Mundo Celular S.A. vs Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MUNDO CELULAR S.A. VS COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. ACTA No. 24 En la ciudad de Bogotá D.C., el día veintiuno (21) de junio de 2012, a la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.), se hicieron presentes en la sede del Tribunal los doctores Beatriz Leyva de Cheer, Manuel Enrique Cifuentes Muñoz, y Alfonso Beltrán García, árbitros, quienes integran el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias susceptibles de transacción suscitadas entre MUNDO CELULAR S.A., parte Convocante y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. parte Convocada, con el propósito de adelantar la audiencia dentro de la cual habrá de proferirse el Laudo Arbitral dentro del presente proceso.

Se hizo presente también el doctor Hernando Parra Nieto, Secretario del Tribunal. También asistieron los doctores MARIO SUÁREZ MELO, apoderado de la parte Convocante, y LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ, apoderado de la parte Convocada. A continuación, el Presidente dispuso la lectura del siguiente: LAUDO ARBITRAL Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad prevenida por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 2 que pone fin a este litigio y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre MUNDO CELULAR S.A., parte Convocante y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. parte Convocada. El presente Laudo se profiere en Derecho. I- CAPÍTULO PRIMERO 1. Antecedentes. 1.1. Partes y Representantes: 1.1.1. Parte Convocante: MUNDO CELULAR S.A. sociedad comercial, legalmente constituida mediante Escritura Pública número 1148 del 6 de Julio de 1994, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Palmira, registrada en la Cámara de Comercio de la misma ciudad, todo lo cual consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 9 de Junio de 2010 por la Cámara de Comercio de la ciudad mencionada, incorporado al expediente a folios 16 a 18 del cuaderno principal.

El domicilio principal de MUNDO CELULAR S.A., corresponde a la ciudad de Palmira, Valle y su Representante Legal es el señor JAIRO JARAMILLO MARIN, quien se desempeña como Gerente de dicha sociedad. 1.1.2. Parte Convocada: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., sociedad comercial, legalmente constituida mediante Escritura Pública número 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría 15 del Círculo de Bogotá, inscrita en el registro mercantil, lo cual consta en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 3 Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 29 de Abril de 2011 por la Cámara de Comercio de Bogotá, incorporado al expediente a folios 251 al 258 del cuaderno principal. El domicilio principal de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., corresponde a la ciudad de Bogotá D.C., y su Representante Legal Principal es el señor JUAN CARLOS ARCHILA CABAL en su condición de Presidente de la sociedad. 1.2.

Cláusula Compromisoria. El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra descrito en la cláusula compromisoria consignada en el contrato suscrito entre las partes el día 18 de diciembre de 2001, teniendo en cuenta los siguientes antecedentes: 1. Entre la sociedad MUNDO CELULAR LTDA y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. se celebró 12 de Diciembre de 1996 el contrato número 527 para la comercialización de los servicios y productos de OCCEL S.A., el cual obra a folios 1 a 31 del cuaderno de pruebas número uno. 2.

Entre MUNDO CELULAR LTDA y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A., se celebró un contrato con el mismo objeto anterior el día 7 de Julio de 1998 [Folios 32 a 89 del cuaderno de pruebas número 1]. 3. Entre MUNDO CELULAR LTDA y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. se celebró un contrato que se denominó de distribución el día 18 de Diciembre de 2001, que obra entre folios 90 a 164 del cuaderno de pruebas número uno. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

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4. MUNDO CELULAR LTDA se transformó en Sociedad Anónima mediante Escritura Pública No 0044 del 15 de Enero de 2003, otorgada en la Notaría Novena (9) de Cali inscrita en la Cámara de Comercio de Palmira el 24 de enero de 2003. 5. Posteriormente OCCEL S.A se fusionó con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., habiendo sido absorbida por esta última en acto consignado en la Escritura Pública número 3799 del 21 de Diciembre de 2004, otorgada en la Notaría 25 de Bogotá y registrado el 27 de diciembre de 2004 en la Cámara de Comercio de Bogotá, aclarado mediante escritura pública 143 de la misma Notaría 25 de Bogotá otorgada el 20 de enero de 2005 inscrita también en el registro mercantil. 6.

Tanto en la cláusula cuadragésima séptima del contrato de fecha 12 de diciembre de 1996, como en la cláusula 29 del contrato de 7 de julio de 1998, las partes pactaron cláusula compromisoria y específicamente lo hicieron en la cláusula número 30 del contrato suscrito el 18 de Diciembre de 2001, en los siguientes términos: “30. Arbitramento. 30.1 Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 30.1.1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 5 30.1.2. La organización interna del tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 30.1.3. El Tribunal decidirá en Derecho. 30.1.4. El Tribunal tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá. 30.2. En caso de que el DISTRIBUIDOR tenga algún conflicto o controversia con otro distribuidor, designa desde la firma de este contrato a COMCEL como único árbitro para dirimir dicha controversia o conflicto, obligándose a acatar el laudo que emita COMCEL”. 1.3.

Convocatoria del Tribunal, designación de árbitros, etapa introductoria del proceso, integración e instalación. 1.3.1. Convocatoria.- El día 10 de noviembre de 2010, la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio del Bogotá, solicitud de convocatoria frente a COMCEL S.A, con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita y pactada por las partes en el contrato de fecha 18 de diciembre de 2001. [folios 001 a 007 del cuaderno principal] 1.3.2.

Con fundamento en la misma, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio del Bogotá procedió a convocar a las partes mediante comunicaciones de fecha 11 de noviembre de 2010 enviadas a cada una de ellas, para llevar a cabo mediante la modalidad de sorteo público la correspondiente audiencia de designación de los árbitros que habrían de fallar la controversia. [folios 019 a 030 del cuaderno principal] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 6 1.3.3. El día 23 de noviembre de 2011, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió con el sorteo público de designación de árbitros. 1.3.4. Fueron designados como árbitros principales para conformar el Tribunal de Arbitramento los doctores Fernando Hinestrosa Forero, Manuel Enrique Cifuentes Muñoz y Juan Manuel Garrido Díaz, y como suplentes a los doctores Beatriz Leyva de Cheer, Alfonso Beltrán García, Francisco Reyes Villamizar [folio 034 del cuaderno principal]. 1.3.5.

La designación fue comunicada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a cada uno de los árbitros; los doctores Fernando Hinestrosa Forero, Manuel Enrique Cifuentes Muñoz aceptaron su designación en la debida oportunidad. [folios 042 y 043 del cuaderno principal] en tanto el doctor Juan Manuel Garrido Díaz manifestó que declinaba tal designación, motivo por el cual el Centro de Arbitraje procedió a notificar a la doctora Beatriz Leyva de Cheer, quien aceptó su designación oportunamente [folio 054 del cuaderno principal]. 1.3.6.

El día 24 de enero de 2011, el señor apoderado de MUNDO CELULAR S.A. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá escrito de demanda arbitral [folios 063 a 114 del cuaderno principal]. 1.3.7. Instalación.- El Tribunal de Arbitramento se instaló el día veinticinco (25) de enero de 2011 [Acta No. 1, folios 115 a 117 del cuaderno principal], en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la Avenida Calle 26 No 68 D – 35 piso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 7 tercero (3°) de esta ciudad, habiendo designado como Secretario al doctor Hernando Parra Nieto, quien posteriormente aceptó el cargo y se posesionó ante el Presidente del Tribunal, lo cual consta en acta número dos (2) de fecha veintiocho (28) de febrero de 2011 [folios 224 a 226 del cuaderno principal]. En la misma audiencia por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Fernando Hinestrosa Forero; así mismo, se admitió la demanda presentada por la sociedad MUNDO CELULAR S.A. en contra de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. La providencia le fue notificada a la parte demandada ese mismo día, y su traslado se cumplió en los términos del artículo 428 y concordantes del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 262 de 2000, y para los propósitos allí contemplados, se dispuso también comunicar a la Procuraduría General de la Nación sobre la instalación del Tribunal. El 8 de febrero de 2011, en oportunidad para ello, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. contestó la demanda arbitral, con interposición de excepciones de mérito [folios 119 a 223 del cuaderno principal].

En providencia de fecha veintiocho (28) de febrero de 2011 [acta No. 2, folios 224 a 226 del cuaderno principal], el Tribunal tiene por contestada la demanda. Surtido el traslado de las excepciones de fondo [folio 227 del cuaderno principal] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 8 propuestas en la contestación a la demanda, la Convocante descorrió oportunamente el traslado de rigor, mediante escrito incorporado a folios 229 a 243 del cuaderno principal. Adicionalmente, se dispuso que la Secretaría del Tribunal funcionara en la oficina del Secretario, doctor Hernando Parra Nieto. 1.3.8. El día 2 de mayo de 2011 [acta No. 4, folios 246 y 250 del cuaderno principal], se llevó a cabo la audiencia de conciliación, durante la cual se estableció la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, razón por la cual se cerró la etapa conciliatoria, y se decidió continuar con el trámite arbitral.

En la misma audiencia se señalaron los honorarios de los miembros del Tribunal, así como la partida para gastos de funcionamiento y administración. Tanto la parte Convocante como Convocada consignaron oportunamente y en la proporción correspondiente [acta No. 5, folios 261 y 262 del cuaderno principal], las sumas decretadas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal en la cuenta de ahorros dispuesta para tal efecto por el Presidente.

Con lo cual, procedió entonces el Tribunal a la convocatoria de la primera audiencia de trámite. 1.3.9. Primera audiencia de trámite.- El día nueve (9) de junio de 2011, se llevó a cabo la primera Audiencia de Trámite [acta No. 6, folios 272 a 286 del cuaderno principal], en la cual se atendió la lectura de la cláusula compromisoria del contrato que dio origen al proceso arbitral, de las pretensiones, las cuales se encuentran consignadas en el escrito de demanda arbitral, incorporado en el cuaderno principal (folios 063 a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 9 074). De igual manera, el Secretario dio lectura a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda (folios 163 a 217 del mismo cuaderno) como también, al escrito de oposición a las excepciones propuestas, consignadas en el documento mediante el cual la parte Convocante descorrió el traslado correspondiente, que obra a folios 229 a 243 del cuaderno principal del expediente.

El Secretario dio lectura también a la cuantía de las pretensiones y, finalmente mediante providencia de esa misma fecha, el Tribunal resolvió asumir competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones y excepciones formuladas por las partes. A continuación, el Tribunal procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes, mediante providencia la cual fue objeto de recurso por parte de la apoderada sustituto de la parte Convocante, en lo relacionado con la denegación del oficio que se solicitó dirigir a la Superintendencia de Industria y Comercio, y con la solicitud de prueba documental elevada mediante escrito presentado en esta misma audiencia. El Tribunal desestimó el recurso, y confirmó la providencia. 1.3.10.

Término de duración.- Habida cuenta de la sujeción de las partes en la cláusula compromisoria al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el término de duración del proceso se estableció en seis (6) meses (artículo 14° del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá), contados a partir de la Primera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 10 Audiencia de Trámite, es decir hasta el día nueve (9) de diciembre de 2011. Mediante auto de fecha primero (1) de noviembre de 2011 [acta No. 15, folios 425 a 437 del cuaderno principal], el Tribunal en atención a la solicitud presentada por los apoderados de las partes (folios 423 y 424 del mismo cuaderno) y conforme con lo dispuesto en el artículo 14° del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, prorrogó por una sola vez el término de duración del proceso arbitral por seis (6) meses calendario adicionales, es decir hasta el día nueve (9) de junio de 2012.

El Tribunal hizo constar [acta No. 21, folios 486 a 490 del cuaderno principal] como fue de conocimiento público, que el día 10 de marzo de 2012 falleció el Dr. Fernando Hinestrosa (q.e.p.d.), quien se desempeñaba como Presidente del presente trámite arbitral. En razón de lo anterior, y habida cuenta del sorteo de árbitros suplentes llevado a cabo el 23 de noviembre de 2010, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, comunicó el día 11 de abril de 2012 al doctor Alfonso Beltrán García su nombramiento para ejercer como árbitro suplente del Dr. Fernando Hinestrosa.

El doctor Beltrán García aceptó su designación como árbitro mediante comunicación de fecha 12 de abril de 2012. Adicionalmente, en aquella audiencia los árbitros de común acuerdo convinieron nombrar como Presidenta a la Dra. Beatriz Leyva de Cheer. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 11 En consideración de lo anteriormente expuesto, el Tribunal hizo constar que, como quiera que el proceso arbitral estuvo suspendido por 33 días (transcurridos entre el día del fallecimiento del doctor Fernando Hinestrosa -10 de marzo de 2012-, y la aceptación del doctor Beltrán García que se produjo mediante comunicación recibida en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 12 de abril del año en curso), el término de duración del presente proceso arbitral se desplazaría del 9 de junio de 2012 al 12 de julio del mismo año, todo de conformidad con el artículo 137 del decreto 1818 de 1998 y el artículo 103 de la Ley 23 de 1991 que reformó el artículo 19 del decreto 2279 de 1989. 1.3.11.

Suspensión de términos. El término del proceso fue suspendido por solicitud conjunta de los apoderados de las partes en las siguientes oportunidades, habiéndolo aceptado y decretado así el Tribunal: - Entre el diez (10) de junio de 2011 y el catorce (14) de julio de 2011, ambas fechas incluidas en el cómputo de suspensión [Acta número 6, folio 285 del cuaderno principal]. - Entre el quince (15) de julio de 2011 y el veintitrés (23) de agosto de 2011, ambas fechas incluidas en el cómputo de suspensión [Acta número 7, folios 303 y 304 del cuaderno principal].

No obstante lo anterior, el Laudo se profiere dentro del término legal, toda vez que el término que vence el 12 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 12 julio de 2012 ya contiene incluidas las anteriores suspensiones solicitadas de común acuerdo por las partes y aquella surgida con ocasión del fallecimiento del doctor Fernando Hinestrosa (q.e.p.d). 1.3.12. Audiencias.- El Tribunal sesionó durante el trámite del proceso en veinticuatro (24) audiencias, durante las cuales se decretaron, practicaron pruebas, y se controvirtieron las mismas; de suerte que agotada la instrucción, en audiencia celebrada el dieciocho (18) de mayo de 2012 las partes alegaron de conclusión y por auto de la misma fecha se señaló como fecha de fallo la del día veintiuno (21) de junio siguientes. 2.

Presupuestos procesales: El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso, motivo por el cual encuentra mérito suficiente para proferir el presente Laudo arbitral, habida cuenta además de que no se aprecia causal alguna de nulidad en el trámite arbitral, que por cierto ha sido rituado con rigor absoluto, estricto apego a la ley, y plena aplicación de las garantías constitucionales relativas al derecho de defensa, contradicción de la prueba, debido proceso, y búsqueda de la verdad real en la controversia sometida a decisión del Tribunal.

En efecto, en los documentos aportados al proceso y en las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal se estableció que las partes procesales de conformidad con los certificados de existencia y representación legal que obran en el proceso, son personas jurídicas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 13 legalmente constituidas, y quienes actúan por conducto de apoderados debidamente constituidos y reconocidos como tales. 2.1. Capacidad: Tanto la sociedad Convocante como la sociedad Convocada tienen capacidad para transigir, por cuanto en la documentación aportada por ellas, no se advierte restricción alguna al respecto, y las diferencias surgidas entre ellas y sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal son de carácter patrimonial, y susceptibles de definirse mediante transacción de acuerdo con la ley. 2.2.

Apoderados: Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados. II- CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DEL PROCESO 3. La controversia. El Tribunal con el fin de guardar la fidelidad debida procede a transcribir las pretensiones de la demanda, los hechos que soportan la misma, así como también la contestación a la demanda y a relacionar las excepciones de mérito propuestas contra la demanda principal, en la forma en que fueron planteadas por la parte Convocada.

Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y MUNDO CELULAR como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de COMCEL y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada. 2. Que se declare -como consecuencia de lo anterior- que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a MUNDO CELULAR S.A. la prestación derivada del inciso' 1° del art. 1324 del Co. de Co. 3.

Que se declare que los contratos que dieron, lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión y por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el art. 1624 del C.C., aplicable por remisión directa del art. 822 del Co. de Co. y numeral 1° del art. 95 de la C.P.C., e inciso cuarto del art. 333 ibídem. 4.

Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre MUNDO CELULAR y COMCEL S.A., fue regulada en los siguientes documentos: 4.1. Contrato No. 527 firmado el 12 de Diciembre de 1996, suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A.-hoy COMCEL SA y MUNDO CELULAR LTDA. -HOY MUNDO CELULAR S.A. 4.2. Contrato No. 825 firmado el 7 de julio de 1998, suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A.- hoy COMCEL SA y MUNDO CELULAR SA.

Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 12 de diciembre de 1996 hasta el 5 de mayo de 2010, día en que MUNDO CELULAR dio por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL. 6. Que se declare que ninguno de los pagos realizados por COMCEL a MUNDO CELULAR durante el desarrollo del contrato o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el Art.' 1324 del Código de Comercio. 7.

Que se declare que conforme al Manual de Procedimientos, a la matriz de ventas y a las cláusulas 7.4, 7.5 y 7.6 de los contratos, COMCEL fue quien determinó las condiciones de selección de los usuarios y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos. II. VIGENCIA Y PRORROGA DEL CONTRATO. 8. Que se declare que la vigencia de la relación contractual de agenciamiento comercial, que vincula a las partes, se extendió desde 12 de diciembre 1996 hasta el 18 de Mayo de 2010 (última prórroga del contrato).

III. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 9. Que se declare que COMCEL incumplió los contratos por haber reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor del agente, sin tener facultad para ello. 10. Que se declare que COMCEL incumplió los contratos por no haber pagado las comisiones completas sobre todas las activaciones realizadas por MUNDO CELULAR, a partir de la última acta de conciliación. 11.

Que se declare que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con MUNDO CELULAR, por: (a) no haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el contrato, (b) por no haberle suministrado al agente la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello y (c) por haber reducido a partir del mes de enero de 2010 y posteriormente, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 16 eliminado la suma de $94'000.000 mensuales que venía pagándole como comisión adicional de residual desde el mes de junio de 2007. 12. Que se declare que COMCEL incumplió el contrato con MUNDO CELULAR por (a) haber cobrado de manera unilateral, penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato y (b) por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el contrato. 13.

Que se declare que COMCEL incumplió, a partir del mes de febrero de 2010, con el pago de las bonificaciones por arrendamientos, equivalentes al 10% del total de las comisiones por ventas mensuales, que venía pagando a MUNDO CELULAR desde el año 2007. 14. Que se declare que COMCEL incumplió la aceptación que había dado (carta de 6 de mayo de 2010) para ejercer la opción sobre la cesión de 38 locales que formaban parte de la red de distribución de MUNDO CELULAR. 15.

Que se declare que COMCEL no cumplió con el pago de los cánones de arrendamiento, gastos de administración y de servicios públicos sobre los locales que le fueron devueltos y cedidos por MUNDO CELULAR, que se había obligado a asumir desde el 1° de junio de 2010. 16. Que se declare que COMCEL incumplió el contrato por haber ejecutado conductas abusivas durante el desarrollo del mismo. 17.

Que se declare que COMCEL incumplió el contrato por no haber pagado a MUNDO CELULAR las bonificaciones causadas entre Enero de 2007 y el 5 de mayo de 2010. 18. Que se declare que COMCEL incumplió el contrato por no haber aplicado a MUNDO CELULAR el valor de las notas créditos que se causaron sobre las Sim Cards-obsequio. IV. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO 19.

Que se declare que MUNDO CELULAR tuvo una justa causa para terminar unilateralmente el contrato. 20. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a MUNDO CELULAR S.A. la prestación a que se refiere el inciso 2° del art. 1324 del Co. de Co. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 17 21. Que se declare que MUNDO CELULAR ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCIÓN Y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato. 22. Que se declare que, por la terminación del contrato, COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a MUNDO CELULAR a partir del 5 de mayo de 2010. 23.

Que se declare que el acta de liquidación elaborada y presentada por COMCEL a la terminación del contrato, no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de MUNDO CELULAR, ni soporte válido para llenar los PAGARES en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de MUNDO CELULAR, ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias constituidas a favor de COMCEL. 24.

Que se declare que MUNDO CELULAR cumplió con todas y cada una de las obligaciones contempladas en las cláusulas 16 y 17 de los contratos, aplicables a la terminación de la relación contractual. V. ABUSO CONTRACTUAL Y NULIDAD DE ALGUNAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO 25. Que se declare que, en virtud de la exclusividad pactada contractualmente (cláusulas 6, 18 y 19 de los contratos), MUNDO CELULAR no podía prestar, durante la vigencia del contrato, a persona distinta de COMCEL, los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización de telefonía móvil celular. 26.

Que se declare que COMCEL, como agenciado, tuvo una posición de dominio contractual frente a MUNDO CELULAR como agente, a todo lo largo de la relación negocial que los vinculó. 27. Que se declare, en aplicación de los Arts. 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial a que se refiere esta demanda, como en la ejecución de los mismos. 28.

Que se declare, según sea el caso, la nulidad absoluta, la invalidez o la ineficacia, de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre COMCEL y MUNDO CELULAR, integrado por los contratos señalados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 18 en las pretensiones anteriores, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos siguientes, anexos, adendas, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido.

Las siguientes son las cláusulas que deben anularse, declararse inválidas o ineficaces, sin perjuicio de que el Tribunal anule, invalide o declare ineficaces las que sean consecuencia directa o indirecta de éstas, de conformidad con lo solicitado: 28.1. Naturaleza del vínculo contractual: Segundo párrafo de la Cláusula No. 4 de los Contratos del 7 de julio de 1998 y del contrato del 12 de diciembre de 2001; en cuanto establecen que el vínculo contractual sostenido entre las partes no constituye agencia comercial. 28.2.

Obligación de mantener indemne a COMCEL: Cláusula No. 12 de los contratos, en cuanto establece que MUNDO CELULAR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL por toda acción, daños, perjuicios y reclamos que surjan del desarrollo del contrato o como consecuencia del incumplimiento del mismo, por la ambigüedad que encierra la mencionada cláusula en la forma como está redactada. 28.3.

Renuncia a derechos por parte de MUNDO CELULAR: Cláusula No. 14, párrafo tercero, del Contrato del 7 de julio de 1998 y 15 -párrafo 3°, del contrato de 12 de diciembre de 2001; numerales 4° y 5° del anexo "F"; en cuanto contienen renuncias a derechos del agente que la ley consagra como irrenunciables por ser de orden público, como el derecho a percibir las retribuciones e indemnizaciones previstas en el Inciso 1° del artículo 1324 del Código Comercio y a ejercer derecho de retención a la terminación del contrato. 28.4.

"Cláusula Espejo" en contra del agente comercial: Cláusula No. 14, párrafo 5, del Contrato del 7 de julio de 1998 y cláusula 15, párrafo 5, del contrato del 12 de diciembre de 2001, en cuanto consagran estipulaciones que, como "espejos", buscan compensar ilegalmente los pagos que debe hace COMCEL al agente por razón del contrato de agencia comercial y de su ejecución. 28.5.

Efectos de la terminación del contrato: Párrafo 2° de la Cláusula 16.2 del contrato del 7 de julio de 1998 y cláusula 17.2 segundo párrafo del contrato del 18 de diciembre de 2001 y parágrafo 2 del anexo "G" del contrato, en cuanto establece la renuncia a ejercer el derecho de retención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 19 Cláusulas 16.4 del Contrato del 7 de julo de 1998 y 17.4 del contrato del 18 de diciembre de 2001, en cuanto establecen que COMCEL no será responsable frente a MUNDO CELULAR por ningún concepto a la terminación del contrato. Cláusulas 16.5 del contrato del 7 de julio de 1998 y cláusula 17.5 del contrato del 18 de diciembre de 2001, y título XIII del anexo "G" del contrato, en cuanto establecen un término de caducidad del derecho a reclamar, si el acta no se objeta dentro de los tres días siguientes a su remisión por parte de COMCEL 28.6.

Exoneración de la responsabilidad a cargo de COMCEL: Cláusula No, 17 de los Contratos del 7 de julio de 1998 y 18 del contrato del 18 de diciembre de 2001, en cuanto, como está redactada, contiene una indemnidad absoluta para COMCEL, como consecuencia de la ejecución del contrato. 28.7. Conciliación, compensación, deducción y descuentos: Cláusula 30, en cuanto (i) se establece en el párrafo segundo, parte final, del Contrato del 7 de julio de 1998 y cláusula 31 del contrato del 18 de diciembre de 2001, un término de caducidad del derecho de MUNDO CELULAR de presentar reclamaciones sobre las Actas de Conciliación y (ii) se establece en el párrafo final de dichas cláusulas, la destinación de una parte de las comisiones al "pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquiera causa o concepto" deba pagar COMCEL a CONEXCEL a la terminación del contrato. 28.8.

Documento de terminación: Anexo "E", denominado "Documento de Terminación", de los contratos, en cuanto estipula la renuncia de MUNDO CELULAR a formular reclamaciones en contra de COMCEL a la terminación del vínculo contractual incluida la prestación de que trata el art. 1324 del Co. de Co. y un término de caducidad del derecho a reclamar, si el acta no se objeta dentro de los tres días siguientes. 28.9.

No pago de comisiones causadas: Anexo "A", numeral 5, de los contratos, en cuanto establecen que a la terminación del vínculo contractual no se pagarán las comisiones causadas y no pagadas al agente hasta ese momento. 28.10. Imputación de los dineros pagados en desarrollo del Plan CO-OP: Anexo "C", numeral 5, de los contratos, en cuanto establece que los dineros pagados en desarrollo del denominado Plan CO-OP se imputarán a cualquier pago, remuneración, indemnización o compensación que se genere a favor de MUNDO CELULAR a la terminación del contrato.

Documentos subsidiarios: Todos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que se alleguen al proceso y que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas. 29. Que se declare la nulidad de los numerales 2 y 3 de la parte dispositiva de cualquiera de los documentos denominados por COMCEL "ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRASACCION Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS" que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes, en cuanto implican renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable o se refieren a pagos inexistentes. 30.

Que se declare que el "paz y salvo", mencionado en la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas. 31.

Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado válidamente en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN firmadas por los contratantes, al haber efectuado descuentos o aplicado penalizaciones sobre las comisiones CONCILIADAS contenidas en dichas actas, con posterioridad a la firma de las mismas. B. PRETENSIONES DE CONDENA Formulo doce (12) pretensiones DE CONDENA que se refieren a los siguientes aspectos: I. LA CESANTÍA COMERCIAL 1.

Que se condene a COMCEL a pagar a favor de MUNDO CELULAR la prestación establecida en el inciso 1° del Art. 1324 del Código del Comercio, por todo el período de duración de la relación negocial; esto es, desde el 12 de diciembre de 1996 hasta el 5 de mayo de 2010 o hasta el 18 de mayo de 2010, según lo decida el Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 21 Para tasar esta condena el Tribunal deberá tener en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades, bonificaciones, estímulos, subsidios e incentivos recibidos por MUNDO CELULAR en virtud de los diferentes contratos citados, y aquellas que debió recibir mes a mes siguiendo las estipulaciones contractuales.

Además de lo anterior, deberán ser incluidas en la liquidación correspondiente, expresa y especialmente, las siguientes retribuciones: 1.1. Todas aquellas comisiones, regalías o utilidades causadas y no pagadas a la terminación del vínculo contractual; 1.2. Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO, CPS operados por MUNDO CELULAR; 1.3.

El equivalente al 1% por concepto de "Gastos de facturación de equipos" que MUNDO CELULAR realizó a lo largo de la relación contractual; 1.4. El valor de las bonificaciones, estímulos e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo de la relación contractual, incluyendo todos los auxilios para pago de arrendamientos, los reembolsos hechos sobre arrendamientos pagados y los bonos sodexho pass que fueron entregados a MUNDO CELULAR; 1.5.

Los valores pagados por concepto de descuento en la adquisición de la tarjeta prepago; 1.6. Los valores recibidos por comisiones sobre recargas para la utilización de tiempo al aire; 1.7. Los valores de comisiones y bonificaciones pagadas por la venta de las tarjetas sim-card y el valor de los reconocimientos por el consumo de tiempo al aire generado por las mismas; 1.8.

El valor de las penalizaciones y sanciones, que fueron descontados de las comisiones, y que el Tribunal encuentre que no debieron ser cobradas al agente; 2. Subsidiariamente y para el caso que el Tribunal acepte la validez de haber tomado un 20% del valor de las comisiones para imputarlo como pago anticipado de las prestaciones e indemnizaciones que surjan a la terminación del contrato, incluyendo la cesantía comercial, que se condene a pagar a COMCEL ese mismo 20%, que, entonces, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 22 quedaría faltando para completar el valor total de las comisiones que debió recibir el agente. Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser indexadas desde la fecha de la respectiva causación hasta la terminación del contrato y de ahí en adelante, definido el monto de la cesantía comercial, condenar al pago de los intereses de mora a la tasa máxima establecida en la ley comercial hasta cuando se realice efectivamente el pago.

II. CONSECUENCIALES DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE AGENCIA 3. Que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante MUNDO CELULAR las sumas que finalmente resulten probadas por los siguientes conceptos: 3.1. El valor que resulte probado por concepto de la diferencia existente entre el valor de las comisiones por activación pagadas y el valor que ha debido ser pagado, según el número de activaciones, a partir de la fecha del corte de cuentas de la última acta de conciliación. 3.2.

El valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado y el valor efectivamente recibido por MUNDO CELULAR de la comisión por RESIDUAL, durante toda la vigencia contractual o durante el período que señale el Tribunal, incluyendo aquello que dejó de recibir por el residual adicional como más adelante se solicita. 3.3.

Que se condene a COMCEL a pagar a MUNDO CELULAR las bonificaciones no pagadas entre Enero de 2007 y el 5 de mayo de 2010, las cuales ascienden a la suma de $3.324´368.759, o lo que resulte finalmente probado. 3.4. Que se condene a COMCEL a pagar a MUNDO CELULAR la suma dé $5.149'947.196, o lo que resulte finalmente probado en el proceso, correspondiente a de notas créditos no aplicadas, provenientes de la distribución de las Sim Cards-obsequio. 3.5.

Que se condene a COMCEL a pagar a MUNDO CELULAR la suma de $554´108.727, o lo que resulte finalmente probado en el proceso, por concepto de equipos cobrados a full precio a MUNDO CELULAR, por eventos distintos a lo previsto expresamente en los contratos. 3.6. Que se condene a COMCEL a pagar a MUNDO CELULAR la suma de $297´666.667, o lo que resulte finalmente probado por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 23 concepto reducción y eliminación del residual adicional que dejó de pagar COMCEL entre los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2010. 3.7. El reembolso de la totalidad de los dineros que COMCEL cobró o descontó a' MUNDO CELULAR por concepto de las consultas hechas a DATACREDITO. 3.8. El valor pagado por MUNDO CELULAR, por concepto de trasporte de dinero y valores, desde los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO hasta los sitios indicados por COMCEL, 3.9.

El valor de los subsidios de arrendamiento, equivalentes al 10% del total de las comisiones por ventas mensuales, que no pagó durante los meses de marzo, abril y parte de mayo de 2010, en cuantía de $60’119.738, o lo que resulte finalmente probado en el proceso. 3.10. El valor total de las comisiones, estímulos e incentivos, causados y dejados de pagar por COMCEL a MUNDO CELULAR en el último tramo de ejecución del contrato, es decir, desde el 15 de Abril de 2010, fecha en que se hizo la última liquidación hasta la terminación del contrato el 5 de mayo de 2010, conforme a cuantificación pericial que se haga en el proceso. 4.

Que se condene a COMCEL a pagar a MUNDO CELULAR la cantidad dé $2.239'000.000 que descontó a la Convocante por bajo consumo de los usuarios en los planes prepago sin que tal sanción estuviere pactada en el contrato. 5. Que se condene a COMCEL a pagar a MUNDO CELULAR las sumas correspondientes a los descuentos por sanciones no previstas en el contrato; por sanciones contractuales aplicadas excesivamente o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar previamente a MUNDO CELULAR la configuración de las hipótesis, claramente definidas en el clausulado correspondiente (cláusulas 7.26.3.1 a 7.26.3.4, - 7.30- 7.32; 2.26.1 a 7.26.8; numerales 1 a 5 del Anexo 1 del contrato 527; e inciso 2° del numeral 1° del Anexo "A”), todo conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso y a partir de la fecha de corte de cuentas de la última acta de conciliación. 6.

Que se condene a COMCEL a reintegrar a MUNDO CELULAR los valores de los descuentos y penalizaciones, junto con sus intereses moratorios, sobre comisiones por ventas que fueron conciliadas, y que se aplicaron posteriormente a la fecha de corte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 24 señalada en cada una de las ACTAS firmadas, conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso. 7. Que se condene a COMCEL a pagar a MUNDO CELULAR la suma de $117'847.027 a título de indemnización por los perjuicios materiales derivados del incumplimiento del ejercicio de la opción que ya había aceptado, sobre varios de los locales que formaban parte de la red comercial MUNDO CELULAR. 8.

Que se condene a COMCEL a pagar a MUNDO CELULAR la suma que se establezca en el proceso por el no pago de los cánones de arrendamiento, gastos de administración y de servicios sobre locales devueltos y cedidos, que se había obligado a asumir desde el 1° de junio de 2007. III. TERMINACIÓN DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR JUSTA CAUSA 9. Que se condene a la Convocada a pagar a favor MUNDO CELULAR la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2° del Art 1324 del Código del Comercio, suma que debe ser indexada desde la fecha de su causación a la fecha de su exigibilidad y de ahí en adelante condenar al pago de los intereses de mora hasta la fecha del pago. 10.

Que se condene a COMCEL a pagar a MUNDO CELULAR los perjuicios MATERIALES que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan en el DAÑO EMERGENTE y EL LUCRO CESANTE, y que se especifican así: 10.1. DAÑO EMERGENTE: i. La suma que resulte finalmente probada, por concepto de indemnizaciones por terminación de los contratos laborales que tuvieron que ser finalizados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial y que estimo en $57'016.067. ii.

La suma que resulte finalmente probada, por cánones, indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba MUNDO CELULAR, causados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial, en cuantía que ya se encuentra incluida bajo otro concepto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 25 en la pretensión 6 del Capítulo II. Por tanto, esta pretensión debe considerarse como subsidiaria de aquella. iii. La suma que resulte finalmente probada, por servicios públicos y los contratos de servicios con terceros (monitoreo de alarmas, Internet, etc.) que fueron contratados por períodos fijos y que como consecuencia directa de la terminación anticipada del contrato con COMCEL, hubo necesidad de pagar por el tiempo contratado, la cual estimo en $33'160.452. iv.

Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA, imputable a COMCEL, se paralizó, el cual estimo en $15'000.000 o la suma que pericialmente se establezca en el proceso. 10.2. LUCRO CESANTE: i. El valor de las COMISIONES por ACTIVACIÓN dejadas de recibir por MUNDO CELULAR, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es, desde el 5 de mayo de 2010 hasta el día 18 de Mayo de 2010. ii.

El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por MUNDO CELULAR, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es desde el 5 de mayo de 2010 hasta el día 18 de Mayo de 2010. iii. El valor de las comisiones sobre recaudos en los CPS, dejadas de recibir por MUNDO CELULAR, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es, desde el desde el 5 de mayo de 2010 hasta el día 18 de Mayo de 2010. iv.

El valor equivalente al 1% por concepto de gastos de facturación de equipos dejadas de recibir por MUNDO CELULAR, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es, desde el 5 de mayo de 2010 hasta el día 18 de Mayo de 2010. v. El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las bonificaciones e incentivos dejados de percibir a partir de la terminación de la relación contractual; esto es, desde el desde el 5 de mayo de 2010 hasta el 18 de mayo de 2010.

Al efectuar las condenas solicitadas en los literales 9.2.1 a 9.2.5., el Tribunal deberá tener en cuenta el promedio de la facturación que efectuó MUNDO CELULAR, tomando como referencia los valores correspondientes al último año de ejecución del contrato, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 26 según los valores que ha debido recibir MUNDO CELULAR conforme al contrato. El cálculo y determinación de los valores correspondientes a las pretensiones precedentes (LUCRO CESANTE) se deberá efectuar atendiendo los principios de REPARACIÓN INTEGRAL Y EQUIDAD y con observancia de los criterios técnicos actuariales, conforme a lo consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998.

11. LIQUIDACIÓN DE INTERESES Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada MUNDO CELULAR y en contra de COMCEL se condene igualmente a la cancelación de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial, desde cuando las respectivas obligaciones se hicieron exigibles y hasta que el pago se verifique. 12.

COSTAS Que se condene en costas y costos del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho (…)”. 3.2. Hechos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda. Son los siguientes tomados de la demanda, haciendo expreso que la calificación de algunos de los hechos corresponde al propio relato de la Convocante: “(…) I. LA NATURALEZA Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL 1.

COMCEL S.A. es una sociedad mercantil, constituida mediante escritura pública número 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá, cuyo objeto social principal es la prestación y comercialización de servicio de telecomunicaciones inalámbricas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

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2. MUNDO CELULAR S.A. es una sociedad mercantil, constituida mediante la Escritura Pública No. 1148 del 6 de julio de 1994, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Palmira, con domicilio principal en la ciudad de Palmira, cuyo objeto social principal es la comercialización de servicios de telecomunicaciones, inalámbricas, tales como los servicios de telefonía móvil, móvil celular y demás 3.

Entre OCCEL S.A. - hoy COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR LTDA., hoy MUNDO CELULAR 5.A., se estipuló y ejecutó un contrato para la promoción y comercialización de los servicios y productos del primero, la cual se inició el 12 de diciembre de 1996, con la firma del respectivo documento, que fue modificado, adicionado e integrado con los otros contratos que se mencionan a continuación, que hacen parte de un extenso vínculo contractual y que integraron una misma relación contractual: CONTRATO OBJETO Contrato de fecha 12 de diciembre de 1996, celebrado entre OCCEL S.A.-hoy COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR Promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil prestado por COMCEL Contrato de fecha 7 de julio de 1998, celebrado entre OCCEL S.A.-hoy COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR Promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil prestado por COMCEL Contrato de distribución, celebrado el 18 de diciembre de 2001, entre MUNDO CELULAR S.A. y COMCEL S.A. Promoción y comercialización del servicio de transmisión de voz prestado por COMCEL 4.

Los contratos anteriores, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos suscritos por las partes conformaron e integraron una sola relación negocial, desarrollada y ejecutada en las diferentes zonas oriente y occidente del país de manera continua, habitual y permanente. 5. La labor de MUNDO CELULAR en desarrollo del objeto de los contratos consistió en ejecutar actividades de promoción y comercialización permanente y continua de los productos y servicios de COMCEL. 6.

COMCEL creó el denominado PLAN CO-OP, con el propósito de "motivar" al agente a "promover los productos y servicios" de COMCEL, tal como se estipuló en el numeral 1 del Anexo "C" del contrato. 7. La relación contractual entre las partes se desarrolló de manera permanente e ininterrumpida desde el 12 de diciembre de 1996, hasta el 5 de mayo de 2010, es decir, durante 13 años, 4 meses y 23 días.

En la relación negocial que vinculó a las partes en este proceso se estableció, como contraprestación principal, el pago a favor de MUNDO CELULAR de COMISIONES, ANTICIPOS, BONIFICACIONES, ESTÍMULOS, SUBSIDIOS e INCENTIVOS en la cuantía y con las modalidades señaladas en los contratos, adendas, circulares y otrosíes. 10. Por la promoción y mercadeo del llamado producto prepago se pactó y pagó por COMCEL a MUNDO CELULAR (i) una contraprestación denominada descuento o comisión anticipada, equivalente a la diferencia entre el precio en que COMCEL lo transfería al agente y el precio de venta al usuario y (ii) una comisión o bonificación por legalización de documentos. 11.

El comprador de un kit prepago adquiría la condición de usuario de telefonía móvil celular de COMCEL y estaba sujeto a los reglamentos para la prestación del servicio de telefonía móvil celular. 12. Otras formas de retribuir la labor desarrollada por MUNDO CELULAR, a lo largo de la ejecución del contrato, consistieron en bonificaciones por cumplimiento en las metas de ventas, número de recaudos en CPS y calidad en el servicio. 13.

Las bonificaciones señaladas en el hecho anterior fueron encadenándose a lo largo de la relación contractual y fueron un ingreso adicional para el agente. 14. En la contabilidad de COMCEL y en la de MUNDO CELULAR, durante el período comprendido entre el 12 de enero de 1996 y el 30 de abril de 2007 no aparece ninguna suma como anticipo para el pago de futuras prestaciones o indemnizaciones. 15.

A partir de abril de 2007, COMCEL tomó del 100% de las comisiones que venía pagando a MUNDO CELULAR, un 20% para imputarlo como "pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación, cualquiera sea su naturaleza" incluyendo la cesantía comercial. 16.

El 20% del valor de las comisiones que se imputó como "pago anticipado" a partir de la fecha indicada, no era un "mayor valor” liquidado independientemente sobre el valor de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 29 comisiones sino un fraccionamiento de los valores que se venían cancelando al distribuidor por comisiones. 17. En consecuencia, al haber contabilizado ese 20% para una finalidad diferente al pago de comisiones, COMCEL no le pagó al agente las comisiones completas que le correspondían. 18. No obstante, COMCEL afirmó en el texto de las actas de conciliación que este 20% correspondía a "un mayor valor con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato en especial de las que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil". 19.

Para que se firmara la modificación contractual que autorizaba a imputar el 20% a un pago anticipado de indemnizaciones, COMCEL afirmó que ese 20% era un "mayor valor" que se cancelaba a MUNDO CELULAR. 20. Por razón de la labor encomendada a MUNDO CELULAR, éste diligenció por cuenta de COMCEL todas las solicitudes de activación en los diferentes planes, en papelería consecutiva suministrada por COMCEL, con las marcas de ésta y bajo los emblemas comerciales de COMCEL (Solicitud de servicios, Contrato para la Prestación de Servicios de Telefonía Móvil, formulario para consulta de crédito, formato para visita domiciliaria).

21. MUNDO CELULAR recibía por cuenta de COMCEL todos los dineros provenientes de los usuarios por concepto de activaciones, pagos de equipos y otros productos y consumos. 22. Las sumas de dinero recibidas por MUNDO CELULAR por cuenta del COMCEL (valor de activación, cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios suplementarios, cargos mensuales de uso, valores de productos o por cualquier otro concepto - Cláusula 7.7.), fueron consignados por ésta a favor de COMCEL en las cuentas y bancos que COMCEL le indicó previamente. 23.

Excepto la suma retenida por MUNDO CELULAR a la terminación del contrato, los otros dineros recibidos por la Convocante, por concepto de la activación de cada usuario, por consumo de tiempo al aire, por cargos mensuales y suplementarios y por valores de productos, ingresaron al patrimonio de COMCEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 30 24. COMCEL facturaba mensualmente al respectivo usuario el cargo básico y el consumo de los diferentes clientes vinculados a su red por MUNDO CELULAR. 25. COMCEL suministró a clientes vinculados a través de los Kits prepago el tiempo al aire para el funcionamiento de las respectivas líneas, a través de tarjetas prepago amigo o de recargas automáticas. 26.

Hasta el año 2003 MUNDO CELULAR recibió de COMCEL, en consignación los equipos de telefonía celular para la promoción y venta de sus productos y servicios, tanto en planes post-pago como en prepago. 27. A partir del año 2003 COMCEL exigió a MUNDO CELULAR que le facturara el producto y servicio denominado KTT-PREPAGO, el cual consistía en un equipo, la SIM -CARD y una línea telefónica. 28.

Al comercializar el producto y servicio denominado "Kit prepago", la venta del equipo de telefonía móvil celular era simultánea e indisoluble con la venta de la línea telefónica. 29. COMCEL reconocía y pagaba a MUNDO CELULAR porcentajes fijos sobre los cánones de arrendamiento de sus puntos de venta, denominados "puntos c", como subsidios para contribuir a sufragar los costos de promoción y comercialización de los servicios y productos de COMCEL. 30.

Todas las condiciones de venta de equipos de telefonía móvil celular por parte de MUNDO CELULAR a los usuarios, fueron fijadas por COMCEL,

31. MUNDO CELULAR nunca le compró a COMCEL, para revender, líneas telefónicas.

32. MUNDO CELULAR cambió el instrumento para la venta de tiempo al aire conocido como "tarjetas prepagadas" por el sistema denominado "recarga en línea". 33. Durante todo el tiempo de vigencia de los contratos MUNDO CELULAR promovió y comercializó permanentemente los servicios de telefonía móvil' celular en transmisión de voz de COMCEL, concluyendo negocios en serie y sucesivos y manteniendo permanencia en sus relaciones con COMCEL. 34.

Durante el tiempo de vigencia del contrato, MUNDO CELULAR produjo la incorporación de más de 4’133.150 de nuevos usuarios a la red de telefonía móvil celular de COMCEL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

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35. MUNDO CELULAR determinaba con plena autonomía la cantidad, intensidad y oportunidad de su actividad empresarial dirigida a la promoción y comercialización de los productos y servicios de COMCEL.

36. MUNDO CELULAR prestaba apoyo y seguimiento de posventa a los dientes o usuarios de COMCEL que aquella había vinculado. 37. La vinculación del cliente a la red de COMCEL por la gestión de MUNDO CELULAR, se obtenía mediante la suscripción del contrato pro-forma que se celebraba exclusivamente entre COMCEL y el usuario. 38. Una vez MUNDO CELULAR obtenía la firma del contrato por parte del nuevo usuario, dicho documento se remitía a COMCEL para que éste lo aceptara y lo suscribiera. 39.

En planes de post-pago MUNDO CELULAR no podía vincular a ningún nuevo usuario a la red de COMCEL sin la aprobación de éste y de acuerdo a las instrucciones impartidas en las respectivas matrices de venta.

40. MUNDO CELULAR realizó su actividad mercantil, como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo plenamente los lineamientos establecidos en los contratos. 41. Dicha organización llegó a contar con 52 puntos de venta y con aproximadamente 2.800 subdistribuidores, y 444 empleados, que desarrollaron su actividad en 30 ciudades del país.

42. MUNDO CELULAR manejó autónomamente a los empleados que se encontraban a su servicio, sin la intervención de COMCEL (párrafo 5 de la cláusula 7.8 de los contratos).

43. MUNDO CELULAR determinaba la forma de organización que consideraba necesaria para el desarrollo de su actividad.

44. MUNDO CELULAR siempre determinó la magnitud, oportunidad e intensidad del esfuerzo empresarial que desarrolló para cumplir con la ejecución del contrato que lo vinculaba con COMCEL. 45. La organización de MUNDO CELULAR como empresa y como estructura física, se hizo con sujeción a las políticas y estándares establecidos por COMCEL en cumplimiento a las estipulaciones contractuales.

46. MUNDO CELULAR nunca tuvo una relación laboral con COMCEL S.A.

47. MUNDO CELULAR abrió sus puntos de venta con la aprobación de COMCEL.

48. MUNDO CELULAR siempre tuvo a disposición de COMCEL toda la información relacionada con ubicación, pianos, especificaciones, contratos de arrendamiento y demás documentos relacionados con la apertura de puntos de venta, conforme a lo exigido por COMCEL. 49. Pese al previo conocimiento de toda la documentación relacionada con la apertura de nuevos puntos, COMCEL nunca exigió a MUNDO CELULAR incluir en los contratos de arrendamiento con terceros una cláusula de obligatoriedad para el ARRENDADOR, consistente en que éste debía aceptar una CESIÓN GRATUITA del contrato de arrendamiento a favor de COMCEL, "a la terminación por cualquier causa" del contrato que vinculaba a MUNDO CELULAR con la Convocada.

50. MUNDO CELULAR mantuvo durante toda la vigencia de los contratos, las garantías que COMCEL determinó, en las condiciones y por el tiempo que ésta exigió. 51. MUNDO CELULAR, en desarrollo de la relación contractual, cumplió con las instrucciones que COMCEL le impartió y, además, con las políticas y estándares de mercadeo y ventas que COMCEL le señaló.

52. MUNDO CELULAR identificó todos sus puntos con los avisos externos e internos de COMCEL, con las dimensiones y especificaciones indicadas en el Manual de Imagen Corporativa.

53. MUNDO CELULAR estaba obligado a aplicar las tarifas que le indicara COMCEL, para el cargo fijo mensual, cargos mensuales de uso, valor del teléfono, equipos, repuestos, servicios y valor de activación y para los demás planes productos y servicios", pues así se pactó en la cláusula 7.3 del contrato.

54. MUNDO CELULAR no concedió ni otorgó a los usuarios condiciones distintas a las establecidas por COMCEL. 55. De acuerdo con las estipulaciones contractuales, MUNDO CELULAR no asumía responsabilidad alguna por las fallas e interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular, pues quien prestaba el servicio era COMCEL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

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56. MUNDO CELULAR nunca asumió los riesgos que correspondían a COMCEL en su carácter de operador de telefonía móvil celular. 57. Los usuarios que se vincularon a la red de COMCEL por la gestión de MUNDO CELULAR, no se retiraron de dicha red por el hecho de la terminación del contrato entre COMCEL y MUNDO CELULAR. 58. A lo largo de la relación negocial sostenida entre MUNDO CELULAR y COMCEL, los principales productos y servicios que MUNDO CELULAR promocionó y comercializó, fueron la venta de líneas telefónicas con sus respectivos equipos, la utilización de tiempo al aire (tarjetas prepago; recarga de tiempo al aire en línea; sim cards). 59.

Todas estas actividades se cumplieron por MUNDO CELULAR a través de vendedores propios, de una red de subdistribuidores, desde sus propios puntos de venta y desde los CPS. 60. En el Manual de Procedimientos y en las sucesivas circulares que constituían la matriz de ventas, se determinaron de manera pormenorizada las condiciones de selección de los usuarios y los criterios de evaluación crediticia de los mismos. 61.

En las cláusulas 7.4 y 7.5 de los contratos se dispuso "El Centro de Ventas se abstendrá de estipular condiciones adicionales, distintas o adicionales a las establecidas por COMCEL para la prestación del servicio" y MUNDO CELULAR nunca se apartó de tal estipulación contractual. 62. En la cláusula 7.5 del contrato del 98 y 7.6 del contrato de 2001 se dispuso: "El Centro de Ventas propondrá a los usuarios, para la celebración del contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular, única y exclusivamente el texto que COMCEL proporcionará al Centro de Ventas" estipulación seguida estrictamente por MUNDO CELULAR. 63.

En la cláusula 1.11. de los contratos de fecha 7 de julio de 1998 y 18 de diciembre de 2001 COMCEL estipuló: "Servicio' significa el servicio público de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro COMCEL a sus usuarios". 64. En la cláusula 1.16. de los contratos del 7 de julio de 1998 y 18 de diciembre de 2001: "Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular' significa el acuerdo de voluntades celebrado entre COMCEL y sus abonados en el que se definen los derechos y obligaciones de COMCEL y de sus usuarios, para la prestación y utilización del servicio." TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 34 65. Según la Resolución número 1732 de 2007, emanada de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones el "usuario" es definido como la "Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público de telecomunicaciones" (art. 7°). 66. Todas las condiciones de venta de equipos de telefonía móvil celular por parte de MUNDO CELULAR S.A. a los usuarios, fueron señaladas, diseñadas e impuestas por COMCEL.

II. VIGENCIA Y PRORROGA DEL CONTRATO 67. En la cláusula Cuarta del contrato suscrito el 12 de diciembre de 1996 se pactó: “La duración de este contrato será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su firma, pudiendo dicho período se extendido por mutuo acuerdo entre las partes mediante convenio escrito celebrado antes del vencimiento de dicho plazo". 68.

En la cláusula 5.1 del contrato suscrito entre OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A.- y MUNDO CELULAR, el 7 de julio de 1998, mediante el cual se prorrogó el anterior contrato, sin solución de continuidad, se pactó lo siguiente: "La vigencia inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante este contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula…” 69.

En el contrato suscrito el 18 de diciembre de 2001 entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR, se pactó lo siguiente: "La vigencia inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante un (1) año, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 16 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante este contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula…” 70.

Vencidos los términos sucesivos de duración de cada uno de los contratos que integraron la relación contractual, ésta continúo desarrollándose ininterrumpidamente sin que COMCEL hubiera formulado objeción alguna para su continuación; es decir, el contrato se prorrogó automáticamente y continuó ejecutándose a satisfacción de COMCEL, constituyéndose en un solo acto negocial.

Aunque la relación negocial se instrumentó en varios contratos, nunca hubo liquidación del contrato anterior que se estaba prorrogando. III. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE COMCEL 73. Por la promoción, la comercialización y la venta de bienes y servicios de COMCEL ésta se obligó a pagar a MUNDO CELULAR sumas de dinero que se identificaron y denominaron genéricamente como COMISIONES, tanto por ACTIVACIÓN como por RESIDUAL, de conformidad con el numeral 1, del ANEXO "A", que formó parte integral de los contratos suscritos por las partes y los correspondientes anexos, otrosíes y modificaciones. 74.

COMCEL se obligó además a pagar a MUNDO CELULAR bonificaciones, estímulos, subsidios e incentivos, según estipulaciones comunicadas a la Convocante a través de diferentes adendas y circulares. 75. Las bonificaciones, bonos e incentivos de que trata el hecho anterior constituyeron un ingreso adicional que recibió MUNDO CELULAR por la promoción y comercialización de los bienes y servicios de COMCEL. 76.

La escala de COMISIONES de activación pactada fue disminuida por COMCEL para algunos planes y suprimida para otros. 77. Las modificaciones a la escala de comisiones se produjeron por decisiones unilaterales de COMCEL que se comunicaron a MUNDO CELULAR a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendas al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosíes, entre otros, que no fueron previa y libremente concertadas entre las partes. 78.

Al término del mes después de cada activación MUNDO CELULAR adquiría el derecho a devengar la COMISIÓN de activación respectiva, que se causaba y pagaba por una sola vez. 79. En ninguna de las cláusulas de los contratos firmados en materia de telefonía celular, se pactó la facultad de COMCEL para disminuir unilateralmente, y sin consultar los intereses de MUNDO CELULAR, las comisiones establecidas como remuneración del agente.

80. MUNDO CELULAR se negó a firmar la aceptación de la última modificación a la tabla de comisiones y, además, la rechazó expresamente. 81. Mediante Otrosí al contrato que vincula a las partes en este proceso, suscrito en noviembre de 2003, se pacto que MUNDO CELULAR haría el recaudo de dinero de los usuarios por concepto de la facturación mensual, a través de la creación de Centros denominados CPS (Centros de Pago y Servicio), desde los cuales se haría simultáneamente, la promoción de los productos de COMCEL y la atención a los usuarios. 82.

COMCEL pagaba a MUNDO CELULAR por todo lo anterior una comisión adicional liquidada sobre los recaudos efectuados en los CPS. 83. Conforme a la cláusula 7.7.1.4. del otrosí y al Manual de Recaudo, COMCEL debía pagarle a MUNDO CELULAR una bonificación por la calidad del recaudo, en función del menor número de inconsistencias, según la tabla incluida en el mismo Manual. 84.

COMCEL exigía una planta mínima de personal para el funcionamiento de los CPS y la atención que desde allí deberían recibir sus usuarios y una capacitación de los funcionarios en labores de promoción de sus productos y de atención al público.

85. MUNDO CELULAR facturó a COMCEL el número de activaciones y el monto de las comisiones de conformidad con las instrucciones que previamente le impartía COMCEL. 86. Si MUNDO CELULAR no facturaba según las instrucciones de COMCEL en cuanto a número de activaciones y el monto de las comisiones, las facturas no eran ni tramitadas ni pagadas. 87.

COMCEL pagaba las comisiones a MUNDO CELULAR después de realizar las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba aplicables. 88. Aproximadamente desde el año 2003 COMCEL empezó a disminuir sistemáticamente los niveles de retribución pactados a favor del agente como pago a la labor desarrollada por éste, sin tener facultad para ello. 89.

La liquidación del pago del RESIDUAL se pactó sobre el recaudo mensual que generara "cada usuario" activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 37 90. En ninguna cláusula de los contratos aquí aportados, anexos, otrosíes, adendas, se pactó la posibilidad de que COMCEL disminuyera unilateralmente el monto de las comisiones de RESIDUAL a pagar a MUNDO CELULAR. 91. No obstante el hecho anterior, COMCEL disminuyó unilateralmente el porcentaje a pagar al agente, por comisiones de RESIDUAL. 92.

COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residual en planes pospago, así: 92.1. Pagó el residual de manera incompleta. 92.2. Liquidó el residual sobre promedios de consumo de tiempo al aire y no sobre el recaudo línea por línea, como estaba previsto en los contratos. 92.3. No le envió a MUNDO CELULAR las informaciones sobre las bases de liquidación de la comisión de residual, línea por línea, a pesar de los requerimientos de éste. 92.4.

Incluyó como desactivaciones cambios de registros que no implicaban que el cliente conseguido por MUNDO CELULAR quedara por fuera de la red de COMCEL. 92.5. e.- Realizó desactivaciones que no tienen soporte real y que estaban dirigidas a modificar las bases sobre las cuales debía pagar la comisión de residual. 92.6. A partir del 21 del mes de febrero de 2004 COMCEL disminuyó el valor de las comisiones por residual pero sólo para las activaciones que se realizaran a partir de dicha fecha. 92.7.

No obstante el hecho anterior, COMCEL no hizo ninguna distinción en los pagos de RESIDUAL posteriores al 21 de Febrero de 2004, entre las líneas activadas con anterioridad a esta fecha y las activadas posteriormente. 92.8. Redujo unilateralmente a partir del mes de enero de 2010 y posteriormente eliminó totalmente la suma de $94'000.000 que venía pagando a MUNDO CELULAR por concepto de RESIDUAL adicional desde el mes de junio de 2007.

Las constantes reclamaciones de MUNDO CELULAR para que se hiciera una revisión en el tema del residual nunca fueron atendidas por COMCEL. 95. COMCEL cobró a MUNDO CELULAR a título de sanción, por fuera de las estipulaciones contractuales, la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidor sobre el KTT PREPAGO y el full precio del equipo, es decir, le cargó a MUNDO CELULAR el valor total o precio full del equipo en casos que no estaban previstos en los contratos. 96.

Los cargos anteriores se hicieron a pesar de que el llamado Full precio ya estaría amortizado, total o parcialmente, a través del consumo generado por el respectivo suscriptor. 97. COMCEL nunca demostró a la Convocante la real ocurrencia de los hechos que tipificaban las hipótesis previstas en algunas cláusulas del contrato para aplicarle penalizaciones y sanciones. 98.

COMCEL ejecutó acciones, e incurrió en omisiones violatorias del contrato, afectando en materia grave los intereses económicos de MUNDO CELULAR. Tales conductas se resumen así: 98.1. La ejecución de conductas al amparo de cláusulas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual. 98.2. Abstenerse de pagar a MUNDO CELULAR la totalidad de las comisiones por activación a que éste tenía derecho durante la ejecución del contrato y, especialmente, en su última etapa. 98.3.

Disminuir el valor de las comisiones a través de un elevado y sistemático incremento del costo de la operación administrativa al imponer a MUNDO CELULAR las siguientes cargas que no fueron pactadas contractualmente: - El costo de gastos administrativos propios de la ejecución de la relación contractual entre COMCEL y sus USUARIOS, tales como el valor de las consultas de nuevos usuarios en las centrales de riesgo. - El pago por el transporte de valores.

Mediante comunicación suscrita por la representante legal de COMCEL, calendada a 31 de mayo de 2010, desistió de la opción comercial que había aceptado sobre 34 puntos de venta, excluyendo de dicha opción 16 locales. 100. Por el incumplimiento mencionado en el punto anterior, MUNDO CELULAR tuvo que cubrir los correspondientes cánones y penalizaciones impuestos por los arrendadores desde la fecha del incumplimiento (1° de Junio de 2010) hasta cuando logró devolverlos o arrendarlos a terceros. 101.

COMCEL no pagó a MUNDO CELULAR las bonificaciones que le correspondían entre Enero de 2007 y el 5 de mayo de 2010. 102. COMCEL disminuyó los ingresos a que tenía derecho MUNDO CELULAR por no aplicarle las notas crédito que le correspondían por la distribución a nombre de COMCEL de las denominadas Sim Cards - obsequio. 103. COMCEL no pagó a MUNDO CELULAR la totalidad de los subsidios de arrendamiento equivalentes al 10% sobre las comisiones por ventas totales mensuales. 104.

COMCEL no pagó a MUNDO CELULAR la totalidad de los subsidios de arrendamiento sobre los cánones de los denominados PUNTOS C. 105. Las constantes disminuciones en el valor de las comisiones y el pago incompleto de las mismas, así como las exageradas cargas administrativas y las penalizaciones impuestas unilateral mente por COMCEL al agente, determinaron una proyección de pérdidas para el 31 de diciembre de 2010 de $-2.072'464.728, lo cual refleja el quebranto total de la ecuación económica contractual. 106.

COMCEL, conociendo el significativo rompimiento de la ecuación económica de los contratos que la vinculan con los agentes comerciales, procedió, con posterioridad a la fecha de terminación de la relación contractual con MUNDO CELULAR, a elevar nuevamente los porcentajes a pagar al distribuidor por concepto de comisiones. IV.

HECHOS RELATIVOS A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 40 107. Mediante comunicación PRE-2009-92992 de fecha 20 de marzo de 2009, COMCEL informó a mi mandante acerca del nuevo Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y Descuentos para los planes de pospago, aplicables a partir del 16 de marzo de 2009, reduciendo notablemente el valor de las comisiones. 108. Mediante comunicación PRE-2009-92993 de fecha 20 de marzo de 2009, COMCEL informó a mi mandante acerca del nuevo Plan de Anticipos, Bonificaciones y Descuentos para los planes de prepago, aplicables a partir del 10 de marzo de 2009, en el cual se consignaron reducciones equivalentes a las señaladas para los planes pospago y la misma disposición en relación con el fraccionamiento de las comisiones. 109.

Mediante comunicación PRE-2009-206563 del 12 de junio de 2009 (Pago de Comisiones 2009), COMCEL ratificó el nuevo Plan de Comisiones y Anticipos aplicables a partir del 1 de abril de 2009, manteniendo la reducción del valor de las comisiones y reiterando la forma de imputar y aplicar los pagos. 110. A finales del mes de Octubre de 2009, COMCEL informó una nueva rebaja en el valor de las comisiones, aplicables a los diferentes planes que se estaban comercializando. 111.

Mediante comunicaciones de Noviembre 4 de 2009, MUNDO CELULAR expresó su inconformidad con la reducción de comisiones impuesta en las nuevas tablas de comisiones, que se estaban aplicado aun retroactivamente; con el sistema de liquidación y cobro de los equipos a su vencimiento; con la reducción en las comisiones de recaudos y con el defectuoso manejo de inventarios que impedía el cumplimiento de las metas señaladas. 112.

Mediante comunicación de noviembre de 2009, COMCEL mantuvo la reducción del valor de las comisiones, reiterando la forma de imputar y aplicar los pagos. 113. Mediante comunicación de 18 de Marzo de 2010, MUNDO CELULAR manifestó, una vez más, su inconformidad con las prácticas comerciales de COMCEL, especialmente en relación con manejo de cupos de crédito, la irregularidad en la entrega de bonos; el manejo de inventarios; la demora en el pago de bonificaciones; el cobro no autorizado de fraudes; la tardanza en la elaboración y aplicación de las notas de crédito. 114.

A pesar del expreso rechazo del agente, COMCEL siguió aplicando, unilateralmente las nuevas tablas de comisiones, lo cual produjo a MUNDO CELULAR pérdidas sucesivas, hasta llegar a una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 41 reducción de ingresos que se tradujo en un significativo desequilibrio económico en el contrato e introdujo incertidumbre e inseguridad en la relación contractual que vinculó a las partes. 115. La disminución de ingresos proyectada por las reducciones de comisiones ya mencionadas, afectaron gravemente los intereses económicos de MUNDO CELULAR, al punto que la llevaron a cerrar la operación con COMCEL para evitar pérdidas superiores en el año 2010. 116.

Terminado el contrato COMCEL no pagó las comisiones ya causadas entre el 30 de abril de 2009 y el 5 de mayo de 2010 (último periodo de facturación del contrato) que eran exigibles al momento de la terminación. 117. Terminado el contrato COMCEL envió a MUNDO CELULAR el acta de liquidación, con carta remisoria del primero de mayo de 2010. 118.

El acta de liquidación preparada y enviada por COMCEL no se ajustaba al modelo de acta de liquidación incluida en el contrato (anexo "F"). 119. Mediante carta del 19 de mayo de 2010, MUNDO CELULAR rechazó el acta de liquidación por las siguientes razones: 119.1. Por estar fechada a 1° de mayo, esto es, antes de la terminación del contrato. 119.2.

Por tratarse de una liquidación "parcial" de cuentas y no final. 119.3. Por cuanto la provisionalidad del acta sólo se refiere a liquidaciones en contra de MUNDO CELULAR y no a aquellas partidas que resulten en contra de COMCEL. 119.4. Por cuanto la liquidación debió referirse a la fecha de terminación del contrato y no al 10 de mayo. 119.5.

Por incluir una suma a favor de MUNDO CELULAR inferior a la que corresponde. 119.6. Por incluir sumas superiores a las que realmente le debía MUNDO CELULAR a COMCEL. 119.7. Por no ser procedente, como consecuencia de los señalamientos precedentes, la compensación propuesta por COMCEL y el plazo de señalado en el punto 2 de la parte resolutiva del acta.

Por contener una calificación jurídica que no corresponde a la relación contractual. 119.10. Por no ser aceptable el contenido del punto 6 de acta. 119.11. Por no incluir las sumas correspondientes a las prestaciones consagradas en el art. 1324 del Co. de Co. 120. Con posterioridad a la terminación de la relación negocial, MUNDO CELULAR cumplió con todas y cada una de las obligaciones que surgieron al momento de dicha terminación y en especial las contenidas en las cláusulas 16.1 y 17.1 y 7.22 de los contratos, referidas las primeras a la obligación de MUNDO CELULAR de "suspender inmediatamente el mercadeo, la promoción y la venta del servicio" y la tercera a poner a disposición de COMCEL todos los contratos de arrendamiento para los efectos de dicha cláusula.

Por ende, la relación terminó estando MUNDO CELULAR al día en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo. 121. MUNDO CELULAR, a solicitud de COMCEL, le devolvió todos los puntos que funcionaban en locales suministrados por COMCEL, denominados puntos “C”. 122. A pesar de haber recibido a satisfacción los puntos mencionados en el numeral anterior COMCEL no devolvió a MUNDO CELULAR los pagarés en blanco y las cartas de instrucciones que éste le había firmado como garantía de las cuentas que surgieran en su contra por el arrendamiento de cada uno de los puntos "C" devueltos. 123.

COMCEL le dio a los pagarés en blanco y a sus cartas de instrucciones, mencionados en el hecho anterior, un alcance general convirtiéndolos en garantías adicionales de cualquier deuda que resultara en contra de MUNDO CELULAR y a favor de COMCEL, no obstante que ese no era el objetivo de tales garantías. V. ABUSO DEL DERECHO EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL 124.

COMCEL predispuso dentro de los contratos que integraron la relación negocial, una "cláusula de exclusividad" a su favor y por ello era la única empresa que podía demandar los servicios de MUNDO CELULAR para la promoción y venta de telefonía celular. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 43 125. COMCEL predispuso dentro de los contratos que hicieron parte de la relación negocial, CLÁSULAS ABUSIVAS, redactadas de antemano, con facultades y prerrogativas que configuraron abuso en la relación contractual. 126. A lo largo de la ejecución contractual la Convocada COMCEL, introdujo variaciones económicas unilaterales en detrimento de los derechos y los intereses de MUNDO CELULAR, rompiendo el equilibrio contractual, y en evidente contradicción del principio de la buena fe. 127.

A lo largo del contrato COMCEL ejecutó conductas y omisiones abusivas frente a MUNDO CELULAR, especialmente en los siguientes aspectos: 127.1. Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar. 127.2. Trasladar funciones administrativas propias de COMCEL al agente. 127.3. Imponer a los agentes firmar paz y salvos incondicionales a su favor. 127.4.

Sancionar al agente con descuentos por fraudes imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema e imponerle sanciones por fuera de las previsiones contractuales. 127.5. Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios. 127.6. Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual. 127.7.

Elaborar y diseñar unilateralmente el contenido de los documentos denominados ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS, incluyendo, y dando por transados o conciliados temas que no fueron objeto de discusión en ningún momento. 127.8. Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar el pago de lo ya causado. 127.9.

Firmar actas de conciliación de cuentas con corte a determinadas fechas y aplicar penalizaciones y sanciones respecto de las comisiones por activación ya conciliadas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 44 128. COMCEL fijaba unilateralmente el monto de las comisiones que pagaba por la promoción y venta de cada plan que lanzaba al mercado. 129. COMCEL tenía la responsabilidad de aprobar la documentación remitida por MUNDO CELULAR para la vinculación de cada usuario, como lo estipuló y reiteró en varios documentos. A título de ejemplo cito los siguientes: Carta del 10 de Abril de 2003;

Carta del 9 de febrero de 2004; Carta del 20 de Febrero de 2004; Carta del 17 de Marzo de 2004; Carta del 23 de Marzo de 2004. En los citados documentos se reiteró que el pago de las comisiones sólo se efectuaba cuando "(ii) la documentación aportada por el Distribuidor se encuentre legalizada es decir recepcionada, revisada y aprobada conforme al contrato de Distribución, políticas y procedimientos de COMCEL S.A.". 130.

Por disposición de COMCEL el Distribuidor tenía un término para completar la documentación de un usuario cuando quiera que se presentaba una inconsistencia en este sentido. Vencido dicho término sin que el Distribuidor completara la documentación, COMCEL autorizaba la activación de la línea aunque no estuviera completa la documentación exigida. 131.

Teniendo en cuenta la obligación contractual de COMCEL mencionada en los hechos 129 y 130, su conducta posterior de sancionar a MUNDO CELULAR por hechos de los usuarios, relacionados con posibles fraudes, también llamados "inconsistencias documentales" muestran el abuso del derecho y de la posición dominante contractual de la Convocada, invocando en su favor su propia culpa. 132.

Las cláusulas, anexos, adendas y otrosíes de que trata la pretensión 26 están viciadas de nulidad absoluta por contrariar normas de derecho público protector, como son las que regulan el contrato de agencia comercial en el Código de Comercio. 133. Las actas de conciliación fueron precedidas de discusión enmarcada en las instrucciones impartidas por COMCEL en comunicaciones dirigidas al Agente, denominadas "Conciliación de Reclamaciones" o "Respuesta a reclamación". 134.

Después de firmada cada acta de Conciliación, COMCEL cobró dineros a MUNDO CELULAR por descuentos, sanciones y penalizaciones sobre comisiones de activación conciliadas por hechos ocurridos con anterioridad a cada acta. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 45 VI. EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN 135. En el momento de la terminación del contrato MUNDO CELULAR tenía a su disposición la suma de $879'757.984 que eran de propiedad de COMCEL, por concepto de recaudo en las CPS, sobre los cuales ejerció el derecho de retención previsto en la ley. (…)”. 3.3. Contestación a la demanda.

Frente a las pretensiones aducidas, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Su oposición fue planteada de la siguiente manera, haciendo claridad que la calificación de algunos de los hechos corresponde al propio relato de la Convocada: 3.3.1. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda. “(…) A. EN CUANTO A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS: I. NATURALEZA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO Me opongo expresamente por cuanto entre MUNDO CELULAR y COMCEL jamás se celebró ni ejecutó ningún contrato de agencia comercial, como en forma ligera se pretende en la demanda, toda vez que el real contrato que celebraron y ejecutaron las partes fue un contrato de DISTRIBUCIÓN que por su propia voluntad y fruto de su libre discusión en virtud de su autonomía contractual, según consta en su clausulado y en sus diversas modificaciones, adiciones y anexos, se excluyó por ellas expresamente que el distribuidor fuese considerado como mandante, representante o agente comercial de COMCEL.

Por tanto, desde ahora niego la existencia de una relación jurídico negocial que conlleve la figura de "agencia comercial", toda vez que COMCEL, de buena fe, jamás celebró ni ejecutó ningún contrato de agencia comercial con MUNDO CELULAR o cualesquiera otros que contengan sus elementos esenciales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 46 Para un mejor orden me referiré separadamente a todas y cada una de las pretensiones que invoca la demandante en este capítulo de la demanda, así: 1. Me opongo a que se declare que entre COMCEL y MUNDO CELULAR se haya celebrado y ejecutado un contrato de "agencia mercantil", entre otras razones porque en los contratos de distribución que las vincularon y que ellas ejecutaron durante trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés [23] días, no concurren ninguno de los elementos esenciales de la agencia mercantil. 2.

Me opongo a que se declare que COMCEL está obligada a reconocer y pagar a MUNDO CELULAR la prestación derivada del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio1, porque COMCEL jamás celebró ni ejecutó con MUNDO CELULAR ningún contrato de agencia mercantil, o cualquiera otro que contenga sus elementos esenciales, razón por la cual dicha norma no resulta aplicable al presente proceso. 3.

Me opongo a que se declare que los contratos que dieron lugar a la que MUNDO CELULAR denomina equivocadamente como de "agencia mercantil", hayan sido contratos de adhesión, toda vez que, como se demostrará, todas sus cláusulas fueron el fruto de la libre discusión entre los contratantes y fueron aceptadas en forma expresa por ellas en virtud de su autonomía contractual.

Aclaro que los criterios de interpretación que debe seguir el Tribunal no pueden ser señalados por una sola de las partes. 4. Me opongo a que se declare que la relación contractual celebrada y ejecutada entre COMCEL y MUNDO CELULAR sea de agencia comercial, entre otras razones porque los documentos a que se refiere MUNDO CELULAR en esta pretensión bajo los numerales 4.1., 4.2., y 4.3., son unos contratos de distribución que no contienen ninguno de los elementos esenciales de la agencia comercial, y que, por el contrario, en varias de sus estipulaciones, excluyen por expresa voluntad de las partes que sea de agencia mercantil. 5.

Me opongo a que se declare que los contratos que ejecutaron las partes de forma permanente y sin solución de continuidad desde el 12 de Diciembre de 1996 hasta el 5 de Mayo de 2010 sean de 1 Artículo 1324 Inciso 1° del Código de Comercio: "El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor." TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 47 agencia mercantil por no contener ninguno de sus elementos esenciales. 6. Me opongo a que se declare que ninguno de los pagos realizados por COMCEL a MUNDO CELULAR durante el desarrollo del contrato o a su terminación no fue un pago anticipado de la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio2, porque tales pagos anticipados tienen su fuente en los contratos de distribución y sus anexos, que constituyen una ley para las partes, no puede ser invalidada sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 7.

Me opongo a que se declare que conforme a al manual de procedimientos, a la matriz de ventas y a las cláusulas 7.4, 7.5 y 7.6 de los contratos fue COMCEL quien determinó las condiciones de selección de los usuarios y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos, toda vez que tales manuales de procedimiento, matriz de ventas y cláusulas fueron el fruto de la libre discusión de los contratantes y fueron, además, libre y voluntariamente aceptadas por ellas en virtud de su autonomía contractual.

II. VIGENCIA Y PRÓRROGA DEL CONTRATO 8. Me opongo a que el Tribunal declare que la vigencia de la relación contractual entre las partes se haya extendido desde el 12 de Diciembre de 1996 hasta el 18 de Mayo de 2010, entre otras razones porque en la pretensión 5., precedente, MUNDO CELULAR afirma que su vigencia fue hasta el 5 de Mayo de 2010; y me opongo a que se declarare que dicha relación fue de agencia comercial por las razones anteriormente expuestas.

III. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 9. Me opongo a que se declare que fue COMCEL quien incumplió los contratos por haber reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor del agente sin tener facultad para ello, porque tales 2 Artículo 1324 del Código de Comercio: "El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario".

Me opongo también a que se considere que MUNDO CELULAR haya sido agente de COMCEL 10. Me opongo a que se declare que fue COMCEL quien incumplió los contratos por no haber pagado las comisiones completas sobre todas las activaciones realizadas por MUNDO CELULAR a partir de la última acta de conciliación, toda vez que tales comisiones si le fueron pagadas íntegramente luego de las liquidaciones que en forma conjunta acordaron los contratantes, a su plena y total satisfacción. 11.

Me opongo a que se declare que COMCEL haya incumplido o continúe incumpliendo los contratos con MUNDO CELULAR, por: (a) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la comisión por residual a que se refiere el contrato, toda vez que la comisión por residual si le fue pagada íntegramente durante la vigencia del contrato a su entera y total satisfacción. No puede pretender MUNDO CELULAR ahora, extender la vigencia del contrato más allá de la fecha de su terminación que, dicho sea de paso, fue un acto unilateral suyo, extinguiéndose así, por su mera voluntad, todos los efectos jurídicos de los contratos a partir del día 5 de Mayo de 2010.

(b) Por no haberle suministrado al agente la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligado a ello, entre otras razones porque MUNDO CELULAR jamás fue un agente comercial para COMCEL, y porque por virtud de expresas disposiciones legales, COMCEL se encuentra obligada a mantener la confidencialidad sobre sus clientes y usuarios.

(c) Por haber reducido a partir del mes de enero de 2010 y posteriormente eliminado la suma de $94.000.000 mensuales que venía pagándole como comisión adicional del residual desde el mes de junio de 2007, por cuanto tales reducciones de esta comisión se hicieron siempre de común acuerdo por los contratantes de acuerdo a precisas previsiones contractuales. 12.

Me opongo a que se declare que fue COMCEL quien incumplió el contrato con MUNDO CELULAR por: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 49 (a) Por haber cobrado de manera unilateral penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato, porque tales cobros siempre se hicieron de común acuerdo por los contratantes de acuerdo a precisas previsiones contractuales acordadas libremente y en virtud de su autonomía contractual. (b) Por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el contrato, porque tales sanciones corresponden a expresos procedimientos previstos en los contratos aceptados libremente por los contratantes en virtud de su autonomía contractual. 13.

Me opongo a que se declare que fue COMCEL quien incumplió a partir del mes de febrero de 2010 con el pago de las comisiones por arrendamientos, equivalentes al 10% del total de las comisiones por ventas mensuales que venía pagando a MUNDO CELULAR desde el año 2007, porque tales bonificaciones corresponden en su naturaleza a una mera liberalidad de COMCEL que no genera obligación alguna y que tampoco puede ser exigida judicialmente. 14.

Me opongo a que se declare que fue COMCEL quien incumplió la aceptación que había dado (Carta del 6 de mayo de 2010) para ejercer la opción sobre la cesión de 38 locales que formaban parte de la red de distribución de MUNDO CELULAR, porque el Tribunal carece de competencia para resolver diferencias entre las partes que surjan después del 5 de mayo de 2010, fecha en que contrato se extinguió por voluntad unilateral de MUNDO CELULAR.

No se puede extender la vigencia temporal de la cláusula compromisoria contenida en un contrato que dejó de producir efectos jurídicos entre las partes el 5 de mayo de 2010. 15. Me opongo a que de declare que COMCEL incumplió con el pago de los cánones de arrendamiento, gastos de administración y de servicios públicos sobre los locales que le fueron devueltos y cedidos por MUNDO CELULAR, que se había obligado a asumir desde el primero de junio de 2010, porque el Tribunal carece de habilitación de las partes para resolver controversias distintas entre las mismas partes que surjan de contratos distintos de los contratos de distribución que contienen la cláusula compromisoria habilitante, y porque el Tribunal también carece de competencia para resolver diferencias entre las partes que surjan entre ellas después del 5 de mayo de 2010, fecha en que contrato se extinguió por voluntad unilateral de MUNDO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 50 CELULAR. No se puede extender la vigencia temporal de la cláusula compromisoria contenida en un contrato que dejó de producir efectos jurídicos entre las partes a partir del 5 de mayo de 2010. 16. Me opongo a que se declare que COMCEL incumplió el contrato por haber desarrollado conductas abusivas durante el desarrollo del mismo, porque desde su celebración y durante todo el iter contractus COMCEL obró de las más absoluta buena fe bajo la confianza legítima de jamás haber celebrado y/o ejecutado un contrato de agencia comercial con MUNDO CELULAR. 17.

Me opongo a que se declare que COMCEL incumplió el contrato por no haber pagado a MUNDO CELULAR las bonificaciones causadas entre enero de 2007 y el 5 de mayo de 2010, entre otras razones porque las bonificaciones constituyen una mera liberalidad suya que no genera obligación alguna y no pueden ser exigidas judicialmente. 18. Me opongo a que se declare que COMCEL incumplió el contrato por no haber aplicado a MUNDO CELULAR el valor de las notas créditos que se causaron sobre las Sim Cards-obsequio, porque si MUNDO CELULAR obsequió tales Sim Cards, esa liberalidad corresponde a un acto propio suyo no imputable a COMCEL.

IV. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO También me opongo expresamente a este grupo de pretensiones, porque:

19. MUNDO CELULAR jamás tuvo una justa causa que pudiera invocar legal o contractualmente para dar por terminado unilateralmente el contrato. 20. El inciso 2e del artículo 1324 del C. de Co3.no establece ninguna "prestación" que COMCEL pueda o deba pagarle a MUNDO CELULAR como consecuencia de la pretensión anterior. 21. Porque el derecho de retención que ejerció MUNDO CELULAR a la terminación del contrato no se encuentra previsto legal ni contractualmente como consecuencia de la terminación de los 3 Artículo 1324 inciso 2 del Código de Comercio.- ( ) Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, *(fijada por peritos)*, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.

La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 51 contratos de distribución que celebró con COMCEL y porque, el artículo 1326 del C. de Co.4 no resulta aplicable al presente proceso arbitral. 22. A partir del 5 de mayo de 2010 el contrato perdió efecto vinculante entre las partes por voluntad unilateral de MUNDO CELULAR y se extinguieron así sus efectos jurídicos. 23.

El acta de liquidación a que se refiere este hecho fue remitida por COMCEL a MUNDO CELULAR "para su revisión y firma", con fecha de corte 10 de mayo de 2010 la cual, luego de ser revisada por MUNDO CELULAR, fue devuelta sin firmar razón por la cual carece de efecto vinculante entre las partes.

24. MUNDO CELULAR no cumplió a la terminación unilateral del contrato con las previsiones contractuales mencionadas en esta pretensión. V. ABUSO CONTRACTUAL Y NULIDAD DE ALGUNAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO Me opongo expresamente a este grupo de pretensiones, porque: 25. En los contratos de distribución que fueron celebrados entre COMCEL Y MUNDO CELULAR las partes acordaron en ejercicio de su autonomía contractual y obrando de común acuerdo, una exclusividad que no se encuentra prohibida por la ley. 26.

COMCEL jamás ejerció ninguna posición de dominio contractual frente a MUNDO CELULAR durante la celebración y ejecución de los contratos de distribución que celebró con ella. 27. COMCEL jamás ejerció ningún abuso contractual frente a MUNDO CELULAR durante la celebración y ejecución de los contratos de distribución que celebró con ella. 28.

Como las pretensiones 28.1. a 28.12., encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta de algunas estipulaciones contractuales y/o su ineficacia conciernen a expresas normas de orden público también me opongo a su prosperidad porque en tratándose de normas procesales de orden público las partes no tienen la capacidad para transigir sobre ellas, lo que impone su no arbitrabilidad y, por ende, la incompetencia del Tribunal de 4 Artículo 1326 del Código de Comercio.- El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 52 Arbitramento para conocer de ellas conforme a lo previsto en el artículo 115 del Decreto 1818 de 19985. 29. Los numerales 2 y 3 de la parte dispositiva de las "ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS" suscritas por los contratantes, al contener una real y verdadera transacción, hicieron tránsito a cosa juzgada de conformidad con lo previsto en el artículo 2483 del Código Civil6; el Tribunal carece así de competencia para pronunciarse sobre ellas al tratarse de contratos distintos de los contratos de distribución que contienen la cláusula habilitante. 30.

El "paz y salvo" al que se refiere esta pretensión corresponde a unas transacciones que también hicieron tránsito a cosa juzgada de conformidad con lo previsto en el artículo 2483 del Código Civil7; el Tribunal carece así de competencia para pronunciarse sobre ellas al tratarse de contratos distintos de los contratos de distribución que contienen la cláusula habilitante. 31.

El Tribunal carece de competencia y habilitación de las partes para referirse a los contratos de transacción contenidos en las "ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS", por ser estos contratos de transacción contratos autónomos y distintos de los contratos de distribución que contienen la cláusula habilitante. B. EN CUANTO A LAS PRETENSIONES DE CONDENA: I. LA CESANTÍA COMERCIAL En cuanto a estas pretensiones de condena, también me opongo, toda vez que COMCEL jamás celebró y ejecutó con MUNDO CELULAR ningún contrato de agencia comercial, figura jurídica que, por cierto, fue excluida por los contratantes de común acuerdo en varias estipulaciones del contrato de distribución que celebraron y ejecutaron, porque: 1.

COMCEL jamás celebró ni ejecutó con MUNDO CELULAR ningún contrato que contuviese los elementos esenciales de un contrato de agencia comercial, ya que los que se celebraron entre ellos fueron unos contratos de distribución que excluían 5 Articulo 115 del Decreto 1818 de 1998.- ( ) El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. 6 Artículo 2483 del Código Civil.- La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes. 7 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 53 expresamente la figura de la agencia comercial; COMCEL, de buena fe, siempre tuvo el entendimiento de haber celebrado y ejecutado unos contratos de distribución que no eran de agencia comercial, lo que excluye que el Tribunal la condene a pagar la prestación establecida en el inciso 1- del artículo 1324 del C. de Co.8, que no resulta aplicable al presente proceso; porque el contrato que los vinculó terminó por voluntad unilateral de MUNDO CELULAR el día 5 de mayo de 2010; y porque las bonificaciones que COMCEL entregó a MUNDO CELULAR no constituyen remuneración sino una mera liberalidad suya. 2.

Los pagos anticipados del 20% de las comisiones que COMCEL efectúo a MUNDO CELULAR, durante la vigencia de la ejecución contractual, no son anticipos y, por el contrario, Corresponden a legítima y precisa facultad contractual al respecto. II. CONSECUENCIALES DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE AGENCIA 3 a 6. Me opongo a estas pretensiones, porque COMCEL de buena fe jamás celebró y ejecutó con MUNDO CELULAR ningún contrato de esa naturaleza porque los que celebró y ejecutó fueron contratos de distribución que la excluían. 7.

Me opongo a esta pretensión porque el Tribunal carece de competencia y habilitación de las partes para resolver controversias entre ellas derivadas de contratos distintos de los contratos de distribución que contienen la cláusula habilitante. 8. Me opongo a esta pretensión porque el Tribunal carece de competencia y habilitación de las partes para resolver controversias entre ellas derivadas de contratos distintos de los contratos de distribución que contienen la cláusula habilitante.

III. TERMINACIÓN DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR JUSTA CAUSA. Me opongo del mismo modo a estas pretensiones porque: 9. y 10. COMCEL de buena fe jamás celebró ni ejecutó con MUNDO CELULAR ningún contrato de esa naturaleza porque los que celebró y ejecutó fueron unos contratos de distribución que excluían expresamente la agencia comercial. 8 Artículo 1324 inciso 1 del Código de Comercio.- El contrato de agencia termina por las mismas cusas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Al estar MUNDO CELULAR fundamentando su demanda en la existencia de un contrato de agencia comercial que COMCEL de buena fe jamás celebró ni ejecutó, resulta absoluta la carencia de fundamento legal y contractual de la demanda contenida en la convocatoria arbitral, circunstancia esta que es considerada como temeridad o mala fe tal por el artículo 74 numeral 1 del C.P.C.9, lo que la hace incursa a una ejemplar condena al pago de costas y perjuicios en la forma establecida por el artículo 73 ibídem10.

Como consecuencia de todo lo anterior, se deberá absolver a COMCEL de la totalidad de los cargos que en forma injusta y temeraria se le endilgan en la demanda contenida en la convocatoria arbitral, condenando ejemplarmente a MUNDO CELULAR al pago de costas y perjuicios por su proceder temerario. (…)”. 3.3.2. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda.

Se transcriben tal y como fueron expuestos por la Convocada: “(…). Los contesto a continuación, en el mismo orden y de acuerdo con la misma metodología que fuera utilizada por MUNDO CELULAR, así: I.

HECHOS SOBRE LA NATURALEZA Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL En cuanto al hecho 1: Es cierto. 9 Artículo 74 numeral 1 del C.P.C.-Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido éste. 10 Artículo 73 del C.P.C.-EI apoderado que actúe con temeridad o mata fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso.

Dicha condena será solidaria sí el poderdante también obró con temeridad o mala fe. El juez impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales. Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda, con el fin de que adelanta la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 55 En cuanto al hecho 2: Es cierto. En cuanto al hecho 3: Es cierto. En cuanto al hecho 4: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión o juicio de valor que sin ningún respaldo probatorio hace MUNDO CELULAR, a quien le corresponderá probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.11 En cuanto al hecho 5: Por cuanto corresponde a hechos propios de MUNDO CELULAR, no me encuentro obligado a contestarlo.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C12. En cuanto al hecho 6: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado, pues COMCEL jamás le dio a MUNDO CELULAR el carácter de ser su agente ni, menos, celebró y ejecutó con dicha sociedad ningún contrato de agencia comercial.

En cuanto a lo demás que se narra en este hecho, me atengo a lo que al respecto demuestre el numeral 1- del Anexo C del contrato. En cuanto al hecho 7: Es cierto. El Tribunal deberá apreciar la confesión que hace MUNDO CELULAR, por intermedio de su apoderado, de haber ejecutado la relación contractual durante trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, confesión esta que tiene plena validez conforme a lo previsto en el artículo 197 del C.P.C.13 En cuanto al hecho 8: Es cierto.

Aclaro que a lo largo de la ejecución contractual esto es, trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, MUNDO CELULAR convino, suscribió y estuvo de acuerdo con la totalidad de los documentos a que se refiere este hecho, luego de haberle sido enviados por COMCEL los proyectos respectivo para su análisis y de 11 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 12 Ibíd. 13 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101.

En cuanto al hecho 9: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado. Aclaro que los pagos por BONIFICACIONES, ESTÍMULOS E INCENTIVOS no constituían ninguna remuneración que COMCEL estuviera obligada o debiera pagarle a MUNDO CELULAR en desarrollo de la relación contractual que ejecutaron durante trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, que obedecían, la mayor de las veces, a meras liberalidades ocasionales de COMCEL, destinadas a su fuerza de ventas y no a ella.

En cuanto al hecho 10: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado. No es cierto que MUNDO CELULAR hubiese efectuado labores de promoción y mercadeo del llamado producto Prepago, toda vez que las negociaciones que MUNDO CELULAR efectuó de este producto constituyeron venta para reventa, asumiendo así, por su cuenta, la totalidad de los riesgos propios de la negociación del mencionado producto.

El "Descuento o Comisión Anticipada" correspondía a una diferencia de precio que MUNDO CELULAR le debía pagar a COMCEL por la venta de ese producto; y la diferencia de precio de venta al público correspondía a la reventa y a una utilidad propia de MUNDO CELULAR que jamás ingresó a COMCEL. No es cierto que COMCEL estuviese obligada a pagarle a MUNDO CELULAR una comisión o bonificación por legalización de documentos del producto Prepago, lo que le corresponderá probar conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.14 En cuanto al hecho 11: Por tratarse de una opinión o juicio de valor que hace el apoderado de MUNDO CELULAR, sin ningún respaldo probatorio, no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho, por lo que le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.15 En cuanto al hecho 12: Por tratarse de una opinión o juicio de valor que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin ningún respaldo 14 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 15 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 57 probatorio, no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho, por lo que le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.16 Aclaro que las condiciones para el pago de Comisiones o Remuneraciones a MUNDO CELULAR se encontraban señaladas en el contrato, y a su contenido me atengo.

En cuanto al hecho 13: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado. Aclaro que las bonificaciones a que se refiere MUNDO CELULAR en este hecho constituyen meras liberalidades ocasionales de COMCEL. En cuanto al hecho 14: No es cierto. Niego que COMCEL le haya cancelado a MUNDO CELULAR, durante el período mencionado, anticipos para el pago de futuras prestaciones o indemnizaciones, pues los pagos que le hizo, como se demostrará a lo largo del proceso, corresponden a verdaderos pagos anticipados y no a meros anticipos, como lo sugiere MUNDO CELULAR.

Por tratarse tanto COMCEL como MUNDO CELULAR de sociedades comerciales debidamente constituidas y organizadas, los hechos relativos a su contabilidad deberán probarse con los correspondientes balances y estados financieros que se encuentran obligados a llevar conforme a lo previsto en el numeral 3Q del artículo 19, y a los artículos 48, 49, 50, 51, 52, 53, 445 y 450 del C. de Co17, así como al Decreto 2649 de 1990 y la ley 222 de 1995.

En cuanto al hecho 15: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado. La desagregación de los pagos de comisiones en el porcentaje del 80% -20% fue el fruto del común acuerdo de los contratantes y no, como lo sugiere en este hecho el apoderado de MUNDO CELULAR, un acto unilateral de COMCEL lo que le corresponderá probar conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C. Aclaro que desde el 2007, hasta la fecha de terminación del contrato, las partes ejecutaron dicha estipulación a su plena y total satisfacción, y le dieron una aplicación práctica clara y precisa, en el sentido de tener tales pagos como verdaderos pagos anticipados, a tal punto que 16 Ibíd. 17 Artículo 48 del Código.

En cuanto al hecho 16: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión o juicio de valor contable que hace el apoderado de MUNDO CELULAR, sin ningún respaldo probatorio o técnico. De igual manera, el hecho resulta ambiguo en cuanto a lo que el apoderado de MUNDO CELULAR denomina "Imputación" de los pagos anticipados pues, en el hecho no se aclara quien lo imputó, si COMCEL o MUNDO CELULAR.

Por tratarse tanto COMCEL como MUNDO CELULAR de sociedades comerciales debidamente constituidas y organizadas, los hechos relativos a su contabilidad deberán probarse con los correspondientes balances y estados financieros que se encuentran obligados a llevar conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 19, y a los artículos 48, 49, 50, 51, 52, 53, 445 y 450 del C. de Co18, así como al Decreto 2649 de 1990 y la ley 222 de 1995.

En cuanto al hecho 17: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión o juicio de valor contable que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin ningún respaldo probatorio o técnico. De igual manera, el hecho resulta ambiguo en cuanto a lo que el apoderado de MUNDO CELULAR denomina "Imputación" de los pagos anticipados pues, en el hecho no se aclara quien lo imputó, si COMCEL o MUNDO CELULAR.

Aclaro que COMCEL siempre le pagó a MUNDO CELULAR la totalidad de las comisiones que le debía de acuerdo con el contrato, en forma íntegra y completa, durante la ejecución del contrato, a su plena y total satisfacción, sin haber recibido jamás glosa, reparo o queja sobre la forma en que se liquidaron, pagaron e imputaron tales comisiones.

Por tanto, no es cierto que COMCEL no le haya pagado a MUNDO CELULAR las comisiones que le correspondían, correspondiéndole a dicha parte probar lo que afirma conforme al deber que le impone al artículo 177 del C.P.C.19 18 Ibíd. 19 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 59 Por tratarse tanto COMCEL como MUNDO CELULAR de sociedades comerciales debidamente constituidas y organizadas, los hechos relativos a su contabilidad deberán probarse con los correspondientes balances y estados financieros que se encuentran obligados a llevar conforme a lo previsto en el numeral 3Q del artículo 19, y a los artículos 48,49, 50, 51, 52, 53, 445y 450 del C. de Co20., así como al Decreto 2649 de 1990 y la ley 222 de 1995.

En cuanto al hecho 18: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado. COMCEL jamás efectuó a MUNDO CELULAR pagos anticipados como lo entiende su apoderado pues, los pagos que le hizo corresponden a claras estipulaciones de los contratantes que eran verdaderos pagos y no anticipos. En cuanto al valor demostrativo de las ACTAS DE CONCILIACIÓN a que se refiere el apoderado de MUNDO CELULAR en este hecho, me atengo a lo que en derecho demuestren los correspondientes documentos que, dicho sea de paso, por corresponder a transacciones libre y voluntariamente acordada por las partes, hicieron tránsito a 20 Artículo 48 del Código de Comercio.- Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia.

Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.

Artículo 49 del Código de Comercio.- Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquéllos, Artículo 50 del Código de Comercio.- La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno. Artículo 51 del Código de Comercio.- Harán parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios.

Artículo 52 del Código de Comercio.- Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio. Artículo 53 del Código de Comercio.- En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.

Artículo 445 del Código de Comercio.- El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen.

Al fin de cada ejercicio social y por lo menos una vez al año el treinta y uno de diciembre, las sociedades anónimas deberán cortar sus cuentas y producir el inventario y el balance general de sus negocios. El balance se hará conforme a las prescripciones legales y a las normas de contabilidad establecidas. Artículo 450 del Código de Comercio.- Al final de cada ejercicio se producirá el estado de pérdidas y ganancias.

Para determinar los resultados definitivos de las operaciones realizadas en el respectivo ejercicio será necesario que se hayan apropiado previamente, de acuerdo con las leyes y con las normas de contabilidad, las partidas necesarias para atender el deprecio, desvalorización y garantía del patrimonio social. Los inventarios se avaluarán de acuerdo con los métodos permitidos por la legislación fiscal.

Aclaro que COMCEL jamás efectuó a MUNDO CELULAR ningún "mayor valor" como lo entiende de manera equivocada el apoderado de MUNDO CELULAR, toda vez que los pagos que le efectuó correspondían a verdaderos y reales pagos anticipados libre y voluntariamente aceptados por las partes. Le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C22 En cuanto al hecho 20: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado.

Niego que COMCEL le hubiese encomendado a MUNDO CELULAR obrar por su cuenta y nombre, así como el diligenciamiento de las solicitudes de activación de los diferentes planes, lo que le corresponderá probar a la demandante conforme a lo que le impone el artículo 177 del C.P.C.23 En cuanto al hecho 21: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado.

Le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.24 En cuanto al hecho 22: No me consta. Como la relación contractual que vinculó a las partes se ejecutó durante trece (13) años cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.25 En cuanto al hecho 23: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado. 21 Artículo 2483 del Código Civil.- La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes. 22 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 23 Ibíd. 24 Ibíd. 25 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 61 El Tribunal deberá apreciar la confesión que hace MUNDO CELULAR a través de su apoderado, de haber retenido de manera indebida, arbitraria, abusiva y sin facultad para ello, dineros de COMCEL que jamás ingresaron a su patrimonio, confesión que tiene plena validez conforme al artículo 197 del C.P.C26 No me consta que los "otros dineros recibidos por MUNDO CELULAR" hayan ingresado al patrimonio de COMCEL, lo que le corresponderá probar a la demandante conforme al artículo 177deIC.P.C.27 En cuanto al hecho 24: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado.

La facturación mensual que COMCEL efectuaba a los usuarios se hizo conforme a los contratos celebrados con ellos, y a las regulaciones legales pertinentes. En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.28 En cuanto al hecho 25; No es cierto en la forma en que se encuentra redactado.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.29 En cuanto al hecho 26: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado. Los equipos que se entregaron a MUNDO CELULAR, hasta el año 2003, correspondían a reales ventas que COMCEL le efectuaba para su posterior reventa, tal como lo prevé el artículo 1377 del C. de Co.30 Por tanto, el consignatario, MUNDO CELULAR quedaba obligado a vender los equipos consignados por COMCEL al precio determinado por él, teniendo derecho MUNDO CELULAR a hacer suyo el mayor 26 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización.de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101. 27 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 28 Ibíd. 29 Ibíd. 30 Artículo 1377 del Código de Comercio.- Por el contrato de consignación o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la obligación de vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe entregar a éste.

El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías y deberá pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento del plazo convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 62 valor de la venta de tales equipos, debiendo pagar a COMCEL el precio de los que hubiese vendido. En consecuencia, MUNDO CELULAR siempre recibió para sí el margen de utilidad por las ventas de los mencionados equipos para su propio beneficio. En cuanto al hecho 27: No es cierto. Niego que COMCEL hubiese exigido a MUNDO CELULAR que le facturara el producto y servicio denominado KIT-PREPAGO; tampoco es cierto que la SIM-CARD sea diferente de una línea telefónica, lo que le corresponderá probar a MUNDO CELULAR conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.31 En cuanto al hecho 28: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar, sino una opinión subjetiva o juicio de valor que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno; en todo caso le corresponderá probar a MUNDO CELULAR conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.32 En cuanto al hecho 29: No me consta.

Niego que COMCEL le reconociese y pagase a MUNDO CELULAR los porcentajes a que se refiere este hecho, y me atengo a lo que al respecto demuestren los correspondientes contratos de arrendamiento. Aclaro que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de contratos distintos a los que contienen la cláusula compromisoria que lo habilita.

En todo caso le corresponderá probar a MUNDO CELULAR conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.33 En cuanto al hecho 30: No es cierto. Todas las condiciones de venta de equipos de telefonía móvil celular a los usuarios fueron concertadas y fijadas de común acuerdo entre COMCEL y MUNDO CELULAR. 31 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit. 32 Ibíd. 33 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 63 Niego que COMCEL hubiese fijado unilateralmente tales condiciones, lo que le corresponderá probar a MUNDO CELULAR conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.34 En cuanto al hecho 31: No es cierto. Le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.35 En cuanto al hecho 32: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.36 En cuanto al hecho 33: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C. 37 En cuanto al hecho 34: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.38 En cuanto al hecho 35: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.39 El Tribunal deberá apreciar la confesión libre, espontánea y voluntaria que hace MUNDO CELULAR a través de su apoderado, de haber obrado con plena autonomía en la promoción y comercialización de los productos y servicios de COMCEL, lo que descarta que hubiese 34 Ibíd. 35 Ibíd. 36 Ibíd. 37 Ibíd. 38 Ibíd. 39 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 64 obrado a su nombre y por su cuenta, confesión que tiene plena validez conforme al artículo 197 del C.P.C40 En cuanto al hecho 36: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.41 En cuanto al hecho 37: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado.

Le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C42 En cuanto al hecho 38: No es cierto. En cuanto al hecho 39: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. Aclaro que las instrucciones contenidas en las matrices de venta correspondían a procedimientos contractuales previamente convenidos y libremente acordados por las partes en virtud de su autonomía contractual, por no tratarse de convenios prohibidos por las leyes o contrarios a normas de orden público.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.43 En cuanto al hecho 40: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.44 El Tribunal deberá apreciar la confesión libre, espontánea y voluntaria que hace MUNDO CELULAR a través de su apoderado, de haber obrado con plena autonomía en la promoción y comercialización de los 40 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101. 41 Ibíd. 42 Ibíd. 43 Ibíd. 44 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 65 productos y servicios de COMCEL, lo que descarta que hubiese obrado a su nombre y por su cuenta, confesión que tiene plena validez conforme al artículo 197 del C.P.C.45 En cuanto al hecho 41: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho.

El Tribunal deberá apreciar la confesión libre, espontánea y voluntaria que hace MUNDO CELULAR a través de su apoderado, de haber tenido 2.800 subdistribuidores y 444 empleados que desarrollaban su actividad comercial, es decir distribución, en treinta (30) ciudades del país, confesión que tiene plena validez conforme al artículo 197 del C.P.C46 En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.47 En cuanto al hecho 42: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.48 En cuanto al hecho 43: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.49 En cuanto al hecho 44: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.50 En cuanto al hecho 45: No es cierto. 45 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit. 46 Ibíd. 47 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit. 48 Ibíd. 49 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit. 50 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit.

Se contradice gravemente el apoderado de MUNDO CELULAR al afirmar en hechos anteriores que MUNDO CELULAR obró de manera autónoma e independiente, es decir por cuenta y nombre propio, al afirmar ahora que fue COMCEL quien fijo políticas y estándares a MUNDO CELULAR para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. ¡Nada puede ser y no ser simultáneamente! En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.51 En cuanto al hecho 46: Es cierto.

Aclaro que un vínculo laboral entre dos personas jurídicas no es posible por ausencia absoluta de los elementos esenciales de dicha relación. En cuanto al hecho 47: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. Niego que COMCEL tuviese la obligación contractual de aprobar la apertura de puntos de venta de MUNDO CELULAR.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.52 En cuanto al hecho 48: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. Niego que COMCEL hubiese exigido a MUNDO CELULAR el suministro de la información a que se refiere este hecho lo que le corresponderá a MUNDO CELULAR probar conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.53 En cuanto al hecho 49: No es cierto.

Le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.54 51 Ibíd. 52 Ibíd. 53 Ibíd. 54 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 67 En cuanto al hecho 50: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. Niego que COMCEL hubiese determinado y exigido las condiciones y tiempo de vigencia de las garantías contractuales, pues las que se constituyeron y otorgaron durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, correspondieron siempre a obligaciones libre y voluntariamente asumidas por las partes en virtud del principio de su autonomía contractual.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.55 En cuanto al hecho 51: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. Niego que COMCEL durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, hubiese impartido o señalado unilateralmente políticas y estándares de mercadeo y ventas a MUNDO CELULAR, pues las que siempre se establecieron fueron el fruto del mutuo consenso de los contratantes en virtud del principio de su autonomía contractual.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.56 En cuanto al hecho 52: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. Aclaro que los manuales de imagen corporativa corresponden a estipulaciones contractuales, libre y voluntariamente admitidas por las partes, en virtud del principio de su autonomía contractual.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.57 En cuanto al hecho 53: No es cierto. 55 Ibíd. 56 Ibíd. 57 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 68 La cláusula 7.3 del contrato fue el fruto del común acuerdo de los contratantes en virtud del principio de su autonomía contractual y es obligatoria para ellos en virtud del principio de la relatividad de los contratos consagrado en el artículo 1602 del Código Civil.58 En todo caso me atengo a lo que en derecho demuestre la cláusula 7.3 del contrato.

En cuanto al hecho 54: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. Aclaro que durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, COMCEL jamás le concedió u otorgó a MUNDO CELULAR condiciones distintas para sus usuarios pues las que se acordaron entre ellos fue el fruto del ejercicio de su autonomía contractual.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.59 En cuanto al hecho 55: No me consta. Me atengo a lo que en derecho demuestren las estipulaciones contractuales a que se refiere el apoderado de MUNDO CELULAR en este hecho. Aclaro igualmente que el servicio de telefonía móvil celular lo presta COMCEL en virtud del contrato de concesión que suscribió con el Gobierno Colombiano. En cuanto al hecho 56: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.60 En cuanto al hecho 57: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. 58 Artículo 1602 del Código Civil.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales. 59 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Op. Cit. 60 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 69 No me consta que los usuarios no se hubiesen retirado de la red de COMCEL por el hecho de la terminación unilateral del contrato que hizo MUNDO CELULAR.

En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.61 En cuanto al hecho 58: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.62 En cuanto al hecho 59: Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho.

El Tribunal deberá apreciar la confesión libre, espontánea y voluntaria que hace MUNDO CELULAR a través de su apoderado, de haber tenido vendedores propios, una red de subdistribuidores y sus propios puntos de venta, confesión que tiene plena validez conforme al artículo 197 del C.P.C63 En todo caso, le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.64 En cuanto al hecho 60: Es cierto que en los Manuales de procedimientos y las sucesivas Circulares se determinaron de manera pormenorizada las condiciones de selección de los usuarios y los criterios de evaluación crediticia de los mismo.

Omite el apoderado de MUNDO CELULAR decir al Tribunal que esa determinación fue fruto del común acuerdo de los contratantes en virtud del principio de su autonomía contractual. En cuanto al hecho 61: Por tratarse de una trascripción de las cláusulas 7.4 y 7.5 de los contratos, me atengo a lo que en derecho demuestren las respectivas estipulaciones.

Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR acerca de no haberse apartado de tales estipulaciones contractuales 61 Ibíd. 62 Ibíd. 63 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit 64 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 70 no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En todo caso aclaro que todo contrato legalmente celebrado constituye una ley para los contratantes. En cuanto al hecho 62: Por tratarse de una trascripción de las cláusulas 7.5 y 7.6 de los contratos me atengo a lo que en derecho demuestren las respectivas estipulaciones.

Por tratarse de hechos o afirmaciones propias de MUNDO CELULAR acerca de no haberse apartado de tales estipulaciones contractuales no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En todo caso aclaro que todo contrato legalmente celebrado constituye una ley para los contratantes. En cuanto al hecho 63: Por tratarse de una trascripción de la cláusula 1.11 de los contratos me atengo a lo que en derecho demuestre la respectiva estipulación. Niego que COMCEL hubiese estipulado nada unilateralmente pues la cláusula 1.11., a que se refiere el apoderado de MUNDO CELULAR en este hecho, fue convenida libre y voluntariamente por los contratantes en virtud del principio de su autonomía contractual.

En cuanto al hecho 64: Por tratarse de una trascripción de la cláusula 1.16 de los contratos, me atengo a lo que en derecho demuestre la respectiva estipulación. En cuanto al hecho 65: Es cierto. Aclaro que de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la ley 153 de 188765 en todo contrato legalmente celebrado se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de la celebración. En cuanto al hecho 66: No es cierto.

Niego que COMCEL hubiese señalado, diseñado o impuesto a MUNDO CELULAR las condiciones de venta de equipos de telefonía móvil celular pues, las que se señalaron y diseñaron, durante los trece 65 Articulo 38 de la Ley 153 de 1887.- En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúense de esta disposición: 1o.

Las leyes concernientes al modo de reclamaren juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2o. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 71 (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días de ejecución contractual, constan en los anexos de los contratos que libre y voluntariamente acordaron los contratantes en virtud del principio de su autonomía contractual. En todo caso MUNDO CELULAR deberá probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C. II.

HECHOS SOBRE LA VIGENCIA Y PRORROGA DEL CONTRATO En cuanto al hecho 67: Por tratarse de una trascripción de la cláusula 4 del contrato suscrito entre COMCEL y MUNDO CELULAR, el 12 de Diciembre de 1996, me atengo a lo que en derecho demuestre el respectivo contrato. En cuanto al hecho 68: Por tratarse de una trascripción de la cláusula 5.1 del contrato suscrito entre COMCEL y MUNDO CELULAR el 7 de Julio de 1998, me atengo a lo que en derecho demuestre el respectivo contrato.

En cuanto al hecho 69: Por tratarse de una trascripción parcial del contrato suscrito entre COMCEL y MUNDO CELULAR el 18 de Diciembre de 2001, me atengo a lo que en derecho demuestre el respectivo contrato. En cuanto al hecho 70: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión o juicio de valor que sin ningún respaldo probatorio hace MUNDO CELULAR, a quien le corresponderá probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.66 En cuanto al hecho 71: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado.

Niego que MUNDO CELULAR hubiese podido invocar una justa causa imputable a COMCEL para dar por terminada la relación contractual que las vinculó. En cuanto al hecho 72: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión o juicio de valor que sin ningún respaldo probatorio hace MUNDO CELULAR, a quien le corresponderá probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C67 66 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 67 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 72 III.

HECHOS SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE COMCEL En cuanto al hecho 73: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado y por tanto, me atengo a lo que al respecto demuestre el numeral 1 del Anexo "A" del contrato. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.68 En cuanto al hecho 74: No es cierto en la forma en que se encuentra redactado.

COMCEL jamás se "obligó" al pago de bonificación alguna a MUNDO CELULAR, entre otras razones porque las bonificaciones son actos unilaterales meramente potestativos suyos que no generan obligación de ninguna naturaleza al corresponder a su mera liberalidad. Otros pagos como estímulos o incentivos no se hicieron para MUNDO CELULAR sino para su fuerza de ventas, conforme a las circulares comunicadas por COMCEL cuyo destinatario final no era MUNDO CELULAR.

Por tanto, no es cierto que COMCEL se hubiese obligado a pagar estos conceptos a MUNDO CELULAR. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.69 En cuanto al hecho 75: No es cierto. Aclaro que COMCEL jamás se "obligó" al pago de bonificación alguna a MUNDO CELULAR, entre otras razones porque las bonificaciones son actos unilaterales meramente potestativos suyos que no generan obligación de ninguna naturaleza al corresponder a su mera liberalidad.

Otros pagos como estímulos o incentivos no se hicieron para MUNDO CELULAR sino para su fuerza de ventas conforme a las circulares comunicadas por COMCEL cuyo destinatario final no era MUNDO CELULAR. Por tanto, no es cierto que COMCEL se hubiese obligado a pagar estos conceptos a MUNDO CELULAR. 68 Ibíd. 69 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 73 En todo caso le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.70 En cuanto al hecho 76: No es cierto. Las disminuciones de la escala de comisiones siempre correspondieron a un convenio previo y expreso de los contratantes y no a una imposición unilateral de COMCEL, como equivocadamente lo quiere hacer ver el apoderado de MUNDO CELULAR.

En todo caso le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.71 En cuanto al hecho 77: No es cierto. Las disminuciones de la escala de comisiones siempre correspondieron a un convenio previo y expreso de los contratantes y no a una imposición unilateral de COMCEL como equivocadamente lo quiere hacer ver el apoderado de MUNDO CELULAR.

El Tribunal deberá apreciar la confesión libre y espontánea que hace el apoderado de MUNDO CELULAR acerca de haberle sido comunicadas las propuestas de modificación a la escala de comisiones por medio de diferentes tipos de documentos que evidentemente recibió, leyó y suscribió sin reparo u observación alguna, lo que implica que pudiendo informarse sobre el contenido y alcance de las modificaciones que COMCEL le propuso, no se informó. Aclaro también que durante los trece (13) años cuatro (4) meses y veinte tres (23) días de ejecución contractual, MUNDO CELULAR jamás le increpó o reclamó a COMCEL nada y recibió las comisiones completas a su entera y total conformidad, otorgándole así pleno efecto vinculante a tales documentos propuestos por COMCEL.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.72 En cuanto al hecho 78: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar, sino una respetable opinión jurídica que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno. 70 Ibíd. 71 Ibíd. 72 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 74 Aclaro que la forma y términos de pago de las comisiones convenidas entre COMCEL y MUNDO CELULAR constan en los documentos contractuales. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.73 En cuanto al hecho 79: No es cierto. Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.74 En cuanto al hecho 80: No me consta por tratarse de un hecho propio de MUNDO CELULAR.

El Tribunal deberá apreciar la confesión libre y espontánea que hace el apoderado de MUNDO CELULAR acerca de haber firmado, durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, la aceptación de todas las modificaciones a la tabla de comisiones que le propuso COMCEL, con excepción de la última que rechazó expresamente, confesión que tiene plena validez conforme a lo dispuesto en el artículo 197 del C.P.C.75 En cuanto al hecho 81: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar, sino un intento de trascripción del mencionado otrosí que hace el apoderado de MUNDO CELULAR.

En derecho me atengo a lo que al respecto demuestre el correspondiente documento. Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.76 En cuanto al hecho 82: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar, sino una respetable opinión jurídica que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno. Aclaro que la forma y términos de pago de las comisiones convenidas entre COMCEL y MUNDO CELULAR durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, constan en los documentos contractuales. 73 Ibíd. 74 Ibíd. 75 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit 76 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit.

En derecho me atengo a lo que al respecto demuestren los correspondientes documentos. Aclaro que COMCEL jamás se "obligó" al pago de bonificación alguna a MUNDO CELULAR, entre otras razones porque las bonificaciones son actos unilaterales meramente potestativos suyos que no generan obligación de ninguna naturaleza al corresponder a su mera liberalidad.

Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.78 En cuanto al hecho 84: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar, sino una respetable opinión que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.79 En cuanto al hecho 85: No me consta por tratarse de un hecho propio de MUNDO CELULAR.

El Tribunal deberá apreciar la confesión libre y espontánea que hace el apoderado de MUNDO CELULAR acerca de haber facturado a COMCEL el número de activación y el monto de las comisiones de conformidad con las instrucciones que previamente le impartía COMCEL durante toda la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, confesión que tiene plena validez conforme a lo dispuesto en el artículo 197 del C.P.C.80 En cuanto al hecho 86: No es cierto.

Los procedimientos para la facturación y su trámite fueron libremente pactados entre COMCEL y MUNDO CELULAR durante los trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días de ejecución contractual y 77 Ibíd. 78 Ibíd. 79 Ibíd. 80 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 76 constan en los documentos contractuales que son una ley para las partes. En cuanto al hecho 87: No es cierto. Aclaro que todas las comisiones que se le pagaron a MUNDO CELULAR correspondieron a sumas previamente acordadas y convenidas con COMCEL y después de realizadas las deducciones y compensaciones que las partes consideraban aplicables.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C81 En cuanto al hecho 88: No es cierto. COMCEL jamás disminuyó los niveles de retribución pactados, pues las reducciones que se hicieron desde el año 2003, fueron siempre acordadas y convenidas por los contratantes en forma libre y voluntaria en virtud de su autonomía contractual.

Niego que MUNDO CELULAR haya sido agente de COMCEL. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.82 En cuanto al hecho 89: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar, sino una respetable opinión que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.83 En cuanto al hecho 90: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar, sino una respetable opinión jurídica que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C84.

En cuanto al hecho 91: No es cierto. COMCEL jamás, durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, disminuyó unilateralmente los 81 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.- Op. Cit. 82 Ibíd. 83 Ibíd. 84 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 77 niveles de retribución pactados, pues las reducciones que se hicieron a partir del año 2003, fueron acordadas y convenidas por los contratantes en forma libre y voluntaria en virtud de su autonomía contractual. Niego que MUNDO CELULAR haya sido agente de COMCEL. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.85 En cuanto al hecho 92: No es cierto y por contener varios hechos separados los contestó en el mismo orden en que los plantea MUNDO CELULAR, así: 92.1.: No es cierto. 92.2.: No es cierto. 92.3.: No es cierto.

Aclaro que COMCEL por expresas disposiciones legales está obligada a mantener la confidencialidad sobre las informaciones relativas a los usuarios de telefonía móvil celular y por ello no se encuentra obligada a divulgar ninguna información de esta naturaleza a sus distribuidores. 92.4.: No es cierto. 92.5.: No es cierto. 92.6.: No es cierto.

Aclaro que a partir del 21 del mes de febrero de 2004 las comisiones por residual fueron disminuidas de común acuerdo por los contratantes en forma libre y voluntaria y en virtud de su autonomía contractual. 92.7.: No es cierto. 92.8.: No es cierto. En todo caso le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.86 En cuanto al hecho 93: No es cierto. 85 Ibíd. 86 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 78 En todo caso le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.87 En cuanto al hecho 94: No me consta por tratarse de un hecho propio de MUNDO CELULAR. El Tribunal deberá apreciar la confesión libre y espontánea que hace el apoderado de MUNDO CELULAR acerca de haber efectuado reclamaciones a COMCEL a lo largo de la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, confesión que tiene plena validez conforme a lo dispuesto en el artículo 197 del C.P.C.88 En todo caso le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.89 En cuanto al hecho 95: No es cierto.

Le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.90 En cuanto al hecho 96: No es cierto. Le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.91 En cuanto al hecho 97: No es cierto. El Tribunal deberá apreciar la confesión libre y espontánea que hace el apoderado de MUNDO CELULAR acerca de estar previstas en las cláusulas contractuales diversas hipótesis y circunstancias que corresponden a penalizaciones y sanciones que fueron acordadas y previstas por los contratantes en forma libre y voluntaria y en virtud de su autonomía contractual, confesión que tiene plena validez conforme a lo dispuesto en el artículo 197 del C.P.C92.

En cuanto al hecho 98: No es cierto y por contener varios hechos separados los contestó en el mismo orden en que los plantea MUNDO CELULAR, así: 98.1.: No es cierto. 87 Ibíd. 88 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil. Op. Cit. 89 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Op. Cit. 90 Ibíd. 91 Ibíd. 92 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

Niego que el contrato contenga cláusulas abusivas que hubiesen roto el equilibrio económico y contractual. En todo caso le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.93 98.2.: No es cierto. Aclaro que durante toda la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, COMCEL le pagó a MUNDO CELULAR, y este último siempre recibió íntegramente y a su total satisfacción, la totalidad de las comisiones por activaciones que acordaron.

En todo caso le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.94 98.3.: No es cierto. Aclaro que las disminuciones del valor de las comisiones que se hicieron durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, corresponden a lo que acordaron los contratantes en forma libre y voluntaria en virtud de su autonomía contractual.

Niego que COMCEL le hubiese impuesto a MUNDO CELULAR cargas que no fueron pactadas contractualmente. En todo caso le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C95. En cuanto al hecho 99: No me consta. Me atengo a lo que en derecho demuestre la carta del 31 de mayo de 2010.

En todo caso le corresponderá a MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.96 93 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Op. Cit. 94 Ibíd. 95 Ibíd. 96 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 80 En cuanto al hecho 100: No me consta que MUNDO CELULAR haya tenido que cubrir cánones o penalizaciones impuestos por sus arrendadores. Aclaro que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de contratos distintos al que contiene la cláusula compromisoria que lo habilita. En todo caso le corresponderá probar a MUNDO CELULAR conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.97 En cuanto al hecho 101: No es cierto.

Aclaro que COMCEL jamás se "obligó" al pago de bonificación alguna a MUNDO CELULAR, entre otras razones porque las bonificaciones son actos unilaterales meramente potestativos suyos que no generan obligación de ninguna naturaleza al corresponder a su mera liberalidad. Por tanto, no es cierto que COMCEL se hubiese obligado a pagar estos conceptos a MUNDO CELULAR.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.98 En cuanto al hecho 102: No es cierto. Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.99 En cuanto al hecho 103: No es cierto. No me consta que COMCEL en virtud de los contratos que suscribió con MUNDO CELULAR hubiese asumido una obligación de la naturaleza que se describe en este hecho.

Aclaro que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de contratos distintos al que contiene la cláusula compromisoria que lo habilita. En cuanto al hecho 104: No es cierto 97 Ibíd. 98 Ibíd. 99 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 81 No me consta que COMCEL en virtud de los contratos que suscribió con MUNDO CELULAR hubiese asumido una obligación de la naturaleza que se describe en este hecho. Aclaro que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de contratos distintos al que contiene la cláusula compromisoria que lo habilita. En cuanto al hecho 105: Por contener varios hechos, los contesto separadamente así: No es cierto que COMCEL haya impuesto unilateralmente a MUNDO CELULAR disminuciones de comisiones ni que se las hubiera pagado incompletamente.

Tampoco es cierto que COMCEL haya impuesto unilateralmente a MUNDO CELULAR exageradas cargas administrativas y penalizaciones. Niego que MUNDO CELULAR haya sido agente de COMCEL. El Tribunal deberá apreciar la confesión libre y voluntaria que hace el apoderado de MUNDO CELULAR de "proyectar" pérdidas económicas para el 31 de diciembre de 2010 de $-2.072'464.728, confesión que tiene plena validez conforme a lo previsto en el artículo 197 del C.P.C.100 No es cierto que el contrato celebrado y ejecutado por COMCEL con MUNDO CELULAR refleje quebranto total de la ecuación económica.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.101 En cuanto al hecho 106: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión jurídica muy respetable que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno. Niego que COMCEL haya vinculado o celebrado contratos con agentes comerciales.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.102 100 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil. Op. Cit. 101 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil 102 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 82 IV.

HECHOS RELATIVOS A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA En cuanto al hecho 107: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una trascripción parcial de la comunicación del 20 de marzo de 2009 a que se refiere el apoderado de MUNDO CELULAR, a cuyo texto y contenido me atengo. Aclaro que todas las modificaciones que se hicieron durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, al plan de comisiones, anticipos, bonificaciones y descuentos para los planes de postpago, las efectuaron siempre los contratantes de común acuerdo en virtud del principio de su autonomía contractual.

Niego que COMCEL haya reducido notablemente las comisiones de manera unilateral En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.103 En cuanto al hecho 108: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una trascripción parcial de la comunicación del 20 de marzo de 2009 a que se refiere el apoderado de MUNDO CELULAR, a cuyo texto y contenido me atengo.

Aclaro que todas las modificaciones que se hicieron durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, al plan de comisiones, anticipos, bonificaciones y descuentos para los planes de prepago, las efectuaron los contratantes de común acuerdo en virtud del principio de su autonomía contractual.

Niego que COMCEL haya reducido notablemente las comisiones de manera unilateral. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.104 En cuanto al hecho 109: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una trascripción parcial de la comunicación del 12 de junio de 2009 a que se refiere el apoderado de MUNDO CELULAR, a cuyo texto y contenido me atengo. 103 Ibíd. 104 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 83 Aclaro que todas las modificaciones que se hicieron durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, al nuevo plan de comisiones y anticipos, las efectuaron los contratantes de común acuerdo en virtud del principio de su autonomía contractual. Niego que COMCEL haya reducido notablemente las comisiones de manera unilateral En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.105 En cuanto al hecho 110: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión jurídica muy respetable que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno, En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.106 En cuanto al hecho 111: Por tratarse de hechos propios de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se expresa en este hecho.

El Tribunal deberá apreciar la confesión que hace el apoderado de MUNDO CELULAR acerca de haber manifestado su inconformidad con las nuevas tablas de comisiones, con el sistema de liquidación y cobro de los equipos a su vencimiento; con la reducción en las comisiones de recaudos y con el defectuoso manejo de inventarios, inconformidad que implica la libre discusión de estos temas entre los contratantes, y no la imposición de la voluntad de COMCEL, confesión esta que tiene plena validez conforme a lo previsto en el artículo 197 del C.P.C.107 Me atengo al contenido de la comunicación del 4 de noviembre de 2009.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.108 En cuanto al hecho 112: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión jurídica muy respetable que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno. 105 Ibíd. 106 Ibíd. 107 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

Op. Cit. 108 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Op. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 84 Niego que COMCEL haya reducido unilateralmente el valor de las comisiones y reiterado la forma de imputar y aplicar los pagos, porque tales reducciones e imputaciones corresponden a lo acordado por los contratantes en virtud de su autonomía contractual.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.109 En cuanto al hecho 113: Por tratarse de hechos propios de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se expresa en este hecho. El Tribunal deberá apreciar la confesión que hace el apoderado de MUNDO CELULAR acerca de haber manifestado su inconformidad con los cupos de crédito, la entrega de bonos, el manejo de inventarios, el pago de bonificaciones, el cobro de fraudes y la elaboración y aplicación de las notas de crédito de COMCEL, inconformidad que implica la libre discusión de estos temas entre los contratantes, y no la imposición de la voluntad de COMCEL, confesión esta que tiene plena validez conforme a lo previsto en el artículo 197 del C.P.C.110 Me atengo al contenido de la comunicación del 18 de marzo de 2010.

En cuanto al hecho 114: No es cierto. Niego que MUNDO CELULAR haya sido agente comercial de COMCEL. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.111 En cuanto al hecho 115: No es cierto. El Tribunal deberá apreciar la confesión libre y voluntaria que hace el apoderado de MUNDO CELULAR de corresponder las pérdidas económicas sufridas por ella a unas meras "proyecciones" de ingresos en el año 2010, confesión que tiene plena validez conforme a lo previsto en el artículo 197 del C.P.C.112 No es cierto que el contrato celebrado y ejecutado por COMCEL con MUNDO CELULAR refleje quebranto total de la ecuación económica. 109 Ibíd. 110 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

Op. Cit. 111 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Op. Cit. 112 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil. Op. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 85 En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.113 En cuanto al hecho 116: No es cierto. Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.114 En cuanto al hecho 117: Es cierto. En cuanto al hecho 118: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión jurídica muy respetable que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno. Niego que COMCEL haya reducido unilateralmente el valor de las comisiones y reiterado la forma de imputar y aplicar los pagos, porque tales reducciones e imputaciones corresponden a lo acordado por los contratantes en virtud de su autonomía contractual.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.115 En cuanto al hecho 119: Por tratarse de hechos propios de MUNDO CELULAR, no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En cuanto al contenido de la carta de mayo 19 de 2010 a su texto me atengo en lo que en derecho demuestre.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.116 En cuanto al hecho 120: Por tratarse de hechos propios de MUNDO CELULAR no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.117 En cuanto al hecho 121: Por tratarse de hechos propios de MUNDO CELULAR, no me encuentro obligado a contestar nada de lo que se afirma en este hecho. 113 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Op. Cit. 114 Ibíd. 115 Ibíd. 116 Ibíd. 117 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 86 En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.118 En cuanto al hecho 122: No es cierto.

Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.119 En cuanto al hecho 123: No es un hecho que me encuentre obligado a contestar sino una opinión jurídica muy respetable que hace el apoderado de MUNDO CELULAR sin respaldo probatorio alguno. En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.120 V.

HECHOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL En cuanto al hecho 124: No es cierto que COMCEL haya predispuesto dentro de los contratos que integraron la relación negocial una "cláusula de exclusividad", porque los contratos que se celebraron y ejecutaron durante trece (13) años, cuatro (4] meses y veintitrés (23) días, entre COMCEL y MUNDO CELULAR, corresponden a los acuerdos a que sobre su materia llegaron los contratantes en forma libre y voluntaria y en virtud de su autonomía contractual.

Aclaro que la autonomía de la voluntad solamente está limitada por la ley, el orden público y las buenas costumbres, y que ni la ley ni el orden público ni las buenas costumbres prohíben pactar cláusulas de exclusividad. En todo caso, la ley es supletiva de la voluntad de las partes tal como lo enseña el artículo 4 del C. de Co. Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.121 En cuanto al hecho 125: No es cierto que COMCEL haya predispuesto dentro de los contratos que integraron la relación negocial una "cláusulas abusivas", porque los contratos que se celebraron y ejecutaron entre COMCEL y MUNDO CELULAR 118 Ibíd. 119 Ibíd. 120 Ibíd. 121 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 87 corresponden a los acuerdos a que sobre su materia llegaron los contratantes en forma libre y voluntaria y en virtud de su autonomía contractual. Niego que COMCEL hubiese incurrido en abusos durante la ejecución de la relación contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días pues, durante dicho período, su comportamiento siempre se ajustó, de buena fe, a las reglas contenidas en los artículos 1603 del C.C.122 y 871 del C. de Co.123 Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.124 En cuanto al hecho 126: No es cierto que COMCEL haya introducido variaciones económicas unilaterales dentro de los contratos que integraron la relación contractual ni, menos que hubiese causado detrimento a los derechos o intereses de MUNDO CELULAR, ni roto el equilibrio contractual, pues su comportamiento siempre se ajustó, de buena fe, a las reglas contenidas en los artículos 1603 del C.C.125 y 871 del C. de Co126.

Aclaro que todas las variaciones económicas que se hicieron durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, fueron acordadas libre y voluntariamente por los contratantes en virtud de su autonomía contractual. Tanto durante la etapa precontractual como durante la ejecución del contrato COMCEL siempre se comportó de buena fe en la forma prevista por los artículos 83 de la Constitución Política127,769 del C.C128. y 835 del C. de Co129.

Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.130 122 Artículo 1603 del Código Civil: “ Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” 123 Artículo 871 del Código de Comercio: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural." 124 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Op. Cit. 125 Artículo 1603 del Código Civil. Op Cit. 126 Artículo 871 del Código de Comercio. Op Cit. 127 Artículo 83 de la Constitución Política de Colombia: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas." 128 Artículo 769 del Código Civil: "La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros, la mala fe deberá probarse." 129 Artículo 835 de Código de Comercio: “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo” 130 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil Op. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 88 En cuanto al hecho 127: No es cierto. Niego enfáticamente que durante las etapas precontractual y de ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, COMCEL haya ejecutado conductas u omisiones abusivas como lo afirma MUNDO CELULAR. Como la buena fe se presume y la mala fe se demuestra, le corresponderá a MUNDO CELULAR demostrar con plenas pruebas sus ligeras y gratuitas afirmaciones conforme al deber que le imponen los artículos 83 de la Constitución Política131, 769 del C.C,132, 835 del C. de Co.133 y 177 del C.P.C134.

En cuanto al hecho 128: No es cierto. Durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, el monto de las comisiones que se pagaban a MUNDO CELULAR fue fijado de común acuerdo por los contratantes en forma libre y voluntaria en virtud de su autonomía contractual. Niego que COMCEL hubiese fijado unilateralmente el monto de las comisiones durante la ejecución contractual.

En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.135 En cuanto al hecho 129: No es cierto. Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.136 En cuanto al hecho 130: No es cierto. Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.137 En cuanto al hecho 131: No es cierto.

Niego enfáticamente que durante la ejecución contractual de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, COMCEL hubiese 131 Artículo 83 de la Constitución Política de Colombia Op. Cit. 132 Artículo 769 del Código Civil. Op. Cit. 133 Artículo 835 del Código de Comercio. Op. Cit. 134 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Op. Cit. 135 Ibíd. 136 Ibíd. 137 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 89 abusado del derecho o de una posición dominante frente a MUNDO CELULAR o invocado en su favor su propia culpa, lo que corresponde a meras elucubraciones de MUNDO CELULAR sin prueba alguna que las respalde.

Le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.138 En cuanto al hecho 132: No es cierto. No puede el apoderado de MUNDO CELULAR suplantar al Tribunal para fulminar una "sentencia anticipada" disponiendo infundadamente y porque sí, sin prueba alguna que lo respalde, que las cláusulas, anexos, adendas y otrosíes (sic) estén viciados de nulidad absoluta por contrariar normas de orden público porque entre otras razones no todas las normas que regulan y tipifican el contrato de agencia comercial en el Código de Comercio tienen ese carácter.

Niego que COMCEL hubiese celebrado o ejecutado con MUNDO CELULAR un contrato de agencia comercial. ¡Sorprende, por decir lo menos, que después de trece (13) años cuatro (4) meses y veintitrés (23) días de ejecución contractual, MUNDO CELULAR se venga a percatar que ha venido ejecutando un contrato viciado de nulidad absoluta! En todo caso le corresponderá MUNDO CELULAR probar lo que afirma conforme al deber que le impone el artículo 177 del C.P.C.139 En cuanto al hecho 133: Es cierto.

El Tribunal deberá apreciar la confesión libre y voluntaria que hace el apoderado de MUNDO CELULAR de haber celebrado actas de conciliación con COMCEL precedidas de discusiones previas entre las partes, lo que le da pleno efecto vinculante a las actas de conciliación suscritas entre ellas, confesión que tiene plena validez conforme a lo previsto en el artículo 197delC.P.C.140 En cuanto al hecho 134: Es cierto.

Aclaro que COMCEL cobró esos dineros porque tales ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN al hacer tránsito a cosa juzgada en última instancia de conformidad con lo 138 Ibíd. 139 Ibíd. 140 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil. Op. Cit TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 90 previsto en el artículo 2483 del C.C141 eran vinculantes para las partes y podían ser ejecutadas. VI.

HECHOS SOBRE EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN En cuanto al hecho 135: Es cierto. El Tribunal deberá apreciar la confesión libre y espontánea que hace el apoderado de MUNDO CELULAR de haber ejercido un derecho de retención sobre la suma de $879’757.984 de dineros de propiedad de COMCEL, confesión esta que tiene plena validez conforme a lo previsto en el artículo 197 del C.P.C.142 Niego que el contrato que se celebró y ejecutó entre COMCEL y MUNDO CELULAR durante trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, sea un contrato de agencia comercial o que contenga sus elementos esenciales.

Al no tener la naturaleza jurídica de un contrato de agencia comercial el derecho de retención ejercido por MUNDO CELULAR no se encuentra previsto en la ley ni permitido por el contrato. Por consiguiente, MUNDO CELULAR está abusando del derecho de retención. (…)”. 3.3.3. Excepciones de mérito propuestas contra la demanda en la contestación a la misma.

Fueron enunciadas de la siguiente manera por la parte Convocada: “(…) PRIMERA EXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DE UNA AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR FALTA DE HABILITACIÓN DE LAS PARTES, Y POR TRATARSE PE UN CONTRATO DISTINTO DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE DE 1996, 7 DE JULIO DE 1998 Y 18 DE DICIEMBRE DE 2001, A 141 Articulo 2483 del Código Civil: "La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes." 142 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDA EXCEPCIÓN: LA VOLUNTAD DE LAS PARTES SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL QUE FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR LOS CONTRATANTES. TERCERA EXCEPCIÓN: LAS PARTES CELEBRARON Y EJECUTARON DE BUENA FE UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. CUARTA EXCEPCIÓN: INEXISTENCIA DEL PRETENDIDO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES Y DE SU NATURALEZA.

QUINTA EXCEPCIÓN: LA EJECUCIÓN Y CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL 12 DE DICIEMBRE DE 1996, 7 DE JULIO DE 1998 Y 18 DE DICIEMBRE DE 2001, CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y MUNDO CELULAR OBEDECE A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y DE NINGUNA MANERA CORRESPONDE A OTRA FIGURA JURÍDICA COMO LO PRETENDE HACER VER LA CONVOCADA. SEXTA EXCEPCIÓN: FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y MUNDO CELULAR.

SÉPTIMA EXCEPCIÓN: COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO OCTAVA EXCEPCIÓN: LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE DE 1996, 7 DE JULIO DE 1998 Y 18 DE DICIEMBRE DE 2001 CELEBRADOS ENTRE MUNDO CELULAR Y COMCEL DEBERÁN SER INTERPRETADOS POR EL TRIBUNAL DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE TRECE (13) AÑOS CUATRO (4) MESES Y VEINTITRÉS (23) DÍAS.

NOVENA EXCEPCIÓN: INAPLICABILIDAD DEL ARTICULO 1624 DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE MUNDO CELULAR Y COMCEL. DÉCIMA EXCEPCIÓN: LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN SUSCRITAS ENTRE COMCEL Y MUNDO CELULAR ADQUIRIERON FUERZA DE COSA JUZGADA Y POR ENDE, NO EXISTEN DIFERENCIAS DE CARÁCTER TRANSIGIBLE ENTRE ELLAS QUE EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUEDA RESOLVER POR NO ESTAR HABILITADO POR LOS CONTRATANTES Y LA LEY PARA ELLO AL SER ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE.

DÉCIMA PRIMERA EXCEPCIÓN: VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN CELEBRADAS POR MUNDO CELULAR Y COMCEL. DÉCIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN: NATURALEZA JURÍDICA DE LAS COMISIONES Y BONIFICACIONES A CARGO DE COMCEL Y A FAVOR DE MUNDO CELULAR. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 92 DÉCIMA TERCERA EXCEPCIÓN: PAGO DÉCIMA CUARTA EXCEPCIÓN: LEGITIMIDAD DEL CRUCE DE CUENTAS O COMPENSACIÓN CONSAGRADO EN LOS CONTRATOS. DÉCIMA QUINTA EXCEPCIÓN: RETENCIÓN INDEBIDA, INJUSTIFICADA Y ABUSIVA DE PAGOS POR PARTE DE MUNDO CELULAR SOBRE DINEROS DE COMCEL. DÉCIMA SEXTA EXCEPCIÓN: PRESCRIPCIÓN DÉCIMA SÉPTIMA EXCEPCIÓN: INTRANSIGIBILIDAD DE LAS DIFERENCIAS PLANTEADAS POR MUNDO CELULAR A COMCEL EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA CONTENIDA EN LA CONVOCATORIA ARBITRAL RELACIONADAS CON LA SUPUESTA NULIDAD ABSOLUTA, INVALIDEZ O INEFICACIA DE ALGUNAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES ESPECÍFICAS CONTENIDAS EN LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN E INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA RESOLVERLAS.

DECIMA OCTAVA EXCEPCIÓN: INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO DÉCIMA NOVENA EXCEPCIÓN: COMPENSACIÓN VIGÉSIMA EXCEPCIÓN: CONFIDENCIALIDAD SOBRE LA INFORMACIÓN DE LOS USUARIOS DE COMCEL VIGÉSIMA PRIMERA EXCEPCIÓN: COMCEL NO HA INCUMPLIDO NINGUNA DE LAS OBLIGACIONES QUE ASUMIÓ PARA CON MUNDO CELULAR EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE DE 1996, 7 DE JULIO DE 1998 Y 18 DE DICIEMBRE DE 2001.

VIGÉSIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN: INEXISTENCIA DE UNA JUSTA CAUSA QUE LE HUBIERA PERMITIDO A MUNDO CELULAR DAR POR TERMINADO LOS CONTRATOS DE MANERA UNILATERAL. VIGÉSIMA TERCERA EXCEPCIÓN: MUNDO CELULAR NO TIENE DERECHO A RECLAMAR LA PRESTACIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO A LA TERMINACIÓN DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO, NI EL TRIBUNAL TIENE COMPETENCIA PARA DECRETARLA.

VIGÉSIMA CUARTA EXCEPCIÓN: MUNDO CELULAR TAMPOCO TIENE DERECHO A PERCIBIR LA INDEMNIZACIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO NI EL TRIBUNAL COMPETENCIA PARA RESOLVERLA. VIGÉSIMA QUINTA EXCEPCIÓN: AUSENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE VIGÉSIMA SEXTA EXCEPCIÓN: CADUCIDAD DE LAS ACCIONES VIGÉSIMA SÉPTIMA EXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 93 RELATIVAS AL SUPUESTO PAGO DE CÁNONES DE ARRENDAMIENTO, GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS SOBRE LOCALES, ENTRE MUNDO CELULAR Y TERCEROS AJENOS, AL CUAL NO SE PUEDEN EXTENDER LOS EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA CONTENIDA EN EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN VIGÉSIMA OCTAVA EXCEPCIÓN: COMCEL JAMÁS EJERCIÓ UNA POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL FRENTE A MUNDO CELULAR.

VIGÉSIMA NOVENA EXCEPCIÓN: MUNDO CELULAR NO PUEDE PRETENDER EL COBRO DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO NI MENOS SOBRE LA PRESTACIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, NI EL TRIBUNAL TIENE COMPETENCIA PARA DECRETARLOS. (…)”. 4. Pruebas Decretadas y Practicadas: En la primera audiencia de trámite, celebrada el día nueve (9) de junio de 2011, [acta No. 6, folios 272 a 286 del cuaderno principal], el Tribunal decretó las pruebas solicitadas tanto por la parte Convocante como la Convocada en los escritos de la demanda, su contestación y en el escrito de oposición a las excepciones de mérito.

Los medios de prueba allegados al proceso e incorporados en debida forma al expediente fueron los siguientes: 4.1. Documentales: La parte Convocante aportó los documentos relacionados en la demanda, folios 090 a 107 del cuaderno principal y en el escrito de oposición a las excepciones de mérito, folios 241 a 243 del mismo cuaderno del expediente.

La parte Convocada aportó al proceso los documentos que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 94 relacionan en la contestación a la demanda, folios 218 a 220 del cuaderno principal del expediente.

Adicionalmente, se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como también aquellos aportados durante la diligencia de interrogatorio de parte del representante legal de Mundo Celular S.A., y la inspección judicial evacuada en las instalaciones de Comcel S.A. 4.2.

Oficios: El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios correspondientes a las pruebas decretadas:  COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC, para que con destino a este proceso arbitral, remita copia de la Resolución No. 2062 del 27 de febrero de 2009 y de sus modificaciones. La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 5, folios 494 a 629.  SODEXHO –PASS DE COLOMBIA S.A., para que con destino al Tribunal, envíe la relación de los bonos, emitidos a nombre de MUNDO CELULAR BULEVAR LTDA. y MUNDO CELULAR S.A entre el 16 de enero de 1997 y 12 enero de 2010, con indicación de los valores entregados a dichas empresas, por solicitud o por instrucciones de COMCEL.

A pesar de haberse librado el correspondiente oficio en varias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 95 oportunidades, no obra dentro del expediente respuesta alguna. 4.3.

Interrogatorio de parte: Respondieron interrogatorios de parte ante el Tribunal:  JUAN LUCAS HUMBERTO GONZÁLEZ, representante legal de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en audiencia de veinticuatro (24) de agosto de 2011, acta No. 8, folios 305 a 313 del cuaderno principal.  JAIRO JARAMILLO MARÍN, representante legal de MUNDO CELULAR S.A., en audiencia de veinticuatro (24) de agosto de 2011, acta No. 8, folios 305 a 313 del cuaderno principal. 4.4.

Declaraciones de Terceros: El Tribunal recibió los testimonios de: 1. Armando Salcedo Ramos, acta número 9, folios 326 a 332 del cuaderno principal. 2. Patricia Martínez Caro, acta número 9, folios 326 a 332 del cuaderno principal. 3. Mauricio Acevedo Arias, acta número 9, folios 326 a 332 del cuaderno principal. 4. Carlos Alberto Torres Rivera, acta número 9, folios 326 a 332 del cuaderno principal.

Katherine Rudas Marín, acta número 10, folios 334 a 341 del cuaderno principal. 7. Sonia Angélica De La Roche Benítez, acta número 10, folios 334 a 341 del cuaderno principal. 8. Marcos Edison Forero Castro, acta número 12, folios 360 a 364 del cuaderno principal. 9. Armando Méndez Sánchez, acta número 12, folios 360 a 364 del cuaderno principal. 10.

Carlos Alberto Arce Fernández, acta número 13, folios 393 a 397 del cuaderno principal. 11. Carlos Giraldo, acta número 14, folios 401 a 406 del cuaderno principal. 12. Adrián Efrén Hernández, acta número 14, folios 401 a 406 del cuaderno principal. Las transcripciones de las declaraciones se agregaron al expediente en los respectivos cuadernos de pruebas, previo el traslado dispuesto por el artículo 109 del C.P.C. Con relación a los demás testimonios decretados en el auto de pruebas, las partes interesadas en su práctica desistieron de ellos, previo el trámite correspondiente y su aceptación por parte del Tribunal (Folios 312, 335, 395 y 489 del cuaderno principal) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 97 4.5. Pruebas Trasladadas: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal ordenó tener como pruebas trasladadas aquellas relacionadas en la demanda a folios 112 y 113 del cuaderno principal del expediente y en el escrito de oposición a las excepciones de mérito, folios 242 y 243 del mismo cuaderno del expediente.

En consecuencia, ordenó oficiar a:  La Notaria 26 del Círculo de Bogotá, a fin de que remitiera copia auténtica del INTERROGATORIO DE PARTE absuelto por el representante legal de COMCEL S.A., señor GERARDO MUÑOZ LOZANO, rendido dentro del proceso arbitral de CONCELULAR S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 5, folios 486 a 493.  A la Notaría 51 del Círculo de Bogotá, a fin de que remitiera copia auténtica del testimonio de la señora ANA PATRICIA SANABRIA HIGUERA, rendido dentro del proceso arbitral de PUNTO CELULAR contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 5, folios 457 a 485.  Al Secretario del Tribunal de Arbitramiento en curso de CONEXCEL contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 98 COMCEL S.A., para que remitiera copia del testimonio rendido por el señor CARLOS GIRALDO y del interrogatorio de parte absuelto por la señora HILDA MARÍA PARDO, en su condición de Representante Legal de Comcel S.A. La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 6, folios 167 a 195.  Al Secretario del Tribunal de Arbitramiento en curso de C.T.M. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL.

S.A., para que remitiera copia del interrogatorio de parte absuelto por la señora HILDA MARÍA PARDO. La respuesta a dicho oficio no fue remitida al Tribunal, pese haberse reiterado la solicitud al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Civil- con ocasión del trámite del recurso de anulación que se surte respecto del mismo.  Al Secretario del Tribunal de Arbitramiento en curso de GLOBALTRONICS contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., para que remitiera copia del interrogatorio de parte absuelto por la señora HILDA MARÍA PARDO, en su condición de Representante Legal de Comcel S.A. La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 6, folios 196 a 200.  Al Secretario del Tribunal de Arbitramiento en curso de ANDINO CELULAR contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A COMCEL S.A., para que remitiera copia del interrogatorio de parte absuelto por la señora HILDA MARÍA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 99 PARDO, en su condición de Representante Legal de Comcel S.A. La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 6, folios 201 a 212.  Al Secretario del Tribunal de Arbitramiento en curso de ELECTROPHONE contra COMCEL S.A., para que remitiera copia del interrogatorio de parte absuelto por la señora HILDA MARÍA PARDO.

La correspondiente respuesta obra en el cuaderno de pruebas No. 6, folios 150 a 156. 4.6. Diligencia de exhibición de documentos con inspección judicial e intervención de perito en las instalaciones de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Se cumplió esta diligencia en la sede de la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. ubicada en la Calle 90 No. 13A – 20 de la ciudad de Bogotá, el día dos (2) de septiembre de 2011, según consta en el acta No. 11, folios 343 a 358 del cuaderno principal. 4.7.

Dictamen Pericial. La práctica del dictamen pericial para los propósitos indicados en el escrito de la demanda (folios 111 y 112 del cuaderno principal del expediente), en la contestación de la demanda (folios 222 y 223 del cuaderno principal), y en los cuestionarios adicionales presentados por las partes (folios 402 a 417 del cuaderno de pruebas No. 1), se llevó a cabo mediante la experticia rendida por el doctor Rigoberto Jacobo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 100 Jiménez Junco, quien se posesionó en audiencia llevada a cabo el día veinticuatro (24) de agosto de 2011, según consta en el acta No. 8, folios 305 a 313 del cuaderno principal. El citado perito presentó el dictamen pericial solicitado dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal, respecto del cual las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, ordenadas y atendidas oportunamente.

El dictamen pericial no fue objetado por ninguna de las partes y los documentos contentivos del mismo fueron incorporados al expediente en debida forma. 5. Alegatos de Conclusión. Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2012, el Tribunal declaró formalmente el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

La audiencia de alegaciones en el presente proceso se adelantó el día dieciocho (18) de mayo de 2012, concluída la cual, las partes presentaron sendos escritos contentivos de los resúmenes sobre sus alegaciones en la audiencia. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo. III - CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LA NATURALEZA JURÍDICA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 101 La especie litigiosa sometida a la decisión de este Tribunal nos hace ubicar las pretensiones y excepciones de las partes en el contexto de la muy frecuente discusión en la doctrina contemporánea nacional y extranjera de los llamados “contratos de distribución comercial”. La función de la distribución comercial alude a los mecanismos a través de los cuales una o más compañías o individuos participan en facilitar el flujo de bienes o servicios, entre el productor y el consumidor final, creando valor para las dos puntas de la relación. Si bien es posible encontrar antecedentes de la intermediación comercial para la atención de mercados desde la antigüedad clásica, en donde se han originado buena parte de las reglas que aún rigen las relaciones jurídicas entre los comerciantes143; en éste ámbito de los sistemas de distribución, suele iniciarse el recuento sobre el origen de los mismos a partir del Medioevo144.

En cualquier caso, existe coincidencia en que la revolución industrial, marca un punto de inflexión en su desarrollo cualitativo y cuantitativo, con la necesidad creciente y permanente, de instrumentos ágiles de coordinación de intereses y distribución de bienes y servicios, amén de la exigencia de un mayor grado de especialización en los actores económicos, entre otros factores, que han impulsado las relaciones entre profesionales del mercado destinadas a suplir esta función de distribución de modo estable, a través de figuras tan variopintas como la agencia mercantil, la concesión, los acuerdos de distribución, la franquicia, etc. 143 En su artículo: El Contrato de Agencia Comercial.

Análisis dentro del Contexto Romano, María Elisa Camacho López, trae no solamente una lograda relación de los principios del derecho romano germánico aplicables a la agencia comercial, sino además alude a diversas figuras con una función equivalente, usadas en el tráfico mercantil en el ámbito romano. Revista e-mercatoria. <www.e-mercatoria.edu.co, Vol VII.

No. 2, 2008>. 144 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 102 En este sentido, Manuel Broseta Pont, citado en el Laudo de Concelular S.A.- En Liquidación contra Comcel145, señala: “…desde siempre el empresario se ha visto en la necesidad de rodearse de otras personas que lo auxilien en su labor.

Algunas de ellas son dependientes o empleados (…); otras, las que ahora interesan, son autónomas, siendo ellas mismas empresarios que se dedican en forma habitual a colocar su organización al servicio de otros empresarios. Esta diversidad de sujetos no se presta a una fácil sistematización, dado que las tareas encomendadas son muy diversas, y la forma de la colaboración tampoco es idéntica (puede ser esporádica o puede ser estable).

Aquí interesan sobre todo aquellas formas de colaboración, destinadas a facilitar la promoción o conclusión de contratos (compras, ventas, etc.) por cuenta de otro empresario. Destacan entre otros colaboradores figuras clásicas como los comisionistas, agentes y corredores, pero no obstante, en tiempos más recientes una categoría de colaboradores ha adquirido sustantividad propia: se trata de los distribuidores, noción amplia que ha acabado por imponerse en el lenguaje jurídico para referirse a todos aquellos empresarios que, de manera estable o continuada, se dedican a facilitar la difusión o colocación de los productos del empresario en el mercado…”146 En atención a que todos estos institutos poseen rasgos comunes, ha tomado fuerza la idea de que conforman un nuevo campo del derecho, denominado “derecho de la distribución comercial” que se ocuparía de las relaciones entre empresarios e intermediarios en la creación y desarrollo de redes de distribución.147 145 Laudo del 1 de diciembre de 2006 que desató las diferencias entre Concelular S.A.- En Liquidación contra Comcel. 146 BROSETA PONT, Manuel.

Manual de Derecho Mercantil. Vol II, Cap. 29, 11ª Edición 147 MARZORATI, Osvaldo. Sistemas de Distribución Comercial. Editorial Astrea. Buenos Aires 2011. Pág.

8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 103 Los contratos en mención suelen englobarse bajo la noción de contratos de distribución, por lo que, para efectos de distinguirlos de una de sus especies, como lo es el acuerdo de distribución, entre nosotros contrato de carácter atípico; se efectúa la distinción entre la apelación a los contratos de distribución en sentido amplio o genérico, como forma de referirse a los diferentes acuerdos jurídicos a través de los cuales se acude a terceros para efectos de comercializar bienes o servicios, tales como los contratos de agencia mercantil o de concesión comercial; de su uso en sentido estrecho, para referirse al acuerdo o contrato de distribución propiamente dicho.148 En el Laudo citado, en torno a la misma idea, se concluye que: “Una cosa son, por ende, los sistemas de distribución contemplados en su perspectiva funcional, entendidos como todos aquellos procedimientos de que se valen los productores o fabricantes para llevar a cabo la comercialización de los bienes o servicios de manera que lleguen a los consumidores o usuarios finales, procedimientos que le sirven de cauce a la competitividad y hacen factible la creación, incremento y retención de clientela, mientras que los llamados hoy en día, en sentido propio, “contratos de distribución” representan apenas uno de aquellos moldes instrumentales en que esa comercialización puede darse…”149 Este Tribunal parte del presupuesto de que la complejidad del tráfico mercantil supone la utilización intensa de expedientes contractuales como los previstos, en la conformación de redes de distribución, lo que implica opciones que, en principio caen dentro del radio de protección de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, pero en razón a 148 GERSCOVICH, Carlos;

FIEZZONI, Karina. Contrato de Distribución, en: < http://www.abeledogottheil.com.ar/publicaciones/ContratosdeDistrib.pdf> 149 Concelular Vs. Comcel. Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 104 que el contrato y la empresa están sujetos a una función social y poseen límites dentro del ordenamiento, los acuerdos a través de los cuales los empresarios acuden a terceros para la conquista de un mercado, resultan susceptibles de control judicial, que aunque respetuoso de las libertades individuales, debe velar por la vigencia de las normas superiores del ordenamiento a las cuales dichos particulares se encuentran sujetos.

1. POSICIONES DE LAS PARTES Comcel S.A., y Mundo Celular suscribieron tres (3) contratos, que Comcel S.A., denominó de Distribución y Mundo Celular pretende que sean declarados como de agencia mercantil. El primer contrato No.527 fue firmado el 12 de Diciembre de 1996 entre Occidente y Caribe Celular S.A., OCCEL S.A., hoy Comcel S.A. y Mundo Celular Ltda., hoy Mundo Celular S.A. El segundo contrato No. 825 se firmó el 7 de Julio de 1.998, suscrito entre OCCEL S.A., (hoy Comcel S.A.) y Mundo Celular S.A. El tercero y último contrato se firmó el 18 de Diciembre de 2.001 entre, Comcel S.A., y Mundo Celular S.A. Estos contratos estructuraron la relación negocial de Comcel S.A. y Mundo Celular S.A., durante más de trece (13) años, como se verá mas adelante, en forma continua e ininterrumpida.

Desde la presentación de la demanda y con unas pretensiones declarativas principales la Convocante sostiene que los contratos desarrollados por ambas partes constituyen claramente una relación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 105 de agencia comercial, a la luz de los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. Por su lado Comcel S.A., sostiene y excepciona en este sentido, que el contrato que la vinculó durante más de trece (13) años a Mundo Celular S.A. se caracterizó por ser un contrato de distribución. Planteadas así las diferencias que dieron lugar a este litigio, procede el Tribunal a realizar una puntual y escrupulosa labor delimitadora, al amparo de la ley, el texto de los contratos, la jurisprudencia y la doctrina relacionadas con las características esenciales de las estructuras contractuales en controversia.

B. EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Y SUS CARACTERÍSTICAS El Código de Comercio en el artículo 1317 tipifica esta forma de colaboración e intermediación mercantil, fijando sus elementos esenciales, sin los cuales, como es bien sabido estaríamos frente a un negocio jurídico de naturaleza diferente.

1. CALIDAD DE LOS CONTRATANTES La norma citada exige que las partes en un contrato de agencia comercial, deban ser comerciantes en los términos y condiciones de nuestro Código de Comercio, es decir, deben ser personas que se ocupen en forma habitual, profesional y de manera regular al ejercicio del comercio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 106 Estas exigencias están ampliamente demostradas tanto para Comcel S.A. como para Mundo Celular S.A., pues son sociedades comerciales constituidas conforme a las leyes colombianas y domiciliadas en Colombia.

2. EL ENCARGO DE PROMOCIÓN Y EXPLOTACIÓN. Esta expresión de gran significación para la determinación y calificación de una relación contractual como agencia mercantil implica claramente la existencia de un mandato. En el Laudo Supercar Ltda. contra Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. (Sofasa) (Marzo 1.998) se citan en la página 4, las siguientes reflexiones del Doctor Fernando Hinestrosa.

“Cuando se refiere a la labor del agente consistente en promover y explotar los negocios del empresario y valga insistir en que lo propio del agente es promover negocios y en ese sentido puede decirse que tiene parecido con el comisionista…… siendo la labor de éste ocasional, en tanto que la del agente tiende a la estabilidad, la continuidad, la permanencia, y se encuentra en una dependencia económica mayor respecto del empresario.

El deber del agente es promover, estimular, atraer clientela y llevarla al empresario para que este decida sobre la celebración del negocio adelantado por el agente; es él quien tiene el poder ultimo de decidir “si o no” a menos que el agente, a mas de tal, sea representante del empresario”. Agrega el Doctor Fernando Hinestrosa que en la agencia, el empresario asume los riesgos y que el agente que recibe bienes del mandante asume las obligaciones de custodia, riesgos de los cuerpos ciertos, sustentabilidad de los géneros y de las mercancías que están en su poder.

Anota además, que en la doctrina francesa se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 107 considera que en la agencia existe un mandato de interés común, por lo cual no puede revocarse por el mandante sin justa causa.

La Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 2 de Diciembre de 1.980 afirmó: “La función del agente no se limita pues, a poner en contacto a los compradores con los vendedores, o a sustituir mercancías, sino que su gestión es mas específica, desde luego que, a través de su propia empresa debe de una manera estable e independiente explotar o promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de este como fabricante o distribuidor de sus productos o como ha dicho Joaquín Garriguez, el agente comercial en sentido estricto es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante al cual esta ligado por una relación contractual duradera y en cuyo nombre actúa preparando contratos a su nombre”.

Como lo ha dicho Pérez Vives, esta función tiende a “conquistar, conservar, ampliar o recuperar” al cliente para el agenciado o empresario. Según la feliz expresión de Ferrara, el agente es un buscador de negocios. Su actividad es proporcionar clientes. Citando nuevamente a Ferrara “El agente comercial asume precisamente, el deber de organizar a su propio riesgo y en condiciones de autonomía la colocación de los productos o servicios ajenos”.

Es pues unánime y reiterada la doctrina y la jurisprudencia en afirmar que el agente busca negocios para el empresario; su actividad es estimulativa, impulsora, persuasiva e inspiradora de negocios que no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 108 serán concluidos por el agente sino por el empresario que se los encargó. Gustavo de Greiff Restrepo afirma que “lo esencial en la agencia no es quien sea el dueño sino que exista el encargo de conquistar, mantener o ampliar un mercado para unos productos de un empresario”150 Asimismo, los contratos suscritos entre las partes en las fechas señaladas contemplan en sus cláusulas relativas al objeto de los mismos, la expresión reiterada de su causa.

Mundo Celular S.A., el contratista, se comprometía a la prestación de los servicios para la venta y distribución de los servicios de telefonía móvil celular que presta Comcel S.A., tales como la búsqueda y adecuada selección de clientes, realizar las actividades necesarias para la comercialización y mercadeo utilizando sus mejores esfuerzos para promover y mejorar la prestación del servicio de telefonía móvil celular de Comcel.

En el mismo sentido, el Tribunal en audiencia de 29 de agosto de 2.011 recibió el testimonio de la señora Patricia Martínez Caro, respecto de la actividad promovedora de Mundo Celular S.A. [folios 647 a 664 del cuaderno de pruebas No. 5]151. Por su parte, el testigo Carlos Alberto Arce Fernández afirmó en audiencia del 22 de septiembre de 2011 que: “Mundo Celular realizaba muchas acciones comerciales dentro de las cuales, las más 150 Reflexiones sobre el contrato de agencia mercantil, Bogotá, Noviembre de 1.993 Derecho Colombiano Tomo 48 págs. 402 a 415. 151 DR. SUAREZ.

Según su experiencia qué proporción de las ventas de Comcel al público se hacían a clientes que llegaban a los establecimientos de Mundo Celular, teniendo una definición ya hecho de qué iban a adquirir? SRA. MARTINEZ: No, eso yo creo que no alcanzaba al 10% porque el esquema de venta es muy diferente, nosotros teníamos que salir a buscar las ventas, nosotros del 100% de las ventas que hacíamos por ahí un 50% era corporativo, empresas, grandes cuentas, lo que conseguíamos, el resto era individual, pero en la calle, o sea en el punto de venta no es mucho lo que se vende, yo no creo que alcance al 10%, no lo alcanza, mucho menos que eso.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 109 importantes serían el barrido puerta a puerta, en que se cogían cuadrillas de vendedores e iban barriendo un sector determinado de la ciudad, de la población, del centro, tocando puerta a puerta ofreciendo los servicios, ayudados de perifoneo, de volanteo, hacían pautas en radio, en medios impresos, en televisión regional, remotos que es básicamente llevar una unidad móvil de la radio y generar un programa desde el punto de venta que se estaba promocionando en el cual a la gente que llegaba se le regalaba algo, se incentivaba con algún obsequio de POP, igualmente se montaban stands de venta en los centros comerciales en fechas especificas como madre, padre, fin de año, amor y amistad…”152 Luego de toda esta actividad promocional desplegada por Mundo Celular S.A. afirma Patricia Martínez Caro que “los contratos eran firmados por los usuarios en papelería enviada, por Comcel y luego eran firmados también por Comcel”.

3. LA CONDICIÓN DE INDEPENDENCIA Por medio del contrato de agencia un comerciante independiente y de manera estable asume el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente, reza el artículo 1317 del Código de Comercio, consagrando como un elemento esencial del contrato de agencia, la independencia del comerciante que recibe el encargo. Esta circunstancia se ha 152 Folios 158 del cuaderno de pruebas No.6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 110 entendido como la ausencia de subordinación del agente con relación al empresario. El agente deberá contar con su propia organización empresarial, en la cual vinculará a sus propios empleados, abrirá oficinas y establecimientos de comercio, y su objeto social, si es una sociedad como Mundo Celular S.A., contemplará como actividad principal la realización de actos de comercio propios de la agencia mercantil en forma autónoma con independencia y relativa libertad.

En el Laudo arbitral de Cell Point contra Comcel de 18 de Marzo de 2.002 se conceptuó lo siguiente sobre la condición de independencia (página 31). “La independencia se manifiesta en la falta de una continua subordinación del agente con respecto al empresario agenciado, entendiendo como tal la ausencia por parte de este, de la facultad de exigirle a su agente el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo” Esta condición de independencia no excluye, por supuesto, la obligación del agente, consagrada en el artículo 1321 del Código de Comercio: “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de diciembre de 1.980 dijo: “Solo puede entenderse como agente comercial el comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de su establecimiento o empresa a través del cual promueve o explota los negocios que le ha encargado un empresario nacional o extranjero”. 4.

ESTABILIDAD Y PERMANENCIA DEL ENCARGO Requisito legal esencial del contrato de agencia es la “manera estable y permanente” de su ejecución en el tiempo. No se trata del encargo de un solo negocio o de varios negocios aislados. La agencia es un contrato de tracto sucesivo. La permanencia y la estabilidad del encargo de promover y explotar negocios de un tercero, es de enorme importancia en el desarrollo práctico del contrato de agencia mercantil, que como ya se anotó, es una especie de mandato en beneficio reciproco.

Para el empresario, que cuenta con un apoyo logístico en el día a día para consolidar y avanzar en forma intensiva en la conquista de mercados, ampliación de su clientela, consolidación de sus marcas etc. Para el agente, que tiene que realizar importantes inversiones para organizar una estructura empresarial con proyección al futuro y el diseño de estrategias comerciales que le permiten cumplir el encargo de promover los negocios del empresario, en forma eficiente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 112 productiva y sostenible, que además le permitan recuperar las inversiones realizadas. La Corte Suprema de Justicia en la Sentencia antes citada se expresó así, respecto de la estabilidad en el contrato de agencia: “Se le encomienda al agente la promoción y explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida, lo que indica estabilidad”.

En este punto es importante recordar que la relación contractual de Comcel S.A., con Mundo Celular S.A., se ejecutó en forma continua e ininterrumpida, durante más de 13 años, con lo cual se cumplió esta premisa legal en cuanto a estabilidad y permanencia, entre otras razones, por cuanto de los tres contratos celebrados entre las partes para los años 1996, 1998 y 2001, ninguno de ellos se liquidó, según lo reconoció el representante legal de Comcel S.A. doctor Juan Lucas González en interrogatorio de parte absuelto el día 24 de agosto de 2011153 [ver folio 634 del cuaderno de pruebas No. 5].

En adición a lo anterior, el perito, Rigoberto Jiménez manifestó lo siguiente en su dictamen: “De acuerdo con la contabilidad, tanto de Mundo Celular S.A. como de Comcel se evidencia qué, como consecuencia de su relación comercial, se generó facturación de la primera para la segunda de 153 DR. SUAREZ: Diga cómo es cierto sí o no, que Comcel nunca firmó acta de liquidación contractual en los diferentes contratos celebrados con Mundo Celular durante el lapso transcurrido entre el 12 de diciembre/96 y el 5 de mayo/10? DR. HINESTROSA: Efectivamente, la pregunta no es si se celebraron contratos sucesivos independientes o no, sino si hubo actas de liquidación. DR. GONZALEZ: Presidente con dicha precisión procedo entonces a aclarar que un acta como tal de liquidación no se suscribió, no obstante haciendo la aclaración que en los contratos posteriores, en la cláusula a la cual he hecho alusión, las partes acordaron que se daba por terminada la relación anterior y que la única relación existente entre las partes era la regida por dicho contrato.

TERRITORIALIDAD El artículo 1317 del Código de Comercio, señala que la agencia se desarrollará dentro de una zona prefijada en el territorio nacional. De conformidad con este precepto legal, los contratos suscritos entre Comcel y Mundo Celular S.A. fijaron la zona del territorio nacional en la cual, el agente debía realizar su actividad de promoción y explotación de negocios, lo que interesa para fijar la ley aplicable a los contratos de agencia comercial ejecutados en Colombia (Art. 1328 del Código de Comercio).

6. ACTUAR POR CUENTA Y EN NOMBRE DEL EMPRESARIO El artículo 1317 del Código de Comercio, tipifica la actividad de los dos extremos de la relación contractual en la agencia, al agente le atribuye la obligación de actuar por encargo, es decir por cuenta y en nombre de otro: el agenciado o empresario. Siempre se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera que la agencia es “una especie de mandato” y nuestra legislación no ha sido ajena a esta tendencia. Artículo 1321 del Código de Comercio: “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 114 del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”. Artículo 1324 del Código de Comercio: “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Poco importa si la labor del agente se traduce en actos materiales o jurídicos. De acuerdo con el artículo 1330 del Código de Comercio al agente se le aplican las normas del mandato. En el mismo orden de ideas el artículo 1322 del Código de Comercio habla de la “remuneración” del agente. Si el agente actuara por su cuenta en la conclusión de los negocios objeto del encargo no sería pertinente hablar de su remuneración. Un agente recibe comisiones por el desempeño de sus actividades.

Comcel reconocía a favor de Mundo Celular S.A. a titulo de remuneración, comisiones utilidades, bonificaciones, etc. por el encargo de promover y explotar la venta del servicio de telefonía móvil celular.

7. EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Es ésta la especie contractual que Comcel S.A. afirma haber celebrado con Mundo Celular S.A., por lo que corresponde al Tribunal examinar esta especie contractual con las características que le han atribuido tanto la doctrina, la jurisprudencia y las costumbres mercantiles, ya que carece de tipicidad legal.

La distribución en concreto ha dado lugar a una estructura contractual con características propias, muy cercanas y en ocasiones similares a las que se encuentran en casi todas las formas de contratación que persiguen la colaboración y la intermediación para el empresario cuya vocación de expansión y crecimiento no puede, en muchas ocasiones, ser asumida por su propia organización. El distribuidor al igual que el agente comercial es un comerciante que cuenta con su propia organización independiente del empresario, fija sus propias políticas comerciales, administrativas, financieras etc.; tiene autonomía en el manejo de su negocio con relación a otros intermediarios comerciales, al menos mucho más que el agente comercial, pues todos los actos y contratos que él realiza son en beneficio de su propio negocio, por lo cual según sea el éxito de su gestión obtendrá utilidades o pérdidas.

El no recibe remuneración del empresario distribuido porque su labor está encaminada a lograr beneficios para si mismo, no para un tercero. Lo anterior es cierto y comprensible en la medida en que se trate de un real contrato de distribución, no de una mampara para encubrir una relación de naturaleza jurídica diferente. Jaime Arrubla Paucar, en su obra “Evolución del Derecho Comercial, “editorial Dike, Medellín 1.997” se refiere a este tema en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 116 “Definitivamente en Colombia la presencia y la razón de ser del contrato de Distribución en sentido estricto, no ha sido otra que la de eludir la agencia mercantil para efecto de no pagar la prestación y la indemnización que a su finalización se causa y que están consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio” Las relaciones del distribuidor con el empresario son muy diferentes a las del agente, pues el distribuidor adquiere para si del fabricante o proveedor, los bienes que va a colocar en el mercado, por lo cual dichos bienes o mercancías entran a formar parte de sus activos en la cuenta de inventarios, operación ésta por la cual el distribuidor asume todos los riesgos que corre el propietario de las cosas, como las pérdidas, deterioros, desvalorizaciones, cambios abruptos en las políticas comerciales de una región o país etc.

En sentencia del 31 de octubre de 1.995 la Corte Suprema expresó: “La compra para reventa de un mismo producto constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de titulo para la adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante tradición. Pero el hecho de que para el cumplimiento de esta finalidad el distribuidor tenga que efectuar actividades para la reventa de dichos productos como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella actividad mercantil ni el carácter propio que también tiene la promoción y explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados por el empresario.

Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo o, en su caso promueve la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 117 búsqueda de clientes a quienes revendiéndoles los objetos que se distribuyen lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio o sea el de la reventa mencionada pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque sin lugar a dudas este ultimo se beneficie de la llegada del producto al consumidor final.

Por esta razón para la Corte, la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquel lo adquiera y posteriormente lo distribuya o lo revenda a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos.

Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que éste previas las diligencias necesarias posteriormente revende, no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial. De acuerdo con el régimen legal vigente, el simple suministro de un producto para la reventa aun adicionado con otras condiciones no genera un contrato de agencia”.

(Subrayado por el Tribunal)

8. RELACION DEL DISTRIBUIDOR CON TERCEROS Se refiere el Tribunal obviamente, a aquellos terceros en quienes eventualmente finaliza la actividad del distribuidor, llámense consumidores, usuarios, etc. La actividad del Distribuidor es la de revender los bienes que adquirió del empresario distribuido, quien fijará pautas para la reventa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 118 de sus productos en el mercado para la protección de sus marcas, Good Will y otros activos, intangibles, lo cual no afecta para nada la autonomía del Distribuidor que seguirá siendo el gestor de su negocio. En conclusión: A- El distribuidor compra en firme para revender. B- Actúa en su propio nombre y por su cuenta y riesgo.

C- Como propietario de los bienes que compra para revender debe asumir todas las contingencias relativas a las pérdidas y serán en su beneficio las utilidades que obtenga. D- Corre con las consecuencias buenas o malas de las fluctuaciones económicas que se presenten en el mercado. E- El distribuidor es responsable directo de los resultados de su empresa, del recaudo de su cartera, de su liquidez, de sus índices de endeudamiento etc.

F- No siendo un contrato tipificado en la ley se estructura con base en la autonomía de la voluntad y se rige por las normas generales de los contratos.

9. ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS Y EJECUTADOS POR LAS PARTES Como ya lo manifestó el Tribunal, entre Comcel y Mundo Celular se suscribieron tres (3) contratos entre el 12 de Diciembre de 1996 y 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 119 de Diciembre de 2.001 que a la postre rigieron una sola relación contractual terminada el 5 de Mayo de 2.010 por las circunstancias que más adelante examinará el Tribunal. Expuestas las características generales tanto del Contrato de Distribución como el de Agencia Comercial entrará el Tribunal a definir si los contratos, que presume celebrados de buena fe, entre Comcel y Mundo Celular, se ajustaron en su ejecución y desarrollo a los conceptos determinantes de cada especie.

Es importante en la definición de la litis verificar si, como alega Comcel en la excepción segunda “la voluntad de las partes siempre fue celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia mercantil que fue expresamente excluido por los contratantes” o si, como pretende Mundo Celular, en su pretensión declarativa primera “Que se declare que entre Comcel como agenciado y Mundo Celular como agente se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial, para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de Comcel y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada”.

10. LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES 10.1. Calidad de los contratantes Sin mayor análisis, la calidad de comerciantes está claramente establecida en el proceso, pues cumplen con la condición de ser comerciantes, con capacidad suficiente para suscribir los contratos objeto del litigio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 120 10.2. El encargo de promoción y explotación La cláusula segunda del contrato de 1996 atribuye a Mundo Celular como contratista “la prestación de servicios PARA la venta y distribución del servicio de telefonía móvil celular Comcel”. (mayúscula y subraya fuera del texto original) 10.3. Cláusula decima sexta De conformidad con lo dispuesto en el contrato No 527 del 12 de diciembre de 1996, el contratista utilizará sus mejores esfuerzos para la promoción del negocio de Comcel.

En el contrato de 1998 se estipula lo siguiente: Cláusula Tercera: “…comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, las cuáles ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos ”.

En el contrato de 2.001 se repiten las actividades del contratista Mundo Celular tendientes a comercializar los servicios de telefonía móvil celular, lo que se tradujo siempre en la vinculación de abonados a la red de Comcel. En el anexo C de los contratos de 1.998 y 2.001 se aprecia, la voluntad de las partes para promover los servicios de Comcel, y estimular a los potenciales usuarios al vincularse a Comcel, empresa líder en comunicación inalámbrica.

Esta última afirmó al respecto que “para el desarrollo de nuestro trabajo, lo que hacíamos era esperar que Comcel lanzara un plan y nosotros a través de diferentes mecanismos iniciábamos las labores de promoción y ventas. Estos eventos se realizaban en pueblitos o en ferias o barrios”. Aprecia el Tribunal en la declaración de estos testigos, que efectivamente había una gran movilidad por parte de Mundo Celular en la realización de estos actos materiales preparatorios del acto jurídico, celebrado finalmente por Comcel y el suscriptor, promovido, conducido, persuadido para la firma del contrato por el cual sería un suscriptor más de los servicios de Comcel S.A., al tiempo que, entre más suscriptores lograra Mundo Celular, más ensanchamiento del mercado y consolidación de las marcas de Comcel se lograba. 10.4.

Autonomía e independencia Los tres contratos suscritos son enfáticos en afirmar la condición del contratista Mundo Celular, como una empresa independiente; varias de sus cláusulas hacen referencia a esta característica ya descrita por el Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 122 En el contrato de Diciembre de 1.996 en el parágrafo de la cláusula segunda se establece: “El contratista declara que es una persona jurídica independiente, con su propio patrimonio, organización y elementos que asume por si misma los naturales riegos de toda operación mercantil. Por consiguiente este contrato no compromete a Occel [Comcel] por ninguna obligación adquirida por el contratista frente a terceros ni le garantiza la obtención de utilidades”.

El contenido de esta cláusula se repite en el contrato de 1.998 en la cláusula tercera (3) en la 7.8 y en la 8.1, así: “Cláusula Tercera: Objeto del Contrato- En virtud de este contrato, OCCEL concede a Mundo Celular Ltda., como Distribuidor (CV) OCCEL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que OCCEL señale, conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactadas.

Por consiguiente El Distribuidor se obliga para con OCCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.

El Distribuidor, según decisión e instrucciones de OCCEL, podrá tener la función y obligación adicional de promover el servicio técnico, instalación y servicio de post-venta de los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 123 programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicios técnico”. “7.8 El Distribuidor: en todo momento mantendrá en su negocio, en los centros o puntos de venta y canales de distribución, la cantidad necesaria de personas adecuadamente seleccionadas y capacitadas según criterio de OCCEL para atender eficientemente los requerimientos de su empresa, para cumplir con las obligaciones adquiridas en este contrato y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes, inconvenientes y problemas que se presenten con los abonados y con OCCEL.

OCCEL no tendrá relación jurídica laboral, de trabajo ni de ninguna naturaleza con el personal de El Distribuidor quien será el único y exclusivo responsable del cumplimiento de sus obligaciones legales, prestacionales y asistenciales, obligándose a mantener permanentemente informado a OCCEL de todos estos aspectos. “8.1 El Distribuidor, hará la publicidad de su negocio, de la manera y en la cantidad recomendada por OCCEL, se obliga a utilizar los materiales de promoción, formatos de contratos, recibos de caja, pagares, papelería y documentación que ésta le suministre incluyendo literatura de ventas y hojas de especificaciones del Servicio y del producto.

OCCEL se reserva el derecho de cobrar dicho material a El Distribuidor cuando, a juicio de OCCEL, el consumo de dicho material parezca irrazonable en relación con el desempeño de ventas del Distribuidor. Todo el material publicitario y promocional que elabore o sea elaborado por El Distribuidor deberá ser consistente con la reputación del servicio y de los productos por su alta calidad técnica y OCCEL lo deberá aprobar por escrito antes de sea utilizado por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 124 Distribuidor. Este no usará ni permitirá el uso de materiales publicitarios tendientes a perjudicar el buen nombre de OCCEL, de otros distribuidores o a crear confusión o impresiones falsas en el público. OCCEL podrá en cualquier tiempo señalar las políticas generales de publicidad y, en todo caso, autorizará previamente y por escrito la publicidad”.

Las anteriores cláusulas hacen clara referencia a la independencia, autonomía jurídica, administrativa y operativa de Mundo Celular frente a Comcel. En el contrato de 18 de Diciembre de 2.001 las estipulaciones contractuales son de similar contenido referidas principalmente a las actividades de Mundo Celular. La cláusula séptima (7) sobre obligaciones del Distribuidor, reza: “7.2 Cumplir las políticas, metas y estándares de mercadeo de conformidad con las instrucciones de Comcel.” “7.4 Aplicar las tarifas que unilateralmente señale Comcel” “7.5 El Distribuidor utilizará con los clientes únicamente los textos de los contratos elaborados por Comcel”.

“7.9 El Distribuidor mantendrá la cantidad de personas para la atención al público”. Todas estas cláusulas, dejan en evidencia la autonomía de Mundo Celular para organizar y gerenciar su propia empresa teniendo en cuenta que, como gestor de negocios ajenos debe recibir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 125 instrucciones precisas para cumplir el encargo conferido de acuerdo con los artículos 1320 y 1321 del Código de Comercio. 10.5. En cuanto a la estabilidad y permanencia No requiere mucho análisis esta condición ya que aunque hubo tres (3) contratos suscritos entre Mundo Celular y Comcel, la relación no tuvo solución de continuidad, pues los contratos se prorrogaron en el tiempo para alcanzar una duración de más de trece (13) años configurando así un contrato de tracto sucesivo. 10.6.

Mundo Celular S.A. actuó por cuenta de Comcel S.A. El Tribunal se ha referido en varias oportunidades a este propósito en forma general y en particular; sin embargo, resulta oportuno recordar que Comcel S.A. fue el que recibió del Estado la “concesión para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular” mediante contrato de concesión154.

En la cláusula primera de dicho contrato (No. 00004 del 28 de marzo de 1994) se delimitó claramente su objeto: “CLÁUSULA PRIMERA. -OBJETO. El objeto de este contrato es la prestación por cuenta y riesgo del CONCESIONARIO del servicio de telefonía móvil celular en Colombia…” Así las cosas, Comcel S.A. no podía entonces, actuar como vendedor del servicio tal y como ocurre en la dinámica del contrato de Distribución. El de telefonía móvil celular es un servicio público que por disposición legal solamente puede ser prestado por el particular que tiene licencia o concesión por parte del Estado. 154 Folios 379 a 389 del cuaderno de pruebas No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 126 Lo único que podía convenir Comcel con Mundo Celular era la promoción del servicio de telefonía móvil celular a fin de explotar en forma económicamente rentable la concesión que recibió del Estado Colombiano. Mundo Celular no podía comprar para revender por su cuenta y riesgo, el servicio de telefonía celular.

Solamente podía efectuar para Comcel, como ocurrió a lo largo de toda la relación contractual, todos los actos necesarios para la consecución de abonados que celebrarían los contratos con Comcel para suscribirse a su red de servicios. Mundo Celular solamente podía ser agente de Comcel, circunstancia que Comcel debía tener muy clara desde que recibió la concesión del Estado y por ende al momento de la suscripción de los contratos con Mundo Celular.

Por estas consideraciones el Tribunal encuentra inexplicable la insistencia de Comcel en calificar como de Distribución todos los textos de los contratos que ella misma redactó y predispuso en su propio beneficio. En el ya citado testimonio de Patricia Martínez Caro, manifestó que los contratos firmados por los usuarios se firmaban en papelería de Comcel, así como los contratos de prestación de servicios de telefonía iban firmados por los clientes y por Comcel.

Aunado a lo anterior, encontramos también el interrogatorio de parte al señor Juan Lucas González funcionario de Comcel, evacuado el 24 de agosto de 2.011, quien a la pregunta número 19: “Diga cómo es cierto sí o no, que Comcel redactó el texto de los tres contratos firmados por Mundo Celular en desarrollo de esta relación contractual? contesto: “Es cierto, al respecto debo hacer la aclaración que Mundo Celular tuvo toda la oportunidad, el espacio y el tiempo para conocer los documentos y otorgar su consentimiento, suficientemente informado ” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 127 Lo anterior, permite pues concluir con vehemencia que los contratos son de agencia mercantil. Las anteriores consideraciones llevan al Tribunal a colegir, sin lugar a dudas, que Comcel redactó los contratos que contenían cláusulas uniformes para los distribuidores que formaban parte de su red, que predispuso las cláusulas a su favor, denominando los contratos como de Distribución, cuando la ejecución fáctica de los mismos se ciñó en un todo a las prescripciones legales de la agencia mercantil.

Por las anteriores consideraciones se acogerán por el Tribunal las pretensiones declarativas 1, 2, 3, 4, 5 y como consecuencia de lo anterior, la 1 de condena. IV. CAPÍTULO CUARTO EL ABUSO DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL, NULIDADES E INCUMPLIMIENTOS PLANTEADOS 1. En su alegato de conclusión, la parte Convocante aduce contra la Convocada, el inciso 5º del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, señalando que COMCEL detentaba una posición de dominio frente a sus agentes distribuidores, de la cual habría abusado, contrariando lo preceptuado por el artículo 333 CP y las normas que proscriben el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

Señala, a este respecto, que dicha disposición define la posición dominante como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado, lo que en sus alcances, según dicha parte, comprende a los mercados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 128 intermedios diferentes a aquellos en los que participa el consumidor final, como lo serían los mercados integrados por los agentes económicos, en los que se ofrezca o demanden servicios de proveedores o comercializadores. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha definido la posición de dominio como “una posición de fuerza económica mantenida por una empresa, que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes y, finalmente, frente a los consumidores.”155 Muy similar ha sido la definición adoptada en la materia por la Corte Constitucional, la cual afirma que: “La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable.”156 Se sigue de la definición legal y doctrinal que el concepto alude a un poder de influencia referido a un mercado, siendo el mercado y no las relaciones interpersonales, el eje sobre el cual gira la noción de posición dominante y abuso de dicha posición de poderío. Mercado, término derivado de latín mercatus, aludía inicialmente 155 STJCE de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann La Roche c. Comisón. En igual sentido la sentencia en el caso L’Oreal (STJCE de 11 de diciembre de 1980, asunto 31/80) y la sentencia en el caso Michelin (STJCE de 9 de noviembre de 1993, asunto 322/81), entre otras.

Cfr. CREUS, Antonio (Director). Código de Derecho de la Competencia. La Ley. Madrid 2006. Páginas 407-408. 156 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 129 a la plaza, ágora o foro a la que concurrían los mercaderes a colocar sus mercancías (merx), en el caso romano, bajo el control de los ediles curules que velaban por el orden en los mercados y entre otras funciones verificaban los pesos y medidas157. Aunque en la actualidad se conserva el mismo sustrato significativo, el término ha ganado en abstracción no encontrándose ligado, de manera necesaria, a un espacio físico en particular.

De acuerdo a Domingo Pegretti, el mercado es un espacio “donde efectivamente compite un producto.”158 Ello supone un espacio físico o virtual para la venta o intercambio de bienes o servicios al que idealmente concurren oferentes y demandantes de los mismos, teniendo en todos o uno de los extremos a una pluralidad de sujetos. La indagación de la existencia de una posición de dominio en el mercado y, consiguientemente, de un abuso de dicha posición, esto último, lo que censura el ordenamiento, supone la identificación del mercado relevante en el que el empresario detente el respectivo poderío. A este respecto, en la sentencia de la Corte Constitucional citada, se advierte sobre el análisis correspondiente: “La determinación del mercado, para los efectos de calificar la existencia de una posición dominante, no sólo se precisa a partir de las coordenadas geográficas, sino también con base en el producto o bien materia de transacción. A este respecto, será decisivo esclarecer en la realidad si el bien puede resultar, en 157 ROBLES, Juan Ramón. Magistrados, Jueces y Árbitros en Roma.

Competencia Civil y Evolución. Madrid 2009. Página 51. Consta en el Digesto que el edicto edilicio, tuvo como función: “poner coto a las falacias de los vendedores, y amparar a los compradores, cualesquiera que hubieran sido engañados por los vendedores…” (…ut ocurrator fallaciis vendentium et emptoribus succurrantur quicumque decepti a vendetoribus fuerint…).

Digesto XXI, 1, 1, 2. 158 FLINT, Pinkas. Tratado de Defensa de la Libre Competencia. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 2002 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 130 términos de precios, calidades y demás características, intercambiable por otros o no intercambiable por ellos. En este último caso, se tratará de un mercado separado; en el primero, de un mismo mercado.”159 Sin perjuicio de suscribir la tesis de la posibilidad de mercados intermedios relevantes en los que pueda hablarse con propiedad de un monopolio de compra, en el presente caso resulta en demasía forzado presuponer que entre una entidad que ha recibido la concesión o licencia del Estado para operar y explotar el servicio de telefonía móvil celular y sus actuales o potenciales proveedores, se estructure un mercado relevante.

En efecto, el empresario podía perfectamente prescindir de contratar a los proveedores en cuestión o delegar en uno solo de ellos las prestaciones de soporte, eliminando toda relación de mercado. El hecho que el empresario enganche un número plural de proveedores, no configura, por sí mismo, un mercado de carácter intermedio, sino que refleja el simple uso racional de una técnica cooperativa en el desarrollo de una actividad.

Menos aún se puede hablar de mercado, cuando una de las características de dicha contratación consistió en la distribución de plazas específicas y más o menos estables para las actividades encomendadas a los proveedores. Lo que existe en este caso, es un conjunto más o menos amplio de relaciones jurídicas de carácter bilateral que, hacen parte de la organización de su actividad por el empresario y del 159 Ibíd. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 131 despliegue natural de un negocio, y no de un mercado propiamente dicho. Optar por la tesis contraria, llevaría a trivializar y desnaturalizar el derecho de los mercados, desconociendo que su foco no es la protección de los intereses particulares de las partes de una relación negocial, sino la tutela del interés general ligado al equitativo y eficiente funcionamiento de los mercados que, por lo demás, revistan de un grado mínimo de relevancia económica.

Cosa distinta es que los posibles abusos en tales relaciones contractuales, estimulados por la asimetría entre las partes, reciban similar reproche y sean o deban ser susceptibles de un remedio legal cuya fuente de derecho técnicamente no es el abuso de la posición dominante en el mercado. En efecto, no se puede confundir la posición dominante en el mercado con la posición de predominio en el ámbito contractual o estrictamente inter-privatos, si bien no pocas veces uno y otro fenómeno van unidos, cuando los agentes económicos que se vinculan por una relación jurídica lesiva para uno de ellos por sus términos contractuales, la han trabado con ocasión de su concurrencia a un mercado propiamente dicho.

Al respecto, señala la Corte Suprema de Justicia: “…Un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 132 que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación ”160 Este no es el caso en cuestión, por cuanto en la relación jurídica objeto de la competencia de este Tribunal, resulta claro que el supuesto abuso de la posición de dominio contractual, de existir, no se deriva propiamente de una posición de dominio en el mercado que de acuerdo a las autoridades COMCEL ostenta frente a otros agentes económicos161, lo que no implica, se reitera, que las situaciones de abuso que pudieren llegarse a establecer dejen de ser sancionadas por el ordenamiento jurídico.

En razón de las anteriores consideraciones, este Tribunal no acoge la procedencia de la fuente normativa citada en la pretensión y se circunscribirá a analizar la pretensión relativa al abuso de la posición dominante contractual, con las fuentes legales que le resultan pertinentes. 2. En las pretensiones 26 y 27 se plantea por la parte Convocante, la existencia de una posición dominante contractual; en desarrollo de dichas pretensiones se solicita, se tengan los contratos y actas suscritas a lo largo de la relación como 160 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 19 de octubre de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 161 En varias oportunidades, como se desprende de las referencias y documentación allegada a este proceso, COMCEL habría sido declarada como detentadora de un poder de dominio en el mercado, pero con referencia a mercados relevantes que no encajan con las premisas del presente caso.

Nota el Tribunal, que pese a tratarse de dos comerciantes dotados de la consiguiente capacidad negocial y profesionalidad inherente a los mismos, conforme a los artículos 10 y 12 del Código de Comercio; desde la perspectiva fáctica resulta evidente la asimetría económica entre COMCEL y su agente distribuidor. Sobre este tema, Ghestin anota, con plena corrección, cómo a la toma de conciencia de la desigualdad entre empleadores y asalariados, ha seguido la sensibilidad frente a otras formas de desigualdad en el ámbito económico, como la existente entre productores y distribuidores.162 Sumado a lo anterior, se ha podido establecer probatoriamente, como lo atestigua la prueba pericial, que virtualmente la totalidad de la actividad de MUNDO CELULAR se concentró en la atención de la relación jurídica con COMCEL, entre otras razones, por la cláusula de exclusividad a favor de COMCEL habitual en este tipo de negocios, las disposiciones llamadas a uniformar el perfil de los puntos de venta y las restricciones contractuales a la comercialización de productos complementarios; de modo que la propia razón de ser o de existir del agente distribuidor se llegó a confundir con la ejecución del negocio jurídico trabado con COMCEL, generándose por esta vía una dependencia de naturaleza 162 GUESTIN, Jacques.

Traité de Droit Civil II. Les Obligations. Le Contrat. L.G.D.J. París 1980. P.

34. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 134 económica particularmente aguda, que se agravó cuando el contrato se sujetó a prorrogas de carácter mensual, si bien en la práctica la relación se extendió por varios años.

Se trata, en los dos casos –superioridad económica de una de las partes y dependencia económica de la otra-, de realidades que en sí mismas no merecen reproche legal dentro del ordenamiento, ni afectan la estabilidad del vínculo contractual, pero inciden en la apreciación acerca de la capacidad efectiva que podría tener o no tener MUNDO CELULAR de influir decisivamente en el contenido y orientación de la relación jurídica que con base en la prueba testimonial y documental obrante en el expediente apunta a confirmar la debilidad negocial del agente. 4.

En efecto, la consideración anterior acerca de la exigua capacidad de la contraparte de COMCEL de incidir en los contenidos del negocio, se encuentra plenamente confirmada, al establecerse en el acervo probatorio que, tanto los acuerdos suscritos por MUNDO CELULAR a lo largo de la relación, como los acuerdos suscritos por otros integrantes de la red de distribución de COMCEL guardan una enorme similitud entre sí, siendo su proyecto redactado por COMCEL y, mostrándose dicha entidad renuente a variar los términos de los modelos preparados para la firma como se desprende de la prueba testimonial.

El Tribunal entiende por contratos de adhesión, la categoría de contratos opuestos a los de libre discusión. Mientras en estos últimos, durante la fase de negociación, las dos partes intervienen o poseen la posibilidad de intervenir en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 135 configuración o contenido del contrato, siendo éste el resultado de acuerdos, cesiones y contraprestaciones recíprocas ligadas a sus prestaciones tanto principales como secundarias; en los contratos de adhesión el contenido como tal del contrato, se encuentra dispuesto integral o predominantemente por una de las partes, en condiciones en que la voluntad contractual de su contraparte se limita a la opción aceptar o rechazar los términos del contrato.

Bajo la distinción efectuada por la doctrina alemana, no se trata, en el presente caso, técnicamente de contratos “impuestos” propios de la contratación masiva como lo serían, por ejemplo, los contratos de transporte aéreo de pasajeros, sino de contratos “predispuestos” que, como especie de los contratos de adhesión, no pierden dicho carácter por el solo hecho de que subsista la posibilidad de negociar entre las partes alguno o algunos de los elementos o contenidos del contrato, típicamente referidos a aspectos accidentales o marginales.163 5.

La calificación con base en acervo probatorio, en la que coincide el Tribunal, de los contratos suscritos como contratos de adhesión, bajo la modalidad de contratos predispuestos, no supone condena alguna al proceder del empresario, toda vez que en ciertos ámbitos como el presente, no solo resulta legítimo, sino muchas veces necesario, para el empresario, acudir a condiciones homogéneas y uniformes de contratación como la utilizada, en la organización de su actividad y proyección en el mercado.

En este sentido, frente a los contratos impuestos como son los de servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional tuvo la 163 Aún en el caso de los contratos marcadamente adhesivos, propios de las relaciones de consumo de los que se ocupa la ley 1480 de 2011, no aplicable directamente al presente caso, se indica por el legislador que el carácter adhesivo no desaparece por “el hecho de que algunas cláusulas de un contrato hayan sido negociadas.” (Cfr. Art. 40).

Ahora bien, la calificación del contrato como de adhesión incide sobre el grado de deferencia que la ley y la jurisprudencia reconocen y siguen reconociendo al texto contractual que se presume como querido por las partes165; el que, con base en reglas y principios contenidos en el ordenamiento, como la denominada buena fe objetiva y la prohibición del abuso del derecho, ahora referido al poder negocial, es objeto de un escrutinio mucho más riguroso, por parte del juez del contrato con el objeto de identificar y sancionar posibles cláusulas abusivas que socaven dicha presunción, así como los actos ejecutorios que revistan tal carácter y para restablecer la debida justicia contractual, todo esto, en la medida de su competencia específica, como lo ha venido pregonando la Corte Suprema de Justicia frente a los acuerdos con cláusulas abusivas o vejatorias que producen “el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual”.166 Acerca de las reglas de interpretación que deben guiar la aproximación del juez a los denominados contratos de adhesión, la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “…las anotadas singularidades y otras más que caracterizan la 164 Corte Constitucional.

Sentencia C-1162 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 165 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de agosto de 198º. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Murcia Ballén, CLXVI, 117-131. 166 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

(…) Para no ahondar en fatigosas y complejas disquisiciones, que no vienen al caso, sea oportuno resaltar que en punto del discernimiento de las estipulaciones predispuestas la importancia de los tradicionales criterios hermenéuticos de índole subjetiva (particularmente la norma del artículo 1618 del Código Civil), en cuanto están enderezados a descubrir la común intención de los contratantes, se atenúan y desdibujan, cabalmente, porque no tendría sentido indagar por ese querer mutuo a sabiendas que el contenido del contrato refleja predominantemente la voluntad del empresario; por el contrario, cobran especial relevancia, algunas pautas objetivas, particularmente, la regla contra proferentem, que abandona el carácter subsidiario que se le atribuye en el ámbito de los contratos negociados, para pasar a convertirse en un principio de aplicación preponderante (artículo 1624 ibídem).”167 7.

En este contexto, se advierte por el Tribunal, que siendo objeto propio de toda actividad contractual la distribución del riesgo y de las cargas, lo mismo que la fijación de derechos y obligaciones, la mera existencia de desplazamientos en la radicación del riesgo contractual, o la imposición de cargas a la parte débil, no conlleva per se, una condición abusiva o contraria a derecho, siendo menester analizar la ecuación económica del contrato en su conjunto, amén de la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las disposiciones contractuales, no solo de 167 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente Dr. Pedro Octavio Munar Cadena. Exp. 11001 3103 024 1998 4175

01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 138 manera individual, sino de forma integral. Así por ejemplo, el desplazamiento de riesgos como el de fraude, si así se hubiere pactado en el contrato o convenido por las partes, podría justificarse como un mecanismo para que en el reclutamiento de clientes el agente extreme, al asumirlo como riesgo propio, las actividades de verificación que, por lo demás, al estar dicho contratista en contacto con el potencial cliente a nivel de mostrador, se encuentra en mejores condiciones de hacerlo; sin que esta fundamentación, se oponga a la racionalidad que puedan tener otras opciones de distribución del riesgo a disposición de las partes como la asunción integral del mismo por parte del empresario, en razón a su mejor aptitud económica para soportarlo o el reparto del mismo entre las dos partes conforme a una rata específica.

Es obvio, que tratándose de un contrato predispuesto, la parte que efectivamente incide en la escogencia de la forma de distribución del riesgo es la parte predisponente, pero no habría lugar, por este solo hecho, a restar eficacia a una cláusula que traslade un riesgo, una carga o imponga una obligación a la parte débil de la relación, en la medida en que el traslado del riesgo o carga o la imposición de la obligación, goce de suficiente racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad y, no afecte de modo relevante la conmutatividad del contrato. 8.

En esta línea de análisis, el Tribunal con base en la prueba pericial, ha podido establecer que las posibles anomalías de las condiciones contractuales no lo afectan en su integridad, ni proyectan sus efectos deletéreos sobre el negocio jurídico fundamental, el que cumplió su función de utilidad para los dos extremos de la relación y, tal como se ilustra en cuadro anexo que se limita a los últimos cinco años, permitió al agente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 139 distribuidor la recuperación de su inversión y la generación de utilidades, en el marco de una relación de larga duración: 9. Ahora bien, el que el acuerdo en su conjunto haya satisfecho la vocación de generar utilidad para los dos extremos, no excusa al juez del contrato de corroborar la existencia o no de cláusulas o conductas abusivas, ni de adelantar el estudio de validez y eficacia de las diferentes disposiciones que lo componen.

Como lo señala la Corte Suprema de Justicia en sentencia antes citada, frente al abuso del derecho que constituye fuente de indubitable valor en la catalogación de una cláusula como abusiva, la labor a cargo del juez no responde a la observancia de un molde preestablecido, sino que es de carácter esencialmente casuista, ligado al análisis de las circunstancias y contornos de cada caso concreto: “En sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una DATOS EN MILES DE PESOS CUENTAS 2005 2006 2007 2008 2009 2010 INGRESOS OPERACIONALES 34.775.449 36.204.756 30.156.193 36.417.310 28.200.446 12.462.334 UTILIDAD BRUTA 12.161.833 12.474.459 11.856.930 14.807.524 12.492.714 6.895.488 UTILIDAD OPERACIONAL 3.815.710 1.850.030 1.242.971 2.181.814 2.496.959 415.121 RESULTADO NETO 1.115.915 1.360.111 1.088.014 720.579 1.168.628 (1.500.338) Fuente: SIREM - Superintendencia de Sociedades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 140 definición legal del “abuso”, su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con evidente acierto expresaba en 1928 H. Capitant en un escrito dedicado al tema (Sur l’abus des droits, Revista trimestral de derecho civil, París) que con el rigor exigido en un comienzo por las distintas corrientes de pensamiento, es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el “abuso” en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de la responsabilidad extracontractual se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de cuyo ejercicio se trata e, incluso, a las buenas costumbres reinantes en la correspondiente actividad; en suma, nada hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el “abuso” puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 141 el ordenamiento positivo.168 Se precisa además de este control in concreto, fundado entre otras fuentes legales, en la proscripción del abuso del derecho, la interdicción del enriquecimiento sin causa y el postulado de la buena fe, toda vez que, en no pocas ocasiones una determinada cláusula que puede resultar formalmente válida en un determinado contexto negocial y su aplicación no merecer reproche alguno; su consagración o su aplicación en otro contexto puede resultar abusiva o contraria al principio de la buena fe, como tuvo oportunidad de expresarlo la Corte Suprema de Justicia en relación con las cláusulas de terminación de los contratos, mediante doctrina que cabe aplicar a otras manifestaciones del poder negocial: “La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, a punto de ser instrumentos valiosos para controlar el negocio jurídico y el ejercicio de las facultades de terminación unilateral, legales o negociales, en función del justo equilibrio y proporción según el contrato y la solidaridad social.

(…) El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho. (…) El juzgador, debe actuar para impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su 168 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 19 de octubre de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 142 función.”169 10. La parte Convocante ataca, en concreto, la validez y sostiene el carácter abusivo de las disposiciones en el cuerpo del contrato y sus anexos que niegan la naturaleza del vínculo como de agencia mercantil y que disponen de un conjunto de mecanismos para en caso de que la relación jurídica sea calificada como agencia mercantil, los efectos de dicha declaración se neutralicen e incluso impliquen cierta gravosidad para el contratista, de suerte que lo inhiban de emprender cualquier reclamación en este sentido. 11.

Se cuestiona en primer término, la cláusula tercera del contrato de fecha 12 de diciembre de 1998170, y las cláusulas denotadas como cuarta, en los contratos del 7 de julio de 1998 y del 18 de diciembre de 2001 respectivamente, “en cuanto establecen que el vínculo contractual sostenido entre las partes no constituye agencia comercial” y denotan la relación como de prestación de servicios o de distribución, según el caso, con expresiones tales como: “Nada de este contrato se interpretará ni constituirá contrato de …, ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen…”.

En relación con las disposiciones que califican el contrato como de distribución y niega su naturaleza de agencia comercial, lo primero que huelga señalar es que tanto en el derecho como en la gramática, las cosas se nombran de acuerdo a lo que son y no a lo que se quiere o se pretende que sean según los dictados de la conveniencia o según el capricho de las partes de un contrato. 169 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Magistrado Ponente William Namén Vargas Sentencia del 30 de agosto de 2011. Expediente: 11001-3103-012-1999-01957-01. 170 “…Las partes declaran que su intención respecto de este acuerdo es celebrar un contrato de prestación de servicios y no otro de naturaleza similar o parecida.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 143 Ciertamente, la autonomía de la voluntad que alcanza una expresión cimera en el negocio jurídico; comporta una potestad en cabeza de los individuos, en desarrollo de su poder de autorregulación y relación, de crear, modelar e incluso extinguir sus relaciones y vínculos sociales171 que, constituye un espacio de libertad, protegido de las injerencias indebidas del Estado, pero sujeto en todo caso a límites172, como los que dimanan de la función social de la empresa173 y de la propiedad174 que afectan al contrato como instrumento que es para la creación y transferencia de riqueza.

En consecuencia, ni el contrato constituye una realidad intangible o un feudo al margen del interés social y del ordenamiento jurídico, ni la autonomía de la voluntad, se ejerce en el vacío de las formas, sino dentro de un marco de valores, principios, reglas e instituciones que demarcan e informan el ejercicio de toda libertad en un Estado Constitucional.

Así las cosas, la libre iniciativa que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares, no los autoriza para cambiar el nomen de los contratos a discreción, denominando donación a la compraventa y así sucesivamente, pero mucho menos a 171 Cfr. BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959. 172 Constitución Política:

ARTÍCULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (…) La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. (…) La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. (…) El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. (…) La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. 173 “La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones…” (Art. 333) 174 Constitución Política:

ARTÍCULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

(…) La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 144 disponer o variar a conveniencia la naturaleza jurídica de los contratos típicos y profusamente reguladas por el legislador, como la agencia mercantil. Este proceder, en otro contexto, distinto al presente caso, podría tacharse de una falta de tecnicismo, ligereza o error de las partes, sin mayor trascendencia, del que en todo caso no podrían beneficiarse, pues tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación de 9 de septiembre de 1929, “la calificación que los contratantes den a un contrato, motivo de litigio, no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”.

Observa el Tribunal que lo que está en juego en el caso, es algo distinto a un error involuntario, ya que el predisponente obró a ciencia y consciencia de que en esencia el negocio era de agencia comercial, lo explica la reiteración constante en negarle dicho carácter, a despecho de la realidad de las cosas y, el montaje de una tramoya para neutralizar los efectos que se seguirían en caso que el contrato así fuese declarado, como de agencia comercial.

Se trata, entonces, de un caso más, de la malhadada práctica que ha hecho carrera en el país, de procurar un esguince a las disposiciones mercantiles que gobiernan el contrato de agencia, desde la consagración de las prestaciones a favor del agente plasmadas en el Código de Comercio y para esquivar los alcances de la línea jurisprudencial dominante por varios años de calificar dichas prestaciones como de orden público.

A este respecto, Jaime Arrubla anota: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 145 “A partir de la vigencia del actual Código, cuyas disposiciones sobre la agencia mercantil entraron a regir antes que el resto del Código, todo fue distinto.

La agencia se convirtió en una palabra mítica y prohibida. Los asesores de los productores se preocuparon por omitir dicha palabra en sus contratos con los auxiliares; surgieron distintas formas contractuales para evitar la denominación; ventas, promesas de venta, suministros, distribuciones, concesiones, etc.,…Desaparecen las antiguas denominaciones y se trata a toda costa de dar una forma diferente a esa realidad que venía sirviendo como alternativa de mercadeo de sus productos…”.175 El artículo 1501 del Código Civil señala que en cada contrato se distinguen sus elementos esenciales, sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en uno diferente; de los elementos que son de su naturaleza y los puramente accidentales.

Por su parte, el artículo 1317 del Código de Comercio define a la agencia comercial, la que es objeto de una regulación más o menos profusa en este artículo y los inmediatamente siguientes. Es pues, el propio legislador, el que en el Código de Comercio consagra los elementos esenciales y connaturales del contrato de agencia y regula el contrato con base en disposiciones, algunas de ellas de carácter imperativo, otras libremente disponibles por las partes.

Definida de esta manera la tipicidad legal del contrato, lo que incluye la designación y régimen legal del mismo; los particulares, con el objeto de situarse fuera del radio de alcance de la regulación en cuestión, no pueden impunemente prefigurar 175 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo I. Editorial Diké, 2003, página 391.

Nótese que en el caso legal del artículo 1501 C.C., los cambios en algún elemento del contrato no conducen a la nulidad, sino que se traducen en que éste deje de ser un determinado contrato y eventualmente devenga en otro distinto; así, la introducción de un precio a una pretendida donación, hace de ella una compraventa. Cosa distinta es cuando permaneciendo los elementos de la esencia inalterados, se pretenda cambiar el nombre, para por esta vía esquivar el régimen inherente al respectivo contrato como una manera de obrar un fraude a la ley.

En este caso, so pretexto de la autonomía contractual, se persigue de manera directa recortar los efectos de la ley. No está en duda que se pueda en un contrato, modular o neutralizar algunos de los efectos no queridos, cuando quiera que correspondan a elementos de la naturaleza o resulten accidentales, esto es, correspondan a cotas del contrato libradas a la libertad de estipulación. Tampoco se pone entre paréntesis la posibilidad de que las partes, en procura de un interés legítimo, teniendo a su mano diversas posibilidades de actuación, puedan optar por contratos alternativos para alcanzar sus finalidades, sean estos típicos o atípicos.

No se trata de un simple desconocimiento al principio de no contradicción, pues resulta evidente, para este Tribunal, que el cambio de nombre a una relación que se encuadra plenamente dentro de los linderos de la agencia comercial, como contrato de distribución y la negación expresa de que se trata de agencia; está inequívocamente ligada a evadir el régimen legal propio del contrato de agencia, no estando en cuestión, se repite, la teórica posibilidad de regular algunos de los aspectos de la agencia de manera diferente a como lo hace el Código de Comercio.

El artículo 899 del Código de Comercio dispone que son absolutamente nulos los negocios jurídicos que contraríen una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, así como aquellos que adolezcan de causa u objeto ilícitos o los que sean celebrados por absolutamente incapaces. El artículo 822 de esta misma codificación, hace un reenvío al derecho civil, indicando que “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 148 Bien es sabido, que el artículo 16 del Código Civil Colombiano, que reproduce el artículo 1º del Código Civil francés, establece que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres y justamente, lo que se ha hecho es sustituir en la práctica el artículo 1317 del Código de Comercio que define los elementos esenciales del contrato de agencia comercial, lo que además de implicar una extralimitación de la autonomía que no puede operar sobre los elementos de la esencia del contrato; se ha hecho, además, con la finalidad de eludir las prestaciones previstas a favor del agente por el legislador mercantil, esto es con fraude a la ley y en perjuicio de una de las partes.

Bien podría, la denominada, por algunos, cesantía comercial, ser objeto de renuncia según los nuevos derroteros de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia176 que, no obstante reconocer los criterios de orden público que caracterizaron la jurisprudencia precedente177; sobre la base del carácter mudable de la noción de orden público178, ha tomado 176 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 2011.

Magistrado Ponente Dr. William Namén Vargas. Exp. 11001-3103-032-2001-00847-01. 177 Explica la sentencia citada: “La doctrina elaborada por la Corte en el año de 1980 respecto de imperatividad del precepto legal y la indisponibilidad del derecho a la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, se inspiró en la prudente interpretación del orden público social o económico dentro del contexto que se estimó imperante entonces, caracterizado por la supremacía de los empresarios agenciados, la desprotección de los agentes, la presencia de relaciones de mercado asimétricas y situaciones inequitativas e injustas en intereses considerados bajo esa perspectiva vitales en la industria y el comercio, y que la Sala juzgó necesario tutelar.” Supra, había anotado: “Esta orientación suele sustentar la indisponibilidad del derecho a la prestación, entre otras, en razones de orden público (ius cogens), social o económico, interés público, general o utilidad social, regulación de determinados sectores con sentido tutelar o director de las relaciones jurídicas, preservación de los elementos esenciales de remuneración o estabilidad, protección del gremio e intereses de la parte débil de la relación, evitación y sanción del ejercicio del poder dominante o abusivo, proscripción del enriquecimiento injusto del empresario, consolidación de un derecho de “propiedad” sobre ganancias o utilidades ulteriores por la conquista o perduración de mercado y clientela, la seguridad social, el derecho societario, los contratos de cooperación, etc.” 178 “Empero, el concepto de orden público, es dinámico, mutable y cambiante, aunque no esencialmente variable y sus modificaciones se advierten en intervalos relativamente largos en el tiempo.

Así, lo considerado hace unos lustros de orden público, no lo es hoy, como lo del presente puede variar mañana, y en verdad, los profundos cambios contemporáneos gestados en la vertiginosa mutación del comercio, las relaciones comerciales y el tráfico jurídico, han modificado el contexto socio-económico de la época en la cual la Corte sentó la doctrina jurisprudencial de las sentencias de 2 diciembre de 1980.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 149 nota de que en no todos los casos en que se traba una relación de agencia comercial se encuentra envuelto el orden público de protección179 y, tratándose la cesantía de un derecho patrimonial a favor del agente, en su criterio considera que éste, resulta en principio disponible, bajo ciertas circunstancias de equilibrio, buena fe y corrección comercial: “Desde esta perspectiva, para la Corte, según la recta hermenéutica del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio, el derecho regulado en la norma, es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebración del contrato, hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo, ya aumentándolos, bien disminuyéndolos, y también para celebrar y ejecutar todo acto dispositivo lícito, verbi gratia, conciliaciones, pagos anticipados, daciones en pago, compensaciones o transacciones, desde luego ceñidas a la ley, actos que en principio, se presumen ajustados al ordenamiento y podrán ser ineficaces hoc eciam valet por trasgresión del ius cogens, buenas costumbres, o deficiencias de los presupuestos de validez, ejercicio abusivo de poder dominante contractual, cláusulas abusivas, etc.” (subraya fuera del texto original) En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia añade: 179 “…el criterio de la debilidad del agente, es tan relativo que, en algunas ocasiones, es o puede ser más poderoso, económica, jurídica o empresarialmente que el empresario.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 150 “No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado. Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho.

El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez. (…) Asimismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte.

Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales.”180 (Se destaca) Para el Tribunal es relevante considerar que los textos contractuales en estudio y demás expedientes utilizados por el predisponente, para rehuir la aplicación del régimen legal de la agencia comercial se elaboraron en un momento en el que la jurisprudencia dominante de la Corte Suprema de Justicia pregonaba el carácter de orden público de las prestaciones a favor del agente, resultando en este marco evidente el ánimo defraudatorio de la ley que animó la elaboración de los textos. 180 Op. Cit.

(ii) la relevante asimetría de las partes; (iii) el carácter condicional de las renuncias que operan únicamente ante el fracaso del empresario en el intento de eludir por todos los medios, a través de otras estipulaciones, la aplicación a la relación del régimen de la agencia comercial, lo que pone a las renuncias en un segundo plano y revelan un patrón de mala fe por parte del predisponente;

(iv) la ausencia de una contraprestación efectiva, tratándose de comerciantes vinculados además por la celebración de un contrato oneroso, lo que excluye cualquier presunción acerca de la liberalidad como causa de la prestación o renuncia; (v) la incorporación o carácter atado de las renuncias al texto del negocio fundamental, lo que resta espontaneidad al acto de renuncia;

(vi) el análisis de la prueba testimonial recibida acerca de las circunstancias que rodearon la suscripción de dichos contratos; (vii) la conducta contractual del predisponente que efectivamente utilizó su poderío contractual a lo largo de la relación; (viii) el carácter estrechamente similar que guardan todos los acuerdos suscritos con otros agentes;

(ix) la función socio-económica de la prestación llamada comúnmente cesantía comercial, analizada en el caso concreto; cuya ausencia implicaría de manera efectiva un enriquecimiento para el empresario, y correlativamente afectaría desfavorablemente al agente en mayor grado, al que pudieren soportar los agentes en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 152 otros ramos de la actividad económica, toda vez que la prestación en mención, aplicada al finiquito de una relación de comercialización de servicios de telefonía móvil celular, posee una enorme trascendencia para afrontar la etapa post contractual, como quiera que la naturaleza de este negocio de comercialización, impide al agente emprender al margen de cambios más o menos radicales o bruscos, una actividad sustituta, una vez terminado el contrato, más aún, cuando conforme al principio de buena fe y lealtad comercial y de conformidad con otras disposiciones contractuales, el agente no está habilitado para prestar por un plazo determinado servicios a la competencia. En estas condiciones que acompañan el caso concreto, desposeer al agente de la prestación en mención, a través de la predisposición de cláusulas dirigidas a la negación o renuncia de este derecho que resulta relevante para la economía del contrato en el caso concreto, sin una contraprestación sustitutiva, se perfila como una falta a la probidad comercial y un abuso del poderío contractual.

No se está, con lo dicho anteriormente, vuelve y se repite, significando que no sea legalmente posible acordar el prepago de la llamada cesantía comercial. Retornado a la cláusula tipo objeto de análisis, se concluye que la misma no solo procuró variar elementos esenciales propios del contrato de agencia mercantil, sino que hace parte de un conjunto de disposiciones contractuales orientadas a privar al agente de un derecho de raigambre legal al que no ha renunciado libre y espontáneamente, sino como fruto de la imposición y poderío contractual de su contraparte.

No escapa a este Tribunal la réplica que se hace acerca de su competencia para pronunciarse sobre la nulidad absoluta, por ser una materia de naturaleza no transigible, según la parte Convocada, que por tanto no cumpliría con una condición necesaria para ser abocada en sede arbitral. Baste recordar que las diferencias entre las partes objeto de este Tribunal que es la materia del presente proceso, gozan de la condición de transigibilidad.

Muy diferente es que aspectos de su relación, trasciendan su órbita directa de intereses, como lo es el asunto relativo a la eventual nulidad absoluta de alguna de las disposiciones contractuales. Si bien los árbitros actúan por razón del encargo de las partes, la Constitución y la ley reconocen su función como judicial181, lo que no solo les habilita, sino que les obliga a actuar como jueces dentro del marco proceso arbitral en defensa del orden público.

A este respecto, disposiciones como el artículo 2 de la ley 50 de 1936, disponen que “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte…”. Por lo demás, el presente Tribunal, acorde con el carácter relativo del vínculo contractual, se limitará a 181 El artículo 116 dispone que los particulares pueden ser “investidos transitoriamente de la función de administrar justicia”, en la condición de árbitros, para proferir fallos “en derecho” o en equidad.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-186 de 2011 (Magistrado Ponente: Dr. Huberto Antonio Sierra Porto), puntualizó: “…la jurisprudencia de esta Corporación ha concebido el arbitramento como una modalidad por medio de la cual se ejerce función jurisdiccional, lo que visto desde otra perspectiva significa que se trata un mecanismo que permite la realización material del derecho de acceso a la administración de justicia”.

En este mismo sentido, conviene anotar que siendo la agencia un contrato de tracto sucesivo y, existiendo unicidad en la relación, en los términos ya establecidos en este Laudo, no se advierte razón para encontrar saneada por el transcurso del tiempo las cláusulas y disposiciones atacadas que aquí se abordan, por nulidad absoluta, más aún cuando están ligadas a obligaciones cuya causación y exigibilidad surge precisamente a la finalización de la relación (Actio nondum nata non praescribitur). 12.

Se cuestiona, así mismo la validez o la eficacia de la cláusula No. 12 de los contratos del del 7 de julio de 1998182 y del 18 de diciembre de 2001183 que, reiterando el nombre del contrato como de distribución, aspecto sobre el cual este Tribunal se ha pronunciado en el punto inmediatamente anterior, consagra una indemnidad a favor de COMCEL y a cargo de MUNDO CELULAR, por toda acción, reclamo, daños o perjuicios de cualquier clase o naturaleza ligados al desarrollo normal del contrato y los ligados a los daños directos o indirectos propios de la violación del mismo.

Por idénticas razones y como consecuencia de lo señalado en el punto anterior, las menciones a lo largo de los contratos o anexos 182 “EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a OCCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” 183 Responde a la misma redacción. Se reemplaza simplemente el nombre de OCCEL por COMCEL.

Salta a la vista, sin requerir una mayor disquisición que mientras el colofón de las disposiciones en cuestión es susceptible de ser interpretado conforme a derecho, en el sentido de expresar la responsabilidad que asume el agente por los daños que irrogue al agenciado por los incumplimientos del agente; en cambio, la primera proposición traslada en términos amplísimos, el riesgo del desarrollo normal del contrato al agente, incluso hasta el punto de mantener al empresario libre de sus propias culpas y responsabilidades.

Hacer responsable a una parte de todo cuanto ocurra y liberar a la otra parte de cualquier responsabilidad, no dista mucho del arquetipo de negocio que de manera milenaria ha sido condenado como leonino, aún bajo la óptica del derecho clásico184, ajeno al auge del maquinismo, las tecnologías de la información, la contratación serial y masiva y todos los demás fenómenos que han replanteado los paradigmas alrededor de la intangibilidad del contrato y puesto en guardia a las autoridades frente al abuso de la posición dominante contractual. 184 Desde el propio Digesto se condenaba por ejemplo a las sociedades en las que las ganancias favorecieran a una de las partes, en tanto las perdidas perjudicaran a la otra: “Refiere Aristón que respondió Cassio, que no puede constituirse una sociedad tal, que uno estuviere solamente a la ganancia, y otro a la pérdida, y que se acostumbró a llamar leonina a esta sociedad; y convenimos en que es nula una sociedad tal en la que uno estuviera a la ganancia y otro no estuviera a ganancia alguna, sino a la pérdida; porque es muy injusto género de sociedad el de aquella por la que uno espere pérdida, pero no también lucro.” (Digesto XVII,2,29 §2) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 156 Como ya se había señalado, los contratos de adhesión no se oponen a que se impongan obligaciones y se trasladen cargas y riesgos a la parte débil de la relación, con tal de que los mismos cuenten con una delimitación y justificación suficiente en términos de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, preservándose un mínimo equilibrio contractual.

Se requiere, por tanto, que una disposición contractual que exonere a la parte fuerte de su responsabilidad o los riesgos que esté llamada a correr, de acuerdo a la naturaleza de las cosas o, que traslade una carga o responsabilidad a la parte débil de la relación; cuente con una justificación objetiva y legítima que explique la razón de la carga o riesgo en cabeza de la parte débil de la relación, sea en relación con el contexto del contrato en su integridad cuando quiera que la opción se justifique o legitime, atendiendo el equilibrio de prestaciones y contraprestaciones que integran la economía del contrato, sea porque resulte de justicia, en un plano mucho más general que dicha parte esté llamada a asumir la carga o riesgo en cuestión, o el predisponente pueda, legítimamente, rehuir soportar dicha carga o riesgo, debiendo contar la disposición contractual, en todo caso, con una debida adecuación entre medios y fines.

En los contratos de consumo, que no es el caso de la presente relación, la ley repugna como abusivas e ineficaces de pleno derecho, las cláusulas que “limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley le correspondan” o “trasladen al consumidor o un tercero que no sea TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 157 parte en el contrato, la responsabilidad del productor o proveedor.”185 En los acuerdos entre productores o proveedores y sus agentes concertados en condiciones de asimetría contractual, o en ámbitos de la contratación masiva sujetos a disposiciones especiales, existe, desde luego, la posibilidad de introducir mecanismos de modulación de la responsabilidad, siempre y cuando no resulten abusivos y es claro que si tales medidas no se soportan en una razón atendible, ni poseen un alcance justificado, resultan a contrario sensu, caprichosas y desproporcionadas.

No se precisa mayor esfuerzo, entonces, para concluir que cuando el capricho y la desproporción se aúnan a la fuerza contractual de una parte, en un contrato de naturaleza predispuesta, de seguro se está pisando el terreno del abuso de la posición dominante contractual. En efecto, como lo destaca la doctrina francesa, “las cláusulas abusivas responden a un defecto de reciprocidad en la estipulación, es decir, imponen obligaciones que no están justificadas por una verdadera correspondencia.”186 El primer aparte de la cláusula en estudio, consignada en dos de los contratos, introduce un desequilibrio en contra de la parte adherente, que por el carácter abierto e indeterminado de la fórmula, no reviste las más mínimas condiciones de racionalidad, 185 Ley 1480 de 2011, artículo 43. 186 Cfr. BENÍTEZ, CAORSI.

La Revisión del Contrato. Editorial Temis. Bogotá. 2010, página 240. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 158 razonabilidad y proporcionalidad, y, en el contexto del contrato, no es posible identificar a dichas cláusulas, como una contraprestación a una disposición equivalente que soporte el predisponente, todo lo cual lleva a concluir que existe un desequilibrio injustificado que ha sido fruto de la posición dominante contractual y que se ha concretado en un texto contrario a la prohibición contenida en el artículo 95-1187 de la Constitución, reiterada en la legislación mercantil, de no abusar de los propios derechos188, así como la prohibición de condonación del dolo futuro.189 Esta conducta es asimismo violatoria de la moralidad y buenas costumbres comerciales juridificadas, en tanto que encuentran reflejo normativo en la consagración positiva de la buena fe en la Constitución190 y legislación comercial191, nuevamente en la prohibición del abuso del derecho y en la proscripción del enriquecimiento injustificado192 que tomadas en su conjunto, se traducen en la exigencia implícita de un conjunto de conductas tantos positivas (lealtad, corrección, claridad, etc.), como de abstención (ausencia de mala fe, de abusos o desequilibrios injustificados en las prestaciones) que deben caracterizar a los contratantes durante la celebración y ejecución de los negocios jurídicos. 187 Constitución Política: “ARTICULO 95.

(…) Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. (…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;…” 188 Código de Comercio: “ARTÍCULO 830. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.” 189 ARTICULO 1522. (…) La condonación del dolo futuro no vale. 190 Constitución Política: “ARTICULO 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” 191 Código de Comercio: “ARTÍCULO 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” 192 Código de Comercio: “ARTÍCULO 831.

Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 159 De modo que la consagración de las cláusulas en cuestión, con transgresión a las disposiciones normativas previamente citadas; supone una discordancia, además, de tales disposiciones contractuales con los artículos 1518193, 1522194, 1524195 y 1532 del Código Civil, en concordancia con el artículo 899 C.Co. que tacha como nulos los negocios jurídicos que contraríen una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, así como aquellos que adolezcan de causa u objeto ilícitos. 13.

Se ataca por la parte Convocante, la validez de la cláusula No. 14, párrafo 3º, de los contratos del del 7 de julio de 1998 y del 18 de diciembre de 2001, que denotan al agente como distribuidor (aspecto ya definido) y que introducen una renuncia al derecho de retención. En tales textos contractuales, con la única variación del nombre, se dispone que: “…Todo aviso, enseña, rótulo, material de identificación propio y de sus subdistribuidores deberá ser retirado inmediatamente después de la terminación y es de propiedad de COMCEL sin que el DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor”. 193 Código Civil: Artículo 1518.

(…) Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. 194 Supra. 195 Código Civil:

ARTÍCULO 1524. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente… TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 160 La parte Convocada, en la contestación de la demanda, pone de manifiesto que la parte Convocante ha retenido unas sumas de dinero, a su juicio de manera indebida, al considerar el contrato como de distribución, en el que no cabría ejercer el derecho de retención y al haber supuestamente renunciado el contratista a ejercer el derecho de retención por cualquier concepto.

Como lo señala Marcela Castro, en su libro sobre el derecho de retención, éste se cataloga “como una medida conservatoria especial dentro del género de los derechos auxiliares de los acreedores, cuya finalidad es proteger a quien lo ejercita contra la eventual insolvencia del deudor”196. Dicho derecho, desde los romanos, ha sido asimilado a un mecanismo de autotutela de los propios intereses197.

Según la autora citada, por ser un derecho de contenido patrimonial que mira simplemente al interés del particular; la retención es renunciable por su titular, en aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 15 del Código Civil, tesis que cuenta con respaldo en la doctrina extranjera.198 196 CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. El Derecho de Retención en las Obligaciones Civiles y Mercantiles.

Universidad de los Andes. Primera Edición. 2004. Página 22. 197 BERGER, Adolf. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. The American Philosophical Society. Philadelphia. 1991. Página 682. 198 Op. Cit. Página

69. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 161 Para el caso de la agencia mercantil, se consagra el derecho de retención en el artículo 1326 C.Co., como mecanismo para presionar el pago de la indemnización.199 Algún debate se ha dado en el foro arbitral, acerca de la existencia o no de un derecho de retención del agente vinculado a asegurarse el pago de la prestación en su favor, en tanto el objeto del artículo 1326 parece limitarse a la indemnización por terminación injustificada que no a la denominada cesantía comercial.200 A la agencia, es preciso recordar, aplican las disposiciones del mandato comercial201, las que no consagran expresamente el derecho de retención, como sí lo hace el legislador frente al mandato civil.202 No obstante, lo anterior, las disposiciones mercantiles sobre mandato, además de ser susceptibles de integración normativa con la legislación civil, contemplan un mecanismo especial con una función semejante e incluso con un alcance mayor que podría justificar la aplicación de la regla hermenéutica a fortiori, 199 ARTÍCULO 1326.

El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización. 200 En laudo de Alitur Ltda. vs. Air Aruba Sucursal en Colombia (Nov. 18 de 1998) se negó la existencia de tal derecho, en tanto en el laudo que desató las diferencias entre la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda. (Agosto 31 de 2000) se reconoció. 201 ARTÍCULO 1330.

Al agente se aplicarán, en lo pertinente, las normas de Título III y de los Capítulos I a IV de este Título. 202 Código Civil:

ARTÍCULO 2188. Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 162 bajo la modalidad, de que quien puede lo más puede lo menos (a maiore ad minorem).203 Es claro, además, que el objeto de la disposición especial del derecho de retención referido a la indemnización a favor del agente, no es otro que flexibilizar el requisito que habitualmente se asocia al ejercicio de este derecho, en el sentido de estimar que debe recaer sobre obligaciones que gocen de un mínimo grado de certeza y exigibilidad, notas distintivas del crédito, que para el caso de la indemnización en la agencia, no suelen acompañar el inicio de la ruptura contractual, siendo la determinación de la existencia o no de este derecho a la indemnización y su cuantía, cuando no media acuerdo entre las partes, materia sujeta a la decisión de los jueces.

De este modo, salvo disposición contractual en contrario, los agentes poseen derecho de retención para efectos de asegurar el pago de la indemnización que estimen a su favor, fundado en la disposición especial del artículo 1326 C.Co. y, sea cual fuere la interpretación que se asuma acerca de la existencia o no de derecho de retención ligado a la cesantía comercial, en todo caso, respecto de las sumas que tenga en su poder puede el agente incluso proceder a imputarlas a las obligaciones en su favor derivadas de las sumas adeudadas por el empresario. 203 Código de Comercio:

ARTÍCULO 1277. El mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos, derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante y, en todo caso, con la preferencia concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones provenientes de relaciones laborales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 163 En la medida en que el derecho de retención recaiga sobre recursos dinerarios, resulta, al menos en el ámbito mercantil, entre comerciantes, clara la obligación de no mantener ociosos tales recursos o al margen de las entidades especializadas en su cuidado y manejo; por lo que se debe reconocer al deudor su apreciación y, obviamente de haberse ejercitado en forma indebida el derecho de retención, sin perjuicio de las acciones de ley que correspondan, en el ámbito civil y comercial habrían que reconocerse los correspondientes intereses de carácter moratorio.

En la cláusula objeto de estudio, no se consagra la renuncia al derecho de retención y de reclamo de contraprestación económica en términos absolutos, sino que el mismo se refiere a un conjunto de bienes muebles ligados a la explotación del negocio que se denotan como avisos, enseñas, rótulos, material de identificación propio y de sus subdistribuidores.

No es procedente, en consecuencia, invalidar la renuncia al derecho de retención o de reclamo sobre los efectos mencionados, toda vez que el derecho de retención es a juicio de este Tribunal renunciable; pero tampoco es procedente acceder a la excepción de la parte Convocada de declarar indebidamente retenidos los dineros, toda vez que la relación ha sido calificada como de agencia comercial, el derecho de retención está legalmente contemplado para la agencia comercial y la renuncia hecha al derecho de retención es apenas parcial y no se extiende a sumas dinerarias.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 164 No sobra recalcar, que a diferencia de otros casos legales; en la agencia comercial, no se precisa que la obligación sea actualmente exigible y, como la obligación de indemnizar o no, puede ser objeto legítimo de discusión, la que puede hipotéticamente resolverse en uno o en otro sentido por los jueces de la causa; es claro que en el caso de la agencia, dicho derecho de retención, se vincula al tiempo de su ejercicio a una expectativa legítima y no a un derecho de crédito definido y perfecto, por lo que salvo eventos en los que previamente al inicio del litigio, resulte evidente la ausencia de una base seria para la reclamación, la negativa del juez de declarar no procedente la indemnización, no implica que la retención se haya efectuado de manera indebida, pero sí que debe procederse a la devolución de dichas sumas o a su compensación, según el caso. 14.

Un nuevo reclamo se dirige contra la validez de la cláusula 14, párrafo quinto, “Marcas” del contrato del 7 de julio de 1998 y contra la cláusula 15, párrafo quinto del contrato del 18 de diciembre de 2001, a la que la parte Convocante se refiere como estipulaciones “espejo”, que nuevamente niegan el carácter del contrato como de agencia comercial, pero hacen la salvedad que “si por cualquier circunstancia” dicho contrato “llegare a degenerar” en agencia comercial o el empresario resulte obligado a reconocer al contratista “cualquier derecho, prestación o indemnización”; entonces, para dicho evento se acuerda que en contraprestación del aprovechamiento del nombre comercial del empresario, ”de su infraestructura, del Good Will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 165 y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente” a dicho empresario o a su orden”: “…una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, ó equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante.” Se añade que la obligación, así pactada presta mérito ejecutivo y se dispone de las reglas que regirán su cobro.

Lo primero que se observa, por parte de este Tribunal es que en el texto del contrato, quien es llamado distribuidor posee diferentes obligaciones, que no derechos, ligados a alistar el establecimiento de comercio y ostentar en éste los signos distintivos del empresario, observar sus manuales de imagen y posicionar su marca y, que al término de la relación, debe proceder a su desmonte integral, de modo que este conjunto de actividades en la realidad de los hechos está pactada en directo y mayor beneficio del empresario.

El uso de la infraestructura del empresario resulta de la necesidad de ejecutar prestaciones a favor del propio empresario y la función del agente está más bien ligada a acreditar la marca del empresario en el mercado que a acreditar su propio establecimiento que, dicho sea de paso, al término de la relación no puede mantenerlo y distinguirlo con algún tipo de asociación de marca con el empresario.

La falta de realidad y seriedad de la causa, se destaca tanto más, cuando la obligación posee un carácter condicional. La condición suspensiva de la que pende la obligación en cuestión, consiste en el evento en que el contrato sea calificado como agencia y se deba pagar la prestación correspondiente, lo que denota que el verdadero móvil de su inclusión ha sido esquivar el pago de la cesantía comercial, mediante la creación de una prestación a favor del empresario que mediante una imitación servil de la fórmula legal con un factor adicional de agravación, estaría llamada a neutralizar los efectos económicos que se derivarían de una condena en contra del empresario por este concepto y a inhibir las reclamaciones ante la justicia por parte del agente, lo que constituye un auténtico fraude a la ley.

Pero además, salta a la vista el abuso, ésta vez dirigido a detraer al agente las sumas que haya podido obtener como producto de haber acudido al aparato de administración de justicia y, para incluso inhibirle de ello, ante la posibilidad de salir a deber una suma mayor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 167 Lo anterior implica no solamente una vulneración al derecho sustancial del agente a la prestación en su favor, sino además, una violación al derecho constitucional fundamental a tutela judicial efectiva de sus intereses jurídicos. Concurren, en consecuencia, de sobra, en el presente evento, las mismas razones que han llevado a este Tribunal a concluir la ineficacia negocial de las cláusulas que cambiaron la denominación de los contratos con el ánimo de sustraerlos de la regulación aplicable a los contratos de agencia, por lo que se decretará la prosperidad de las pretensiones correspondientes. 15.

Seguidamente este Tribunal se ocupará de estudiar los reparos que se han planteado respecto varias disposiciones contractuales cuya materia o común denominador consiste en regular los efectos de la terminación. La Cláusula 16.4 del contrato del 7 de julio de 1998 y 17.4 del contrato del 18 de diciembre de 2001 señalan que COMCEL, “no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato”.

La cláusula 17 del contrato suscrito el 7 de julio de 1998 y la cláusula 18 del contrato suscrito el 18 de diciembre de 2001, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 168 establecen que el empresario no será responsable para con el contratista, “ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.” Como quiera que hipotéticamente la relación puede terminar por causas imputables a cualquiera de las dos partes y los daños antijurídicos ligados a la ejecución y terminación del contrato pueden comprometer la autoría de cualquiera de ellas, los textos en cuestión extienden una cláusula general de irresponsabilidad a favor del predisponente, parte fuerte de la relación, que riñe incluso con el concepto de obligación, al exonerarle de la responsabilidad asociada a todos los incumplimientos propios.

No se trata de un ejercicio legítimo de modulación de la propia responsabilidad, sino de la reserva de un privilegio extraordinario y desproporcionado, que en sus alcances, comportaría la excusa o exoneración del dolo y de la culpa grave, pero a su vez, hace nugatorio enteramente el derecho que en ciertos eventos el propio legislador ha reconocido al agente de obtener la indemnización por terminación injusta.

No existe el menor atisbo de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad en esta cláusula predispuesta por su beneficiario y, por el contrario, resultan patentes el desequilibrio, el abuso y la falta a la buena fe contractual, por lo que el Tribunal accederá a declarar su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 169 nulidad, disponiendo la consiguiente ineficacia negocial de estas disposiciones. 16. El numeral 16.5 de la cláusula 16, del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, dispone la obligación del agente de suscribir un acta de liquidación del contrato, preparada por el empresario, la cual será enviada al contratista dentro de los ocho días siguientes a la terminación del contrato, respecto de la cual “si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva”.

La cláusula 17.5 del contrato del 18 de diciembre de 2001, por su parte, está calcada sobre el mismo molde, pero agrega que la aprobación ficta, así obtenida, “constituirá título ejecutivo con valor suficiente para ejercer las acciones legales del caso, con la simple afirmación de COMCEL y la certificación del Revisor Fiscal de COMCEL.” Se observa, por parte de este Tribunal, que en el contexto de la relación jurídica, el acta de liquidación se define como un acuerdo de naturaleza transaccional, lo que supone que las diferencias a ser transigidas han de ser por naturaleza, objeto de una mínima deliberación o discusión entre las partes.

No obstante, nada impide que el acuerdo se procure por la vía de la oferta, como parece seguirse del procedimiento propuesto, en el que se sujeta un proyecto de acta de liquidación al estudio y aprobación de la otra parte. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 170 Varios problemas, sin embargo, se advierten en los textos en estudio, unos de mayor entidad que otros. En criterio del Tribunal, por regla general, que admite algunas excepciones, no pueden los particulares acordar términos de caducidad propiamente dichos, menos aún si se pactan en contra de la parte débil del contrato.

No obstante, la expresión “caducidad” es susceptible de interpretarse en sentido largo, como un plazo dirigido a afianzar un acuerdo entre las partes, surtido el cual, el efecto no podría ser otro que declararse frustrada la oportunidad de alcanzar dicho acuerdo acerca de los términos de liquidación del contrato, sin que se inhiba su posibilidad de acudir a la justicia para resolver sus diferencias.

Este no parece ser el caso de la disposición contractual, en la que de acuerdo a su contexto, de una parte se apunta a consagrar una auténtica caducidad negocial y la misma se asocia a una especie de voluntad ficta que tiene como consecuencia, incluso, el surgimiento de un título ejecutivo. En cuanto a la modificación de los términos de prescripción por disposición particular, el Dr. Fernando Hinestrosa204 quien presidió este Tribunal hasta su infortunada muerte, recuerda que la jurisprudencia colombiana, por regla general205, se ha opuesto a dicha posibilidad, alegando el carácter de orden público de los plazos legales206, posición de la que se aleja, especialmente en materia de la prescripción extintiva, la que es permitida en 204 Maestro de grata recordación, que al igual que el poeta Ovidio, permanece en su obra: “non omnis moriar…” 205 La cual, anota, posee una excepción en sentencia del 28 de febrero de 1984 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. 206 Cita las siguientes sentencias: Corte Suprema de Justicia. Cas. 18 de noviembre de 1982, CLXV, pág. 278; y, Cas. 4 de marzo de 1988 CXII, pág.

85. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 171 ciertos ámbitos por la costumbre y la convención internacional207, aplicada usualmente por los mercaderes a la reducción de plazos extremadamente largos, pero advierte: “Claro está que parejamente es valedera la prevención en contra de cláusulas abusivas que, recortando excesivamente los términos, harían nugatorio el derecho del acreedor.”208 Previamente, ha citado a Mazeaud y Chabas, quienes ponen en duda el fundamento que normalmente se utiliza para defender la procedencia de este tipo de cláusulas: “En principio, las cláusulas que abrevian el término legal, como aquellas que establecen convencionalmente un plazo de preclusión, son válidas, porque liberan más rápidamente al deudor.

Pero esta distinción fundada en el deseo de proteger al deudor, porque es la parte más débil, es algo simplista. En los contratos por adhesión, el contratante más fuerte, el que impone las condiciones a la otra parte, es el deudor. […] Por lo demás, si la duración del plazo puede dejarse en cierta medida a la voluntad de las partes, a lo menos la necesidad de un plazo es de la esencia de la prescripción. Por tanto, está prohibido no sólo la supresión de todo plazo, porque ello equivaldría a suprimir la obligación, sino convenir un plazo tan breve que prácticamente el acreedor no podría actuar.”209 207 Cita al respecto la “Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías”;

“Convenio de Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercaderías” y la Convención de Varsovia. 208 HINESTROSA, Fernando. Tratado de la Obligaciones. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Marzo de 2002. Página 850. 209 MAZEAUD et CHABAS. Leçons, Obligations, Théorie générale, cit. n.° 1192, p. 1226. Citados por HINESTROSA, Fernando.

Op. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 172 En cuanto a la derivación de un efecto respecto del silencio, conforme al artículo 854 del Código de Comercio, la aceptación tácita de una propuesta debe corresponder a una manifestación de la voluntad a través de un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, lo que supone necesariamente un hecho positivo y no de abstención, de este modo, se excluye al silencio como medio eficaz para entender configurada una aceptación de manera tácita.

Es así, como en ámbitos como el financiero, se ha reparado en el carácter no autorizado y abusivo de las ofertas que asumen el silencio del cliente dentro de un período de tiempo como señal de aceptación, siendo el caso enteramente análogo al presente. De otra parte, si bien la fijación de plazos para formular observaciones a una propuesta es una materia librada a la libre iniciativa, no menos cierto es que la ley de la experiencia sugiere que contratos de larga duración como el presente y de enorme complejidad en las prestaciones económicas, de lo que da cuenta la extensión y profundidad de la prueba pericial practicada, no es precisamente el tipo de contratos cuyas cuentas puedan ser conciliadas en un plazo tan exiguo como el propuesto que, en consecuencia, se perfila, más bien, como un mecanismo de presión adicional en detrimento de la órbita de derechos del agente, si se atiende a las consecuencias que se procuran asociar a la no formulación de los reparos que pudiere tener, dentro del plazo tan estrecho de tiempo.

En consecuencia, se han de despachar favorablemente las pretensiones formuladas en relación con los textos acabados de estudiar decretando la consiguiente ineficacia negocial. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 173 17. Se dirige un ataque contra el Anexo “A”, numeral 5, de los contratos del 7 de julio de 1998 y Anexo “A” numeral 6 del contrato del 18 de diciembre de 2001; establecen que a la terminación del vínculo contractual “…EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de terminación”. Este texto, se encuentra en contradicción con otro texto de los mismos acuerdos, en los que se señala que las comisiones se causarán únicamente durante la vigencia del acuerdo y terminado el mismo dejarán de causarse, debiéndose pagar “únicamente las causadas y no canceladas antes de la terminación del contrato.” [ver folio 023 del cuaderno de pruebas No. 1] Las comisiones causadas en la fase previa a la terminación del contrato, constituyen un derecho del agente, del que no puede ser privado invocándose como base la terminación del contrato, lo que constituye una sanción claramente abusiva y consagratoria de enriquecimiento sin causa, que no es posible sostener judicialmente, razón por la cual las pretensiones correspondientes prosperan, estando por lo demás llamada a prevalecer, en caso de contradicción, la cláusula más favorable al adherente.

Ahora bien, aclara el Tribunal que en este punto se ha decidido sobre la validez de las cláusulas en cuestión y no sobre la integración propiamente dicha de sumas a la base de cálculo de la comisión, o devolución de sumas atinentes a los incumplimientos invocados, materias que son objeto de otras pretensiones que se abordarán en su oportunidad, ni acerca de la restitución de sumas frente a las cuales no se haya configurado un incumplimiento, como consecuencia de la liquidación del contrato, aspecto que al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 174 no ser sujeto a la decisión de este Tribunal, rebasa los términos de la competencia a él asignada. 18. Se pide la nulidad del Anexo “C”, numeral 5, de los contratos varias veces referidos que definen que los dineros pagados en desarrollo del denominado Plan COOP, que tenía como propósito cubrir costos de promoción y publicidad, poseen en dicho Anexo una imputación diferente que se cuestiona: “EL DISTRIBUIDOR, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución.” Para el Tribunal es de lógica elemental que unos recursos que poseen como destinación específica una actividad en concreto y son tanto imputados como registrados contablemente de manera consecuente en un momento dado del tiempo, no pueden simultáneamente imputarse como pago a otra prestación, en otro momento del tiempo.

Se trata nuevamente de una disposición con la que artificiosamente se busca eludir el pago de la prestación a favor del agente, a la que no es dable reconocer validez, por lo que prospera la pretensión pertinente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 175 19. Se incluye dentro de los textos cuya validez se pide estudiar, el Anexo “F”, numerales 4, el cual parte de la calificación del contrato como no constitutivo de agencia comercial, por lo que al mismo le son extensivos los reproches de previamente formulados acerca de la denominación. Este mismo Anexo F, en su numeral 5 trae una disposición de renuncia, incluso frente a aspectos que escapan al acuerdo, que a la luz de las consideraciones realizadas a lo largo de este Laudo, no estarían llamadas a sostenerse, de reconocérsele al texto un valor dispositivo: “5º.

Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia”.

No obstante, se observa por parte del Tribunal que el ANEXO F, se limita a contener un modelo o minuta de acta terminación, que no fue suscrita por las partes y, que en el caso de haberse remitido a la parte Convocante, no podría poseer carácter TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 176 vinculante con base en un supuesto consentimiento ficto, de conformidad con lo señalado párrafos atrás. En consecuencia, más allá de los reproches que merecen dichos textos, los mismos no poseen un valor normativo propiamente dicho. El Anexo en cuestión, no crea, ni modifica, ni extingue obligaciones entre las partes, por lo que por sustracción de materia, no es posible acceder a declarar la nulidad sobre una simple minuta de terminación, la que, vuelve y se insiste, no es vinculante para las partes. 20.

También se ha pedido declarar la invalidez o ineficacia de “todos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que se alleguen al proceso y que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas.” No es procedente abordar a solicitud de parte, el estudio indiscriminado de supuestas nulidades en posibles documentos no identificados, que la parte haya suscrito, pues si ello es así, tendría la carga procesal de identificarlos y de fundamentar su petición. Lo anterior, no se opone a que en desarrollo del proceso de administración de justicia, se proceda de oficio a declarar las nulidades a que haya lugar o que atendida la ineficacia negocial ya establecida de los textos contractuales pertinentes, de los que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 177 serían un natural desarrollo, se inapliquen en la práctica, atendiendo los principios de legalidad y congruencia. 21. Finalmente, en lo que respecta a la validez de las estipulaciones, se solicita la declaratoria de nulidad parcial, con relación a los numerales 2210 y 3211 de las denominadas “ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN”, en cuanto, en criterio de la parte Convocante, implican renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable.

En concordancia con lo anterior, se pide igual remedio, respecto de la cláusula 30, parágrafo segundo del contrato del 7 de julio de 1998 y cláusula 31 del contrato del 18 de diciembre de 2001, que establecen la caducidad del derecho de Mundo Celular para presentar reclamaciones sobre las Actas de Conciliación. Respecto de la declaración del paz y salvo aludido se solicita declarar que el mismo se refiere únicamente a las materias que integren los documentos: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en las que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial.” 210 “2.- No obstante, Mundo Celular expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20%, con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL” 211 Alude al contrato como de distribución, negando su naturaleza de agencia comercial.

La obligación contractual de las partes de suscribir las mencionadas actas, es enteramente válida y responde a un interés legítimo de poner un finiquito a las obligaciones causadas. Aunque las mismas han tomado la forma de actas de conciliación, compensación y transacción, en realidad responden mayormente a cortes o finiquitos de cuenta212 en una relación de larga duración en la que en su práctica, se perciben algunos rasgos próximos a una cuenta corriente mercantil.213 Todo parece indicar que con dicha cláusula se ha pretendido fijar de manera indeleble el contenido del acta, recortando los términos legales para extinguir la pretensión acerca de un derecho mayor, de suerte que el agente no pueda acudir exitosamente a la jurisdicción. La expresión caducidad, como se señaló frente a otro punto, es susceptible de ser interpretada en sentido extenso, como 212 ARTÍCULO 879.

El finiquito de una cuenta hará presumir el pago de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos. 213 ARTÍCULO 1245. En virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos y débitos derivados de las remesas mutuas de las partes se considerarán como partidas indivisibles de abono o de cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, de modo que sólo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituirá un crédito exigible.

(…) La clausura y la liquidación de la cuenta en los períodos de cierre no producirán la terminación del contrato, sino en los casos previstos en el artículo 1261. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 179 referida a un plazo para lograr un acuerdo, que surtido dicho término sin lograr el cometido, se da por frustrado. El término de 3 días, en cambio es particularmente estrecho y la consecuencia asumida, que no es la de entender frustrado el acuerdo, resulta abusiva por las razones ya expuestas frente a otras cláusulas del todo similares.

Se procederá en consecuencia a declarar la nulidad parcial de la disposición que no de las actas suscritas en su desarrollo, que como manifestaciones autónomas de la voluntad, no necesariamente resultan afectadas por la nulidad advertida. 23. En cuanto a las actas celebradas en desarrollo de la estipulación contractual, se estima que la calificación que se hace de la relación como no constitutiva de agencia mercantil, pese a revestir todos los elementos para ello, no resulta vinculante, por contrariar el ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, la disposición acerca del pago anticipado de ciertas obligaciones futuras y eventuales que no tienen una existencia cierta al momento de la transacción y que se plasman de manera absolutamente condicional en la cláusula, es inválida, a la luz del artículo 2475 del Código Civil que señala que “no vale la transacción… sobre derechos que no existen”.

Se podría argüir para el caso de la prestación a favor del agente que si bien ésta se hace exigible a la terminación del vínculo, correspondería a un derecho in nuce que le acompaña en el transcurso de la relación, no debiéndose confundir la existencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 180 del derecho con su exigibilidad, pero tal no parece ser caso, al no existir plena certeza de que el derecho se llegue a perfeccionar, como si tratase de un derecho propiamente dicho desde la suscripción del contrato sujeto simplemente a plazo incierto, porque en la denominada cesantía comercial, no sólo juega el plazo, sino otros factores, la prueba es que la expectativa que se tiene sobre ella, no está llamada a realizarse en todos los eventos, piénsese, por ejemplo, en la fusión en cualquiera de los sentidos, entre la sociedad del empresario y la del agente.

En todo caso, frente a un derecho que aún no se ha tornado en exigible, no se advierte la existencia en un momento previo a su causación, de un litigio pendiente o eventual, lo que es lo propio de una transacción. Por lo demás, consistente con la posiciones tomadas por este Tribunal, en relación con el carácter abusivo de la posición de dominio contractual de algunos de los textos antes analizados, nota el Tribunal que la fuente de pago a la que se echa mano en tales actas y la disposición pertinente del ANEXO A de los contratos, no es más que la disminución en un 20% de las comisiones debidas y no el aporte genuino de una suma dineraria para asumir el prepago de la obligación en cuestión, con lo que en lugar de conformarse la hipótesis válida de prepago a la que aludió la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fechada el 28 de febrero de 2005214, nos encontramos ante una nueva cláusula de estilo destinada a defraudar los intereses de la contraparte del predisponente. 214 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de febrero 28 de 2005. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 181 En consecuencia, se estiman nulos los apartes analizados de las actas en mención y por conexidad, la disposición coincidente del Anexo de los contratos, que al estar relacionada con derechos cuya exigibilidad apenas ha surgido con ocasión de la terminación del contrato, no han sido objeto de saneamiento alguno; en cambio, los demás apartes subsisten implicando la extensión de un paz y salvo sobre los otros asuntos tratados en ellas y revistiendo tales actas cosa juzgada exclusivamente frente a las materias válidamente transadas. 24.

En gran medida, la alegación relativa a estos textos realizada por la parte Convocante, se dirige a procurar como excluidos de tales acuerdos, otras sumas que la parte Convocante pretende como elementos integrantes de su comisión que, según dicha parte, por diversos expedientes le habrían sido retraídos y, de modo especial, el equivalente al 20% de la comisión, toda vez que la distribución de los pagos entre 80% a razón de comisiones y 20% a razón de pagos anticipados por otros conceptos, se le habría privado, en la práctica, de un 20% de su comisión. 25.

Es a partir del mes de abril de 2007, que en cumplimiento de este acuerdo, la facturación se separó en dos conceptos, distinguiéndose el pago de comisiones del prepago de prestaciones eventuales. No obstante, el segmento del 20% correspondiente al prepago de prestaciones eventuales a cargo del empresario, que no constituye un ingreso propiamente dicho del agente, hasta cuando la obligación de la prestación a favor del agente no se haya causado, fue objeto en la misma factura, de un tratamiento contable y tributario que no correspondía TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 182 realmente a la naturaleza del concepto indicado, sino al de una comisión más. Con la prueba pericial se pudo establecer además, que en la contabilidad de las dos partes, el 100% de la facturación, se siguió registrando con el trato propio de una comisión que no del prepago de una prestación como la que nos ocupa en la fracción correspondiente, si bien en el caso de COMCEL, en algún momento el registro se hizo bajo dos rubros distintos.

Lo cierto es que ninguna de las dos partes, le dio el tratamiento contable a la suma del 20% que correspondía a la pretendida voluntad prevista en las actas y, por si lo anterior fuese poco, el tratamiento tributario, en las distintas declaraciones y certificaciones, correspondió también al característico del pago de comisiones. En efecto, encuentra el Tribunal que a partir del mes de abril del año 2007, las facturación que Mundo Celular presenta a Comcel, a través de las cuales éste factura sus servicios, comienza a incluir una factura separada, cuyo concepto es del siguiente tenor: “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones – contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos”.

Anota el Perito al responder el cuestionario formulado por la parte Convocante, que en el curso de su labor, a petición suya, recibió una certificación suscrita por el Representante Legal y el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 183 Revisor Fiscal de Mundo Celular215 que atestigua: “A partir del día 13 de abril de 2007 Comcel S.A. a través del Analista de Comisiones, informaba telefónicamente y/o por correo electrónico a la persona encargada de la Tesorería de Mundo Celular S.A. que a partir de esa fecha la facturación de la comisión se haría incluyendo otra factura con un nuevo concepto, “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones – contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos”.

Lo certificado por el Representante Legal y el Revisor Fiscal de Mundo Celular, es coincidente con lo expresado por Juan Lucas González, funcionario de Comcel, en comunicación allegada al Perito, en la que expresa: “(ii) Desde el año 2007, Comcel S.A. le solicitó a Mundo Celular S.A. que en desarrollo de lo expresamente pactado en el contrato de Distribución, procediera a facturar de manera discriminada y separada los valores correspondientes a pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones, lo cual aceptó Mundo Celular S.A.…”.216 Añade el Perito que los “Pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones …” que Comcel canceló a Mundo Celular a partir de las liquidaciones del mes de abril del año 2007, equivalentes al 20% del valor que Comcel en sus circulares 215 Cfr. Pág. 167/263 del dictamen. 216 Cfr. Pág. 167/2003 del dictamen.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 184 definió como comisiones, fueron segregados del valor que Comcel tenía fijado hasta el mes de marzo del año 2007, como comisiones y concluye diciendo que entre el mes de marzo y el mes de abril del año 2007, no hubo variación en el valor de las comisiones, simplemente lo que hizo Comcel fue una distribución del valor que venía reconociendo a título de comisiones, en dos conceptos, a saber: (i) Comisiones y (ii) Anticipo 20% (Pagos Anticipados de Prestaciones, Indemnizaciones o Bonificaciones - Contrato de Distribución Cláusula denominada Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos), apoyando su conclusión en abundante soporte documental incorporado como Anexos No. 37 y 38 al dictamen, del que incluye ejemplos, a través de los cuales corrobora su dicho.

Aclara el Perito en su dictamen, a petición de parte, que con posterioridad al mes de abril del año 2007, en las circulares emitidas por Comcel, relativas al valor de las comisiones, se puede verificar que la cifra establecida como comisiones la multiplicaban por el 20% y a ese resultado lo denominaban “Pago anticipado …”217 Establecido el origen de los denominados “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones – contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos”, que consistía en una imputación de pagos artificiosa, al tener como fuente de pago la detracción de la comisión; procede el Tribunal a verificar, con base en la pericia si éstos se ajustaron o no a la técnica contable y, si reflejaron la realidad económica de las sumas pagadas o se 217 Página 168/263 a 173/263 del dictamen.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 185 alinderaron con la fórmula prevista en las actas, para lo cual se apoya no solamente en lo consagrado en las normas contables, sino en el concepto emitido por la Superintendencia de Sociedades con ocasión de una consulta que le fuera presentada en torno al tratamiento contable que debe darse a un contrato de agencia comercial en el cual las partes, que son sociedades comerciales, pactan el pago de sumas que se considerarán pagos anticipados de la comúnmente denominada “Cesantía Comercial” (inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio) y de la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo ídem.

(Oficio 340-010421 del 6 de marzo del año 2006). Conforme a lo expresado por la Superintendencia de Sociedades, entidad que ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales en Colombia, uno es el tratamiento contable para los pagos anticipados de la Cesantía Comercial y otro para los pagos anticipados de la indemnización, para lo cual distingue, igualmente, el respectivo manejo contable desde el punto de vista del contratante, del agente y, avanza su opinión calificada acerca de las revelaciones que han de hacerse a través de las notas a los estados financieros.

Para el caso del contratante, dice la Superintendencia de Sociedades que: - A los pagos anticipados de la cesantía, por analogía le son aplicables las mismas disposiciones que a los contratos de trabajo y que “… a medida que se causan las cesantías, ello constituye un gasto para la sociedad, el cual puede TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 186 registrarse como provisión hasta el final del ejercicio que se consolidan, con la única diferencia que en este caso no genera el pasivo sino que se pagan, por lo cual, deben ser reconocidas y reveladas contablemente, dichas erogaciones, como gastos del ejercicio ya que representan salidas de efectivo que generan disminución del patrimonio, las cuales deben asociarse con los ingresos del período en el cual se cancelan.”, para lo cual: “… el ente económico contratante registrará los pagos anticipados por los conceptos señalados como un Gasto Operacional de Ventas Diversos – Otros, utilizando para el efecto el código 529595, del Plan Único de Cuentas para comerciantes.” - En cuanto a los valores cancelados como anticipo de indemnización, dice la Superintendencia de Sociedades que: “… en razón a que sólo a la terminación del contrato es posible establecer si el empresario ha revocado o dio por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa comprobada y por tanto no se puede determinar si es responsable o no del pago de dicha indemnización, deberá registrarlos como un anticipo hasta tanto se decida liquidar el contrato.”.

Para el caso del agente, la Superintendencia de Sociedades, señala: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 187 “el agente registrará los anticipos que obtenga del comerciante, como anticipos de la cesantía comercial y de la indemnización, como un pasivo diferido, en la cuenta Otros Ingresos Recibidos por Anticipado Código 270595, atendiendo el principio de la prudencia, si se tiene en cuenta que al momento de la terminación del contrato existe la posibilidad que el promedio de regalía o utilidad recibida en los últimos tres años sea inferior al promedio de los años anteriores y por ende recibir ingresos superiores a los que realmente tenga derecho lo que se constituiría en una sobre estimación de los ingresos.” En cuanto a las revelaciones, sostiene la Superintendencia de Sociedades en su doctrina que: “… las partes deberán revelar ampliamente en notas a los estados financieros, tales hechos económicos, en cumplimiento de las normas técnicas sobre las revelaciones, de que tratan los artículos 113 y siguientes del Decreto 2649 de 1993.” Vistas las respuestas que el Perito dio en su dictamen, tanto a las preguntas como a las solicitudes de aclaración y/o complementación formuladas por las partes, concluye el Tribunal que ninguna de las partes han seguido los lineamientos trazados por la Superintendencia de Sociedades a través de su doctrina, para registrar los denominados “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones – contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos”.

X ACTIVACIONES GSM POST y la 5295051012 - COMISIONES COM. X ACTIVACIONES GSM PREP, las cuales registran el movimiento y recogen el saldo al final de cada mes, de la partida contabilizada como Gasto de Ventas por Comisiones en postpago y prepago, respectivamente. Este tratamiento se aprecia entre enero de 2007 y mayo de 2010, y: - La subcuenta auxiliar 5295050017 - PAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES E IND, que solamente tuvo dos movimientos durante el año 2007, uno en marzo y otro en abril.

En los años 2008, 2009 y enero a mayo de 2010, no registró movimiento alguno. No obstante lo anterior, de conformidad con la doctrina de la Superintendencia de Sociedades contenida en el Oficio 340- 010421 del 6 de marzo del año 2006, el pago anticipado de la prestación mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 189 Código de Comercio se debe registrar en la subcuenta 529595 – Otros y no en la subcuenta 529505 – Comisiones. De otra parte, llama la atención al Tribunal el hecho de que Comcel a pesar de haber creado una subcuenta auxiliar de gastos, la No. 5295050017, con la denominación PAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES E IND, para registrar la provisión para pago anticipado, tan solo la utilizó en dos oportunidades en el año 2007.

Para registrar la contrapartida de las cifras registradas como Gasto - comisiones, Comcel utiliza la subcuenta 260510 – Pasivos Estimados y Provisiones, para Costos y Gastos, Comisiones y dentro de ella las siguientes subcuentas auxiliares: - Las subcuentas auxiliares 2605100101 a 2605101201, que reflejan saldos en cada uno de los meses del año, bajo la denominación “Enero, Febrero… Diciembre Comisión Postpago Activaciones”. - La subcuenta auxiliar 2605101210, que a partir del mes de marzo del año 2007 refleja saldo bajo la denominación “Pagos Anticipados de Prestaciones e Ind”.

Una vez determinado el valor de las comisiones a pagar, Comcel efectúa los siguientes registros contables: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 190 - En la subcuenta identificada con el código “233520 – Costos y gastos por Pagar”, la cual hace parte del Grupo “23 – Cuentas por Pagar”, registra el pasivo por el 100% de la obligación a cargo de Comcel, utilizando al efecto la subcuenta auxiliar identificada con el código y denominación “2335200001 – Costos y gastos comisiones distribuidores”, y, - Como contrapartida, en la subcuenta identificada con el código “260510 – Comisiones”, la cual hace parte del Grupo “26 – Pasivos Estimados y Provisiones”, registra el 80/20, utilizando al efecto las subcuentas auxiliares denominadas “2605100101 a 2605101201 – Comisiones Postpago Activación” para el 80% y “2605101210 – Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones” para el 20%, a través de comprobantes separados.

En este punto es preciso recordar que de conformidad con el Decreto 2650 del 29 de diciembre de 1993, por medio del cual se modifico el Plan Único de Cuentas para Comerciantes, la subcuenta “233520 – Comisiones”, hace parte de la cuenta “2335 – Costos y Gastos por Pagar”, la que a su vez hace parte del grupo “23 – Cuentas por pagar” y de la Clase “2 – Pasivos”, está destinada para registrar obligaciones por concepto de Comisiones.

En conclusión, conforme al concepto emitido por la Superintendencia de Sociedades, el Contratante (en este caso Comcel), debió haber registrado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 191  Como Gastos Operacionales de Ventas, en la subcuenta identificada con el código y denominación “529595 – Otros”, del Plan Único de Cuentas para Comerciantes, los pagos anticipados por concepto de Cesantía Comercial.  Como anticipo, hasta tanto decidiera liquidar el contrato, en la subcuenta identificada con el código y denominación “133095 – Otros”, del Plan Único de Cuentas para Comerciantes, los valores que hubiere cancelado como anticipo de indemnización. Sien embargo, de la revisión tanto a los planes de cuentas aportados por Comcel, como a los balances mensuales del año 2008 al año 2010, se desprende que Comcel:  En la subcuenta auxiliar “5295050012 – Comisiones Com. x Activaciones GSM Post”, que hace parte de la subcuenta “529505 – Comisiones” registra mensualmente una partida por el 100% de la provisión pata atender el pago de comisiones por el valor total de las ventas realizadas por toda la red de distribución, generadas por ventas de servicios postpago, postpago upgrade y prepago, y  En la subcuenta “133095 – Otros” Comcel no tiene creada una subcuenta auxiliar para registrar los valores que llegare a cancelar como anticipo de indemnización. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 192  A pesar del trato contable diferente que se debe dar al pago anticipado de la cesantía comercial, del pago anticipado de la indemnización, en la contabilidad de Comcel tampoco se revela que se haya plasmado esa diferenciación. De conformidad con la información obtenida de la contabilidad de Mundo Celular, se aprecia que el 20% que Comcel le ordenó facturar como pago anticipado a prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones que surgieran al final del contrato, lo registró como un ingreso dentro de la cuenta comisiones.

En efecto, revisado el Plan de Cuentas aportado por Mundo Celular, se aprecia que las comisiones derivadas de la relación comercial con Comcel se registraban bajo los siguientes códigos y denominaciones: 4150 Actividad Financiera 415030 Comisiones 41503001 Comisiones – Comcel 41503002 Recaudos CPS Examinado el proceder de Mundo Celular, en este tema, el Tribunal aprecia que las facturas elaboradas por Mundo Celular en donde incluyó el concepto “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones – contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos”, no fueron registradas conforme a lo orientado por la Superintendencia de Sociedades en la doctrina tantas veces mencionada.

El tratamiento contable efectivamente dado a estos pagos, coincide con el tratamiento tributario que tanto la parte Convocada como la parte Convocante les dieron. Para examinar el tema de las facturas en donde se incluía el concepto “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones – contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos”, desde el punto de vista fiscal, éste Tribunal ha procedido a tener en cuenta el Concepto unificado de Impuesto sobre las Ventas numero 00001 del 19 de junio del año 2003, expedido por la Dirección de Impuestos Nacionales.

Sea lo primero decir, que “La factura es el documento que soporta transacciones u operaciones de venta o de prestación de servicios”. Por considerarlo de interés para el análisis, es preciso traer los siguientes apartes del ya mencionado concepto de la DIAN, respecto del IVA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 194 “En caso de existir anticipos, es necesario distinguir el anticipo que no constituye pago del que sí lo es. Respecto del anticipo que no tiene la naturaleza jurídica del pago, no causa el impuesto sobre las ventas. Cuando existen anticipos que asumen desde un comienzo la naturaleza de pago, se causa el impuesto sobre las ventas.

De acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 429 del Estatuto Tributario, se considera que el anticipo realizado a título de pago satisface parte de la prestación de lo debido en los términos del artículo 1626 del Código Civil, no siendo un anticipo para gastos sino un pago parcial anticipado causándose en consecuencia el IVA, que dependiendo de las circunstancias, puede ser objeto de retención en la fuente.

Por constituir el anticipo un mecanismo de financiamiento no hay obligación de expedir factura en relación con él; la factura se expedirá respecto de la operación o contrato en virtud del cual se efectúa el pago por anticipado.” Teniendo como mira que la factura es el documento que soporta transacciones u operaciones de venta o de prestación de servicios, y que la cesantía comercial de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y/o la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 1324 ídem, por sí mismas no tienen las características de una operación de venta ni de una prestación de servicio, siendo prestaciones de origen legal, no es dable pensar que el pago de la cesantía comercial y/o pagos anticipados que de ella se hagan, puedan recibir el mismo tratamiento que el de una operación de venta o de la prestación de un servicio, esto es, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 195 que requieran de factura, que en ella se liquide el Impuesto al Valor Agregado y que sean objeto de las retenciones en la fuente. Situación semejante se puede predicar de los pagos que se hagan a título de indemnización, de anticipo a la misma o de su pago anticipado. Examinadas las facturas emitidas por Mundo Celular en donde por instrucciones de Comcel anotaba como concepto la leyenda “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones – contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos”, se aprecia que el valor facturado se incrementaba con el IVA y al recibir el pago de la misma se practicaba retención en la fuente del once por ciento (11%) por parte de Comcel.

Forzoso es concluir que tales facturas, a pesar de la leyenda que contenían, no correspondían al concepto en ellas anotado, sino a la prestación de un servicio por parte de Mundo Celular, que conforme a las voces del artículo 429 del Estatuto Tributario, causa IVA y genera la obligación para quien la recibe, de practicar la retención en la fuente, en la medida que esté catalogado como agente retenedor.

En este orden de ideas, para el Tribunal es claro que todas las facturas emitidas por Mundo Celular en donde incluyó la leyenda “Pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones – contrato de distribución cláusula denominada conciliación, compensación, deducción y descuentos”, corresponden a la prestación de un servicio y no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 196 a un pago anticipado de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones por parte de Comcel. Refuerza su apreciación el Tribunal el hecho de que en los certificados que anualmente expidió Comcel a Mundo Celular para soportar su declaración de renta y complementarios, siempre se refirió al pago de comisiones y nunca al pago anticipado de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones.

Todo lo anterior, brinda una razón de más para no reconocer eficacia en el punto a dichas actas y plegarse, en su lugar, a la conducta contractual de las partes; a la coincidencia de su contabilidad, plena prueba entre comerciantes y a la forma como reflejaron la dinámica de su negocio ante las autoridades tributarias. En este contexto, el 100% de las sumas referidas en dichas actas se ha abonado en la realidad de los hechos a título de comisiones y no se ha registrado un auténtico prepago de la prestación. Así las cosas, la nulidad decretada de los apartes correspondientes de las actas, lleva a reforzar y sostener el tratamiento práctico que de manera coincidente tanto el empresario como el agente han dado a los pagos realizados. 26.

La parte Convocante pretende que a través de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 197 diversos mecanismos como las rebajas unilaterales de las comisiones, la introducción de condiciones más exigentes, la imposición de sanciones y penalizaciones, el traslado de riesgos y costos, entre otros expedientes que no considera suficientemente soportados en el contrato y en sus anexos, el empresario habría afectado el monto efectivamente percibido de las comisiones a las que tendría derecho, conduciéndolo además a una situación crítica.

Estas alegaciones están enderezadas a establecer: (i) una situación de incumplimiento por parte de COMCEL que supondría la obligación de reconocer la indemnización a favor del agente; (ii) a obtener las devoluciones derivadas de dichos incumplimientos; y, (iii) a procurar que de ser reconocida la prestación comercial, la misma se calcule, consecuentemente, sobre un promedio mayor. 27.

Señala la parte Convocante que: “En los documentos que rigieron la relación contractual entre Mundo Celular y Comcel, no se incluyó ninguna facultad expresa que le permitiera a esta última modificar unilateralmente las condiciones económicas del contrato, en especial en lo referente al pago de comisiones o a la imposición de sanciones y penalizaciones sobre estas mismas comisiones…” Destaca, así mismo, que el ANEXO “A”, no establece una facultad de Comcel para modificar tal anexo de manera unilateral y, por el contrario, dicho anexo reitera textualmente que las comisiones del contrato son las allí contenidas y sólo se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 198 causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN y en dicho anexo A. Es así, como según dicha parte, en éste anexo se incluyó la correspondiente tabla de comisiones. Los textos contractuales, sin embargo, en la cláusula 7.9.2 del contrato suscrito el 7 de julio de 1998 y en la cláusula 7.10.2 del contrato suscrito el 18 de diciembre de 2001, consagran la facultad de COMCEL de imponer metas de activación por zonas geográficas, las que se dice serán señaladas conjuntamente con las escalas de comisiones de acuerdo con los centros o puntos de ventas.

Frente a lo anterior, arguye la parte Convocante que las fijaciones de metas nunca se hicieron a un nivel local, sino nacional, por lo que en su criterio no se daba la condición para efectuar la supuesta variación que, por lo demás, estaría referida al precio, elemento esencial del contrato. A lo largo del proceso, se hizo evidente para el Tribunal que durante la ejecución del contrato, las partes utilizaron y acogieron diferentes mecanismos de orientación, coordinación de intereses y manejo de la relación contractual, como las cartas circulares de COMCEL, los procedimientos de facturación y discusión de diferencias, la suscripción de actas, intercambio de correos electrónicos, la fijación de metas, entre otros.

Es en desarrollo de estos actos ejecutorios que por larguísimo término las metas se fijaron a un nivel nacional y las comisiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 199 fueron variadas en consecuencia, sin que se haya expresado formalmente a lo largo de la ejecución la falta de aquiescencia con este proceder de COMCEL, sino que por el contrario, la facturación siempre se presentó reflejando este orden de cosas. De hecho, se constata por éste Tribunal que incluso podría haber operado la prescripción sobre eventuales reclamos que hayan podido tenerse respecto de la liquidación de comisiones para los períodos en los que la actuación procesal de la parte Convocante no ha producido la interrupción del término, a tal punto que la misma parte Convocante limita sus pretensiones en el tiempo, hecho que reafirma la observación sobre el sentido de los hechos tanto positivos como negativos que acreditan la conducta de aceptación frente al modo en el que se interpretó y aplicó el contrato.

En consecuencia, en el presente evento, existen disposiciones en el contrato en las que se fundó esta práctica, cuyo alcance y sentido ha sido fijado por la conducta contractual, vista bajo la óptica de su función interpretativa. Pero aún al margen de las mencionadas disposiciones, la conducta contractual incluso ha podido tener una función modificativa y creativa, en desarrollo del principio de consensualidad que gobierna el derecho mercantil.218 Se pone de presente, por la parte Convocante, para evitar la aplicación del principio proprium factum nemo impugnare potest, en el sentido de convalidar los incumplimientos; la existencia de la 218 Artículo 1824 C.Co.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 200 cláusula 27 del contrato, el cual dispone que la mera tolerancia frente a los incumplimientos, no podrá interpretarse como modificación tácita de los términos del contrato o renuncia a las acciones legales, pero en ésta y en todas las hipótesis en las que se alega afectaciones a la comisión, tanto en la demanda como en la carta de terminación; la conducta de la parte Convocante no se circunscribió a una posición pasiva o de abstención, para catalogarse como de mera tolerancia, sino que además se manifestó en actos positivos indicativos del acatamiento y aceptación de las condiciones y cifras, hasta el punto que así se reflejó en espacios del todo ajenos al control o injerencia de COMCEL.

Si existía una disconformidad relevante a nivel de la voluntad, a este respecto, no se explica la razón por la cual no se ventiló formalmente ni se llevó oportunamente al conocimiento de las autoridades en un periodo tan largo de tiempo. Ciertamente, frente a algunas materias, hubo evidente y continuo malestar de parte de los agentes, incluyendo MUNDO CELULAR, sin que el mismo adquiriese la forma, fuerza y orientación suficientes para desvirtuar la línea de conducta que siguieron con sus actos ejecutorios del contrato, propiamente dichos.

Así, por ejemplo, en el año 2009 hubo una protesta en relación con una de las circulares219 sin que el motivo de la disconformidad 219 “DR. SUAREZ: Pregunta No. 1. Diga cómo es cierto sí o no, que Mundo Celular no firmó la nota de aceptación sobre la nueva tabla de comisiones que fue establecida por Comcel a partir del 1º de abril/09? (…) DR. GONZALEZ: Es cierto que Mundo Celular manifestó objeción a dicho documento, objeción que manifestó por escrito en noviembre/09, aclaro que los términos y condiciones contenidos en dicho documento fueron ejecutados hasta la terminación del contrato en mayo/10.

Lo mismo hay que decirse respecto de la materia de otros reclamos o manejo de diferencias, en los restantes temas, que se dirigieron contra el sentido en que se ejerció la facultad y no contra la facultad misma, siendo ésta una forma de legitimarla. Se tiene en cuenta, además, que las condiciones económicas variaron en diferentes sentidos, y pese al malestar que las decisiones de COMCEL en algunos casos pudieron generar, lo cierto es que la facturación por parte del agente se siguió efectuando con base en lo dispuesto en dichas circulares y procedimientos220.

Se ha opuesto, igualmente, a la configuración del acto propio, el control que ejercía COMCEL sobre los procesos de facturación, (…) DR. SUAREZ: Pregunta No. 2. Diga cómo es cierto sí o no, que a pesar de no haber firmado la nota de aceptación del cambio de comisiones, Comcel liquidó las comisiones que debía pagarle a Mundo Celular con base en la tabla no aceptada? DR. GONZALEZ: Es cierto que se liquidaron y pagaron las comisiones conforme dicho documento, reiterando que el mismo fue de pleno conocimiento de Mundo Celular, quien continuó ejecutando el contrato de distribución conforme los términos contenidos en dicho documento hasta la terminación del contrato.” 220 DR. SUAREZ: En esas modificaciones normalmente se aumentaban o se disminuían las comisiones a pagar al distribuidor? SR. ARCE: En esas cartas usualmente había de los dos aspectos, para los planes bajos o los planes que mayor rotación tenían, que mayor nivel de ventas tenía se hacían disminuciones de la comisión, pero a su vez también había otros planes que eran menos vendidos por tener un cargo fijo más alto en el cual se incrementaban las comisiones, lo que se decía era que lo uno cubría lo otro, si el distribuidor vendía más de los planes de cargo básico alto iba a generar mayor comisión, pero la realidad es que el mercado se movía mucho en términos de cargo fijo mediano o bajo.

(…) DR. SUAREZ: Mundo Celular aceptó esas modificaciones a las tablas de comisiones? SR. ARCE: Hasta el año 2008 recibimos las cartas de comisiones firmadas y aceptadas y a partir de ese momento solamente recibimos las cartas de comisiones en señal de recibido pero no de aceptado. (…) DR. SUAREZ: Mundo Celular aceptó la modificación a las comisiones del año 2009? SR. ARCE: No señor.

DR. SUAREZ: Cuéntele al Tribunal lo que le conste en relación con esa no aceptación? SR. ARCE: En estas cartas de comisiones había una variación de las comisiones, un decrecimiento de los planes que más se vendían o en los planes de mayor acceso al público y por ende el argumento que me entregó Jairo Jaramillo para no firmar en aceptación esa carta de comisiones era que las circunstancias o las nuevas comisiones no eran rentables, habían bajado demasiado y que él no estaba de acuerdo con una disminución de sus ingresos derivados de esas comisiones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 202 pero frente al ordenamiento legal colombiano, nada impedía que el agente, si es que mantenía un motivo serio de disconformidad, más allá de un simple disgusto o malestar, radicara la factura por el valor al que en justicia creyera tener derecho, para por esta vía provocar y activar los mecanismos de solución amigable o judicial de la diferencia. En cualquier caso, habría tenido que reflejar esta diferencia de criterio en su propia contabilidad sobre la que el empresario no mantenía control alguno, lo que no ocurrió. En efecto, la contabilidad de la parte Convocante, según se deduce de los documentos que acompañan la pericia, no refleja un supuesto pasivo a cargo de COMCEL por estas causas.

Pero además, no le falta razón a la parte Convocada, cuando destaca la incoherencia de la parte Convocante, de utilizar un doble rasero frente a los aspectos no contemplados expresamente en el anexo en mención, pues al tiempo que reniega de las disminuciones al valor de las comisiones realizadas al margen de dicho anexo, asume una actitud muy diferente frente a los beneficios concedidos por fuera del mismo.

De esta manera, la reclamación en cuestión se estima improcedente por existir una disposición contractual que siempre fue interpretada y aplicada por las partes en el sentido de reconocer la facultad en mención a COMCEL; porque al margen de esta consideración acerca de una fuente de legitimación en el contrato, las partes con su conducta contractual legitimaron más allá de toda duda dicho proceder; y, porque la contabilidad de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 203 parte Convocante, sobre la que no tenía injerencia COMCEL, confirma la plena aceptación en la práctica de esta situación. No escapa al Tribunal el hecho de que las facultades de determinación y variación del precio por una de las partes, en algunos contextos negociales resultan prohibidas221 o su modificación unilateral, puede llegar a ser definida como una cláusula abusiva222.

No obstante, en el presente evento, no se trata de una compraventa, ni de una relación gobernada por el régimen general del derecho de los consumidores y, se nota además que no es ajena a la realidad económica, incluso en ámbitos sujetos a disposiciones especiales de protección de los consumidores como el ámbito financiero223, la existencia de negocios jurídicos y operaciones en los que la fijación de ciertos precios corra por cuenta de uno de los extremos de la relación, de lo que puede ser un ejemplo ilustrativo, los sistemas de crédito revolvente, de universal aceptación, donde por lo general una entidad crediticia financia los saldos de créditos rotativos, aplicando a los mismos las tasas de mercado que la entidad ofrezca a un determinado corte, no dependiendo dicha tasa de un acuerdo entre el cliente particular y su entidad financiera, sino de las decisiones de la entidad financiera en cuanto a las tasas de colocación, en desarrollo de su proyección en el mercado.

Por supuesto que aparte de los controles de mercado, el ordenamiento jurídico dispone de múltiples herramientas al servicio de la parte que sufra un abuso por el ejercicio desbordado de esta facultad que se justifica, no como un 221 Código Civil:

ARTÍCULO 1865. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes, en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes. 222 Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor):

ARTÍCULO 38. CLÁUSULAS PROHIBIDAS. En los contratos de adhesión, no se podrán incluir cláusulas que permitan al productor y/o proveedor modificar unilateralmente el contrato o sustraerse de sus obligaciones. 223 Ley 1328 de 2009. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 204 privilegio exorbitante en cabeza de la parte correspondiente, sino como respuesta a necesidades de mercado. En este orden de ideas, el Tribunal observa que la expectativa de una tabla de comisiones fija e inamovible, o su sujeción a modificaciones a través de acuerdos escritos como el genitivo de la relación con cada uno de los agentes que fue modificado en muy pocas ocasiones, no resulta acorde con la dinámica de mercados como el de telecomunicaciones, en donde tal y como lo ilustraron los deponentes, en forma permanente se están estructurando planes y productos que a su vez son sustituidos por otros portafolios, a velocidad vertiginosa.

Facultades como la prevista y aceptada por las partes a través de su conducta contractual observada por años, se justifica en mercados dinámicos como el de las telecomunicaciones. Cosa muy distinta es que su ejercicio debe guardar plena correlación con las realidades del mercado y no revestir un carácter abusivo. 28. En lo que atañe a las penalizaciones ligadas a fraudes, deserciones, incumplimientos, no entrega oportuna de documentos, inconsistencias documentales, Claw Back sobre Kits, Claw Back por bajo consumo en los planes de prepago, full precio por debajo del consumo, Caldist, cargos posteriores a las transacciones, así como la carga de asumir las consultas a centrales de riesgo; ítems que implican el traslado de costos, cargas o riesgos a cabeza del agente o revisiones a cifras ya TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 205 consolidadas, a la base de los puntos 3, 6, 8 y 9 de la carta de terminación; se encuentra, que el cuerpo del contrato impone la obligación a cargo del contratista de poner todo su empeño, en la adecuada selección de clientes, lo que responde a la esencia misma del contrato de agencia y a la obligación que caracteriza la prestación a cargo del agente, que es justamente la de cultivar una clientela que posea un buen perfil de riesgo.

El acuerdo, también impone al agente, obligaciones de documentación, verificación y cotejo de identidad, y garantiza un espacio de formación en estas materias, mediante entrenamientos programados a los que se obliga enviar el agente a su fuerza de ventas. Todas estas obligaciones, se encuentran igualmente relacionadas con su deber de cumplir con el contrato que consagra las diversas obligaciones del agente, los procedimientos dados por el empresario y los niveles de calidad del servicio a su cargo que, expresamente el empresario se reservó “establecer”, por lo que tales parámetros de calidad y las condiciones aplicables a su inobservancia, no se deben entender agotados en los acordados originalmente, que por lo demás aluden a factores como la deserción y calidad de las ventas.

Así mismo, el contrato incorporó anexos que no solo plasmaron un esquema de incentivos, sino también uno de sanciones. Por lo demás, buena parte de estos riesgos se materializaban en los equipos entregados para ser comercializados, asistiendo al empresario un interés legítimo en evitar a toda costa el fraude o las pérdidas ligadas a la deserción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 206 Es en desarrollo de las disposiciones mencionadas que a través de diferentes medios como manuales, circulares, comunicaciones se establecieron niveles de calidad, lineamientos y procedimientos a lo largo de una extensa relación, condiciones para la comercialización de equipos, etc., que fueron no simplemente tolerados, sino aceptados por actos positivos y aplicados por las partes a lo largo de la relación. En la medida en que el agente es un profesional del mercado cuya función es la conquista de clientes y que es quien toma contacto directo con los mismos, de lo cual deriva su remuneración, ninguna de las obligaciones y cargas en cuestión, ni el traslado de riesgos que ellas puedan suponer, posee el perfil de ser irracional, irrazonable, desproporcionado o abusivo y, responden a una obligación de medios reforzada, por lo que la existencia de estas facultades no puede ser tachada de abusiva o contraria al orden público.

Constituye un rasgo común de la contratación contemporánea que bajo el concepto de estímulos, sanciones o penalidades, se acuerden tanto beneficios, como multas de apremio aplicadas directamente a la facturación, ligados a eventos específicos o al no cumplimiento de índices de gestión, genéricamente llamados acuerdos sobre niveles de servicio (ANS o SLAs -Service Level Agreements).

Estos incentivos que lo pueden ser de carácter positivo o negativo, tienen especial cabida en los contratos para prestaciones masivas o en los contratos tecnológicos, donde por regla general se tienden a presentar fallos o anomalías, no llamados bajo ciertos parámetros de incidencia y frecuencia a constituir incumplimientos. Las prestaciones en cuestión, bajo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 207 esta óptica, no resultan ajenas a la práctica contractual. En razón al alcance parcial de las actas de transacción y a la naturaleza de éstas medidas que, en sí mismas, no constituyen comisión por venta, no se encuentra que su aplicación vulnere lo acordado en dichas actas. Existe evidencia que se contaban con mecanismos para tramitar diferencias.

Es factible que los procedimientos en cuestión, no siempre funcionaran de una manera adecuada y oportuna para evitar la imposición de las medidas en eventos que no lo ameritaran o para controlar tales errores, lo que de paso no resulta ajeno a este tipo de contratos masivos y complejos. Este es un aspecto frente al cual se carece de suficiente evidencia, pues no se conoce el número, perfil y significancia de los casos en los que haya podido haber un error.

No obstante, ha quedado claro para el Tribunal, que el contrato y sus anexos, no contenían un número clausus, de las hipótesis en que la sanción pudiera proceder, toda vez que el empresario se reservó amplias facultades en la materia que fueron aceptadas y aplicadas por las partes durante varios años de relación. Pero además, no existe evidencia que la parte Convocante haya facturado las sumas que considere injustamente detraídas, ni que haya reflejado en su contabilidad como pasivos a cargo de COMCEL, los faltantes a los que pretende tener derecho.

Consideraciones similares a las consignadas en puntos anteriores, caben hacerse respecto de la participación de la Convocante en los costos de la publicidad y material de mercadeo, así como en los asociados al transporte de valores, cargas que caben dentro del desarrollo práctico de las obligaciones de promoción del agente y dentro del deber de custodia y cuidado de los recursos dinerarios que debía entregar al empresario, por lo que dichas cargas no surgieron en el vacío, sino que poseen un sustrato contractual.

En estas condiciones, ha sido la práctica contractual adoptada por muchos años de las partes, la que impuso que las obligaciones genéricamente adquiridas en la materia, tuviesen en estas cargas uno de sus contenidos específicos. No sobra agregar que en los dos casos, se siguen beneficios directos para el agente, pues la denominada publicidad de merchandising, es un gancho tangible con el que cuenta dicho intermediario, para atraer o fidelizar a la clientela directamente cultivada por él; y, en el caso del transporte de valores a través de una entidad especializada, es claro que resulta el extremo de la relación más beneficiado, pues siendo el dinero un género y teniendo un deber de custodia y entrega del mismo, el servicio en cuestión mitiga su propio riesgo.

El que se haya utilizado la cuenta de cobro, en lugar de la factura u otro mecanismo que mejorara el impacto tributario de la operación, en el contexto de una relación que posee algunos rasgos de cuenta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 209 corriente mercantil, no implica la violación por parte de COMCEL a una obligación contractual específica. Finalmente, COMCEL no era el prestatario del servicio y, el uso de un mecanismo ineficiente tributariamente de reembolso no es en sí mismo una infracción contractual. En consecuencia de lo anterior, no se da por probadas las causas contenidas en los numerales citados de la carta de terminación. 30.

Parte importante de la pretensión de la Convocante consiste en señalar que éstos y otros factores a través de los cuáles se habría reducido el caudal de comisiones, habría llevado a la entidad a una situación crítica. A este respecto, la carta de terminación del contrato fechada el 5 de mayo de 2010, señala como la primera razón de terminación: “1.- La adopción de nuevos planes de comisiones sin nuestra aceptación, circunstancia que varía y altera el equilibrio económico del contrato, generando una evidente y significativa disminución de nuestros ingresos, al punto de hacer inviable la continuación de nuestra empresa.” Esta misma comunicación, luego de citar diversas situaciones, algunas de las cuales ya han sido abordadas, otras que lo serán más adelante, concluye: “10º.

Todo lo anterior, determina una situación muy grave a nuestros intereses pues la situación financiera de nuestra TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 210 empresa se ha debilitado progresivamente al punto que, de mantener la relación comercial con ustedes en el marco de las condiciones económicas que unilateralmente nos han fijado, se producirá este año una pérdida para MUNDO CELULAR estimada en $1.342.086.119.oo., según los resultados proyectados que enviamos como anexo de esta comunicación, y en cuya elaboración hemos tenido los siguientes criterios: a.- Los ingresos están estimados en más de $6.000 millones con relación al año pasado, por aumentos en el personal de ventas y aumentos en los puntos de venta. b.- Las comisiones están estimadas de acuerdo a la última tabla señalada unilateralmente por COMCEL. c.- Los gastos están estimados con el incremento del personal y de puntos de venta. d.- En los gastos se han incluido los descuentos por penalizaciones y sanciones que nos vienen cobrando. e. Los gastos financieros se han incrementado en $45 Millones mensuales.” No debe perderse de perspectiva que no todos los contratos de agencia mercantil responden a modelos de negocio, en los que el empresario opte de forma permanente por acudir a terceros mediante contratos llamados a perdurar ad æternum; sino que más bien la misma regulación mercantil atiende mayormente al esquema negocial en el que un empresario acude a una figura de intermediación como lo es la agencia, de manera transitoria, con el propósito de relevar al agente una vez el mercado se encuentre lo suficientemente maduro o se cumplan las condiciones para su ingreso, como se ilustra en la siguiente gráfica.

En este escenario, el derecho a la indemnización por la terminación injusta y la denominada cesantía comercial, constituyen mecanismos legales y contractuales que le permiten mitigar los riesgos y sortear externalidades ligadas al desarrollo del mismo, como la terminación inoportuna del acuerdo sobrevenida antes de que éste haya cumplido el ciclo de mutuo beneficio consistente en abrir, profundizar y afianzar el mercado en condiciones en que haya alcanzado el punto de equilibrio de su negocio, recuperado su inversión y obtenido utilidades.

La cesantía comercial, entre otras funciones permite al agente adaptarse a la nueva realidad de su negocio como consecuencia de la terminación y migrar su empresa hacia otra actividad compatible, en tanto la indemnización le permite cubrir los daños C R EC IM IE N TO D EL TRANSCURSO DEL TIEMPO EL EMPRESARIO ASUME LA EXPLOTACIÓN DIRECTA DEL MERCADO, UNA VEZ ESTÉ MADURO O LO CONSIDERE OPORTUNO. EL AGENTE ABRE, AMPLÍA Y AFIANZA EL MERCADO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 212 derivados de una terminación injusta. El empresario cuyo modelo de negocio o las circunstancias del mercado lo impulsen a tomar el pleno control de su mercado, por su parte, tenderá a asumir la intermediación como una carga, una vez esté en condiciones de optar por la desintermediación, esto es, cuando pueda apropiarse en forma eficiente la operación. En ausencia de acuerdo amistoso de desmonte de la relación, el empresario tendrá incentivos para provocar una terminación a través de la presión sobre los precios o las condiciones o, mediante el ingreso directo en el mercado atendido por el agente y; el agente los tendrá para mantener la vigencia del acuerdo en la medida en que le produzca utilidad y acrezca su cesantía y para actuar estratégicamente en la prefiguración de una terminación injusta a cargo del empresario, como forma de sumar a la cesantía, la indemnización en su favor.

Unos y otros están sujetos a riesgos de negocio que están en el deber jurídico de soportar, como profesionales del comercio, los cuales pueden referirse, entre otros aspectos, a cálculos sobre el mejor momento de salida o sobre la conveniencia o no de renovar el contrato. Aunque existen evidencias de que COMCEL entró en forma directa a la plaza atendida por el agente, facultad que tenía de acuerdo a los términos contractuales y las comisiones variaron en uno y otro sentido, a lo largo de la relación, no se ha encontrado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 213 indicio y, menos aún prueba, de algún tipo de hostigamiento económico dentro de la relación tendiente a inducir la ruptura, máxime, cuando las condiciones en mención regían a varios de los intermediarios utilizados por el empresario. No encuentra probado éste Tribunal que la situación de MUNDO CELULAR fuese inviable y menos aún, como consecuencia de actuaciones atribuibles a COMCEL, hecho cuya carga probatoria correspondía a la Convocante.

En efecto, revisada la prueba pericial en su conjunto que realizó una serie de ejercicios de valoración de la empresa, se advierte por el Tribunal que la realidad económica del agente previamente a la terminación, más bien pareciera ser otra, sin perjuicio de que a consecuencia de la terminación haya entrado en situación de pérdida y los ítems hasta ahora analizados en relación con la afectación de condiciones económicas, no se perfilan como actuaciones carentes de juridicidad. -2.000.000 -1.500.000 -1.000.000 -500.000 - 500.000 1.000.000 1.500.000 2.000.000 2005 2006 2007 2008 2009 2010 M ile s d e p e s o s MUNDO CELULAR S. A. COMPORTAMIENTO DE LA UTILIDAD NETA 2005-2010 Utilidad Neta 21.9% -20.0% -33.8% 62.2% -228.4% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 214 Como ya se tuvo oportunidad de señalar, la relación a lo largo de los años cumplió su función de utilidad para el agente, en tanto le permitió amortizar su inversión y generar ganancias durante toda su ejecución. Se observa que los ingresos operaciones y la producción de utilidades se mantuvieron, con algunas oscilaciones, estables hasta el fin de la relación. Incluso, el año de la terminación en el que se registra como consecuencia de la misma una pérdida contable apreciable; tal y como se deduce de la experticia del perito, con ocasión de los ejercicios de valoración de la entidad, de haber continuado, la proyección apuntaba más bien, contra lo expresado en la carta, a la generación de utilidad.

No se puede pasar por alto que una responsabilidad a cargo del empresario, debe partir, no sólo de la acreditación del incumplimiento o del hecho ilícito que hasta el momento no se ha podido establecer, sino además de la existencia del daño y de la relación causal entre la conducta y el daño. 31. Uno de los puntos más debatidos por las partes a lo largo de éste proceso arbitral, ha sido el atinente a la COMISIÓN POR RESIDUAL y la suma adicional, inicialmente fijada en 94 millones de pesos, en la que no parece haber acuerdo entre las partes ni acerca de su nombre, ni acerca de su naturaleza y función. Este punto, constituye la segunda causal invocada de terminación, en la carta correspondiente que afirma: “2º.

La liquidación y pago de la COMISIÓN DE RESIDUAL en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 215 forma incompleta y por no habernos suministrado las informaciones a las que estaba obligada sobre la liquidación de esta comisión. Además, la reducción unilateral de la suma de $94.000.000 mensuales, que nos venían pagando como comisión adicional de residual y que fue disminuida a partir de Enero de este año (en un 75% sobre la suma indicada) y en Febrero (en un 25% sobre la suma indicada) y, finalmente, eliminada a partir del mes de Marzo de 2010.” A este respecto, el Tribunal ha podido establecer, con base en la prueba testimonial, que buena parte de los problemas alrededor de esta comisión, se generaron y agudizaron a raíz de un cambio en la plataforma informática de la misma224, existiendo períodos en los que el cálculo se realizó a través de estimativos225 hasta que se desarrolló el correspondiente aplicativo informático para ello.

El agente y otros intermediarios al servicio de COMCEL, continuamente quisieron contar con las bases de información para su conciliación y control, a lo que COMCEL siempre opuso el carácter reservado de dicha información226. Asociada a esta comisión, como un mecanismo para afrontar los problemas ligados a su cálculo o para estimular a los agentes que a la sazón, pasaban dificultades227, surgió la mencionada suma adicional que COMCEL reconoció fue fruto del acuerdo228, el cual, en su decir, incluía su desmonte progresivo229, mientras en el decir de MUNDO CELULAR tenía una vocación de permanencia en el tiempo.230 224 Testimonio de Armando Salcedo Ramos, folio 680 del cuaderno de pruebas No. 5. 225 Ibíd. 226 Ibíd. Folio 686. 227 Interrogatorio de parte del doctor Juan Lucas González, folio 637 del cuaderno de pruebas No. 5. 228 Interrogatorio de parte del doctor Juan Lucas González, folio 636 del cuaderno de pruebas No. 5. 229 Ibíd. 230 Testimonio de Armando Salcedo Ramos, folio 687 del cuaderno de pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 216 Los incidentes, raíz de este problema, ocurridos varios años atrás, desdicen de la manera poco diligente como COMCEL, entidad que por su objeto se estima como conocedora de las tecnologías de la información, enfrentó el cambio de su plataforma, en relación con uno de sus procesos de back office, ligado al cálculo de comisiones a favor de sus agentes con soporte en sus sistemas de información o bodegas de datos ligadas a los consumos y pagos efectivos de los clientes enrolados o abonados a través del esfuerzo de tales agentes.

No obstante, dicho incumplimiento primigenio fue enervado a través de varias medidas, entre ellas, tal parece, la comisión adicional. Estas medidas fueron consentidas por MUNDO CELULAR, entidad que presentó sus facturas ajustándose a la ponderación realizada y, posteriormente el dato aportado con base en el nuevo sistema, incluyendo la suma adicional pactada y reflejando en su propia contabilidad su conformidad con esta situación. De este modo, frente a los segmentos de tiempo en los que el cálculo se alejó de las premisas previstas en el contrato, hubo plena aquiescencia en la práctica contractual de las partes, respecto de la manera como se enfrentó el tema.

Habiéndose superado los problemas surgidos al inicio, la suma de los 94 millones se convirtió verdaderamente en un monto adicional. No obstante, se afirma por la parte Convocante, en la carta de terminación del vínculo, que la liquidación y pago se ha hecho de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 217 manera incompleta y, además, se ha disminuido hasta suprimirse la comisión adicional. El Tribunal encuentra que no existe prueba alguna en el expediente aportada por la parte Convocante de que las cifras del nuevo sistema con el cual se han venido calculando por varios años esta comisión, sean objeto de inexactitud, adulteración o manipulación. En cuanto a la suma adicional, se observa que se trata de un acuerdo al que llegaron las partes del que el presente Tribunal no posee certeza alguna sobre sus términos precisos en relación con su extensión temporal o posible desmonte.

La afirmación de COMCEL sobre el carácter temporal de la figura, resulta convincente si se repara en la superación de los incidentes iniciales que llevaron a la adopción de dicha comisión. La parte Convocante apoya su tesis, en el supuesto incumplimiento de COMCEL de facilitar las bases de datos para el control del cálculo de esta comisión durante la vigencia del contrato y, en el indicio en contra de COMCEL, por la conducta procesal que desplegó al no prestar toda la colaboración requerida por el perito, pese a los llamados de atención formulados por éste Tribunal.

Respecto a la conducta durante la ejecución del contrato, se encuentra que contrariamente a lo afirmado por la parte Convocante, aunque el propio agente tenía acceso a buena parte de la información, como quiera que el abonado era enrolado por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 218 su conducto; sí existía una base legítima para la negativa en el suministro de tales datos, los que revelan perfiles de consumo y de cumplimiento de los clientes que resultan constitucional y legalmente relevantes, tanto desde la órbita del abonado231, como desde la órbita del empresario232. En efecto, COMCEL poseía un interés legítimo en no exponer esta base de información que podía ser objeto de uso en contra de sus propios intereses, de caer en manos de su competencia o de los intermediarios de la misma, o en cualquier caso, le podía exponer acciones legales en su contra por razón de la vulneración a los principios de autorización y de circulación restringida que hacen parte del derecho y garantía de hábeas data233.

Fallaron las dos partes, eso sí, en la armonización de sus intereses, a través de medios alternativos como la auditoría al software por un tercero o la exploración de mecanismos de atestación de cifras que disiparan las dudas sin comprometer la confidencialidad y reserva de la información; pero, el incumplimiento alegado de no suministro de cifras durante la ejecución del contrato no ocurrió, simple y llanamente porque no existía una obligación específica de suministrarlas de manera discriminada, la que hubiese sido violatoria de los derechos constitucionales de sus abonados.

No 231 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda., respecto a la reserva bancaria, señaló algo aplicable a otros profesionales: "El secreto profesional está consagrado en el inciso 2º del artículo 74 de la Constitución, el cual dispone `el secreto profesional es inviolable'. Dicha disposición, no obstante estar ubicada en el artículo constitucional referente a la actividad periodística, ha sido aplicada por la Corte para proteger información que debe ser mantenida en secreto por diversos profesionales.

La Corte ha considerado que dicho secreto: (….) `impone a los profesionales que a consecuencia de su actividad se tornan depositarios de la confianza de las personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos y hechos de su vida privada, destinados a mantenerse ocultos a los demás, el deber de conservar el sigilo o reserva sobre los mismos."(…) los datos resguardados en virtud de la relación profesional entre las personas, pueden hacer parte de la información personal que a la vez está protegida por el derecho fundamental a la intimidad". 232 Ley 256 de 1996:

ARTÍCULO

16. VIOLACIÓN DE SECRETOS. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley.

Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2o. de este Ley. 233 Corte Constitucional.

Sentencia C-1011 de 2008. Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 219 obstante, COMCEL suministraba información de soporte de carácter más general, por lo que no incumplió su obligación. En cuanto a la conducta procesal de COMCEL respecto de la información para establecer la corrección o no de las cifras fijadas como residual, es claro que dicha entidad no prestó la colaboración debida al perito, por lo que se ha partido de un indicio en su contra al efectuar el análisis correspondiente, no obstante lo cual, se ha llegado a la conclusión de que la parte Convocante, convino con la cifra allí reportada.

En criterio del Tribunal, la base de datos en cuestión que no fue suministrada, contiene un registro ordenado de los datos que soportan el cálculo de la comisión, lo que hace de ella un auténtico libro auxiliar de contabilidad, en la medida que permite el completo entendimiento de las cifras que integran las correspondientes partidas en las que se refleja el monto de las comisiones por residual pagadas o por pagar.

En igual sentido, el artículo 51 del Código de Comercio dispone que hacen parte integrante de la contabilidad “los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente ligada con los negocios…”. En este contexto, éste Tribunal le ha dado prevalencia a los libros de contabilidad de la parte Convocante, pero éstos, en el punto, no consignan un estimativo de los posibles faltantes, sino que se han ajustado al dato de COMCEL. 32.

Se indica como otra causal de terminación, la disminución en el suministro de equipos que se adecuen a los niveles de ventas requeridos. El contrato no dispone que COMCEL sea el único y exclusivo proveedor de los equipos, pues TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 220 el agente está autorizado a vender equipos de su propiedad, por lo que nada le impedía cubrir sus requerimientos por otra vía, sujeto a que los equipos estuviesen debidamente homologados. Cosa distinta, es que los equipos suministrados por COMCEL pudiesen ser mucho más atractivos en términos de precio u otros factores, sin embargo no existía la obligación a su cargo de garantizar unos volúmenes específicos a cada uno de sus agentes.

No se ha demostrado que COMCEL haya limitado el abastecimiento del agente de manera intencional y, más bien todo apunta a que de existir tal estrechez en el inventario, ésta se deba a la demanda de todo el mercado u otro tipo de problemas exógenos a las partes, por la razón elemental de que el interés de las dos partes era confluyente en la venta y activación del mayor número de clientes, en otras palabras, no existía razón para que COMCEL actuará en contra de su propio interés. 33.

Se alega como quinto motivo de terminación, la falta de pago o tardanza en el pago de las bonificaciones por ventas que, se estarían cancelando de forma diferida, debiéndose pagar junto con las comisiones. En las pretensiones de la demanda, se precisa en el numeral 17 del acápite III, la solicitud que se declare que COMCEL “incumplió el contrato por no haber pagado a MUNDO CELULAR las bonificaciones causadas entre enero de 2007 y 5 de mayo de 2010.” En sentido similar, se solicitan otros incumplimientos respecto de partidas cuyo pago se extraña, como las denominadas bonificaciones por arrendamientos.

La Convocante, de otra parte, ha solicitado se englobe dentro de la base para calcular el monto de la cesantía, lo que denomina comisiones causadas y no pagadas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 221 Como bien lo recuerda la H. Corte Constitucional, la contabilidad “constituye la columna vertebral del sistema probatorio en materia mercantil”234. De conformidad con el artículo 70 numeral 1 del C.Co., cuando las dos partes lleven libros en debida forma, el litigio se resolverá con base en ellos. Así mismo, el H. Consejo de Estado, ha sostenido el carácter indivisible de la prueba contable, de modo que la misma no se puede tomar a elección para unas finalidades y desestimarla para otras.235 Advierte el Tribunal que salvo la existencia de unas facturas pendientes de pago a la terminación del acuerdo y que al estar dentro de los plazos usuales entre las partes y en el comercio, no constituyen incumplimiento; no existe registro contable de estas diferentes partidas en la contabilidad de la Convocante, como se desprende de la pericia; aspecto en el que la contabilidad de las dos partes coinciden, por lo que en la realidad de las cosas tales sumas, no fueron ni siquiera causadas, dado el sistema de contabilidad que rige en Colombia.

Por lo demás, no ha sido acreditado que se llenaran a plenitud los requisitos para que las mencionadas operaciones generasen la correspondiente comisión o bonificación, lo que no fue objeto de la pericia. Tampoco se probó, frente a las bonificaciones que las mismas debiesen mantenerse en el tiempo, y tratándose como su nombre lo indica de bonificaciones, ha de presumirse su carácter de 234 Corte Constitucional.

Sentencia C-062 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 235 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 23 de Agosto de 2002. Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 222 liberalidad, lo que las hace por esencia revocables. Resulta importante resaltar respecto a las bonificaciones, que la parte Convocante ha incluido dentro de las mismas los denominados bonos Sodexho Pass, que claramente no constituyen comisión, utilidad ni regalía en favor del agente, sino que tenían como directo beneficiario a la fuerza de ventas, los que claramente se han de excluir, además, de base para calcular la respectiva cesantía comercial.

En relación con las facturas radicadas y no pagadas, las mismas se tendrán en cuenta como elemento para integrar la base del cálculo de la cesantía comercial según fue solicitado, pero como quiera que frente a las mismas no se solicitó una condena de pago, de manera independiente o autónoma a la pretensión de incumplimiento, el pago propiamente dicho de las mismas, no procede ordenarlo de manera oficiosa, dada la naturaleza dispositiva de la justicia arbitral. 34.

La causal 7 de la carta de terminación, alude a la no resolución de reclamaciones de inventarios de los que menciona algunos eventos y que se indica, han generado dificultades financieras a la entidad. El punto planteado, más parece aludir a las dificultades normales que acompañan la ejecución de éste tipo de contratos que por el carácter complejo y masivo de sus prestaciones puede dar lugar a incidentes como los mencionados, sin que se haya probado por la Convocante de manera diáfana un incumplimiento contractual y menos aún, con la sustancialidad necesaria para romper justificadamente un vínculo de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 223 mencionadas características, en una relación que ha enfrentado dificultades mucho más graves sin tener el mismo desenlace. 35. Finalmente, en el texto de las pretensiones, se alega un supuesto incumplimiento respecto a la generación de notas crédito relativas a las denominadas Sim-Cards. En la página 77 del dictamen pericial se refiere un procedimiento que se seguía para la generación de las notas crédito y se certifica la entrega de un archivo con una relación de registros en criterio de Mundo Celular, pendientes de la respectiva nota crédito.

El perito refiere que las mencionadas Sim-Cards estaban registradas aún como parte de la cuenta de Inventarios-tarjetas Sim-Card de Mundo Celular. No ha sido, sin embargo objeto de dictamen determinar si se habían dado o no las condiciones para la generación de las mencionadas notas crédito, es decir, si se había verificado su activación por parte de Comcel, ni tampoco existe evidencia sobre los términos o plazos que dichos procesos tomaban durante la vigencia del contrato, por lo que no se cuenta con suficientes elementos de juicio para decretar un incumplimiento a cargo de COMCEL por esta causa. 36.

Como consecuencia de todo lo anterior, ninguna de las causales invocadas en la carta de terminación fechada el 5 de mayo de 2010 que, con diversas variantes se alegan en la demanda como incumplimiento del contrato por parte de COMCEL, están llamadas a prosperar. No puede dejar de observar este Tribunal que las causales, de por sí numerosas de la carta de terminación, se vertieron y se desglosaron en las abundantes pretensiones en las que se solicitó declarar supuestos incumplimientos, relatando situaciones que en muchos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 224 casos respondían a problemáticas normales de la ejecución que acompañaron todo el desarrollo contractual, como si se procurara que al menos uno de tales motivos prosperara, siendo jurídicamente relevante a la luz del principio de la buena fe, en una relación de larga duración, que no se haya advertido de la decisión en ciernes a la contraparte contractual, para en caso de que los incumplimientos fuesen reales, ponerle en condiciones de enervarlos.

Por el contrario, la decisión que se tomó en vísperas de uno de los vencimientos del contrato, más pareciera orientada a asegurar el derecho a la indemnización a favor del agente. 37. En la demanda se incluye una causal de incumplimiento supuestamente acaecida durante el plazo contractual, distinta a las causales que se invocaron en la carta de terminación y, que por tanto, fijaron las razones de dicha terminación; consistente en el despliegue de conductas abusivas durante el desarrollo del mismo.

En primer término, resulta forzoso iniciar por señalar que aunque el Tribunal accedió a decretar la ineficacia negocial de varias cláusulas de los contratos, basándose en el abuso del derecho, la fuente para ello fue el instituto de la nulidad y no el de la ineficacia ope legis, por lo que pese al defecto insubsanable de dichas cláusulas, el contrato antes de aplicarse la sanción legal, gozaba de presunción de validez.

COMCEL detentó indudablemente una posición de dominio contractual que se hizo patente en los actos de creación, modificación y extinción de obligaciones y mantuvo, así mismo, un control considerable de los diferentes procesos inherentes a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 225 ejecución del contrato sin que se pueda afirmar que el despliegue de conductas abusivas haya sido la constante característica de su proceder, por el contrario, el Tribunal vuelve e insiste que el contrato fue beneficioso para las dos partes y que las conductas identificadas por la parte Convocante como abusivas e invocadas para dar por terminado el vínculo, ninguna de ellas prosperó. 38.

En la demanda se incluyen, además, dos supuestos incumplimientos que aluden a la etapa post-contractual, atinentes a la comunicación mediante la cual se ejerce por parte de COMCEL la opción sobre la cesión de unos locales comerciales y, sobre unos pagos en relación con locales cedidos. Revisado el texto del contrato, éste no habla de la cesión propiamente dicha como consecuencia directamente vinculada a la terminación, en el sentido de establecer una facultad y un procedimiento para ello; sino que la disposición se refiere a la obligación del agente de pactar cláusulas de cesión en los contratos de arrendamiento que celebre, a manera de una estipulación a favor de COMCEL, de modo que el ejercicio de una opción en este sentido ya terminado el contrato, aunque guarda una relación de familiaridad con el negocio que vinculó a las partes, no es un directo desarrollo del contrato, sino una relación autónoma, posterior al mismo, no alcanzada por la cláusula arbitral.

En consecuencia, éste Tribunal se declara no competente para pronunciarse sobre estas dos últimas materias. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 226 V. CAPÍTULO QUINTO LA CESANTÍA COMERCIAL A. ALCANCE Decidido por el Tribunal que el contrato celebrado entre COMCEL S.A y MUNDO CELULAR S.A es un contrato de agencia comercial, aflora automáticamente en contra de COMCEL S.A y a favor de MUNDO CELULAR S.A. la prestación contenida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio: “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.

Obedece esta prestación a que, generalmente, los consumidores conseguidos por el agente podrán seguir siendo “explotados” por el agenciado en la medida en que han adquirido el hábito de consumir sus productos, y a que el agenciado, a la terminación del contrato de agencia, podrá seguir beneficiándose de la clientela conseguida por el agente, en razón a que aquel es el titular de ese derecho.

O como lo dice nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 24 de Enero de 2012, Rad: 35692: “No hay duda, entonces, que el agente comercial, mediante su labor de “promover o explotar los negocios del agenciado, acredita los productos y marcas de éste, generándole un intangible de un aquilatado valor económico que, inclusive, podrá subsistir aún después de haber expirado el contrato, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 227 esto es, que el proponente podrá seguir beneficiándose económicamente de la labor realizada por aquél, cuestión que justifica el reconocimiento de la prestación e indemnización contemplada en el artículo 1324 del estatuto mercantil”. Esto es lo que aconteció con el contrato de agencia mercantil celebrado entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A., que, a su terminación, según el perito Rigoberto Jacobo Jiménez Junco en su dictamen, no objetado por ninguna de las partes: “A partir de la información recibida de COMCEL, se puede decir que al 31 de Mayo de 2010, en la red de COMCEL permanecían un millón cuatrocientos veinticuatro mil ciento veinticinco (1’424.125) de los tres millones trescientos noventa y seis mil cuatrocientas sesenta y tres (3’396.463) usuarios activados en la red de COMCEL por MUNDO CELULAR, esto es, el 41.93%, de los cuales ciento treinta y cuatro mil cuatrocientos setenta y cuatro (134.474) lo eran en la modalidad post pago y un millón doscientos ochenta y nueve mil seiscientos cincuenta y un (1’289.651) usuarios correspondían a la modalidad prepago”.

Sobre la denominación popular de CESANTIA COMERCIAL para esta prestación, dice el tratadista José Alpiniano García Muñoz (DERECHO ECONOMICO DE LOS CONTRATOS) página 360: “Con ingenuidad y ambigüedad hay quienes llaman cesantías comerciales, a la prestación consagrada en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. Tal denominación es ingenua porque desconoce la naturaleza jurídica y económica de las cesantías, una “prestación social encomiable, propia del Derecho Laboral que con cierto paternalismo decimonónico busca proteger al trabajador que pierde su empleo”.

Lo hace por cuanto el apoderado de la parte Convocante defiende la irrenunciabilidad para el evento en que la parte Convocada decida invocar la renunciabilidad a última hora. La Jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema de Justicia era la de que la cesantía comercial era irrenunciable a la celebración del contrato de agencia comercial y durante su ejecución, por considerar que la norma del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio tenía el carácter de orden público.

Pero en sentencia del 19 de Octubre de 2011 modificó su criterio considerando que la cesantía comercial era un derecho patrimonial y por ende renunciable, siempre y cuando la renuncia no se debiera al abuso de la posición dominante. No se han sucedido otros pronunciamientos de la Corte que reiteren este cambio de jurisprudencia, pero, de todas maneras, resulta relevante tomar en consideración la moderación que introdujo, porque de no existir esta moderación, todos los contratos de agencia comercial estipularían la renuncia, y por ende desaparecería del mundo jurídico el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio por voluntad de las partes.

Que el contrato celebrado entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A. no es de agencia comercial y, por tanto, no se le aplica el artículo 1324 del Código de Comercio. Esta excepción se reitera en varias de las otras excepciones. 2. Que para el caso de considerar el contrato entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A. como de agencia comercial, la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio debe reconocerse entonces como pago por anticipado.

En cuanto a la primera excepción, el Tribunal ha decidido que el contrato celebrado entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A. fue de agencia comercial. Y en cuanto a la segunda excepción, en los contratos del 7 de Julio de 1998 y 12 de Diciembre de 2001 se pactó que: “Dentro de los valores que reciba el DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 230 Esta cláusula no se intentó aplicar sino hasta el mes de Abril de 2007 según aparece suficientemente probado, incluso con confesión del representante legal de COMCEL S.A., quien manifestó que a raíz de un laudo arbitral habían decidido solicitar a sus distribuidores la facturación discriminada: comisiones 80% y anticipo de prestaciones, bonificaciones e indemnizaciones 20%.236 Pero, a pesar de que MUNDO CELULAR S.A acató la instrucción orden de COMCEL para que la facturación indicara que del total de la comisión el 20% se imputaría a pago anticipado por prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones, las partes no lo consignaron así en su contabilidad sino que continuaron con la tradición de imputar la totalidad a comisiones.

Así lo informa diáfanamente el dictamen pericial, el que además señala que COMCEL tributó por ese 20% como si se tratara de comisiones y no de pago anticipado. (Artículo 70, numeral 1º del Código de Comercio). Además, COMCEL tampoco hubiese podido, después de nueve (9) años de relación contractual, aplicar una cláusula del contrato de 1998 que ambas partes habían ignorado, porque dicha actitud atentaba contra el principio de la buena fe.

Observa el Tribunal que una de las consecuencias y aplicaciones del postulado de la buena fe, consiste en el imperativo de observar las 236 DR. SUAREZ: Pregunta No. 20. Diga cómo es cierto sí o no, que entre la fecha de iniciación de la relación jurídica entre Comcel y Mundo Celular y el mes de abril del año 2007, Comcel nunca exigió a Mundo Celular la facturación de sus comisiones discriminando un 20% como pago anticipado de cualquier prestación, indemnización o bonificación que pudiera hacer exigible a la terminación del contrato? DR. GONZALEZ: Es cierto precisamente porque en la cláusula denominada conciliación, deducción, compensaciones y descuentos las partes pactaron que dentro de cada pago existía ya un 20% destinado a esos pagos anticipados, posteriormente por recomendación de un laudo arbitral la compañía le solicitó a los distribuidores se sirvieran discriminar en sus facturas lo que correspondía a comisiones y lo que correspondía a pagos anticipados, lo cual ocurre en el año 2007 y efecto Mundo Celular dando alcance a esa previsión contractual procedió a facturar a partir del año 2007 no recuerdo el mes tal vez abril, mayo hasta la terminación del contrato de manera discriminada lo que correspondía a pagos anticipados, lo cual fue pagado por Comcel y registrado contablemente de manera discriminada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 231 partes un comportamiento coherente a lo largo del desarrollo del contrato, de tal manera que nadie puede venir contra sus propios actos, lo que significa que la conducta contradictoria es una contravención o infracción del deber de buena fe, que según lo expone con acierto Luis Diez Picazo, significa que, “cuando una persona dentro de una relación jurídica, ha suscitado en otra con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella.

La exigencia jurídica del comportamiento coherente está de esta manera estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la confianza”. Cabe en el mismo sentido la siguiente cita doctrinal: “[E]n el caso de protección dispensada por equidad a quien ha confiado en la apariencia creada por la actitud pasiva de alguien, es decir, cuando el silencio ha podido ser interpretado de buena fe como asentimiento o como prueba de la inexistencia del derecho que luego se intenta hacer valer, en tales casos nos encontramos con un problema de aplicación de la doctrina de los actos propios, equivalente al designado con la palabra inglesa laches en el derecho anglosajón. La confianza depositada en la apariencia creada por una actitud pasiva o en el silencio, ha de ser especialmente tenida en cuenta cuando existe el deber de hablar o cuando, por lo menos, las circunstancias exigen que toda persona de buena fe rompa su silencio.

Con ellos se nos sugiere que incluso el problema que discute la doctrina española acerca de si el silencio puede ser considerado, en ciertos casos, como declaración de voluntad, puede recibir alguna claridad de la doctrina de los actos propios” (PUIG BRUTAU JOSE, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 232 estudios de derecho comparado, la doctrina de los actos propios, Ed. Ariel, Barcelona, 1951,pág 119). “La confianza, ha dicho otro autor, es un amplio principio pero visto desde otro ángulo, comporta una regla interpretativa pues lleva a determinar el sentido de una manifestación de voluntad…según el significado que el destinatario podía y debía conferirles en miras a las circunstancias presentes”.

(REZZONICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Ed. Astrea, Bueno Aires, 1999, Pág.378). En suma, a nadie es lícito venir contra sus propios actos, sencillamente porque la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever, y esto es lo predicable respecto de COMCEL S.A., que durante nueve (9) años con su conducta tácita y expresa aceptó que el total de la facturación de MUNDO CELULAR S.A. era a título de comisiones.

D. BASES PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CESANTÍA COMERCIAL Para el Tribunal, la relación contractual entre COMCEL S.A y MUNDO CELULAR S.A fue una sola desde el doce (12) de Diciembre de 1996 hasta el cinco (5) de Mayo de 2010. Los contratos que las partes celebraron con posterioridad al contrato 527 del 12 de diciembre de 1996 constituyeron prórrogas y no hubo solución de continuidad.

Por manera que las fechas límite para establecer la prestación indicada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio serán el 12 de Diciembre de 1996 y el 5 de Mayo de 2010. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 233 Durante la relación contractual básica las partes también celebraron contratos accesorios para potenciar el objeto de la agencia comercial, tales como los de las ventas de kits prepago, tarjetas prepago y recargas electrónicas. Si bien es cierto que estos contratos, individualmente considerados, o fuera de contexto, pueden catalogarse como de compraventa y que la diferencia entre el precio de compra y el de venta fue catalogado como utilidad para MUNDO CELULAR S.A., también lo es que ellos forman un todo con el contrato básico; fueron instrumentos para que COMCEL S.A. capturara la clientela, obtuviera mejores resultados y para que MUNDO CELULAR S.A. pudiera cumplir mejor su cometido.

Por otra parte, el artículo 1324 inciso primero del Código de Comercio se refiere para el cálculo de la cesantía comercial a comisiones, regalías y utilidades. Así que las utilidades de estos contratos también se tomarán en cuenta para el cálculo de la cesantía comercial. E. ELEMENTOS QUE HACEN PARTE DE LA CESANTÍA COMERCIAL Los siguientes son elementos que el Tribunal tomará como sustento de la liquidación de la cesantía comercial a favor de Mundo Celular S.A. con base en la pericia rendida dentro del proceso por el perito Rigoberto Jiménez y que no fue objetada por ninguna de las partes.

Concepto Valor nominal Subtotal Total CESANTÍA COMERCIAL Cesantía Comercial (Del 12 de Dic./1996 al 05 de Mayo /2010 - Excluida de la base las comisiones causadas y no pagadas no contabilizadas por Mundo Celular S.A.) $ 22.751.111.878 Comisiones de activación en post pago $ 4.753.404.267 Comisiones de activación en prepago por legalización $ 3.001.356.635 Comisión anticipada equivalente a un descuento sobre kit Prepago $ 3.584.175.289 El monto de las comisiones pagadas por residual, incluyendo el residual especial que le fue pagado a Mundo Celular a partir de mayo de 2007 $ 4.620.805.870 Comisiones pagadas sobre recaudos en C.P.S. $ 1.585.180.031 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 234 El equivalente al 1% por concepto de “gastos de facturación de equipos” que Mundo Celular S.A recibió a lo largo del contrato $ 20.746.313 Demás incentivos y bonificaciones: Bonificación datos, Bonificación Kit Prepago, Bonificación Post pago, Comisión datos, Incentivo arrendamiento, Plan COOP (Excluidos Bonos Sodexho Pass) * $ 4.026.177.006 Valores pagados por concepto de descuentos en la adquisición de tarjetas prepago de: $5, $10, $20, $30, $40, $50, $60 y $100 mil, y Recargas virtuales. $ 40.075.652 Valores recibidos por comisiones sobre recargas para la utilización de tiempo al aire. $ 475.741.258 Valores de comisiones y bonificaciones pagadas por la venta de tarjetas SIM CARD y el valor de los reconocimientos por el consumo de tiempo al aire generado por las mismas $ 517.487.422 Comisiones pagadas por concepto de residual en los denominados “servicios verticales”, esto es: mensajes de texto, internet, buzón de voz, promociones comerciales, etc. $ 125.962.135 Menos: Saldo a cargo de Mundo Celular S.A. de acuerdo con la contabilidad de Mundo Celular S.A. $ (3.473.439.229) Subtotal $ 19.277.672.649 Intereses sobre la cesantía Comercial - Desde el 25 de enero de 2011 hasta el 21 de junio de 2012 sobre la suma de $19.277.672.649 ( A título meramente ilustrativo.) $ 7.630.006.446 Total condena ( Incluye partida ilustrativa anterior ) $ 26.907.679.094 * Bonos Sodexho Pass excluidos, en tanto no corresponden a utilidad, bonificación ni regalía a favor del Mundo Celular, sino estímulo directo para su fuerza de ventas.

No se tendrán en cuenta para el cálculo los bonos Sodexho Pass, porque ellos escapan a la descripción del artículo 1324 del Código de Comercio. F. EL DERECHO DE RETENCIÓN A la terminación del contrato, MUNDO CELULAR S.A. ejercitó el derecho de retención de que trata el artículo 1326 del Código de Comercio, invocando incumplimiento por parte de COMCEL S.A y la naturaleza del contrato.

Encuentra el Tribunal que al ejercitar este derecho MUNDO CELULAR S.A. no obró de mala fe, pero la cantidad de dinero retenida ($1.208.353.075,58) debe compensarse con la cantidad de dinero que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 235 COMCEL S.A. debe pagar a MUNDO CELULAR S.A. por concepto de cesantía comercial. De igual manera, deberá deducirse de ésta condena el saldo que MUNDO CELULAR S.A. debe a Comcel S.A. por los conceptos identificados en la contabilidad de MUNDO CELULAR S.A. con las denominaciones "Acuerdo Comcel" ($1.713.168.596.oo) y "Comcel - Kits, Sim card, tarjetas" ($551.917.557.oo).

Al efecto, es preciso señalar el monto de las sumas adeudadas por Mundo Celular a Comcel, tomadas de la contabilidad de Mundo Celular, las cuales corresponden a los siguientes conceptos y valores: Cuenta PUC Nombre de la cuenta Saldo Obligación 21950503 Acuerdo Comcel $1.713.168.596,00 22050506 Comcel - kits, Sim Card, tarjetas $ 551.917.557,00 23050503 Comcel caja CPS (1) $ 804.462.270,58 23050504 Comcel planes postpago (1) $ 403.890.805,00 $ 3.473.439.228,58 Como conclusión, los valores retenidos por Mundo Celular S.A. a la terminación del contrato, ascienden a la suma de $3.473.439.228,58 los cuáles habrá de deducirse según lo expuesto del valor de la cesantía comercial a favor de la Convocante.

G. INTERESES MORATORIOS Según las voces del artículo 1324 del Código de Comercio, la prestación de su inciso primero surge a partir de la terminación del contrato. Establecido por el Tribunal que dicha terminación se produjo el 5 de Mayo de 2010, COMCEL S.A. debería pagar a MUNDO CELULAR S.A. a partir del 6 de Mayo de 2010, intereses comerciales moratorios a la tasa del interés corriente bancario más un cincuenta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 236 por ciento, sobre el saldo que resulte de deducir el valor de la retención y de la financiación al valor de la cesantía comercial, y hasta que su pago se realice. Pero como en la fecha de terminación del contrato (Mayo 5 de 2010) no existía certeza sobre el monto de la prestación ni se había ésta compensado con el valor de lo retenido ni debido por MUNDO CELULAR S.A., COMCEL S.A. deberá pagar intereses comerciales moratorios sobre la cantidad de diecinueve mil doscientos setenta y siete millones seiscientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta y nueve pesos m./cte.

($19.277.672.649) (valor nominal de la cesantía comercial menos la suma a cargo de Mundo Celular según su propia contabilidad) a la tasa del interés corriente bancario más un cincuenta por ciento (50%) desde la fecha de notificación de la demanda (25 de Enero de 2011) hasta cuando el pago se realice. A título meramente ilustrativo se menciona que el valor de los intereses moratorios calculados entre el 25 de enero de 2011 (fecha de notificación de la demanda) y el 21 de junio de 2012 (fecha del laudo arbitral), ascienden a la suma de $7.630.006.446.

VI - CAPÍTULO SEXTO VIGENCIA Y PRÓRROGA DEL CONTRATO Las siguientes pretensiones Declarativas de la Demanda de Mundo Celular S.A. contra Comcel se refieren al inicio de la relación contractual así como a su duración y terminación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 237 “4. Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre Mundo Celular y Comcel S.A., fue regulada en los siguientes documentos: 4.1. Contrato No. 527 firmado el 12 de Diciembre de 1.996, suscrito entre Occidente y Caribe Celular S.A., Occel S.A.,- hoy Comcel S.A.- y Mundo Celular Ltda.- Hoy Mundo Celular S.A. 4.2.

Contrato No. 825 firmado el 7 de Julio de 1.998, suscrito entre Occidente y Caribe Celular S.A., Occel S.A. hoy Comcel S.A. y Mundo Celular S.A. 4.3. Contrato celebrado 18 de Diciembre de 2.001 suscrito entre Mundo Celular S.A., y Comunicación Celular S.A.- Comcel S.A. 5. Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 12 de diciembre de 1996 hasta el 5 de mayo de 2010, día en que Mundo Celular dio por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a Comcel. 8.

Que se declare que la vigencia de la relación contractual de agenciamiento comercial, que vincula a las partes, se extendió desde el 12 de diciembre 1996 hasta el 18 de mayo de 2.010 (última prórroga del contrato). 22. Que se declare que, por la terminación del contrato, Comcel perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a Mundo Celular a partir del 5 de mayo de 2.010.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 238 En el mismo sentido los hechos 3 y 7 de la demanda, reiteran el término de duración del contrato. Asimismo, al contestar la demanda el apoderado de Comcel acepta en varios puntos que la relación contractual duró trece (13) años cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, contados desde el 12 de Diciembre de 1.996 hasta el 5 de Mayo de 2.010, y a estas fechas se atendrá el Tribunal para decidir sobre las declaraciones y condenas en este litigio.

FECHA DE INICIACION: La fecha cierta y autenticada ante la Notaria Cuarta de Palmira Valle, es la de 12 de Diciembre de 1.996 cuando fue suscrito el primer contrato entre Mundo Celular y Comcel, por un término de cinco (5) años según la Cláusula Cuarta que establece: “Cuarta: Duración- La duración de este contrato será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su firma pudiendo dicho periodo ser extendido por mutuo acuerdo entre las partes mediante convenio escrito celebrado antes del vencimiento de dicho plazo” Esta cláusula es clara en convenir que el inicio de este contrato se contaba a partir de la fecha de la firma.

Nada se estableció sobre el inicio de la facturación, que ocurrió, según lo verificó el perito y lo alega Mundo Celular, en su alegato de conclusión, el 6 de Marzo de 1.996. Ésta es una circunstancia fáctica, muy diferente a la fecha de la firma del contrato. Con ésta consideración, el Tribunal tendrá para todos los efectos legales de la ejecución del contrato, y en particular para la aplicación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 239 de la cláusula compromisoria, la fecha cierta del 12 de diciembre de 1.996 como fecha de inicio de la relación contractual entre Mundo Celular S.A. y Comcel S.A. Este contrato inicial fue, como lo establecía su cláusula 4, extendido o prorrogado antes de su vencimiento por el siguiente contrato suscrito con el número 825 del 7 de julio de 1.998, fecha aceptada sin discusión por las partes.

Manifiesta la cláusula 5ª: “VIGENCIA DEL CONTRATO: 5.1. La vigencia inicial de este contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este Contrato Distribución. De allí en adelante; este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por periodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue al otro aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual. 5.2.

Al vencimiento de este Contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente. 5.3. El Distribuidor acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia inicial de este contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 240 naturaleza y por cualquier causa, a favor de EL DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el Anexo A de este contrato de distribución.” Este texto consagra las renovaciones automáticas mensuales por términos de 12 meses. Si tal forma de renovación es abusiva porque atenta contra la estabilidad y permanencia del agente - empresario Mundo Celular, fue una circunstancia que se analizó en la parte correspondiente de este Laudo.

CONTRATO DE DICIEMBRE DE 2.001 El contrato anterior fue prorrogado el 18 de Diciembre de 2.001 conservando el mismo sistema de prórrogas mensuales automáticas, como lo establece la cláusula quinta (5) así: “VIGENCIA DEL CONTRATO: 5.1. La vigencia inicial de este contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato y continuará con plena vigencia y efecto durante un (1) año, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 16 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, éste contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuara vigente por periodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual. 5.2.

Al vencimiento de este contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 241 5.3. El Distribuidor acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia inicial de este contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de terminación por cualquier causa de este contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, contribuciones o pagos de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el Anexo A, de este Contrato de Distribución.” La realidad probada documental y pericialmente en el proceso es que la relación contractual duró hasta el 5 de Mayo de 2.010, fecha en que Mundo Celular dio por terminado el contrato en forma unilateral y habiendo alegado justa causa atribuible a Comcel.

La relación negocial entre Comcel y Mundo Celular se desarrolló en forma extendida, continua, permanente e ininterrumpida por el término de trece (13) años, cuatro (4) meses y veintitrés (23) días, cumpliéndose así el requisito legal de la permanencia y la estabilidad en el tiempo a que alude el artículo 1317 del Código de Comercio respecto del contrato de agencia mercantil.

La fecha de terminación por voluntad de Mundo Celular y que fue acogida por el Tribunal para todos los efectos legales, se reitera, corresponde a la del 5 de Mayo de 2.010, hecho que, como se ha quedado establecido fue reafirmado por Mundo Celular en la pretensión 22 que a su tenor literal reza: “22- Que se declare que, por la terminación del contrato, Comcel perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a Mundo Celular a partir del 5 de mayo de 2.010.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 242 VII - CAPÍTULO SÉPTIMO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR COMCEL S.A. Fueron planteadas de la siguiente manera por la Convocada: PRIMERA. INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DE UNA AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR FALTA DE HABILITACIÓN DE LAS PARTES, Y POR TRATARSE DE UN CONTRATO DISTINTO DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCION DEL 12 DE DICIEMBRE DE 1996, 7 DE JULIO DE 1998 Y 18 DE DICIEMBRE DE 2001, A LOS CUALES NO SE PUEDEN EXTENDER LOS EFECTOS DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA CONTENIDA EN ELLOS.

Reitera el Tribunal su competencia para dirimir el conflicto surgido entre COMCEL S.A y MUNDO CELULAR S.A con ocasión del contrato llamado de distribución pero realmente de agencia comercial, competencia que fue asumida en la oportunidad procesal correspondiente y que se encuentra en firme, por cuanto no fue objeto de recurso alguno. El marco de competencia de los árbitros es el contrato en el que las partes hayan pactado su intervención, independientemente del nombre que le hubiesen dado a dicho contrato.

No prospera esta excepción. SEGUNDA. LA VOLUNTAD DE LAS PARTES SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCION Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 243 COMERCIAL QUE FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR LOS CONTRATANTES. Expone el Tribunal que el contrato celebrado entre COMCEL S.A y MUNDO CELULAR S.A contiene todos los elementos del contrato de agencia comercial. Que las partes realmente celebraron y desarrollaron este contrato aun cuando lo denominaran de distribución por el prurito de COMCEL de negar la verdadera naturaleza contractual, reiterado a todo lo largo del presente Laudo.

“En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el Juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus cualidades intrínsecas y las finalidades perseguidas” (Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación civil de Marzo de 1976, Julio de 1983, y Septiembre de 1984).

El Tribunal ha acudido al principio del contrato realidad y por tanto no prospera esta excepción. El propio contrato en varios de sus apartes ha considerado la posibilidad de que fuese calificado de manera diferente, es decir, como agencia comercial, habiendo previsto entre otras cosas, las reglas a seguir para la calificación correspondiente.

TERCERA. LAS PARTES CELEBRARON Y EJECUTARON DE BUENA FE UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. Esta excepción es la misma segunda con la incorporación del principio de la buena fe, el cual debe invocarse para extender las obligaciones derivadas de los contratos no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos (artículo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 244 871 del Código de Comercio), naturaleza que ha sido establecida por el Tribunal como de agencia comercial. Contrariamente a lo manifestado por la Convocada, ha quedado acreditado a lo largo del presente proceso que el cambio en la designación del contrato como de simple distribución no respondió a una actuación de buena fe, sino que estuvo enderezada a perpetrar un fraude a la ley.

No prospera esta excepción. CUARTA. INEXISTENCIA DEL PRETENDIDO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES Y DE SU NATURALEZA. El Tribunal ha establecido que COMCEL S.A y MUNDO CELULAR S.A realmente celebraron un contrato de agencia comercial en derecho, y que ésta fue su naturaleza. Toda su relación estuvo gobernada por un marco contractual.

No prospera esta excepción. “QUINTA. LA EJECUCIÓN Y CELEBRACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL 12 DE DICIEMBRE DE 1996, 7 DE JULIO DE 1998 Y 18 DE DICIEMBRE DE 2001, CELEBRADOS ENTRE COMCEL Y MUNDO CELULAR OBEDECE A LA NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y DE NINGUNA MANERA CORRESPONDE A OTRA FIGURA JURIDICA COMO LO PRETENDE HACER VER LA CONVOCADA” [CONVOCANTE] El Tribunal se ha extendido sobre las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia comercial, para deducir que éste último fue el que celebraron las partes.

No prospera esta excepción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 245 SEXTA. FUERZA VINCULANTE DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y MUNDO CELULAR.

Esta excepción es repetitiva pero el Tribunal reitera que el contrato realmente celebrado entre COMCEL S.A y MUNDO CELULAR S.A fue de agencia comercial. Dicho contrato es vinculante para las partes pero como contrato de agencia comercial que es. No prospera esta excepción. SEPTIMA. COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO El Tribunal considera que no existió justa causa para que MUNDO CELULAR S.A. diera por terminado unilateralmente el contrato celebrado con COMCEL S.A. Por consiguiente, ésta no deberá pagar la indemnización contemplada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio y, por tanto, no resulta procedente ésta excepción. OCTAVA.

LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE DE1996, 7 DE JULIO DE 1998 Y 18 DE DICIEMBRE DE 2001 CELEBRADOS ENTRE MUNDO CELULAR Y COMCEL DEBERAN SER INTERPRETADOS POR EL TRIBUNAL DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRACTICA QUE DE SUS CLAUSULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE TRECE (13) AÑOS CUATRO (4) MESES Y VEINTITRES (23) DIAS. La interpretación que el Tribunal ha dado a los contratos celebrados entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A. es la de que fueron uno solo y que su naturaleza fue la de agencia comercial conforme a sus elementos característicos y a su desarrollo.

No prospera esta excepción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 246 NOVENA. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1624 DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE MUNDO CELULAR Y COMCEL.

Como el Tribunal ha establecido que el contrato realmente celebrado entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A. fue de agencia comercial, se le aplican prioritaria y automáticamente las normas pertinentes del Código de Comercio, las cuáles hacen una remisión a las normas del Código Civil en materia de interpretación (artículo 822 C.Co.) No prospera esta excepción. DECIMA Y DECIMA PRIMERA.

LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN SUSCRITAS ENTRE COMCEL Y MUNDO CELULAR ADQUIRIERON FUERZA DE COSA JUZGADA Y POR ENDE, NO EXISTEN DIFERENCIAS DE CARÁCTER TRANSIGIBLE ENTRE ELLAS QUE EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUEDA RESOLVER POR NO ESTAR HABILITADO POR LOS CONTRATANTES Y LA LEY PARA ELLO AL SER ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE.

VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN CELEBRADAS POR MUNDO CELULAR Y COMCEL. Sobre las actas llamadas de “conciliación, transacción y compensación” suscritas al amparo de una estipulación contractual, no obstante que las mismas consignan una transacción que formalmente hace tránsito a cosa juzgada, como negocio jurídico dirigido a la extinción de obligaciones son susceptibles del correspondiente control de validez.

Este Tribunal ha estimado que la calificación que se hace en las mismas sobre que la relación no es constitutiva de agencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 247 mercantil, pese a revestir todos los elementos para ello, no resulta vinculante, por contrariar el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, la disposición acerca del pago anticipado de ciertas obligaciones futuras y eventuales que no tienen una existencia cierta al momento de la transacción y que se plasman de manera absolutamente condicional en la cláusula, resultan inválidas a la luz del artículo 2475 del Código Civil que señala que “no vale la transacción… sobre derechos que no existen”.

Por lo demás, consistente con la posiciones tomadas por este Tribunal, en relación con el carácter abusivo de la posición de dominio contractual de algunos de los textos antes analizados, concluyó el Tribunal que la fuente de pago a la que se echa mano en tales actas y la disposición pertinente del ANEXO A de los contratos, no es más que la disminución en un 20% de las comisiones debidas y no el aporte genuino de una suma dineraria para asumir el prepago de la obligación en cuestión, con lo que en lugar de conformarse la hipótesis válida de prepago a la que aludió la Corte Suprema de Justicia en sentencia fechada el 28 de Febrero de 2005, nos encontramos ante una nueva cláusula de estilo destinada a afectar los intereses de la contraparte del predisponente.

En consecuencia, se estimaron nulos los apartes analizados de las actas en mención, pero se reconoció su efecto de cosa juzgada frente a los aspectos no alcanzados por la nulidad, por lo que la excepción prospera parcialmente. DECIMA SEGUNDA. NATURALEZA JURIDICA DE LAS COMISIONES Y BONIFICACIONES A CARGO DE COMCEL Y A FAVOR DE MUNDO CELULAR.

No obstante, frente a las pretensiones relativas a la cesantía comercial, atendiendo a que independientemente de la anterior atribución, la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, esta referida a todo lo que se haya pagado a título de comisión, regalía o utilidad, tal como lo dice la norma citada, las comisiones y bonificaciones pagadas o debidamente facturadas fueron tenidas como factor de cálculo para la citada prestación. Prospera esta excepción exclusivamente en cuanto a que las variaciones de las comisiones y bonificaciones no constituyeron incumplimiento del contrato.

DECIMA TERCERA. PAGO Ha considerado el Tribunal que la cláusula 30, inciso 3º del contrato del 7 de Julio de 1998 no tuvo aplicación por las partes hasta Abril de 2007 fecha en la cual COMCEL S.A. ordenó a sus distribuidores discriminar la facturación para darle aplicación a dicha cláusula. Sin embargo, a pesar de discriminar la facturación, las partes contabilizaron los pagos a título de comisiones y tributaron como si se hubiese tratado de comisiones.

También dice el Tribunal que después de una tradición de nueve (9) años COMCEL no podía aplicar la cláusula 30 del contrato de 1998 por atentar contra la buena fe. (Teoría de los actos propios) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 249 Así que la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio no ha sido pagada por COMCEL S.A. y por tanto, no prospera esta excepción. DECIMA CUARTA. LEGITIMIDAD DEL CRUCE DE CUENTAS O COMPENSACIÓN CONSAGRADO EN LOS CONTRATOS. Esta excepción invoca las llamadas cláusulas “espejo” de los contratos celebrados entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A., las cuales considera nulas el Tribunal por lo que esta excepción, aplicada a la supuesta legitimidad de compensar la cesantía comercial con la retribución a Comcel por los conceptos previstos en las llamadas cláusulas “espejo” no prospera.

DECIMA QUINTA. RETENCIÓN INDEBIDA, INJUSTIFICADA Y ABUSIVA DE PAGOS POR PARTE DE MUNDO CELULAR SOBRE DINEROS DE COMCEL. Considera el Tribunal que la retención realizada por MUNDO CELULAR S.A. fue el ejercicio de un derecho legítimo, y que incluso podía ser objeto de compensación conforme a las normas aplicables al mandato comercial que resultan aplicables al contrato de agencia. No obstante, la cantidad en cuestión se entiende compensada en aplicación del artículo 1715 del Código Civil.

Por lo tanto, esta excepción no prospera. DECIMA SEXTA- PRESCRIPCIÓN Considera el Tribunal que el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia comercial se cuenta a partir de la fecha de terminación del contrato (Mayo 5 de 2010), especialmente la acción para reclamar la prestación del artículo 1324 del Código de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 250 Comercio, y como quiera que las nulidades planteadas guardan una estrecha conexión con esta obligación que solamente se ha hecho exigible a la terminación del contrato, que por lo demás ha mantenido su unicidad, no procede decretar la prescripción. En efecto, la demanda se presentó el 24 de Enero de 2011, fecha en la cual no había expirado aun el término consagrado en el artículo 1329 del Código de Comercio.

En cuanto a la restitución de comisiones y bonificaciones dejadas de pagar planteadas a título de incumplimiento, el Tribunal no declaró probado tal incumplimiento por parte de Comcel, y la parte Convocante no solicitó la restitución de suma alguna al margen del supuesto incumplimiento. No prospera esta excepción. DECIMA SEPTIMA. INTRANSIGIBILIDAD DE LAS DIFERENCIAS PLANTEADAS POR MUNDO CELULAR A COMCEL EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA CONTENIDAS EN LA CONVOCATORIA ARBITRAL RELACIONADAS CON LA SUPUESTA NULIDAD ABSOLUTA, INVALIDEZ O INEFICACIA DE ALGUNAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES ESPECIFICAS CONTENIDAS EN LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN E INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA RESOLVERLAS.

El Tribunal considera que sí es competente para pronunciarse sobre situaciones de inoponibilidad, ineficacia y nulidades. Su decisión al respecto está consignada en las consideraciones que resultan pertinentes respecto de las excepciones DÉCIMA Y DÉCIMA PRIMERA. No prospera esta excepción. DECIMA OCTAVA. INEXISTENCIA DE VIOLACION DE NORMAS DE CARÁCTER IMPERATIVO.

Dado que el Tribunal ha considerado que dichos contratos fueron de agencia comercial y que parte del articulado de los contratos vulneró el ordenamiento jurídico, no prospera esta excepción. DECIMA NOVENA. COMPENSACIÓN Se aduce esta excepción en forma genérica sin mencionar las cantidades de dinero que se deben compensar. El excepcionante sugiere que dichas cantidades se encuentran en el acta de liquidación del contrato que MUNDO CELULAR S.A. se negó a firmar, por lo que el Tribunal no la puede tomar en cuenta.

No obstante, según el dictamen pericial, MUNDO CELULAR S.A. debe a COMCEL S.A. valores por concepto de retención y financiación que el Tribunal ha dispuesto compensar. Prospera parcialmente esta excepción en cuanto el Tribunal ha encontrado como valores compensables los dictaminados por el perito como sumas a favor de Comcel. VIGÉSIMA.

CONFIDENCIALIDAD SOBRE LA INFORMACIÓN DE LOS USUARIOS DE COMCEL. La confidencialidad alegada por COMCEL S.A. se refiere a información relativa a los usuarios, más no a su contabilidad cuando es solicitada por un órgano judicial, lo cual está autorizado por el artículo 63, ordinal 4º del Código de Comercio. Ahora bien, respecto de la pretensión de Mundo Celular de tener derecho de acceso directo a dicha información durante la ejecución propiamente dicha del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 252 contrato, el Tribunal consideró que le asistía razón a Comcel para invocar dicha reserva. Prospera esta excepción. VIGÉSIMA PRIMERA. COMCEL NO HA INCUMPLIDO NINGUNA (SIC) DE LAS OBLIGACIONES QUE ASUMIO PARA CON MUNDO CELULAR EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE DE 1996, 7 DE JULIO DE 1998 Y 18 DE DICIEMBRE DE 2001.

A pesar de que el Tribunal ha encontrado cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A., redactadas por la primera, y que COMCEL S.A. abusó de su posición dominante contractual, tampoco encontró demostrado el incumplimiento del contrato por parte de esta última. Prospera esta excepción. VIGÉSIMA SEGUNDA.

INEXISTENCIA DE UNA JUSTA CAUSA QUE LE HUBIERA PERMITIDO A MUNDO CELULAR DAR POR TERMINADO LOS CONTRATOS DE MANERA UNILATERAL. Tal como se expresó al comentar la excepción séptima, el Tribunal considera que no existió justa causa para que MUNDO CELULAR S.A. diese por terminado unilateralmente el contrato celebrado con COMCEL S.A. Prospera esta excepción. VIGÉSIMA TERCERA.

MUNDO CELULAR NO TIENE DERECHO A RECLAMAR LA PRESTACIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CODIGO DE COMERCIO A LA TERMINACIÓN DEL SUPUESTO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 253 CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO, NI EL TRIBUNAL TIENE COMPETENCIA PARA DECRETARLA. El Tribunal reitera que adquirió competencia para dirimir el conflicto entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A. desde que profirió el respectivo auto y en esta providencia la reafirma y define que el contrato que las partes celebraron fue de agencia comercial, por lo que a su terminación se causó la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

No prospera esta excepción. VIGÉSIMA CUARTA. MUNDO CELULAR TAMPOCO TIENE DERECHO A PERCIBIR LA INDEMNIZACIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO NI EL TRIBUNAL COMPETENCIA PARA RESOLVERLA. El Tribunal ha establecido que no existió justa causa para que MUNDO CELULAR S.A. terminara unilateralmente el contrato celebrado con COMCEL S.A., por lo que ésta no está obligada a pagar la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

Prospera parcialmente esta excepción por cuanto el Tribunal sí adquirió competencia para pronunciarse sobre la mencionada indemnización, la cual finalmente no fue objeto de declaratoria ni de condena por parte de este Tribunal. VIGÉSIMA QUINTA. AUSENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 254 El Tribunal ha considerado que COMCEL S.A. no incumplió el contrato celebrado con MUNDO CELULAR S.A., razón por la cual no reconoce ni condena al pago de indemnización alguna. Prospera esta excepción. VIGÉSIMA SEXTA. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. Esta excepción se plantea en forma genérica para todas las acciones derivadas de los contratos celebrados entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A. Por las razones expuestas con ocasión del análisis de la excepción de Prescripción, que resultan igualmente aplicables a la alegada caducidad, el Tribunal encuentra improcedente esta excepción. VIGÉSIMA SEPTIMA.

INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL SUPUESTO PAGO DE CANONES DE ARRENDAMIENTO, GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS SOBRE LOCALES, ENTRE MUNDO CELULAR Y TERCEROS AJENOS, AL CUAL NO SE PUEDEN EXTENDER LOS EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA CONTENIDA EN EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN. Dado que el Tribunal ha considerado que estas materias escapan al desarrollo propiamente dicho del contrato, prospera esta excepción. VIGÉSIMA OCTAVA.

COMCEL JAMAS EJERCIÓ UNA POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL FRENTE A MUNDO CELULAR. Tal como se expresó al comentar la excepción vigésima primera, el Tribunal encontró que COMCEL S.A. sí ostentó una posición dominante en el contrato que celebró con MUNDO CELULAR S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 255 pero que no incurrió en incumplimiento. Así que sólo deberá pagar la prestación del artículo 1324, inciso primero del Código de Comercio. No prospera esta excepción. VIGÉSIMA NOVENA. MUNDO CELULAR NO PUEDE PRETENDER EL COBRO DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO NI MENOS SOBRE LA PRESTACIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, NI EL TRIBUNAL TIENE COMPETENCIA PARA DECRETARLOS.

El Tribunal, después de establecer la naturaleza del contrato celebrado entre COMCEL S.A. y MUNDO CELULAR S.A., dispuso que ésta se había hecho acreedora a la prestación contenida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio a partir de la fecha de terminación del contrato (Mayo 5 de 2010), pero como quiera que la notificación de la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del C.P.C. produce el efecto de requerimiento judicial para constituir en mora, los intereses comerciales moratorios se causarán a partir de la fecha de notificación de la demanda (Enero 25 de 2010).

No prospera esta excepción. VIII - CAPÍTULO OCTAVO LA CESIÓN PARCIAL DE DERECHOS LITIGIOSOS La parte Convocante mediante memorial de fecha 16 de septiembre de 2011, informó al Tribunal sobre la celebración de una cesión parcial de derechos litigiosos de contenido económico a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDUBOGOTÁ-MUNDO CELULAR, cuyo vocero fue la Fiduciaria Bogotá S.A., cesión cuyo valor ascendió a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 256 suma de $11.319.910.617.oo ( folios 375 y 376 del Cuaderno Principal del expediente ). Habiendo solicitado el Tribunal a la Convocante el aporte del contrato de fiducia mercantil origen del citado patrimonio autonomo, al correr traslado del mismo a la Convocada aquella manifestó invocar en su favor el beneficio de retracto al cual se refiere el artículo 1971 del C.C. por tratarse de una cesión a título oneroso.

Este beneficio conocido tambien como retracto litigioso y originado en las llamadas leges Per diversas y entendido como “el derecho concedido por las leyes al deudor de deuda litigiosa”, lo explica el profesor Fernando Hinestrosa237 como aquella defensa frente a los compradores de pleitos de manera que se evite la indebida especulación y tráfico de los derechos que emanen de los mismos.

Así pues, con el antecedente romano antes citado, nuestra decodificación civil, artículo 1972, recogió dicho beneficio, pero lo sometió como condición de eficacia a que sea invocado expresamente dentro de los nueve (9) días siguientes a la notificación del decreto que ordene ejecutar la sentencia. En consonancia con lo antes expuesto, el Tribunal reconoció la cesión litigitiosa celebrada por la Convocante, mas sin embargo, los efectos propios del beneficio de retracto invocados por la Convocada habrán de someterse a las disposiciones legales aplicables, y sólo a partir del momento en que el Laudo sea proferido, y de manera más rigurosa, luego de la ejecutoria del mismo. 237 Hinestrosa, Fernando, Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, 2002.

Pág. 453. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 257 IX - CAPÍTULO NOVENO JURAMENTO ESTIMATORIO En cuanto a la solicitud de la Convocada relacionada con la aplicación del artículo 211 del C.P.C. (modificado por el artículo 10 de la ley 1395 de 2010), el Tribunal, en razón del monto de la condena, considera improcedente la aplicación de sanción alguna por diferencias en el juramento estimatorio, pero además por el carácter especial de la justicia arbitral considera también su inaplicación en el presente trámite.

X- CAPÍTULO DÉCIMO COSTAS El ordenamiento procesal civil adopta un criterio objetivo, no sólo para la condena, pues “(…) se condena en costas al vencido en el proceso, incidente o recurso, independientemente de las causas del vencimiento238, sino también para la determinación de aquellas en cada uno de sus componentes, siguiendo en este punto la moderna teoría procesal, pues como lo señala CHIOVENDA, “la característica moderna del principio condena en costas, consiste precisamente en hallarse condicionada al vencimiento puro y simple, y no a la intención ni el comportamiento del vencido ( mala fe o culpa)”239.

Esta objetividad ha sido ratificada por la ley 1395 de 2010 la cual amplió las costas a todo recurso distinto a la reposición y eliminó 238 Corte Constitucional, Sentencia C-480 de 1995 MP Jorge Arango Mejía. 239 José Chiovenda, la condena en costas, trad. Juan de la Puente y Quijano, Tijuana, B.C 1985 p. 220 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 258 cualquier consideración de temeridad o mala fe para su imposición, siendo suficiente el ser vencido en juicio en el cual se trabó la litis. Entendido lo anterior, y teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones objeto de la demanda y algunas de las excepciones propuestas, de conformidad con el artículo 392 numeral 6 del C.P.C. es del caso condenar a la parte Convocada a reembolsar a la Convocante, por concepto de costas, el setenta por ciento (70%) de las expensas procesales en que ésta última incurrió, de conformidad con la liquidación que abajo se expondrá, en la cual se incluirá la suma de $122.500.000.oo, como agencias en derecho (suma que se fija tomando como base el 70% de lo recibido por un árbitro dentro del presente trámite arbitral): LIQUIDACIÓN: CONCEPTO VALOR 50% de los honorarios de los árbitros $262.500.000 50% del IVA sobre honorarios de los árbitros $ 42.000.000 50% de los honorarios del Secretario $ 43.750.000 50% del IVA sobre honorarios del Secretario $ 7.000.000 50% Gastos administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá $ 43.750.000 50% del IVA sobre los gastos administración CAC $ 7.000.000 50% sobre partida de gastos protocolización y otros $ 47.250.000 Gastos de Funcionamiento asumidos por la Convocante $453.250.000 50% de los honorarios del perito $ 37.500.000 50% del IVA sobre los honorarios del perito $ 6.000.000 50% de la partida de gastos para atender la pericia $ 7.500.000 Gastos y honorarios del dictamen pericial asumidos por la Convocante $ 51.000.000 TOTAL DE LAS COSTAS $504.250.000 Agencias en derecho (70%) $122.500.000 De conformidad con lo expuesto, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., deberá reembolsar a MUNDO CELULAR S.A. el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 259 setenta por ciento (70%) de los gastos en que incurrió esta última, esto es la suma de trescientos cincuenta y dos millones novecientos setenta y cinco mil pesos ($352.975.000.oo). A este valor deberá agregársele el correspondiente a las agencias en derecho que el Tribunal señala en la cantidad de ciento veintidós millones quinientos mil pesos ($122.500.000.oo).

XI- CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO DECISIÓN Como consecuencia del detallado estudio del expediente, tanto en sus aspectos puramente jurídicos, relacionados con las pretensiones y las excepciones propuestas, como con la prueba de los hechos en que ambas partes fundamentaron sus posiciones, el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las diferencias surgidas entre MUNDO CELULAR S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., como agenciado, y MUNDO CELULAR S.A. como agente, se celebró un contrato de Agencia Comercial, para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de COMCEL S.A. y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo. Pág. No. 260 Segundo. Declarar que la relación contractual de Agencia Comercial, entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., y MUNDO CELULAR S.A., fue regulada en los siguientes documentos: a. Contrato No. 527 firmado el 12 de Diciembre de 1996, suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A.-hoy COMCEL S.A.- y MUNDO CELULAR LTDA. -HOY MUNDO CELULAR S.A-. b. Contrato No. 825 firmado el 7 de julio de 1998, suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A.- hoy COMCEL S.A.- y MUNDO CELULAR S.A. c. Contrato celebrado 18 de Diciembre de 2001 suscrito entre MUNDO CELULAR S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Tercero. Declarar que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 12 de diciembre de 1996 hasta el 5 de mayo de 2010, día en que MUNDO CELULAR S.A. dio por terminada la relación contractual unilateralmente.

Cuarto. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, declarar que COMUNICACIÓN CELULAR SA. COMCEL S.A. está obligado a reconocer y pagar a MUNDO CELULAR S.A. la prestación establecida en el inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, desde el 12 de diciembre de 1996 hasta el 5 de mayo de 2010. Quinto. Declarar que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vincularon a las partes fueron de adhesión y por tanto, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 261 su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el art. 1624 del C.C., aplicable por remisión directa del art. 822 del Co. de Co. y numeral 1° del art. 95 de la C.P.C. Sexto. Declarar que ninguno de los pagos realizados por COMCEL S.A. a MUNDO CELULAR S.A. durante el desarrollo del contrato o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el Art. 1324 del Código de Comercio.

Séptimo. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en el Manual de Procedimientos y en los contratos determinó condiciones de selección de los usuarios y fijó criterios de evaluación crediticia de los mismos. Octavo. Declarar que en virtud de la exclusividad pactada contractualmente (cláusulas 6, 18 y 19 de los contratos), MUNDO CELULAR S.A. no podía prestar, durante la vigencia del contrato, a persona distinta de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización de telefonía móvil celular.

Noveno. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., como agenciado, tuvo una posición de dominio contractual frente a MUNDO CELULAR S.A, como agente, a todo lo largo de la relación negocial que los vinculó. Décimo. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. incurrió en abuso contractual en la predisposición de las estipulaciones negociales identificadas en la parte motiva de ésta providencia y en consecuencia, declarar su ineficacia negocial por nulidad, declaración que se extiende también a los apartes de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 262 “ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” señalados en la parte motiva del presente Laudo. Undécimo. Declarar que el "paz y salvo", mencionado en la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se limita a las materias objeto de transacción. Duodécimo. Como consecuencia de las declaraciones precedentes, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a MUNDO CELULAR S.A. la cantidad de veintidós mil setecientos cincuenta y un millones ciento once mil ochocientos setenta y ocho pesos ($22.751.111.878.oo) por concepto de la prestación del inciso 1° del artículo 1324 de Código de Comercio, que corresponde al periodo de duración de la relación negocial, entre el 12 de diciembre 1996 y el 5 de mayo de 2010, de acuerdo con los rubros que fueron considerados en la parte motiva de ésta providencia como fundamento de la liquidación de dicha prestación. Este valor habrá de compensarse con las cantidades reconocidas como exigibles a favor de Comcel S.A. y a cargo de Mundo Celular S.A. que para el Tribunal ascendieron a tres mil cuatrocientos setenta y tres millones cuatrocientos treinta y nueve mil doscientos veintinueve pesos ($3.473.439.229.oo), y por ende, el valor a pagar como resultado de la condena de que trata el presente numeral es la cantidad de diecinueve mil doscientos setenta y siete millones seiscientos setenta y dos mil seiscientos cuarenta y nueve pesos ($19.277.672.649.oo) Décimo Tercero. Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a favor de MUNDO CELULAR S.A. intereses moratorios comerciales liquidados a la máxima tasa legal permitida, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 263 sobre la cantidad neta referida en el aparte precedente, desde la fecha de la notificación de la demanda (25 de enero de 2011) hasta la fecha en que el pago se realice. Décimo Cuarto. Por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia, denegar las pretensiones consignadas en la letra “A”, acápites II (VIGENCIA Y PRÓRROGA DEL CONTRATO);

III (INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL); IV (TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO) salvo las identificadas con los números 21 y 23 que prosperan; la identificada con el número 31 en el capítulo V; así como las pretensiones contenidas en la letra “B”, acápites II (CONSECUENCIALES DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE AGENCIA); III (TERMINACIÓN DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR JUSTA CAUSA).

Décimo Quinto. Por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia, declarar probadas las siguientes excepciones de mérito denominadas: “CONFIDENCIALIDAD SOBRE LA INFORMACIÓN DE LOS USUARIOS DE COMCEL”; “COMCEL NO HA INCUMPLIDO NINGUNA (SIC) DE LAS OBLIGACIONES QUE ASUMIÓ PARA CON MUNDO CELULAR EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN DEL 12 DE DICIEMBRE DE 1996, 7 DE JULIO DE 1998 Y 18 DE DICIEMBRE DE 2001”;

“INEXISTENCIA DE UNA JUSTA CAUSA QUE LE HUBIERA PERMITIDO A MUNDO CELULAR DAR POR TERMINADO LOS CONTRATOS DE MANERA UNILATERAL”; “AUSENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE”;” INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL SUPUESTO PAGO DE CÁNONES DE ARRENDAMIENTO, GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS SOBRE LOCALES, ENTRE MUNDO CELULAR Y TERCEROS AJENOS, AL CUAL NO SE PUEDEN EXTENDER LOS EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA CONTENIDA EN EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”.

Décimo Sexto. Por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia, declarar probadas parcialmente las siguientes excepciones de mérito denominadas: “LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN SUSCRITAS ENTRE COMCEL Y MUNDO CELULAR ADQUIRIERON FUERZA DE COSA JUZGADA Y POR ENDE, NO EXISTEN DIFERENCIAS DE CARÁCTER TRANSIGIBLE ENTRE ELLAS QUE EL TRIBUNAL DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 264 ARBITRAMENTO PUEDA RESOLVER POR NO ESTAR HABILITADO POR LOS CONTRATANTES Y LA LEY PARA ELLO AL SER ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE”; “VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN CELEBRADAS POR MUNDO CELULAR Y COMCEL”; “NATURALEZA JURÍDICA DE LAS COMISIONES Y BONIFICACIONES A CARGO DE COMCEL Y A FAVOR DE MUNDO CELULAR”;

“COMPENSACIÓN”; “MUNDO CELULAR TAMPOCO TIENE DERECHO A PERCIBIR LA INDEMNIZACIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CÓDIGO DE COMERCIO NI EL TRIBUNAL COMPETENCIA PARA RESOLVERLA”. Décimo Séptimo. Denegar por falta de fundamento las demás excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda. Décimo Octavo. Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a favor MUNDO CELULAR S.A. la suma de cuatrocientos setenta y cinco millones cuatrocientos setenta y cinco mil pesos ($475.475.000.oo) por concepto de costas, agencias en derecho y gastos del proceso.

Décimo Noveno. Como quiera que obra en el expediente prueba de que la Convocante cedió parcialmente sus derechos litigiosos a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDUBOGOTÁ - MUNDO CELULAR, cuyo vocero es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. hasta la cantidad de $11.319.910.617.oo, las condenas impuestas en el presente Laudo se entienden concedidas a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO antes citado y hasta por la cantidad mencionada, de manera que el saldo corresponderá a Mundo Celular S.A. Esta cesión parcial de derechos litigiosos se regula por lo dispuesto en los artículos 1971 y siguientes del Código Civil, para los efectos relacionados con las manifestaciones que en su debida oportunidad procesal formuló la Convocada.

Vigésimo. Ordenar la devolución a las partes, de las sumas no utilizadas de la partida decretada para gastos de proceso, si a ello hubiere lugar, previa rendición de cuentas por parte de la Presidencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNDO CELULAR S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. _____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________ Laudo.

Pág. No. 265 Vigésimo Primero. Disponer que se entregue a los árbitros y al Secretario del Tribunal el saldo de sus honorarios, previa expedición de las facturas correspondientes, para la posterior remisión de las certificaciones sobre las respectivas retenciones tributarias. Vigésimo Segundo. Ordenar que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.

Vigésimo Tercero. Una vez ejecutoriado el Laudo, se ordena el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento de dicho Centro de Arbitraje. Vigésimo Cuarto. Señálase como fecha para llevar a cabo audiencia de aclaraciones y complementaciones en caso que hubiere lugar a ellas, la del día martes tres (3) de julio de 2012 a la hora de las once de la mañana (11:00 a.m.).

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.- ________________________ ___________________________ BEATRIZ LEYVA DE CHEER MANUEL E. CIFUENTES MUÑOZ Presidente Árbitro ________________________ _______________________ ALFONSO BELTRÁN GARCÍA HERNANDO PARRA NIETO Árbitro Secretario

Mundo Celular S.A. vs. Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

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