John Efrain Hidalgo Quiroga Y Maria Fernanda Martinez Delgado vs. Promosabana S.A.S.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA Contra PROMOSABANA S.A.S. Bogotá D.C. 7 de diciembre de 2018 MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., viernes siete (07) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre MARIA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN HIDALGO QUIROGA, de una parte, y PROMOSABANA S.A.S., de la otra, previos los siguientes: I.

ANTECEDENTES 1. EL CONTRATO1 El día trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), PROMOSABANA S.A.S., en su condición de PROMITENTE VENDEDORA y los señores JOHN EFRAÍN HIDALGO QUIROGA y MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO suscribieron el Contrato de Promesa de Compraventa No. 2-29 Apto No. 212, sobre el inmueble APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE – TORRE DOS (212 – T2).

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral, invocado en la demanda por la parte convocante JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA y MARIA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO, se encuentra contenido en la cláusula décima tercera del contrato, la cual señala: “TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Cualquier diferencia que surja entre la PROMETIENTE COMPRADORA Y LA PROMETIENTE VENDEDORA, en 1 Folios 1 a 13 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 3 razón del presente contrato, durante su constitución, ejecución, su terminación o liquidación se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento constituido por UN Árbitro único designado por la Cámara de Comercio de Bogotá. El árbitro fallará en derecho.

El Tribunal de Arbitramento se regirá por lo dispuesto en el Decreto 2297 de 1.989 y 2651 de 1.991, la ley 23 de 1.991 y la ley 446 de 1.999 o en la norma que esté vigente en la fecha en que alguna de las partes lo convoque. El Tribunal se sujetará a las reglas del Centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.”

3. PARTES PROCESALES

3.1. PARTE DEMANDANTE Es la señora MARIA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.868.448 de Bogotá. Es el señor JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.300.168 de Bogotá.

3.2. PARTE DEMANDADA Es la sociedad PROMOSABANA S.A.S., con NIT. 900378457 - 1 y con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por MIGUEL ANTONIO GALVIS LAVERDE, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.090.595 de Bogotá D.C. Sociedad inscrita en la Cámara de Comercio de esta ciudad el veintisiete (27) de agosto de dos mil diez (2010) y con renovación de matrícula del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual obra a folios 11 a 13 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 4

4. ETAPA INICIAL 4.1 El día treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018), la parte convocante, por conducto de apoderado especial, presentó la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Bogotá.2 4.2 El día seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018), se llevó a cabo el sorteo público de árbitros, siendo designada como como árbitro principal la doctora MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ3, quien fue informada de su nombramiento y aceptó el cargo dentro de la oportunidad prevista, dándose cumplimiento a lo señalado en el artículo 15 del Estatuto Arbitral.4 4.3 La audiencia de instalación del Tribunal se llevó a cabo el día catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018), fecha en la cual se inadmitió la demanda y se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ5, quien aceptó el cargo, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 del Estatuto Arbitral.6 4.4 El día veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante subsanó la demanda.7 4.5 El día diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018), se posesionó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ y se admitió la demanda.8 4.6 El día veinte (20) de abril de dos mil dieciocho (2018), se notificó a la parte convocada de conformidad con el artículo 2.5. del Reglamento de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.9 2 Folios 2 a 8 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 3 Folios 31 y 32 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 4 Folios 33 a 36 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 5 Folios 37 a 41 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 Folios 56 y 57 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 7 Folios 47 a 55 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 Folios 58 a 60 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 9 Folios 62 a 67 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 5 4.7 El día veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocada presentó la contestación de la demanda y demanda de reconvención.10 4.8 El día cinco (5) de junio de dos mil dieciocho (2018), se inadmitió la demanda de reconvención.11 4.9 El día catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocada subsanó la demanda de reconvención.12 4.10 El día diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018), se admitió la demanda de reconvención.13 4.11 El día veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante contestó la demanda de reconvención.14 4.12 El día cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018), se corrió traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio; así mismo, se fijó la audiencia de gastos y honorarios para el dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).15 4.13 El día doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocada descorrió traslado de las excepciones de mérito de la demanda de reconvención.16 4.14 El día trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante descorrió traslado de las excepciones de mérito de la contestación de la demanda. 17 10 Folios 68 a 78 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 11 Folios 79 a 83 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 12 Folios 84 a 86 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 13 Folios 87 a 90 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 14 Folios 91 a 97 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 15 Folios 98 a 102 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 16 Folios 103 a 105 del Cuaderno Principal No.1 del expediente 17 Folios 105 a 107 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 6 4.15 El día dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal profirió el Auto No. 7 por medio del cual se fijaron los honorarios y gastos, los cuales fueron pagados de manera oportuna por las partes18.

II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. LOS HECHOS DE LA DE LA DEMANDA Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la parte demandante, son las siguientes: “1. La sociedad PROMOSABANA SAS, con domicilio en la ciudad de Bogotá, NIT 900378457 – 1, representada legalmente por el señor MIGUEL ANTONIO GALVIS LAVERDE, C.C No. 80.090.595, con fecha trece (13) de Junio de 2016, celebraron PROMESA DE COMPRAVENTA del siguiente inmueble: APARTAMENTO DOSCIENTOS 212 – TORRE 2 (0212 – T2), con acceso por la Calle 3 Sur No. 3-21, del municipio de Cajicá: La sociedad PROMOSABANA es la promitente vendedora del inmueble y los promitentes compradores son MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA.

En el documento contentivo del contrato de promesa se consignó la información sobre ubicación del inmueble, sus especificaciones, áreas y linderos. 2. En la cláusula Tercera del contrato convinieron las partes que el precio del inmueble es la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MC.

($249.309.478), a la vez que acordaron la forma de pago. 18 Folios 108 a 114 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 7 3. A cinco de mayo de 2017, los PROMITENTES COMPRADORES tenían abonado a la sociedad PROMITENTE VENDEDORA a buena cuenta del precio la suma de SESENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL ONCE PESOS ($72.143.011), según extracto dado a conocer por la PROMITENTE VENDEDORA a sus PROMITENTES COMPRADORES sólo hasta los mismos día y hora convenidos para la firma de la escritura pública para el cumplimiento de la promesa de venta; 4.

En la cláusula sexta del contrato se acordó el día 28 de septiembre de 2017, a la hora de las 10 a m, y la Notaría Décima de Bogotá para el otorgamiento de la escritura pública mediante la cual se daría cumplimiento a la promesa de venta ya mencionada. 5. En la fecha, hora y Notaría convenidas, se hicieron presentes los PROMITENTES COMPRADORES con el ánimo de cumplir con la obligación de otorgar y suscribir la correspondiente escritura de compraventa; manifestaron al representante legal de la entidad PROMITENTE VENDEDORA la razón de ser de su presencia en la Notaría consistente en el otorgamiento y firma de la escritura de venta en cumplimiento de la promesa de venta de 13 de junio de 2016 y le exhibieron el cheque de Gerencia del Banco BBVA de fecha 27 de septiembre de 2017, por valor de $180.059.478, haciéndole saber que corresponde al saldo del precio de venta del inmueble prometido en venta y expresándole que si bien no conocían el saldo exacto del mismo, dado que no se le había suministrado el extracto de las sumas abonadas al precio del inmueble, en todo caso el valor del cheque cubriría con suficiencia dicho saldo, cualquiera fuese su monto. 6.

Transcurrida una hora de espera en la respectiva sala de escrituración de la Notaria 10, siendo las 11am, el representante legal no presentó la documentación requerida para el otogamiento de la escritura de venta prometida, y se limitó a entregar a los PROMITENTES COMPRADORES el ya referido extracto de la cuenta de abonos al precio MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 8 con corte a 5 de mayo de 2017, en el cual se aprecia una suma total abonada de $72.143.011 mc. 7.

Los PROMITENTES COMPRADORES, no sin reiterar una vez más al representante legal de PROMOSABANA S.A.S., la razón de su comparecencia en la Notaría y de exhibirle el referido cheque de gerencia para pagar el saldo del precio de venta, solicitaron a la señora NOTARIA elaboración del Acta de su comparecencia con los fines ya mencionados, con inclusión de los siguientes documentos: - Promesa de venta DE PROMOSABANA S.A.S. a MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, celebrada el 13 de junio de 2016; - Extracto de los Abonos a la cuenta de los Promitentes Compradores suministrado por el Representante legal de PROMOSABANA S.A.S. – Copia del libro auxiliar entre el 01/01 2017 y 05/05/17. - Fotocopia de las cédulas de ciudadanía de los promitentes compradores. - Copia Auténtica del Cheque de gerencia No. 0026049 de 27 de septiembre de 2017 del Banco BBVA, por valor de $180.059.478. 8.

La Notaría Décima expidió el Acta Número 70 – 2017 con destino a los promitentes compradores”.

2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones contenidas en la subsanación de la demanda son las siguientes: “1. Se declare que PROMOSABANA S.A.S. incurrió en incumplimiento total del contrato de promesa de venta que, en su condición de PROMITENTE VENDEDORA, celebró con MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en su condición de PROMITENTES COMPRADORES, con fecha 13 de junio de 2016 en la ciudad de Cajicá, promesa de venta cuyo objeto es el inmueble denominado APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE – TORRE DOS (212 – T2), con MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 9 acceso por la Calle Tercera Sur (3 S), Número tres veintiuno (3-21) del municipio de Cajicá, Departamento de Cundinamarca, y cuyas demás especificaciones y linderos consignaron los contratantes en el documento contentivo de la promesa de venta, anexo a esta demanda. 2.

Se declare, en consecuencia, resuelto el mencionado contrato de promesa de venta; 3. Y también como consecuencia del incumplimiento se decreten en contra de la sociedad demanda las siguientes condenadas: A. A la restitución de la suma de SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL ONCE PESOS m.c., ($72.143.011) que corresponde a los dineros recibidos de los PROMITENTES COMPRADORES como parte del precio de compra del inmueble; junto con los intereses de mora a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera hasta el día en que la demandada efectúe el pago de dicha suma de dinero, con deducción de los intereses mora liquidados a 31 de marzo de 2018, en el literal B de este numeral.

B. Por concepto de perjuicio a título de lucro cesante consolidado, al reconocimiento y pago de la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MC, ($10.656.998) suma que corresponde a los intereses bancarios de mora, a la tasa máxima autorizada en la ley, devengados por $72.143.011, que el dinero recibido de los PROMITENTES COMPRADORES como abono al precio de compra del inmueble, liquidados desde el 29 de septiembre de 2017, día siguiente a la fecha del incumplimiento, hasta el 31 de marzo de 2018.

C. Por concepto de perjuicio a título de lucro cesante consolidado, al MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 10 reconocimiento y pago de la suma de TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO $13.785.258, correspondientes a los intereses a la tasa corriente bancaria devengados por las respectivas cuotas del precio, abonadas por los promitentes compradores entre las fechas 3 de junio de 2016 y 5 de mayo de 2017 (cfr. Documento de PROMOSABANA SAS libro Auxiliar entre el 01/01/2013 y 31/12/2017) D. Al pago a los actores de las arras previstas en la cláusula cuarta del contrato de promesa de venta, por valor $49.861.895, que es el 20% del precio de venta del inmueble convenido en $249.309.478.

E. Al pago de los intereses de mora a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera desde la fecha. F. Al pago de las costas del proceso”.

3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA En el escrito presentado el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por parte de PROMOSABANA S.A.S., se dio contestación a la demanda y se aceptaron como ciertos los hechos Primero, Segundo, Cuarto y Octavo. Finalmente, frente a los hechos Tercero, Quinto, Sexto y Séptimo indicó que no son ciertos y realizó alguna precisión o aclaración. PROMOSABANA S.A.S. se opuso a todas las pretensiones formuladas en la subsanación de la demanda y propuso las excepciones de “1.

Inexistencia de la obligación de pagar arras.”, y “2. Excepción de contrato no cumplido”. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 11

4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la parte demandante en reconvención son las siguientes: “1. Con fecha 16 de junio de 2016 mi acá poderdante suscribió en su condición de Promitente Vendedora contrato de venta con los señores MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN EFRAÍN HIDALGO QUIROGA por la cual prometió en venta a favor de los mismos el inmueble conocido como apartamento No,.212 de la torre 2 del conjunto residencial denominado Apartamento Buganvilla, ubicado en la calle 3ª Sur No. 3-21 de Cajicá, cuyas dependencias, especificaciones, área y linderos se describen en la cláusula primera de la misma promesa de contrato. 2.

Como precio de venta se acordó la cantidad de doscientos cuarenta y nueve millones trescientos nueve mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($249’309.478) M.L. pagaderos en la siguiente forma: a) Mediante el pago de dieciséis (16) cuotas mensuales de cuatro millones setecientos sesenta y ocho mil trescientos tres pesos ($4’768.303) cada una de las mismas exigibles el día catorce de cada mes contadas a partir del catorce de junio de dos mil dieciséis y hasta el catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

Y b) El saldo del precio o sea la suma de ciento setenta y tres millones dieciséis mil seiscientos treinta y cinco pesos ($173’016.635) con el producto de un préstamo hipotecario del Banco de Colombia o bien otorgado por el banco de preferencia de los Promitentes Compradores exigible en la fecha acordada para el otorgamiento de la escritura de venta la cual debía correrse en la Notaría Décima de Bogotá el veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete a la hora de las diez a.m. 3.

Una vez hubo expirado el término para el pago de los precitados instalamentos los cuales totalizaban la cantidad de sesenta y seis millones doscientos noventa y dos mil ochocientos cuarenta y ocho pesos ($76’292.848) los Promitentes compradores tan sólo habían cancelado un MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 12 total en concepto de los mismos de sesenta y dos millones doscientos veinticinco mil tres pesos ($62’225.003) M.L por lo que subsistía un saldo a su cargo por la suma de ciento ochenta y siete millones ochenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco pesos ($187’084.475). 4.

Aclaro que de haberse aceptado por mi acá poderdante la entrega del cheque de gerencia por ciento ochenta millones cincuenta y nueve mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($ 180’059.478) M.L. y habida cuenta de que los promitentes compradores los acá convocantes habían pagado por instalamentos la cantidad de sesenta y dos millones doscientos noventa y dos mil ochocientos cuarenta y ocho pesos ($62’292.848) para el veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete fecha prevista para el otorgamiento de la escritura pública que perfeccionase la venta prometida ubiera subsistido no obstante un saldo deudor a cargo de los mismos por la cantidad de seis millones novecientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y dos pesos ($6’957.152) y no por la de siete millones veinticuatro mil novecientos noventa y siete pesos $7’024.997 ($7’024.997) como se aseveró allí, cuya persistencia como saldo deudor del precio acordado que fue el de doscientos cuarenta y nueve millones trescientos nueve mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($249’.309.478) y la renuencia de los acá convocantes a cancelarla impidió a mi representada otorgar tal instrumento público de compraventa. 5.

Como quiera que los acá convocantes insistieron en no cancelar sino parcialmente en la proporción indicada el monto del precio acordado para el inmueble prometido en venta mi acá mandante procedió a correr constancia de comparecencia obrante en el acta No. 69-2017 de 28 de septiembre de 2017 dejando constancia de la arbitraria determinación adoptada por los Promitentes Compradores lo cual impedía correr la respectiva escritura de compraventa a la cual acompañaron el paz y salvo del inmueble en mayor extensión, el certificado de existencia y representación legal de la Promitente Vendedora así como copia del contrato de compraventa y constancia de lo sentado en el libro auxiliar de contabilidad entre el 1 de MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 13 enero y el 31 de diciembre de 2017, con la relación de abonos efectuados en dicho lapso por los promitentes compradores a buena cuenta del precio del inmueble objeto de la misma. 6.

En el parágrafo uno de la cláusula cuarta de la referida promesa de compraventa se estipuló que el incumplimiento de la parte promitente compradora equivaldría a su retracto de la promesa de contrato y facultaría a la Promitente Vendedora para hacer efectivas las arras pactadas en dicha clausula, equivalentes al veinte por ciento (20%) del precio del inmueble ‘ prometido en venta, la cual se refiría por lo prescrito en el art. 866 del Código de Comercio. 7.

El gerente y representante legal de PROMOSABANA S.A.S. don MIGUEL ANTONIO GALVIS LAVERDE me ha conferido poder para instaurar en nombre de su Compañía la presente demanda de reconvención con el fin de hacer efectivas las arras pactadas en el referido clausulado y solicitar la resolución del contrato de promesa de compraventa celebrado sobre el apartamento No. 212 de la torre 2 del conjunto Apartamentos Bungavilla de Cajicá, suscrito el 16 de junio de 2016 en razón del incumplimiento dado a la misma por los Promitentes Compradores”.

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes: “1. A pagar en favor de la Promitente Vendedora PROMOSABANA S.A.S., de condiciones civiles igualmente dichas, el valor de la cláusula penal pactada en la clausula cuarta de la promesa de compraventa celebrada entre las mismas partes sobre el apartamento 212 de la torre 2 del conjunto Apartamentos de Buganvilla de Cajicá con fecha 16 de junio de 2016 en razón del incumplimiento dado a la misma por parte de los PROMITENTES COMPRADORES de que dan cuenta los hechos atrás expuestos las cuales equivalen a la suma de cuarenta y nueve millones MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 14 ochocientos sesenta y un mil ochocientos noventa y cinco pesos con sesenta centavos ($49’861.895,60) M.L., la cual queda la demandante en reconvención la sociedad PROMOSABANA S.A.S. para descontar y retener de lo recibido a buena cuenta del precio del inmueble prometido en venta, de manos de los Promitentes Compradores. 2.

Declárase resuelta la promesa de compraventa celebrada por PROMOSABANA S.A.S. como Promitente Vendedora y MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN EFRAÍN HIDALGO QUIROGA como Promitentes Compradores sobre el apartamento No. 212 de la torre 2 del conjunto residencial Apartamentos de Buganvilla de Cajicá suscrita el 16 de junio de 2016, en razón de la renuencia de los segundos a completar el saldo del precio del mismo en cuantía de seis millones novecientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y dos pesos ($46’95C7.152) (sic) M.L. en favor de la primera de los nombrados en la oportunidad prevista para la escrituración del inmueble lo que determina el incumplimiento dado por los Promitentes Compradores a lo pactado como de su cargo en la mencionada promesa de contrato. 3.

Que en razón de la resolución del contrato por el incumplimiento de los Promitentes Compradores a completar el pago del precio acordado se les condene a pagar a la Promitente Vendedora mi acá poderdante la suma de treinta y nueve millones ochocientos ochenta y nueve mil quinientos dieciséis pesos con cuarenta y ocho centavos ($39.889.516,48) en razón de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante discriminados en el juramento estimatorio que más adelante formularé en la presente demanda de reconvención, el monto de los cuales se autoriza en consecuencia a descontar por la Promitente Vendedora del importe que deba devolver a los Promitentes Compradores en concepto de lo abonado por los mismos al precio del inmueble prometido en venta.

Por tal motivo limito el cobro de la cláusula penal pactada en dicha promesa de compraventa al importe de perjuicios materiales señalado en dicho juramento por la cantidad de treinta y nueve millones ochocientos ochenta y MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 15 nueve mil quinientos dieciséis pesos con cuarenta y ocho centavos consignado en la demanda de reconvención objeto de subsanación”.

6. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En el escrito presentado el día veintinueve (29) de junio de dos mil dieciocho (2018) por parte de MARIA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, se dio contestación a la demanda de reconvención y se aceptaron como ciertos los hechos Primero y Segundo; frente al hecho Sexto se indicó que se atienen a lo convenido en el contrato de Promesa de venta y respecto del hecho Cuarto señalaron que es parcialmente cierto.

También se adujeron como no ciertos los hechos Tercero, Quinto y Séptimo. MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA se opusieron a todas las pretensiones de la demanda de reconvención y propusieron como excepciones de mérito “1. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “2. INOPONIBILIDAD DE AFIRMACIONES FALSAS Y SUS CONSECUENCIAS: PRESUNCIÓN DE CERTEZA DE LA AFIMACIÓN DE LA PARTE CONTRARÍA”, “3.

TEMERIDAD Y MALA FE.” III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 1. El día veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018), tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del litigio puesto a su conocimiento sobre las pretensiones planteadas en las respectivas demandas. 2.

El día treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte demandada allegó memorial adjuntando las pruebas documentales que el Tribunal le MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 16 ordenó aportar. 19 3. El día seis (06) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte demandada allegó memorial adjuntando las pruebas documentales que el Tribunal le ordenó aportar.20 4.

El día trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), se recibió el interrogatorio de parte del representante legal de PROMOSABANA S.A.S., tuvo lugar la práctica de exhibición de documento y el apoderado de la parte convocada desistió de los interrogatorios de los señores MARIA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JHON EFRAIN HIDALGO QUIROGA.21 5.

El día primero (01) de octubre de dos mil dieciocho (2018), se declaró concluido el periodo probatorio.22 Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en doce (12) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas. IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por los artículos 2.53 y 2.54 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, así como por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto.

En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando la parte demandada un resumen de su intervención, el cual se agregó al expediente.23 19 Folios 132 a 133 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. 20 Folios 134 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 21 Folios 139 a 143 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 22 Folios 145 a 147 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 23 Folios 158 a 160 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 17 V. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 2.44 del Reglamento Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, será el establecido en la ley, y empezará a contar una vez finalizada la primera audiencia de trámite.

En este sentido, el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, prevé que el término de duración del trámite arbitral será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Adicionalmente, el artículo 2.45 del Reglamento Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.

En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018), lo que significa que la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral, debe proferirse dentro del periodo comprendido desde el veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) hasta el veintitrés (23) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Las suspensiones del proceso se surtieron mediante solicitud conjunta de los apoderados de las partes y fueron aceptadas por el Tribunal, habiéndose suspendido en el año dos mil dieciocho (2018) entre los días veinticuatro (24) de agosto y nueve (09) de septiembre ambas fechas incluidas. De esta forma, por días de suspensión, se suman al término de duración del proceso diecisiete (17) días calendario.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 18 Se tiene entonces que a los seis meses de duración del proceso se adicionan 17 días calendario, de manera que el término vence el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019) VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De conformidad con lo anteriormente expuesto, se observa que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y de no encontrarse saneado, imponga declaratoria alguna de nulidad.

De la misma manera los presupuestos procesales sobre demanda en forma, competencia y capacidad de las partes se encuentran plenamente cumplidos, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes, CONSIDERACIONES Las pretensiones formuladas en la demanda principal por MARIA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN HIDALGO QUIROGA, como parte demandante y sobre las cuales asumió competencia el Tribunal en el presente proceso24, buscan la declaratoria del incumplimiento total por parte de PROMOSABANA S.A.S., en su condición de PROMITENTE VENDEDORA del contrato de promesa de venta celebrado el trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016) en el municipio de Cajicá, cuyo objeto es el inmueble denominado APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE – TORRE DOS (212 – T2), y como consecuencia de ello se declare resuelto el contrato y se decreten en contra de PROMOSABANA S.A.S., la restitución de los dineros recibidos de los PROMITENTES COMPRADORES como parte del precio de la compra del inmueble; se reconozca el lucro cesante representado en los intereses moratorios sobre el abono al precio del inmueble y los intereses a la tasa bancaria corriente sobre las cuotas del precio; el pago de las arras 24 Acta No. 7 Primera Audiencia de Trámite.

Folios 118 a 130 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 19 estipuladas en la cláusula cuarta del contrato; intereses de mora; y pago de las costas del proceso. Por su parte, las pretensiones formuladas por PROMOSABANA S.A.S., como parte demandante en reconvención señaladas en la demanda de reconvención25 y su subsanación26, sobre las cuales asumió competencia el Tribunal en el presente proceso27, buscan se condene a MARIA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN HIDALGO QUIROGA a pagar a favor de PROMOSABANA S.A.S., el valor de la cláusula penal pactada en la cláusula cuarta de la promesa de compraventa celebrada entre las partes sobre el apto 212 de la torre 2 del conjunto de apartamentos de Buganvilla de Cajicá, con fecha 16 de junio de 2016, y en consecuencia, se declare resuelta la promesa de compraventa y se condene en perjucios materiales por daño emergente y lucro cesante.

Procederá entonces, el Tribunal a estudiar cada una de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda en reconvención y en relación con ellas, las excepciones propuestas por la demandada y la demandada en reconvención.

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL

1.1. LA PRETENSIÓN PRIMERA La primera pretensión busca que se declare que PROMOSABANA S.A.S. incurrió en incumplimiento total del contrato de promesa de venta que, en su condición de PROMITENTE VENDEDORA, celebró con MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en su condición de PROMITENTES COMPRADORES, con fecha 13 de junio de 2016 en la ciudad de Cajicá, promesa de venta cuyo objeto es el inmueble denominado APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE – TORRE DOS (212 – T2), con acceso por la Calle Tercera Sur (3 S), Número tres veintiuno (3-21) del municipio de Cajicá, Departamento de Cundinamarca, y cuyas demás especificaciones 25 Folios 76 a 78 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 26 Folios 84 a 86 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 27 Acta No. 7 Primera Audiencia de Trámite.

Folios 118 a 130 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 20 y linderos consignaron los contratantes en el documento contentivo de la promesa de venta, anexo a esta demanda. Para entrar a realizar el estudio de la primera pretensión el Tribunal previo a ello, deberá analizar: 1) La existencia del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto 2012 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016); 2) Naturaleza jurídica del Contrato de Promesa de Compraventa de Bien Inmueble; 3) El contrato bajo estudio y obligaciones de las partes; y 4) Cumplimiento de las obligaciones por la promitente vendedora. 1.1.1.

Existencia del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto 2012 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016) En el acápite denominado “a los hechos” de la contestación de la demanda28, la parte demandada reconoce explícitamente la existencia del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto 2012 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016).

En esa medida, es claro para el Tribunal que de conformidad con las manifestaciones de las partes en ese sentido y con los documentos obrantes a folios 1 a 13 del Cuaderno de Pruebas No. 1, existió un contrato entre las partes, respecto del cual ninguna de ellas controvierte su validez y que una vez analizado por el Tribunal permite concluir que no existe vicio que lo afecte.

En este sentido, se tiene por demostrada la existencia de un negocio jurídico celebrado entre MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA y PROMOSABANA S.A.S.. 1.1.2. Naturaleza jurídica del Contrato de Promesa de Compraventa de Bien Inmueble “El contrato de promesa es, como su nombre lo indica, un contrato antecedente o preparatorio, en el cual las partes adelantan negociaciones y están vinculadas a obrar de buena fe29.

Como consecuencia natural del carácter antecendente o preparatorio, el 28 Folio 70 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 29 Laudo Arbitral de Edificio Bella Suiza S.A.S. Vs. Cristhian Ivonne Reyes Rodríguez de 27 de marzo de 2015. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 21 contrato de promesa está encaminado a obligar a las partes para la realización de un contrato posterior o prometido, con el cual se materializará el negocio jurídico final”.

El contrato de promesa cuenta con dos modalidades, de un lado el contrato de opción, regulado por el artículo 23 de la Ley 51 de 1918 y del otro, la promesa bilateral de contratar, regulado por el artículo 1611 del Código Civil, el cual señala: “ARTICULO 1611. <REQUISITOS DE LA PROMESA>. <Artículo subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887>.

La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a.) Que la promesa conste por escrito. 2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 <sic 1502> del Código Civil. 3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.

De lo anterior se desprende que el contrato de promesa es bilateral, oneroso, conmutativo, solemne, principal y de ejecución instantánea. Cuyo efecto principal recae en la obligación de hacer, consistente en la celebración del contrato prometido, es decir, el contrato de compraventa propiamente dicho, mediante el otorgamiento de la escritura pública, la tradición del bien con su entrega material y física y el registro respectivo. 1.1.3.

El contrato bajo estudio y obligaciones de las partes. Habiendo dilucidado la existencia y validez del contrato de promesa de compraventa de bien inmueble, así como su naturaleza jurídica y principales caraterísticas, es necesario establecer las obligaciones de cada una de las partes, según lo acordado en el clausulado MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 22 del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto 2012 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016).

Se trata de un contrado de promesa de compraventa, celebrado el 13 de junio de 2016, en Cajicá, entre PROMOSABANA S.A.S., en calidad de PROMITENTE VENDEDORA y MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en calidad de PROMITENTES COMPRADORES, sobre el apartamento DOSCIENTOS DOCE – Torre 2 (0212-T2), con un área total construida de 70.73 m2, y un área privada construída de 62.29 m2, con un (1) parqueadero y un (1) depósito, del proyecto denomidado BUGANVILLA CONDOMINIO PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en el municipio de Cajicá, Departamento de Cundinamarca.

Así las cosas, del contrato celebrado válidamente entre las partes se desprenden las siguientes obligaciones: 1.1.3.1. Por parte de la PROMITENTE VENDEDORA, PROMOSABANA S.A.S. Tal como se señaló en acápite anterior, la obligación principal del contrato de promesa de compraventa, consiste en la celebración del contrato prometido, es decir, el contrato de compraventa propiamente dicho.

La cláusula primera del contrato establece: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.- EL PROMITENTE COMPADOR se obliga a adquirir y EL PROMITENTE VENDEDOR se obliga a vender con arreglo a los términos y condiciones que a continuación se expresan, el derecho de dominio y posesión plenos sobre el siguiente inmueble: APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE- TORRE DOS (0212- T2”).

La cláusula sexta del contrato establece: “ CLÁUSULA SEXTA.- OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA: Teniendo en cuenta que los trámites de escrituración, hipoteca, registro, subrogación y desembolso del crédito hipotecario demoran aproximadamente treinta (30) días calendario, las partes acuerdan que la escitura que solemnice la presente promesa de compraventa así como la correspondiente acta de entrega documental se otorgará el VEINTIOCHO (28) de SEPTIEMBRE DE 2017 en la Notaría Décima (10) de MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 23 Bogotá a la hora de las DIEZ (10:00) a.m., con o sin afectación a vivienda familiar obligándose EL PROMITENTE VENDEDOR a presentar los certificados de paz y salvo y los demás documentos requeridos para el efecto y EL PROMITENTE COMPRADOR a presentar en el mismo día y hora la carta de vigencia de aprobación del CRÉDITO HIPOTECARIO ó LEASING HABITACIONAL así como una constancia de que ha firmado todos y cada uno de los documentos atinentes al desembolso a favor de EL PROMITENTE VENDEDOR o sus causahabientes.

Si ese día no estuviese abierta la Notaría Décima (10) por cualquier causa, la firma de la escritura se prorrogará para el siguiente día, a la misma hora y en la misma Notaría inicialmente acordada. Todo lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 45 del Decreto 2148 de 1.983”. A su vez la cláusula séptima del contrato señala: “CLÁUSULA SÉPTIMA.- ENTREGA REAL Y MATERIAL DEL INMUEBLE.- Previa cancelación de toda suma de dinero adeudada AL PROMITENTE VENDEDOR, incluido el desembolso del CRÉDITO HIPOTECARIO y/o LEASING HABITACIONAL, el inmueble objeto de este Contrato de Promesa de Compraventa, será entregado por EL PROMITENTE VENDEDOR, totalmente terminado e inventariado y mediante acta, el primer día hábil siguente a aquel en que se haya cancelado la totalidad de su precio y suscrito y registrado la correspondiente escritura pública de compraventa.

A partir de este momento EL PROMITENTE COMPRADOR se compromete a cancelar mensualmente la cuota de administración fijada por el administrador provisional o definitivo de acuerdo con el coeficiente de copropiedad.

PARÁGRAFO UNO: OPORTUNIDAD.- Si EL PROMITENTE COMPRADOR no comparece a recibir el inmueble en la fecha pactada, ó presentándose, se abstiene de recibirlo sin causa justificada y probada, se entederá por entregado para todos los efectos a satisfacción; en este evento la llave de Unidad Privada quedará a disposición del PROMITENTE COMPRADOR en las oficinas del PROMITENTE VENDEDOR o donde este lo señale.

Es claro tambien que si como consecuencia de la negativa del PROMITENTE COMPRADOR a recibir la unidad privada, no se pudieran desembolsar en la fechas previstas una o alguna de las sumas de dinero destinadas al pago del precio, se causarán intereses moratorios a la tasa máxima legal, desde la fecha de la firma de la escritura pública de compraventa hasta que el desembolso se ejecute.

PARÁGRAFO DOS: PRÓRROGA.- Los contratantes acuerdan expresamente que la fecha de la escrituración y entrega del inmueble se ha estimado con base en el programa que EL PROMITENTE MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 24 VENDEDOR elaboró para la construcción del proyecto. Sin embargo, el desarrollo de esta clase de obras, está sujeto a las contingencias propias del suministro de materiales, cumplimiento de contratistas, demoras en la conexión de servicios, huelgas en el personal de contratistas o proveedores etc., en general imprevistos ajenos y fortuitos.

En estos eventos EL PROMITENTE VENDEDOR informará de esas circunstancias a EL PROMITENTE COMPRADOR con TREINTA (30) días de anticipación a la fecha de escrituración pactada inicialmente, y tales plazos para la escrituración y entrega quedarán prorrogados por sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que cesare la causa que dio origen a la fuerza mayor o caso fortuito.

PARÁGRAFO TRES. - POST-VENTA Y MANTENIMIENTO. – Junto al acta de entrega material se elaborará una lista de pendientes constructivos que deban corregirse en los treinta días siguientes a la entrega. EL PROMITENTE COMPRADOR permitirá el acceso y firmará el control de visitas. El costo corre por cuenta de PROMITIENTE (sic) VENDEDORA. El costo de mantenimiento se excluye de toda garantía y corre por cuenta del nuevo propietario.

Antes del trasteo EL PROMITENTE COMPRADOR debe tramitar un paz y salvo económico y documental que exige la celaduría. Con la entrega del apartamento se entrega el manual de mantenimiento así como el manual de convivencia.

PARÁGRAFO QUINTO. - ASENTAMIENTOS.- EL PROMITENTE COMPRADOR declara que han sido expresamente advertidos sobre las consecuencias de los asentamientos normales de la edificación y que por este motivo los pisos, paredes y/ó techos, pueden fisurarse, caso par el cual operará la garantía de doce (12) meses en cuanto al estado y la calidad en que efectivamente fue entregado el inmueble.

EL PROMITENTE COMPRADOR que haya instalado cualquier tipo de acabados como baldosas, enchapes, pinturas etc, asumen para sí de manera íntegra e incondicional la responsabilidad y el costo económico de los deterioros que se presenten a éstos materiales por no hacer parte de los elementos entregados inicialmente. Los propietarios se compromenten a seguir las normas del reglamento interno de convivencia y el código de policía en cuanto a trabajos de adecuación del inmueble objeto de la presente compraventa”.

De lo anterior se desprende que las dos obligaciones principales de EL PROMITENTE VENDEDOR, consistieron de un lado, en el otorgamiento de la escritura pública; y del otro, la entrega real y material del inmueble. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 25 En relación con la obligación de otorgamiento de la escritura pública, tal como se señaló en la cláusula sexta transcrita, las partes señalaron la finalidad de la misma, la cual consistía en la solemnización de la promesa de compraventa, así como la correspondiente acta de entrega documental.

Se fijó como fecha de la diligencia el veintiocho (28) de septiembre de 2017 y se estableció como obligación de la PROMITENTE VENDEDORA presentar los certificados de paz y salvo y demás documentos requeridos para tal efecto. Respecto de la obligación de entrega real y material del inmueble, como segunda obligación del PROMITENTE VENDEDOR, según lo señaló la cláusula séptima, consistente en la entrega real y material del inmueble, la cual según lo pactado por las partes, se realizaría previa cancelación de toda suma de dinero adeudada al PROMITENTE VENDEDOR, incluido el desembolso del crédito hipotecario y/ó leasing habitacional.

Estableciendo que el inmueble sería entregado el primer dia hábil siguiente a aquel en que: 1) Se haya cancelado la totalidad de su precio; y 2) Se haya suscrito y registrado la correspondiente escritura pública de compraventa. 1.1.3.2. Por parte de la PROMITENTE COMPRADORA, MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA.

Correlativa obligación principal tenía la PROMITENTE COMPRADORA, de otorgar la escritura pública en los términos de cláusula sexta transcrita, en las condiciones y fecha cierta estipulada. Con la obligación adicional de presentar el mismo dia y hora la carta de vigencia de aprobación del crédito hipotecario o leasing habitacional. Otra de las obligaciones por parte de la PROMITENTE COMPRADORA, consistía en el pago del precio del inmueble, conforme a lo señalado en la cláusula tercera del contrato, el cual se pactó en un valor de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/cte ( $249.309.478).

Dicho precio tal y como se acordó podría pagarse en instalamentos, así: 16 pagos mensuales por una valor de CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS m/cte ($4.768.303), el día 14 de cada mes, empezando el 14 de junio de 2016 y terminando el 14 de septiembre de 2017; y el saldo del precio, es decir la suma de CIENTO SENTENTA Y TRES MILLONES DIEZ Y SEIS MIL MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 26 SEISCIENTO TREINTA Y CINCO PESOS M/cte ($173.016.635), con recursos propios o con el producto de préstamo hipotecario o un leasing habitacional.

Para que producto de dicha operación financiera fuera situado a favor del PROMITENTE VENDEDOR el día en que reciba copia de la boleta de radicación y/o de la escritura pública de venta a su favor sobre el inmueble. La misma cláusula señaló que si las sumas de dinero no eran canceladas en la fecha estipulada, EL PROMITENTE COMPRADOR se comprometía y obligaba a pagar a favor de EL PROMITENTE VENDEDOR, los correspondientes intereses de mora a la tasa máxima legal vigente que fija la Supeintendencia Financiera que se generen a partir del vencimiento del pago.

Otra obligación correlativa de la PROMITENTE COMPRADORA, establecida en la cláusula séptima de contrato, consistió el recibir el bien inmueble objeto de la promesa de compraventa, hecho que solo ocurriría en el momento en que como bien se indico anteriormente, sucedieran dos condiciones: 1) Se hubiese cancelado la totalidad de su precio; y 2) Se hubiese suscrito y registrado la correspondiente escritura pública de compraventa.

Hasta aquí la exposición de las obligaciones asumidas por las partes, conforme al contrato celebrado y los documentos aportados. Quedando expuestas las obligaciones según lo señalado en el contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto 2012 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), corresponde al Tribunal entrar a analizar el comportamiento de la PROMITENTE VENDEDORA. 1.1.4.

Cumplimiento de las obligaciones por la PROMITENTE VENDEDORA 1.1.4.1. Obligación de otorgar la escritura pública Al momento de contestar la demanda el apoderado de PROMOSABANA S.A.S. manifestó al oponerse a la primera pretensión: “PROMOSABANA S.A.S. jamás incumplió el contrato MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 27 de promesa de compraventa celebrado el trece de junio de dos mil dieciséis con los acá convocantes, antes bien, por su parte ha dado estricto cumplimiento a lo allí pactado”30.

En los hechos quinto, sexto y séptimo de la subsanación de la demanda 31, se señaló por parte del apoderado de la Convocante que en la fecha y hora convenidas los promitentes compradores se hicieron presentes32 en la Notaría con el ánimo de cumplir con la obligación de otorgar y suscribir la correspondiente escritura de compraventa en cumplimiento de la promesa de venta de 13 de junio de 2016 y exhibieron el Cheque del Banco BBVA de fecha 27 de septiembre de 2017, por un valor de $180.059.478, obrante a folio 30 del cuaderno principal, a favor de PROMOSABANA S.A.S., correspondiente al saldo del precio del inmueble prometido en venta expresándole al representante legal de PROMOSABANA S.A.S. que si bien no conocían el saldo exacto del mismo, dado que no se les había suministrado el extracto de las sumas abonadas al precio del inmueble, que en todo caso el valor del cheque cubriría con suficiencia dicho saldo, cualquiera que fuese el monto y que transcurrida una hora en la sala de escrituración de la Notaría 10ª, siendo las 11 a.m. el representante legal no presentó la documentación requerida para el otorgamiento de la escritura de venta prometida y se limitó a entregar a los PROMITENTES COMPRADORES el extracto de la cuenta de abonos al precio con corte a 5 de mayo de 2017.

Adicionalmente manifestaron en el escrito que solicitaron a la señora NOTARIA la elaboración del acta de su comparencia y se incluyeron los documentos relacionados en el escrito. Acta que obra a folio 20 del cuaderno de pruebas No. 1. Al respecto señaló el apoderado de la parte Convocada en la contestación de la demanda33 que no era cierto ya que los dichos promitentes compradores no comparecieron a la Notaría Décima del Circuito de Bogotá en la oportunidad con el ánimo de cumplir con el otorgamiento y firma de la escritura pública en que se concretase la venta prometida, toda vez que en momento alguno se allanaron a pagar a la Promitente Vendedora el precio convenido para el inmueble objeto de venta, cuyo saldo no se alcanzaba a cubrir con el cheque de gerencia emitido.

Señala tambien que el gerente y representante legal de 30 Folio 68 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 31 Folio 51 de la subsanación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 33 Folios 68 a 74 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 28 Promosabana S.A.S. sí compareció en la hora y fecha estipulada en la cláusula sexta, más como quiera que los promitentes compradores no se allanaron a cumplir el saldo deudor que faltaba para completar el monto del precio acordado, se procedió a sentar el acta de comparecencia No. 69.2017.

En el interrogatorio de parte realizado al representante legal de PROMOSABANA S.A.S, el señor MIGUEL ANTONIO GALVIS LAVERDE34, manifestó: “Como reza en la promesa se pactaron los instalamentos de pago con fechas, valores exactos y la fecha con hora y notaría fijando la firma de la escritura, el día de la firma de la escritura comparecí como representante legal y no pude hacer la firma de dicha promesa porque para esa fecha no estaba cubierto el saldo que se debía a la fecha, que estaba pactado en la promesa de compraventa, por eso no pude proceder a hacer la firma de la escritura”.

En consecuencia y en virtud del material probatorio aportado al proceso, el Tribunal concluye que PROMOSABANA S.A.S. no cumplió con su obligación de otorgar la respectiva escritura pública el 28 de septiembre de 2017, por medio de la cual se perfeccionaba el contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto 2012 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), pues no es de recibo aceptar la manifestación de PROMOSABANA S.A.S., en el sentido de señalar que el otorgamiento de la escritura pública no lo hizo porque para esa fecha no estaba cubierto el saldo que se debía, pues del clausulado contractual dicha condición no se desprende, máxime cuando la escritura de venta y la primera copia de la escritura de hipoteca a favor del Banco, estaba prevista como condición para la entrega de los dineros por parte del crédito hipotecario o leasing habitacional a la promitente vendedora; y en la misma cláusula sexta, se estableció como sanción para las sumas que no fueran canceladas en la fecha estipulada que el PROMITENTE COMPRADOR, se comprometía y obligaba a pagar en favor del PROMITENTE VENDEDOR los correspondientes intereses de mora a la tasa máxima legal vigente. 34 Folios 74 a 77 del Cuaderno de Pruebas No.1 MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 29 1.1.4.1.2.

Obligación de entrega real y material del inmueble En la medida en que la entrega real y material del apartamento 212 de la Torre 2 objeto del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto No. 212 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016) estaba estrechamente vinculada a la obligación de otorgar la escritura pública el 28 de septiembre de 2017, se infiere del material probatorio aportado que esta obigación tampoco fue cumplida.

Teniendo en cuenta lo anterior, es válido concluir que prospera la primera pretensión orientada a la declaracion en el sentido que PROMOSABANA S.A.S. incurrió en incumplimiento total del contrato de promesa de venta que, en su condición de PROMITENTE VENDEDORA, celebró con MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en su condición de PROMITENTES COMPRADORES, con fecha 13 de junio de 2016 en la ciudad de Cajicá, promesa de venta cuyo objeto es el inmueble denominado APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE – TORRE DOS (212 – T2), con acceso por la Calle Tercera Sur (3 S), Número tres veintiuno (3-21) del municipio de Cajicá, Departamento de Cundinamarca, y cuyas demás especificaciones y linderos consignaron los contratantes en el documento contentivo de la promesa de venta, anexo a esta demanda.

1.2. LA PRETENSIÓN SEGUNDA La segunda pretensión busca que se declare, en consecuencia, resuelto el mencionado contrato de promesa de venta. Respecto de lo cual el apoderado de la parte Convocada en la contestación de la demanda 35señaló su oposición, por la misma razón esgrimida al contestar la pretensión anterior. Para entrar a realizar el estudio de la segunda pretensión el Tribunal previo a ello, deberá analizar: 1) Cumplimiento de las obligaciones por parte de la PROMITENTE COMPRADORA; y 2) Procedencia de la condición resolutoria. 35 Folios 68 a 74 del Cuaderno Principal No. 1 MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 30 1.2.1.

Cumplimiento de las obligaciones por parte del PROMITENTE COMPRADOR Tal como se señaló en acápite anterior del clausulado del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto No. 212 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), se desprende que las obligaciones principales de EL PROMITENTE COMPRADOR, consistieron en: 1) Otorgar la escritura pública; 2) Pagar el precio del inmueble; y 3) Recibir el inmueble objeto de la promesa de compraventa.

Por lo que corresponde entrar a analizar el comportamiento de la PROMITENTE COMPRADORA respecto de sus obligaciones. 1.2.1.1. Obligación de otorgar la escritura pública Del material probatorio allegado al proceso, el Tribunal advierte que toda vez que la PROMITENTE VENDEDORA no cumplió con su obligación de otorgar la escritura pública, correlativamente la PROMITENTE COMPRADORA tampoco lo hizo.

Sin embargo, toda vez que acudió a la Notaría Décima en la fecha y hora convenida, según consta en el Acta No. 70-2017 certificada por la Notaria Décima encargada del Círculo de Bogotá D.C., obrante a folio 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y aportó como prueba el Cheque del Banco BBVA de fecha 27 de septiembre de 2017, por un valor de $180.059.478, a favor de PROMOSABANA S.A.S. obrante a folio 30 del cuaderno principal, extrae el Tribunal la voluntad de la PROMITENTE COMPRADORA de cumplir con dicha obligación y por lo tanto concluye que la PROMITENTE COMPRADORA se allanó a cumplir con la obigación de otorgar la escritura pública. 1.2.1.2.

Obligación de pagar el precio del inmueble Como es sabido el precio del inmueble objeto del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto 212 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), según la cláusula tercera, se pactó en un valor de DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/cte ($249.309.478); pagaderos en 16 pagos mensuales por una valor de CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS m/cte ($4.768.303), el día 14 de cada mes, empezando el 14 de junio de 2016 y terminando el 14 de septiembre de 2017; y el saldo del precio, es decir la suma de CIENTO SENTENTA Y MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 31 TRES MILLONES DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS M/cte ($173.016.635), con recursos propios o con el producto de préstamo hipotecario o un leasing habitacional.

Según consta en el Acta de comparecencia No. 69- 2017 del PROMITENTE VENDEDOR, a través de su representante legal, el señor MIGUEL ANTONIO GALVIS LAVERDE, certificada por la Notaria Décima encargada del Círculo de Bogotá D.C., obrante a folios 49 y 50 del Cuaderno de Pruebas No. 1, según la copia auténtica del libro auxiliar de PROMOSABANA S.A.S., con fecha y hora de impresión 15/06/2017 15:44:42, en el cual los movimientos de débito y crédito de María Fernanda Martínez, PROMITENTE COMPRADORA, por el apto BV TORRE II, a la fecha de 05/05/17, eran la suma de $72.143.011.

Mismo documento aportado por el apoderado de la parte Convocante, como anexo al Acta No. 70-2017 certificada por la Notaria Décima encargada del Círculo de Bogotá D.C., obrante a folio 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Sin embargo, mediante comunicación electrónica de 30 de agosto de 2018, la señora GLORIA PATRICIA MOLINA ROA, asitente administrativa de PROMOSABANA S.A.S., obrante a folios 52 a 54 del Cuaderno de Pruebas No. 1, aportó el extracto de la copia del libro auxiliar de su contabilidad y un cuadro detallado con la información del negocio que le dio origen al arbitramento, con fecha y hora de impresión 29/08/2018 18:35:32, en el que los movimientos de débito y crédito de Maria Fernanda Martínez, PROMITENTE COMPRADORA, por el apto BV TORRE II, a la fecha de 18/01/18, eran la suma de $62.225.003.

De acuerdo a lo anterior, en ejercicio del derecho constitucional y legal de valoración racional de las pruebas que le corresponde al juez, este Tribunal le dará plena validez al documento denominado copia auténtica del libro auxiliar de PROMOSABANA S.A.S. aportado por el apoderado de la parte Convocada, que constituye el anexo 6) del Acta de comparecencia No. 69- 2017 del representate legal de PROMOSABANA S.A.S. certificada por la Notaria Décima encargada del Círculo de Bogotá D.C., que aparece con nota de copia auténtica, obrante a folios 49 y 50 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y por lo tanto quedará probado para todos sus efectos que al cinco de mayo de 2017, la PROMITENTE COMPRADORA había abonado al precio del inmueble prometido en venta la suma de $72.143.011.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 32 Ahora bien, toda vez que al 14 de septiembre de 2017, debió pagarse el valor de las 16 cuotas, es decir la suma $76.292.848, y como también resultó probado por copia del Cheque del Banco BBVA de fecha 27 de septiembre de 2017, a favor de PROMOSABANA S.A.S., por un valor de $180.059.478, obrante a folio 30 del Cuaderno Principal No.1, existió un título valor que irrefutablemente demuestra que todo estaba dispuesto para el pago por parte de la PROMITENTE COMPRADORA pero que ese pago no se hizo ante el incumplimiento del PROMITENTE VENDEDOR, quien de haberlo recibido el 28 de septiembre de 2017, fecha dispuesta para el otorgamiento de la escritura pública, se le hubiese satisfecho el pago al haberle pagado la suma de $252.202.489, valor que excedía el precio del inmueble prometido en venta en $2.893.011, pues como ya se indicó no era condición para el otorgamiento de la escritura el pago del precio del inmueble prometido en venta.

Por lo anterior, extrae el Tribunal la voluntad de la PROMITENTE COMPRADORA de cumplir con dicha obligación y por lo tanto concluye que la PROMITENTE COMPRADORA se allanó a cumplir con la obligación de pagar el precio del inmueble. 1.2.1.3. Obligación de recibir el inmueble objeto de la promesa de compraventa Del material probatorio allegado al proceso, el Tribunal advierte que toda vez que la PROMITENTE VENDEDORA incumplió con sus obligaciones de otorgar la escritura pública y de entregar el inmueble objeto de la promesa de compraventa, la PROMITENTE COMPRADORA no cumplió con su deber de recibir el inmueble objeto de la promesa de compraventa.

Sin embargo, del material probatorio aportado al proceso extrae el Tribunal la voluntad de la PROMITENTE COMPRADORA de cumplir con dicha obligación y por lo tanto concluye que la PROMITENTE COMPRADORA se allanó a cumplir con la obigación de recibir el inmueble objeto de la promesa de compraventa. Por lo anteriormente expuesto, encuentra el Tribunal que la PROMITENTE COMPRADORA se allanó al cumplimiento de sus obligaciones contractuales36. 36 Sentencia 028 de 17 de marzo de 2003, expediente 6688.

“La Corte tiene explicado que los calificativos de allanarse a cumplir, “(…) en tratándose de los deudores de la prestación de suscribir una escritura pública, se predican de quien comparece a la Notaría acatando los requerimientos MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 33 Ahora corresponde al Tribunal, analizar los presupuestos jurídicos de la acción resolutoria y si es procedente o no al caso en estudio. 1.2.2.

Procedencia de la condición resolutoria. En el derecho colombiano al tenor de lo consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y por ende, su conducta negocial debe estar encaminada al cumplimiento del mismo, so pena de la aplicación de la condición resolutoria tácita prevista en el artículo 1546 del mismo estatuto, el cual señala: Art. 1546 C.C.: “CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.

En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 37“ Ello da lugar para que el contratante cumplido frente a quien incumple, procure el ejercicio de un derecho alternativo, con el fin de restablecer el equilibrio contractual, exigiendo coactivamente, mediante dos acciones que pueden coexistir subsidiariamente, el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios.

En esta dirección la doctrina enfatiza: “(…) dos derechos otorga el artículo 1546 en el caso a que se refiere: o que se resuelva el contrato o que se cumpla (…). Pero para ejercer uno de ellos, es necesario que quien lo ejerza tenga presente que según el artículo 1609 en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos’.

De modo que si al legales o convencionales necesarios para poder otorgar el instrumento prometido, esto es, que no le basta con querer suscribir el documento público, sino que debe estar en condiciones de poder hacerlo”36 (subrayas ex texto)”. 37 Sentencia CSJ 4420 de 2014, Radicación n° 0500131030122006-00138-01. MP LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 34 que hace uso de la acción resolutoria, se le prueba que ha faltado a sus obligaciones, ésta no puede decretarse”38. Según la Sentencia de Casación de la Corte Suprema de Justicia de fecha 27 de enero de 1981 con ponencia del Magistrado Humberto Murcia Ballén, ratificada por numerosa jurisprudencia, los presupuestos de la condición resolutoria tácita son los siguientes: “a) Existencia de un contrato bilateral válido; b) Incumplimiento del demandado, total o parcial, de las obligaciones que para él generó el pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tácita; y c) Que el demandante, por su parte, haya cumplido los deberes que le impone la convención, o cuando menos, que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos”.

De acuerdo con lo señalado, pasará el Tribunal a analizar cada uno de los presupuestos enunciados: 1.2.2.1 Existencia de un contrato bilateral válido El contrato de promesa de compraventa, celebrado entre PROMOSABANA S.A.S., en calidad de PROMITENTE VENDEDORA y MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en calidad de PROMITENTES COMPRADORES, celebrado el 13 de junio de 2016, en Cajicá, sobre el apartamento doscientos doce – Torre 2 (0212-T2), con un área total construida de 70.73 m2, y un área privada construída de 62.29 m2, con 1 parqueadero y un depósito, del proyecto denomidado BUGANVILLA CONDOMINIO PROPIEDAD HORIZONTAL, ubicado en el municipio de Cajicá, Departamento de Cundinamarca, tal como se señaló al momento de analizar su naturaleza 38 VÉLEZ, Fernando.

Estudio sobre el derecho civil colombiano, Tomo VI. Medellín: Editor Carlos A. Molina, 1908, pp. 117-118. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 35 jurídica, es un contrato bilateral en razón a que ambas partes se obligaron recíprocamente. La PROMITENTE VENDEDORA, según lo estableció la cláusula sexta y séptima del contrato, a: 1) Otorgar la escritura pública; y 2) La entrega real y material del inmueble, respectivamente; y la PROMITENTE COMPRADORA, según lo establecido en las cláusulas tercera, sexta y séptima, a: 1) Pagar el precio del inmueble; 2) Otorgar la escritura pública; y 3) Recibir el inmueble objeto de la promesa de compraventa.

En consecuencia, el primer presupuesto se encuentra cumplido. 1.2.2.2. Incumplimiento del demandado, total o parcial, de las obligaciones que para él generó el pacto. También quedó dicho en acápite anterior, que dentro del proceso el Tribunal encontró demostrado el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de PROMOSABANA S.A.S., por lo que también se encuentra satisfecho el segundo presupuesto. 1.2.2.3.

Que el demandante, por su parte, haya cumplido los deberes que le impone la convención, o cuando menos, que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos. Demostrado quedó igualmente que la parte Convocante, se allanó a cumplir con las obligaciones establecidads en el contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes, razón por la cual también se cumple con este tercer presupuesto de la acción resolutoria.

De lo anterior se concluye, que efectivamente en el presente proceso se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción resolutoria del contrato, por lo que se declarará que este se resolvió el día 28 de septiembre de 2017, día en el que se presentó el incumplimiento de PROMOSABANA S.A.S. del otorgamiento de la escritura pública, por lo que es válido para el Tribunal señalar que prospera la segunda pretensión orientada a declarar resuelto el contrato de promesa de compraventa, celebrado entre PROMOSABANA S.A.S., en calidad de PROMITENTE VENDEDORA y MARIA MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 36 FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en calidad de PROMITENTES COMPRADORES, celebrado el trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016).

1.3. LA PRETENSIÓN TERCERA La tercera pretensión busca que como consecuencia del incumplimiento se condene a la sociedad demandada, en los siguientes términos: A.) A la restitución de la suma de SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL ONCE PESOS m.c., ($72.143.011) que corresponde a los dineros recibidos de los PROMITENTES COMPRADORES como parte del precio de compra del inmueble; junto con los intereses de mora a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera hasta el día en que la demandada efectúe el pago de dicha suma de dinero, con deducción de los intereses mora liquidados a 31 de marzo de 2018, en el literal B de este numeral;

B) Por concepto de perjuicio a título de lucro cesante consolidado, al reconocimiento y pago de la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MC, ($10.656.998) suma que corresponde a los intereses bancarios de mora, a la tasa máxima autorizada en la ley, devengados por $72.143.011, que el dinero recibido de los PROMITENTES COMPRADORES como abono al precio de compra del inmueble, liquidados desde el 29 de septiembre de 2017, día siguiente a la fecha del incumplimiento, hasta el 31 de marzo de 2018;

C) Por concepto de perjuicio a título de lucro cesante consolidado, al reconocimiento y pago de la suma de TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO $13.785.258, correspondientes a los intereses a la tasa corriente bancaria devengados por las respectivas cuotas del precio, abonadas por los promitentes compradores entre las fechas 3 de junio de 2016 y 5 de mayo de 2017 (cfr. Documento de PROMOSABANA SAS libro Auxiliar entre el 01/01/2013 y 31/12/2017);

D) Al pago a los actores de las arras previstas en la cláusula cuarta del contrato de promesa de venta, por valor $49.861.895, que es el 20% del precio de venta del inmueble convenido en $249.309.478.; E) Al pago de los intereses de mora a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera desde la fecha; F) Al pago de las costas del proceso”.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 37 Como quiera que el Tribunal efectivamente declarará la prosperidad de la pretensión resolutoria del contrato, corresponde ahora, analizar si proceden las pretensiones de condena reclamadas como consecuencia del incumplimiento de la Convocada, y para tal fin el Tribunal se pronunciará sobre cada una de las condenas solicitadas en los siguientes términos: A.) Restitución de la suma de SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL ONCE PESOS m.c., ($72.143.011) que corresponde a los dineros recibidos de los PROMITENTES COMPRADORES como parte del precio de compra del inmueble; junto con los intereses de mora a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera hasta el día en que la demandada efectúe el pago de dicha suma de dinero, con deducción de los intereses mora liquidados a 31 de marzo de 2018, en el literal B de este numeral.

Al momento de contestar la demanda el apoderado de PROMOSABANA S.A.S. manifestó oponerse al literal A de la pretensión tercera, manifestando lo siguiente”39; a).- En primer lugar porque lo promitentes compradores hasta el día de hoy no han abonado a dicho precio más que la cantidad de sesenta y dos millones doscientos veinticinco mil tres pesos ( $62.225.003) M.L. y en segundo lugar por cuanto ni siquiera les asiste derecho alguno sobre esta última suma toda vez que de la misma deberá deducirse el monto de las arras pactadas en dicha promesa de compraventa en atención al incumplimiento dado por los acá convocantes a dicho contrato”.

Ha señalado la Corte Constitucional40 “ La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre los contratos de ejecución instantánea y los contratos de ejecución sucesiva para efectos de la resolución. Se afirma que ésta última sólo obra en los contratos de ejecución instantánea pues si los contratos son de ejecución sucesiva la resolución no tiene efectos retroactivos, sino que obra sólo hacia el futuro, o sea que pone término a los efectos futuros de aquél, pero deja en pie los efectos ya producidos.

De aquí se concluye que los contratos de 39 Folio 68 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 40 Sentencia C-924/07 de la Corte Constitucional. MP. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 38 ejecución sucesiva que han comenzado a ejecutarse no son susceptibles de resolución propiamente dicha, sino de resciliación, es decir de la extinción de los efectos ex nunc.

En cuanto a los efectos de la resolución de los contratos se señalan entre otros: (i) la eficacia futura del contrato queda extinguida, (ii) la resolución opera retroactivamente, de tal manera que los efectos ya producidos del contrato, en cuanto sea posible se retrotraen, (iii) la pérdida o deterioro de las especies o cuerpos ciertos son riesgos que corren por cuenta de quien haya de recibirlos en restitución, (iv) los frutos percibidos antes de la resolución deben ser restituidos a título de indemnización del lucro cesante sufrido por la otra parte, (v) si la obligación de restituir a cargo de una de las partes se ha hecho imposible por culpa imputable a esta, dicha obligación se transforma en la de indemnización de perjuicios al acreedor”.

Como ya se ha analizado en acápite anterior, al estudiar la naturaleza del contrato de promesa de compraventa, se indicó que éste es de ejecución instantánea, lo que conlleva como lo señala la jurisprudencia, a concluir que los efectos de la resolución de este tipo de contratos sean retroactivos, haciendo volver las cosas a su estado anterior, como si nunca hubieran existido.

Razón por la cual, en este caso en concreto, toda vez que el Tribunal declarará resuelto el contrato celebrado entre PROMOSABANA S.A.S., en calidad de PROMITENTE VENDEDORA y MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en calidad de PROMITENTES COMPRADORES, celebrado el 13 de junio de 2016, es procedente condenar a PROMOSABANA S.A.S. en su calidad de PROMITENTE VENDEDORA, a restituir a MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en calidad de PROMITENTES COMPRADORES, la suma $72.143.011 probada como dinero aportado como parte del precio de compra del inmueble.

Ahora bien, con respecto a la solicitud de reconocimiento de los intereses de mora a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera hasta el día en que la demandada efectúe el pago de dicha suma de dinero, dicha petición es procedente pues conforme lo ha selado la jurisprudencia de la Corte Constitucional 41 “Los intereses moratorios son aquellos que se 41 Sentencia C-604/12 de la Corte Constitucional.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 39 pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación”.

Por lo anterior, concluye el Tribunal que procede la petición consagrada en el literal A, de la pretensión tercera. B) Por concepto de perjuicio a título de lucro cesante consolidado, al reconocimiento y pago de la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MC, ($10.656.998) suma que corresponde a los intereses bancarios de mora, a la tasa máxima autorizada en la ley, devengados por $72.143.011, que el dinero recibido de los PROMITENTES COMPRADORES como abono al precio de compra del inmueble, liquidados desde el 29 de septiembre de 2017, día siguiente a la fecha del incumplimiento, hasta el 31 de marzo de 2018.

C) Por concepto de perjuicio a título de lucro cesante consolidado, al reconocimiento y pago de la suma de TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO $13.785.258, correspondientes a los intereses a la tasa corriente bancaria devengados por las respectivas cuotas del precio, abonadas por los promitentes compradores entre las fechas 3 de junio de 2016 y 5 de mayo de 2017 (cfr. Documento de PROMOSABANA SAS libro Auxiliar entre el 01/01/2013 y 31/12/2017).

Al momento de contestar la demanda el apoderado de PROMOSABANA S.A.S. manifestó oponerse al literal B y C de la pretensión tercera, manifestando lo siguiente42; “B).- Del pago del supuesto perjucio causado en concepto de lucro cesante sobre los intereses devengados sobre la suma supuestamente entregada a buena cuenta del precio: Me opongo toda vez que si no le asiste razón alguna a los Promitentes Compradores para solicitar la resolución de la referida promesa de compraventa por supuesto incumplimiento de la Promitente Vendedora a alguna de las obligaciones pactadas como de su cargo en 42 Folios 68 y 69 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 40 la misma es claro que dicha Compañía jamás ha estado en mora de efectuar la devolución de dinero alguno en favor de tales convocantes por lo supuestamente abonado por los mismos de acuerdo a lo significado contestar la pretensión inmediatamente anterior conforme a lo cual los demandantes no se hallan legitimados en la causa para solicitar la resolución de la prenombrada promesa de compraventa”; y C) Del no pago del supuesto perjuicio por lucro cesante por la presunta demora en que habría incurrido mi acá procurada en el reintegro de las cuotas abonadas por los Promitentes Compradores entre el 3 de junio de 2016 y el 5 de mayo de 2017 y el cual vendría a corresponder los intereses supuestamente devengados por las mismas.

Me opongo toda vez que si acá los convocantes no les asiste derecho ni facultad alguna para impetrar la devolución de tales cuotas no se halla legitimados en la causa para reclamar el pago de intereses sobre el importe de las mismas toda vez que no se les ha inferido perjuicio alguno por la demora en el reintegro de tales instalamentos.

Al mismo tiempo aclaro que mi Mandante no les ha enviado documento alguno de reconocimiento de ninguna clase de obligación referente a la devolución de cuotas o de intereses sobre las mismas pactada a favor de los acá demandantes con base en libro alguno de los que integran su contabilidad”. Observa el Tribunal que las peticiones de los literales B y C de la tercera pretensión, estan orientados a la solicitud de condena a favor de la parte Convocante de los intereses bancarios de mora sobre la suma dada como aporte al precio del bien inmueble prometido en compraventa entre el 29 de septiembre de 2017, hasta el 31 de marzo de 2018, así como los intereses a la tasa corriente bancaria sobre las respectivas cuotas del precio entre el 3 de junio de 2016 y 5 de mayo de 2017.

A este respecto el Tribunal considera pertinente precisar que para que exista mora y por ende el deber de pagar intereses de mora, así como la obligación de pagar intereses sobre el dinero adeudado, es necesario que exista una obligación y para ello en tratándose de asuntos que previamente han requerido una declaración judicial, solo existirá dicha obligación a partir de la decisión judicial que así la declara y la reconoce.

Respecto al particular ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 27 de noviembre de 2002: "[ ] En lo que tiene que ver con la condena al pago de intereses moratorios, cabe tener en cuenta que estos intereses proceden frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento en que incurre el DEUDOR." MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 41 "Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lógico que cuando la Administración por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, sólo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la Administración no satisface al acreedor, estará obligada no sólo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.

Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación. Por lo tanto, la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, SÓLO surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia".

En consecuencia, considera el Tribunal que no proceden las solicitudes de condena de los literales B y C de la pretensión tercerá y así se decidirá en la parte resolutiva. D) Al pago a los actores de las arras previstas en la cláusula cuarta del contrato de promesa de venta, por valor $49.861.895, que es el 20% del precio de venta del inmueble convenido en $249.309.478.

Al momento de contestar la demanda el apoderado de PROMOSABANA S.A.S. manifestó oponerse al literal D de la pretensión tercera, manifestando lo siguiente43; “ D) Al pago de las arras pactadas en la cláusula cuarta de la precitada promesa de compraventa equivalente la (sic) veinte por ciento (20%) del precio del inmueble prometido en venta.

Me opongo toda vez que mi acá representada no se ha retractado de la promesa de compraventa base de esta acción ni ha dirigido comunicación alguna en tal sentido a los convocantes razones por las cuales no tienen por qué hacerse efectivas en su contra dichas arras, conforme a lo preceptuado en tal artículo 866 del Código de Comercio. Y además porque de otra parte ha de repararse en que la cláusula cuarta de la mism promesa de contrato no prevé que la promitente Vendedora deba restituir dobladas las arras 43 Folios 68 y 69 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 42 recibidas a buena cuenta del precio más que en tratándose exclusivamente de su retractación del negocio prometido más jamás en caso de un incumplimiento que le fuera imputable, como sí en cambio sucede con el Promitente Comprador quienes, según el tenor de la mencionada clausula (sic) cuarta, las partes acuerdan como arras del presente contrato la suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del inmueble aquí prometido las cuales perderá el Promitente Comprador en favor del Promitente Vendedor en caso de retracto INCUMPLIMIENTO”.

Señala la cláusula cuarta del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto 2012 de fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016): “CLÁUSULA CUARTA: ARRAS.- las partes acuerdan como arras del presente contrato la suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del inmueble que se regulará conforme al artículo 866 del Código de Comercio las cuales perderá EL PROMITENTE COMPRADOR a favor de EL PROMITENTE VENDEDOR, en caso de retracto ó INCUMPLIMIENTO y quien podrá retenerlos o se las restituirá dobladas en caso contrario.

Perfeccionada la Compraventa prometida, las arras se imputarán al precio.

PARÁGRAFO UNO: RETRACTO.- El incumplimiento de EL PROMITENTE COMPRADOR en el pago de las sumas que conforman el precio, en los plazos pactados o en la entrega oportuna de la documentación para LA ENTIDAD FINANCIERA será manifestación inequívoca de retracto y ocasionará tambien la pérdida de las arras en los términos de Ley. Las partes estipulan que en tal evento este contrato quedará resuelto sin necesidad de requerimiento judicial ni demanda y que EL PROMITENTE VENDEDOR queda facultado para vender el inmueble aquí relacioando.

PARÁGRAFO DOS: Las sumas de dinero remanentes que deberán ser restituidas a EL PROMITENTE COMRADOR con ocasión de la aplicación de la Cláusula de Arras, se entregarán a más tardar en el momento de la terminación y liquidación de la Segunda Etapa”. Establece el artículo 866 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 866. <ARRAS>. Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 43 cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso”. Ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia44 “las arras consisten en la entrega de dinero u otra cosa, por una de las partes contratantes a la otra, en virtud del contrato que se celebra, y dado que en materia mercantil se hallan consagradas en disposiciones previstas para el «contrato en general», es evidente que su estipulación es admisible en toda clase de convenios; mientras que en asuntos civiles, su regulación quedó incluida específicamente para los contratos de venta (artículos 1859 a 1861) y arrendamiento (precepto 1972); aunque no existe discusión sobre su viabilidad en toda clase de contratos sinalagmáticos45”.

Respecto a los fines de las arras, señala la misma jurisprudencia que pueden tener alguno de los siguientes propósitos: (i) Confirmar el negocio jurídico y de acuerdo con ello, constituye una señal de confirmación del convenio; por lo que adquieren la denominación de arras confirmatorias; (ii) Facultar a los contratantes para desistir o retractarse del contrato, asumiendo o soportando la parte que las ha dado, la pérdida de las mismas y cuando es quien las ha recibido, restituyéndolas dobladas, y de acuerdo con ello se les identifica como arras de retractación; 44 Sentencia SC3047-2018 de la CSJ MP.LUIS ALONSO RICO PUERTA 45 CSJ SC, 11 dic. 1978 MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 44 (iii) Confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución, supuesto este último que se extiende a la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento contractual, y por eso se les conoce como arras confirmatorias penales.

El Código de Comercio solo consagra las arras de retractación o penitenciales y la legislación civil regula con mayor amplitud los pactos concernientes a las arras, reconociendo las arras de retractación y las arras confirmatorias; en tanto que por creación jurisprudencial, se establecieron las arras confirmatorias penales. Las arras de retractación, también denominadas de desistimiento o penitenciales, se encuentran reguladas en el artículo 1859 del Código Civil, el cual establece: “si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.

Las arras confirmatorias, se encuentran reguladas en el artículo 1861 del Código Civil, el cual prevé: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2º - No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”.

Respecto de las arras confirmatorias penales, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ, 6 jun. 1955, G.J. t. LXXX, n.° 2154, pág. 413, expresó: «[Corresponden a aquellas] dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de los perjuicios […], en cuyo caso la estipulación tiene los caracteres de la cláusula penal, de la que sólo se diferencia en cuanto ésta no es como aquéllas prestación real y antelada» y adicionalmente explicó, que «son a la vez señal de quedar convenidos los contratantes y garantía para el resarcimiento de los perjuicios en caso de incumplimiento.

Las partes no pueden apartarse del compromiso contractual. La parte que no tiene culpa en la inejecución del contrato puede elegir, como en la cláusula penal, entre exigir su cumplimiento, o apropiarse de las arras, caso de haberlas recibido, o exigirlas MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 45 dobladas, caso de haberlas desembolsado.

La parte que dejó de cumplir el contrato no puede, como en las arras penitenciales, imponer a la otra uno u otro extremo»46. En el caso que nos ocupa las partes en la cláusula cuarta del contrato, decidieron que la arras se sujetarían a lo previsto en el artículo 866 del Código de Comercio, teniendo estas el carácter de retractación o penitenciales y en tal sentido, aquella parte que no se haya retractado o haya cumplido, tendrá derecho al 20% del valor del contrato, suma fjada por los contratates para este concepto que perderá el PROMITENTE COMPRADOR a favor del PROMITENTE VENDEDOR en caso de retracto ó incumplimiento y quien podrá retenerlos o se las restituirá dobladas en caso contrario.

Esto quiere decir que en el caso de que el PROMITENTE VENDEDOR sea el incumplido, toda vez que el retracto solo opera para el PROMITENTE COMPRADOR, según el PARÁGRAFO UNO de la citada cláusula, deberá restituir dobladas las arras. Como ya resultó probado en acápite anterior, el incumplimiento del contrato estuvo en cabeza del PROMITENTE VENDEDOR, por lo que al tenor de lo señalado en la cláusula cuarta del contrato, le corresponde a éste, restituir las arras dobladas.

Sin embargo, toda vez que el peticionario solicitó en el literal D de la pretensión tercera, condenar a la Convocada al pago de las arras por valor $49.861.895 que es el 20% del precio de venta del inmueble convenido en $249.309.478 y sin embargo en el juramento estimatorio señala que este valor corresponde a $48.785.259, corresponde al Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 206 del Código General del Proceso, condenar a la parte convocada al pago de las arras por el valor de $48.785.259 y no codenará por el valor señalado en la pretensión, ni a que las restituya dobladas.

E) El pago de los intereses de mora a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera desde la fecha. 46 Reiterada en sentencia CSJ SC, 10 may. 1977, G.J. t. CLV, 1ª parte, n.° 2396, pág. 114; 11 dic. 1978, G.J. t. CLVIII n.° 2399, págs. 319-320 y muchas otras más, incluida la reproducida de manera amplia en el fallo impugnado, distinguida como CSJ SC, 14 dic. 2010, rad. n.° 2002-08463-

01. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 46 Al momento de contestar la demanda el apoderado de PROMOSABANA S.A.S. manifestó oponerse al literal E de la pretensión tercera, manifestando lo siguiente47; E) Al pago de los intereses en mora a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera.

Me opongo toda vez que en la demanda no se indica sobre qué capital haya de liquidarse tales intereses como tampoco en qué concepto ni en qué lapso pudieron haberse causado los mismos”. En relación con esta petición, observa el Tribunal que la Convocante no es clara al señalar con respecto a qué solicita el pago de los intereses de mora.

Ahora bien, en gracia de discución, si lo estuviera solicitando con respecto a las arras, entiende el Tribunal que dicha petición no es procedente conforme a lo considerado para las peticiones B y C de la pretensión tercera. Por consiguiente, no prospera la petición del literal E de la pretensión tercera de la demanda. F) Al pago de las costas del proceso Al momento de contestar la demanda el apoderado de PROMOSABANA S.A.S. manifestó oponerse al literal F de la pretensión tercera, manifestando lo siguiente48;

“ F) Al pago de las costas del proceso. Me opongo pues el laudo arbitral que desate la presente acción deberá ser proferido de manera adversa a tal cúmulo de pretensiones como las que se dejan contestadas en el presente acápite. Esta pretesión será desarrollada en el numeral “VIII. COSTAS” del presente laudo arbitral.

2. EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR LA PARTE CONVOCADA

2.1. LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS ARRAS Señala el apoderado de la parte Convocada en la contestación de la demanda49, la excepción de mérito por él denominada “LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE 47 Folio 69 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 48 Folio 69 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 49 Folio 72 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 47 PAGAR LAS ARRAS”, propuesta contra la pretensión enunciada en el literal D) de la pretensión tercera de la demanda, la cual sustenta en presupuestos fácticos y de derecho. Como presupuestos fácticos establece que de la simple lectura de la cláusula cuarta de tal promesa de contrato, se infiere que ésta no fue pactada sino para el evento de retractación por parte de la parte promitente compradora exclusivamente, haciendo mención a lo señalado en el parágrafo uno; y que en tal cláusula de arras no aparece pactada para el evento del retracto por la promitente vendedora, ni menos para el caso de presentarse incumplimiento por parte de esta última.

Como presupuestos jurídicos considera que si bien la referida cláusula cuarta de la promesa de contrato se regula conforme al artículo 866 del Código de Comercio, esta norma faculta a cualquiera de los contratantes para ejercer el derecho de retracto en tales condiciones y que por lo que dice relación a la Promitente Vendedora no podría exigírselas sino en el supuesto de su retractación, lo que jamás se había dado.

Al respecto manifiesta este Tribunal que la interpretación de la cláusula cuarta por parte del apoderado de la convocada es errada, en el entendido de que, tal como se señaló al momento de resolver el literal D) de la pretensión tercera, la cláusula en estudio prevé como situaciones para su configuración, por parte de la PROMITENTE COMPRADORA, la retractación prevista en el parágrafo uno ó el incumplimiento, y por parte de la PROMITENTE VENDEDORA, el incumplimiento.

Razón por la cual, al haberse probado el incumplimiento por la PROMITENTE VENDEDORA, se le hace exigible el pago de las arras. En virtud de lo expuesto, no procede declarar probada la excepción denominada “LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS ARRAS”. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 48

2.2. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Señala el apoderado de la parte Convocada en la contestación de la demanda50, la excepción de mérito denominada “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, propuesta contra las demás pretensiones deducidas en la demanda subsanada, la cual sustenta en presupuestos fácticos y de derecho. Como presupuestos fácticos establece que los convocantes no se allanaron a completar el precio acordado en la promesa de compraventa para el inmueble objeto de la misma, se tiene que no tiene por qué exigir que se condene a la promitente vendedora por no haberse allanado a rebajar la referida cantidad de $7.024.997 del importe del precio.

Como presupuesto jurídico considera que con sujeción a lo prescrito en el artículo 1609 del Código Civil, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes estará en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no cumpla por su parte o se allane a cumplirlo, resuntandole de meridiana claridad concluir que la compañía convocada no tiene por que cumplir con el otorgamiento de la escritura mientras los Promitentes Compradores no se allanen a cumplir con el pago íntegro del precio pactado.

Al respecto manifiesta este Tribunal, que la parte Convocante tal como fue probado en el transcurso del proceso, se allanó a cumplir con sus obligaciones y la parte Convocada no logró demostrar su cumplimiento. En virtud de lo anterior, el Tribunal procede a declarar no probada la excepción denominada “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”.

3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

3.1. LA PRETENSIÓN PRIMERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 50 Folio 72 de la contestación de la demanda del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 49 La primera pretensión de la demanda de reconvención busca que se condene a pagar por parte de MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, a favor de PROMOSABANA S.A.S., el valor de la clásula penal pactada en la cláusula cuarta de la promesa de compraventa objeto del presente trámite, en razón al incumplimiento dado a la misma, la suma de $49.861.895,60 ML, la cual queda la demandante en reconvención para descontar y retener lo recibido a buena cuenta del precio del inmueble prometido en venta de manos de los promitentes compradores.

En relación con esta pretensión, al momento de contestar la demanda de reconvención, el apoderado de MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA manifestó oponerse en toda su extensión. Toda vez que en el transcurso del proceso fue probado el incumplimiento de la demandante en reconvención, considera el Tribunal que no procede la solicitud de condena de la pretensión primera de la demanda de reconvención y así se decidirá en la parte resolutiva.

3.2. LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La segunda pretensión de la demanda de reconvención busca que se declare resuelta la promesa de compraventa celebrada por PROMOSABANA S.A.S. como Promitente Vendedora y MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN EFRAÍN HIDALGO QUIROGA como Promitentes Compradores sobre el apartamento No. 212 de la torre 2 del conjunto residencial Apartamentos de Buganvilla de Cajicá suscrita el 16 de junio de 2016, en razón de la renuencia de los segundos a completar el saldo del precio del mismo, en cuantía de seis millones novecientos cincuenta y siete mil ciento cincuenta y dos pesos ($46’95C7.152) (sic) M.L. en favor de la primera de los nombrados en la oportunidad prevista para la escrituración del inmueble lo que determina el incumplimiento dado por los Promitentes Compradores a lo pactado como de su cargo en la mencionada promesa de contrato.

En relación con esta pretensión, al momento de contestar la demanda de reconvención, el apoderado de MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 50 QUIROGA manifestó oponerse, incluyento la llamada petición aclaratoria y complementaria.

Tal como se estableció en el estudio de la segunda pretensión de la demanda principal, son tres los requisitos que se deben cumplir para que proceda jurídicamente la condición resolutoria de los contratos: “a) Existencia de un contrato bilateral válido; b) Incumplimiento del demandado, total o parcial, de las obligaciones que para él generó el pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tácita; y c) Que el demandante, por su parte, haya cumplido los deberes que le impone la convención, o cuando menos, que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos”.

La primera de ellas se cumple, en el sentido que el contrato de promesa de compraventa de bien inmueble objeto del presente trámite es bilateral, según lo analizado del clausulado contractual. Sin embargo la segunda condición relacionada con el incumplimiento del demandado no se cumple, pues los demandados en reconvención, señores MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, según lo probado en el proceso, se allanaron a cumplir con sus obligaciones; y en relación con la tercera condición, orientada al cumplimiento del demandante en reconvención, tampoco se cumple, pues como fue probado PROMOSABANA S.A.S. no cumplió con sus obligaciones.

De lo anterior se concluye que no se configuran los presupuestos para la procedencia de la acción resolutoria, por lo que es válido para el Tribunal señalar que no prospera la segunda pretensión de la demanda de reconvención. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 51

3.3. LA PRETENSIÓN TERCERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La tercera pretensión de la demanda de reconvención busca que en razón de la resolución del contrato por el incumplimiento de los Promitentes Compradores a completar el pago del precio acordado, se les condene a pagar a la Promitente Vendedora la suma de treinta y nueve millones ochocientos ochenta y nueve mil quinientos dieciséis pesos con cuarenta y ocho centavos ($39.889.516,48) en razón de los perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante discriminados.

En relación con esta pretensión, al momento de contestar la demanda de reconvención, el apoderado de MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA manifestó oponerse a su estimación y a la condena en costas. El Tribunal considera que toda vez que esta pretensión dependía de la declaratoria de la resolución del contrato, y esta no fue decretada, es válido para el Tribunal señalar que no prospera la tercera pretensión de la demanda de reconvención.

4. EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN POR LA PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN

4.1. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Señala el apoderado de la parte demandada en reconvención en la contestación de la demanda de reconvención51, la excepción de mérito denominada “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, estableciendo que la misma se fundamentaba en el hecho de la presencia de los promitentes compradores el día 28 de septiembre de 2017, en la Notaría 10 de Bogotá, a la hora de las 10:00 a.m, con el cheque de gerencia No. 0026049 expedido por el Banco BBVA por la suma de $180.059.478 y el retiro del representante de PROMOSABANA S.A.S sin firmar la escritura de venta. 51 Folio 94 de la contestación de la demanda de reconvención del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 52 De acuerdo a lo anterior, toda vez que los hechos en que se sustentan la excepción, fueron probados en el transcurso del proceso, el Tribunal procede a declarar probada la excepción denominada “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”.

4.2. EXCEPCIÓN DE INOPONIBILIDAD DE LAS AFIRMACIONES DEL CONTRADEMANDANTE, CONTRARIAS A LA REALIDAD Y SU CONSECUENTE PRESUNCIÓN DE CERTEZA DE HECHOS AFIRMADOS POR EL ACTOR INICIAL. Señala el apoderado de la parte demandada en reconvención en la contestación de la demanda de reconvención52, la excepción de mérito por él denominada “EXCEPCIÓN DE INOPONIBILIDAD DE LAS AFIRMACIONES DEL CONTRADEMANDANTE, CONTRARIAS A LA REALIDAD Y SU CONSECUENTE PRESUNCIÓN DE CERTEZA DE HECHOS AFIRMADOS POR EL ACTOR INICIAL”, estableciendo que la misma se fundamentaba en la falsedad de los hechos tercero y quinto de la contrademanda, conduciendo al necesidad de dar aplicación a lo señalado en el artículo 97 del Código General del Proceso.

Respecto de esta excepción considera el Tribunal que no puede entenderse como tal y tampoco es de recibo su justificación, toda vez que la figura de la inoponibilidad no es aplicable a las afirmaciones, ni a los hechos, sino a los negocios jurídicos propiamente dichos. Razón por la cual no es de recibo esta excepción y por tando el Tribunal la declará no probada.

4.3. EXCEPCIÓN TEMERIDAD Y MALA FE DEL CONTRADEMANDANTE Señala el apoderado de la parte demandada en reconvención en la contestación de la demanda de reconvención53, la excepción de mérito por él denominada “TEMERIDAD Y MALA FE DEL CONTRADEMANDANTE”. Respecto de lo cual en Tribunal considera que 52 Folio 94 de la contestación de la demanda de reconvención del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 53 Folio 94 de la contestación de la demanda de reconvención del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 53 toda vez que no fueron probadas las circunstancias de hecho, ni de derecho que se plantean frente a esta excepción, es válido señalar que no prospera la excepción “EXCEPCIÓN TEMERIDAD Y MALA FE DEL CONTRADEMANDANTE”. VII. EL JURAMENTO ESTIMATORIO A continuación, el Tribunal entra a analizar el alcance y los efectos de los juramentos estimatorios que obran en el proceso.

El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. ( )” Contempla la anterior disposición una sanción por dos eventos a saber (i) el exceso en la estimación de los perjuicios y (ii) la falta total de prueba en relación con los mismos.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 54

1. EL JURAMENTO DE LA PARTE CONVOCANTE Los perjuicios estimados por la parte convocante en su escrito de demanda, ascendieron a la suma de $145.370.528 discriminados así: • $72.143.011 por concepto de reembolso o restitución de la parte del precio que abonaron los PROMITENTES COMPRADORES. • $13.785.258 por lucro cesante consolidado, intereses corrientes de las sumas abonadas a capital entre junio 3 de 2016 y mayo 5 de 2017. • $10.856.998 por lucro cesante consolidado, intereses sobre la parte del precio abonado. • $48.785.259 por el valor de las arras pactadas en la cláusula cuarta.

Para soportar estos montos, la convocante aportó el Acta No. 70-2017 certificada por la Notaria Décima encargada del Círculo de Bogotá D.C., obrante a folio 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1., con la copia del libro auxiliar de PROMOSABANA S.A.S., con fecha y hora de impresión 15/06/2017 15:44:42, los movimientos de débito y crédito de Maria Fernanda Martínez, PROMITENTE COMPRADORA, por el apto BV TORRE II, que demostraron que a la fecha de 05/05/17, el aporte al precio de inmueble prometido en compraventa era la suma de $72.143.011.

Y el contrato celebrado entre las partes, cuya cláusula cuarta señalaba como valor de las arras el 20% del precio del inmueble, equivalente a $ 48.785.259. Por su parte PROMOSABANA S.A.S., en memorial de contestación de la demanda, formuló objeción al juramento estimatorio indicando que proponía en su contra las mismas excepciones de mérito formuladas contra las pretensiones principales.

Como ha quedado plasmado en los acápites anteriores de esta providencia, el Tribunal declaró probadas las pretensiones de la demanda principal; sin embargo en lo que se refiere a la condena por lucro cesante, el Tribunal consideró que no era procedente lo que se traduce en que la condena final se concretó aproximadamente en el 80% de lo pretendido por la convocante.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 55 De todo lo dicho se puede concluir, que en el presente proceso la parte convocante efectuó una estimación de perjuicios, y pretendió demostrarla tanto con las pruebas documentales aportados y decretados por el Tribunal, lo que se traduce en la ausencia de fundamento para aplicar la sanción del inciso segundo del artículo 206 del Código General del Proceso.

Sumado a lo anterior, debe recordarse en este punto, que cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”54 En otras palabras, para la prosperidad de la sanción adicionalmente se requiere de un actuar negligente del actor pues en nuestro sistema no cabe la responsabilidad objetiva.

En el presente caso, es claro que el actuar de la parte convocante no fue negligente, y por consiguiente, no puede ser condenado al pago de suma alguna como sanción por no decretarse las condenas solicitadas.

2. EL JURAMENTO DE LA PARTE CONVOCADA Los perjuicios estimados por la parte convocada en su demanda de reconvención subsanada ascendieron a la suma de $39.889.516 por concepto de lucro cesante representado en el perjuicio material por privación de ganancia y daño emergente por costos involucrados en el perfecionamento de la promesa.

Por su parte, la demandada en reconvención objetó el juramento estimatorio presentado, justamente alegando que el segundo contrato de promesa de venta celebrado sobre el mismo inmueble 9 meses y 20 días después del primero, fijó un precio inferior $19.309.478 menos, luego PROMOSABANA ya vendió en menor precio el inmueble objeto del contrato celebrado entre las partes y no hubo privación de ganancia alguna. 54 Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2013.

Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 56 En virtud de lo anterior, en la medida en que se negará la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda de reconvención y en que la parte convocada y demandante en reconvención no aportó pruebas para acreditar los perjuicios anunciados en sus memoriales, el Tribunal encuentra mérito suficiente para imponer la sanción del 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada por la parte, es decir TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS MDA/CTE ( $3.988.951).

VIII. COSTAS – PRETENSIÓN TERCERA LITERAL F DEMANDA PRINCIPAL El presente proceso se sujeta al Reglamento del Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en lo no previsto en aquel, por la Ley 1563 de 2012, y en esta norma no se regulan las costas y agencias en derecho, razón por la cual ante el vacío normativo es procedente aplicar lo contenido en el artículo 365 del Código General del Proceso que reza: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…)” Habiendo sido negadas todas las pretensiones de la demanda de reconvención, y declaradas como probadas algunas de las excepciones planteadas por MARÍA FERNANDA MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 57 MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA frente a la demanda de reconvención y la medida que no prosperaron todas las pretensiones de la demanda principal y que el Tribunal negó la prosperidad de las excepciones propuestas por la convocada respecto de la demanda principal, tal como lo ordena el transcrito artículo 365 del Código General del Proceso, se procederá a condenar en costas a PROMOSABANA S.A.S. de la siguiente manera:

1. AGENCIAS EN DERECHO El Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS MDA/ CTE ($2.453.128), que corresponde al 50% de los honorarios del árbitro. Lo anterior, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo Número 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso. 2.

COSTAS Como quiera que MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA y PROMOSABANA S.A.S. consignaron el 50% que les correspondía de los gastos y honorarios decretados por el Tribunal, hay lugar a ordenar a la parte convocada a pagar en favor de la convocante las sumas en las que esta última incurrió, es decir la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS MDA/CTE ($4.542.719) que incluye el IVA en lo que aplica y el descuento de los pagos iniciales asumidos por ella.

3. TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO En consecuencia, la liquidación de costas y agencias en derecho a cargo de PROMOSABANA S.A.S. y a favor de MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, corresponde a la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MDA/CTE ($6.995.847) y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 58 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar. IX. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAÍN HIDALGO QUIROGA, como parte convocante, y PROMOSABANA S.A.S., como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar que no prosperan las excepciones de mérito propuestas por PROMOSABANA S.A.S., frente a la demanda principal instaurada en su contra por MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN EFRAÍN HIDALGO QUIROGA denominadas: “LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS ARRAS” y “ EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, en los términos y razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar que la sociedad PROMOSABANA S.A.S., incurrió en incumplimiento total del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto No. 212 que en su condición de PROMITENTE VENDEDORA, celebró con MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en su condición de PROMITENTES COMPRADORES, el trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016) en el municipio de Cajicá, sobre el inmueble APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE – TORRE DOS (212 – T2).

TERCERO: Declarar resuelto el contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto No. 212 celebrado entre la sociedad PROMOSABANA S.A.S., en su condición de PROMITENTE VENDEDORA y MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en su condición de PROMITENTES COMPRADORES, el trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016) en el municipio de Cajicá, sobre el inmueble APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE – TORRE DOS (212 – T2), desde el día veintiocho MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 59 (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), como consecuencia del incumplimiento de la sociedad demandada.

CUARTO: Condenar a PROMOSABANA S.A.S., a pagar a los señores MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, la suma de SETENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL ONCE PESOS MDA/CTE ($72.143.011) por concepto de los dineros recibidos de los PROMITENTES COMPRADORES como parte del precio de compra del inmueble APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE – TORRE DOS (212 – T2).

Condena que deberá ser pagada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria del laudo y sobre la cual se causarán intereses moratorios a partir del día siguiente al vencimiento de ese término y hasta la fecha efectiva del pago, por lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Condenar a PROMOSABANA S.A.S., a pagar a los señores MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS MDA/CTE ($48.785.259) por concepto de las arras establecidas en la cláusula cuarta del contrato de promesa de compraventa No. 2-29 Apto No. 212 celebrado entre la sociedad PROMOSABANA S.A.S., en su condición de PROMITENTE VENDEDORA y MARIA FERNANDA MARTINEZ DELGADO y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA, en su condición de PROMITENTES COMPRADORES, el 13 de junio de 2016 en el municipio de Cajicá, sobre el inmueble APARTAMENTO DOSCIENTOS DOCE – TORRE DOS (212 – T2).

Condena que deberá ser pagada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria del laudo.

SEXTO: Declarar no probados los literales B, C y E de la pretensión TERCERA de la demanda principal, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SÉPTIMO: Declarar que prospera la excepción de mérito propuesta por MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN EFRAÍN HIDALGO QUIROGA, frente a la demanda de reconvención instaurada en su contra por PROMOSABANA S.A.S., MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 60 denominada “ EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, en los términos y razones expuestas en la parte motiva.

OCTAVO: Declarar que no prosperan las excepciones de mérito propuestas por MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN EFRAÍN HIDALGO QUIROGA, frente a la demanda de reconvención instaurada en su contra por PROMOSABANA S.A.S., denominadas: “INOPONIBILIDAD DE LAS AFIRMACIONES DEL CONTRADEMANDANTE, CONTRARIAS A LA REALIDAD Y SU CONSECUENTE PRESUNCIÓN DE CERTEZA DE HECHOS AFIRMADOS POR EL ACTOR INICIAL” y “TEMERIDAD Y MALA FE DEL CONTRADEMANDANTE”, en los términos y razones expuestas en la parte motiva.

NOVENO: Negar todas las pretensiones de la demanda de reconvención por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: Condenar a PROMOSABANA S.A.S. a pagar a favor de MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO y JOHN EFRAÍN HIDALGO QUIROGA las costas y expensas – incluidas las agencias en derecho – de este proceso, que corresponden a la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MDA/CTE ($6.995.847). Condena que deberá ser pagada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria del laudo.

DÉCIMO PRIMERO: Condenar a PROMOSABANA S.A.S. a pagar a favor del Consejo Superior de la Judicatura la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS MDA/CTE ($3.988.951), por concepto de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso.

DÉCIMO SEGUNDO: Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de las partidas correspondientes a otros gastos, de los costos de funcionamiento de este Tribunal Arbitral, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

DÉCIMO TERCERO: Declarar causados los honorarios del árbitro único y de la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 61 DÉCIMO CUARTO: Disponer el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en los términos del artículo 18 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de la Ley 1563 de 2012.

DÉCIMO QUINTO: Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de Ley. Esta providencia queda notificada en estrados. MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ Árbitro LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ Secretaria MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 62 ÍNDICE I.

ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO

2. EL PACTO ARBITRAL

3. PARTES PROCESALES

3.1. PARTE DEMANDANTE

3.2. PARTE DEMANDADA

4. ETAPA INICIAL II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. LOS HECHOS DE LA DE LA DEMANDA

2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA

4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

6. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES V. TÉRMINO PARA FALLAR VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL

1.1. LA PRETENSIÓN PRIMERA

1.2. LA PRETENSIÓN SEGUNDA

1.3. LA PRETENSIÓN TERCERA

2. EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR LA PARTE CONVOCADA..46 MARÍA FERNANDA MARTÍNEZ DELGADO Y JOHN EFRAIN HIDALGO QUIROGA contra PROMOSABANA S.A.S. 63

2.1. LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS ARRAS

2.2. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

3.1. LA PRETENSIÓN PRIMERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

3.2. LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

3.3. LA PRETENSIÓN TERCERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

4. EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN POR LA PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN

4.1. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

4.2. EXCEPCIÓN DE INOPONIBILIDAD DE LAS AFIRMACIONES DEL CONTRADEMANDANTE, CONTRARIAS A LA REALIDAD Y SU CONSECUENTE PRESUNCIÓN DE CERTEZA DE HECHOS AFIRMADOS POR EL ACTOR INICIAL. VII. EL JURAMENTO ESTIMATORIO

1. EL JURAMENTO DE LA PARTE CONVOCANTE

2. EL JURAMENTO DE LA PARTE CONVOCADA VIII. COSTAS – PRETENSIÓN TERCERA LITERAL F DEMANDA PRINCIPAL

1. AGENCIAS EN DERECHO 2. COSTAS

3. TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO IX. PARTE RESOLUTIVA