TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE, BOGOTA E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SaA.S. - INGCONSA S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. LAUDO ARBITRAL CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO'Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 TABLA DE CONTENIDO LAUDO ARBITRAL CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.-IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCES0 2.- EL PACTO ARBITRAL 3.-SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES.: 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCES0 CAPÍTULO SEGUNDO. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA 2.- HECHOS DE LA DEMANDA 3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1.-Excepciones de mérito propuestas por INGCONSA S.A.S 3.2.- Excepciones de mérito propuestas por Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.-Confianza - 4.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 5.-HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 6.-HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN,' CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER. ·,.43 3.1.- Presupuestos procesales: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 3.2.-El contrato de consultoría suscrito y términos de la invitación pública 3.3.-Las pruebas recaudadas en el proceso.48 3.3.1.-Pruebas documentales aportadas por las partes.48 3.3.2.-Pruebas testimoniales e interrogatorio de parte 3.3.3.-Dictamen Pericial. 3.4.-Alcance del contrato de consultoría y responsabilidades del consultor según la Jurisprudencia CAPITULO CUARTO ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y A LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS 4.1.-Consideraciones generales para resolver 4.2.- Contrato de consultoría y términos de la invitación pública 4.3.- Pruebas decretadas y prácticas en el pr~ceso arbitral.. 4.4.- Excepción de contrato no cumplido - mora en las culpas 4.5.- Improcedencia de condena al Acueducto de Bogotá por gastos adicionales 4.6.- Costas y juramento estimatorio CAPITULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ¡¡ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. - INGCONSA S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019) El Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P., como convocante, contra INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. (INGCONSA S.A.S.) Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A., como convocados, y la demanda de reconvención presentada por INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. (INGCONSA S.A.S.), contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P., profiere el presente laudo arbitral después de que todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y normas complementarias) prevé para el desarrollo del proceso arbitral, se surtieron debidamente, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las partes sometieron al conocimiento de este Tribunal.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO. 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Los extremos de este proceso arbitral son los siguientes: 1.1.-La Parte Convocante.
La parte Convocante en este proceso es la ~MPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P., Empresa de Servicios Públicos debidamente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por su Gerente, tal y como consta en los documentos que obran en el proceso. 1.2.-La Parte Convocada.
La parte Convocada en este proceso está conformada por las siguientes personas jurídicas: i.- INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. (INGCONSA S.A.S), sociedad comercial con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con Nit. 900104908-4, debidamente representada por su gerente, como consta en el respectivo certificado de existencia y representación legal. ii.- COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S.A. CONFIANZA S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, sometido al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, cori domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por su presidente, circunstancia que aparece demostrada en el certificado de existencia y representación legal aportado al proceso.
Desde ya se deja sentado que en punto de la capacidad para ser parte (art 53 CGP) y la capacidad para comparecer al proceso (art 54 CGP) no existe discusión alguna. 2.- EL PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la Cláusula Séptima denominada "Cláusula Compromisoria", del Contrato de Consultoría No. 1-02-24300-1185-2013, que es del siguiente tenor: "CLAUSULA SÉPTIMA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA Las controversias o divergencias relativas a -la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no pueden ser resueltas mediante aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a tres árbitros en cumplimiento de la Ley 1563 de 2012, artículos 7° y 8º que serán designados así: dos designados por cada una de las partes y un tercero designado de común acuerdo por las partes o en su defecto por la Cámara de Comercio de Bogotá, quien decidirá en derecho.
Para los efectos de su funcionamiento se aplicará en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá" CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.
Las actuaciones adelantadas en la etapa inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.- Por conducto de apoderado judicial, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. presentó demanda arbitral el 22 de noviembre de 2016, con la que se dio inicio a este proceso. 3.2.-Agotado el trámite de la designación de árbitros, luego de que ellos aceptaron su designación y se cumplió con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 26 de enero de 2017.
En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría el Centro de Arbitraje y Con~iliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretaria, ésta última de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.3.- Mediante Auto No. 2 del 26 de enero de 2017, se admitió la demanda inicial y se ordenó correr traslado de ella por el término que la ley prevé para estos efectos al extremo Convocado, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. 3.4.-El 6 de abril de 2017 el apoderado de la ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.S. CONFIANZA S.A. dio oportuna contestación a la demanda arbitral.
Por su parte INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. contestó la demanda por intermedio de su apoderado el 11 de julio de 2017. 3.5.- En esa misma fecha INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. formuló demanda de reconvención en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. 3.6.- Mediante Auto No. 6 del 27 de julio de 2017, el Tribunal admitió la demanda de reconvención presentada por parte de INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. Así mismo, ordenó correr el respectivo traslado por el término previsto en la Ley. 3.7.- El 6 de septiembre de 2017, el apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. interpuso recurso de reposición 3 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 en contra del auto admisorio de la demanda de reconvención. De este recurso se corrió traslado al apoderado de INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S., quien oportunamente presentó la respectiva oposición. 3.8.-Mediante Auto No. 7 del 6 de octubre de 2017, el Tribunal decidió no acceder a la reposición interpuesta por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. 3.9.- El 17 de noviembre de 2017 el apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. contestó oportunamente la demanda de reconvención. 3.10.- Una vez se efectuaron las respectivas contestaciones, tanto de la demanda inicial como de la demanda de reconvención, el Tribunal corrió traslado a las partes de las excepciones de mérito formuladas, quienes en tiempo realizaron sus pronunciamientos. 3.11.-El doctor Jorge Enrique Ibañez Najar renunció a su condición de árbitro, por lo que se designó en su reemplazo a la doctora Janeth Patricia Molano Villate.
Por su parte, la Dra. Mónica Rugeles Martinez, entonces secretaria del Tribunal, presentó renuncia a dicho cargo. Igualmente, el doctor Juan Manuel Almonacid Sánchez, entonces presidente del Tribunal, renunció a tal calidad En audiencia celebrada el 23 de abril de 2018, mediante Auto No. 12, el-Tribunal designó como nuevo presidente al Dr. Francisco Castro Córdoba, quien conformó el panel arbitral junto con los doctores Juan Manuel Almonacid Sánchez y Janeth Patricia Molano Villate y como nuevo secretario se designó al doctor Henry Sanabria Santos, quien en forma oportuna aceptó la designación y dio cumplimiento al deber de información previsto en el ordenamiento arbitral. 3.12.-El 11 de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el articulo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual no prosperó. Una vez agotaba la etapa conciliatoria, en la misma diligencia, mediante Auto No. 16 el Tribunal fijó sus honorarios y gastos. 3.13.- En contra del auto mediante el cual se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal, el apoderado de la ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.S. CONFIANZA S.A. interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente por el Tribunal mediante Auto No. 17 proferido en dicha audiencia. 3.14.-Como quiera que las partes pagaron oportunamente las sumas señaladas en el auto No. 16 del 11 de julio de 2018, el Tribunal fijó como fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite el 10 de agosto de 2018, a las 2:30 pm. 3.15.- En virtud de que tanto el apoderado de la Convocante como la Agente del Ministerio Público por medio de correo electrónico solicitaron al Tribunal fijar nueva 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, mediante Auto No. 19 se fijó para estos efectos el 15 de agosto de 2018, a las 11 am. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. 4.1.-El 15 de agosto de 2018 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral y los asuntos sometidos a arbitraje, mediante Auto No. 20 se declaró competente para conocer del asunto sometido a su conocimiento. 4.2.-En contra de la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, el apoderado de la compañía ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.S. CONFIANZA S.A. interpuso recurso de reposición, toda vez que, en su sentir, el Tribunal Arbitral no era competente para resolver la controversia en relación con su poderdante.
Luego de que el Tribunal corrió el traslado del recurso a las partes, mediante Auto No. 21 resolvió no reponer la providencia recurrida, toda vez que revisada la póliza de seguro obrante a Folios 2 a 28 del cuaderno de pruebas No.1, de ella se desprende que la compañía de seguros se adhirió a la cláusula compromisoria que faculta al Tribunal para conocer de esta controversia y respecto de esta manifestación contenida en la póliza de seguro no se realizó ningún tipo de limitación. 4.3.- En firme el auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia, mediante Auto No. 22 el Tribunal procedió a dar apertura a la etapa probatoria del proceso. 4.4.- La etapa de instrucción del proceso se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias celebradas en la sede del Tribunal. 4.5.- Agotada la instrucción del proceso el Tribunal señaló como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegaciones finales el día 13 de mayo de 2019, a las 2:30 pm.
En ella, tanto la Convocante como INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. (INGCONSA S.A.S.) y el Ministei:io Público expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de sus intervenciones. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO. La primera audiencia de trámite de este proceso se surtió el día 15 de agosto de 2018, por lo que el término de duración, que es de seis (6) meses, vencería inicialmente el 15 de febrero de 2019.
Al término de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días en que el mismo estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes con las limitaciones previstas en la ley, así: 5 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Enrre el 20 de octubre de Auto No. 27 del 19 de 2018 y el 12 de octubre de 2018. noviembre de 2018, ambas fechas inclusive Enrre el 28 de noviembre Auto No. 30 del 27 de y el 16 de diciembre de noviembre de 2018. 2018, ambas fechas inclusive Enrre el 18 de diciembre Auto No. 31 del 17 de de 2018 y el 21 de en~ro diciembre de 2018 de 2019, ambas fechas inclusive Enrre le 28 de marzo de Auto No. 38 del 27 de 2019 y el 23 de abril de marzo de 2019 2019, ambas fechas Auto No. 39 del 24 de abril de 2019 inclusive Enrre el 25 de abril y el 9 de mayo de 2019, ambas fechas inclusive TOTAL 24 19 35 27 15 120 Por lo anterior, al adicionarse al 15 de febrero de 2019, ciento veinte (120) días calendario de suspensión, el término de duración se extiende hasta el 15 de junio de 2019, motivo por el cual la expedición del Laudo Arbirral hoy cuarro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019), es oportuna.
CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1. Pretensiones de la demanda Las pretensiones de la parte convocante fueron formuladas en el libelo en los siguientes términos: "PRIMERA: Se declare por el Tribunal de Arbitramento, que el contrato suscrito con la firma INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INCONGSA SAS antes INCONGSA LTDA Nº 1-02-24300-1185-2013 fue un negocio jurídico lícito y exento de VlClOS. 6 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 SEGUNDA: Que se declare que la firma contratista INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INCONGSA SAS antes INCONGSA LTDA incumplió el contrato Nº 1-02-24300-1185-2013 en forma definitiva, grave y culposa dentro del término del contrato.
TERCERA: Que se liquide por parte del juez, el contrato suscrito con la firma INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INCONGSA SAS antes INCONGSA LTDA Nº 1-02-24300-1185-2013 CUARTA: Que se condene a la firma INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INCONGSA SAS antes INCONGSA LTDA y a su garante la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. sigla SEGUROS CONFIANZA S.A. a pagar a la EAB ESP al pago de la PENAL PECUNIARIA por incumplimiento grave y definitivo del contrato, equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato estipulada como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que causó al ACUEDUCTO DE BOGOTA.
QUINTA: Que se condene al demandado INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INCONGSA SAS antes INCONGSA LTDA y a su garante la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. sigla SEGUROS CONFIANZA S.A. a pagar todos los perjuicios causados a la EAB ESP que se acrediten y resulten probados dentro del proceso. SEXTA: Se condene a la demandada y a su garante la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. sigla SEGUROS CONFIANZA S.A. al reconocimiento y pago de los intereses mora liquidados desde el incumplimiento dentro del término estipulado hasta la fecha de proferirse el Laudo arbitral y posterior al laudo hasta el pago efectivo y total de la condena.
SEPTIMA: Que se condene a la firma INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INCONGSA SAS antes INCONGSA LTDA y a su garante la COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. sigla SEGUROS CONFIANZA S.A. al pago todas las agencias y costas del proceso derivadas del incumplimiento de sus obligaciones". 2. Hechos de la demanda Los hechos de la demanda que sustentan las pretensiones anteriormente transcritas son, en síntesis, las siguientes: • El Contrato de consultoría No. 1-02-24300-1185-2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAB - E.S.P. con INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INCONGSA SAS antes INCONGSA LTDA tenía como objeto lo siguiente:" Consultoría para formular la linea base participativa de un plan estratégico para la recuperación integral de las quebradas del Distrito Capital". 7 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 • El mencionado negocio jurídico fue suscrito y perfeccionado el día 11 de diciembre de 2013 en la ciudad de Bogotá D.C., con la firma de los respectivos representantes legales. • El plazo contractual se extendió desde el 8 de Agosto de 2014 al 7 de octubre de 2015 incluyendo las respectivas prorrogas.
Dentro del contrato se pactaron como obligación del contratista la entrega de los siguientes productos: Producto 1: Sistema de información de la línea base de Quebradas y canales de la Ciudad. Producto 2: Estructura institucionat normativa y financiera para la implementación del plan estratégico de recuperación y protección de quebradas y canales.
Producto 3: Evaluación de problemas y conflictos ambientales del sistema hídrico de la ciudad. Producto 4: Caracterización, zonificación y tipificación de quebradas y canales de la ciudad. Producto 5: Sistema de indicadores para quebradas y canales. Producto 6: Plan de acción para intervención en quebradas y canales • Al fenecer el plazo contractual el estado de incum.plim.iento de los productos a los que se obligó el contratista fue el siguiente: Producto 1: Sistema de información de la línea base de Quebradas y canales de la Ciudad.
Estado: Entregado y cancelado el 60 %, pendiente aprobación y complemento de acuerdo a información recopilada posteriormente y observaciones de la EAB Producto 2: Estructura institucionat normativa y financiera para la implementación del plan estratégico de recuperación y protección d~ quebradas y canales. Estado: Entregado Terminado y aprobado, cancelado el 100 %, por la supervisión. 8 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Producto 3: Evaluación de problemas y conflictos ambientales del sistema hídrico de la ciudad.
Estado: Entregadas a la fecha tres (3), en las cuales no se evidencia el cumplimiento en el alcance que se pide en los términos de referencia. Se enviaron las observaciones a la tercera versión, sin aprobar producto. Cancelado el O%. Producto 4: Caracterización, zonificación y tipificación de quebradas y canales de la ciudad Estado: Entregada la primera versión, la anterior supervisión remitió unas observaciones con fecha 06 de Abril/15.
Posteriormente, la firma consultora hace una presentación el día 04 de Agosto /15 y radica la segunda versión del producto el 5 de Agosto /15, la cual no se revisa hasta tanto no haya aprobado el producto anterior (número # 3). Mediante oficio S-2015-230948 de fecha se informó a la consultoría que hasta tanto no se tengan los productos predecesores aprobados por la supervisión, no se procederá a continuar con las revisiones de los productos subsiguientes, en razón a su dependencia directa.
Cancelado el O %. Producto 5: Sistema de indicadores pára quebradas y canales. Estado: El consultor envió una primera versión del presente producto, el pasado 17 de marzo de 2015. Se respondió. Posteriormente enviaron una segunda versión, el día 29 de mayo de 2015, periodo en el cual el contrato se encontraba suspendido, la cual fue complementada el día 11 de junio de 2015 (radicado E- 2015-052201), a los cuales la Supervisión dio respuesta recibida por la consultoría el día 03 de Julio de 2015 mediante oficio 24300-2015-3794.
La consultoría radica nuevamente el 01 de Julio de 2015 (radicado E-2015-058517), una copia de la versión dos, sin incorporar nuevos cambios o modificaciones al producto. Según términos de referencia este producto se debe realizar con base en los productos 1 y 3, los cuales no han sido aceptados por esta supervisión. La supervisión no puede revisar y aceptar este producto hasta tanto no se acepte los productos 1 y 3, incluida la metodología concertada.
Cancelado a la fecha O %. Producto 6: Plan de acción para intervención en quebradas y canales Estado: No se entregó ninguna versión, cancelado el O %. • Los productos no fueron entregados en S!]-totalidad toda vez que estos dependía de la aprobación de los productos 1, 2 y 3 para dar continuidad a los productos 4, 5 y 6, no obstante dentro del plazo contractual solo se aprobó por parte de la supervisión el producto 2. • El contratista se negó a firmar acta de terminación y el acta de liquidación del contrato así fuera dejando las salvedades del caso. 9 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 • El contratista Ingenieros Constructores y Asesores S.AS. - INGCONSA S.A.S. - antes INGCONSA LTDA. incumplió grave y culposamente las obligaciones pactadas. • El contratista INGCONSA S.A.S. amparó los riesgos de calidad de la consultoría, cumplimiento general del contrato, prestaciones sociales y responsabilidad civil extracontractual a través de pólizas de seguro expedidas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. sigla: Seguros Confianza S.A. • De los hechos expuestos la supervisión informó a la garante Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. 3.
Contestación de la demanda Durante el traslado de la demanda el convocado (INGCONSA S.A.S. y ASEGURADORA CONFIANZA S.A.) aceptó la pretensión primera y se opuso a la totalidad de las demás pretensiones, aceptando algunos hechos, negando otros y señalando que algunos no le constan. Basado en su versión de los hechos el convocado propuso las siguientes excepciones de mérito. 3.1.
Excepciones de mérito propuestas por INGCONSA S.A.S. "1. FALTA DE ARGUMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS como sustento del incumplimiento alegado por el Contratante, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. EAB, según se dejó expuesto en este escrito.
2. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. en la entrega de la información requerida para desarrollar la Consultoría, desconocimiento de las actas suscritas por las partes, modificación unilateral y arbitraria de la forma de pago, permanente e injustificada devolución de los productos desconociendo la autonomía técnica y administrativa del Consultor, suspensión unilateral de las mesas de trabajo, falta de pago de los productos terminados y renuncia voluntaria de su facultad de revisar los productos 3, 4, 5 y 6.
En la demanda presentada la Empresa no demostró ni probó el cumplimiento de sus obligaciones señaladas en los términos de referencia de la Invitación, las estipulaciones contractuales y las actas suscritas por las partes. Estos elementos sustanciales son exigidos en los contratos conmutativos o sinalagmáticos, es decir, en los que cada una de las partes se obliga frente a la otra a dar o hacer una cosa equivalente a lo que esta debe dar o hacer a su vez.
3. CONTRATO CUMPLIDO POR PARTE DE LA CONSULTORÍA (PARTE CONVOCADA). Tal como se ha manifestado, INGCONSA SAS cumplió con la entrega de los productos terminados conforme a su experiencia y conocimiento y a pesar del incumplimiento del contrato y la tozuda y arbitraria posición de la Interventoría que desde el principio del contrato efectuó actos para torpedear la normal ejecución del contrato hasta tal punto de exigir el cambio del Director de la Supervisión y condicionar (renunciando) la 10 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 revisión de los productos 3, 4, 5 y 6.
Del mismo modo desconoció las causas que originaron la suspensión del contrato (aprobación del producto 1) prologando y dilatando la aprobación de los productos. La Consultoría siempre con el ánimo de colaborar con la entidad contratante efectuó las observaciones y entregó los productos conforme a la exigencia de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P el 28 de septiembre de 2015.
4. CAMBIO EN LA NATURALEZA JURÍDICA DEL OBJETO CONTRATADO Y EL ALCANCE DEL MISMO. La característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos de consultoría será la índole técnica (autonomía) de su contenido, la cual constituye el "común denominador" de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos.
Este aspecto que fue pactado por el Contratante (cláusula décima cuarta del Contrato de Consultoría No 1-02-24300-1185-2013) en el desarrollo de la consultoría, la Supervisión impuso su criterio, efectuó observaciones subjetivas y exigió el cambio del Director, aspecto que obligó a la Consultoría perder el avance de las actividades que eran lideradas por el profesional aprobado y aceptado por la Empresa.
Del mismo modo, el contrato señala claramente que la Consultoría es para "Formular la línea Base Participativa de un Plan Estratégico para la recuperación integral de las quebradas del Distrito Capital", tal como se desprende de la ejecución del contrato, la Supervisión exigía elementos para el Plan estratégico (siguiente fase) desconociendo que la Consultoría solo iba formular la línea base cuyo objetivo es proporcionar una base de información contra la cual monitorear y evaluar el progreso y eficacia de una actividad durante la implementación de la misma y después de que se haya completado y particularmente en este caso para generar el Plan estratégico.
5. IMPROCEDENCIA DEL PAGO SIMULTÁNEO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y EL PAGO DE PERJUICIOS (PRETENSIONES CUARTA Y QUINTA DE LA DEMANDA). Las cláusulas penales son una forma de regulación contractual de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo, para sancionarlo o para indemnizarlo. La ley le permite a las partes, que al margen de sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos con estas finalidades, las que se conocen como cláusulas penales.
La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, se ha referido a ellas, y por ser explicativa de los temas que se analizan, se transcribe el siguiente párrafo, a saber: "Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos ~n determinado contrato." (Sentencia del 23 de mayo-de 1996, Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo, Expediente No. 4607).
Del párrafo transcrito, resalta la Sala los siguientes asertos que servirán de base al mismo: - Ante todo, y a riesgo de ser superflua la advertencia, los términos sanción y pena, no son exclusivos del derecho sancionador, y en materia de contratos, no necesariamente hay que ser autoridad pública para poderlas exigir. - Las cláusulas penales cumplen variadas funciones, como la de ser una tasación anticipada de los perjuicios, o la de servir como una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato. - La doctrina más autorizada, agrega que la cláusula penal también se emplea como garantía, la que "sólo se ofrece cuando la pena se estipula a cargo de un tercero, pues entonces, el acreedor tiene la alternativa de hacer efectiva la obligación principal sobre el patrimonio del deudor o de exigirle la pena a dicho garante" - Por regla generat las cláusulas penales tienen como finalidad la de ser una apreciación anticipada de los perjuicios, y sólo mediante pacto expreso e inequívoco cumple las finalidades de servir de apremio o de garantía. - El pacto de las cláusulas penales facilita la exigibilidad del pago de los perjuicios causados, así como de la sanción convencional a manera de apremio o de garantía, pues al tenor del artículo 1599 del Código Civil 11 habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio 11 • 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 3.2.
Excepciones de mérito propuestas por Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza
1. INEXIGIBILIDAD DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR HECHOS Y PRETENSIONES OBJETO DE LA DEMANDA Como se explicó en el acápite de nuestros hechos, la vinculación que realiza la EMPRESA DE ACUEDUCTO a la aseguradora, lo hace en virtud de dos pólizas de seguro; una de cumplimiento y otra de responsabilidad civil extracontractual derivada de contrato.
Ahora bien, la única póliza que podría verse afectada eventualmente es la de cumplimiento. Respecto a la naturaleza del seguro de responsabilidad civil extracontractual, nuestra legislación comercial establece en el artículo 1127, lo siguiente: "El seguro de Responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que causa el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado." Específicamente la póliza de responsabilidad expedida por Confianza S.A. contempla el objeto del seguro y cobertura en la cláusula primera de sus condiciones generales: "La Compañía aseguradora de Fianzas S.A. Confianza que en adelante se llamará la compaiiía, por medio de este contrato de seguros se obliga a indemnizar el daño emergente que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad civil extracontractual, en que incurra de acuerdo con la ley colombiana a consecuencia de un acontecimiento que, produciéndose durante la vigencia del seguro, ocasione muerte, lesión o menoscabo de la salud a terceras personas, o el deterioro o destrucción de bienes también de terceros " (Resaltado nuestro) De lo anterior se desprende nítidamente que el seguro cubre la responsabilidad civil, entendida genéricamente como la obligación que tiene una persona de reparar los daños y perjuicios producidos a un tercero a consecuencia de una acción u omisión, propia o de otro por el que se deba responder, en la que haya habido algún tipo de culpa o negligencia. Habida cuenta que EL ACUEDUCTO no es un tercero, la póliza de RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL no tiene el mérito necesario para afectarse, pues las condiciones no se dan para que ello ocurra. 13 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Se reprocha que el apoderado, sin si quiera determinar el alcance de la póliza, la mencione de manera somera, vinculando a la aseguradora en virtud de la póliza, con lo cual se solicita desvincularnos a consecuencia de la misma.
2. VIOLACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD ASEGURADA DE DAR CUMPLIMIENTO AL ARTÍCULO 1075 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.. El artículo 1075 del Código de Comercio consagra: "El asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer.
Este término podrá ampliarse, mas no reducirse por las partes ". Dicha norma reviste especial importancia en cuanto permite a la aseguradora de manera oportuna generar una intervención activa con el objeto de conocer las causas generadoras del presunto incumplimiento, las circunstancias que las rodearon si existe responsabilidad de su garantizado, si la cobertura frente a los hechos está dada, buscar mecanismos que permitan una solución pronta en aras de evitar la concreción de perjuicios mayores, que lleven al contratista a situación de incumplimiento, con afectación grave del asegurado y de la propia aseguradora.
En igual sentido las condiciones del seguro obligan al asegurado a dar aviso del posible incumplimiento del garantizado, frente a lo cual el asegurado no puede ser pasivo o negligente en la supervisión del cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del garantizado, guardar silencio, no informar a la aseguradora y pasado un tiempo, inclusive cuando el contrato ha vencido proceder ante la aseguradora a generar una reclamación, toda vez que tal actuación, agrava el estado del riesgo, generando unos mayores costos que en modo alguno pueden ser cobrados al asegurador, porque tal negligencia no puede ser pagada por éste.
La obligación de dar aviso del siniestro es bien diferente a la que tiene el asegurado de presentar una reclamación formal, debidamente soportada. Es muy importante hacer ésta diferencia porque generalmente suelen confundirse los dos conceptos. El aviso tiene como finalidad primordial la de poner en conocimiento de la aseguradora el hecho para que trate de proteger conjuntamente con las partes del contrato sus intereses, evitando que la indemnización a pagar se torne excesiva, o innecesariamente alta.
El no aviso oportuno de la ocurrencia del siniestro implica indemnización del perjuicio causado a la aseguradora con la demora, es decir, con base en el incumplimiento del asegurado de la obligación consagrada en el artículo 1075 que nos ocupa, en la medida en que le haya determinado eventualmente una erogación mayor o erogación adicional a la que se hubiera causado si el asegurado hubiera avisado de manera oportuna de conformidad con la ley. 14 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Pues bien, en el caso que nos ocupa, se observa la violación anotada, en cuanto que en desarrollo y ejecución del contrato, no existió frente a Confianza un comunicado preciso, conciso o fehaciente que hiciera referencia al incumplimiento contractual por parte de la garantizada dentro de la vigencia del contrato garantizado, y menos dentro del término seiialado en el artículo en cita.
Sólo recibíamos en copia, anotaciones hechas al contratista que en modo alguno se constituyen per se en aviso de siniestro o sospecha del mismo.
3. VIOLACIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD ASEGURADA DE DAR CUMPLIMIENTO A LA GARANTÍA ESTABLECIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 1061 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. El artículo 1061 del Código de Comercio determina lo siguiente: "Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.
La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca (je otorgarla. La garantía sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción".
En el texto de la póliza expedida por Confianza S.A., se consagró de manera clara y expresa la garantía sustancial, en perfecta conexidad con el objeto del contrato, según las condiciones generales del seguro, cláusulas 6., 7., 11 y 14 las cuales fueron incumplidas en un todo por el asegurado, pues no avisó del posible incumplimiento, no avisó sobre la ocurrencia del siniestro, no remitió informe alguno en el que se consagrara el decurso del contrato y su supuesto incumplimiento de manera oportuna dentro de la vigencia del contrato garantizado, por ende, se violó el deber de dar cumplimiento a la garantía en comento.
La Garantía es 11 la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa,,o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho 11 • La garantía, se encamina a tratar de rodear de mayores seguridades el objeto o la persona asegurados, a interesar al tomador o asegurado en una conducta más diligente aún de la que normalmente puede esperarse de él, todo con el objeto de hacer más remota la ocurrencia del siniestro y finalmente a interesar al asegurador para expedir el seguro, porque está seguro de que se cumplirán todas las garantías cubiertas por el contrato de seguros. 15 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 De ahí que cuando el código de comercio dispone que cuando la promesa se incumpla, total o parcialmente, para el caso es lo mismo, el contrato quedará afectado de nulidad relativa o terminará, según el caso, salvo que se den las circunstancias contempladas en el citado artículo 1062 de la norma en cita.
El asegurador da por sentado que lo ofrecido se cumplirá; así lo impone la seriedad del contrato y el principio de la buena fe, poco importa si verifica o no su realización, de modo que si se presenta siniestro y en la investigación que de manera completa se realiza, de surgir la prueba de la no observancia de la garantía respectiva, puede la aseguradora exonerarse válidamente de su deber de indemnizar alegando la terminación del contrato a partir de la infracción. Como las declaraciones del asegurado constituyen la_ base del contrato, es deber suyo manifestar claramente las variaciones que con posterioridad a la celebración del contrato puedan sobrevenir, lo cual no ocurrió de cara al contrato de seguro expedido por mi representada como quiera que a pesar de haber conocido del supuesto incumplimiento del contratista nunca informó a la aseguradora de incumplimiento alguno, pretendiendo ahora con este proceso hacer efectiva la póliza cuando en realidad incumplió la garantía establecida en el contrato de seguro.
Ahora bien, en tratándose de uno de los elementos esenciales del contrato de seguro, el riesgo cobra vital importancia cuando quiera que debe ser incierto y no conocido por las partes. En reciente Jurisprudencia, se recuerda tal elemento: "En el seguro de cumplimiento, la aseguradora se compromete a pagar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del tomador provenientes de un contrato.
Por tanto, el riesgo lo constituye la eventualidad del incumplimiento del deudor, recordó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Ante la ocurrencia del siniestro, el beneficiario debe probar, por vía extrajudicial o judicial, Ja existencia del daiio y su cuantía, lo cual comprende la responsabilidad de la compaiiía, seiialó el alto tribunal (M. P. Ruth Marina Díaz)." 1 El estado del riesgo hace referencia a las condiciones y probabilidades para que se produzca el siniestro.
Encuentra su fundamento en que el riesgo es el elemento característico del contrato, y el estado del riesgo es el factor que ha impulsado al asegurador para obligarse. Dentro de la comunidad de riesgos, si el estado de estos no se mantuviera, aumentarían en idéntica proporción las posibilidades de ocurrencia de los siniestros, y, por tanto, impedirían al asegurador la aplicación debida de las reglas que gobiernan la operación técnica de los seguros, como son el cálculo de las probabilidades y un manejo eficiente de los mecanismos de dispersión de los riesgos. 1 Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia 11001310300220050053001, 12/ 17 / 2013 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Por consiguiente, corresponde al -asegurado no sólo mantener las condiciones y circunstancias del riesgo existentes al momento de perfeccionarse el contrato sino también informar veraz y oportunamente, de la manera más exacta posible sobre las circunstancias del riesgo durante las gestiones de renovación, y comunicar las mutaciones que de las mismas acaezcan durante la vigencia del contrato asegurado, situación que no ocurrió en el presente caso, violando de esta forma el estatuto mercantil.
4. INEXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL DE LA ASEGURADORA DE PAGAR LA INDEMNIZACION CONTEMPLADA EN LA PÓLIZA POR AUSENCIA DE SINIESTRO El artículo 1045 del Código de Comercio establece los elementos del contrato de seguro a saber: "ARTÍCULO 1045. ELEMENTOS ESENCIALES. Son elementos esenciales del contrato de seguro: 1) El interés asegurable; 2) El riesgo asegurable; 3) La prima o precio del seguro, y 4) La obligación condicional del asegurador." Ahora bien, ¿cuál es la obligación condicional del Asegurador? Es el deber que tiene el asegurador de pagar la indemnización a los beneficiarios en caso de siniestro, según los montos, términos y condiciones fijadas en el contrato.
La demandante en sus hechos menciona que la Aseguradora incumplió el contrato de seguro, sin embargo ¿ Cuál es la virtualidad que el demandante tiene para obligar a Confianza a indemnizar al asegurado? La obligación condicional de la aseguradora de proceder al pago de la indemnización, nace en el momento en que ocurre el siniestro amparado en la póliza, por lo cual es necesario traer a colación el significado normativo de siniestro: El artículo 1072 del Código de Comercio señala que se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.
Ahora, el riesgo asegurado está definido en la póliza suscrita con el aquí demandante: 17 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 La póliza expedida tiene los amparos de: 1.
CUMPLIMIENTO 2. SALARIOS
3. CALIDAD DEL SERVICIO ¿Cuál de los amparos se debería afectar? Es obligación del asegurado, reitero, de demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida; a la fecha se desconoce cuál de los amparos debe afectarse, de cara a las condiciones generales del seguro. 1.4 AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO El amparo de cumplimiento del contrato cubre a las empresas de servicios públicos contratantes por los perjuicios directos derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado.
Este amparo cubre el pago de la cláusula penal pecuniaria y las multas. Parágrafo 1: de conformidad con lo establecido en el artículo 1596 del código civil, la cláusula penal se rebajará proporcionalmente en la parte que el contratista hubiera cumplido y que el contratante hubiera aceptado. Parágrafo 2: el pago de la cláusula penal pecuniaria o de las multas con cargo a la póliza, se efectuará una vez se haya liquidado el contrato, se haya aplicado la norma de la compensación establecida en el artículo 1715 código civil y no exista oposición expresa por parte del garantizado, presentada ante la instancia judicial o extrajudicial pertinente o establecida en· el contrato, caso en el cual, para configurar su validez, se esperará al fallo en derecho que se produzca. 1.5 AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que hace referencia el artículo 64 del código sustantivo de trabajo, cubre a las empresas de servicios públicos contratantes contra el riesgo de incumplimiento de las obligaciones laborales a que está obligado el contratista, únicamente relacionadas con el personal empleado para la ejecución del contrato amparado en la póliza, en los casos en los cuales pueda predicarse de la empresa de servicios públicos la solidaridad patronal a la que hace referencia el artículo 34 del código sustantivo de trabajo y se otorga bajo la garantía de que la empresa de servicios públicos ha verificado que el contratista se encuentra cumpliendo con sus obligaciones patronales relativas al sistema integral de seguridad social del que trata la ley 100 de 1993.
Parágrafo 1: este amparo se extiende a cubrir máximo hasta su valor asegurado, el pago de la cláusula penal pecuniaria o las multas provenientes del incumplimiento de las obligaciones contenidas en la ley 828 de 2003, siempre y cuando se haya aplicado la normq, de la compensación establecida en el artículo 1715 código civil y no exista oposición expresa por parte del garantizado, presentada ante la instancia judicial o extrajudicial pertinente o establecida en el contrato, caso en el cual, para configurar su validez, se esperará al fallo en derecho que se produzca 18 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL.
DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 1.8 AMPARO DE CALIDAD DEL SERVICIO El amparo de calidad del servicio cubre a las empresas de servicios públicos contratantes contra los perjuicios imputables al contratista derivados de la mala calidad del servicio prestado por dicho contratista, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato.
¿Acaso el asegurado ha cumplido lo señalado en las condiciones generales? En virtud de lo anteriormente señalado, no procede indemnización derivada del contrato de seguro, pues es inexigible al no haberse agotado lo estipulado en las condiciones generales del mismo.
5. LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA NO HA DEMOSTRADO EL SINIESTRO O LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA NI LOS CONSECUENTES PERJUICIOS, DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 1077 DEL CODIGO DE COMERCIO Y A LAS CONDICIONES GENERALES DELA PÓLIZA El artí.culo 1077 del Código de Comercio establece: "ARTÍCULO 1077. CARGA DE LA PRUEBA. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuan tí.a de la pérdida, si fuere el caso.
El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad." De conformidad al mencionado artí.culo, le corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantí.a de la pérdida. Dicho requisito se complementa a través del ya mencionado numeral 5 de las condiciones generales de la póliza, el cual estipula cuando se hará efectiva la garantí.a: 5.
SINIESTRO "En desarrollo del principio de que el garante no se compromete a más de aquello a lo que el garantizado se comprometió, confianza no asume responsabilidad alguna por amparos o coberturas que no se exijan expresamente en la obligación asegurada. De conformidad con el artí.culo 1077 del código de comercio, el asegurado deberá acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía del perjuicio. 5.1 se acreditará la ocurrencia así: 5.1.1 con los documentos que demuestren la ocurrencia de un evento producido por el contra- tista o garantizado que genere un detrimento en el patrimonio del asegurado, que se encuentre garantizado por cualquiera de los amparos constituidos y señalados en la carátula de la póliza. 5.2 se probará su cuantí.a Con el acta de liquidación del contrato, y/o los documentos soporte que demuestren un detrimento patrimonial causado al asegurado, proviniente de un incumplimiento imputable 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 al contratista garantizado, que se encuentre amparado por la póliza expedida por Confianza S.A".
En virtud de lo expuesto, deberá tenerse por no acreditado el siniestro, habida cuenta de las consideraciones legales y contractuales ya mencionadas, las cuales fueron aceptadas y no pueden ser desconocidas por la parte demandante. La Jurisprudencia ha mantenido la tendencia en explicar el alcance de la obligación condicional de la aseguradora de pagar el siniestro como elemento esencial del seguro.
En la aclaración de voto del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo, puede leerse que 11 ••• es bien sabido que en virtud del contrato de seguro, el asegurador contrae -o asume-, de ordinario, una obligación condicional (art. 1045, nral. 4° C. de CoJ consistente en ejecutar, sub conditione, la prestación asegurada de cara al asegur(ldo o al beneficiario (incertus an, incertus quando, o, a lo sumo, sólo incertus quando, como en el seguro sobre la vida), obligación que sólo nace, en puridad, cuando se realiza efectivamente el riesgo asegurado, vale decir, cuando ontológicamente aflora el hecho contingente -o condicionante-, por vía de ilustración, la conflagración; el accidente; la muerte del asegurado, etc.
No en vano, el artículo 1054 del Código de Comercio, en lo pertinente, puntualiza que se denomina riesgo, el suceso incierto "cuya realización da origen a la obligación del asegurador" (se subraya)." 2 Negrilla fuera del texto original.
6. INEXIGIBILIDAD DE INTERESES DE MORA; EL SINIESTRO Y SU REAL CUANTÍA NO SE HA PROBADO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1080 del Código de Comercio, modificado por el artículo 83 de la Ley 45 de 1990, "el asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077.
Vencido este plazo el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratoria vigente en el momento en que se efectúe el pago 11• Ahora, el artículo 1053 establece lo siguiente: "ARTÍCULO 1053. CASOS EN QUE LA PÓLIZA PRESTA MÉRITO EJECUTIVO.
Subrogado por el art. 80, Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: 1) En los seguros dotales, una vez cumplido el respectivo plazo. 2) En los seguros de vida, en generat respecto de los valores de cesión o rescate, y 3) Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes 2 CSJ Exp. 06230 2001- M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. 20 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 que, según las condiciones de la correspondiente póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del ARTÍCULO 1077, sin que dicha reclamación sea objetada de manera seria y fundada.
Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda". En gracia de discusión, es oportuno señalar que conforme lo expone el demandante en sus pretensiones, pretende el pago por parte de la aseguradora no sólo del capital, lo que equivale al directo incumplimiento del afianzado, sino además injustamente de los intereses de mora causados por el afianzado, los cuales no son exigibles a la aseguradora, como quiera que al no haberse probado el siniestro y su cuantía y los consecuentes perjuicios a la aseguradora en su oportunidad, ésta no incumplió las obligaciones del artículo 1080 del Código de Comercio, precisamente porque oportunamente no se le probó el siniestro y su cuantía- Como si fuera poco se pretende el reconocimiento de intereses moratorias sobre tales sumas o sobre la reclamación total, cuando tales intereses los debidos por el directo incumplido corresponden a la categoría de vencidos o actualmente exigibles, característica que hace que la mora no pueda cobrarse respecto de ellos, pues sería tanto como cobrar intereses sobre intereses, práctica que se encuentra prohibida por el artículo 1617 del Código Civil.
Si bien permitidos por el código de comercio conforme el artículo 886 ibídem, pero en justa razón para el directo incumplido, al directo deudor, no así para la aseguradora, quien no ha incumplido las obligaciones de su resorte, o no las cumplió precisamente porque el siniestro y su cuantía, no se le había probado a la aseguradora antes de la presentación de la demanda.
En este sentido en salvamento de voto expuesto por el Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, con ocasión de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 9 de noviembre de 2004, expediente 12789 Magistrado Ponente Silvia Fernando Trejas Bueno, se expuso, lo siguiente: " Del mismo modo, entonces, cuando la demostración del derecho no se ha verificado en forma extrajudicial, sino que es menester hacerlo en el marco de un proceso, la mora del asegurador no puede encadenarse al acto procesal en que el juez evalúa la eficacia de los medios probatorios aportados con ese propósito (fase valorativa), sino que ella debe estar referida al momento de su incorporación-jurídica- en el plenario (fase de producción, art. 183 C.P.C:), sea que para ello baste su admisión por el juez, como sucede con los documentos que se acompañan a la demanda, o sea necesaria su práctica En síntesis, el fallador que procede a dictar una providencia estimatoria de las pretensiones consignadas en la demanda, será el llamado a determinar, luego de pasar la prueba recabada, en que momento procesal se acreditó el derecho ante el asegurador, tal y como lo impera el artículo 1080 del Código de Comercio.
Se concluye entonces, que el artículo 1080 del Código de Comercio, tiene como único manantial la supra indicada acreditación del derecho por parte del asegurado o del beneficiario, ora en la órbita extrajudicial, ora en la judicial. 21 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 De allí que no diferencie el legislador a este respecto, de forma tal que pudiera hacer distinción entre uno u otro tipo de reclamación, siendo entonces predicable la milenaria máxima con arreglo a la cual, cuando la ley no distingue, tampoco es dable distinguir al interprete, por lo que no resulta admisible considerar que la norma aludida privativamente aplica para la solicitud de pago que se formule por fuera del proceso, en orden a remitir la que se haga en juicio, a la disciplina general de las obligaciones y, de paso, al artículo 90 del C.P.C., disposición que, se insiste, no solo parte de un supuesto diferente, sino que debe ceder ante el régimen especial que informa el contrato de seguro En consecuencia consideró que la condena impuesta a la aseguradora, en lo que respecta al pago de intereses moratorias, no ha debido hacerse con referencia a la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, sino al día siguiente en que venció el plazo de un mes contado desde el momento en que el demandante, en la esfera judicial, acreditó su derecho cualitativa y cuantitativamente.
Lo que aconteció Fecha en que se rindió el dictamen pericial por parte de los auxiliares prueba que sirve al propósito de demostrar la cuantía de la perdida resultante del siniestro " Como bien puede observar el Honorable Despacho, a Confianza S.A. nunca se le presentó solicitud de indemnización propuesta por el asegurado, por lo cual la solicitud del demandante en tratándose de los intereses de que trata el artículo 1080 no puede prosperar, pues de haberse omitido la objeción seria y fundada, la póliza hubiese prestado mérito ejecutivo y por ende se hubiere podido hacer exigible mediante dicha vía, e incluir en la demanda los intereses de mora establecidos en la norma.
7. IMPROCEDENCIA AFECTAR SIMULTÁNEA O SEPARADAMENTE AMPAROS DE CUMPLIMIENTO Y CALIDAD (SON EXCLUYENTES) El demandante cuando ni siquiera menciona cual es el amparo a afectarse, es técnicamente imposible afectar el amparo de cumplimiento, y de manera subsidiaria afectar el amparo de calidad. El amparo de calidad se otorgó -como puede evidenciarse en la caratula de la póliza- condicionado a que se aceptara el suministro, y por ende, sólo a partir de ese momento cobraría vigencia y entraría a regir.
Sin embargo el presupuesto contractual - acta de recibo final-, nunca se dio por lo cual se tiene que dicho amparo nunca nació a la vida jurídica, veamos: Como puede verse en la nota, y a través de todos los certificados de modificación, se otorgó el amparo de calidad y correcto funcionamiento, a partir de la fecha de aceptación final por parte del acueducto.
Así las cosas al no haberse dado el presupuesto contractual para que iniciara vigencia, el amparo de calidad no existe y no puede ser exigido de manera simultánea o separada. 22 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Al respecto las condiciones generales del contrato de seguro, señalan en la cláusula primera que los amparos son excluyentes y por lo tanto quien pretenda afectar el seguro no lo puede hacer pretendiendo afectar simultáneamente dos amparos; en tal sentido el inciso último menciona: 1.AMPAROS Confianza otorga a la empresa de servicios públicos contratante los amparos mencionados en la carátula de la presente póliza, con sujeción, en su alcance y contenido y sin exceder el valor asegurado, a las definiciones que a continuación se estipulan.
8. MÁXIMO VALOR ASEGURADO En virtud del artículo 1056 del Código de Comercio, el asegurador puede, a su arbitrio, establecer topes para las indemnizaciones que reconocerá por cada uno de los amparos otorgados, respetando los límites que establece la ley. Así las cosas, se reitera, la aseguradora puede limitar la responsabilidad que asumirá en caso de verificarse la condición suspensiva a la que se sujetó el surgimiento de la obligación resarcitoria a su cargo, mediante lo que se denomina "suma asegurada" o "valor asegurado".
El artículo 1079 del Código de Comercio reza: "El asegurador no estará obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada ( )" Luego, en el remoto caso en que se establezca algún tipo de obligación en cabeza de mi mandante, ésta sólo deberá responder hasta concurrencia de la suma asegurada establecida en la carátula de la póliza y la condena no podrá superar dicho valor, el cual se encuentra estipulado en $195.999.993 para el amparo de cumplimiento.
En virtud de lo expuesto, Confianza S.A. en caso de ser condenada, sólo deberá responder de lo que resulte probado como perjuicio sufrido imputable al contratista garantizado y hasta el límite de valor asegurado, el cual en ningún caso podrá ser superado.
9. EXCEPCIÓN GENÉRICA En el evento que se probare una excepción diferente a las propuestas anteriormente, le solicito al señor Juez se decrete teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso que nos ocupa en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. 23 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 4.
Pretensiones de la demanda de reconvención Dentro del término previsto en la Ley 1563 de 2012, INGCONSA S.A.S. interpuso demanda de reconvención en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., la cual fue admitida por el Tribunal. Las pretensiones de la parte convocante en reconvención fueron formuladas en el libelo en los siguientes términos: "DE CLARA TIV AS PRIMERA: Que se declare que el Contrato No 1-02-24300-1185-2013, sus modificaciones y suspensiones fueron válidos y vigentes producto de la voluntad de las partes.
SEGUNDA: Que se declare que la naturaleza jurídica del objeto del Contrato No 1-02- 24300-1185-2013 es de Consultoría para "la formulación de una línea base participativa". TERCERA: Que se declare que la Invitación Pública de Consultoría No IA 897-2013 "CONSULTORÍA PARA FORMULAR LA LÍNEA BASE PARTICIPATIVA DE UN PLAN ESTRATÉGICO PARA LA RECUPERACIÓN INTEGRAL DE LAS QUEBRADAS DEL DISTRITO CAPITAL", la cual incluye las condiciones, términos, anexos, así como las modificaciones 1, 2, 3 y 4 fueron válidas y vigentes para le ejecución del contrato y nunca fueron modificadas por las partes.
CUARTA: Que se declare que conforme a las condiciones técnicas particulares descritas en el Anexo 6 de los Términos de Referencia de la Invitación Pública de Consultoría No IA 897- 2013, la Consultoría contratada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAB E.S.P corresponde a estudios de diagnóstico, caracterizándose porque sus obligaciones las cumplen bajo su autonomía e independencia intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias.
QUINTO: Que se declare que conforme a la justificación anexa a la "Solicitud de un trámite de Contratación "Consultoría" 24300-2013-3124 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAB E.S.P. del 16 de septiembre de 2013 (anexa a la demanda presentada por el Convocan te), la finalidad de la consultoría era para que la EAB apoye a la Secretaría Distrital de Ambiente aportando las bases, insumos y lineamientos para un Plan Estratégico de Recuperación de Quebradas del Distrito Capital, siendo necesario que la Consultoría "aporte las bases conceptuales, insumos técnicos y lineamientos generales para la construcción interinstitucional y participativa de un futuro Plan Estratégico de Recuperación de Quebradas que sirva como instrumento de planeamiento y línea base para garantizar en el corto, mediano y largo plazo, la intervención para la recuperación y restauración de dichos cuerpos de agua".
SEXTO: Que se declare que de conformidad con el numeral 6.1 del Anexo 6 "Condiciones Técnicas Particulares" de la Invitación Pública de Consultoría No IA 897-2013, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAB E.S.P. determinó que "En la etapa inicial, 24 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 previa la firma de acta de iniciación del contrato de consultoría, el Contratista debió entregar el Plan de Calidad correspondiente, el cual debía incluir: Plan de acción o plan de Trabajo, cronograma de actividades, organigrama, metodologías que se aplicarán para el desarrollo de la consultoría, en los diferentes componentes, incluyendo el diseño de la estrategia de participación comunitaria, además de otros ítems incluidos en el formato establecido por la EAB - ESP, para la elaboración de este documento.
El Plan de Calidad deberá ser aprobado por el Interventor de la EAAB, antes de dar inicio efectivo al contrato de consultoría (firma de acta de inicio)." SEPTIMA: Que se declare conforme al pago realizado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. a INGCONSA S.A.S. el 26 de diciembre de 2014 y a las manifestaciones efectuadas por la EAB en su demanda que el producto No 1 "SISTEMA DE INFORMACIÓN DE LA LÍNEA BASE DE QUEBRADAS DEL DISTRITO CAPITAL" se terminó conforme a las condiciones señaladas en el numeral 6.1 del Anexo 6 "Condiciones Técnicas Particulares" de la Invitación Pública de Consultoría No IA 897- 2013 OCTAVA: Que conforme a lo descrito en el numeral 6.1 "Descripción del Proyecto" del Anexo 6 "Condiciones Técnicas Particulares" de la Invitación Pública de Consultoría No IA 897-2013, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAB E.S.P. nunca estableció contractualmente que para efectuar las entregas de los productos terminados 2, 3, 4, 5 y 6 debía estar aprobado el producto No 1.
NOVENA: Que conforme a lo descrito en el numeral 6.1 "Descripción del Proyecto" del Anexo 6 "Condiciones Técnicas Particulares" de la Invitación Pública de Consultoría No IA 897-2013, el pago del ciento por ciento del producto No 2 "ESTRUCTURA INSTITUCIONAL, NORMATIVA Y FINANCIERA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL PLAN ESTRATÉGICO DE RECUPERACIÓN Y DE RÍOS, QUEBRADAS Y CANALES" y al cronograma de entrega de los productos establecidos en el numeral 6.5 del mencionado anexo, no existía orden de precedencia para la elaboración, terminación y aprobación de los productos objeto de la Consultoría. DÉCIMA: Que conforme a lo descrito en el numeral 6.1 ""Descripción del Proyecto" del Anexo 6 "Condiciones Técnicas Particulares" de la Invitación Pública de Consultoría No IA 897-2013" y a la Cláusula Tercera del Contrato "Datos del Contrato de Consultoría 1-02- 24300-1185-2013" y como consecuencia de la declaración solicitada en las pretensiones séptima, octava y novena anteriores, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAB E.S.P. incumplió el contrato al condicionar la revisión de los productos 3, 4, 5 y 6 a la aprobación del producto No 1.
DÉCIMA3: Que conforme al numeral 3.2 "Obligaciones del Acueducto de Bogotá" de las Condiciones y Términos de la Invitación Pública de Consultoría No IA 897-2013, el 3 El demandante en reconvención enumera dos veces, pretensiones diferentes, como pretensión décima. En realidad esta pretensión debería ser la décima primera y modificaría la numeración de las pretensiones siguientes.
Es un error de forma que el Tribunal pone de presente. 25 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Acueducto se obligó a: "(a) Pagar en la forma establecida en la Cláusula FORMAD E PAGO, las facturas presentadas por el CONSULTOR (b) Suministrar en forma oportuna la información solicitada por el CONSULTOR de conformidad con las condiciones y términos de la Invitación y (c) Resolver las peticiones presentadas por el CONSULTOR en los términos consagrados por la Ley".
DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que de conformidad con el acta de suspensión firmada el 17 de abril de 2015 por las partes, las circunstancias que impedían la continuidad de ejecución de la Consultoría fueron: "1. La supervisión y el consultor están esperando la siguiente información, la cual debe suministrar la Dirección de Información Técnica y Geográfica DITG y que solicitó el consultor en reuniones celebradas previamente y reiteró mediante oficios E-2015-027571 del 27 de marzo de 2015 y E-2015-030299 del 9 de abril de 2015: Modelo entidad relación disponible para el SIGUE del Acueducto.
Formato de metadatos que se debe tener en cuenta para entregar los productos del contrato. Enlaces y accesos de la consultoría a la base de datos del SIGUE del Acueducto, especialmente a la información relacionada con tipo de propiedad de predios, vertimientos e imágenes de satélite y ortofotos disponibles para Bogotá. A la fecha, no es de conocimiento de la supervisión el tiempo que pueda tomar esta actividad, ya que depende de otra área de la Empresa.
Sin embargo, se han hecho y continuarán haciendo los contactos necesarios para su pronta realización. Se espera que este tema se subsane en un tiempo menor a un mes. La supervisión debe recopilar la información que solicitó el consultor mediante oficio E-2015-033 75 del 17 de abril de 2015, la cual se solicitó ese mismo día al grupo de quebradas de la Dirección de Gestión Ambiental del Sistema Hídrico y es el siguiente: *Ejecución actual de diseños y obras de recuperación integral de quebradas por parte de la EAB *Ejecución actual de la EAB en las quebradas la Nutria y Bolonia.
A la fecha, no es de conocimiento de la supervisión el tiempo que pueda tomar esta actividad, ya que depende de otra (sic) grupo de trabajo dentro de la Dirección de Gestión Ambiental del Sistema Hídrico. Sin embargo, se han hecho y continuarán haciendo los contactos necesarios para su pronta realización. Se espera que este tema se subsane en un tiempo menor a un mes. 2.
El Consultor debe contar con la aprobación del producto 1 con el fin de continuar con la ejecución del contrato: es decir, la entrega de los productos 3, 4, y 6 del Contrato. El consultor entregó la última versión del producto 1 el día 17 de abril de 2015, luego de atender las observacioJJes que hizo la supervisión en su momento, las cuales pretendían que el producto se ajustara a las exigencias de los términos de referencia del contrato.
Para realizar esta actividad, la supervisión requiere de un tiempo mínimo de 15 días hábiles. Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes. Si a la fecha prevista para la reiniciación del citado contrato persisten las causas que dan lugar a la presente suspensión, las partes podrán prorrogar el término de la misma".
DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que de conformidad con el acta prórroga de suspensión de contratos firmada el 13 de mayo de 2015 por las partes, las causas que dieron lugar a la suspensión del contrato a la fecha de la firma de la prórroga aún persistían: 1. La supervisión y el consultor están esperando la siguiente información, la cual debe suministrar la Dirección de Información Técnica y Geográfica DITG solicitada mediante oficios E-2015- 027571 del 27 de marzo de 2015 y E-2015-030299 del 9 de abril de 2015 como: "Modelo 26 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 ENTIDAD/ RELACIÓN disponible para el SIGUE del Acueducto.
Enlaces y accesos de la consultoría a la base de datos del SIGUE del Acueducto, especialmente a la información relacionada con tipo de propiedad de predios, vertimientos e imágenes de satélite y ortofotos disponibles para Bogotá, entre otros. Para este último requerimiento y de acuerdo a la reunión efectuada el pasado 07 de Mayo de 2015 en las oficina (sic) de la Dirección de Servicios de Informática de la EAB_ESP, el consultor deberá entregar los requerimientos técnicos del enlace y los campos de la base de datos a la cual necesitan ingresar para tomar la información disponible, los cuales serán analizados para establecer u~w conexión segura sin riesgos para la EAB_ESP.
No es de conocimiento de la supervisión el tiempo que pueda tomar esta actividad, ya que depende de otras áreas de la Empresa. Sin embargo, se han hecho y co11tinuarán haciendo los contactos necesarios para su realización. Se espera que este tema se subsane en un tiempo menor a un mes. 2. El Consultor debe contar con la aprobación del producto 1 con el fin de continuar con la ejecución del contrato: es decir, la entrega de los productos 3, 4, y 6 del Contrato.
El consultor entregó la última versión del producto 1 el día 17 de abril de 2015, luego de atender las observaciones que hizo la supervisión en su momento, las cuales pretendían que el producto se ajustara a las exigencias de los términos de referencia del contrato. Para realizar esta actividad, la supervisión requiere de un tiempo mínimo de 15 días hábiles.
En vista que la supervisión del contrato cambió a partir del día 05 de Mayo de 2015, se requieren otros 15 días hábiles para que el nuevo supervisor pueda analizar la información entregada del producto 1, hacer las observaciones del mismo y/o aprobarlo para seguir con los demás productos. Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes.
Si a la fecha prevista para la reiniciación del citado contrato persisten las causas que dan lugar a la presente prorroga de suspensión, las partes podrán prorrogar el término de la misma". DÉCIMA TERCERA: Que se declare que de conformidad con el "acta de reinicio" firmada por las partes el 16 de junio de 2015 se reinició el objeto del contrato "por cuanto se superaron los inconvenientes que obligaron a la misma", entre las cuales estaba la causa número dos establecidas en las actas de suspensión y prorroga: "El Consultor debe contar con la aprobación del producto 1 con el fin de continuar con la ejecución del contrato: es decir, la entrega de los productos 3, 4, y 6 del Contrato".
DÉCIMA CUARTA: Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión décima tercera anterior, se declare que, de conformidad con la cláusula tercera "Forma de Pago" del documento denominado "Datos del Contrato de Consultoría No 1-02-24300-1185- 2013, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., incumplió el contrato debiendo pagar al CONSULTOR el valor del producto aprobado No 1, correspondiente al 40% del valor ofertado, es decir, la suma de SETENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($78.399.975.00) en virtud del cumplimiento del objeto contractual.
DÉCIMA QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones décima primera y décima segunda, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., incumplió el Contrato al exigir y no entregar información en forma 27 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 oportuna relacionada con el producto 1, cuando éste ¡ue-terminado y recibido a satisfacción por el Contratante según consta en el pago efectuado por la EAB el 26 de diciembre de 2014.
DÉCIMA SEXTA: Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión séptima, se declare que, conforme al oficio 24300-2015-5567 S 2015-240744 del 28 de septiembre de 2015, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., exigió nuevamente la entrega del producto terminado No 1 cuando éste ya había sido terminado.
DÉCIMA SÉPTIMA: Que se declare que, conforme al oficio 24300-2015-5567 S 2015- 240744 del 28 de septiembre de 2015, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. exigió la entrega de los productos terminados 1, 3, 4, 5 y 6, desvirtuando y contradiciendo las exigencias de la Supervisión en el sentido de condicionar la revisión del producto No 3 a la aprobación del producto No 1 y las revisiones de los productos 4, 5 y 6 a la aprobación del producto No 3.
DÉCIMA OCTAVA: Que se declare que conforme a la exigencia de la EAB, la Empresa Ingenieros Constructores y Asesores SAS INGCONSA SAS entregó, a través del oficio Radicación EAB E-2015-095957 del 7 de octubre de 2015, los productos: 3 "EVALUACIÓN DE PROBLEMAS Y CONFLICTOS AMBIENTALES DEL SISTEMA HÍDRICO DE LA CIUDAD"; 4. "CARACTERIZACIÓN, ZONIFICACIÓN, Y TIPIFICACIÓN DE QUEBRADAS Y CANALES DE LA CIUDAD"; 5.
"CREACIÓN Y/O AJUSTES DE UN SISTEMA DE INDICADORES PARA QUEBRADAS Y CANALES DEL DISTRITO CAPITAL" y, 6. "PLAN DE ACCIÓN PARA INTERVENCIÓN EN QUEBRADAS Y CANALES", cumpliendo con el objeto del contrato. DÉCIMA NOVENA: Que se declare que una vez recibido los productos por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., ésta nunca co117;unicó o notificó al Consultor observaciones sobre los productos entregados.
VIGÉSIMA: Que se declare que las partes, de mutuo acuerdo en ejercicio de su autonomía de voluntad, suscribieron la modificación No 1, el 6 de julio de 2015 cuyo objeto es "Prorrogar el plazo del Contrato citado en tres (3) meses, esto es hasta el 7 de octubre de 2015". VIGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que durante el plazo del contrato, la Sociedad Ingenieros Constructores y Asesores SAS INGCONSA SAS NO FUE objeto, por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAB E.S.P, de apremios e imposición de multas ni declaratorias de incumplimiento conforme a lo pactado en las cláusulas Novena y Décima del Contrato 1-02-24300-1185-2013.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que posterior a la terminación del plazo contractual, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., a través del oficio 24300- 2015-6805 S-2015-300326 del 4 de diciembre de 2015 presentó para la firma de la Sociedad Ingenieros Constructores y Asesores SAS INGCONSA SAS, proyecto de terminación sin reconocer los saldos a favor de la CONSULTORÍA, liberando la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS 28 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 CUARENTA Y CINCO PESOS ($813.339.745.00) A favor de la EAB E.SP. pero dejando la siguiente constancia: " que, el día Siete (07) de octubre de 2015, fecha de finalización del contrato, el consultor radica el comunicado con número interno E-2015-095957 (anexando un disco duro y un cable USB ), informando que entrega la versión final de los productos 1, 3, 4, 5 y 6, los cuales son objeto de revisión por parte de la Empresa de Acueducto, simultáneamente el comunicado con radicado interno E-2015-095961, informando el envío de fichas de quebradas, ríos y canales, las cuales no venían anexas.
Adicionalmente, el mismo día radica Dos (2) comunicados más: el comunicado E-2015- 095970, entregando la información relacionada con los pagos al sistema de seguridad social y copia de los contratos de los profesionales y otro comunicado con radicado interno E-2015- 095963, entregando la respuesta a la solicitud de la Supervisión, según comunicado 24300- 2015-5706, sobre la revisión y análisis del estudio realizado por la Universidad Pontificia Javeriana".
VIGÉSIMA TERCERA: Que se declare, conforme a la cláusula Tercera "Forma de Pago" del Anexo 3 de la Invitación Pública de Consultoría No IA 897-2013, que el reconocimiento y pago de la CONSULTORÍA es por producto. VIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que el reconocimiento y pago al CONSULTOR de la entrega de los productos terminados correspondientes al Contrato 1-02-24300-1185-2013, deben realizarse con independencia de las complementaciones y ajustes que solicite la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. para su aprobación, conforme al cronograma establecido en "las condiciones y términos de la Invitación" y "Forma de Pago" del contrato (Datos del Contrato).
VIGÉSIMA QUINTA: Que se declare que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. se abstuvo premeditamente, sin soporte contractual y contrariando lo estipulado en las actas de suspensión y reinicio del contrato, de revisar y aprobar los productos 3, 4, 5 y 6 terminados, incumpliendo las condiciones y términos de la Invitación Pública de Consultoría No IA 897-2013.
VIGÉSIMA SEXTA Que como consecuencia de las declaratorias solicitadas en las pretensiones Décima Séptima y Décima Octava anteriores, se declare que, la Empresa de Ae,ueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe pagar al CONSULTOR el valor de los productos terminados No 3, 4, 5 y 6, correspondiente al sesenta por ciento (60%) del valor ofertado por cada uno de la entrega de productos terminados.
VIGÉSIMA SÉPTIMA Que como consecuencia de las declaratorias solicitadas en las pretensiones Décima Octava y Vigésima Quinta anteriores, se declare que, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. debe pagar al CONSULTOR el valor de los productos aprobados No 3, 4, 5 y 6 correspondiente al 40% del valor ofertado por cada uno de los productos.
VIGÉSIMA OCTAVA: Que se declare que Ingenieros Constructores y Asesores SAS INGCONSA SAS desde 11 de diciembre de 2013 (fecha de suscripción del contrato 1-02- 24300-1185-2013) hasta el 7 de octubre de 2015 (fecha de terminación del contrato) sufragó todos los costos y gastos para el desarrollo de la Consultoría y recibiendo sólo como 29 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 retribución el dieciséis punto veintisiete por ciento (16.27%) de los novecientos setenta y nueve millones novecientos noventa y nueve mil -seiscientos sesenta y ocho pesos ($979.999.668,00).
VIGÉSIMA NOVENA: Que como consecuencia de la declaratoria solicitada en la pretensión anterior, se declare que, Ingenieros Constructores y Asesores SAS INGCONSA SAS sufrió un empobrecimiento sin causa por la negativa de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá de pagar los productos conforme a lo pactado contractualmente.
CONDENAS PRIMERA: Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas se condene a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., al reconocimiento y pago al CONSULTOR Ingenieros Constructores y Asesores SAS INGCONSA SAS de la totalidad de los sobrecostos, y/o perjuicios y/o inversiones no remuneradas, y/o gastos no remunerados en los que incurrió, según sean probados en este proceso.
SEGUNDA: Que se condene a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que integren la condena y correspondan al reconocimiento y pago de la totalidad de los sobrecostos y/o perjuicios y/o inversiones no remuneradas, y/o gastos no compensados en los que incurrió, según sean probados en este proceso.
TERCERA: Que se condene a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. al pago de los intereses moratorias calculados sobre las sumas que integren la condena a favor del CONSULTOR INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INGCONSA SAS, a partir de la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin al proceso, a la tasa más alta autorizada, con las precisiones que a continuación se solicitan.
CUARTA: Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se disponga que deben pagarse en favor del CONSULTOR INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INGCONSA SAS, intereses moratorias desde el día siguiente al término establecido en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, esto es, con independencia de la interposición de dicho recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto profiera la jurisdicción. Pretensión subsidiaria a la anterior cuarta: Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda y se asuma que el término de ejecutoria del laudo sólo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de anulación de la jurisdicción que desestime el recurso interpuesto, se disponga que el CONSULTOR INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INGCONSA SAS tiene derecho al pago de intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 y hasta el día anterior a la ejecutoria de la sentencia, e intereses moratorias a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que desestime el recurso de anulación. 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 QUINTA: Que se condene a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., a pagar todas las costas del proceso y agencias en derecho". 5.
Hechos de la demanda de reconvención Los hechos relevantes de la demanda de reconvención que sustentan las pretensiones anteriormente transcritas, son, en síntesis, los siguientes: • Como punto inicial del capítulo de los hechos, es necesario describir el alcance de las obligaciones de la Consultoría, las cuaJes fueron estructuradas por le entidad convocante y plasmada en los términos de la Invitación. Producto Descripción % 1 Sistema de información de la línea base de 20 quebradas y canales de la ciudad 2 Estructura institucionat normativa y 5 financiera para la implementación del plan estratégico de recuperación y protección de quebradas y canales. 3 Evaluación de problemas y conflictos 20 ambientales del sistema hídrico de la ciudad 4 Caracterización, zonificación, y 15 tipificación de quebradas y canales de la ciudad 5 Sistema de indicadores Pª!ª quebradas y 5 canales del distrito capital 6 Plan de acción para intervención en 35 quebradas y canales".
TOTAL 100 Para cada uno de los productos, la E.A.B. - E.S.P. pagará el 60%, a la entrega del producto terminado y el restante 40% una vez el producto cuente con la aprobación respectiva, por parte de la Interventoría. • El Consultor INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INGCONSA SAS, demostró claramente la experiencia en el tipo de consultoría que se iba a contratar a través de la Invitación IA-987-2013. • Las condiciones y términos de la Invitación IA-987-2013 determinó como obligaciones del Acueducto de Bogotá las siguientes: "3.2 OBLIGACIONES DEL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ En virtud del contrato el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ se obliga a: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 a. Pagar en la forma establecida en la Cláusula FORMA DE PAGO, las facturas presentadas por el CONSULTOR. b. Suministrar en forma oportuna la información solicitada por el CONSULTOR de conformidad con las Condiciones y Términos de la Invitación. c. Resolver las peticiones presentadas por el CONSULTOR en los términos consagrados en la Ley. d. Cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el contrato y en los documentos que de él forman parte. e. Si la empresa considera necesario p_odrá realizar auditorías de segunda parte con el propósito de evaluar de manera objetiva el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias referente a: medio ambiente, salud ocupacional y seguridad industrial, sistema de calidad, urbanismo, aspectos técnicos, económicos y jurídicos de acuerdo con las condiciones y términos de la invitación del objeto contratado. • La estructura de los términos y condiciones de la Consultoría adolece de coherencia y congruencia, especialmente lo que tiene que ver con el tiempo de ejecución del proyecto y los plazos del contrato.
Se suscribe el contrato pero sólo se firma acta de inicio cuando esté aprobado el Plan de Calidad (sección 6.1 Anexo 6) y la cláusula séptima del contrato señala que "el plazo empezará a contar a partir de la suscripción del acta de iniciación''. • La cláusula sexta del contrato 1-02-24300-1185-2013 determinó que "En caso de mora en los pagos por parte del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, se reconocerán intereses a la tasa de interés bancario corriente vigente, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el valor neto a pagar. • El nombramiento de la supervisión del contrato fue informado al Consultor el 15 de enero de 2014, un mes y cuatro días después de firmar el contrato. • Desde el 16 de enero de 2014 la Consultoría empezó el recaudo de la información, tal como consta el oficio radicado en la Secretaría Distrital de Ambiente Radicación 2014ER006970.
Las solicitudes se hicieron extensivas a todas las autoridades distritales y nacionales que se identificaron como poseedoras de información secundaria para el desarrollo de la Consultoría. • La esencia del objeto contractual "formular la línea base participativa" es cuantitativo y para ello el Consultor puede recurrir tanto a fuentes primarias (producidas ad-hoc por el Consultor) como a secundarias (censos, estudios previos, estudios, consultorías principalmente en posesión de la EAB). 32 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 • Desde la fecha del nombramiento de la Supervisión, la autonomía técnica, administrativa y financiera del Consultor se vio limitada por las exigencias de la Supervisión según su concepción y voluntad y en los tiempos que se tardaba para revisar el Plan de Calidad. • La supervisión del contrato, sin que se haya suscrito acta de inicio, exigió la disponibilidad de seis (6) Profesionales y personal especializado para iniciar el estudio y elaborar el Plan de Calidad. • La Supervisión del Contrato, rechazo la postulación de profesionales sin justificación técnica alguna, pese a que cumplían con los requisitos exigidos en los términos de la invitación y sus modificacion~s 1 y 2. • El Consultor presentó el 27 de enero de 2014 (oficio EAB E-2014-006541) la entrega del Plan de Calidad.
El consultor entregó nueve versiones al Plan de Calidad atendiendo las exigenciqs no justificadas por la Supervisión, la cual constantemente no aceptaba la versión sin argumentación cercenando la autonomía de la Consultoría pero exigiendo personal y productos cuando el contrato no tenía acta de inicio. • La supervisora del Contrato a través del correo electrónico dirigido a ingconsa@hotmail.com 8 de agosto de 2014 envía acta de inicio con la siguiente observación: "Para su revisión, firma y posterior devolución a la supervisión del contrato.
Se firmará el acta de inicio con fecha de hoy, 8 de agosto de 2014. El plan de calidad en principio está aprobado, aunque en el desarrollo en el contrato se podrá afinar algunos detalles, teniendo siempre como referencia principal los términos de referencia". • La supervisora del Contrato a pesar de manifestar la aprobación del producto no cierra los ciclos de la Consultoría, dejando siempre abierta la posibilidad de modificarlos o cambiarlos en detrimento del desarrollo de la Consultoría y del Consultor que constantemente debe efectuar versiones de los productos para satisfacer las exigencias de la Supervisión. • La supervisión del Contrato aprobó el Plan de Calidad y en ningún momento inició procedimiento de incumplimiento del contrato conforme a lo establecido en el literal b) "Desarrollo del contrato" del numeral 4.5 "Sistema de Gestión de la Calidad y Plan de Calidad" de la Invitación IA-987-2013. • El ocho (8) de agosto de 2014, ocho meses después de suscrito el contrato, la Supervisora Sandra Esther Gaitán Hidalgo por parte de la EAB y Fabián Guillermo Silva Suárez firman Acta de Inicio del Contrato 1-02-24300-1185-2013. • A través de correo electrónico remitido por la_ Supervisora del Contrato, Ing.
Sandra Gaitán, solicita a INGCONSA "organizar reuniones semanales de 33 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORESS.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 seguimiento, para todos los miércoles en la mañana empezaríamos a partir del 20 de agosto".
Estas reuniones posteriormente sería canceladas unilateralmente por parte de la EAB. • Ingenieros Constructores y Asesores SAS INGCONSA SAS continuó con la solicitud de información especialmente dirigida a las Alcaldías Locales de Bogotá (8 al 28 de agosto de 2014). Ingenieros Constructores y Asesores SAS INGCONSA SAS igualmente acudió a la Biblioteca del Acueducto y solicitó a las diferentes dependencias la información requerida para el desarrollo de la Consultoría. La información interna de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB no fue suministrada oportunamente tal como lo señala el contrato. • INGCONSA hizo varios requerimientos de información y documentación a la Supervisora del contrato, la cual nunca los respondió. • La Supervisora Ing.
Sandra Gaitán mediante correo electrónico del 19 de diciembre de 2014 dirigido a INGCONSA y con copia a Aldo Giovanny Estepa Benavides manifiesta lo siguiente respecto a la petición descrita en el numeral anterior: "Buenos días En atención al oficio del asunto, mediante el cual solicitan información para el desarrollo del contrato 1185-2013, les informo lo siguiente: ~ El contrato de fichas prediales en quebradas aún no ha terminado; por lo tanto, no es posible entregar resultados de ese estudio.
Adicionalmente, la cantidad y calidad de la información es demasiada, su procesamiento supera la expectativa de esta consultoría. Por favor utilizar la información de estado predial que se ha entregado previamente, tanto la procesada por la EAB,_como la que ha entregado la Caja de Vivienda Popular e Idiger. ~ La EAB no cuenta con mapas de conexión erradas.
Por favor utilizar la información que se encuentra en los estudios que se han entregado previamente. ~ La EAB no cuenta con caracterización general de vertimientos, por favor utilizar la información de estudios suministrados. • A través de oficio E-2015-027571 del 30 de marzo de 2015 el Consultor informa y da respuesta a la Supervisión del Contrato sobre las observaciones que se presentaron en las reuniones de trabajo del 19 y 25 de marzo.
Respecto al producto 1 se solicita la información de tres ítems: Modelo Entidad Relación disponible para el SIG del Acueducto, Formato de metadatos compatible con la organización y enlaces y accesos para la base de datos concerniente al tipo de propiedad de los predios información de vertimientos y la imagen de satélite 34 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 disponible para Bogotá. Sobre el producto 4. se advierte a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. que "se está a la espera de observaciones al producto entregado a la supervisión". • El Acueducto a través de la Supervisión exigía la terminación de los productos desconociendo las dificultades que sufría el Consultor en la adquisición o insumos que dependían directamente del Acueducto y con la errada concepción de que la obligación de la Consultoría era elaborar un "Plan estratégico de Quebradas" y no lo contractualmente establecido que es "La línea base participativa de un Plan Estratégico para la Recuperación Integral de las quebradas del Distrito Capital".
Igualmente, empero desde el 19 de diciembre de 2014 (correo electrónico de la Ing. Sandra Gaitán) la Empresa había definido con cual información debía construir los productos, la Supervisión (Ings. Gaitán y Estepa) exigió incorporar nueva información -desconociendo la directriz dada al inicio del contrato. • A través de oficio E-2015-027583 del 30 de marzo de 2015, la Consultoría solicita a la Dirección de Gestión Ambiental del Sistema Hídrico prórroga del contrato no menor de tres (3) meses entre otras razones porque: Producto l. Solo hasta el 27 de febrero hubo indicaciones por parte de la DITG lo cual obligó a la Consultoría hacer una nueva base de datos.
Las respuestas a las peticiones por parte de las Alcaldías Locales y demás entidades públicas no fue completa y pocas respondieron. Los tres ítems solicitados (Modelo, Formato y Enlaces) no han sido suministrados. Producto 4: Se entregó en primera versión el 9 de diciembre de 2014 mediante radicado E-2014-107488, se realizó una nueva versión 2 el 10 de marzo de 2015 mediante oficio E-2015-020971 y que a la fecha no ha sido observado ni aprobado por la supervisión. Producto 5.
"La entrega de este producto debe hacerse de acuerdo al plazo contractual el próximo 7 de abril de 2015 (a tan solo 3 días hábiles de entregarse este producto), la EAB no ha entregado nada a esta consultoría, respecto ~ las obras que se desarrollan actualmente por parte de la EAB en las quebradas la Nutria y Bolonia". • A través de oficio radicación EAB E-2015-030298 del 9 de abril de 2015, la Consultoría reitera la solicitud de prórroga no menos de tres (3) meses.
La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá no dio respuesta a la solicitud de prórroga. • A través de oficio radicación EAB E-2015-030299 del 9 de abril de 2015 el Consultor reitera la solicitud a la Supervisión del contrato la entrega de los tres ítems para continuar elaborando el sistema de información de la línea base de quebrada y canales de distrito capital, conforme a las observaciones y respuestas dadas en el oficio E-2015-027571.
Se insiste que es necesario para entregar el producto No l. 35 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 • A través de oficio Radicación EAB E-2015-033078 del 17 de abril de 2015 el Consultor solicita a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., suspender el contrato debido a las siguientes razones: 1.
El pasado 30 de Marzo de 2015 mediante radicado No. E-2015-027583 entregamos a la supervisión solicitud de prórroga del contrato de la referencia, se reiteró tal solicitud mediante oficio E-2015-030298. Consideramos se suspenda el contrato, para efectos que la EAB estudie con suficiencia tal solicitud. 2. Se hizo solicitud de entrega de información por parte de la DITG mediante oficio del 27 de marzo de los corrientes con radicado E-2015-027571 y se reiteró mediante oficio E-2015-030299.
Se determinó que para continuar con la entrega del producto 1, referente a la Base de Datos y el sistema de información, el acueducto debe enviar los siguientes tres ítems, y que a la fecha no han sido entregados. ~ Modelo Entidad Relación disponible para el SIG del acueducto:. ( ) ~ Formato de metadatos compatible con la organización:.
( ) ~ Enlaces y accesos para la base de datos concerniente al tipo de propiedad de los predios, información de vertimientos y la imagen de satélite disponible para Bogotá: ( ) • El 17 de abril de 2015 la partes suscribieron acta de suspensión en los siguientes términos:;¡ •• • se reunieron Sandra Esther Gaitán Hidalgo, quien ejerce la supervisión del contrato en representación de la Empresa y Fabián Guillermo Silva Suárez, representante legal de Ingconsa Ltda., en representación del consultor con el objeto de suspender el contrato a partir del día 17 de abril de 2015 y hasta el día 16 de mayo de 2015, teniendo en cuenta la solicitud que hizo el consultor mediante oficio E-2015-033078, del 17 de abril de 2015, en el cual explica las siguientes circunstancias que obligan a realizar este trámite: 1.
La supervisión y el consultor están esperando información que debe suministrar la Dirección de Informática y Tecnología y Geográfica - DITG, y que solicitó el consultor en reuniones celebradas previamente CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 y reiteró mediante oficios E-2015-027571 de 27 de marzo de 2015 y E- 2015-030299 del 9 de abril de 2015: ~ Modelo Entidad Relación disponible para el SIGUE del acueducto. );:, Formato de metadatos que se debe tener en cuenta para entregar los productos del contrato. ~ Enlaces y accesos par~ la base de datos concerniente al tipo de propiedad de los predios, información de vertimientos y la imagen de satélite disponible para Bogotá. A la fecha, quedó escrito en el acta de suspensión que "no es de conocimiento de la supervisión el tiempo que pueda tomar esta actividad, ya que depende de otra área de la Empresa.
Sin embargo, se han hecho y continuarán haciendo los contactos necesarios para su pronta realización. Se espera que este tema se subsane en un tiempo menor a un mes". 2. La supervisión debe recopilar la información que solicitó el consultor mediante oficio E-2015-03375 del 17 de abril de 2015, la cual se solicitó ese mismo día al grupo de quebradas de la Dirección de Gestión Ambiental del Sistema Hídrico y es el siguiente: Ejecución actual de diseños y obras de recuperación integral de quebradas por la EAB.
Ejecución actual de la EAB en las quebradas la Nutria y Bolonia. A la fecha nó es de conocimiento de la supervisión el tiempo que pueda tomar esta actividad, ya que depende de otra (sic) grupo de trabajo dentro de la Dirección de Gestión Ambiental del Sistema Hídrico. Sin embargo, se han hecho y continuarán haciendo los contactos necesarios para su pronta realización. Se espera que este tema se subsane en un tiempo menor a un mes. 3.
El Consultor debe contar con la aprobación del producto 1 con el fin de continuar con la ejecución del contrato: es decir, la entrega de los productos 3, 4, 5 y 6 del Contrato. El consultor entregó la última versión del producto 1 el día 17 de abril de 2015, luego de atend_er las observaciones que hizo la supervisión en su momento, las cuales pretendían que el producto se ajustara a las exigencias de los términos de referencia del contrato.
Para realizar esta actividad, la supervisión requiere de un tiempo mínimo de 15 días hábiles. Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes. 37 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Si a la fecha prevista para la reiniciadón del citado contrato persisten las causas que dan lugar a la presente suspensión, las partes podrán prorrogar el término de la misma." • El trece (13) de mayo de 2015 las partes suscribieron "Acta de prórroga de suspensión de contratos en los siguientes términos: "Se reunieron Giovanni Estepa, quien ejerce la supervisión del contrato en representación del Acueducto y Fabián Guillermo Silva Suárez en representación del consultor, con el objeto ·de PRORROGAR LA SUSPENSIÓN de este contrato a partir del 17 de mayo de 2015 y hasta 16 de junio de 2015 teniendo en cuenta que algunas de las causas que dieron lugar a la suspensión del contrato a la fecha aún persisten: ( ) l. La supervisión y el consultor están esperando la siguiente información, la cual debe suministrar la Dirección de Información Técnica y Geográfica DITG solicitada mediante oficios E-2015- 027571 del 27 de marzo de 2015 y E-2.015--030299 del 9 de abril de 2015 como: ~ Modelo ENTIDAD / RELACIÓN disponible para el SIGUE del Acueducto. ~ Enlaces y accesos de la consultoría a la base de datos del SIGUE del Acueducto, especialmente a la-información relacionada con tipo de propiedad de predios, vertimientos e imágenes de satélite y ortofotos disponibles para Bogotá, entre otros.
Para este último requerimiento y de acuerdo a la reunión efectuada el pasado 07 de Mayo de 2015 en las oficina (sic) de la Dirección de Servicios de Informática de la EAB_ESP, el consultor deberá entregar los requerimientos técnicos del enlace y los campos de la base de datos a la cual necesitan ingresar para tomar la información disponible, los cuales serán analizados para establecer una conexión segura sin riesgos para la EAB_ESP.
No es de conocimiento de la supervisión el tiempo que pueda tomar esta actividad; ya que depende de otras áreas de la Empresa. Sin embargo, se han hecho y continuarán haciendo los contactos necesarios para su realización. Se espera que este tema se subsane en un tiempo menor a un mes. 2. El Consultor debe contar con la aprc:>bación del producto 1 con el fin de continuar con la ejecución del contrato: es decir, la entrega de los productos 3, 4, 5 y 6 del Contrato.
El consultor entregó la última versión del producto 1 el día 17 de abril de 2015, luego de atender las observaciones que hizo la supervisión en su momento, las cuales CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 pretendían que el producto se ajustara a las exigencias de los términos de referencia del contrato.
Para realizar esta actividad, la supervisión requiere de un tiempo mínimo de 15 días hábiles. En vista que la supervisión del contrato cambió a partir del día 05 de Mayo de 2015, se requieren otros 15 días hábiles para que el nuevo supervisor pueda analizar la información entregada del producto 1, hacer las observaciones del mismo y/ o aprobarlo para seguir con los demás productos". • A través de oficio Radicación EAB E-2015-049280 del 2 de junio de 2015, la Consultoría solicita aclaración a la Supervisión para que se requiera al área SIG del Acueducto sobre cómo se realizaría el cargue al SIG del acueducto para la consulta y visualización de los resultados obtenidos de la consultoría, para lo cual se requeriría los datos de acceso como usuarios y contraseñas que permita incluir los feature class generados.
La pregunta sería si el área SIG suministraría dichos accesos para tal fin. Si no es posible el suministro entonces INGCONSA entregaría la Geodatabase sin cargarla al SIG. Esta solicitud no fue respondida por el Supervisor y se reinició el contrato. • El dieciséis (16) de junio del año 2015, las partes suscribieron" Acta de Reinicio se reunieron Arquitecta Eliana Idarraga Castaño, quien ejerce la supervisión del contrato en representación de la Empresa y Rocío Sanabria Guerra, representante legal de la firma INGCONSA LTDA, en representación del consultor con el objeto de reiniciar el contrato suspendido según el acta de suspensión firmada el día 17 de abril de 2015 y prorrogada el 17 de mayo de 2015 por cuanto se superaron los inconvenientes que obligaron a la misma.
El acta está firmada adicionalmente por Paola María Miranda (Director de Gestión Ambiental del Sistema Hídrico) y con Visto Bueno de Germán Galindo Hernández (Gerente Corporativo Ambiental). • Desde el momento de reinicio del contrato (17 de junio de 2015), se hicieron talleres semanales con la supervisión, y a pesar de haberse superado las causas de la suspensión, se entregó la tercera versión del producto 1 con fecha julio 27 de 2015 con radicado E-2015-068495, también se entregó la tercera versión del producto 3 con fecha 27 de julio de 2015, se entregó segunda versión del producto 4 el día Agosto 5 de 2015 con radicado E-2015-071 y la tercera versión del producto 5 con fecha27 de julio de 2015 con Radicado E-2015-058517, se suspendieron los talleres por parte de la supervisión desde la fecha 27 de julio de 2015, argumentando que solo se reactivaran estos, hasta tener revisado los productos 1 y 3. • No obstante que se había reiniciado el contrato por haberse superado las causas que originaron su suspensión, el 22 de septiembre de 2015 mediante correo electrónico, el supervisor efectúa nuevo requerimiento para el producto No 1 39 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIA_CIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 exigiendo la incorporación de datos sobre las obras de construcción de canales que la misma EAB pero que deben ser entregados por el supervisor.
Toda la información propia de la EAB que exigía el supervisor incorporar en el producto 1 provenía de la misma EAB pero no era suministrada, lo cual debía ser solicitada por INGCONSA pero las demás dependencias de la EAB no la suministraban por cuanto éstas debían ser requeridas por la supervisión del Contrato. • La Supervisión del Contrato (Giovanni Estepa Benavides) exigió y condicionó la revisión de los productos 3, 4, y 6 a la aprobación del producto 1; sin embargo, la misma supervisión de la EAB a través del oficio 24300-2015-5567 S 2015-240744 del 28 de septiembre de 2015 solicitó la entrega de los productos 1, 3, 4, 5 y 6 otorgando un plazo de cinco (5) días hábiles. • Conforme a lo acordado con la Arquitecta Eliana Idarraga Castaño los productos se entregarían el 7 de octubre de 2015, la Consultoría al acudir a la Empresa no encontró la funcionaria y procedió a radicados en la oficina de radicación de la EAB. • El 7 de octubre de 2015 dentro del plazo contractuat INGCONSA a través del Radicado EAB.
E-2015-095957 entregó los productos 1, 3, 4, 5 y 6 cumpliendo con los términos de referencia del Contrato, satisfaciendo una vez más los requerimientos arbitrarios de la supervisión. • A través del oficio 24300-2015-6806 S-2015-300326 del 4 de diciembre de 2015, despues de dos meses de terminado el contrato, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. envío formato de Acta de Terminación del Contrato, advirtiendo que ésta "refleja el estado de cada producto contratado una vez terminado el plazo contractual".. y "En caso de no recibir el documento debidamente suscrito por el representante legat dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al recibo, entenderemos que hay diferencias por lo cual sería necesario convocar a un reunión en la Empresa de Acueducto de Bogotá para el próximo 10 de diciembre de 2015".
En el Acta redactada y remitida por la Empresa se consignó el valor del contrato ($979.999.688,00), el va.lor ejecutado ($166.599.943.00) y un saldo a favor de la Empresa y a liberar por $813.339.745,00, desconociendo el valor de los productos entregados por la Consultoría. En el texto del acta, la Empresa aclara lo siguiente: "que los productos contratados no fueron entregados en los plazos pactados contractualmente y el recibo y aprobación de los productos 3, 4, 5 y 6 dependen directamente de la aprobación del producto t el cual a la fecha no tiene aprobación"; sin embargo, a renglón seguido afirma lo siguiente: "Se dejé! constancia en la presente Acta que, el día siete (7) de octubre de 2015, fecha de finalización del contrato, el consultor radica el comunicado con número interno E-2015-095957 (anexando un 40 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 disco duro y un cable USB), informando que entrega la versión final de los productos 1, 3, 4, 5 y 6, los cuales son objeto de revisión por parte de la Empresa de Acueducto, simultáneamente el comunicado con radicado interno E-2015- 095961, informando el envío de fichas de quebradas, ríos y canales, las cuales no venían anexas.
Adicionalmente, el mismo día radica Dos (2) comunicados más:, el comunicado E-2015-095970, entregando la información relacionada con los pagos al sistema de seguridad social y copia de los contratos de los profesionales y otro comunicado con radicado interno E-2015-095963 entregando la respuesta a la solicitud de la Supervisión según comunicado· 24300-2015-5706, sobre la revisión y análisis del estudio realizado por la Universidad Pontificia Javeriana". • A través del oficio Radicación EAB E-2015-119908 del 15 de diciembre de 2015, la Consultoría da respuesta al oficio 24300-2015-7064 S-2015-300497 y al Acta de Terminación remitida vía correo electrónico el.7 de diciembre de 2015 a las 5:00 p.m., acerca del Contrato de Consultoría 1-02-24300-1185-2013 en la que se da respuesta radicados.
E-2015-095963 / 108079 Revisión Producto 3 - Parte l. En dicho documento, la Consultoría manifiesta su total desacuerdo con el acta remitida, aclara la situación de cada producto, recordando a la Empresa que el día 6 de octubre de 2015 se reunieron el Director de la Consultoría, Ing. Freddy Humberto Pérez Suárez y la Arquitecta Eliam\ Idárraga concertándose que la entrega de los productos sería el 7 de octubre y en la presencia de ella para el recibo de los mismos y para proceder a producir acta de terminación. Nuevamente la Consultoría se expuso a la animadversión de la Supervisión y la Arquitecta no asistió a la reunión programada para el 7 de octubre.
No obstante los productos fueron entregados. • Dentro de los hechos de la demanda de reconvención, INGCONSA hace una amplia descripción de cada una de las diferentes versiones de los seis (6) productos entregados como resultado de la consultoría, con las fechas de entrega, fechas de las observaciones y fechas de nuevas entregas corregidas; así como la comparación entre las obligaciones contempladas en los términos de la invitación y el alcance de cada producto entregado. 6.
Contestación de la demanda de reconvención Durante el traslado de la demanda el convocado- en reconvención (Empresa de Acueducto, Ak:antarillado y Aseo de Bogotá E.S.P.) se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptando algunos hechos, negando otros y señalando que algunos no le constan. Basado en su versión de los hechos el convocado en reconvención propuso las siguientes excepciones de mérito.
"INCUMPLIMIENTO GRAVE Y CULPOSO DEL CONTRATISTA 41 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 En primer lugar, quien incumplió el contrato Nº 1-02-24300-1185-2013 en forma definitiva, grave y culposa dentro del término del contrato fue la firma contratista INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES SAS INCONGSA SAS antes INCONGSA LTDA. De otro lado La Empresa de Acueducto a través de la supervisión canceló los valores de los productos que cumplían con los requisitos de los TDR y especificaciones del contrato de consultoría. Como consecuencia del incumplimiento grave del contratista, la Empresa de Acueducto de Bogotá y el Gobierno Distrital se vieron afectados al no tener los productos contratados para continuar con la intervención en las quebradas de la Ciudad.
Los costos generados por la utilización y disponibilidad del equipo necesario, de acuerdo con la programación que presente el contratista y aprobada por el interventor de la EAB - ESP, debían estar incluidos dentro de los valores unitarios consignados en la propuesta. La EAB - ESP no reconocería costos adicionales por este concepto. La Empresa de Acueducto de Bogotá y el Gobierno Distrital se vieron afectados al no tener los productos contratados para continuar con la intervención en las quebradas de la Ciudad.
La supervisión del contrato nunca fue notificada de la ocurrencia de sobrecostos, pagos no incluidos, imprevistos o gastos similares en los pudo incurrir el contratista. Conforme al artículo 1609 del Código Civil, la EAB ESP no estaba obligada a pagar los productos e entregar por el contratista mientras estos no cumplieran con los requisitos de calidad que determinaba el supervisor del contrato. 4 Según explica Hinestrosa, tanto en el lenguaje técnico como en el corriente, la palabra cumplir tiene diferentes acepciones, entre las cuales se encuentra pagar, solucionar, cancelar o satisfacer.
Se trata de una conducta humana de buena fe que consiste en la ejecución exacta de la prestación debida, cualquiera que sea su naturaleza,, esto es, dar, hacer o no hacer. Se entiende que una obligación se cumple o se agota cuando el deudor ejecuta exactamente la prestación debida en virtud de una relación obligatoria. Su conducta constituye un acto jurídico convencional autónomo en el que se realiza el deber jurídico - deuda - que pesa sobre él. "Es, así mismo, la manera normal que el deudor tiene de liberarse de la obligación - solutio -; y es, finalmente, la manera de satisfacer el derecho y el interés del acreedor.
Toda relación obligatoria "está destinada a cumplir su finalidad consistente en el pago o satisfacción del acreedor, con lo cual aquella llega a su fin predeterminado". Se trata de un deber que se extingue cuando "la prestación debida es efectuada a favor del acreedor" La "ejecución de la prestación" no solo comprende la actuación del deudor encaminada a su cumplimiento, sino también la obtención de su resultado.
Es así como, para que el pago sea 4 MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo (m la forma y tiempo debidos. 42 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE I BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4,998 efectivo, se debe entregar una suma de dinero, una cosa genérica o específica, realizarse un servicio, ejecutarse una gestión u omitir un comportamiento, lo cual depende de la obligación contraída y su correspondiente prestación. Es claro en este caso que la firma INCONGSA S.A no satisfizo en oportunidad ni en calidad las prestaciones a las que estaba obligada y por lo tanto incumplió con culpa grave sus obligaciones, máxime cuando se suponía que ostentaba la pericia técnica para lograr la satisfacción de esas prestaciones.
LA EAB ESP no actuó con culpa grave ni leve por lo tanto no puede ser condenada a mayores perjuicios que los determinados en el contrato al inicio EXCEPCIÓN GENÉRICA EN CUANTO FAVOREZCA A MI REPRESENTADA Y QUE SEA DEL RESORTE DEL SEÑOR JUEZ, PARA PROCEDER A DECLARARLA O DECLARARLAS. Conforme a lo preceptuado en el Artículo 282 del Código General del Proceso en armonía con lo señalado en el Código Contencioso Administrativo, solicito se declaren de oficio las excepciones que resulten probadas en el desarrollo del presente proceso y que beneficien a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá-ESP.
CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER Se aclara que estas consideraciones sirven tanto para la demanda inicial como para la demanda de reconvención. 3.1. Presupuestos procesales Encuentra el Tribunal que los presupuestos procesales, esto es, las condiciones de forma o de procedimiento indispensables para resolver de fondo el asunto litigioso, se encuentran reunidos a cabalidad, toda vez que (i) este Tribunal es competente para conocer del presente proceso en razón de la existencia del pacto arbitral y de la naturaleza transigible de los temas que son objeto de discusión, a lo cual debe agregarse que las partes no cuestion.aron en las oportunidades procesales la competencia ni la constitución de este Tribunal de Arbitraje o los cuestionamientos se despacharon desfavorablemente;
(ii) tanto la parte convocante como la convocada son personas jurídicas debidamente constituidas y _concurrieron al proceso a través de sus representantes legales, por lo que es claro que aquellas cuentan con capacidad para ser partes y para comparecer al proceso, habiéndose integrado el ·contradictorio en su debida oportunidad y en legal forma;
(iii) la demanda del litigio y la de reconvención se ajusta a las previsiones contenidas en la Ley. 43 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 De otra parte, de conformidad con lo previsto en los artículos 132 y 136 del Código General del Proceso no se han apreciado hasta el momento vicio o irregularidad alguna que configure una nulidad procesal.
Por lo anterior, al estar reunidos los presupuestos procesales y, adicionalmente, al no advertirse otras irregularidades que puedan constituir causal de nulidad de lo actuado, el Tribunal resolverá en derecho sobre los asuntos que fueron sometidos a su conocimiento. 3.2. El contrato de consultoría suscrito y términos de la invitación pública El día 11 de diciembre de 2013, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. suscribió con INGCONSA LTDA _ (ahora INGCONSA S.A.S.) el contrato de consultoría No. 1-02-24300-1185 de 20135, cuyo objeto fue "realizar la consultoría que se indica en los Datos del Contrato".
A su vez, los datos del contrato señalan que el objeto del contrato de consultoría fue "CONSULTORIA PARA FORMULAR LA LINEA BASE PARTICIPATNA DE UN PLAN ESTRATEGICO PARA LA RECUPERACIÓN INTEGRAL DE LAS QUEBRADAS DEL DISTRITO CAPITAL'\ cuyo valor total se pactó en la suma de $979.999.668, NA incluido, pagaderos porcentualmente contra entrega de cada uno de los seis (6) productos de la consultoría, así: Producto Descripción % / 1 Sistema de información de la línea base de_ quebradas y 20 canales de la ciudad 2 Estructura institucional, normativa y financiera para la 5 implementación del plan estratégico de recuperación y protección de quebradas y canales 3 Evaluación de problemas y conflictos ambientales del 20 sistema hídrico de la ciudad 4 Caracterización, zonificación y tipificación de quebradas y 15 canales de la ciudad 5 Sistema de indicadores para quebradas y canales 5 6 Plan de acción para intervención en quebradas y canales 35 TOTAL 100 Adicionalmente, en la forma de pago del contrato se estableció que: "Para cada uno de los productos, la E.A.B. - E.S.P. pagará el 60%, a la entrega del producto terminado y el restante 40% una vez el producto cuente con la aprobación respectiva, por parte de la interven toría. s El cual obra en el expediente. 44 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • CENTRO DE A_RBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. '( COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 La E.A.B. - E.S.P. solamente generará pagos por produ~tos terminados.
Estos pago~ se realizarán dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la radicación, previa presentación del informe y soportes de cuenta respectivos debidamente documentados y aprobados por el interventor". El plazo de ejecución del contrato se pactó en nuev~ (9) meses. Igualmente, dentro del citado contrato de consultoría las partes pactaron expresamente: a. De cada una de las facturas a pagar, el Acueducto de Bogotá retendrá el 5% del valor por concepto de garantía, para cubrir compromisos contractuales dejados de efectuar por el consultor, pago de prima de pólizas, aportes a la seguridad social, daños a terceros, entre otros.
Estas sumas se reintegrarían, con los descuentos a que haya habido lugar, al momento de suscribir el acta de liquidación del contrato (parágrafo 3 de la cláusula tercera del contrato). b. En caso de mora en los pagos por parte del Acueducto de Bogotá se reconocerán intereses a la tasa de interés bancario corriente vigente, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el valor neto a pagar (cláusula sexta), c. El plazo de ejecución del contrato inicia a partir de la suscripción del acta de inicio del mismo (cláusula séptima del contrato). d. En caso de mora o incumplimiento parcial, el Acueducto de Bogotá podrá imponer al consultor multas de apremio hasta por el 20% del valor total del contrato, incluyendo incumplimiento por 2 meses o más en los pagos a la seguridad social, bajo el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 (cláusula novena). e. Se pactó una clausula penal del 20% del valor del contrato en caso de incumplimiento grave y definitivo por parte del consultor (cláusula décima). f. El contrato se rige por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en lo que aplique el Manual de Contratación del Acueducto de Bogotá (cláusula décima sexta). g. También hacen parte del contrato, los términos de referencia de la invitación pública, sus anexos y aclaraciones, la oferta del consultor, las ordenes escritas al consultor para la ejecución del trabajo, y los demás actas y documentos que suscriban las partes contratantes (cláusula décima quinta). 45 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Como se señaló, la cláusula décima quinta del contrato de consultoría estableció que los términos de la invitación pública hacen parte integral del contrato.
Para tales efectos, el contrato fue precedido por la invitación pública de consultoría No. IA 897- 2013 para contratar la consultoría que formule "la línea base participativa de un plan estratégico para la recuperación integral de las quebradas del distrito capital". Los términos de la invitación 6 están conformados por los siguientes capítulos y sus anexos: CAPITULO 1: Información general para los oferentes.
CAPITULO 2: Requisitos, documentos y criterios de evaluación. CAPITULO 3: Condiciones técnicas generales. CAPITULO 4: Especificaciones y normas técnicas aplicables. ANEXOS: Datos de la invitación (Anexo 1), carta de presentación de la oferta (Anexo 2), datos del contrato (Anexo 3), condiciones especiales (Anexo 4), documentos de la oferta (Anexo 5), condiciones técnicas particulares (Anexo 6), información predial (Anexo 7) y matriz de riesgos (Anexo 8).
FORMULARIOS: Oferta económica (formulario 1), experiencia del oferente (formulario 2), información financiera (formulario 3), indicadores financieros (formulario 4), relación de saldos de contratos vigentes con el Acueducto (formulario 5), declaración sobre multas y sanciones (formulario 6) y modelo de certificado de pago de aportes al sistema general de seguridad social parafiscales.
Dentro del capítulo 3 de los términos de la invitación se estableció la obligación del Acueducto de pagar el valor del contrato de acuerdo con la "Cláusula FORMA DE PAGO". Igualmente, señaló este capítulo que la interventoría del contrato podría ser ejercida directamente por un funcionario del Acueducto o por un tercero externo, a decisión del Acueducto.
Señaló este aparte de los términos de la invitación pública (página 34) que el interventor debía "Verificar, revisar y a pro bar el cumplimiento de los requisitos, y documentos de orden técnico exigidos por el ACUEDUCTO DE BOGOTA en los términos de la invitación como requisito indispensable para suscribir el acta de iniciación del contrato", así como "Vigilar que los trabajos se ejecuten técnicamente de acuerdo con las especificaciones vigentes del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ", "Levantar y firmar las actas respectivas", "Informar a la compañía de seguros o entidad bancaria, garante del contrato, sobre los incumplimientos del CONSULTOR". 6 Los cuales obran en el expediente. 46 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 El Anexo 6 ( condiciones técnicas particulares) describe el detalle de las actividades a desarrollar por el consultor, así como el contenido de cada uno de los seis (6) productos de la consultoría que debía entregar el consultor -INGONSA S.A.S.-, los objetivos específicos de la consultoría, y el perfil del equipo de trabajo de la consultoría, entre otros (Página 55 y siguientes de los términos de la invitación).
Igualmente, en este Anexo 6 se señaló los meses en que se debía entregar cada uno de los seis (6) productos de la consultoría por parte del consultor, así: PRODUCTO 1: al finalizar el mes 4. PRODUCTO 2: al finalizar el mes 2. PRODUCTO 3: al finalizar el mes 6. PRODUCTO 4: al finalizar el mes 7. PRODUCTO 5: al finalizar el mes 8. PRODUCTO 6: al finalizar el mes 9.
Aquí se señaló (página 61 de los términos de la invitación) que "La EAB solamente generará pagos por productos terminados y aprobados por la interventoría". Igualmente, en este Anexo 6 se listaron los documentos mínimos que debía revisar el consultor, señalando que "Parte de los estudios se encuentran en medio digital en la Gerencia Corporativa Ambiental de la EAB, sin embargo el consultor debe ampliar la búsqueda en la biblioteca de la empresa y en otras entidades 11 (página 67 de los términos de la invitación).
El Anexo 8 de los términos de la invitación estableció la Matriz de Riesgos del contrato de consultoría, estableciendo, entre otros riegos, que el contratista debía asumir el riesgo operacional relacionado con "Errores cometidos por el contratista en la elaboración de las propuestas o en los documentos relacionados en el pliego de condiciones o errores cometidos en documentos elaborados por el contratista durante la ejecución de la consultoría" (página 70 de los términos de la invitación).
De los documentos pre contractuales y contractuales aportados por las partes, no queda duda alguna acerca de la voluntad real de las partes para obligarse, dando así cumplimiento a los requisitos de los artículos 1494 y 1495 del Código Civil, como tampoco queda duda alguna del pleno cmp.plimiento de los requisitos contemplados en el artículo 1502 del mismo Código para que la obligación surta efectos jurídicos.
En ese sentido, el contrato de consultoría suscrito entre las partes, así como los documentos que lo acompañan dan prueba suficiente acerca de la 47 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 capacidad legal de las partes para comprometerse, el libre consentimiento de las partes, sin vicio alguno, el objeto y la causa licita del contrato.
En consecuencia, para este Tribunal no existe duda alguna respecto a la legalidad, existencia y validez del contrato suscrito, sin que se pueda observar causal de nulidad alguna frente al mismo. 3.3. Las pme bas recaudadas en el proceso En el expediente obran pruebas documentales aportadas por las partes con la demanda, su contestación, la demanda de reconvención, su contestación y documentos aportados a lo largo del proceso.
Igualmente, en el expediente obran los testimonios de los testigos citados por las partes durante el proceso. Finalmente, obra el dictamen pericial practicado, su ampliación y el interrogatorio efectuado al perito. A continuación se relacionan las pruebas decretadas y practicadas. 3.3.1. Pruebas documentales aportadas por las partes Dentro del expediente obran las pruebas documentales aportadas por las partes convocante y convocada, tanto en la demanda inicial como con la demanda de reconvención y sus contestaciones, dentro de las cuales destacamos: • Términos de la invitación pública IA 897-2013 de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá. • Contrato de consultoría No. 1-02-24300-1185 de 2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá e INGCONSA LTDA y sus anexos (ahora INCOGNSA S.A.S.). • Manual de calidad (versiones previas y versión definitiva) para el inicio de la consultoría presentado por INGONSA S.A.S, y aprobado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá. • Actas de suspensión y de reinicio del contrato de consultoría. • Otrosí de prórroga del contrato por un plazo de tres (3) meses. • Versiones de los seis (6) productos de la consultoría presentados por INGCONSA S.A.S. a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., con sus escritos de radicación. • Correos electrónicos cruzados entre las partes del presente proceso. • Informes mensuales de gestión presentados por INGCONSA S.A.S. a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá de agosto a diciembre de 2014. 48 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 • Observaciones a los productos 1, 3, 4 y 5 de la consultoría presentados por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá a INGCONSA S.A.S. • Proyecto de acta de terminación del contrato elaborada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá. • Proyecto de acta de liquidación del contrato elaborada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá. • Informes internos de análisis de los productos de la consultoría presentados por funcionarios de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., posterior a la fecha de finalización del contrato.
De las pruebas documentales aportadas se logró verificar la existencia de la relación contractual esgrimida por las partes y de las controversias surgidas durante el desarrollo del contrato frente al cumplimiento del mismo por parte del consultor (INGCONSA S.A.S.). Es claro para este panel arbitral que como consecuencia de la relación contractual, el convocado (INGCONSA S.A.S.) entregó, durante la vigencia ~el contrato, los seis (6) productos de la consultoría, cada uno de ellos en diferentes versiones.
Igualmente, de las pruebas documentales aportadas se logra constatar la inconformidad del convocante (Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P.) respecto a la calidad de los productos 1, 3, 4,5 y 6 pactados en el contrato de consultoría suscrito conjuntamente por las partes. 3.3.2. Pruebas testimoniales e interrogatorio de parte Como pruebas testimoniales e interrogatorio dentro del trámite arbitral se decretaron y practicaron las siguientes: • Testimoni~s por parte de la convocante (Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P.) a. Giovanni Estepa Benavides b. Luz Elena Idarraga Castaño c. Paola Miranda Morales d. Sandra Gaitán Hidalgo Los anteriores testimonios de la parte convocante respaldan plenamente lo dicho en la demanda arbitral presentada, señalando que el convocado (INGCONSA S.A.S.) incumplió con el contrato de consultoría al entregar unos productos que no se ajustaban a los requerimientos contenidos en los términos de la invitación pública (a excepción del producto 2).
En general, los testigos de la convocante, manifestaron que el convocado, durante el desarrollo de la consultoría entregó productos incompletos que no satisfacían las exigencias para cada producto contenidas en los términos de la invitación pública y que, al momento de solicitar las correcciones del caso, se limitaron a realizar correcciones de forma! pero no de fondo.
Igualmente, señalaron que el convocado hizo copias de textos de otros autores, sin el debido reconocimiento, violentando las normas de derechos de autor. 49 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ-CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Según los testigos del convocante, el equipo de trabajo asignado para la consultoría no contaba con la expertiz y el conocimiento necesario que esta demandaba, razón por la cual se les dificultó adelantar las tareas previstas en los términos de la invitación pública. • Interrogatorio de parte y testimonios por parte de la convocada (INGCONSA S.A.S.) a. Interrogatorio al señor Freddy Humberto Pérez Suárez - Representante legal de INGCONSA S.A.S. Testimonios: b. Luis Armando Romero Torres c. Luis Alberto Jaramillo Gómez d. Claudia Garcés Manosalva e. Osear Moreno Delgado f. Rocío Sanabria Guerra Los anteriores testimonios e interrogatorio de la parte convocante respaldan plenamente lo dicho por INCONGSA S.A.S. en la contestación de la demanda arbitral y en la demanda de reconvención presentada.
En concepto de los testigos y del representante legal de INGCONSA, ésta si cumplió con el objeto de la consultoría, pues los productos entregados daban pleno alcance a lo exigido, para cada uno de ellos, en los términos de la invitación pública. En concept~ de estos testigos y del interrogado, se notó la falta de planeación de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. para el desarrollo de la consultoría, pues no disponían a tiempo de la documentación que debía entregar, lo que llevo a la suspensión del contrato.
Igualmente, el Acueducto debió haber contratado una interventoría experta que· conociera del tema, lo cual no se dio con los supervisores internos asignados a la consultoría. Razón de ello fue que el Acueducto cambió en tres ocasiones los supervisores del contrato. En este punto procedemos a resolver la tacha que del testigo Luis Armando Romero Torres hizo el apoderado de la convocante, señalando que de su testimonio se advertía una clara animadversión a los funcionarios públicos.
Señala el artículo 211 del Código General del Proceso: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 50 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso." Frente a la réplica planteada, no debe abstenerse el Tribunal de su valoración, sino aplicar un procedimiento más exigente y riguroso, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia. El Consejo de Estado, Sección Primera, en Sentencia del 2 de septiembre de 2010, con ponencia del Doctor Marco Antonio Velilla Moreno, al respecto estableció: "Respecto del tetna del "testigo sospechoso" dentro del siste1na que adopta el C.P.C., para la valoración de la prueba, n.o existe descalificación legal d~ un testigo que se pueda calificar de "sospechoso", ya que ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engaliar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer un análisis de la prueba, en. su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba.
Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio, porque el artículo 218 del C.P.C. establece como nonna de conducta para el;uez, apreciar los testimonios sospechosos de acuerdo con las cfrcunstancias de cada caso, y no desecharlos. El calificar como sospechoso un testigo no implica necesariarnente que este haya incurrido en un falso testinwnio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha, no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, corno todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso.
(Negrilla y subrayado fuera de texto). Y agregó: "En igual sentido, esta Sección ha manifestado que: "La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testinwn.io, aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso que aquel por el que deben pasar las personas libres de sospecha." "El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir la certeza en el juez.
Lo cual autoriza a decir que lo rnás aconseíable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si éstos, ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredulidad" (Expediente Rad. Núm. 2006-02791. Actor. Tiberio Villarreal Ramos, Consejero Ponente: NIARTHA SOFIA SANZ TO BON, Sección Primera, Consejo de Estado).
"En este mismo sentido, la Corte Constitucionat ha sostenido que: (... ) 51 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 "Conforme a la doctrina constitucional, el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso.
En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongrm En conclusión el juez, como director del proceso, debe afjUin'ir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso."(Negrilla y subrayado fuera de texto).
Resulta entonces incuestionable la obligatoriedad que tiene el Tribunal de analizar en esta oportunidad y antes de proferir su decisión, el testimonio rendido por el señor LUIS ARMANDO ROMERO TORRES, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y acorde con las reglas de la sana crítica. Las razones expuestas por el apoderado de la convocante, devienen de su entender, según el cual, el testigo ha manifestado prejuicio en varias ocasiones, respecto a los funcionarios públicos y en especial los funcionarios de la Empresa de Acueducto, en razón de lo cual el citado apoderado estima, se afecta de cierto modo la imparcialidad del testigo.
Observa el Tribunal, que del testimonio rendido por el señor LUIS ARMANDO ROMERO TORRES, no se deduce que exista animadversión hacía los funcionarios de la Empresa de Acueducto; efectivamente, el testigo indica algunos inconvenientes en la comunicación, en el cumplimiento de los horarios, pero este hecho en nada afecta la credibilidad o imparcialidad de su testimonio.
En el presente caso, el Tribunal ha realizado una detenida valoración de los argumentos esgrimidos al tachar al testigo y considera que no tienen la vocación, para desvirtuar su dicho. Por el contrario, la declaración rendida ofrece credibilidad y su relato se ajusta a circunstancias de tiempo, modo y lugar que se encuentran contenidas en otras pruebas obrantes en el expediente, que al estudiarse conjuntamente pemliten derivar que este testimonio es creíble, se encuentra ajustado a la realidad y que no se encuentra parcializado como se esboza en la solicitud de tacha.
Por lo anterior y teniendo en cue~ta las demás pruebas recaudadas, el Tribunal decide que la tacha no está llamada a prosperar. 3.3.3. Dictamen Pericial Por solicitud de la parte convocante, se decretó y práctico dictamen pericial técnico y financiero a fin de revisar si los productos entregados por la convocada en la 52 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESo"RES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 ejecución del contrato de consultoría cumplían o no con lo establecido en los términos de la invitación pública.
Al momento de contestar la demanda de reconvención impetrada por INGCONSA S.A.S., la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. solicito esta práctica pericial así: PRIMERA PRUEBA PERICIAL: Conforme al artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, solícito se designe de la lista de peritos de la Cámara de Comercio un experto que determine: Si los productos y soportes de la información entregada por el contratista, el diligenciamiento de las fichas, los análisis para la toma de decisiones a la hora de determinar la priorización de la recuperación integral.de quebradas en el Distrito Capital cumplían con los parámetros de calidad, idoneidad, disposición y aptitud conforme al contrato, a la Ley, a las normas técnicas, a los usos y a la ciencia ambiental.
Del mismo modo deberá determinar si la cartografía entregada cumplía con los mínimos requerimientos de las Normas técnicas SISTEC de la EAB-ESP. Del mismo modo deberá establecer si los documentos entregados por el contratista eran copiados, parafraseados, imitados, artificiales, fingidos o eran originales del contratista conforme a las normas de derechos de autor tanto técnicas o legales o de cualquier tipo aplicable a documentos que tengan que respetar dichos derechos de.autor.
SEGUNDA PRUEBA PERICIAL Conforme al artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, solicito se designe de la lista de peritos de la Cámara de Comercio un perito experto que emita un dictamen pericial financiero y contable en donde se efectúen y puntualicen los perjuicios que aduce el contratista demandante en reconvención en su juramento estimatorio en los cuales se soporta cada una de las pretensiones principales y subsidiarias, sus valores e intereses de mora.
Este Tribunal, mediante auto No. 22 del 15 de agosto de 2018 decretó la práctica de esta prueba pericial así: "Con fundamento en lo previsto por el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y demás normas concordantes, se decreta la práctica de los siguientes dictámenes periciales, cuyo decreto fue solicitado en la contestación de la demanda de reconvención. 1.3.1.
Dictamen pericial a cargo de un experto técnico que rinda experticia en relación con la calidad de los productos y soportes de la información entregada por el contratista. 1.3.2. Dictamen pericial a cargo de un experto en materias financieras y/o contables, con el fin de que rinda una experticia en relación con los perjuicios que alega el contratista en la demanda de reconvención". 53 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Dentro del término consagrado en el numeral 2 del auto No. 23 del 4 de septiembre de 2018, las partes no presentaron cuestionarios adicionales al perito.
En su dictamen, el perito, después de hacer un recuento de los principales ítems del contrato, obligaciones de las partes y los productos entregados por el consultor, concluyó que: "debe destacarse que las dos suspensiones (hace referencia a las suspensiones del contrato de consultoría suscrito entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. e INGCONSA) tuvieron como causa el incumplimiento de la EAB en el suministro de información y documentación requeridas por el CONSULTOR para la ejecución y desarrollo de los productos objeto del contrato, en poder de otras áreas de la misma Empresa (página 10 del dictamen pericial)". · A página 11 de su dictamen, el perito señala que "Durante este periodo de ejecución, desde el 8 de agosto de 2014 hasta el 7 de octubre de 2015, el CONSULTOR hizo varias entregas de los seis productos, de los cuales lo EAB dio por recibido el PRODUCTO 1 y por recibido y aprobado el PRODUCTO 2, cancelando al CONSULTOR los valores contractuales.
Finalmente, el día 7 de octubre de 2015 hizo entrega de la versión final de los PRODUCTOS t 3, 4, 5 y 6". Igualmente, el perito señala que el Acueducto de Bogotá dejo co.nstancia de su inconformidad con el resultado de los productos re~ibidos, lo cual se vio reflejado al momento de enviar el proyecto de acta de terminación del contrato a INGCONSA, el día 4 de diciembre de 2015.
Respecto al producto 1 de la consultoría, el perito informa que INGCONSA hizo cinco (5) entregas de versiones diferentes del mismo, entre el 9 de diciembre de 2014 y el 7 de octubre de 2015 (fecha de finalización del contrato). Señala que la primera entrega de este producto se hizo dentro del plazo previsto para ello en el contrato (al cuarto mes).
Señala que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. pagó el 60% del valor de este producto, por concepto de producto "terminado". Con relación al producto 1, el perito señala que el mismo "cumplió con lo establecido en los Términos de Referencia y en el Contrato" (página 15 del dictamen pericial). A página 19 de su dictamen, el perito concluye señalando que "Las consideraciones y análisis anteriores permiten concluir que el CONSULTOR atendió y cumplió las observaciones hechas por la Supervisión para que el PRODUCTO 1 fuera aprobado por la EAB, y, en consecuencia es preciso reconocer a INGCONSA S.A.S. el 40% restante de su valor, o sea la suma de $ 78.399.975".
Con relación al producto 3 de la consultoría, el perito señala que el convocado (INGCONSA) hizo cinco (5) entregas de este producto entre el 10 de diciembre de 2014 y el 7 de octubre de 2015. La primera entrega se hizo dentro del plazo previsto 54 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 para ello en el contrato, afirma el perito.
Concluye afirmando que " se puede conceptuar, válidamente, que el PRODUCTO 3, aunque estaba sin aprobar, estaba terminado y como tal es preciso reconocer al CONSULTOR el 60% de su valor, o sea la suma de$ 117.599.963" (página 22 del dictamen pericial). Para el producto 4 de la consultoría, el perito señala que INGCONSA hizo entrega a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. de cuatro (4) versiones diferentes de este producto, entre el 10 de diciembre de 2014 y el 7 de octubre de 2015, cumpliendo la primera entrega con el plazo contractual previsto para ello.
El perito concluye que, desde su punto de vista, el producto 4 estaba terminado, siendo procedente el pago del 60% del valor de dicho producto (página 24 de su dictamen). Para el producto 5 de la consultoría, el perito señala que INGCONSA hizo entrega a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. de cuatro (4) versiones diferentes de este producto, entre el 9 de abril de 2015 y el 7 de octubre de 2015, cumpliendo la primera entrega con el plazo contractual previsto para ello.
El perito concluye que, desde su punto de vista, el producto 5 estaba terminado, siendo procedente el pago del 60% del valor de dicho producto (páginas 25 y 26 de su dictamen). El perito no presenta análisis alguno respecto al producto 6 de la consultoría. En el escrito de aclaraciones al dictamen pericial, presentado por el perito en el mes de marzo de 2019, ordenada previamente por este Tribunal, el perito actualizó los eventuales intereses corrientes y de mora por los pagos dejados de recibir por parte de INGCONSA.
Adicionalmente especificó respecto a los productos 3, 4, 5 y 6 de la consultoría, por petición expresa de este Tribunal, que el consultor cumplió con las obligaciones técnicas a su cargo para la entrega de estos productos (ver páginas 15, 17, 18 y 20 de su escrito de aclaraciones). En resumen, según el peritaje, INGCONSA tendría derecho a recibir el 40% restante del producto 1 (puesto que si recibió el pago del 60% inicial como producto terminado) y el 60% de los productos 3, 4, 5 y 6, pues el perito los considera productos "terminados", aclarando que el producto 2 fue pagado en un 100% por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. a INGCONSA S.A.S. Respecto a los costos adicionales alegados por INGCONSA, este Tribunal los analizará en el capítulo siguiente al revisar las pretensiones de las partes. • Audiencia de interrogatorio al perito Mediante auto proferido por este Tribunal, a solicitud de la parte convocante, se llevó a cabo audiencia de interrogatorio al perito, el cual fue interrogado por la 55 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 convocante, la convocada, el ministerio público y por este Tribunal respecto a su dictamen pericial y las aclaraciones presentadas.
De lo dicho por el perito en esta audiencia, se destacan los siguientes puntos: a. La parte convocante manifestó que: "Hay algo que se extraña en su dictamen y que ern el objeto, cuando se pidió la prueba se solicitó, el perito del mismo modo deberá establecer si los documentos entregados por el contratista eran copiados, parafraseados, imitados, artificiales, fingidos o eran originales del contratista conforme a las normas del derecho tanto técnicas o legales o de cualquier tipo aplicable a documentos que tengan que respetar dichos derechos de autor.
Leímos detenidamente su dictamen y las aclaraciones y no hizo mención alguna a ese punto que se había solicitado como objeto de la experticia, puede usted explicarnos por qué no aparece?" Ante lo cuat el perito respondió "Yo inicié mi participación en este Tribunal para elaborar el dictamen ordenado por el Tribunal el día 10 de septiembre de 20118 y en esa audiencia los árbitros explicaron el sentido del dictamen, que era llegar a una conclusión sobre la calidad del producto; si lo que entregó el consultor o el contratista correspondía y coincidía con la comunicación donde dice 1.3.1 del auto 22, donde dice que se solicitó dictamen pericial a cargo de un experto técnico que rinda experticia en relación con la calidad de los productos y soportes de la información entregada por el contratista, entonces me concreté en analizar lo que se estaba recibiendo, lo que había opinado la Empresa en las revisiones distintas que hicieron, las actuaciones de los distintos funcionarios s_obre los 6 productqs que formaban parte del contrato". b. Ante la pregunta del convocante de cómo elaboró el dictamen periciat el perito manifestó que "Hice la comparación de lo que decían los términos de referencia con los documentos presentados por el contratista, obtenidos de un disco duro que me remitió el ingeniero Estepa, en contenido de un total de 1.880 folios para los 6 productos y de eso el ingeniero auxiliar que me ayudó sacamos la comparación de lo que estaba pidiendo con lo que estaba entregado a llegar a una conclusión sobre si en primera instancia nos parecía que llegar a la conclusión de si el dictamen estaba completo o no estaba completo.
Si estaba completo se hacía acreedor el consultor a que se le pagaran 60% inicial, simplemente por estar completado, terminado y lo demás corría por cuenta de la aprobación que será motivo de una respuesta posterior". c. Respecto al alcance de cada uno de los seis (6) productos de la consultoría y si los mismos fueron terminados y aprobados, el Tribunal realizó las siguientes preguntas al Perito, el cual las respondió así: "DR. CASTRO (Arbitro): Aquí aprovecho para plantear una inquietud que me asalta; como usted bien sabe eran 6 productos, saquemos el producto 2 porque ese se pagó al 100%, no hay 56 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 discusión, pero respecto a los otros 5 productos se pagaba el 60% cuando estuviera terminado y el 40% cuando estuviera aprobado.
En su concepto esos productos 1, 3, 4, 5 y 6 se entregaron debidamente terminados, según las condiciones del pliego de condiciones? DR. TORRES (Perito): La opinión mía es que sí. Como le digo en esta acta del 11 de junio dice textualmente donde había el producto 1 el producto 3 versión completa se entrega el 7 de febrero, de hecho lo recibieron.
Del producto 5 había un acta de terminación hasta que se recibió completa. Quedaban el 4 y el 6. El análisis que le hice a estos 4 productos entregados, con la entrega final del 7 de octubre de 2015. La Empresa no hizo ninguna observación a que no estuvieran terminados se produjo el acta de terminación de proyectos, formato de acta de terminación diciendo que los productos estaban sin aprobarse.
DR. CASTRO: Pero más allá de las actas que obviamente están en el expediente y nosotros las estamos revisando, la pregunta es técnicamente en su concepto los productos 1, 3, 4, 5 y 6 fueron entregados por el consultor, terminados cumpliendo con lo que exigían las reglas del pliego de condiciones o términos de referencia? DR. TORRES: Sí, ese análisis se hizo con base en 1880 folios como digo.
De cada producto se revisaba frente a los términos de referencia. Estaban terminados, no estaban aprobados porque requerían aprobación final de las distintas entidades. DR. CASTRO: Ya sabemos que el Acueducto no los aprobó, por eso es que estamos en este Tribunal y entiendo de su respuesta anterior que se entregaron terminados esos 5 productos.
En su concepto técnico el Acueducto debió haber aprobado esos productos, el producto 1, 3, 4, 5 y 6? DR. TORRES: No, porque no tenía elementos de juicio para llegar a esa conclusión había unas dudas parcialmente resueltas. El contratista presentó la versión final donde corregía las observaciones que le habían hecho 12 días antes al producto 1 y esas no fueron contestadas.
DR. CASTRO: No fueron contestadas por quién? DR. TORRES: Por la EAAB la respuesta es mandar -un proyecto de acta de terminación del contrato. DR. CASTRO: Pero quiero ser claro y le pediría que en su respuesta se ciña exclusivamente a los aspectos técnicos. Abstráigase de las actas, de los correos que se hayan cruzado y por lo menos de su respuesta nos queda claro que los productos se entregaron terminados, por lo cual podríamos concluir que según su concepto habría de haber hecho el pago del 60% de esos productos terminados.
Vuelvo y repito la pregunta, desde el punto de vista técnico si usted hubiera sido el Acueducto, usted hubiera aprobado esos productos y hubiera pagado el 40% restante? 57 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 DR. TORRES: No, no tenía los elementos de juicio, ni los equipos porque esos había que llevarlos de la Empresa para ver DR. CASTRO: Y si usted hubiera sido el Acueducto y sé que esto no era objeto del dictamen, cuál hubiera sido su recomendación, extender el contrato en cuanto al plazo para poder hacer esas revisiones más detalladas o qué solución que se podría haber dado? DR. TORRES: No, yo creo que terminado el plazo sin haberlo prorrogado ya era imposible de simplemente no se le puede pagar porque no pudimos aprobar no se mencionó nada porque DR. CASTRO: En su concepto cuando hizo este análisis qué entendía o qué entendió por producto terminado y qué entendió por producto aprobado? DR. TORRES: Producto terminado es todo lo que dicen los términos de referencia los mapas, los pagos, las tablas y dando explicaciones y todo aprobaciones, no se aprueba por eso, eso se va corrigiendo y todas las qué le contestó el Acueducto, cómo respondió el contratista y al final se llega a una entrega final que se parte de que si no le recibieron o le rechazaron la entrega del 7 de octubre de 2015, de lo contrario ha debido ser rechazado y decir no terminado, no aprobado, eso no lo dice, es un documento no como se era un borrador que decía " DR. PARRA: Pero si cumplía el estándar mínimo de calidad? DR. TORRES: En términos generales cumplían.
DR. PARRA: Pero cómo va a cumplir cuando le faltaban las visitas o las verificaciones? DR. TORRES: Constancia de las visitas en detalle no le puedo decir, pero estas son las fotografías que adicionan de visitar la zona. DR. CASTRO: El perito ya ha sido claro en señalar que según su concepto los productos se entregaron terminados de acuerdo con lo que establecían los términos de referencia, creo que ha sido reiterativo en ese concepto, yo le pediría obviamente si tiene alguna pregunta adicional a estos temas que cualquier aclaración, concepto, lo presente dentro de los alegatos y nosotros obviamente los tendremos en cuenta, pero en lo que respecta a esa pregunta en concreto, según él y creo que ha sido reiterativo los productos se entregaron terminados con fundamento en lo que pedían no sé si eran términos de referencia o pliegos de condiciones, esa tema ya lo tenemos claro.
Sé que usted quiere insistir en temas puntuales pero le agradecería en aras de la celeridad de la audiencia y de concentración que debemos tener en los aspectos claves que formule preguntas o adicionales a las que ya ha formulado o si tiene alguna inquietud concreta que 58 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 lleve a que el perito pueda de pronto revisar el concepto que lo ha entregado por escrito y lo ha reiterado en esta audiencia".
En la audiencia de interrogatorio el perito señalo que los produ~tos 3, 4, 5 y 6 se entregaron terminados en su concepto. Igualmente señalo que no tenía elementos de juicio suficientes para señalar que los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría debieron haber si do aprobados por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. 3.4.
Alcance del contrato de consultoría y responsabilidades del consultor según la Jurisprudencia La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. e INGCONSA S.A.S. suscribieron un contrato de consultoría con el objeto de que el segundo realice para la primera una consultoría para formular la línea base participativa de un plan estratégico para la recuperación integral de las quebradas del distrito capital.
Respecto al régimen legal aplicable, la cláusula décima sexta del contrato de consultoría suscrito entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. e INGCONSA S.A.S. señala que "El contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo en los aspectos particularmente regulados en el Manual de Contratación del.ACUEDUCTO DE BOGOTÁ".
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define así a los contratos de consultoría suscritos por entidades estatales: "Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estu'dios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión".
Respecto a estos contratos, el Consejo de Estado ha señalado que "el de consultoría consiste, básicamente, en la realización de estudios, diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la intervent&ía y en la gerencia y dirección de obras o proyectos, lo cual encierra una variedad muy amplia de actividades, todas ellas regidas por un común denominador de índole técnico y cargadas de un matiz especializado en la ejecución de este tipo de contratos.
De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza-porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos.a la ejecución de proyectos u obras" (Subsección C Sección Tercera M.P. Olga Melida Valle. 7 de junio de 2012.
Rad. 25000-23-26-000-1997-03980-01(20520) Estos contratos se rigen por las normas civiles y comerciales aplicables, más aún en el caso del Acueducto de Bogotá, el cual, bajo lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, goza de un régimen de contratación bajo las reglas del derecho privado. 59 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ • CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Principio esencial de los conrratos regidos por las normas civiles y comerciales es el de la Autonomía de la Voluntad de las partes para conrratar, bajo el cual las partes, de forma libre y autónoma deciden ejecutar una obligación de dar, hacer o no hacer.
Cuando las partes contraen obligaciones reciprocas, el conrrato se predica bilateral y conmutativo (arts. 1496 y 1498 del Código Civil), tal como sucede en el presente caso, en donde INGCONSA se comprometió a una obligación de hacer (estudios de consultoría) y el Acueducto a pagar un precio por esa obligación, además de "Suministrar en forma oportuna la información solicitada por EL CONSULTOR de conformidad con las Condiciones y Términos de la Invitación" (numeral 3.2 de la invitación pública de consultoría IA 897-2013).
Adicionalmente, bajo las reglas del Código Civil, este tipo de conrratos de consultoría se constituyen en ley para los conrratantes, debiendo ser ejecutados de buena fe (cumpliendo con las obligaciones propias del contrato y las que emanen de él), en donde ninguno de los conrratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado, mienrras el otro no lo cumpla por su parte (arts. 1602, 1603 y 1609 del Código Civil y art. 871 del Código de Comercio).
Sobre el incumplimiento de los conrratos, el Consejo de Estado ha señalado que, "El artículo 1602 del Código Civil menciona que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, "y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Es así que toda obligación procedente de un negocio jurídico impone a las partes la necesaria satisfacción de una prestación determinada, de dar, hacer o no hacer.
Entonces, se impone a las partes la necesidad de carácter jurídico de cumplir la prestación que constituye el objeto del contrato, "sin embargo, puede acontecer que el deudor, por diversas causas, no cumpla la obligación a su cargo. En el derecho, este incumplimiento ha dado lugar a que surjan tres instituciones de trascendental importancia, según el incumplimiento resulte o no de un hecho imputable al deudor, o según que el cumplimiento sea todavía o no posible o útil y, en el segundo caso, según que el acreedor lo quiera todavía o, por el contrario, pretenda la disolución del contrato"7.
El incumplimiento, en los términos del artículo 1546 del Código Civil, no extingue de pleno derecho el vínculo jurídico contractual, así como tampoco autoriza al acreedor para terminarlo unilateralmente. Surge entonces para el contratante cumplido, ante el mencionado supuesto, la alternativa de solicitar la resolución del negocio jurídico o el cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
Por tanto, la pretensión de resolución del contrato surge con el fin de extinguir la relación jurídica negocia! y romper el vínculo entre el contratante cumplido del que no lo ha hecho. 7 Planiol y Ripert. Tratado práctico de derecho civil francés. T. VI. Juan Buto editor. 1927. Pág. 581. Citado por: Canosa Torrado. Fernando. La resolución de los contratos.
Ediciones Doctrina y Ley. Sexta edición. 2013. Pág. 248. 60 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Lo segundo se refiere a que no puede existir incumplimiento, ni culpa en el contratante actor, cuando la otra parte no ha cumplido lo que le corresponde, caso en el cual se estructura la figura legal de la excepción de contrato no cumplido a que hace relación el artículo 1609 C. C., evento ese en donde se supone, si se prueba el incumplimiento de la otra parte, la inexistencia de culpa en quien se abstiene de cumplir por esta causa8• La jurisprudencia contencioso administrativa ha acogido los trabajos de iusprivatistas en torno de la denominada exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido); no obstante, su aplicación se ha considerado atemperada por el principio del interés público o general, que conforme al artículo 3° de la Ley 80 de 1993 rige los contratos estatales.
Según la tesis del Consejo de Estado, el principio del artículo 1609 C. C. 9 sería procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando de "las consecuencias económicas que se desprendan del incumplimiento de la administración se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado"W. En todos los demás casos opera la regla general de que el contratista está obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución.11."12 s Ibíd., pp. 556 a 558. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Auto del 14 de septiembre de 2000, exp. 13530, C. P.: RICARDO HOYOS DUQUE: "No sucede lo mismo con la exceptio non adimpleti contractus, toda vez que ella, además de estar prevista en el ordenamiento jurídico (art. 1609 C. C.), es una regla de equidad en los contratos de los que se derivan obligaciones correlativas para ambas partes, aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y sobre la cual la jurisprudencia de la Sala ha superado la resistencia de algunos doctrinantes [ ] De tal manera que en el ordenamiento jurídico colombiano, con miras a conciliar la prevalencia del interés público o la continuidad del servicio público con el interés jurídico del particular, se admite la exceptio non adimpleti contractus en los contratos administrativos, pero no con el alcance general y absoluto que tiene en la contratación entre particulares, sino limitada exclusivamente a aquellos casos en que el incumplimiento imputable a la administración coloque al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones.
En estas condiciones, es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos.
En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 C. N.), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual". 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 31 de enero de 1991, exp. 5951, C. P.: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA nconsejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 2001, exp. 12722, C. P.: MARÍA ELENA GóMEZ GIRALDO: "Se tiene entonces que cuando se cumplen los supuestos de hecho que representan la existencia real de la excepción de contrato no cumplido, y se concluye que el contratista no estaba obligado a cumplir la prestación que pendía de un comportamiento contractual de la administración, ésta pierde la facultad de declarar el incumplimiento del contrato o la caducidad del mismo, si el motivo determinante de esta decisión lo era precisamente el incumplimiento del contratista". 12 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. lbíd., p. 235-239. 61 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Asl en sentencia de 24 de julio de 2014 indicó: "El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a ét puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.
En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimoniat en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimoniat impide la consecución de una ventaja o produce un daño morat máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía13" (Subsección C Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo.
MP. Jaime Rodríguez Navas. 18 de mayo de 2017. Radicación No. 25000-23-26-000- 2001-01070-04( 44286 ). De otra parte, a pesar de que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. se rige por las normas de derecho privado en materia de contratación, está obligada cumplir con los principios generales de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política) y de la contratación pública, como son los principios de transparencia, economía, responsabilidad, planeación, entre otros (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007). -- f Bajo el principio de economía, los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato (art. 25 de la Ley 80 de 1993).
Bajo el principio de responsabilidad, previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 "Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando( ) los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos". Bajo estos principios de economía y responsabilidad de las entidades estatales al momento de confeccionar y ejecutar el contrato, independiente del régimen jurídico aplicable al mismo, es obligación ser expeditos en los tramites y actuaciones necesarias para impulsar el desarrollo normal del contrato, evitando dilaciones innecesarias; del mismo modo, es obligación evitar la subjetividad en la interpretación de las condiciones previstas en los pliegos de condiciones, fijando reglas claras desde la publicación del pliego o, adelantando las acciones necesarias 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 25131.
Reiterado en fallo de 26 de marzo de 2014, exp. 22831. 62 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 durante la ejecución del contrato para que haya pleno entendimiento entre contratantes y contratista respecto al alcance del objeto contractual14• Sobre estos puntos, especialmente el incumplimiento contractual, volveremos más adelante.
CAPITULO CUARTO ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES-Y A LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS 4.1. Consideraciones generales para resolver Antes de emitir un pronunciamiento expreso frente a cada una de las pretensiones y excepciones de la demanda original y la de reconvención, este Tribunal hará unas consideraciones previas, con base en lo descrito en los capítulos anteriores de este laudo y con base en el análisis de las pruebas aportadas al proceso.
En primera instancia es importante destacar el presupuesto probatorio contenido en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), bajo el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", sin perjuicio de la distribución de la carga probatoria que puede adelantar el juez; ello teniendo en cuenta que bajo el artículo 164 ibídem, "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso".
"La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo" (art. 1604 del Código Civil). 14 "El principio de economía pretende que la actividad contractual "no sea el resultado de la improvisación y el desorden, sino que obedezca a una verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad" ( ). Este principio exige al administrador público el cumplimiento de "procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable ( )".
En efecto, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 especifica que dichos requisitos deben cumplirse con anterioridad a la apertura de los procesos licitatorios o invitaciones a proponer, y en todo caso, nunca después de la suscripción de los contratos. ( ) El principio de responsabilidad, impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, por cuanto atribuye la obligación de realizar evaluaciones objetivas sobre las propuestas presentadas, de acuerdo con los pliegos de condiciones efectuados con anterioridad.
El principio de responsabilidad se encuentra el principio de selección objetiva en virtud del cual "la oferta que sea selecdonada deberá ser aquella que haya obtenido la más alta calificación como resultado de ponderar los factores o criterios de selección establecidos en los documentos de la licitación, concurso o contratación directa" ( ) También se impone a la administración la obligación de actuar de buena fe en la elaboración de los estudios que sustentan la necesidad de la contratación, por cuanto éstos salvan de la improvisación, la ejecución misma del objeto contractual.
El principio de buena fe se encuentra estrechamente relacionado con el principio de planeación que, como pilar de la actividad negocia[, exige que la decisión de contratar responda a necesidades identificadas, estudiadas, evaluadas, planeadas y presupuestadas previamente a la contratación por parte de la administración. Para lograrlo, se debe velar igualmente por el cumplimiento del principio de publicidad en virtud del cual se debe poner a disposición de los administrados, las actuaciones de la administración, con el objetivo de garantizar su transparencia y permitir la participación de quienes se encuentren interesados" (Subsección C Sección Tercera.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado. MP. Oiga Melida Valle de de la Hoz. 31 de enero de 2011. Radicación 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767). 63 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Bajo el anterior presupuesto es claro que corresponde a las partes del proceso, en primera instancia, probar los hechos que están alegando para que el juez, con base en el análisis normativo, acceda o no a las pretensiones de la demanda.
Ello sin perjuicio de las pruebas que de oficio puede decretar el juez. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el presente caso existió una demanda inicial por parte de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. y una demanda de reconvención por parte de INGCONSA S.A.S., le correspondía a cada una de ellas probar los hechos en los cuales estaban fundadas sus pretensiones o excepciones, debiendo el Acueducto de Bogotá probar el supuesto incumplimiento de INGCONSA S.A.S. al contrato de consultoría suscrito y, en el caso contrario, debiendo INGCONSA S.A.S. probar que si cumplió con el citado contrato y que el incumplido fue el Acueducto de Bogotá. Por tanto, el análisis que se presenta a continuación esta soportado en las pruebas que cada parte aportó oportunamente al proceso arbitral y al análisis que de las mismas ha hecho este Tribunal, sin ser posible emitir un fallo que no esté soportado en las pruebas aportadas al proceso. 4.2.
Contrato de consultoría y términos de la invitación pública Co~o se describió en el capítulo anterior, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. contrató a INGCONSA LTDA para adelantar la consultoría que formule la línea base participativa de un plan estratégico para la recuperación integral de las quebradas del Distrito Capital.
Dentro de los términos de la invitación pública, que hace parte del contrato, se señalaron los seis (6) productos que INGCONSA debía entregar al Acueducto de Bogotá como resultado de su labor de consultoría, el contenido de cada uno de esos productos y los plazos de entrega. Dentro del expediente se encuentra plenamente probado que este contrato de consultoría fue un negocio jurídico válido entre las partes, lícito y exento de vicios.
Ello toda vez que está probada la existencia y capa:cid.ad jurídica de la convocante y convocada, la carencia de vicios del consentimiento para contratar y la voluntad real de las dos partes para celebrar el contrato de consultoría, con lo cual se cumplen los presupuestos establecidos en el articulo 1494 y 1502 del Código Civil como fuente de obligaciones.
En ese sentido, para este Tribunal de Arbitraje, siguiendo la regla del artículo 1602 del Código Civil, el contrato suscrito entre el Acueducto de Bogotá e INGCONSA, sometido a nuestro análisis, es ley para las partes, sin que salte a la vista prueba alguna para decretar su invalidez. 64 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Igualmente, dentro del expediente está plenamente probado que INGCONSA entregó al Acueducto de Bogotá, como resultado del contrato de consultoría suscrito, el plan de calidad acordado, el cuai finalmente fue aprobado por el Acueducto de Bogotá, y los seis (6) productos resultados de la consultoría. De igual forma, dentro del material probatorio aportado no figura prueba alguna según la cual INGCONSA S.A.S haya recibido apremio o multa alguna por parte del Acueducto de Bogotá por incumplimiento al contrato de consultoría. En ese sentido, dentro del expediente se encuentra plenamente probado la existencia y validez del contrato de consultoría suscrito entre convocante y convocada, así como la entrega por parte de INGCONSA S.A.S. al Acueducto de Bogotá de los productos contratados, previstos en el contrato de consultoría y en los términos de la invitación pública.
Cosa diferente, que analizaremos más adelante y que es precisamente el punto central de la controversia, es establecer si los productos entregados cumplieron o no con las características t~cnicas previstas en los términos de la invitación pública, para lo cual, entre otras pruebas, este Tribunal decretó una prueba pericial. En lo que atañe en concreto al proceso pre contractual de la invitación pública y al proceso contractual de la consultoría, a este Tribunal no le cabe duda alguna de la validez del negocio jurídico libremente celebrado entre las partes, en cuya ejecución, independientemente de las versiones de cada parte, el consultor (INGCONSA) elaboró e hizo entrega al contratante (Acueducto de Bogotá) de los productos contratados, los cuales no fueron aceptados por éste, a excepción del plan de calidad para poder dar inicio al contrato y del producto 2 de la consultoría. Mención especial merece el acuerdo de las partes, previsto en el contrato de consultoría y en los términos de la invitación pública, bajo el cual el contrato solo iniciaba hasta la aprobación del plan de calidad respectivo, momento a partir del cual iniciaba el computo de los plazos para la entrega de cada uno de los seis (6) productos de la consultoría. Entre la firma del contrato de consultoría y la. aprobación del plan de calidad, aún no había iniciado formalmente la ejecución del contrato, aunque si su vigencia. Respecto a los productos de la consultoría, las partes pactaron un valor para cada uno de ellos, acordando que el 60% del valor asignado a cada producto se pagaría una vez el producto sea terminado y entregado por INGCONSA S.A.S. al Acueducto de Bogotá, y el 40% restante se pagaría una vez sea aprobado por el interventor del contrato, aclarando que el interventor podía ser un funcionario del mismo Acueducto de Bogotá. Sin embargo, el contrato de consultoría ni los términos de la invitación pública ni un documento posterior definieron que debía entenderse por producto terminado y entregado y que debía entenderse por producto aprobado.
Siendo claro en todo caso 65 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE A.RBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 que dentro del expediente se encuentra probado que el Acueducto de Bogotá solo aprobó el producto No. 2, con lo cual este producto fue pagado en un 100% a INGCONSA S.A.S. Igualmente, aclarando que el Acueducto de Bogotá pagó a INGCONSA S.A.S. el 60% del valor del producto 1 como producto terminado y entregado.
Por tanto, el análisis de este Tribunal, bajo las pruebas aportadas por las partes, debe centrarse en determinar si INGCONSA S.A.S. entregó terminados los productos 3, 4, 5 y 6 de la consultoría y si el Acueducto de Bogotá debió o no aprobar esos productos, además del producto l. Como ya se señaló, está debidamente probado que INGCONSA, dentro de los plazos previstos en el contrato, si entregó al Acueducto de Bogotá cada uno de los seis (6) productos de la consultoría; pero existiendo el debatE! si los productos 3, 4, 5 y 6 se entregaron terminados y, existiendo también el debate de si fueron entregados terminados, el Acueducto de Bogotá debía aprobarlos o no. En resumen, está probado la existencia y validez del contrato de consultoría suscrito entre convocante y convocado, así como la entrega por parte de INGCONSA S.A.S. al Acueducto de Bogotá, dentro del plazo total del contrato, de los seis (6) productos de la consultoría, aceptando el Acueducto de Bogotá que el producto 1 se entregó terminado, razón por la cual le pagó el 60% del valor del mismo y aceptando que el producto 2 se entregó terminado y fue aprobado por el Acueducto de Bogotá, razón por la cual le pagó a INGCONSA S.A.S el 100% del valor de ese producto.
Igualmente, dentro del expediente, y como fue reconocido por los testimonios del proceso, no obra prueba alguna de que INGCONSA S.A.S. hubiera sido multado o hubiera sido notificado del inicio de un procedimiento sancionatorio por incumplimiento al contrato de consultoría. En consecuencia, el análisis de este Tribunal versará en determinar si, con las pruebas aportadas al proceso, INGCONSA S.A.S. entregó al Acueducto de Bogotá, debidamente terminados, los productos 3, 4, 5 y 6 de la consultoría y, si el Acueducto de Bogotá debió aprobar los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría. Dado que las partes no definieron que debía entenderse por producto "terminado" y cuáles eran los requisitos para que un producto fuese "aprobado", este Tribunal, acudiendo a las pruebas del proceso, entenderá, bajo la definición del diccionario de la Real Academia como producto "terminado", aquel que proviene del verbo "terminar", esto es "Poner término a algo.
Acabar'' 15; y como producto "aprobado", aquel que proviene del verbo "aprobar'', esto es "Calificar o dar por bueno o 15 Definición tomada de la versión web del diccionario de la Real Academia Española el día 28 de mayo de 2019 en https:// dle.rae.es/?id=ZYwREwl CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 suficiente algo o a alguien.
Obtener la calificación de aprobado en una asignatura o examen'' 16• 4.3. Pruebas decretadas y prácticas en el proceso arbitral Como se analizó en el capítulo tercero de este laudo, las partes aportaron pruebas documentales que probaron la existencia del contrato de consultoría y la fase previa de la invitación pública a ofertar, así como los inconvenientes presentados durante la ejecución del contrato.
De las pruebas documentales aportadas por las partes al proceso, este Tribunal considera que merece la pena destacar las siguientes: • El informe de la supervisión del contrato del mes de diciembre de 2014, en donde certifica que a esa fecha ( después de cinco meses de iniciado el contrato) el contrato se viene ejecutando de forma satisfactoria, incluyendo en los informes mes a mes (agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014) porcentajes de ejecución de cada uno de los seis (6) productos de la consultoría que dejan ver el correcto avance de la misma hasta esa fecha. • Correo electrónico de Luz Eliana Idarraga dirigido a la supervisora del contrato (Sandra Gaitán), ambas trabajadoras del Acueducto de Bogotá, en donde la primera le deja ver a la segunda la inexistencia de obligaciones. contractuales referidas al tema paisajístico, por lo que acuerdan incluir de alguna manera ese tema dentro de las obligaciones del consultor, lo que a todas luces resulta contrario a los principios de planeación y buena fe que el Acueducto de Bogotá debió utilizar en la planeación y ejecución del contrato ("Los contratos deben ejecutarse de buena fe ( )".
Art. 1603 del Código Civil). • Actas de suspensión del contrato suscritas en los meses de abril y mayo de 2015 como consecuencia de las demoras del Acueducto de Bogotá en suministrar de forma oportuna la documentación e información requerida por el consultor. Como se puede observar en esas actas, la supervisión del contrato se excusa en el débil argumento de que al ser documentos e información que provienen de otras direcciones de la empresa, la supervisión no tiene forma de agilizar la entrega de la misma, como si el contrato de consultoría hubiese sido firmado con la Dirección del Acueducto de Bogotá a la que pertenecía la supervisión del contrato.
Nuevamente aquí se nota la falta de planeación del Acueducto de Bogotá para entregar de forma oportuna la documentación e información requerida por el consultor para la elaboración de los respectivos productos de la consultoría, más aún cuando el mismo 16 Definición tomada de la versión web del diccionario de la Real Academia Española el día 28 de mayo de 2019 en https:// dle.rae.es/?id=3Js4vTy CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 contrato de consultoría obligaba al Acueducto de Bogotá a entregar al consultor, de forma oportuna, la documentación e información.que estuviese en su poder. • Llama la atención de igual forma como en esas actas de suspensión del contrato, el Acueducto de Bogotá incluyó una mal llamada obligación o actividad que, sin lugar a dudas afectó de forma indebida el normal desarrollo del contrato de consultoría en perjuicio del consultor, bajo la cual se estableció una precedencia en la aprobación de los productos, regla según la cual si no se aprobaba el producto 1, el Acueducto de Bogotá no revisaba el producto 3, y así sucesivamente hasta el producto 6.
Siendo claro que el supervisor del contrato no tenía facultades legales para modificar el mismo, esa regla impuesta por el Acueducto de Bogotá afectó gravemente el normal desarrollo del contrato, puesto que los plazos eran muy ajustados para poder cumplir con la entrega de los productos, lo cual fue en detrimento del consultor. Con el agravante de que esa precedencia en la aprobación de los productos fue posteriormente levantada por el mismo Supervisor cuando en los meses de junio 'Y septiembre de 2015 solicitó a INGCONSA la entrega de los productos 3, 4, 5 y 6 de la consultoría, con lo cual denota la falta de planeación de la supervisión en la ejecución del contrato y la falta de colaboración con el consultor para el cumplimiento del objeto contractual, como. era su deber.
A pesar de que el representante legal de INGCONSA suscribió las actas en donde se señaló esa precedencia de los productos para su aprobación, era una regla que no estabá pactada en el contrato y que el supervisor del mismo no la podía establecer, pues carecía de facultades para modificar el contrato. Esta actitud del supervisor fue en contra de la buena fe con la que debía actuar, debiendo en todo caso el representante legal de INGCONSA haber hecho la salvedad en esa acta de que no aceptaba esa regla como luego lo vino a alegar en la demanda de reconvención. • El Acueducto de Bogotá jamás emitió al consultor un pronunciamiento final respecto a la entrega terminada y aprobada, o su negativa, respecto a los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría que INGCONSA S.A.S. radicó el día 7 de octubre de 2015, dentro del plazo contractual y atendiendo el requerimiento del Acueducto de finales de septiembre de ?015, en donde conmino a INGCONSA a entregar una versión final de esos cinco (5) productos de la consultoría. Los principios de buena fe contractual y de colaboración en la ejecución del contrato imponían al Acueducto de Bogotá el deber de informar a INGCONSA la aceptación o no de los productos entregados el día 7 de 68 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 octubre de 2015, a pesar de los requerimientos que en ese sentido hizo INGCONSA durante los meses de noviembre y diciembre de 2015. • El Acueducto de Bogotá, para probar el supuesto incumplimiento de INGCONSA en la calidad de los productos entregados, aportó al expediente unos informes internos realizados por diferentes direcciones del Acueducto de Bogotá, durante los meses de diciembre de 2015, enero y febrero de 2016, en los cuales de forma detallada precisaban los incumplimientos técnicos y de calidad de INGCONSA respecto a los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría. Sin embargo, ese informe nunca fue puesto en conocimiento de INGCONSA, sino hasta la presentación d~ la demanda arbitral, para que tuviese el debido derecho de contradicción, siendo por lo demás un informe extemporáneo, pues el mismo tiene fecha de entrega el mes de febrero de 2016, cuatro meses después de la finalización del contrato.
Por el contrario, para este Tribunal ese informe interno del Acueducto de Bogotá del mes de febrero de 2016, den~ta la falta de planeación y de seguimiento del Acueducto y de la supervisión del contrato a las actividades del consultor, pues es un informe elaborado por direcciones diferentes a la de la supervisión del contrato, lo cual muestra que la supervisión del contrato y su equipo asesor no contaba con la capacidad técnica suficiente para un correcto seguimiento del contrato. • Amén del punto anterior, durante la ejecución del contrato, según consta en las pruebas documentales aportadas, el Acueducto de Bogotá, y la supervisión del contrato en concreto, se limitaba a señalar que los productos no cumplían con el alcance previsto en los términos de la invitación pública, pero sin precisar de forma concreta en que puntos o aspectos no cumplían con los términos de la invitación pública; aclarando, como ya se señaló, que hasta diciembre de 2014 el supervisor certificó la correcta ejecución del contrato, sin que a partir de enero de 2015 haya elaborado nuevos documentos de aprobación o rechazo de las actividades ejecutadas por el consultor.
No existe dentro del expediente prueba documental alguna que deje de presente los incumplimientos puntuales del consultor frente a los términos técnicos de cada producto de la consultoría contenidos en la invitación pública. Igualmente, no existe prueba documental alguna de los supuestos plagios que el consultor hizo en la elaboración de los productos de la consultoría, como lo señala el Acueducto de Bogotá en su demanda. • De los documentos aportados se probó que el Acueducto de Bogotá dispuso de tres (3) supervisores diferentes durante la ejecución del contrato: Sandra Gaitán, Giovanny Estepa y Luz Eliana Idarraga, lo cual - consideramos- afectó negativamente el desarrollo del contrato, pues la primera supervisora 69 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 había certificado que hasta diciembre de 2014 el contrato marchaba perfectamente, en tanto que para el segundo supervisor no fue posible, a partir d~ mayo de 2015, aprobar el producto 1 de la consultoría, solicitando plazos de hasta un (1) mes para estudiar los documentos de la misma.
Este cambio de supervisores,.para un plazo contractual de nueve meses, resultó negativo en el desarrollo del contrato, pues cada uno de ellos tenía un concepto diferente frente a los alcances de la consultoría, generando importantes retrasos en la labor del consultor entre cada cambio de supervisor, lo cual denota la falta de planeación por parte del Acueducto de Bogotá para la ejecución del contrato con INGCONSA. • En suma, de las pruebas documentales aportadas no existe prueba alguna que lleve a este Tribunal a decretar de manera precisa y objetiva que INGCONSA S.A.S. incumplió con el contrato de consultoría. Pero, tampoco existe prueba documental alguna que lleve a determinar que el Acueducto de Bogotá debía dar por aprobados los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría. • Está probado en el proceso que INGCONSA debió entregar diferentes versiones de cada producto de la consultoría, pues las versiones iniciales entregadas no cumplían, según el supervisor. del contrato, con las exigencias establecidas en los términos de la invitación pública, siendo claro que el supervisor tenía plena facultad de improbar los productos entregados, pues así se pactó en el contrato.
Respecto a los testimonios practicados, y bajo las reglas de la sana critica, para este Tribunal los mismos no llevan a concluir de manera fehaciente el cumplimiento o incumplimiento del contrato de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá y de INGCONSA, así como tampoco nos brindan una plena claridad frente a las pretensiones que cada uno presenta en su respectiva demanda.
Para este Tribunal, cada uno de los testigos aportados por las partes narraron los hechos desde el punto de vista de la parte que los convoco; sin que exista plena imparcialidad en sus dichos, pues es claro que los testigos de ambas partes sostuvieron o sostienen dependencia laboral o económica frente a sus citantes, por lo que esos testimonios sirven para probar la existencia de la relación contractual entre las partes y la existencia de conflictos durante la ejecución del contrato, pero de los mismos no es posible extraer responsabilidad alguna en cabeza de la convocante o de la convocada.
Además porque cada uno de los testigos fue claro en respaldar la posición asumida por la parte que lo citó, los unos defendiendo la posición del Acueducto de Bogotá y los otros la posición de INGCONSA S.A.S. En suma, esos testimonios los asumimos en conjunto con las demás pruebas, pero del dicho de los testigos no 70 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA. ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 concluye para este Tribunal una certeza probatoria que nos lleve a tomar una decisión frente al caso planteado.
Para este Tribunal el testigo que merece mayor credibilidad en su dicho, por su independencia frente a las partes, pues trabajó con ambas en tiempos diferentes, es· el profesor de la Pontificia Universidad Javeriana, ingeniero Luis Alberto Jaramillo Gómez, citado por INGCONSA S.A.S. Destacamos la credibilidad que este testimonio nos merece, pues a pesar de la relación contractual que sostuvo con INGCONSA S.A.S. como asesor externo, también tuvo en el pasado reciente un vínculo contractual, a través de la Universidad Javeriana, con el Acueducto de Bogotá. Además durante su diligencia de testimonio dejo entrever la independencia y autonomía frente a las partes procesales para emitir su versión acerca de los hechos y su capacidad intelectual y técnica frente a los hechos que fue preguntado.
Del testimonio del profesor Jaramillo Gómez destacamos que, en su concepto, INGCONSA cumplió con el alcance previsto en los términos de la invitación pública respecto a la calidad de los productos, señalando que él les asignaría una nota de 3.7 sobre 5.0 si de calificar su trabajo se tratara. Señaló que, a pesar que el trabajo de INGCONSA pudo ser mucho mejor, el mismo sí realizó un aporte importante al Acueducto de Bogotá, especialmente frente a los productos 1 y 3 de la consultoría que fue en los que él tuvo una importante interactuación. En su concepto, el constante cambio de supervisores del contrato por parte del Acueducto de Bogotá afectó negativamente el desarrollo del contrato, señalando además que -en su concepto- el Acueducto debió contratar una interventoría externa, pues era claro que el equipo asesor de la supervisión no dominaba todos los temas técnicos del contrato.
Respecto al dictamen pericial es importante señalar que el mismo fue solicitado por el Acueducto de Bogotá y decretado por este Tribunal mediante auto No. 22 del 15 de agosto de 2018 para: "Con fundamento en lo previsto por el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y demás normas concordantes, se decreta la práctica de los siguientes dictámenes periciales, cuyo decreto fue solicitado en la contestación de la demanda de reconvención. 1.3.1.
Dictamen pericial a cargo de un experto técnico que rinda experticia en relación con la calidad de los productos y soportes de la información entregada por el contratista. 1.3.2. Dictamen pericial a cargo de un experto en materias financieras y/o contables, con el fin de que rinda una experticia en relación con los perjuicios que alega el contratista en la demanda de reconvención".
Dentro del término consagrado en el numeral 2 del auto No. 23 del 4 de septiembre de 2018, las partes no presentaron cuestionarios adicionales al perito. 71 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Es de anotar que la prueba pericial era más que necesaria, pues lo puesto en.. discusión por las partes es un tema netamente técnico que se escapa del conocimiento de este Tribunal, ya que se solicitó al_perito verificar la calidad técnica de los productos entregados por el consultor frente a las exigencia que de cada producto contenía los términos de la invitación, pública.· Por tanto, para poder determinar si los productos entregados por el consultor debían darse por productos "terminados" y "aprobados" era necesaria.la prueba pericial técnica.
Como lo ha señalado el Consejo de Estado "Sobre el particular se debe tener en cuenta que el juez, a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, debe valorar el dictamen pericial con el fin de acogerlo total o parcialmente o desechar sus resultados, siempre que no sea claro, preciso y detallado y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, como son la conducencia.en relación con el hecho por probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito, en síntesis, que otras pruebas no lo desvirtúen.
En los términos del artículo 264 del C.P.C., la prueba pericial procede en aquellos casos en que se necesiten especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos para verificar ciertos hechos que interesan al proceso. No basta con responder a los interrogantes planteados por las partes o el juez, sino hacerlo con suficiencia, infundiendo certeza sobre los hechos objeto de la experticia, para lo cual deben soportar sus conclusiones en pruebas que demuestren sus afirmaciones" (Subsección B Sección Tercera.
MP. Stella Conto. 26 de julio de 2014. Radicación 25000-23-26-000- 1999-00176-01(30265). Para este Tribunal el dicho del perito merece credibilidad, pues no solo acreditó de manera previa, sin objeción alguna de las partes ni del Ministerio Público, sus calidades profesionales, sino también demostró durante su trabajo el conocimiento técnico adecuado que el peritaje demandaba.
Bajo lo dispuesto en el articulo 226 del CGP, el peritaje es claro, preciso, exhaustivo y detallado, por lo que será acogido por este panel arbitral en lo que respecta a la calidad de los productos de la consultoría como productos terminados. Igualmente, la contradicción que las partes hicieron al peritaje no le resta credibilidad alguna, por lo contrario, refuerzan el concepto que este Tribunal tiene acerca de las calidades técnicas ·profesionales del perito.
En ese sentido, este Tribunal acogerá el dictamen pericial, entendido como el escrito inicial presentado, el escrito adicional de aclaraciones y su sustentación en la audiencia de interrogatorio, en el sentido de dar por entregados y terminados los productos 3, 4, 5 y 6 de la consultoría, pero no aprobados. 72 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 El Tribunal considera que los productos de la consultoría se entregaron terminados o acabados, más aún cuando el Acueducto de Bogotá no se pronunció frente a la última versión de los mismos que el consultor entregó el día 7 de octubre de 2015.
El informe pericial escrito no fue claro en determinar las razones por las cuales el producto 1 de la consultoría debía darse por aprobado, y al momento de preguntarle ese aspecto en la audiencia de interrogatorio, el perito señaló que solo tenía elementos de juicio para dar por entregados y terminados los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría, pero no podía afirmar que debían ser productos aprobados.
De otra parte, este Tribunal no tiene prueba alguna para decretar que los productos debieron ser aprobados por el Acueducto de Bogotá, es decir calificar como buenos o suficientes los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría; pues más allá de la calificación de aprobados que dio el testigo Luis Alberto Jaramillo Gómez, respecto a los productos 1 y 3, el dictamen pericial concluyó que no podía dar por aprobados esos productos, señalando en el dictamen inicial que el producto 1 lo daba como aprobado, pero retractándose de ello en la audiencia de interrogatorio.
Por tanto, las partes no aportaron prueba para dar por aprobados los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría. En este punto, valga la pena destacar que INGCONSA en su demanda de reconvención solicita el pago del 100% de los productos de la consultoría, es decir como productos terminados y aprobados. Sin embargo, a pesar de que tenía la posibilidad de aportar dictamen pericial de parte o solicitar uno independiente, no aportó prueba técnica o científica que nos llevará a concluir que los productos debieron ser aprobados por el Acueducto de Bogotá, ni tampoco formulo preguntas al respecto al perito cuando este Tribunal puso en conocimiento de las partes el formulario que el perito debía absolver.
Es decir, INGCONSA se abstuvo de aportar prueba pericial que demostrara que los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría debieron haber sido aprobados por el Acueducto de Bogotá, resultando insuficientes las pruebas documentales y testimoniales aportadas en ese sentido. De las pruebas documentales y testimoniales aportadas tampoco es posible concluir fehacientemente que los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría debieron haber sido aprobados por el Acueducto de Bogotá, pues obran documentos y testimonios que favorecen a ambas partes en ese sentido.
Dado que la determinación si los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría debieron haber sido aprobados por el Acueducto de Bogotá era un tema eminentemente técnico y científico, la prueba pericial era la idónea para llegar esa conclusión. Sin embargo, el dictamen pericial y la audiencia de interrogatorio del perito llevan a concluir a este Tribunal que no se probó que esos productos de la consultoría debieron haber sido aprobados por el Acueducto de Bogotá, por lo que no se decretará el pago del 40% de esos productos en favor de INGCONSA S.A.S. 73 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 En suma, este Tribunal no tiene prueba que le genere certeza acerca de la apro};)ación que el Acueducto de Bogotá debió haber dado respecto a los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría. 4.4.
Excepción de contrato no cumplido - mora en las culpas Según el artículo 1609 del Código Civil "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos", regla conocida por la doctrina y la jurisprudencia como "Excepción de contrato no cumplido" (Exceptio non adimpleti contractus).
Es decir, no se predica la culpa de ninguna de las partes si acreedor y deudor están en mora de cumplir con sus obligaciones pactadas, que fue - lo que a consideración de este Tribunal - sucedió entre el Acueducto de Bogotá e INGCONSA en el pleito sometido a nuestro análisis. Como lo señalamos en el capítulo anterior de este laudo, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define la naturaleza de los contratos de consultoría que suscriben las entidades estatales, aclarando que independiente del régimen de contratación, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. es una empresa con capital mayoritariamente público, lo cual la hace acreedora de los principios generales de la Ley 80 de 1993 y del artículo 209 constitucional.
Bajo la definición del artículo 32 de la Ley 80, los contratos de consultoría se caracterizan por la primacía del intelecto profesional, bajo reglas de autonomía e independencia del consultor, a diferencia de otro tipo de contratos, como por ejemplo los contratos de prestación de servicios que también define la norma antes citada. Sin embargo, también es cierto que el consultor no tiene plena autonomía y libertad para la ejecución del contrato, pues debe c~ñirse precisamente a las normas previstas en el mismó. En ese sentido, el contrato de consultoría suscrito entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. e INGCONSA previó la participación de un interventor, el cual tenía el deber de revisar y aprobar los informes y productos del consultor.
Igualmente, INCONGSA se comprometió a atender las órdenes escritas que le diese el Acueducto de Bogotá y a entregar los productos de la consultoría dentro de plazos ciertos establecidos en el contrato para cada producto. Por tanto, para este Tribunal no cabe duda alguna de la naturaleza de consultoría respecto al contrato suscrito entre las partes, en donde el consultor debía atender los requerimientos que hiciese el Acueducto de Bogotá, obviamente dentro del marco del contrato, y en donde el interventor o supervisor era el autorizado para aprobar los productos entregados por el consultor.
De igual forma, para este Tribunal es claro que el contrato, a la luz de las normas del Código Civil, era de naturaleza bilateral y conmuta-tivo, o sinalagmático, existiendo 74 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 obligaciones reciprocas entre las partes; siendo la principal obligación del consultor la entrega de los productos de la consultoría, bajo los términos previstos en las condiciones de la invitación pública y siendo obligación del Acueducto de Bogotá el suministro oportuno de la información requerida por el consultor para el cumplimiento de sus obligaciones y el pago por los' productos recibidos.
Especial atención nos merece la regla del artículo 1609 del Código Civil, arriba transcrita. Como lo señala la norma, ninguna de las partes esta en mora cuando ha habido incumplimientos recíprocos, aclarando que, en los contratos bilaterales o conmutativos, el deudor responde por la culpa leve (art. 1604 del Código Civil). En el caso presente, salta a la vista el incumplimiento o mora del Acueducto de Bogotá en la entrega oportuna de la información requerida por el consultor, lo cual motivo la suspensión del contrato y es claro también que INGCONSA no atendió la totalidad de los requerimientos exigidos por el Acueducto de Bogotá hasta el mes de septiembre de 2015, pues no existe prueba que los productos debieron haber sido aprobados; prueba de ello es que de cada producto INGCONSA debió entregar varias versiones, es decir no cumplió con los plazos ciertos del contrato para la entrega terminada de cada producto.
El hecho de que las versiones iniciales de los productos se hayan entregado dentro de los plazos que para cada producto fijo el contrato, no prueba que los productos se entregaron terminados. Según el informe pericial, los productos tan solo se entregaron terminados el día 7 de octubre de 2015, es decir tiempo después del plazo previsto para cada producto, con lo cual hubo mora de INGCONSA en el debido cumplimiento de sus obligaciones.
Por ello, consideramos que, bajo la regla del artículo 1609 del Código Civil ambas partes incurrieron en mora en sus obligaciones durante la ejecución del contrato. Como ya lo hemos señalado el Acueducto de Bogotá no fue diligente ni tuvo una adecuada planeación en la ejecución del contrato a lo largo del mismo, lo que lo llevo a mora en la entrega de la información y al constante cambio de los supervisores del contrato.
Por su parte INCONGSA S.A.S. no atendió la totalidad de los requerimientos o ajustes técnicos en los productos de la consultoría que solicitó el Acueducto de Bogotá, pues la prueba pericial practicada solo determinó que los mismos se entregaron terminados, pero sin poder certificar que debieron haber sido aprobados. Igualmente, INGCONSA debió entregar varias versiones de cada producto, pues la primera versión de los mismos no fue aceptada por el supervisor, por lo que no se podían aceptar como productos terminados.
En este sentido, es perfectamente aplicable la regla de la mora prevista en el artículo 1608 del Código Civil, bajo la cual "El deudor esta en mora: 1) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado ( ). 2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla (... )".
Regla que aplicamos para las dos partes de este proceso arbitral. 75 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Sin embargo, es claro también que el día 7 de octubre de 2015, INGCONSA S.A.S. entregó una versión final de los productos de la consultoría, frente a la cual el Acueducto de Bogotá jamás se pronunció. Por ello, y como lo acredita el dictamen pericial practicado, INCONGSA S.A.S. si cumplió con su deber de entregar terminados esos productos de la consultoría, por lo que no se puede acreditar que INCONGSA S.A.S. haya incumplido el contrato por no entregar terminados los productos de la consultoría. No entregó los productos terminados a tiempo, pero los entregó el último día de la finalización del contrato, con lo cual su culpa se ve aminorada, pues el Acueducto de Bogotá no hizo manifestación alguna frente a los productos entregados el día 7 de octubre de 2015, como perfectamente lo pudo haber hecho en la fase de liquidación del contrato.
Respecto a la aprobación de los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría, no se probó dentro del proceso arbitral que los mismos si debieron haber sido aprobados por el Acueducto de Bogotá, por lo que no es procedente fallar respecto al incumplimiento del Acueducto de Bogotá en la aprobación de esos productos. Era deber de INGCONSA probar dentro de este proceso que los productos 1, 3, 4, 5 y 6 de la consultoría debieron haber sido aprobados por el Acueducto de Bogotá; sin embargo de las pruebas que aportó al proceso no se generó la certeza que le permita a este Tribunal hacer tal reconocimiento.
Sobre este particular resulta más que pertinente traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado cuando manifestó que: "Conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem en fuente de obligaciones, las que, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponde (art. 1609 C.C.).
Desde ésta perspectiva, para la Sala resulta claro que para invocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total, cada parte debe acreditar que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo de~idos. Sobre el particular, la Sala ha señalado17: "18. En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.
Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su co- contratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. (...) Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.).
Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su 17 Sentencia del 30 de octubre de 2013, expediente 27195, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 76 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su ca-contratante.
En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato ( ), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del ca-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada".
(Subsección B Sección Tercera. MP. Stella Conto. 8 de julio de 2016. Radicación 25000-23-26-000- 2000-01251-01(36837). En síntesis, bajo la jurisprudencia del Consejo de Estado, si el acreedor omite probar la existencia del daño y la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.
Por ello, en el presente caso está probado que el día 7 de octubre de 2015, el deudor (INGCONSA) hizo entrega de la versión final de los productos de la consultoría (aunque en mora, pues cada producto de la misma se debió entregar, terminado, en plazos ciertos previstos en el contrato), tal como lo requirió el Acueducto de Bogotá mediante oficio del mes de septiembre de 2015, exis_tiendo a esa fecha compensación entre las moras de las partes.
Por tanto, no existe prueba del incumplimiento de INGCONSA S.A.S. Pero INGONSA S.A.S., como lo pretendía en su demanda de reconvención, no probó dentro de este proceso arbitral que el Acueducto de Bogotá debió haber dado por aprobados esos productos de la consultoría, lo cual por lo demás resultaba de difícil ejecución pues las versiones finales de los productos las entregó el último día de la ejecución del contrato; y, de otra parte, el dictamen pericial decretado concluyó que no existían elementos de juicio suficientes para señalar que el Acueducto de Bogotá debió haber aprobado esos productos de la consultoría. Por tanto, no procede la condena al Acueducto de Bogotá al pago del 40% del valor de cada producto de la consultoría como productos aprobados.
Para este Tribunal de Arbitraje es claro que ambas partes del contrato incumplieron con sus obligaciones como ya lo hemos señalado previamente, pues ninguna de ellas ejecutó a tiempo y de forma oportuna las prestaciones debidas, por lo que ambas incurrieron en mora, bajo la regla del artículo 1609 del Código Civil. Sin embargo, también es cierto que está probado dentro del proceso que el Acueducto de Bogotá solicitó en septiembre de 2015 a INGCONSA entregar la versión final de los productos antes de la finalización del contrato, por lo que ésta los entregó el último día de ejecución del contrato, con lo cual dio cumplimiento a la orden recibida del 77 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Acueducto, el cual jamás se pronunció frente a los productos recibidos ese día final del contrato.
En consecuencia, se decretará por este Tribunal el pago por parte de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P., a favor de INGCONSA S.A.S., del 60% del valor de los productos 3, 4, 5 y 6 de la consultoría como productos entregados y terminados (teniendo en cuenta que el producto 1 fue pagado oportunamente como producto terminado y el producto 2 fue pagado oportunamente como producto terminado y aprobado), suma que, según lo previsto en la cláusula sexta del contrato de consultoría deberá ser actualizada bajo la regla de intereses de mora pactados entre las partes, esto es al interés bancario corriente vigente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Bajo la regla del artículo 94 del CGP se entiende que la constitución en mora del Acueducto de Bogotá se dio desde el momento en que se notificó del auto admisorio de la demanda de reconvención, esto es desde el día 1 ° de septiembre de 2017, intereses que se causarán desde ese día hasta el día de notificación del presente laudo. Para tal efecto, se toma el formulario de la oferta económica suscrito por las partes al momento de suscribir el contrato de consultoría, así: PRODU VALOR 60% INTERES VALOR TOTAL CTO TOTAL DEL VALOR BANCARIO A PAGAR POR TOTAL CORRIENTE EL 01/09/2017 hasta ACUEDUCTO 04/06/2019 3 $195.999.980 $117.599.988 $ 38.338.220 $ 155. 938.208 4 $146.999.956 $ 88.199.974 $ 28.753.665 $116.953.639 5 $ 48.999.908 $ 29.399.945 $ 9.584.555 $ 38. 984.500 6 $ 342.999.936 $ 205.799.962 $ 67.091.885 $ 272.891.847 VALOR TOTAL $ 584.768.194 Finalmente, a pesar de que en el contrato de consultoría se pactó unas retenciones del 5% de cada pago, por concepto de garantía, este Tribunal no encontró en el expediente prueba de esas retenciones; pero si las mismas fueron realizadas por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, deberá devolverlas con el interés de mora pactado entre las partes (interés bancario corriente) calculado desde el día 1 de septiembre de 2017 hasta la fecha en que se haga la devolución de esos dineros retenidos. 4.5.
Improcedencia de condena al Acueducto de Bogotá por gastos adicionales Adicionalmente, INGCONSA S.A.S. solicita en su demanda de reconvención que se condene a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. al reconocimiento y pago "de la totalidad de los sobrecostos y/o perjuicios y/o inversiones no 78 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 remuneradas, y/o gastos no remunerados en los que incurrió, según sean probados en este proceso".
Sobre el particular este Tribunal no considera procedente decretar el reconocimiento de sobrecostos, perjuicios, inversiones o gastos no remunerados a favor de INGCONSA S.A.S., toda vez que el contrato de consultoría objeto de esta litis inició en lo que respecta a sus obligaciones para la entrega de los productos contratados con la suscripción del acta de inicio del mismo, ·estando a cargo del contratista seleccionado todos los costos necesarios para la preparación de la oferta y para el cumplimiento de los requisitos necesarios tendientes al inicio del contrato.
Cualquier costo previo al acta de inicio del contrato era responsabilidad del contratista y así se pactó en el contrato. La cláusula séptima del contrato señala que el mismo inicia a partir de la suscripción del acta de inicio, momento a partir del cual deben empezar a ejecutarse las obligaciones del contrato para la entrega de los seis productos de la consultoría. Antes de ello estamos en una fase en donde solo existía la obligación de INGCONSA de presentar un plan de calidad, sin que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. haya asumido obligación alguna durante esa fase.
Igualmente, la cláusula décima cuarta del contrato de consultoría suscrito entre las partes, denominada "Personal y equipo del consultor'' señala que "( ) Así mismo, EL CONSULTOR proveerá el personal y los equipos requeridos para la debida y oportuna ejecución del contrato, de acuerdo con el programa aprobado. Si EL CONSULTOR no cumple con dicho programa, deberá adoptar las medidas necesarias para lograr su cumplimiento incluyendo entre otras el aumento de personal, los turnos, la jornada de trabajo, la capacidad de los equipos o todo ello, sin costo adicional para EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ".
Dentro de los términos de la invitación pública el Acueducto de Bogotá solicitó un equipo de trabajo que debía aportar el consultor para la realización de los 6 productos de la consultoría, a partir del acta de inicio, sin importar el valor de los honorarios de cada profesional, pues ello era una tarea que el consultor debía asignar internamente a cada profesional seleccionado.
Por tal motivo, no es procedente decretar sobrecostos por personal adicional o por personal contratado antes del inicio formal del contrato o durante los periodos de suspensión del mismo. El contrato de consultoría se ejecutó dentro del plazo contractualmente establecido, sin que en la ampliación del plazo inicial se haya pactado valores adicionales.
Igualmente, las labores de la consultoría pactadas _en los términos de la invitación pública no sufrieron modificación alguna durante su ejecución y el personal exigido en la misma invitación pública se mantuvo a lo largo de la consultoría. Obviamente, si el contrato estaba suspendido no es procedente reconocer valor adicional alguno durante el periodo de suspensión del contrato. 79 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES V ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 En suma, el Acueducto de Bogotá jamás modificó las condiciones para la ejecución del contrato previstas en los términos de la invitación pública, siendo claro que las obligaciones para la entrega de los 6 productos de la consultoría contratados iniciaban a partir de la suscripción del acta de inicio y finalizaba en un plazo de 9 meses, prorrogado por 3 meses más de común acuerdo entre las partes.
Respecto a este punto, el Tribunal se aparta del concepto rendido por el Perito en su informe adicional de aclaraciones, pues como ya lo señalamos el equipo de trabajo del consultor solo debía iniciar actividades a partir del acta de inicio del contrato, pues antes de ello el contrato no ha iniciado sin que exista la obligación para las partes de exigir la participación del equipo de trabajo y porque en el informe pericial presentado no obra prueba alguna de tales sobre costos, pues el perito se limita a tomar los que le presentó INGCONSA S.A.S. Igualmente, durante el periodo de suspensión del contrato no procede legalmente reconocer costo alguno, pues la causa raíz de la obligación (el contrato) se encontraba suspendida, por lo que no tiene asidero legal reconocer costos en esas suspensiones.
De otra parte, bajo la regla del artículo 1616 del Código Civil, "Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato", sin que en el presente proceso se haya probado dolo de alguna de las partes. Por ello, este Tribunal no encuentra causa legal válida para reconocer los sobre costos solicitados por INGCONSA, pues las condiciones iniciales del contrato fueron las mismas durante toda su ejecución sin que el Acueducto de Bogotá haya establecido nuevas condiciones que afectaran económicamente al contratista. 4.6 Costas y juramento estimatorio Teniendo en cuenta que las pretensiones tanto de la demanda inicial como de la reconvención prosperan apenas parcialmente, el Tribunal dará aplicación a lo establecido numeral 5° del artículo 365 del Código _General del Proceso, norma que faculta al Juez para abstenerse de imponer condena en costas cuando las súplicas de los litigantes no salgan avante en su totalidad, tal y como acontece en el presente caso.
Tampoco habrá sanción alguna por juramento estimatorio, toda vez que, conforme a lo establecido en el artículo 206 del Código General del Proceso, en concordancia con la sentencia C-157 de 2013 de la Corte Constitucional, las partes en este proceso actuaron de buena fe y con apego a los mandatos y postulados propios de la lealtad procesal, sin que se haya observado evidente temeridad en las posiciones procesales de las partes. 80 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 CAPITULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal de Arbitramento instalado en derecho para dirimir las diferencias entre las sociedades Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. e INGCONSA S.A.S., administrando justicia por ~abilitación de las partes y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO. Reconocer las pretensiones primera y tercera de la demanda presentada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. y negar las demás pretensiones. Reconocer parcialmente las excepciones de "Incumplimiento por parte de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P." y la de "Contrato cumplido por parte de la consultoría (convocada)" y rechazar las demás excepciones planteadas por INGCONSA S.A.S. Declarar improcedentes las excepciones planteadas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza -por no afectarse las pólizas del contrato.
SEGUNDO. Reconocer las pretensiones primera, -segunda, tercera, quinta, sexta, séptima, octava, novena, la segunda petición enumerada como décima (que en realidad debería haber sido enumerado como décima primera), décima primera, décima segunda, décima tercera, décima séptima, décima octava, décima novena, vigésima, vigésima primera, vigésima segunda, vigésima tercera y vigésima sexta de la demanda de reconvención presentada por INGCONSA S.A.S. Negar las pretensiones décima cuarta, vigésima cuarta, vigésima quinta, vigésima séptima, vigésima octava, vigésima novena y la totalidad de las pretensiones condenatorias contenidas en el numeral 3.2 del Título III de la demanda de reconvención (sobre las pretensiones, declaraciones, daños y condenas).
Aceptar parcialmente las pretensiones cuarta en el entendido que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. si podía dar órdenes al consultor, décima en el entendido que la precedencia en la· revisión de los productos no fue una modificación contractual y la misma fue firmada por el representante legal de INGCONSA S.A.S., décima quinta en el entendido-que no se probó que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseso de Bogotá E.S.P. hubiese recibido a satisfacción el producto 1, y décima sexta en el entendido que no se probó que la 81 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá hubiese aprobado el producto 1.
Rechazar las excepciones planteadas por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P.
TERCERO. Condenar a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. a pagar a INGCONSA S.A.S., dentro de los treinta (30) días siguientes a la firmeza del presente laudo, la suma de' Quinientos Ochenta y Cuatro Millones Setecientos Sesenta y Ocho Mil Ciento Noventa y Cuatro Pesos colombianos ($ 584.768.194), por concepto del pago del 60% del valor de los productos 3, 4, 5 y 6 del contrato de consultoría No. 1-02-24300-1185 2013, suscrito con INGCONSA LTDA el día 11 de diciembre de 2013, suma que incluye los intereses de mora a la tasa de interés bancario corriente desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención hasta la fecha del presente laudo, certificada por la Superintendencia Financiera.
Si la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. efectúo retenciones a INGCONSA S.A.S. sobre los valores pagados durante la ejecución del contrato, deberá devolver, dentro del mismo plazo citado anteriormente, esas sumas de dinero con los intereses de mora pactados en el contrato, calculados desde el día 1 de septiembre de 2017 hasta el día del pago.
CUARTO. No se condena en costas.
QUINTO. Disponer la entrega de la copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
SEXTO. Una vez en firme este Laudo arbitral, remítase para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio; declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y de la secretaria, y ordenar realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal previa rendición de cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia quedó notificada en audiencia. 82 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO. DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN e • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ E.S.P. CONTRA INGENIEROS CONSTRUCTORES Y ASESORES S.A.S. Y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. EXP. 4998 seo CASTRO CÓRDOBA Presidente UAN MANUEL SANCHEZ ALMONACID Árbitro ecretario Árbitro CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ· CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83