TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 CÁMARA DE COMERCIO D E BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL PROVEZA LTDA VS. BAVARIA S.A. BOGOTÁ D.C. VEINTINUEVE (29) DE AGOSTO DE DOS MIL ONCE (2011) TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 TRIBUNAL ARBITRAL DE PROVEZA LTDA PARA SOLUCIONAR LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON BAVARIA S.A. L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto dos mil once (2011) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades PROVEZA LTDA (en adelante PROVEZA o la convocante), como parte convocante, y BAVARIA S.A. (en adelante BAVARIA o la convocada), como parte convocada, relacionadas con la “…oferta de distribución de los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A.” de fecha ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y sus modificaciones.
A.
ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan de la “…oferta de distribución de los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A.” de fecha ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), y sus modificaciones. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 3 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 2.
El Pacto Arbitral. En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, a folios 145 a 147 del mismo obra la modificación de fecha veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003) de la “…oferta de distribución de los productos fabricados o distribuidos por Bavaria S.A.” de fecha ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), y en la Cláusula Decima Octava (folio 146 del Cuaderno de Pruebas) está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala: • “DECIMA NOVENA.-: Me obligo a que toda diferencia que se presente entre BAVARIA S.A. y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación del contrato surgido en caso de que esta oferta sea aceptada, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros, los cuales serán nombrados directamente y de común acuerdo por las partes.
A falta de acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. para que las cite a audiencia con el fin de designar los árbitros. Si alguna de ellas no asiste o no se logra el acuerdo, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. procederá a nombrar los árbitros correspondientes.
El fallo que dicte será en derecho y los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la parte que resulte vencida. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá D.C. y se regirá en todo caso las disposiciones legales sobre la materia. ” 3. El trámite del proceso arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral: El veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), PROVEZA LTDA, solicitó a través de apoderada judicial, la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con la sociedad BAVARIA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 4 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 3.2.
Designación de los Árbitros: Según lo previsto en la cláusula compromisoria suscrita por las partes estas de común acuerdo, en reunión de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), designaron a los doctores ERNESTO RENGIFO GARCIA, JORGE SANTOS BALLESTEROS y SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, como árbitros principales para integrar este Tribunal y al doctor GILBERTO PEÑA CASTRILLON como árbitro suplente; el Centro de Arbitraje informó a los árbitros designados, la cual fue aceptada oportunamente por los árbitros nombrados. 3.3.
Instalación: Surtidas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010) en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 62 a 63 del Cuaderno Principal). En la audiencia se requirió previa a la decisión sobre la admisión de la demanda y con el fin de darle continuidad y claridad al trámite, el Tribunal ordenó en decisión inadmisoria que la parte convocante precisara los presupuestos y el valor de cada una de las pretensiones, en la misma sesión también fue designado como Secretario el doctor CARLOS HUMBERTO MAYORCA ESCOBAR.
El día veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010) la apoderada de la parte convocante presentó un escrito con el fin de dar cumplimiento a lo solicitado por el Tribunal. 3.4. Admisión de la demanda y notificación: Por auto de veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010), el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C. (Acta No. 2 folios 70 a 71 del Cuaderno Principal), decisión que fue notificada personalmente al apoderado de la parte convocada el día catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010), tal como consta en el acta correspondiente.
(Folio 72 del Cuaderno Principal No. 1). 3.5. Contestación de la demanda y traslado de la demanda: El día treinta y uno (31) de mayo siguiente, dentro del término de ley, la sociedad convocada, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda y solicitó pruebas (folios 75 a 93 del Cuaderno Principal No. 1). TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 5 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Posteriormente se realizó el traslado de la contestación de la demanda, toda vez que no se presentaron excepciones de mérito en las misma mediante fijación en lista realizada el día nueve (9) de junio de dos mil diez (2010).
Dentro del término de traslado la apoderada de la parte convocada guardó silencio. 3.6. Fijación de gastos y honorarios: El día diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), se realizó la audiencia de fijación de gastos y honorarios, los cuales fueron pagados por ambas partes dentro del término establecido en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998. 3.7.
Audiencia de conciliación: En el desarrollo de la primera audiencia de trámite, se surtió la audiencia de conciliación, el día catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010). En esta fecha la audiencia de conciliación se declaró fallida y se ordenó continuar con el trámite arbitral. 3.8. Primera audiencia de trámite: El día trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010) se dio inició a la primera audiencia de trámite (Acta No. 5 folios 103 a 111 del Cuaderno de Pruebas No. 1), en la cual el Tribunal asumió competencia,fijó el término de duración del proceso y ordenó adelantar con el trámite, la continuación de la audiencia se surtió el día catorce (14) de octubre de dos mil once (2011), fecha en la cual se dio por concluida la audiencia de conciliación y se profirió el auto de decreto de pruebas y así mismo declaró finalizada la primera audiencia de trámite. 3.9.
Instrucción del proceso: 3.9.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte Convocante con el escrito de demanda, que se relacionan a folios 12 a 13 del Cuaderno Ppal. Así mismo los documentos aportados por el apoderado de la parte Convocada que se relacionan en la contestación de la demanda a folios 92).
Así como los documentos aportados por el apoderado en escrito presentado el día siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 6 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 3.9.2 Inspecciones judiciales: Las partes de común acuerdo solicitaron que las inspecciones judiciales se reemplazaran por exhibiciones de documentos, las cuales fueron practicadas el día veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011) tal como consta en el Acta No 12 folios 196 a 203 del Cuaderno Principal.
En el curso de la diligencia se ordenó de oficio agregar los documento presentados por la apoderada de la parte convocante. De igual forma fue solicitada una información adicional a la sociedad convocada los cuales fueron presentados el día catorce (14) de abril de dos mil once (2011) y que obran a folios 245 a 246 del Cuaderno Principal. 3.9.3.
Testimonios: En audiencia de diciembre veintidós (22) de octubre dos mil diez (2010) rindieron testimonio los señores HERNANDO ORDOÑEZ BENITEZ, PATRICIA MEJIA ZULUAGA, JAVIER ULISES BENAVIDES RODRIGUEZ, CARLOS MARIO GIL CASTAÑEDA, quien presentó documentos en atención a lo dispuesto en el artículo 109 de Código de Procedimiento Civil y de los cuales se corrió traslado a las partes (Acta No. 7 folios 133 a 143 del Cuaderno Principal);
HERNAN MORENO CHARRY, RAFAEL ALBERTO SANCHEZ PERDOMO, ARMANDO ZULUAGA DUQUE y CIRO ANDRÉS LEAL BARRERA, quien presentó documentos en atención a lo dispuesto en el artículo 109 de Código de Procedimiento Civil y de los cuales se corrió traslado a las partes, RAFAEL ANTONIO ROMERO DUARTE, FABER FALLA MEDINA, MAURICIO ALEXANDER AGUIRRE BERMUDEZ (Acta No. 11 primero (1) de marzo de dos mil once (2011).
De las respectivas transcripciones se corrió traslado a las partes, quienes guardaron silencio sobre las mismas. Fueron desistidas por las partes la práctica de los testimonios de los señores ANDRES FERNANDO LOPEZ, JORGE IVAN LOZANO y CESAR AUGUSTO VALENCIA MARIN, fueron desistidos en la audiencia de fecha veintidós de octubre de dos mil once (2011) y aceptados en la misma fecha por el Tribunal.
(Acta No. 7 folios 133 a 143 del Cuaderno Principal). De igual forma el día primero (1) de marzo de dos mil once (2011) fueron desistidos los testimonios de los señores JUAN FERNANDO CARDENAS y SILVIA PAOLA BERNAL, los cuales fueron aceptados TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 7 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 mediante decisión de la misma fecha (Acta No. 11 folios 177 a 185).
En audiencia de veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), la apoderada de la parte convocante desistió del testimonio del señor LUIS ALFREDO VARGAS, el cual fue aceptado mediante auto de la misma fecha (Acta No. 12 folios 196 a 203 del Cuaderno Principal). 3.9.4. Dictamen Pericial. El dictamen pericial fue rendido por la perito GLORIA ZADY CORREA, quien rindió el dictamen pericial el día catorce (14) de enero de dos mil once (2011), la apoderada de la parte convocante, solicitó la aclaración y complementación del dictamen pericial el día catorce (14) de abril de dos mil once (2011), las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial fueron rendidos el día dos (2) de mayo de dos mil once (2011).
El día cinco (5) de mayo siguiente, se corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones guardando las partes silencio. 3.9.5 Interrogatorio de parte: El interrogatorio de parte del señor ALVARO ANTONIO RESTREPO RESTREPO, fue rendido el día octubre veintidós (22) de octubre de dos mil once (2011) (Acta No. 6 folios 133 a 143 del Cuaderno Principal).
De la correspondiente transcripción se corrió traslado a las partes en términos de ley, quienes guardaron silencio sobre el mismo. 3.9.6. Prueba traslada. Por no cumplir con lo requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, fue denegada la solicitud de traslado de pruebas realizada por la apoderada de la parte convocante el día veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010) (Acta No. 7). 3.10.
Cierre etapa probatoria. Por auto de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil once (2011), por haberse practicado la totalidad de las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día trece (13) de junio de dos mil once (2011). TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 8 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 3.11.
Alegatos de Conclusión. Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión del día trece (13) de junio de dos mil once (2011), realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 16, folios 254 a 256 del Cuaderno Principal Nº 1).
Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.
La primera audiencia de trámite se inició el trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010) (Acta No. 6) y finalizó en el día cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011). Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas: Entre el 8 de octubre de 2010 y el 21 de octubre de 2010 (14 días) Entre el 23 de octubre de 2010 y 9 de noviembre de 2010 (18 días) Entre el 4 de diciembre de 2010 y el 18 de enero de 2011 (46 días) Entre el 20 de enero y 25 de febrero de 2011 (37 días) Entre el 11 de marzo de 2011 y el 22 de marzo de 2011 (12 días) Entre el 24 de marzo de 2011 y el 4 de abril de 2011 (12 días) Entre los días 9 de abril de 2011 y 25 de abril de 2011 (17 días) Entre los días 28 de mayo de 2011 y 12 junio de 2011 (16 días) Entre los días 14 de junio y el 29 de agosto de 2011 (84 días) Total suspendido: 256 días.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 9 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 En total el proceso se ha suspendido durante 256 días, con lo cual el término se extiende hasta el dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), por tanto el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo. 5.
Presupuestos Procesales y nulidades sustanciales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las sociedades PROVEZA LTDA, como parte convocante, y BAVARIA S.A., como parte convocada. 5.3.
Capacidad: Tanto la parte convocante como la convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 10 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 6. Partes Procesales. 6.1. Convocante: PROVEZA LTDA, sociedad colombiana, que de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009) por la Cámara de Comercio de Sevilla, que obra a folios 17 a 18 del Cuaderno Principal, es una sociedad mercantil de la especie de las limitadas.
Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 351 del cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) de la Notaría Primera de Sevilla. Tiene su domicilio en la ciudad de Sevilla Valle, el representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor ALVARO ANTONIO RESTREPO RESTREPO. 6.2.
Convocada: BAVARIA S.A., sociedad colombiana que de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010) por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual fue agregado al expediente a folios 26 a 36 del Cuaderno Principal No. 1; es una sociedad mercantil de la especie de las anónimas.
Esta empresa se constituyó mediante Escritura Pública Nº 3111 del cuatro (4) de noviembre de mil novecientos treinta (1930) de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá con el nombre de CONSORCIO DE CERVECERIA BAVARIA S.A. y ha sido reformada en varias oportunidades, entre otras, las realizadas por Escritura Pública Nº 1971 del veintinueve (29) de mayo de mil novecientos cincuenta y nueve (1959) de la Notaría Séptima del Circulo de Bogotá en la que adoptó su denominación actual Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y representante legal es el Presidente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor KARL LIPPERT. 7.
Apoderados judiciales. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la convocante por la doctora LYDA YOVANNA PALACIOS MARENTES, y la parte convocada por el doctor JOSE MIGUEL ARANGO ISAZA, según TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 11 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 los poderes a ellos conferidos, la personería de estos mandatarios se reconoció de manera oportuna por el Tribunal. 8.
Pretensiones de la parte Convocante. La parte Convocante en la sustitución de la demanda presentada, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se condene a BAVARIA S.A. al pago a favor de PROVEZA LTDA de la suma de dinero equivalente al sobreprecio que dejo de recibir la demandante al fijar el preció único nacional. SEGUNDA: Que en caso de no reconocer sobreprecio, se condene a BAVARIA S.A., a pagar la diferencia que por utilidades debió haber percibido PROVEZA LTDA, por la distribución de sus productos, de acuerdo a las políticas fijadas por BAVARIA S.A., de utilidad de sus distribuidores; que para el efecto consideramos en 1.7%, sobre ventas de 14.000 cajas mas $1.000.000 por camión, o la quedare probada por los peritos expertos.
TERCERA: Que se condene a BAVARIA S.A., a compensar a PROVEZA LTDA, por las pérdidas sufridas desde el momento en que el representante legal de la demandante inicio sus reclamaciones por el bajo rendimiento y hasta el momento en que se autorizo el sobreprecio. CUARTA: Que se condene a BAVARIA S.A. al pago del valor diferencial del 10% del flete directo, que sin previo consenso entre las partes, BAVARIA unilateralmente, decidió bajar, cambiando las condiciones del contrato.
QUINTA: Que sobre las anteriores sumas de dinero se condene a BAVARIA S.A. al pago de intereses moratorios desde el momento en que fueron causados. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 12 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 SEXTA: Que se condene a indexar las anteriores sumas de dinero.
SEPTIMA: Se condene a BAVARIA S.A. a recomprar de los envases comprados por PROVEZA LTDA, durante toda la relación comercial, al valor de $6.784 el plástico y $308 botella, toda vez que éste envase, le fue comprado directamente a BAVARIA S.A. o por su autorización. De acuerdo a la política de envase vigente al momento en que las partes iniciaron su relación comercial esto es según el manual administrativo de ventas de mayo de 1997.
OCTAVA: Que se condene a BAVARIA S.A. al pago de intereses moratorio sobre las anteriores sumas de dinero, desde la fecha en que decidió cambiar su política de envase, y crear el sistema de depósito. NOVENA: Que se condene a BAVARIA S.A., al pago de una suma de dinero equivalente al valor que debió haber pagado por arrendamiento de los envases propiedad de PROVEZA LTDA, desde el 7 de septiembre de 2006, y hasta la fecha de terminación del contrato.
DECIMA: En caso de probarse dentro del proceso que PROVEZA LTDA, no debió haber sido obligada a comprar envase para desarrollar el contrato de distribución, o que dichos envases nunca fueron propiedad de PROVEZA LTDA, se condene a BAVARIA S.A. al pago de intereses moratorios fijado por la superintendencia Bancaria al momento de su liquidación, desde las fechas de sus desembolso sobre la sumas que quedaren demostradas como pagadas por compra de envase de PROVEZA LTDA a BAVARIA S.A. y hasta la fecha que se haga efectivo su pago.
DÉCIMA PRIMERA: Que se condene a BAVARIA S.A. al pago de indemnización por daños y perjuicios que se llegare a probar por los peritos, por las arbitrariedades cometidas por BAVARIA S.A., con respecto a sus políticas de envases. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 13 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 DECIMA SEGUNDA: Que se condene a BAVARIA S.A., al pago de la conversión de los camiones de la sociedad demandante esto es pintura y carrocería, de acuerdo a las políticas que para el efecto fijo BAVARIA S.A. DECIMA TERCERA: Que se condene a BAVARIA S.A, a pagar a PROVEZA LTDA, por concepto de publicidad en el camión, a los productos BAVARIA S.A, durante todo el término de ejecución del contrato.
DECIMA CUARTA: Que sobre estas sumas de dinero debidamente indexadas, se condene a BAVARIA S.A. al pago de intereses moratorios. DECIMA QUINTA: Que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios comerciales, de las respectivas condenas, a partir de la ejecutoria de la sentencia, considerando el mayor valor del poder adquisitivo de la moneda colombiana.
DECIMA SEXTA: Que se ordene a BAVARIA S.A. a levantar las hipotecas constituidas por el señor ALVARO RESTREPO RESTREPO, como garantías a favor de BAVARA S.A. DECIMA SEPTIMA: Se condene a BAVARIA S.A. al pago de daños y perjuicios directos e indirectos causados a PROVEZA LTDA, por la retención abusiva de garantías; los cuales deberán ser fijados por los peritos.
DECIMA OCTAVA: Que se declare que la clausula decimo sexta literal f, contenida en el contrato de distribución es una clausula abusiva e ilegal y en consecuencia se tenga como no escrita. DECIMA NOVENA: Que en consecuencia de la anterior declaratoria, se decrete que BAVARIA S.A. sin justa causa terminó el contrato de distribución celebrado entre las partes.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 14 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 VIGESIMA: Que se condene a BAVARIA S.A., al pago de una indemnización a favor de PROVEZA LTDA, por ruptura unilateral, intempestiva y abusiva del contrato, la cual deberá ser fijada por peritos expertos, para lo cual deberá tenerse en cuenta los años de servicio, la consecución de clientela, el posicionamiento de la marca en el mercado en Sevilla, en los sectores atendidos por PROVEZA LTDA, y el mercado y clientela que consiguió y atendió por nueve años PROVEZA LTDA. VIGESIMA PRIMERA: Que de declararse ajustada a derecho la clausula decimo sexta literal f, contenida en el contrato de distribución, se condene a BAVARIA S.A., al pago de una indemnización a favor de PROVEZA LTDA, por la consecución de clientela, por la base de datos de clientela dejada a BAVARIA S.A., posicionamiento de la marca en el mercado en Sevilla y la publicidad hecha a la misma durante el término de ejecución del contrato.
VIGESIMA SEGUNDA: Que de acuerdo a todas las anteriores y a los hechos probados en el proceso se determine que BAVARIA S.A. en abuso de predominio negocial o contractual y abuso de posición dominante, violo el equilibrio contractual, y la libertad negocial, y en consecuencia a ello, se obligue a indemnizar a PROVEZA LTDA, conforme al artículo 830 del Código de Comercio.
VIGESIMA TERCERA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a BAVARIA S.A.” (sic) 9. Hechos de la demanda. La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, estos son: “1. La sociedad PROVEZA LTDA, es una sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Sevilla, constituida por Escritura Pública N° 351 del 5 de agosto de 1999, de la Notaría primera de Sevilla, registrada en la Cámara de Comercio de Sevilla.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 15 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 2. La Empresa BAVARIA S.A., es una empresa con domicilio en Bogotá, constituida por Escritura Pública N° 3111 de la Notaría 2ª de Bogotá de fecha 26 de febrero de 1962, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.
Entre las empresas PROVEZA LTDA y BAVARIA S.A., se suscribió contrato denominado de Distribución, el 8 de octubre de 1999, el cual fue modificado por BAVARIA S.A., el 10 de agosto de 2000 y el 27 de agosto de 2003, cuyo objeto era distribuir los Productos BAVARIA S.A., dentro de un territorio o zona en la ciudad de Sevilla, asignado por BAVARIA S.A. 4.
Los contratos existentes entre las partes fueron elaborados en su totalidad por BAVARIA S.A. 5. entre los periodos del 7 de marzo de 2002 y el 20 de diciembre de 2004, BAVARIA S.A., decidió que las sociedades del eje cafetero de Armenia serían atendidas por una cooperativa SERVICOOP LTDA, pero esto en nada novó el contrato celebrado entre las partes originales. 6.
Por esta distribución BAVARIA S.A., le reconocía a PROVEZA LTDA, una suma de dinero por caja entregada a los clientes la cual variaba de acuerdo al peso del producto entregado; denominada flete de distribución y otra suma por transporte denominado flete directo, encontrándose el bruto pagado por BAVARIA S.A. a la sociedad PROVEZA LTDA, en unos extractos mensuales donde BAVARIA S.A. explicaba los movimientos de la empresa y los valores pagados, los cuales se encuentran resumidos en los certificados de retenciones en la fuente entregados por BAVARIA S.A. anualmente. 7.
Por la complejidad geográfica en que se encontraba ubicado el sector designado a la sociedad, y debido a la baja rentabilidad del negocio y de las constantes quejas por parte del representante legal de la aquí demandante, BAVARIA S.A., autorizo a PROVEZA LTDA, además de los pagos por flete de distribución y el flete directo, cobrarle a los clientes un sobreprecio al producto de $540.01 por caja entregada.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 16 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 8. La rentabilidad del negocio entre los periodos de marzo 2004 y 1 de diciembre de 2006 fue de $133.043.182.44, que corresponde al período en el que se autorizó el sobreprecio. 9.
El 1 de diciembre de 2006, BAVARIA S.A., decidió fijar un precio único nacional de venta de sus productos, eliminando el sobreprecio autorizado, lo que ocasionó que PROVEZA LTDA, empezara a presentar perdidas en sus balances. 10. Nuevamente como sucedió en años anteriores, el representante legal de PROVEZA LTDA, solicito el estudio de sus finanzas para que BAVARIA S.A., ajustara el precio pagado como flete. 11.
A esto se sumo que el 1 de noviembre de 2006, BAVARIA S.A., unilateralmente decidió bajar en un 10% el valor pagado por flete directo, a PROVEZA LTDA, lo que ocasiono a la empresa pérdidas promedio por viaje entre $18.000 y $23.000, dependiendo del tonelaje trasportado. 12. La rentabilidad del negocio estimada por BAVARIA S.A. mensualmente, en este periodo era aproximadamente de $1.000.000 por camión administrado más 1.7% de reconocimiento por la inversión que tenía cada distribuidor, siempre y cuando las ventas de la zona superaran las 14.000 cajas, caso contrario al de PROVEZA LTDA, donde debido a las características del terreno y la zona asignada no alcanzaban las ventas prometidas para dar rentabilidad al negocio, en estos casos BAVARIA S.A., debían estudiar cada negocio y garantizar a sus distribuidores ganancias, como ocurrió con el sobreprecio autorizado. 13.
La sociedad PROVEZA LTDA, trabajo al servicio de BAVARIA S.A, hasta el día 1 de noviembre de 2008 y desde el 1 de diciembre de 2006 y hasta el último día de trabajo, obtuvo una pérdida de $173.348,267. 14. Si BAVARIA S.A., le hubiese comunicado al representante legal, que su decisión era la de no arreglar los fletes, lo que le seguiría generando pérdidas a la empresa, los socios de PROVEZA LTDA, habrían indiscutiblemente desistido del contrato, pero fueron las promesas de los TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 17 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 funcionarios de BAVARIA S.A., en arreglar la situación económica como en el pasado, los que hicieron la permanencia en el negocio de PROVEZA LTDA. 15.
Durante toda la relación comercial, PROVEZA LTDA, dentro de sus labores realizó auto venta en el territorio asignado, consiguió los clientes, promociono la marca, y a la terminación unilateral del contrato, BAVARIA S.A., no reconoció a PROVEZA LTDA, ninguna suma por concepto de indemnización, o prima alguna, toda vez que los clientes y el mercado conseguido por PROVEZA LTDA, quedaron en cabeza de BAVARIA S.A. 16.
Para poder suscribir el contrato, y cumpliendo con las políticas internas de BAVARIA S.A., la sociedad PROVEZA LTDA, constituyo hipoteca a favor de BAVARIA S.A. por escritura pública No. 4034 del 23 de octubre de 2002 de la Notaría primera de Armenia del inmueble con matricula inmobiliaria No. 382-0006-609 propiedad del señor ÁLVARO ANTONIO RESTREPO RESTREPO, con un Pagaré en blanco con carta de instrucciones, los cuales se llenarían de acuerdo a la contabilidad de BAVARIA S.A., con saldos en contra de PROVEZA LTDA. 17.
Igualmente para poder desarrollar el contrato, la sociedad PROVEZA LTDA, pago a BAVARIA S.A., un cupo de envases de 51.340, unidades de envase por medio de las facturas de venta No. 30428090 del 23 de marzo de 2000 por un valor por botella de $308 para un valor total de $4.620.000 y por veinticinco mil envases, valor por botella de $308 para un valor total de $7.700.000 y por medio de las facturas 1301344860 del 10 de diciembre de 2004, factura 1301473119 del 26 de enero de 2005, factura 1301573191 del 7 de marzo de 2005, factura 1301764885, del 23 de mayo de 2005, factura 13011836739 del 23 de junio de 2005, y factura 1301950772 del 12 de agosto del 2005, cada una por 1890 unidades de envase marrón para un total de $3492.720. 18.
Por autorización de BAVARIA S.A., el 14 de diciembre de 1999 en Sevilla (Valle) se celebro contrato de compraventa donde la saliente sociedad DIVEZA LTDA, vendió a PROVEZA LTDA, TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 18 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 2050, plásticos de envase por $6.784 por caja para un total de $ 13.907.200 y 32.885 botellas, por $308 por unidad, por un valor total de $10.128.580. 19.
Con fecha 7 de septiembre de 2006, BAVARIA S.A., envía un comunicado dirigido a todos los Distribuidores de BAVARIA S.A., que para el efecto recibió la sociedad PROVEZA LTDA, donde se le comunica, que BAVARIA S.A., arbitrariamente había decidido cambiar su política de envases y canastas. 20. Que en la nueva política de envases, BAVARIA S.A. le informa al demandante que a partir del 8 de octubre de 2006, los envases que legalmente por medio de facturas PROVEZA LTDA, le había comprado ya no eran de su propiedad, que a partir de esa fecha BAVARIA S.A. prestaría al mercado la totalidad de los envases y canastas que fueran requeridos para la comercialización y distribución de sus productos, y que este préstamo que BAVARIA S.A. le hace a sus clientes “el mercado” la distribuidora debería suscribir un contrato de comodato en el cual debería realizar un depósito de dinero en garantía por cada uno de los bienes que le sean prestados, conforme a una tabla que para el efecto expidió, y que esa garantía compensaría a título de indemnización no integral el valor de los bienes que el distribuidor no restituya por pérdida, deterioro anormal o destrucción de los mismos. 21.
El 28 de septiembre de 2008, mediante la factura de venta No. 36872 emitida por PROVEZA LTDA a BAVARIA S.A., y Documento No. 1330394589 BAVARIA S.A., recompro a PROVEZA LTDA, 9450 botellas a $284 pesos y 1890 botellas a $376 para un total de $3.394.440. El restante del envase no fue recomprado. 22. BAVARIA S.A., no recompro ni devolvió el dinero de los envases restantes es decir 72.885 botellas y 2.050 plásticos, que le compro POVEZA LTDA, por medio de factura o a su orden; y si utilizo desde el 7 de septiembre de 2007, los envases comprados por la demandante, sin reconocerle valor alguno por prestarlos al mercado.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 19 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 23. En la actualidad el envase que presumía PROVEZA LTDA, de su propiedad, es reclamado por BAVARIA S.A. como suyo, y en el momento de entrarlo a las plantas de BAVARIA S.A., le será devuelto un depósito a razón de $6.000 por caja de envase con 30 botellas. 24.
Al momento en que BAVARIA S.A. dio por terminado unilateralmente el contrato con PROVEZA LTDA, el valor real del envase era de diecinueve mil doscientos cuarenta pesos ($19.240) por caja completa. 25. el 1 de agosto de 2007, BAVARIA S.A, basados en una clausula abusiva del contrato informa a PROVEZA LTDA, que da por terminado el contrato. 26. con fecha 17 de agosto de 2007, nuevamente BAVARIA S.A., envía comunicado a PROVEZA LTDA, informándole que la carta del 1 de agosto de 2007, queda sin efecto. 27.
Con fecha 1 de octubre de 2008, BAVARIA S.A., por segunda vez basado en una clausula abusiva decide dar por terminado el contrato. 28. BAVARIA S.A., por medio de contrato de comodato trasformo el camión de propiedad de PROVEZA LTDA, de estibas a camión de reparto, entregando la carrocería con publicidad de BAVARIA S.A. y pintó la cabina en colores amarillo y rojo. 29.
A la terminación del contrato BAVARIA S.A., prometió a los distribuidores la trasformación nuevamente de sus vehículos al estado original en el momento en que se devolvieran las carrocerías entregadas en comodato, esto es el reconocimiento de un valor en dinero de acuerdo al tonelaje del vehículo, y su trasformación a estibas o a furgón, incluyendo la pintura de la cabina. 30.
A PROVEZA LTDA, nunca se le entrego dinero por estos conceptos; PROVEZA LTDA, debió pagar durante meses parqueadero del camión en espera de que BAVARIA S.A. devolviera al TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 20 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 estado original su vehículo, sin reconocerle valor alguno por este rublo, una vez recibida la carrocería y al observar que BAVARIA S.A. no desembolsaba el dinero, el representante legal de PROVEZA LTDA, se vio obligado a chatarrizar lo que quedaba de su vehículo ante la imposibilidad de trabajarlo, y de seguir sufragando un parqueo en espera del compromiso de BAVARIA S.A. 31.
En la actualidad BAVARIA S.A., le tiene retenido a PROVEZA LTDA, sin razón alguna las garantías que constituyo a favor de BAVARIA S.A., en varias oportunidades el señor Restrepo, ha solicitado tanto verbalmente como por escrito esta devolución pero BAVARIA S.A. no ha accedido. 32. En el contrato de distribución celebrado el 8 de octubre de 1999, el cual fue modificado por BAVARIA S.A. el 10 de agoto de 2000 y el 27 de agosto de 2003, las partes pactaron cláusula compromisoria para dirimir sus posibles conflictos, razón por la cual se acude a la presente solicitud..” 10.
Excepciones de mérito. El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda, no intituló sus excepciones de mérito. 11. Audiencia de Laudo. La audiencia de laudo se fijó, mediante auto proferido en la audiencia de trece (13) de junio de dos mil once (2009), para el día veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011). TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 21 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Respecto de las pretensiones contenidas en la demanda, la contestación a la misma y las demás peticiones formuladas durante el trámite del proceso arbitral, el Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones.
Procede el Tribunal de Arbitral a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda y su contestación, para resolver las pretensiones y excepciones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, previas las siguientes consideraciones: 1. Aspectos relevantes del contrato. El Tribunal debe referirse, de manera preliminar, a la formación del contrato y al contenido normativo previsto en la oferta de distribución celebrada entre PROVEZA LTDA y BAVARIA S.A., y a sus modificaciones del 10 de agosto del 2000 y 27 de agosto del 2003.
En efecto, encuentra el Tribunal que el contrato celebrado por las partes de este proceso arbitral tuvo origen, inicialmente, en la oferta escrita identificada con el No. 8300-0046 que PROVEZA presentó a BAVARIA el 8 de octubre de 1999, para la distribución de los productos fabricados por esta última, de acuerdo con las condiciones allí enunciadas.
Dicha propuesta configuró una oferta mercantil en los términos del artículo 845 del código de comercio1, en tanto fue formulada como un proyecto de negocio jurídico en el que quedaron determinados (i) los elementos esenciales del negocio; (ii) la persona a quien estaba dirigida; 1 Dicho artículo reza así: “La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.
Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 22 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 (iii) la clara intención del oferente de obligarse si la propuesta era aceptada y (iv) su comunicación al destinatario.
Quedó establecido en este caso que aun cuando aparece como oferente la sociedad PROVEZA, fue el propio destinatario, BAVARIA, quien redactó la propuesta y los términos y condiciones en que, con su aceptación, habría de quedar formado el contrato entre ellas2. Y encuentra el Tribunal que esta peculiaridad, por sí sola, no tornaba inválida ni ineficaz la oferta presentada pues si bien es cierto que, como aduce la convocante en su demanda, BAVARIA ostentaba una posición preeminente respecto de PROVEZA, no quedó demostrado que se hubiera aprovechado de ella en perjuicio de la parte débil en el contrato.
La sola circunstancia de ostentar una posición de dominante frente a la otra parte contratante, no tiene la virtualidad de hacer ineficaces o nulas las condiciones pactadas, salvo que se demuestre que en ejercicio de tal condición superior se hayan impuesto a la otra parte cláusulas abusivas o lesivas de la justicia contractual (inc. 4 art. 333 C.P.)3.
El Tribunal anota que la sola circunstancia de que BAVARIA hubiera redactado los términos de la oferta, solo implica que esos y no otros serían los términos que aquélla estaría dispuesta a aceptar. Ello se explica, además, en su interés de que las obligaciones de sus contratistas queden expresadas de manera tal que vayan en línea con las que BAVARIA, a su turno, tiene como productor.
Ahora bien, no existe prueba alguna de que PROVEZA hubiese objetado los términos del documento de Oferta 8300-046 que suscribió y presentó como suyo. Tampoco hay evidencia de que hubiera requerido explicación de BAVARIA sobre la clase de negocio jurídico que se 2 Como lo reconoce el apoderado de Bavaria en la contestación del hecho 3º de la demanda (Fl. 77) y en su escrito de alegatos de conclusión. Fl.274.
Cuaderno principal. 3 Véanse las sentencias de la Corte Constitucional T- 375 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes, T- 307 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández y SU- 039 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 23 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 proponía celebrar; antes bien, fue el propio señor Restrepo quien inicialmente pidió a BAVARIA que se le tuviera en cuenta para celebrar con él un contrato de distribución. Frente al documento de oferta redactado por BAVARIA ningún reparo hubo de PROVEZA sobre el contenido y alcance de las obligaciones allí enunciadas ni evidencia que sus términos le resultaran confusos o ambiguos.
No hay prueba, en fin, de que BAVARIA hubiese actuado de manera incorrecta o desleal, ocultando los términos de la negociación con PROVEZA o que le hubiera constreñido a celebrarla. En las condiciones expresadas, la Oferta 8300-0046 formulada por PROVEZA a BAVARIA con fecha 8 de octubre de 1999, habría surtido todos los efectos como tal, de manera que a partir de su aceptación por parte de BAVARIA, habría quedado válida y plenamente formado el contrato allí propuesto.
A su turno, la aceptación de BAVARIA se dio de manera tácita con el hecho inequívoco de ejecución del contrato con PROVEZA4, circunstancia que no se discute en el proceso, quedando así perfeccionado el contrato entre PROVEZA y BAVARIA, por la concurrencia de las voluntades de ambas partes aunque manifestadas en dos momentos y actos distintos: la oferta y aceptación respectivamente.
Con posterioridad al contrato celebrado, el 10 de agosto de 2000, PROVEZA presentó a BAVARIA una “propuesta de modificación de los términos que presenté el día 8 de octubre de 1999”5, la cual debe interpretarse como modificación al contrato y no propiamente como modificación a la oferta pues esta ya había dejado de serlo una vez formado aquél. 4 Según los términos del aartículo 854 del código de comercio, la aceptación tácita de la oferta, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa. 5 Folio 11 Cuaderno de Pruebas y Folio 140 del Cuaderno de Pruebas.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 24 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Según este documento, a los términos del contrato inicial surgido de la oferta del 8 de octubre de 1999 se agregaron tres estipulaciones, cuya aceptación y obligatoriedad entre las partes no se discute en este proceso: (i) En la cláusula décimo primera se incluyó “Esta exclusividad no se extenderá a las cervezas ni a las bebidas de malta”.
(ii) Se agregó la CLAUSULA VIGESIMA del siguiente tenor: “Las garantías constituidas para garantizar la oferta inicialmente presentada permanecerán vigentes y respaldarán cualquier obligación que llegare a surgir respecto de la presente modificación”. (iii) Y la CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA: “La presente oferta modifica cualquier otra suscrita con anterioridad, con objeto igual o similar, presentada por la sociedad que represento a BAVARIA S.A. sin que ello implique novación de ninguna clase”.
Por último, obra en el expediente una nueva “propuesta de modificación a los términos de la oferta que formulé el día 8 de octubre de 1999” que data del 27 de agosto de 2003 dirigida a BAVARIA. Con base en la misma consideración ya expresada respecto del documento del 10 de agosto de 2000, las modificaciones propuestas en ese último texto configuraron, en estricto rigor, modificaciones al contrato formado desde la aceptación de la oferta inicial de 8 de octubre de 1999, y no propiamente modificaciones a la oferta que le había dado origen y que como tal ya no existía. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 25 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Conforme a dicho texto, se incluyeron varias cláusulas y se modificaron algunas de las que originalmente constaban en la oferta de 8 de octubre de 1999 y su modificación del 10 de agosto de 2000, así6: Se modifica la CLAUSULA PRIMERA con el siguiente texto: “Me comprometo a comprar para revender, en forma directa e independiente, con mis propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A. y/o las empresas que ustedes indiquen.
En desarrollo de este objeto realizaré, entre otras, las siguientes actividades: cargar, manejar, almacenar y descargar productos, envases y cajas” En esta misma cláusula se agrega: “Me comprometo a no obrar por cuenta y riesgo o en representación de BAVARIA S.A., ni como representante, ni agente de dicha sociedad, y a no utilizar emblemas, logotipos o cualquier otro medio de identificación o de presentación de la misma o de los productos y/o empresas que ella señale.
“Igualmente me comprometo a no efectuar promoción, propaganda o publicidad de los productos fabricados y/o distribuidos por BAVARIA S.A., salvo la estrictamente autorizada por ustedes.” Se adicionaron, a su vez, las siguientes estipulaciones: 6 Folios 16 a 18 y 145 al 147 del Cuaderno de Pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 26 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 “SEGUNDA: Acepto los precios que BAVARIA SA señale por bandeja o canasta de producto que adquiera para reventa” “SEPTIMA: Serán de mi cuenta todos los gastos de reventa de los productos, tales como, pero sin limitarse a, cargue y descargue, almacenamiento y transporte dentro del territorio asignado.” “DECIMA: Me comprometo a revender en el territorio que se me asigne los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., los cuales recibo de esta a título de suministro, quedándome a salvo la facultad de trasladarme para atender los pedidos de esos productos que me sean hechos por iniciativa de clientes ubicados en zonas distintas a las del referido territorio o por propia iniciativa, previa autorización por parte de BAVARIA S.A. una vez haya cumplido aceptablemente la atención del territorio que me ha sido asignado.
En este último caso me comprometo a suministrar a BAVARIA la información requerida por cambio de destino de los productos, so pena de asumir el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos que deje de percibir el ente territorial donde se revendan dichos productos, de conformidad con lo previsto en el artículo 198 de la ley 223 de 1995” “DECIMATERCERA: Para permitir a BAVARIA S.A. dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal c) del artículo 194 de la ley 223 de 1995, me comprometo a no revender al detallista los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., por un precio superior al establecido por esta.
“DECIMAQUINTA: Me comprometo a cumplir todas las disposiciones legales que me sean aplicables relacionadas con las tornaguías y a indemnizar a BAVARIA S.A. todos los perjuicios que le llegare a ocasionar por el incumplimiento de tales disposiciones. “DECIMANOVENA: Dejo expresa constancia de que la relación que se llegare a derivar de la presente oferta, no constituye ni constituirá agencia comercial, según las normas que rigen esta materia” TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 27 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 VIGESIMA PRIMERA: La presente oferta modifica cualquier otra suscrita con anterioridad, con objeto igual o similar, presentada por la sociedad que represento a BAVARIA S.A. sin que ello implique novación de ninguna clase” De esta manera, en el nuevo texto de 27 de agosto de 2003 quedaron integradas las condiciones originales del contrato entre PROVEZA y BAVARIA junto con las modificaciones y adiciones allí propuestas.
No existe prueba en el expediente sobre reserva u objeción alguna de las partes a las nuevas condiciones del contrato, ni sobre el contenido de las obligaciones o sobre su carácter vinculante. Por el contrario, su ejecución hasta el 1 de noviembre de 2008 resulta prueba inequívoca de la aceptación mutua de sus términos. De las diferencias surgidas en la relación contractual así originada, pasa a ocuparse en seguida el Tribunal. 2.
Pretensiones de la demanda. Para el Tribunal el hecho de que varias de las pretensiones de condena se encuentren huérfanas de una pretensión declarativa, no le impide resolver de fondo la razón y el objeto de las mismas, por cuanto del análisis en conjunto de la demanda encuentra que es clara la intención de la convocante de hacer responsable a BAVARIA por los cambios en sus políticas empresariales (precios y envases).
Sobre el particular, bastante ilustrativas resultan las apreciaciones de Couture quien señala: “Este tipo de sentencias surge de numerosas circunstancias del comercio jurídico. Unas veces nace a raíz de una lesión del derecho ajeno, como en los casos de responsabilidad civil, de pérdida de la propiedad, de privación de la herencia. Otras, como consecuencia del incumplimiento de una obligación TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 28 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 mediante omisión del deudor, como en las situaciones de insatisfacción de los derechos del acreedor, falta de pago, etc.
Otras como consecuencia de acciones por parte de aquellos que se han comprometido a abstenerse, situación relativamente frecuente en las obligaciones de no realizar determinada propaganda, de no implantar cierta industria, de no instalar un comercio en determinado radio, etc” 7. Más adelante dice el autor: “La sentencia de condena es, pues, la de más extenso campo de acción y de más abundante desenvolvimiento en la actividad jurisdiccional.
Pero no es la única y no excluye las otras formas de tutela jurídica que aquí se anotan: las de contenido meramente- declarativo, las constitutivas y las cautelares”8. Es decir que las pretensiones de condena pueden presentarse de manera independiente de las de naturaleza declarativa, constitutiva y de cautela, sin que sea indispensable que se formulen de manera consecuencial a otra pretensión. Es más, para Couture las sentencias que generan esta clase de pretensiones son las más comunes en el tráfico jurídico.
Lo anterior coincide con lo que el profesor Devis Echandía enseña respecto de las acciones de naturaleza mixta: “Puede suceder, y es muy frecuente que el proceso requerido por el actor sea mixto, es decir, declarativo de condena, de declaración constitutiva y de 7 EDUARDO J. COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1973, tercera edición (póstuma), página 318. 8 EDUARDO J. COUTURE, ob. cit., ant, página 319.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 29 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 condena; declarativo y de declaración constitutiva y de condena; cautelar y de declaración constitutiva o declarativo. Parece que entonces se ejercitan varias acciones, una para cada clase de peticiones, pero esto es un error, ya que la acción que inicia un proceso es siempre una.
Lo que pueda existir múltiple es la pretensión. Para ver claramente la verdad de esta afirmación, basta recordar que toda acción conduce a la sentencia mediante el proceso; por lo tanto, una es jurídicamente suficiente. Puede decirse en estos casos que la acción es de naturaleza mixta, ya que persigue una actividad compleja y mixta del juez (…)”9.
Por tanto, aun cuando las más de las veces la pretensión de condena sea presentada como efecto, o mejor, como consecuencia de la prosperidad de una de índole declarativa, nada impide que se pueda formular de manera directa; claro está cumpliendo con los presupuestos axiológicos de la respectiva acción incoada. Aunado a lo anterior, existen las llamadas pretensiones declarativas de condena o de carácter mixto, por cuya virtud es procedente perseguir en una sola pretensión, además de la imposición de una obligación, el reconocimiento de una determinada situación jurídica, sin necesidad de que se eleve dicha solicitud de manera expresa.
Sobre las pretensiones declarativas de condena la Corte Suprema de Justicia10ha dicho: 9 HERNANDO DEVIS ECHANDIA, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General de Proceso, Bogotá, Editorial ABC, 1979, séptima edición, página 179. 10 Sentencia del 18 de octubre de 2001, Magistrado Ponente: Nicolas Bechara Simancas, expediente No. 5932.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 30 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 “Siendo éste, por tanto, asunto en que se ventila la responsabilidad aquiliana de los demandados, propio es ver que la pretensión encaminada a que se les condene al pago de los perjuicios sufridos por los demandantes, lleva implícita la de que se declare responsables a aquéllos, por cuanto, en sana lógica jurídica, lo primero supone lo segundo, en razón a que sólo está llamado por la ley a indemnizar un daño, quien lo ha causado.
La pretensión así concebida, es decir, la dirigida sólo a obtener que se imponga a los demandados el pago de los perjuicios sufridos por los actores, considerada la naturaleza de la acción, envuelve, en consecuencia, la de que se les declare responsables del daño generador de tales perjuicios, no siendo, por ende, necesaria su formulación expresa, ni que en la sentencia tenga que hacerse pronunciamiento semejante, lo que descarta que sin una determinación de tal linaje, no pueda condenarse al extremo pasivo a reparar el agravio que ha irrogado.
Esa pretensión, así vista, es, por ende, declarativa de condena”. Sobre el deber que tiene el juez de interpretar la demanda la Corte Suprema de Justicia expresó: “Para no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal, al juez corresponde interpretar la demanda, labor que ha de realizar `mirándola en su conjunto, en forma razonada y lógica, como quiera que la intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental.
Basta que la intención aparezca claramente en el libelo, ya de manera expresa, ora por una interpretación lógica basada en todo el conjunto del mismo`, pues `la torpe expresión de las ideas per se no puede ser motivo de rechazo del derecho suplicado cuando TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 31 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 éste alcanza a percibirse en su intención y en la exposición que de los presupuestos fácticos hace el demandante en su demanda”11.
El Tribunal considera que una lectura armónica y sistemática de la demanda arbitral presentada por PROVEZA, permite inferir, sin mayor fatiga intelectual, que las pretensiones de condena están dirigidas, en esencia, a que se declare la responsabilidad civil contractual de BAVARIA por la oferta No. 8300 – 0046 del 8 de febrero de 199912.
Aunque la convocante no lo señale de manera expresa, es evidente que cuando afirma que BAVARIA “Al fijar el precio único nacional, no sólo quebrantó su compromiso contractual sino que perjudicó y llevó a la quiebra a la demandante, siendo su responsabilidad basados en la buena fe”, en realidad está orientando su acción al resarcimiento de un derecho, sin que sea necesario como se demostró supra realizar una pretensión declarativa, toda vez que en estos casos, a dicha pretensión se le da el status de una pretensión declarativa de condena.
Decantado lo anterior pasa el Tribunal a estudiar los diferentes problemas jurídicos planteados por la convocante con la metodología propuesta en la demanda13. 11 G.J. Tomo CLXXVI, número 2415, página 182. 12 HERNANDO DEVIS ECHANDIA, ob. cit., ant, página 197: “La razón de la pretensión se identifica con la causa petendi de la demanda, y con los hechos en que se basa la imputación formulada al sindicado”. 13 La convocante pretender obtener grosso modo lo siguiente: i.) Que se le pague el sobreprecio, y en subsidio de lo anterior, el 10% del flete que dejó de percibir después de que BAVARIA adoptara un precio único nacional para la venta de sus productos; ii.) Que se obligue a BAVARIA a comprar la totalidad de envase adquirido por PROVEZA para la distribución; iii.) Que se le pague la conversión y publicidad del camión; iv.) Que se ordene el levantamiento de las garantías reales; v.) Que se declare abusiva la clausula de terminación prevista en el literal f de la cláusula décimo sexta; y por último vi.) Que se le indemnice por el abuso de posición de dominio contractual y por la terminación unilateral sin justa causa del contrato, entre otras cosas.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 32 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA RENTABILIDAD DEL NEGOCIO Entra el Tribunal al estudio de las pretensiones referidas al cambio en las condiciones económicas del contrato celebrado con BAVARIA, en especial, frente al tema de la rentabilidad del negocio.
Previo a ello el Tribunal se detendrá en el punto de la remuneración del contrato por estimarlo relevante para la resolución de estas pretensiones. Flete de transporte y flete de distribución. La remuneración del contrato fue pactada en la oferta No. 8300 - 0046, de la siguiente manera: “SEXTA.- Me comprometo a revender los productos en forma directa e independiente, con mis propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, siendo de mi cuenta todos los gastos de cargue y de descargue, transporte dentro del territorio asignado, movilización, almacenamiento y reventa de los productos.
También asumo el riesgo de la pérdida de las mercancías o de la rotura de envase y empaques retornables. Parágrafo Primero: Por la labor anterior acepto las sumas que BAVARIA S.A. señale por bandeja o canasta de producto, que adquiera para distribución. Parágrafo Segundo: En caso de que el territorio que se me asigne para la reventa de los productos se encuentre en una ciudad en la cual funcione una fábrica de BAVARIA S.A., el transporte dentro del mismo no generará ninguna remuneración adicional en mi favor, toda vez que esta actividad hace parte de la labor de distribución. Parágrafo Tercero: En caso de que llegue a efectuar el transporte de los productos que adquiero para la reventa, entre la fábrica y el territorio asignado, acepto que como única remuneración por tal labor adicional, recibiré las sumas preestablecidas por BAVARIA S.A. por tonelada kilometro que rija para el sector respectivo.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 33 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 SEPTIMA.- Entiendo que los valores señalados en las facturas de venta por BAVARIA S.A. y constitutivos de los diversos rubros que llevan al valor total de la factura, son los factores que se tienen en cuenta para llegar al precio final de venta al público, pero no constituyen bases para determinar sumas a mi favor”.
Las cláusulas precitadas se mantuvieron intactas en la modificación del 10 de agosto de 2000; en cambio, en la oferta del 27 de agosto de 2003 se estipuló la siguiente: “SEGUNDA: Acepto los precios que BAVARIA S.A. señale por bandeja o canasta de producto que adquiera para reventa” (…) “SEPTIMA: Serán de mi cuenta todos los gastos de reventa de los productos, tales como, pero sin limitarse a cargue y descargue, almacenamiento y transporte dentro del territorio asignado.
PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que el territorio que se me asigne para la reventa de los productos se encuentre en una ciudad en la cual funcione una fábrica de BAVARIA S.A., el transporte dentro del mismo no generará ninguna remuneración adicional en mi favor, toda vez que esta actividad hace parte de la labor de reventa.
PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que eventualmente llegue a efectuar el transporte de los productos que adquiero para la reventa, entre la fábrica y el territorio asignado, acepto que como única remuneración por tal labor adicional, recibiré las sumas establecidas por BAVARIA S.A. por tonelada kilometro que rija para el sector respectivo.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 34 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 OCTAVA: Entiendo que los valores señalados por BAVARIA S.A. en las facturas de venta son elementos que especifican los diversos rubros constitutivos de las mismas, pero en ningún caso constituyen bases para determinar saldos a mi favor”14.
De las cláusulas recién citadas es fácil advertir que las 2 modalidades del denominado “flete” surgen de la cláusula segunda del contrato y del parágrafo segundo de la cláusula séptima de dicho instrumento negocial (según la modificación del 27 de octubre de 2003). En efecto, cuando en las referidas estipulaciones se dice “acepto los precios que BAVARIA señale por bandeja o canasta de producto que adquiera para reventa”15 y “acepto que como única remuneración por tal labor adicional, recibiré las sumas establecidas por BAVARIA S.A. por tonelada kilometro que rija para el sector respectivo”16, las partes implícitamente estaban pactando la forma de remuneración del contrato en las modalidades de “flete de transporte” y “flete de distribución”.
En este orden de ideas se pronunció el señor CIRO ANDRÉS LEAL quien frente a la pregunta formulada por el apoderado de BAVARIA, respecto de los criterios utilizados para la fijación de los fletes, respondió: “A nivel general BAVARIA maneja 2 tipos de fletes, uno que es el flete de transporte y otro que es el flete de distribución. El flete de transporte es un pago que se le hace a los distribuidores por llevar el producto que han comprado desde el centro de distribución de Bavaria hasta la bodega del distribuidor, para el caso de los distribuidores que tienen bodegas, digo el caso de los distribuidores que tiene bodega porque por ejemplo los distribuidores que reparten productos en Bogotá, los camiones se abastecen es en las bodegas de Bavaria en Bogotá; este es el primer 14 Modificación de la oferta vista a folio 145 al 147 del Cuaderno de Pruebas. 15 Cláusula segunda del contrato que nos ocupa. 16 Parágrafo segundo Cláusula Séptima del contrato que nos ocupa.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 35 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 tipo de flete; y el segundo, se llama el flete de distribución que es el pago que se le hace al distribuidor por la labor de llevar el producto desde la bodega hasta los clientes, esos son los dos tipos de fletes que se manejan”.
Más adelante agrega: “Porque el flete de transporte se maneja es por toneladas mientras que el flete de distribución se maneja por cajas, una tonelada pueden ser $10.000 por decir algo, el flete por caja de distribución $800, lo que al final tocaba transferir es que si en distribución el efecto era subir $1 millón de pesos al mes, en transporte se bajaba $1 millón de pesos por mes para que fuera un tema neutro”.
De modo pues que el flete de distribución corresponde al precio fijado por BAVARIA por canasta o bandeja de producto que adquiera PROVEZA para la reventa (cláusula segunda) y el flete de transporte corresponde a la suma que BAVARIA determine por tonelada de productos repartidos (parágrafo segundo de la cláusula séptima). Reconocimiento de la inversión. Cosa distinta ocurre con el “reconocimiento de la inversión”, que pese a no estar pactado de manera expresa en el contrato, se puede inferir de varios medios de prueba que obran dentro del proceso17.
Por ejemplo, en carta del 19 de marzo de 2004 el señor Restrepo, en calidad de representante legal de PROVEZA, manifestó: 17 Incluso en la misma demanda se lee en el numeral 12, lo que sigue: “La rentabilidad del negocio estimada por BAVARIA S.A. mensualmente, en este periodo era aproximadamente de $1.000.000 por camión administrado más 1.7 de reconocimiento de la inversión que tenía cada distribuidor, siempre y cuando las venta de la zona superaran las 14.000 cajas, caso contrario al de PROVEZA LTDA, donde debido a las características del terreno y la zona asignada no alcanzaban las ventas prometidas para dar rentabilidad al negocio, en estos casos BAVARIA S.A., debían estudiar cada negocio y garantizar a sus distribuidores ganancias, como ocurrió con el sobreprecio autorizado”.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 36 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 “Como lo ve, en Sevilla el problema no es de cuanto capital tenga la empresa, 50, 70 o 100 millones, para que tenga utilidad de 1.7% que es lo justo y lo lógico en casos de buena venta, como Ud. lo mencionó, pero en Sevilla el promedio anual está en 8.036 cajas.
La venta es baja y el porqué está en la situación económica que vive el pueblo, y tratar de subir esta venta por ahora es imposible”. Sobre los criterios para fijar el monto del “flete” el señor CIRO ANDRÉS LEAL dijo: “hay unos honorarios o un valor determinado de ingreso al distribuidor que es como lo que a él le queda y de acuerdo también a la inversión hay una rentabilidad sobre lo que el distribuidor debería considerar su estándar, invertir en el negocio, invierte en el negocio, Bavaria fijó una rentabilidad sobre esa inversión del 1.7% mensual y el equivalente a ese 1.7% mensual, eso es uno de los factores que está aquí metido”.
Por su parte, el señor RAFAEL ROMERO18a la pregunta ¿Qué porcentaje de rentabilidad debería tener cada empresa como distribuidora? Respondió: “SR. ROMERO: Estábamos en una rentabilidad después de todos los costos del 1.7%. DRA. PALACIOS: ¿Ese 1.7% era tenido en cuenta de acuerdo a un número determinado de cajas vendidas o simplemente era el 1.7% del ejercicio? SR. ROMERO: Eso se tiene siempre que tener en cuenta un número de cajas sin flete y sobre ese tema se establecen cuáles son las estructuras de costos y sobre la fórmula básica de ingresos menos costos igual rentabilidad, se define cual puede ser la rentabilidad”. 18 Director de distribución de BAVARIA que tuvo conocimiento de PROVEZA durante su gestión. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 37 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Vistas así las cosas, concluye el Tribunal que el reconocimiento de la inversión dependía del éxito en las ventas del distribuidor y hacía parte de la remuneración del contrato, como un incentivo o una bonificación adicional a la pactada en el mismo por el número de cajas repartidas mensualmente (14.000).
El sobreprecio. El Tribunal observa que según la prueba documental aportada al proceso por PROVEZA19, el sobreprecio surgió del descontento que tenía dicho distribuidor por la baja rentabilidad que estaba obteniendo de la labor de distribución desarrollada en el municipio de Sevilla. De las comunicaciones enviadas por el representante legal de PROVEZA se extrae en lo pertinente, lo que sigue: “Creo que el desfase no está en los fletes de reparto que me parecen justos, sino mas bien en los de transporte de los productos de la ciudad de Armenia a Sevilla, BAVARIA paga un precio por tonelada transportada dependiendo del kilometraje recorrido, sin tener en cuenta el estado de la vía, las condiciones del terreno, y el tiempo gastado en transporte, que es el que causa el mayor gasto de combustible y desgaste del carro transportador”20.
En comunicación del 21 de enero de 2004, señaló: “Me dirijo una vez más a Ud. preocupado por la baja rentabilidad que arroja la distribuidora PROVEZA LTDA que yo represento, como muy claramente se deduce con los promedios de venta del primer y segundo semestre de 2003. 19 Folios. 30 a 43 del Cuaderno de Pruebas. 20 Comunicación del 10 de noviembre de 2003, dirigida al señor Luciano Rodríguez en calidad de Jefe de la Zona de Occidente, vista a folio 30 del Cuaderno de Pruebas.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 38 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 (…) Como están las cosas esta empresa va hacia una quiebra inminente, a pesar de los esfuerzos hechos con programas que incentiven el consumo tratando de buscar una mayor venta en cajas.
El problema tampoco se arregla cambiando al distribuidor ya que el que llegue encuentra el mismo lio, porque no son las ventas sino la cantidad en las ventas que no hay manera de aumentarlas al menos por el momento, ya que la economía de Sevilla depende exclusivamente del café y usted sabe cómo está este negocio, no hay flujo de dinero sino en épocas de cosecha.
Propongo como solución vender la cerveza con un sobreprecio que debería trabajar así: En Armenia la canasta de cerveza cuesta $19.995.oo y en Sevilla cuesta $21.550.oo. A Sevilla se le deberían vender a $21.000.oo para un sobreprecio por caja de $550.oo esto nos daría un total promedio de $3.025.000.oo, que sumados con la utilidad sacada en las tablas daría una utilidad promedio de $3.725.000.oo, que más o menos sería lo justo para que dé un equilibrio con la inversión que tengo en la infraestructura de la distribuidora”21.
Lo anterior coincide con la declaración del señor JAVIER ULISES BENAVIDES quien a la pregunta de sí sabía que PROVEZA tenía autorizado el cobro del sobreprecio, respondió: “(…) Llegó el jefe Rafael Sánchez creo hace como 6 años más o menos, a una reunión nos citó cuando recién llegó a coger toda la zona cafetera y parte del Valle. Llegó a levantar la zona porque estaba caída y las ventas habían caído mucho, nos citó a una reunión, don Álvaro y yo le comentamos que teníamos problemas, que esto de la rentabilidad no está dando, nos dijo: cuál es la solución que le podemos dar.
Don Álvaro le dijo: la solución que le podemos dar es un sobreprecio de cerveza en Sevilla, la rentabilidad de este negocio está en el piso prácticamente; me dijo: y la suya, el mío es el problema que tengo del contrabando, cuando uno habla de 21 Visto a folio 31 del Cuaderno de Pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 39 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 contrabando es que la cerveza en Caicedonia vale $300 más que en Barragán Quindio, eso me está prejudicando a mí, me dijo listo, le voy a quitar el problema de contrabando en Barragán, voy a hablar con él, porque era un mayorista que compraba cantidades de cerveza, le voy a quitar ese problema, lo hizo, me lo quitó por un tiempo y a don Álvaro le autorizó el sobreprecio para Sevilla”.
En comunicación del 2 de marzo de 2004, el señor Restrepo volvió a reiterar su solicitud de autorización del sobreprecio en los siguientes términos: “En la carta anterior yo sugerí como solución un sobreprecio en la venta de la cerveza que es el reglón que podría salvar la empresa, ya que con el aumento en los fletes decretado por Bavaria no se solucionó nada.
Le estamos echando pañitos de agua tibia a un enfermo moribundo”22. Nótese que PROVEZA no sólo fue quien propuso el sobreprecio como una salida a los problemas económicos de su empresa23, sino además, el valor al que ascendería dicho rubro ($550.oo por caja). Adicional a ello, las solicitudes de autorización estaban dirigidas a generar una excepción frente a la prohibición contenida en la cláusula décimo tercera de no revender por un precio superior al fijado por BAVARIA.
La razón del sobreprecio, fue prolijamente explicada por el testigo CIRO ANDRÉS LEAL en los siguientes términos: 22 Visto a folio 32 del Cuaderno de Pruebas. 23Problemas generados entre otras cosas por: i.) El mal estado de las vías de acceso; ii.) Mayor consumo de gasolina; iii.) Dificultades para ingresar a un sector rural; y iv.) El tiempo gastado en cada trayecto.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 40 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 “Los sobreprecios cuando llegué ya existían, le generaba un ingreso al distribuidor adicional para cubrir costos adicionales que podría estar incurriendo por temas como por ejemplo carreteras en muy malas condiciones, esa era la filosofía del sobreprecio”24.
El Tribunal concluye que las partes pactaron de manera expresa, como contraprestación a labor de distribución, el pago de un flete de transporte y de un flete de distribución, pero también observa que el sobreprecio sobrevino como una excepción a la obligación consagrada en la cláusula décimo tercera del contrato en donde el distribuidor se comprometía a no vender por un precio superior al establecido por BAVARIA.
Luego de haber expuesto las varias formas de remuneración vistas en la ejecución del contrato, pasa al Tribunal a resolver las pretensiones de la demanda relacionadas con la rentabilidad del negocio, así: PRETENSIÓN PRIMERA Pretende la convocante, PROVEZA, que se condene a BAVARIA a pagar una suma equivalente al sobreprecio que dejó de recibir después de que la convocada adoptará para sus productos, como política de ventas, la fijación de un precio único a nivel nacional para todos sus distribuidores.
Por su parte, aunque en un principio BAVARIA negó rotundamente haber autorizado el cobro del sobreprecio25; en los alegatos de conclusión aceptó haber ordenado el aumento del valor de los fletes, como una medida para solucionar las quejas presentadas por el representante legal de PROVEZA y avivar la relación comercial26. 24 Folio 380 del Cuaderno de Pruebas. 25 Véase la respuesta al hecho 7 de la contestación de la demanda.
Folio 78 del Cuaderno Principal. 26 Ver folios 277 y s.s. del Cuaderno Principal. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 41 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Sin embargo, la ejecución práctica que las partes hicieron del contrato le proporciona al Tribunal suficientes elementos de juicio para concluir que PROVEZA revendió a un precio superior al establecido para el público y que BAVARIA estaba al tanto de dicha situación. Si bien es cierto no se encuentra en el expediente algún documento en donde BAVARIA de manera expresa autorice a PROVEZA para recibir una remuneración adicional a la pactada en el contrato, -como lo puso de presente el testigo CARLOS MARIO GIL al responder a la pregunta respecto de si conocía alguna comunicación en este sentido-27, no lo es menos, que varios testimonios practicados en el proceso, coinciden en reconocer que en el presente caso, el distribuidor percibió un sobreprecio con autorización del empresario.
Veamos. En la declaración del señor RAFAEL ALBERTO SÁNCHEZ, respondiendo a la pregunta de cómo solucionó BAVARIA el problema expuesto por el señor ÁLVARO RESTREPO, éste afirmó: “Bavaria cobra un sobreprecio en ciertos lados, no me acuerdo en este momento, creo que eran $300”. Frente a lo cual agregó: “El sobreprecio que era para su ayuda que era más no porque estuviera mal de dinero, sino como para tener un tema de armonía laboral y con el cliente, porque se le demostró en su época que el P y G estaba de acuerdo a los parámetros que la compañía exigía”28.
A su vez, al testigo Mauricio Alexander Aguirre el apoderado de la convocada le preguntó sobre la autorización de cobrar en el sector rural el sobreprecio, a lo cual respondió: “Hasta la 27 En efecto, el señor Gil a la pregunta si el sobreprecio autorizado a PROVEZA le había sido comunicado por escrito, como ocurrió con él, respondió: “A todos nos lo hacían por escrito, debe tenerlo, porque todo siempre era por escrito”.
Folio 437 del Cuaderno de Pruebas. 28 Folio 394 del Cuaderno de Pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 42 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 implementación de precio único nacional sí, habían distribuidores que tenían la modalidad rural y tenían un sobreprecio de las cabeceras hacia esos sectores rurales”29.
Por su parte, el testigo Ciro Andrés Leal a la pregunta de sí conocía la existencia de distribuidores a los cuales BAVARIA le reconociera un precio diferencial, como en el caso de PROVEZA, respondió: “Sí había distribuidores que manejaban algún diferencial en el precio de ventas del producto en varias zonas del país, pero cuando BAVARIA tomó la decisión de estandarizar, la instrucción fue que para todo mundo se acaba ese sobreprecio”30.
En este sentido, el señor ARMANDO ZULUAGA31respondió: “DRA. PALACIOS: Sabe si estos ajustes que le hicieron a él consistieron en sobreprecios a la venta de la cerveza. SR, ZULUAGA: Sí, era como un ajuste a la factura. (…) DRA. PALACIOS: Se quejó en qué momento, mientras tuvo presente el sobreprecio, porque acá se ha logrado establecer que tuvo sobreprecio.
SR. ZULUAGA: No, lo que tengo entendido es que con el sobreprecio él no tenía tanto inconveniente, pero después fue que empezó a decir que la rentabilidad era muy baja”. 29 Folio 394 del Cuaderno de Pruebas. 30 Folio 394 del Cuaderno de Pruebas. 31 Supervisor de ventas. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 43 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 A su turno, el señor JAVIER ULISES BENAVIDES a la pregunta del Tribunal de sí sabía del tema del sobreprecio32, manifestó: “El sobreprecio por lo que le dije no estaba generando utilidades a don Álvaro, ese sobreprecio fue autorizado en marzo de 2004 al 2006, cuando hubo el cambio de Bavaria a Sabmiller ese sobreprecio lo quitaron, don Álvaro siguió en la misma circunstancia, perdiendo, perdiendo como todos nosotros, mandaba cartas con funcionarios de Bavaria, investigaron con don Álvaro, se dieron cuenta que en verdad estaba perdiendo plata y autorizaron el sobreprecio, estuvo por dos años más o menos, entre el 2004 y el 2006, en el 2006 lo quitaron nuevamente porque dieron el precio único nacional, volvió el mismo cuento en ambos, volvió a perder plata, volvió a mandar cartas, en las reuniones que nos hacían como distribuidores iban los funcionarios, decían que iban a solucionar el problema, pero nunca más se solucionó, de pronto cuando Bavaria era Bavaria se prestaba más para hablar y le ayudaba un poco más a uno, pero ahora Sabmiller cortó una buena relación comercial33.
La anterior declaración coincide con lo que el dictamen contable concluyó respecto de las ganancias y pérdidas de PROVEZA durante la relación comercial con BAVARIA34, esto es, que durante el tiempo en el cual se autorizó el sobreprecio la convocante reportó las mayores utilidades en su labor de distribución35. 32 Es de aclarar que sobre el mismo no se presentó ninguna tacha o se puso en conocimiento algún motivo de sospecha. 33 Ver folio 423 del Cuaderno de Pruebas. 34 Folios 450 a 455 del Cuaderno de Pruebas. 35 Dicho con otras palabras, en la respuesta a la pregunta No. 6 de la convocante, la doctora Gloria Zady Correa pudo establecer que entre marzo de 2004 y diciembre de 2006, la convocante obtuvo como utilidades la suma de $136.674.577.
Así mismo que después del 2006 también registró pérdidas por $-130.000.000 (en razón a que ya no hay sobreprecio con ocasión de la fijación del precio único nacional). Véase los folios 452 y 454 del Cuaderno de Pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 44 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 El Tribunal concluye entonces del análisis en conjunto de los testimonios y el dictamen pericial rendido en el proceso que BAVARIA le reconoció a PROVEZA un valor adicional a la remuneración inicialmente pactada en el contrato por los productos que ella le distribuía. Ahora corresponde al Tribunal interpretar las cláusulas del contrato a fin de establecer el alcance de dicha autorización, es decir, si con ella se modificó el contrato de manera definitiva volviendo el sobreprecio una forma de remuneración permanente, o simplemente, se trató de un salvo conducto temporal para poder vender a un precio diferencial sin incumplir la cláusula de prohibición de reventa a precios superiores a los señalados por BAVARIA.
Es de recordar la naturaleza de contrato atípico que ostenta el contrato de distribución en nuestro ordenamiento jurídico, y sobre la cual la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diferentes oportunidades36reconociendo su fuerza vinculante como una figura contractual autónoma e independiente. Así mismo lo que la Corte Suprema de Justicia ha dicho respecto de la interpretación de los contratos atípicos: “Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico.
Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico – social se encuentra conforme con los principios ético- 36 Corte Suprema de justicia, sentencia de casación Civil del 2 de diciembre de 1980, M.P. German Giraldo Zuluaga.
Corte Suprema de justicia, sentencia de casación Civil del 31 de octubre de 1995, M.P. Pedro Lafont Pianeta. Corte Suprema de justicia, sentencia de casación Civil del 16 de diciembre de 2006, M.P. Carlos Ignacio Jaramilo Jaramillo, entre otras. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 45 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.
En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante” 37.
Es decir que la interpretación de las cláusulas del contrato referidas a la remuneración de la labor de distribución38, despunta relevante para establecer su sentido y alcance frente a la autorización de cobrar el sobreprecio. En este orden de ideas, el Tribunal pudo establecer de la lectura del contrato: 1. Que en la cláusula segunda del reglamento contractual PROVEZA aceptó los precios que BAVARIA le señalara por bandeja o canasta de producto que adquiriera para revender en el municipio de Sevilla. 2.
Que en el parágrafo segundo de la cláusula séptima PROVEZA aceptó como única remuneración a la labor de distribución las sumas fijadas por BAVARIA. 37 Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación civil del 22 de octubre de 2001, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 38 Véase las cláusulas segunda y el parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 46 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 3. Que en la cláusula octava PROVEZA aceptó que los valores señalados en las facturas de compraventa no pueden llegar a constituir en ningún caso factores para determinar sumas a su favor39. 4.
Por último, que en la cláusula decimotercera PROVEZA se comprometió a no revender por un precio superior al establecido por BAVARIA40. Vistas así las cosas, es claro el alcance de dejar a la consideración –razonable agrega el Tribunal- del predisponente la fijación de la remuneración por la labor de distribución desarrollada en el marco del contrato celebrado con BAVARIA.
Así pues la autorización que BAVARIA le otorgó a PROVEZA para percibir una remuneración adicional a la pactada en el contrato, no es suficiente para cambiar la facultad de fijación unilateral del precio concedida en el contrato de distribución. Además, es de recordar que la fijación del precio para realizar la reventa es uno de los elementos característicos del contrato de distribución41.
La fijación del precio de manera unilateral por el distribuido, por la parte fuerte de la relación jurídica ha sido avalada por la jurisprudencia arbitral en aquellos litigios en donde los distribuidores, agentes o intermediarios han cuestionado la fijación unilateral de los precios de los productos que el intermediario debe vender a terceros o en el caso de la compra de productos para la reventa como sucede en los contratos de concesión mercantil. 39 Léase la cláusula 8ª del contrato. 40 Folio 146 del Cuaderno de pruebas. 41 Cfr. JAVIER ARCE GARGOLLO, Contratos Mercantiles Atípicos, México, Editorial Porrúa, 2004, décima edición, página 366.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 47 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Igualmente, el monto de la comisión por la intermediación para la distribución de productos o por su colocación en el mercado, que suele ser fijada por quien detenta el poder de control y dirección de una red de distribuidores, ha sido también aceptada por la jurisprudencia arbitral.
Por ejemplo, en laudo del 15 de agosto de 2007 en el proceso arbitral promovido por CELCENTER en contra de COMCEL, se dijo: “Cuando se celebra un contrato para la distribución y venta de servicios o productos, […], los convenios que se hacen inicialmente con relación a las ventas y las comisiones del agente o distribuidor estarán vigentes mientras no cambien las políticas de ventas sobre precios, promociones y planes de ventas.
Las comisiones en ese caso las ha calculado el empresario con base en la proyección y sus planes de venta vigentes al inicio del contrato. Si se promueven nuevos planes de ventas, con subsidios y descuentos para el consumidor, lo cual constituye un costo para el empresario, este deberá recalcular o revisar la comisión del agente o distribuidor, modificándola o adecuándola a la nueva promoción de ventas.
Todo plan de ventas supone un costo y si este aumenta con relación al anterior, no es justo ni equitativo que este sobrecosto deba ser asumido únicamente por el empresario para que el distribuidor disfrute de la comisión originalmente pactada y se beneficie de las mayores ventas que se producirán con la nueva promoción de ventas, como tampoco resultaría equitativa una situación contraria en que el margen de utilidad del empresario se mantenga sin variación y los mayores costos sean trasladados al distribuidor sin mayores consideraciones”.
En este orden de ideas, la pretensión formulada por PROVEZA no está llamada a prosperar, por cuanto la autorización de cobrar un sobreprecio no implica en manera alguna modificación de las cláusulas del contrato en donde se le concede a BAVARIA la facultad de fijar unilateralmente la remuneración del distribuidor. Por tanto no encuentra el Tribunal razón alguna para que por TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 48 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 la concesión de dicha prerrogativa, se obligue a BAVARIA a pagar el sobreprecio que dejó de reconocer una vez entró en vigencia el precio único nacional.
Además, el Tribunal pudo advertir en el proceso que la adopción de la política del precio único nacional, no sobrevino como una decisión antojadiza o arbitraria por parte de BAVARIA, sino que, por el contrario, fue el resultado de un análisis razonable (no desleal) basado en distintos factores tanto del mercado como de su red de distribución. Al efecto, bastante ilustrativo resulta el dicho del Ingeniero CIRO ANDRÉS LEAL, quien al responder a la pregunta referida a sí el sobreprecio cubría los costos en los que incurrían los distribuidores, respondió: “En su momento sí y por eso cuando se quitó el sobreprecio hubo un análisis de cada caso particular para ver si el flete de distribución en las condiciones del momento en que se quitaba el sobreprecio, cubría o no los gastos que iba a incurrir, por qué, porque el sobreprecio se puso años atrás y por ejemplo la red de carreteras del país mejoró mucho, después el sobreprecio ha podido surgir por una carretera en mal estado pero que para los últimos años ya la carretera había mejorado, ya no había la razón del sobreprecio, en el caso particular del eje cafetero la mejora en vías fue muy importante”.
En el presente caso, la orfandad probatoria respecto del mantenimiento de las condiciones que le dieron lugar a la autorización del sobreprecio, después de la adopción del precio único nacional es elocuente. Por último, cabe destacar una conducta que a juicio del Tribunal justificaría la unificación de precios en todo el territorio nacional, como lo es, el “contrabando” de productos de una zona donde no se tenía un precio diferencial respecto de otra en la cual estuviera autorizado el sobreprecio.
Para una compañía con una red de distribución tan grande como la que tiene TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 49 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 BAVARIA, la diferencia de precios podía ser un factor de afectación de su mercado. El relato del señor JAVIER ULISES BENAVIDES frente a la pregunta del sobreprecio, es diciente: “DRA. PALACIOS: Conoce o sabe si BAVARIA le tenía autorizado a PROVEZA LTDA cobrarle a los clientes sobreprecios a los productos? SR. BENAVIDES: Sí, los jefes de BAVARIA autorizaban el sobreprecio, es más, yo tenía un problema en Caicedonia porque cuando la cerveza no tenía un precio a nivel nacional estaba separada por sectores, tenía precios muy diferentes, el eje cafetero, Caicedonia se surtía en Valle pero a mí me surtía Armenia, hay Barragán Valle, Barragán Quindio, el precio en Barragán Quindio era $300 menos que el que vendía en Caicedonia entonces mucha gente compraba la cerveza a Barragán, a mí la utilidad se me bajaba mucho”.
En este orden de ideas, esta pretensión no prospera. PRETENSIÓN SEGUNDA Solicita el demandante en la pretensión segunda lo que sigue: “Que en caso de no reconocer el sobreprecio, en subsidio a la pretensión primera, se condene a BAVARIA S.A., a pagar la diferencia que por utilidades debió haber percibido PROVEZA LTDA, por la distribución de sus productos, de acuerdo a las políticas fijadas por BAVARIA S.A., de utilidad de sus distribuidores; que para el efecto consideramos en 1.7%, sobre ventas de 14.000 cajas mas $1.000.000 por camión, o la que quedare probada por los peritos expertos.
La cual se estima puede ascender a ochenta y ocho millones de pesos ($88.000.000)”. La convocante, en su exposición de los hechos, argumenta que BAVARIA le garantizaba a sus distribuidores una ganancia mínima y, en sus pretensiones principales, solicita al Tribunal que en caso de que no se condene a la convocada al pago del sobreprecio, se ordene el pago de las TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 50 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 utilidades que PROVEZA debió percibir por su labor42.
BAVARÍA, por su parte, sostiene que nunca garantizó a los distribuidores una rentabilidad del 1.7%, y que dicho rubro simplemente constituye un factor más para la fijación de los fletes43. Sobre los argumentos precedentes pasa el Tribunal a hacer las siguientes consideraciones: Para el Tribunal las utilidades que pretende obtener la convocante, más que una promesa de rentabilidad es un incentivo adicional por los buenos resultados en las ventas.
Visto así, se trata de una remuneración adicional que se causa a favor del distribuidor exitoso que cumple con las metas propuestas por el empresario, como lo pone de presente la convocante al afirmar en la demanda, lo que sigue: 42 En los alegatos de conclusión la demandante sostuvo que estaba demostrado que BAVARIA le garantizaba a sus distribuidores un mínimo de ganancia, “Si comparamos lo que dejo de recibir PROVEZA LTDA, por concepto de sobreprecio con las pérdidas sufridas se puede evidenciar que, en los periodos comprendidos entre diciembre de 2006 y octubre de 2008, PROVEZA, vendió 248.337 cajas producto, esto multiplicado por el valor del sobreprecio el cual es de $540.01, arroja como resultado $134.104.463, valor que si al caso sobrepasa el valor de las pérdidas para este mismo periodo; dejando una utilidad que no alcanza a ser del 1.7%, de acuerdo a lo prometido por BAVARIA S.A.; y si este valor no alcanza el 1.7% de la utilidad esperada es porque además de la eliminación del sobreprecio se disminuyó el flete directo en un 10%, sin haber compensado estas dos pérdidas de ninguna manera.
Es así que si sumamos el 10% del flete descontado por BAVARIA el cual según el dictamen pericial sería de $62.208.668, esto sumado a la utilidad que debió haber quedado si o se hubiera eliminado el sobreprecio ascendería a $66.274.531, arrojando como resultado una utilidad mensual de $2.881.501, ni siquiera el 1.7% prometido por BAVARIA teniendo en cuenta que en la contabilidad de PROVEZA no se evidencia gastos por concepto de honorarios del distribuidor”.
Folio 265 del Cuaderno Principal. 43 Del escrito de alegatos de conclusión de la demandada se destaca la negación de la garantía de rentabilidad con base en los siguientes argumentos: “En lo que tiene que ver con la eliminación del sobreprecio a partir del establecimiento del denominado PRECIO ÚNICO NACIONAL, desde la contestación de la demanda se aceptó que éste le fue comunicado, no sólo a la sociedad demandante, sino a la totalidad de los distribuidores a nivel nacional”.
“No puede ahora la demandante volverse en contra de sus propios actos y argumentar, como se hace en el hecho 14 de la demanda, que la permanencia de PROVEZA en el negocio se haya debido a promesas de BAVARIA en relación del incremento de los fletes”. “No aparece probado dentro del proceso que BAVARIA haya realizado las promesas a las que se refiere el hecho 14 ¿qué funcionarios prometieron tal aumento? ¿cuando se hizo tal promesa? ¿en qué documentos consta? En otras palabras: no existe prueba alguna que contribuya a demostrar que la permanencia de PROVEZA en el negocio haya sido determinada por la actuación de BAVARIA”.
“Pero debe decirse, además, que la rentabilidad del 1.7% estimada por BAVARIA para los distribuidores, nunca se garantizó en el contrato. Este constituye tan sólo un parámetro para la fijación de los fletes”. Folios. 281, 282 y 283 del Cuaderno Principal. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 51 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 “La rentabilidad del negocio estimada por BAVARIA S.A. mensualmente, en este periodo era aproximadamente de $1.000.000 por camión administrado más 1.7% de reconocimiento de la inversión que tenía cada distribuidor, siempre y cuando las ventas de la zona superaran las 14.000 cajas, caso contrario al de PROVEZA LTDA, donde debido a las características del terreno y la zona asignada no alcanzaban las ventas prometidas para dar rentabilidad al negocio, en estos casos BAVARIA S.A., debían estudiar cada negocio y garantizar a sus distribuidores ganancias, como ocurrió con el sobreprecio autorizado”44.
Es decir que la condición para que BAVARIA reconociera el 1.7% de la inversión era vender 14.000 cajas o más de cerveza, y no, simplemente distribuir productos de BAVARIA, lo que explica el porqué la utilidad del 1.7% era una remuneración adicional. La afirmación del señor RAFAEL ROMERO referida a que BAVARIA era “una compañía que le garantizaba la rentabilidad de operación a un distribuidor” no prueba que BAVARIA le haya prometido a PROVEZA pagarle a como diera lugar el 1.7% mensual de la inversión. Es más cuando se le pregunta al testigo de la función que cumplió como Director de Distribución, respondió: “Que estuviera dentro de los términos de negociación con un distribuidor.
Por qué aclaro esto, porque es que la rentabilidad depende en buena medida de la capacidad y la gestión de cada distribuidor, eso es un tema autónomo. Ejemplo, si yo le digo a una firma distribuidora, señor este negocio es rentable con un número de cajas, con un vehículo, un tripulante y un conductor y él quiere incluir en su estructura una secretaria, tres ayudantes, cualquier otro funcionario, él está en su autonomía de hacerlo; nosotros desarrollábamos un esquema técnico donde bajo unos parámetros claramente definidos de costos establecíamos unas condiciones pero ya cada persona actúa en su autonomía, por eso lo digo. 44 Ver folio 2 del Cuaderno principal.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 52 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 No podemos responder por la rentabilidad de nadie, podemos dar los lineamientos, establecemos unas condiciones de operación y en ese sentido cada empresa actúa autónomamente”.
A propósito de la carga de diligencia o sagacidad que debe observar cada comerciante en sus negocios, el señor CIRO ANDRÉS LEAL precisó: “Entonces, a los distribuidores se les comparte esa estructura conceptual que BAVARIA maneja y claro cualquier cosa que salga de esa estructura, como por ejemplo N secretarías para ponerlo como ejemplo, eso no está considerado dentro de estas estructuras, ahí empieza a generar un desbalance, el distribuidor también tiene la responsabilidad de hacer un proceso de optimización de su negocio para encontrar la mejor práctica y estar dentro de los parámetros que espera”.
Para el Tribunal la convocante no demostró que BAVARIA había garantizado a sus distribuidores, y en especial a PROVEZA, una ganancia del 1.7% de la inversión en sus negocios, por esta razón el Tribunal tampoco puede despachar de manera favorable esta pretensión de la demanda y así lo declarará en la parte resolutiva del laudo. PRETENSIÓN TERCERA Como pretensión tercera principal la convocante busca “Que se condene a BAVARIA S.A., a compensar a PROVEZA LTDA, por las pérdidas sufridas desde el momento en que el representante legal de la demandante inició sus reclamaciones por el bajo rendimiento y hasta el momento en que se autorizó el sobreprecio.
La cual estimó en treinta y cuatro millones de pesos ($34.000.000)”. El Tribunal considera infundado el argumento según el cual el modelo de negocio propuesto por BAVARIA desde el comienzo de la relación comercial le trajo pérdidas a la convocante, no solo porque de los $34.000.000 millones estimados con la demanda como detrimento TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 53 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 patrimonial previo a la autorización del sobreprecio, el dictamen pericial rendido en el proceso logró demostrar que a lo sumo, la pérdida acumulada entre el comienzo de la relación comercial y el momento de la autorización de dicha remuneración adicional ascendía a $- 3.699.779,3645, sino además, en razón a que obra en el expediente un paz y salvo del 31 de mayo de 2005 firmado por el representante legal de PROVEZA, donde consta que BAVARIA se encontraba al día con todas las obligaciones originadas en la oferta de distribución y transporte No. 8300 – 004646.
En efecto, PROVEZA comenzó a distribuir productos de BAVARIA a partir del 8 de octubre de 1999, luego en plena vigencia del sobreprecio, esto es, entre marzo del 2004 y diciembre de 2006, emite un paz y salvo con fecha de 31 de mayo de 2005, en donde manifiesta estar satisfecho por todo concepto en relación con la oferta de distribución y transporte no. 8300 – 0046.
Lo anterior demuestra que el interés de PROVEZA comprendido entre el inicio de la relación comercial y la autorización del sobreprecio se satisfizo con la autorización de dicho precio diferencial. Ahora bien, la labor de acompañamiento que realiza BAVARIA con cada uno de sus distribuidores, no puede suplir la carga de diligencia que debe observar todo comerciante en sus actividades económicas para el éxito de sus negocios.
Está probado en el proceso que en varias oportunidades, desde el comienzo de la relación comercial, funcionarios de BAVARIA visitaron al señor ÁLVARO RESTREPO a fin de atender las continuas quejas que el mismo elevaba a las directivas y empleados de la compañía por la baja rentabilidad47. 45 Folio 451 del Cuaderno de Pruebas. 46 Ver folio 153 del Cuaderno de Pruebas. 47 Véase el testimonio del señor RAFAEL ALBERTO SÁNCHEZ, quien a la pregunta de si conocía las quejas de rentabilidad del señor Restrepo, dijo: “El siempre se quejó de eso, la compañía le puso cuidado al tema mandó a varios funcionarios a que hablarán con él, mostraron en el computador los ítems que corresponden al negocio y le mostraron su rentabilidad y ganancias”.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 54 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 En suma, el Tribunal pudo deducir de los elementos de prueba que el problema de PROVEZA no era de estructura del negocio, sino de bajas ventas. De modo pues que el argumento de la convocante no está llamado a prosperar y así lo habrá de declarar en la parte resolutiva de este proveído.
PRETENSIÓN CUARTA Como pretensión cuarta principal la convocante pretende “Que se condene a BAVARIA S.A. al pago del valor diferencial del 10% del flete directo; que sin previo consenso entre las partes, BAVARIA unilateralmente, decidió bajar, cambiando las condiciones del contrato. La cual estimó en quince millones de pesos ($15.000.000)”.
Sobre la disminución unilateral del flete por efectos de la implementación de la política del precio único nacional, argumenta la convocante que es una pérdida que no está en la obligación de soportar, frente a lo cual, BAVARIA simplemente responde que la variación de los fletes siempre fue algo natural y obvio en el marco de la relación negocial celebrada con PROVEZA.
Las mismas razones que llevaron al Tribunal a no condenar a BAVARIA por haber dejado de pagar a PROVEZA el sobreprecio después de la implementación de la política del precio único nacional, se aplican aquí para despachar de manera desfavorable la presente pretensión por cuanto, como quedó demostrado en el proceso, la demandada se encontraba facultada para determinar a su arbitrio –no abusivo- el valor de la remuneración del contrato.
La facultad de fijación unilateral del precio se encuentra consagrada en la cláusula segunda del contrato en donde se lee: “Acepto los precios que BAVARIA S.A. señale por bandeja o canasta de producto que adquiera para reventa”. Así mismo en el parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato se estipuló: TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 55 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 “En caso de que eventualmente llegue a efectuar el transporte de los productos que adquiero para la reventa, entre la fábrica y el territorio asignado, acepto que como única remuneración por tal labor adicional, recibiré las sumas establecidas por BAVARIA S.A. por tonelada kilometro que rija para el sector respectivo”.
Adicional a lo anterior, el Tribunal observa que dicha facultad fue ejercida de manera razonable, sin la intención de perjudicar a PROVEZA en su actividad comercial. Es más, de las declaraciones de varios testigos el Tribunal pudo constatar las razones que llevaron a BAVARIA a implementar su nueva política de precios. A la pregunta realizada por el apoderado de BAVARIA sobre las razones para implementar el precio único nacional, el señor CIRO ANDRÉS LEAL respondió: “No estaba dentro de mis competencias era un tema más de ventas pero básicamente la decisión que tomó SABMILLER, fue que todo el producto debería llegar a los clientes al mismo precio en cualquier lugar del país, acabando algunas diferencias que habían (sic) en algunas zonas, buscando impulsar la venta, porque lo que conozco, fue un tema muy sonado ahora el tema de impuestos, la elasticidad de la cerveza al precio es importante entonces a mayor precio menor venta”.
Y, en otros pasajes de la misma declaración, el testigo precisó sobre los factores que se tenían en la cuenta a la hora de fijar la remuneración, lo que sigue: “Sí se tenía en cuenta al final se convierte en un mix, un distribuidor rural que tiene bodega tiene igual una zona urbana alrededor, lo que es el pueblo o el municipio donde siempre se busca un equilibrio porque claro, así como tiene unos sectores veredales, donde incurre en más costos por combustible tiene unos sectores de clientes en la zona donde está la bodega que son más cercanos y esos costos de TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 56 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 distribución son más bajos, siempre se buscaba una ponderación para tener un esquema sano de fletes”.
Preguntado sobre las variaciones del monto de los fletes el señor RAFAEL ROMERO mientras fue Director de Distribuciones, respondió: “Lo que venía ocurriendo por la época, era que el flete de transporte subsidiaba al flete de distribución y dentro de las decisiones de la compañía para época deberíamos dejar cada operación en su real dimensión, sin subsidios”.
Más adelante frente a una precisión solicitada por el Tribunal respecto del subsidio o compensación entre fletes, el testigo agregó: “Que el monto del transporte podía compensar las posibles falencias que tuviera distribución, una de mis funciones para la época fue dejar cada negocio en su real rentabilidad si usted tenía un flete de transporte deberías ser rentable y si operaba un flete de distribución debería ser rentable.
Para responder específicamente la pregunta, en el caso del año 2005 el ajuste al flete fue del 24%. Aclaro 24% de eso 18% correspondía a la operación de flete de transporte y el 6% correspondió al tema de reparto. Para el año 2006 tuvimos un incremento del 15% fueron esfuerzos de la organización para dejar cada negocio en su correspondiente rentabilidad de tal manera que fuera más transparente para los distribuidores y más claros para nosotros como compañía”.
Concluye el Tribunal de lo anterior, que la decisión de que después del precio único nacional los fletes reflejaran la realidad del mercado es legítima, y encuentra fundamento en los análisis y estudios técnicos que BAVARIA hizo para calcular la rentabilidad del negocio. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 57 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 En el presente caso, no hay lugar al reconocimiento del 10% solicitado y tal como quedó dicho al decidirse la primera pretensión el ejercicio arbitrario e irrazonable de la facultad de fijación unilateral no resultó probado; por lo tanto no hay lugar a su declaración o reconocimiento y así habrá de declararse en la parte resolutiva del laudo.
PRETENSIONES QUINTA Y SEXTA Solicita la convocante en las pretensiones quinta y sexta, lo que sigue: “QUINTA.- Que sobre las anteriores sumas de dinero se condene a BAVARIA S.A. al pago de intereses moratorios desde el momento en que fueron causados”. “SEXTA.- Que se condene a indexar las anteriores sumas de dinero”. Observa el Tribunal que por tratarse de pretensiones consecuenciales de las anteriores, requerirían para su prosperidad, de la previa condena de la demandada, cosa que no ha ocurrido en el presente caso.
Por lo tanto no prosperan. DE LAS PRETENSIONES SOBRE RECOMPRA, ARRENDAMIENTO Y CAMBIO DE POLÍTICA DE ENVASES. Pasa el Tribunal a resolver las pretensiones referidas, en opinión de la convocante, al incumplimiento de la demandada al no recomprar los envases que habían sido adquiridos por PROVEZA para desarrollar su labor de distribución, y por haber cambiado posteriormente y de manera arbitraria su política de envases.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 58 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 PRETENSIONES SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA Y DECIMOPRIMERA. De la pretensión séptima a la octava, se desprende que la sociedad demandante solicita que se ordene a BAVARIA S.A., recomprar los envases adquiridos por PROVEZA LTDA durante toda la relación comercial al valor de $6.784 el plástico y $308 botella, “toda vez que éste envase, le fue comprado directamente a BAVARIA S.A. o por su autorización”, de conformidad con el manual administrativo de ventas de mayo de 1997.
Sobre esta condena se solicitan los intereses moratorios desde la fecha en que BAVARIA “decidió cambiar su política de envase y crear el sistema de depósito”. En la pretensión novena se solicita que BAVARIA S.A. sea condenada “al pago de una suma de dinero equivalente al valor que debió haber pagado por arrendamiento de los envases propiedad de PROVEZA LTDA, desde el 7 de septiembre de 2006, y hasta la fecha de terminación del contrato”.
Posteriormente en la pretensión décima se impetra que en caso de probarse que PROVEZA “no debió haber sido obligada a comprar envase para desarrollar el contrato de distribución, o que dichos envases nunca fueron propiedad de PROVEZA LTDA, se condene a BAVARIA S.A. al pago de intereses moratorios fijados por la Superintendencia Financiera al momento de su liquidación, desde las fechas de sus desembolso sobre la sumas que quedaren demostradas como pagadas por compra de envase de PROVEZA LTDA a BAVARIA S.A. y hasta la fecha que se haga efectivo su pago”.
La pretensión decimoprimero, por su parte, busca la indemnización de perjuicios de la convocante por el cambio de las políticas de envase adoptado por BAVARIA. De las pretensiones así formuladas, para el Tribunal se desprende que son varios los temas que plantea la sociedad demandante, a saber: (I) de un lado, que se ordene la recompra de los envases adquiridos por PROVEZA LTDA., de BAVARIA S.A.;
(ii) de otro lado, que se condene a BAVARIA a pagar el valor de los arrendamientos de los envases de propiedad de PROVEZA LTDA desde el 7 de septiembre de 2006 y hasta la fecha de terminación del contrato; (iii), que en el TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 59 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 evento en que se diga que PROVEZA no debió ser obligada a comprar los envases o que estos no son propiedad de PROVEZA, se reconozcan intereses moratorios y finalmente (iv) que se condene a BAVARIA a pagar los perjuicios causados a PROVEZA por el cambio de las políticas de envase.
Como fundamento de estas pretensiones, en síntesis expone la sociedad convocante que para desarrollar el contrato PROVEZA LTDA, le pagó a BAVARIA S.A., un cupo de envases de 51.340 unidades de envase por medio de las facturas de venta No. 30428090 del 23 de marzo de 2000 por un valor por botella de $308 para un valor total de $4.620.000 y por veinticinco mil envases, valor por botella de $308 para un valor total de $7.700.000 y por medio de las facturas 1301344860 del 10 de diciembre de 2004, factura 1301473119 del 26 de enero de 2005, factura 1301573191 del 7 de marzo de 2005, factura 1301764885, del 23 de mayo de 2005, factura 13011836739 del 23 de junio de 2005, y factura 1301950772 del 12 de agosto del 2005, cada una por 1890 unidades de envase marrón para un total de $3.492.720.
Así mismo relata la demandante que por autorización de BAVARIA S.A., el 14 de diciembre de 1999 en Sevilla (Valle) la sociedad DIVEZA LTDA, le vendió a PROVEZA LTDA, 2050, plásticos de envase por $6.784 por caja para un total de $ 13.907.200 y 32.885 botellas, por $308 por unidad, por un valor total de $10.128.580. Señala la sociedad demandante que el 7 de septiembre de 2006, BAVARIA S.A., cambió su política de envases y canastas y que por razón de esta nueva política, BAVARIA S.A., le informa que a partir del 8 de octubre de 2006, los envases que legalmente por medio de facturas PROVEZA LTDA, le había comprado ya no eran de su propiedad, y que a partir de esa fecha debería suscribir un contrato de comodato con el otorgamiento de una garantía en depósito de dinero por cada uno de los bienes que le fueran prestados, conforme a una tabla que para el efecto expidió, y que esa garantía compensaría a título de indemnización no integral el valor de los bienes que el distribuidor no restituya por pérdida, deterioro anormal o destrucción de los mismos.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 60 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Informa la demandante igualmente que el 28 de septiembre de 2008, mediante la factura de venta No. 36872 emitida por PROVEZA LTDA a BAVARIA S.A., y Documento No. 1330394589 BAVARIA S.A., recompró a PROVEZA LTDA, 9450 botellas a $284 pesos y 1890 botellas a $376 para un total de $3.394.440, sin que el restante envase, es decir, 72.885 botellas y 2.050 plásticos, que le compró PROVEZA LTDA, por medio de factura o a su orden, hubiera sido recomprado, y sí por el contrario BAVARIA S.A., los utilizó desde el 7 de septiembre de 2006 sin reconocer valor alguno por prestarlos al mercado.
Afirma la convocante que en la actualidad BAVARIA S.A., reclama como suyo el envase y que al momento de que sea ingresado a las plantas de BAVARIA S.A., se le devolverá un depósito a razón de $6.000 por caja de envase con 30 botellas. Menciona de la misma manera que al momento en que BAVARIA dio por terminado el contrato el valor real del envase era de diecinueve mil doscientos cuarenta pesos ($19.240) por caja completa.
Puestas así las cosas, debe inquirir inicialmente el Tribunal por los términos del contrato ajustado entre las partes para entresacar su real contenido y confrontarlo con el acervo probatorio obrante en el expediente relacionado con los hechos y pretensiones acabados de enunciar y determinar así si le asiste razón a la convocante en las solicitudes formuladas.
El Tribunal advierte de entrada que en el texto del acuerdo celebrado entre las partes traído a este trámite arbitral, se observa que en la oferta inicial del 8 de octubre de 1999, en la cláusula tercera se señala que será por cuenta y riesgo del distribuidor la devolución de envases y cajas así como el riesgo de la rotura de envases (cláusula sexta), y que, según el parágrafo primera de esta última, acepta las sumas que BAVARIA señale por bandeja o canasta de producto que adquiere para distribución. Por su parte en la cláusula segunda de la oferta del 10 de agosto de 2000, se establece para el distribuidor la obligación de devolver en perfectas condiciones los envases y cajas en el mismo TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 61 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 lugar de entrega o en cualquier otros sitio que determine BAVARIA, cuando estos sean de su propiedad, ratificándose en la cláusula tercera que la devolución de envases y cajas serán por cuenta y riesgo del distribuidor, circunstancia que se predica igualmente del riesgo que asume por la rotura de envases, de acuerdo con la cláusula sexta, de la misma manera que en el parágrafo primero de esta última clausula se reitera que el distribuidor acepta las sumas que BAVARIA señale por bandeja o canasta del producto que adquiera para distribución. Finalmente en la oferta del 27 de agosto de 2003 se reiteran las anteriores estipulaciones y así se indica en la cláusula segunda que el distribuidor acepta los precios que BAVARIA señale por bandeja o canasta de productos que adquiera para la reventa, precisándose sí en la cláusula tercera que asume el riesgo de la pérdida de los productos o de la rotura de envases y cajas retornables de propiedad de BAVARIA S.A. “que reciba a cualquier título”.
De este acuerdo infiere el Tribunal que los envases bien podían ser adquiridos por el distribuidor o permanecer en cabeza de BAVARIA y recibirlos el distribuidor “a cualquier título”, siendo de su cuenta y riesgo de todas formas la pérdida o rotura de los mismos, sin que se vislumbre en manera alguna que en los eventos en que el distribuidor adquiría los envases existiera la obligación de BAVARIA de recomprarlos.
De los testimonios rendidos en el proceso no se puede deducir tampoco la obligación de recompra de los envases alegada por la convocante. Así, RAFAEL ALBERTO SÁNCHEZ PERDOMO, Gerente de ventas en la zona de distribución de PROVEZA, da cuenta que los distribuidores compraban un envase para poder mover sus cajas, y que ellos eran dueños de un envase que le compraban a BAVARIA, pero que también se la compraban a la clientela, “porque había gente que estaba mal de plata entonces ellos conseguían envase barato en la clientela, la tercera parte de lo que costaba en BAVARIA, casi todo lo compraban en la clientela”.
En el caso de PROVEZA afirma que este distribuidor debió haber comprado envase dado que BAVARIA concedía unos créditos sin cobrar financiación. Desconoce de todas formas que TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 62 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 BAVARIA hubiera prometido a sus distribuidores comprarles el envase aunque acepta que BAVARIA en algunos casos recompró envases al precio que estuviera en el momento valorizado, con unos descuentos dependiendo de la antigüedad del envase.
De igual manera el señor HERNÁN MORENO CHARRY, supervisor de ventas señala que inicialmente los distribuidores “tenían el envase, eran propietarios, era un activo que ellos tenían”, y que compraban el envase, habiendo modificado BAVARIA esa política por otra denominada “depósito system” que consiste en una consignación mediante un depósito de $100 por botella y de $3.000 por el plástico.
Por su parte el señor ARMANDO ZULUAGA DUQUE, Supervisor de ventas de BAVARIA, afirma sobre precios del envase que inicialmente tenían un costo de $19.240 y el que envase al final quedó en $6.000; señala este testigo que automáticamente BAVARIA hizo ese proceso de devaluación a nivel nacional. Por lo demás, y en lo que respecta a este precio, el representante legal de PROVEZA en el interrogatorio rendido a instancia de parte, acepta no haber depreciado el envase que vino a depreciarse cuando la multinacional SABMILLER lo depreció a voluntad propia y le colocó un valor de 6 mil pesos por caja.
Desde luego que se alega por la convocante en apoyo de sus pretensiones el denominado “manual administrativo de ventas de 1990”48, en donde BAVARIA señala como política general que, “los contratistas o mayoristas que requieran cajas con envase, pueden comprarlas a la empresa, con opción de que BAVARIA, se las readquiera al precio vigente cuando se presente la terminación del contrato de distribución”, política general que se mantiene en el año 1997 cuando se realiza uno modificación al manual para indicarse que, “los distribuidores mayoristas o clientes que requieran cajas con envases pueden comprarlas a la Empresa, con la opción de que ésta, una vez terminadas las relaciones comerciales, se las recompre al precio anterior al 48 Ver folio 205 del Cuaderno Principal.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 63 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 que rija en el momento de la negociación, mientras la última compra no haya sido el precio actual, caso en el cual esta cantidad se compraría al precio vigente”49. No encuentra el Tribunal que de este documento se desprenda tampoco la obligación expresa de BAVARIA de recomprar el envase, pues se trata de una simple opción dirigida a todos los distribuidores, quienes podían comprar el envase, sin que, como se ha visto en el caso que ocupa la atención del Tribunal, PROVEZA hubiera estado en la obligación por su parte de comprar el envase, pues el acuerdo de distribución como ha quedado establecido a este respecto contemplaba diversas alternativas acerca de la tenencia del envase por la convocante.
Por supuesto que lejos está también de haberse configurado un arrendamiento en los casos en que PROVEZA adquiría los envases, pues ningún soporte fáctico a este respecto evidencia el expediente además de que el acuerdo contractual ni por asomo contempla esta figura. Por las razones expuestas deberá el Tribunal declarar imprósperas las pretensiones séptima, octava, novena, décima y decimoprimera de la demanda arbitral.
DE LAS PRETENSIONES SOBRE PINTURA, CARROCERIA Y PUBLICIDAD DE LOS CAMIONES DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE. Entra el Tribunal al estudio de las pretensiones dirigidas a obtener un reconocimiento económico a favor de la convocante, por la transformación de los camiones destinados para la distribución y publicidad de los productos de BAVARIA. PRETENSIONES DECIMOSEGUNDA, DECIMOTERCERA, DECIMOCUARTA Y DECIMOQUINTA.
Solicita la sociedad convocante en la pretensión decimosegunda que se condene “a BAVARIA S.A., al pago de la conversión de los camiones de la sociedad demandante esto es pintura y carrocería, de acuerdo a las políticas que para el efecto fijo BAVARIA S.A.”. 49 Ver folios 206 y 207 del Cuaderno Principal. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 64 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 De la misma manera en la pretensión decimotercera solicita la demandante que se condene a la convocada “a pagar a PROVEZA LTDA, por concepto de publicidad en el camión, a los productos BAVARIA S.A, durante todo el término de ejecución del contrato”.
En relación con estas dos peticiones en la pretensión decimocuarta solicita la convocante que sobre estas sumas de dinero “debidamente indexadas, se condene a BAVARIA S.A. al pago de intereses moratorios”. Petitum que se reitera en la pretensión decimoquinta en donde se solicita: “Que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios comerciales, de las respectivas condenas, a partir de la ejecutoria de la sentencia, considerando el mayor valor del poder adquisitivo de la moneda colombiana”.
Como fundamento fáctico de estas pretensiones, afirma la convocante en la demanda, que BAVARIA S.A., mediante un contrato de comodato, transformó “el camión de propiedad de PROVEZA LTDA, de estibas a camión de reparto, entregando la carrocería con publicidad de BAVARIA S.A. y pintó la cabina en colores amarillo y rojo”50 y que a la terminación del contrato que hoy nos ocupa, la demandada, “prometió a los distribuidores la trasformación nuevamente de sus vehículos al estado original en el momento en que se devolvieran las carrocerías entregadas en comodato, esto es el reconocimiento de un valor en dinero de acuerdo al tonelaje del vehículo, y su trasformación a estibas o a furgón, incluyendo la pintura de la cabina”51 sin que la sociedad convocada hubiera cancelado suma alguna por estos conceptos.
Pese a lo anterior, “PROVEZA LTDA, debió pagar durante meses parqueadero del camión en espera de que BAVARIA S.A. devolviera al estado original su vehículo, sin reconocerle valor alguno por este rublo, una vez recibida la carrocería y al observar que BAVARIA S.A. no desembolsaba el dinero, el representante legal de PROVEZA LTDA, se vio obligado a chatarrizar 50 Hecho 28 de la demanda. 51 Hecho 29 de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 65 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 lo que quedaba de su vehículo ante la imposibilidad de trabajarlo, y de seguir sufragando un parqueo en espera del compromiso de BAVARIA S.A.”52. Aduce la demandante que dentro de las promesas y expectativas creadas por BAVARIA, se encuentra la de dejar el camión en el estado original, obviamente con el deterioro normal del negocio ya que cuando el distribuidor firmó el contrato, llegó con un vehículo, al cual le retiró la carrocería lo pintó y le colocó los logos de la empresa convocada.
Para la sociedad convocante según el argumento que presenta en el alegato de conclusión, cuando se arrienda un vehículo se hace con el compromiso de devolverlo en el estado en que se alquiló, “únicamente con el deterioro normal del paso del tiempo”, sin que el hecho de que PROVEZA haya tenido que chatarrizar su vehículo, obligado por la falta de utilidad, signifique que la obligación de BAVARIA hubiera cesado.
Puesto el Tribunal en la tarea de escudriñar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan estas pretensiones, con el fin de declarar o no su prosperidad, no encuentra, en primer lugar, que en el texto del denominado por la convocante contrato de distribución, cuyas cláusulas se encuentran plasmadas en las ofertas de distribución de 8 de octubre de 1999, 10 de agosto de 2000 y 27 de agosto de 2003, se hubieran estipulado o regulado de alguna manera obligaciones a cargo de BAVARIA, relacionadas con la publicidad y pintura de los vehículos con los logos de la empresa, que permitan el reconocimiento dinerario a favor de PROVEZA en los términos solicitados en la demanda introductoria del proceso.
Tampoco encuentra el Tribunal que al lado del contrato de distribución, se hubiera concertado, estipulado o regulado de alguna manera, ya un contrato de comodato respecto de los vehículos de la convocante, según el hecho 28 de la demanda, o ya un contrato de arriendo, según el alegato de conclusión de la misma parte. 52 Hecho 30 de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 66 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Por supuesto que siendo el contrato de arrendamiento consensual, no requiere obviamente de ninguna formalidad, ni que conste por escrito, al paso que si se trata de un comodato, esencialmente gratuito, por su carácter real se perfecciona con la entrega de la cosa, del comodante al comodatario, “para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso”, según indica el artículo 2200 del Código Civil.
De las pruebas obrantes en el proceso, documentales y testimoniales53, no se desprende entonces que en el contrato de distribución mismo, se hubieran estipulado obligaciones a cargo de BAVARIA relacionadas con el reconocimiento pecuniario de la pintura y publicidad que dice la demandante puso en los camiones de su propiedad, sin que tampoco las partes hubieran perfilado en relación con los camiones que servían para la distribución de los productos de la convocada por la convocante, un arrendamiento en donde la convocante hubiera concedido a BAVARIA el goce de los vehículos mediante el pago de un precio por el goce, o de un comodato que por su contenido real hubiera significado la entrega de los vehículos para uso de BAVARIA en los términos del inciso segundo del artículo 2200 del Código Civil.
Naturalmente que para identificar una pretensión con la exactitud necesaria y evitar de este modo incurrir en excesos o desviaciones, no basta atender a lo que se pide sino que respecto al “petitum” que constituye objeto inmediato de la pretensión, el ordenamiento positivo exige que se le ponga en relación con la causa de pedir invocada, expresión esta que comprende tanto la concreta situación de hecho aducida como las consecuencias jurídicas que a esa misma situación le asigna el demandante, por lo que no le queda otro camino al Tribunal que desestimar las pretensiones decimosegunda, decimotercera, decimocuarta y decimoquinta y consecuenciales. 53 Los testimonios de los señores CARLOS MARIO GIL y ULISES BENAVIDES vistos al respaldo de los folios 427 y 438 del Cuaderno de Pruebas, no le brindan al Tribunal elementos probatorios para concluir que BAVARIA se comprometió con los distribuidores a pagar los costos por la conversión de los camiones de distribución, toda vez que se trata de manifestaciones aisladas y descontextualizadas que no demuestran que la demandada asumió de manera efectiva dicha obligación. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 67 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA LIBERACIÓN DE LAS GARANTÍAS.
Prosigue el Tribunal con el análisis de las pretensiones orientadas a obtener el levantamiento de las garantías reales otorgadas por el señor Álvaro Restrepo a favor de la convocada. PRETENSIÓN DECIMOSEXTA Y DECIMOSÉPTIMA. En la pretensión decimosexta, la sociedad demandante solicita que “se ordene a BAVARIA S.A. a levantar las hipotecas constituidas por el señor ALVARO RESTREPO RESTREPO, como garantías a favor de BAVARIA S.A”.
Como consecuencia de esta declaración se impetra en la pretensión decimoséptima que se condene a BAVARIA S.A., “al pago de daños y perjuicios directos e indirectos causados a PROVEZA LTDA, por la retención abusiva de garantías; los cuales deberán ser fijados por los peritos”. A juicio de la sociedad convocante, BAVARIA, le tiene retenido a PROVEZA de manera abusiva, las garantías exigidas por ésta para la celebración del contrato de distribución que nos ocupa, no obstante haber elevado varias solicitudes para su levantamiento y haber dejado de ser parte de la red de distribución de la convocada.
Puestas en este estado las cosas, observa el Tribunal que en la oferta del 10 de agosto de 2000, que modificó la del 8 de octubre de 1999, se menciona en la cláusula vigésima que “las garantías constituidas para garantizar la oferta inicialmente presentada permanecen vigentes y respaldarán cualquier obligación que llegare a surgir respecto de la presente modificación”, texto similar que aparece en la cláusula vigésima de la oferta del 27 de agosto de 2003 en los siguientes términos: “las garantías constituidas para garantizar (sic) la oferta inicialmente presentada permanecen vigentes y respaldan cualquier obligación a cargo de la sociedad que represento y a favor de BAVARIA S.A”.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 68 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Quiere destacar el Tribunal que en la oferta inicial del 8 de octubre de 1999 no se hace alusión específicamente a la clase de garantías otorgadas por la convocante a favor de la convocada, sólo se menciona en la cláusula cuarta de aquella oferta que la sociedad convocante “pagará de contado el precio de los productos adquiridos a BAVARIA S.A., salvo que Ustedes decidan otorgarme un crédito para el efecto, caso en el cual daré cumplimiento a la obligaciones a mi cargo establecidas en el respectivo contrato”.
Tampoco se encuentra en el plenario instrumento público alguno que permita establecer con claridad meridiana el alcance y las condiciones particulares de las garantías otorgadas por el señor ÁLVARO RESTREPO RESTREPO. Tan sólo en el dictamen pericial rendido dentro del proceso por la auxiliar de la justicia nombrada para el efecto, se menciona en la respuesta a la pregunta acerca de las garantías dadas por PROVEZA LTDA a favor de BAVARIA S.A. (Página 24 del dictamen), la escritura pública No 558 de la Notaría Primera de Sevilla de 23 de diciembre de 1999, que da cuenta de una hipoteca abierta constituida a favor de BAVARIA S.A., por valor de $31.869.600.00, otorgada por el señor ALVARO ANTONIO RESTREPO RESTREPO, sobre una casa de habitación y su correspondiente solar y terreno, ubicada en Sevilla (Valle del Cauca).
Según indica la perito designada para rendir el dictamen “esta hipoteca estará vigente mientras la sociedad PROVEZA LTDA, distribuya los productos fabricados o distribuidos por BAVARIA S.A., y hasta cuando sea cancelada por escritura pública debidamente registrada, por cuanto está garantizando además obligaciones futuras. En consecuencia si transitoriamente dejare de existir alguna deuda a cargo de la sociedad PROVEZA LTDA., y a favor de BAVARIA S.A., la presente garantía hipotecaria no se verá afectada en su vigencia”.
Aunado a lo anterior, en comunicación del 1º de octubre de 200954, el señor ALVARO ANTONIO RESTREPO RESTREPO hace simplemente referencia de 2 garantías reales: una de primer grado constituida a favor de BAVARIA, y otra, de segunda grado constituida a favor de SERVICOOP. 54 Visible a folio 93 del Cuaderno de Pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 69 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 El Tribunal advierte de los anteriores medios de prueba que las garantías sobre las cuales descansan las pretensiones decimosexta y decimoséptima citadas al abordar el estudio de este punto, no fueron otorgadas por PROVEZA, sociedad convocante, sino por el señor ALVARO ANTONIO RESTREPO RESTREPO, persona natural extraña a este trámite arbitral, como quiera que la composición del litigio es solo entre PROVEZA LTDA., como convocante, y BAVARIA S.A., como convocada, por lo cual forzoso es concluir que el único que tendría legitimación en causa activa para solicitar el levantamiento de la hipoteca sería el mencionado señor RESTREPO, por ser el sujeto que constituyó la garantía55, legitimación esa que es cuestión propia del derecho sustancial porque alude a la pretensión debatida de tal manera que si el demandante no es titular del derecho que reclama el fallo ha de ser adverso a las pretensiones de aquel, sin que sea necesario que el Tribunal entre en consideraciones adicionales acerca de la supuesta conducta abusiva atribuida a BAVARIA S.A., por no haber levantado la mencionada garantía. Por lo brevemente expuesto, el Tribunal desestimará estas pretensiones.
PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL Y ABUSO DE POSICIÓN PREEMINENTE CONTRACTUAL Corresponde al Tribunal entrar a resolver las pretensiones referidas al abuso en el ejercicio de la facultad de terminación unilateral consagrada en el literal f de la cláusula décimo sexta del contrato, la cual reza así: “BAVARIA S.A. podrá dar por terminado con justa causa el contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada, en cualquiera de la siguientes situaciones: (…) 55 Cabe recordar aquí el inciso 2º del artículo 98 del Código de Comercio, que reza así: “La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.
A folios 18 y 19 del Cuaderno Principal se lee en el certificado de existencia y de representación legal de PROVEZA que ALVARO ANTONIO RESTREPO y MARIA TERESA CARVAJAL son sus únicos socios. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 70 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 f.- Cuando unilateralmente BAVARIA S.A. decida dar por terminado el contrato que surja en caso de la aceptación de esta oferta siempre que me comunique su decisión por escrito y con una anticipación no menor de treinta (30) días”.
NOCIONES PRELIMINARES Previo a ocuparse de las diferencias surgidas en la relación contractual así originada, el Tribunal se detendrá, de manera breve, en algunos aspectos que considera relevantes para encontrar la solución del caso. De las cláusulas abusivas Por definición, una cláusula abusiva considerada como inválida, ilícita56 o ineficaz57 es aquella que va en contra del principio de la buena fe y causa una ventaja significativa a favor de uno de los contratantes que rompe con la equidad y reciprocidad de los contratos.
En las cláusulas abusivas el equilibrio que el Juez debe restablecer es el cualitativo o subjetivo del contrato, y no el económico; no obstante que algunos juristas reconozcan que en determinadas circunstancias dichos aspectos puedan confluir en una zona gris. Al efecto, entiéndase por equilibrio económico la expectativa de ganancia o pérdida que causa un negocio a los contratantes, que bien puede verse frustrada al momento de celebrarlo, - donde cobra entidad la figura de la lesión enorme-, o también, en plena ejecución del contrato 56 En opinión de Tribunales de Arbitramento, entre los cuales se destaca: el laudo del 4 de junio de 2002, entre Valores y Descuentos Ltda y Bellsouth y el del 1 de septiembre de 2008, entre Elsamex Internacional, Gas Kapital y el INVIAS. 57 El laudo del 18 de julio de 2005, entre Juan Manuel Espinosa y Fiduestado la calificó de esa manera.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 71 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 por circunstancias imprevisibles y extraordinarias que vuelven la prestación pactada excesivamente onerosa; en cambio, el equilibrio subjetivo o cualitativo del contrato, se refiere a una actitud despótica o arbitraria por parte del predisponente que termina rompiendo el principio de la solidaridad contractual58.
Sobre esta posibilidad de abuso, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “[E]n la formación del contrato y, específicamente, en la regulación de las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas, ejemplo prototípico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de éste último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la prestación”59.
(Subrayas del Tribunal). El control de las cláusulas abusivas, por su parte, ha tenido el siguiente desarrollo histórico: a) Control judicial con base en principios extraídos de las codificaciones civiles dentro de los cuales se encuentra el principio de la buena fe, el principio del abuso del derecho y con base en las reglas de interpretación de los contratos; b) Un procedimiento de control abstracto, preferentemente realizado por una autoridad administrativa, para aquellas cláusulas contractuales redactadas con miras a recibir aplicación respecto de una pluralidad de contratos; 58 Mariana Bernal Fandiño. El Solidarismo Contractual.
Especial Referencia al Derecho Francés. Revista Universitas, julio – diciembre, 2007, No. 114, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana. Aquí en la página 15 se lee: “El solidarismo contractual aparece en Francia a fines del siglo XIX como oposición de los abusos de la autonomía de la voluntad. Esta doctrina busca restablecer un cierto equilibrio de los contratos a través de una comprensión diferente de los mismos.
Las partes deben tener en cuenta el interés del otro, y de esta manera conciliar los imperativos clásicos de la estabilidad y la seguridad jurídica con principios como la solidaridad, la colaboración, la lealtad, la coherencia, entre otros”. 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de enero de 2001, Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 72 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 y c) Un procedimiento de control concreto mediante la actividad judicial cuando se ha violado, en esencia, el principio de la buena fe o cuando el contrato no cumple la exigencia del equilibrio normativo.
Se ha de recordar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de septiembre de 2001, en la que se señalaron los requisitos para que una cláusula sea considerada como abusiva: “a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”60.
En sentencia del 13 de diciembre de 2002, la Corte Suprema de Justicia, sobre el control de una cláusula de exoneración de responsabilidad por vicios redhibitorios en un contrato atípico, señaló: “Es útil precisar que, en las condiciones reseñadas, la cláusula sub examine, esto es, la de exclusión de responsabilidad de la compañía de leasing por los defectos que presente la cosa, a modo de colofón, no envuelve un típico y diáfano desequilibrio, menos aún grave, colosal, relevante o cualificado (desequilibrio significativo), en la relación contractual, no sólo porque se trata de una previsión acorde con la descrita operación jurídica, concretamente en punto al leasing financiero –por aquello de la función de intermediación que, en sentido amplio, cumple la sociedad contratante-, sino también porque, si se aprecian con ponderación y medida las cosas, el tomador no resultaría desprotegido o abandonado a su propia suerte (postura acentuadamente individualista e insolidaria), en atención a que podría reclamar ante el proveedor cuando quiera que uno de tales vicios o defectos se presente, sin que pueda disputársele la legitimación en la causa, la que devendría de la cesión de las acciones que en su 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 2 de febrero de 2001, expediente 5670, Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 73 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 favor hiciera la compañía de leasing y, tratándose de la garantía mínima presunta, de la Constitución misma y de la Ley, como se reseñó por la Corte Constitucional, en la reciente sentencia ya citada”61.
De modo pues que para realizar el control judicial a posteriori de una cláusula abusiva, leonina o draconiana62, es menester analizar la ejecución práctica que las partes le hayan dado al contrato y su contexto. No se trata simplemente de tomar el contrato y sin mayores miramientos concluir que el acto de disposición de intereses está acorde con el derecho aplicando la máxima qui dit contractuel, dit juste (lo que diga el contrato es lo justo); por el contrario, hay que ponderar otros factores, como por ejemplo: las condiciones subjetivas de los contratantes; si hubo un beneficio significativo e injusto derivado de la terminación unilateral; cuánto tiempo perduró o pudo haber perdurado la relación contractual; los motivos para terminar el contrato; la figura contractual elegida, entre otros.
La institución de las cláusulas abusivas, se refiere al equilibrio subjetivo o cualitativo del contrato, es decir, al contenido contractual (derechos y obligaciones surgidos del contrato). Y el control judicial de dichas cláusulas dependerá de la prudente discrecionalidad del Juez, quien analizando las circunstancias del caso decidirá si invalida la estipulación contractual63.
Hechos relevantes probados durante el trámite arbitral 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de diciembre de 2002, expediente 6462, Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo. 62 Jacques Dupichot. Derecho de las Obligaciones. Editorial Temis. Bogotá, obra traducida por Rosangela Calle, 1984, página 76. 63 Desde la perspectiva Arbitral, el laudo del 23 de febrero de 2007, que dirimió las diferencias entre Punto Celular Ltda y Comcel, señaló lo que sigue: “Por tanto, debe concluirse que el carácter abusivo de una estipulación no se produce de manera automática y predefinida, ni a su configuración puede llegarse por el mero cotejo mecánico con un listado taxativo.
Ello dependerá de la serena y profunda ponderación del juez, con base en las reglas de la sana crítica, y, se reitera, según las características y especificidades propias de cada caso particular”. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 74 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Antes de proceder con el análisis particular de cada una de las pretensiones planteadas por la convocante, el Tribunal quiere hacer un elenco de ciertos hechos probados que devienen relevantes en esta actuación: • Que el 8 de octubre de 1999 se celebró entre PROVEZA LTDA y BAVARIA S.A. el contrato de distribución de productos No. 8300 - 0046. • Que el clausulado del contrato fue predispuesto por BAVARIA S.A. y conocido por la convocante en forma previa a la suscripción del contrato. • Que no obstante dicho instrumento negocial fue modificado en 2 ocasiones (el 10 de agosto de 2000 y 27 de agosto de 2003), mantuvo en esencia, el objeto del contrato y la gran mayoría de estipulaciones contractuales. • Que la convocante manifestó en plena ejecución del contrato que el flete de transporte no tenía en cuenta los costos por combustible y desgaste del camión; sin embargo, la otra forma de remuneración, esto es, los fletes de reparto le parecían justos64. • Que BAVARIA atendió los reclamos elevados por el representante legal de PROVEZA, enviando diferentes funcionarios de la compañía, aumentando el valor de los fletes65 y autorizando el cobro del sobreprecio66. • Que el problema de PROVEZA era de ventas y no del modelo de negocio propuesto por BAVARIA67. 64 Ver comunicación del 10 de noviembre de 2003.
Fl. 3 del Cuaderno de Pruebas. 65 Ver folio 32 del Cuaderno de Pruebas. 66 A la pregunta del apoderado de BAVARIA referida a la necesidad de autorizar el sobreprecio a fin de mantener buenas relaciones comerciales con el representante legal de PROVEZA, el señor Rafael Sánchez respondió: “Esa era la política de la compañía, siempre ha obrado de una forma que todo mundo se siente bien, porque él varias veces le dijo: -Alvarito, si esto no es rentable, renuncie-; pero él insistía, por eso se le dio ayuda pero se le demostró muchas veces los PYG, fueron varios funcionarios de la compañía y le mostraron, pero nunca quedaba conforme con esos temas”. 67 En carta enviada por el Señor Álvaro Restrepo del 21 de marzo de 2004, se lee: “En casos de distribuciones normales la utilidad la sacan en base al capital de la empresa multiplicado por 1.7% y allí obtenemos una cifra con utilidades justas de acuerdo a la buena venta que se hace.
El problema de Sevilla está en el promedio de venta mensual que en este momento lo tenemos en 8.036 cajas, cuando el punto de equilibrio debería estar en 9.200 cajas aproximadamente, cantidad difícil de lograr debido a la situación económica que vive el pueblo. Si el promedio estuviera en 10.00 cajas no habría ningún problema utilizando el sistema de pago actual, ya que la TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 75 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 • Que no se fijó en el contrato un término de duración. • Que en el literal f de la cláusula décimo sexta del contrato se pactó como una justa causa la posibilidad de terminar el contrato de manera unilateral a favor de la convocada con un preaviso no menor de 30 días. • Que dicho contrato se ejecutó de manera continua e ininterrumpida desde el ocho (8) de octubre de 1999 hasta el primero (1) de noviembre de 2008, es decir, nueve (9) años y veintidós (22) días, no obstante la existencia de una comunicación de terminación del contrato de fecha 1º de agosto de 2007, reversada el 17 de agosto de 2007, en donde BAVARIA dejaba sin efectos la primera comunicación referida68. • Que sobre el ejercicio de la facultad de terminación, el Tribunal no encontró ninguna queja o reparo por parte del representante legal de PROVEZA. • Que previo a la terminación del contrato en ejercicio de la facultad conferida por el literal f de la cláusula 16, BAVARIA envió comunicación a PROVEZA, con fecha del 1º de octubre de 2008, informando la decisión de dar por terminado el contrato a partir del 1º de noviembre de 2008. • El Tribunal no encontró ninguna queja o reclamo referida al ejercicio abusivo o desproporcionado de dicha facultad, previo a la presentación de la demanda. • Que luego de la terminación del contrato No. 8300 - 0046, el señor ÁLVARO RESTREPO continuó la relación comercial con BAVARIA en calidad de mayorista estratégico en el municipio de Sevilla. • Que dicho cambio en la función de intermediación, esto es, de distribuidor a mayorista estratégico, le representó al señor Restrepo un mejoramiento en las condiciones económicas de su relación comercial con BAVARIA69. empresa recibiría $2.500.000.00 más, cifra que fortaleciera el capital de Proveza, haciendo de ella una empresa solida.
Esto nos demuestra que el problema no está en el capital de la empresa sino en las ventas que se están haciendo, que no hay manera de subirlas por ahora”. 68 Ver folio 94 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 69 A este respecto puede leerse el testimonio del señor ARMANDO ZULUAGA visto a folios 408 y 409 del cuaderno de pruebas. Así mismo el testimonio de PATRICIA MEJÍA visto a folio 418 ibídem.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 76 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 También, apreciado el dictamen y las aclaraciones y complementaciones rendidas por la perito contable, se tiene que: • BAVARIA le pagó a PROVEZA la suma de $1.055.848.427.83 por concepto de fletes durante el tiempo de la duración de la relación comercial70. • No obstante que el contrato de distribución No. 8300 – 0046 finalizó el 1º de noviembre de 2008, BAVARIA reportó ventas de PROVEZA hasta diciembre de 201071.
Entra ahora el Tribunal al estudio y decisión de las pretensiones referidas. PRETENSIÓN DECIMOCTAVA Solicita el demandante como decimoctava pretensión principal lo que sigue: “Que se declare que la clausula decimo sexta literal f, contenida en el contrato de distribución es una cláusula abusiva e ilegal y en consecuencia se tenga como no escrita”.
En los alegatos de conclusión la parte demandada se opone a ella en los siguientes términos: “Las condiciones en las que se dieron las dos terminaciones unilaterales, contribuyen a demostrar, sin lugar a dudas, la conformidad de PROVEZA, no solo con la disposición contractual, sino con la conducta de Bavaria, conformidad que ahora pretende desconocer”72. 70 Según la contabilidad de PROVEZA porque como lo aclara la doctora Correa, al dar respuesta a éste punto, que los $1.110.610.16 que BAVARIA reporta como pagados a PROVEZA por concepto de flete, no tiene soportes contables completos.
Fl. 466 y 467 del cuaderno de pruebas. 71 Fl. 458 del Cuaderno de Pruebas. 72 Como se lee a folio 295 de Cuaderno Principal. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 77 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Está probado que la relación jurídica entre las partes terminó porque BAVARIA envío una carta en donde si bien se respeta el preaviso, invocó como justa causa la misma cláusula de resiliación. El punto a dilucidar es si el ejercicio de esa facultad de terminación unilateral fue o no abusivo.
En el análisis del caso concreto el Tribunal observa que la cláusula en efecto fue predispuesta, pero aceptada; lo que implicaría que en principio es válida y eficaz. El hecho de que un contrato contenga cláusulas predispuestas, no significa que no sea contrato; lo es máximo que para su perfeccionamiento -en aquellos que son consensuales- se requiere el consentimiento del otro sujeto contractual73.
Sobre un contrato atípico con condiciones predispuestas la Corte Suprema de Justicia puntualizó: “En este sentido, aun cuando el contrato de leasing es –por regla- un negocio jurídico por adhesión a condiciones generales, conforme se pinceló en acápites que anteceden, entre las que se suele encontrar la de exclusión de responsabilidad por defectos de calidad y vicios redhibitorios, esa sola circunstancia, de por sí, no torna abusiva o vejatoria y, por tanto, ayuna de eficacia la cláusula en cuestión, si se tiene en cuenta que son “características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las 73 Sobre la incidencia de la autonomía privada en los contratos de adhesión, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: [P]ara que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquélla ha contribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo”(cas. civ. de 15 de diciembre de 1970;
CXXXVI, 183 a 192). TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 78 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 obligaciones que contraen las partes” (cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp: 5670). En el caso de la supraindicada cláusula, es claro que ella no puede ser descalificada –o estigmatizada- por la única y escueta razón de estar incluida en un contrato de contenido predispuesto –en sí mismo válido, a la par que legitimado por el ordenamiento preceptivo y por la jurisprudencia, sin perjuicio de los correctivos que, in casu, la doctrina ha delineado para mantener el adecuado equilibrio negocial-, sin parar mientes en la arquitectura misma del negocio jurídico del que hace parte, como se refirió en párrafos precedentes74.
En estos casos, el Juez debe mirar con mayor rigor la aplicación práctica de una cláusula unilateral. El análisis de abuso dependerá de las circunstancias y de la forma como fue ejercida por aquel que la configuró como elemento del reglamento contractual. Pues bien y dado que el literal f de la cláusula 16 fue diseñada por la demandada, el Tribunal como juez del contrato deberá hacer un juicio más riguroso para saber si hubo o no ejercicio abusivo de la facultad contractual de la terminación unilateral del vínculo.
Con razón se ha dicho que el abuso del derecho es en esencia una “quaestio facti” cuya valoración y ponderación depende de las circunstancias que tenga el juez para el análisis del caso en concreto75. Por ejemplo, en el contrato de seguro, ha dicho la Corte que la revocación en esta clase de negocios debe entenderse como una “declaración de voluntad unilateral incausada, lo que 74 Corte Suprema de Justicia, sentencia 12 de diciembre de 2002.
Ob cit. 75 Sobre el tema de que el abuso del derecho es ante todo una cuestión de hecho en el sentido de que le compete al juez inferirlo de conformidad con el acervo probatorio aportado al proceso, léase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de marzo de 1944, M.P.: Ricardo Hinestrosa, LVII, 74 a
80. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 79 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 pone de presente, en lo que a su génesis atañe, que es altamente subjetiva, que ella ‘debe dejarse al arbitrio unilateral de cada uno de los contratantes’ (ad nutum), como –a propósito- se consignó en la exposición de motivos del mencionado Proyecto de Código de Comercio del año 1958, sin que ello signifique, de ninguna manera, que el revocante escape al inexorable y plausible deber constitucional y legal de no abusar de sus derechos (arts. 951 C.P. y 830 C.Co), habida cuenta que el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los perjuicios irrogados.
Es por ello por lo que el abuso, en sí, trasciende al mero o a la simple volición”76. El abuso del derecho, pues, viene a colocarse como límite a la facultad discrecional para terminar unilateral y anticipadamente aquellos negocios de duración en donde la confianza constituye el soporte medular de la relación jurídica, tal como sucede con el contrato de seguro.
El artículo 1071 del C. de Co prevé que “El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes”, con lo cual, como ha dicho la Corte Suprema, no se está propiciando la arbitrariedad en la medida en que el abuso del derecho, entendido en este caso como límite a una prerrogativa legal, “trasciende al mero arbitrio o a la simple volición”.
De modo pues que el criterio del abuso y con más generalidad el de la buena fe, sirven como instrumentos de control a facultades unilaterales como acontece en este caso. Incluso en los contratos en donde se pacte la facultad de terminación unilateral de manera incausada, como el que nos ocupa, corresponde al Juez ponderar que los motivos para terminar la relación negocial sean legítimos. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 14 de diciembre de 2001, M.P.: Carlos Jaramillo. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 80 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 En el presente caso, el Tribunal no reconoce el exceso que el demandante le endilga al actuar de BAVARIA77, como quiera que está probado que PROVEZA asumió el riesgo de la cláusula demandada y además que su ejercicio no fue irrazonable.
Cabe agregar que el contrato celebrado fue de duración indefinida, razón por la cual, la fijación de la cláusula de terminación implicaba que cada parte con antelación prefigurara los posibles efectos negativos que le traería la aplicación efectiva de la cláusula por cuanto la misma podía hacerse efectiva en cualquier momento. No le asiste razón al demandante cuando afirma que en los contratos celebrados con BAVARIA, la expectativa de ganancia está garantizada.
Incluso en esta clase de negocios, el alea sigue estando latente por tratarse de contratos celebrados a término indefinido. Si bien es cierto el haber concedido a uno de los contratantes la facultad de terminación del vínculo podría llegar a configurar un desequilibrio normativo significativo, también lo es, que quien ejerce de manera legítima las facultades que le ofrece el ordenamiento jurídico o las facultades que se derivan del contenido de un contrato no actúa contrario a derecho.
De manera que la existencia de cláusulas incausadas o discrecionales, no evitan el control judicial a su ejercicio. La jurisprudencia es rica en mostrar como la figura del abuso del derecho sirve precisamente dentro de la contratación moderna de instrumento o criterio de control o límite a las facultades de la autonomía privada en ejercicio de los poderes de negociación y en la ejecución negocial.
En el presente caso, el contrato se ejecutó durante nueve (9) años y veintidós (22) días78, esto es, durante un arco de tiempo considerable, lo que indica no sólo que ambas partes cumplieron 77 Por varias razones que se leen en los alegatos de conclusión del demandante, entre las cuales se destacan grosso modo, las siguientes: i.) Cambio arbitrario de las condiciones del contrato; ii.) No haber informado las razones de la terminación y iii.) No haberle dado un término prudencial para el desmonte de la distribuidora.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 81 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 con las obligaciones a su cargo durante un prolongado periodo de tiempo, sino además, fidelidad en la ejecución de las prestaciones. El hecho de que el predisponente hubiere ejercido la cláusula de terminación, no significó un desconocimiento a lo pactado; todo lo contrario, la terminación se hizo de acuerdo con la cláusula que fue previamente aceptada por los contratantes, teniendo en la cuenta que el único requisito que exigía para su aplicación era que mediara un aviso por escrito por un lapso no menor de treinta (30) días y en el proceso está probado que la comunicación enviada para dicho menester tenía fecha del 1 de octubre de 2008, es decir, un mes antes de terminar de manera definitiva el contrato79.
El incumplimiento no es presupuesto de validez de una cláusula de terminación unilateral del contrato, su valor normativo proviene de la autonomía privada, siempre que su ejercicio se haga de manera razonable y no abusiva. El Tribunal aprecia que no ha habido un ejercicio abusivo, excesivo o disfuncional de la cláusula contractual por parte de BAVARIA.
Por el contrario observa del análisis de varios testimonios obrantes en el proceso que la terminación del contrato fue beneficiosa para el demandante, quien convirtiéndose en mayorista estratégico dejó de incurrir en costos que no le estaban dejando percibir una mayor rentabilidad. No existe prueba de perjuicio y como se sabe, la acción por abuso es una acción eminentemente indemnizatoria80, razón por la cual se siguen estructurando los elementos para la no prosperidad de la pretensión de declarar un supuesto abuso en la aplicación de la referida regla contractual.
Independiente de la teoría justificativa que del abuso se acoja (subjetiva, objetiva, disfuncional), lo cierto es que el abuso como fuente de responsabilidad no es objeto de duda: “El que abuse 78De manera ininterrumpida del 8 de octubre de 1999 al 1º de agosto de 2007, y luego de dejar sin valor y efectos la carta de terminación de dicha fecha la relación comercial siguió su cauce hasta el 1ºde noviembre de 2008. 79 Documento visto a folio 151 del Cuaderno de Pruebas. 80 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil.
Sentencia del 5 de octubre de 1939. M.P.: Juan Francisco Mujica, XLVIII, 711 a 723. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 82 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, reza el artículo 830 del Código de Comercio.
Y el Tribunal observa una manifiesta orfandad probatoria respecto de los perjuicios alegados causados a raíz de un supuesto abuso. No aparece probado en el plenario perjuicio alguno derivado de la aplicación práctica de la cláusula. Lo que si le resulta evidente al Tribunal es que se le mejoraron la condiciones económicas al señor RESTREPO cuando luego de terminado el contrato se le dio la oportunidad de continuar con BAVARIA en calidad de mayorista estratégico.
A la pregunta formulada por la apoderada de la convocante referida a sí BAVARIA sigue teniendo un vínculo comercial con el señor Restrepo la señora Patricia Mejía declaró: “Hay otro vínculo que tenemos en este momento y es como mayorista estratégico, él actualmente está trabajando como mayorista estratégico de la compañía, en estos casos la compañía hace también un acuerdo con ellos, un documento, un acuerdo y les ponemos el producto en su bodega, ellos tienen unos beneficios como unos créditos especiales que les otorga la compañía para comprar ese producto y/o les pagamos también una tarifa por caja vendida, en algunas oportunidades cuando la compañía lo decide, tiene promociones y descuentos, se los trasmitimos a ellos ese descuento, él actualmente está como mayorista estratégico del eje cafetero”.
En este sentido el señor Ulises Benavides se manifestó cuando a la pregunta de si gana más ahora como mayorista estratégico, respondió: “Sí, porque la diferencia entre lo que me pagaba BAVARIA… no es mayor cosa” 81. 81 Véase los folios 418 y 429 del Cuaderno de Pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 83 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 Empero, para probar el daño por el ejercicio abusivo de una cláusula contractual no basta su mera disposición en el contenido del contrato, se requiere, además, un ejercicio en desmedro de la otra parte, algo que aquí no aparece acreditado.
Lo acertado hubiera sido demostrar cómo afectó al demandante el ejercicio de la cláusula, qué fue lo que en realidad se perdió o se dejó de percibir por causa del uso desproporcionado de una facultad contractual, aspecto de notoria orfandad probatoria en este proceso. En las relaciones entre comerciantes (no sólo entre un profesional y un consumidor) también pueden existir cláusulas abusivas, pero aquí más que la censura per se in se o por la sola existencia de la cláusula, el juez debe mirar la manera como ella se aplicó. Y si su aplicación ha sido razonable, ponderada y justa, su admisibilidad es incuestionable.
En el presente caso, el Tribunal en la aplicación del literal f de la cláusula 16 no observó un ejercicio abusivo o disfuncional de la facultad contractual. La cláusula es válida, como ya se explicó, y su uso, dada las circunstancias en que se ejercitó, no fue ilícito. Aquí se recuerda que la convocante sostuvo en sus alegatos que PROVEZA se hizo comerciante en su relación mercantil con BAVARIA.
Como lo hemos señalado aquí, el carácter de abusivo de una cláusula se determina analizando en el caso concreto el alcance que tuvo la aplicación de ese clausulado frente a la parte que clama por la declaración de abusiva, y en el presente caso, brilla por su ausencia una conducta excesiva de la demandada que amerite una condena. Habiendo concluido la evaluación de las pretensiones y defensas de las partes, con base en el acervo probatorio recaudado en el proceso, sin haber encontrado por parte de BAVARIA conducta alguna tendente a perjudicar los intereses merecedores de protección de PROVEZA, con la aplicación del literal f de la cláusula 16 de la oferta de distribución No. 8300 - 0046, el Tribunal desestima la pretensión de la demanda, referida a la declaración de cláusula abusiva.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 84 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 PRETENSIÓN DECIMONOVENA Solicita el demandante como decimonovena pretensión lo que sigue: “Que en consecuencia de la anterior declaratoria, se decrete que BAVARIA S.A. sin justa causa terminó el contrato de distribución celebrado entre las partes”.
Por tratarse de una pretensión consecuencial de la anterior, que no fue despachada favorablemente por el Tribunal, esta pretensión tampoco está llamada a prosperar. Pero se ha de insistir que fundamentalmente en razón de lo prolongado que fue la relación entre las partes y que el señor Restrepo devino mayorista estratégico de BAVARIA, no observó el Tribunal una injusta causa para repudiar o censurar.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA Solicita el demandante como vigésima pretensión lo que sigue: “Que se condene a BAVARIA S.A., al pago de una indemnización a favor de PROVEZA LTDA, por ruptura unilateral, intempestiva y abusiva del contrato, la cual deberá ser fijada por peritos expertos, para lo cual deberá tenerse en cuenta los años de servicio, la consecución de clientela, el posicionamiento de la marca en el mercado en Sevilla, en los sectores atendidos por PROVEZA LTDA, y el mercado y clientela que consiguió y atendió por nueve años PROVEZA LTDA la cual estimo en cinco millones de pesos ($5.000.000)”.
El alcance indemnizatorio de la acción por abuso ya fue estudiado por el Tribunal al despachar de manera desfavorable el petitum declarativo previsto en la pretensión décimo novena de la demanda. Por tanto, el Tribunal se abstiene de realizar nuevamente mención de los aspectos TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 85 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 que tuvo en la cuenta para considerar que no estaba probado el ejercicio abusivo y desproporcionado de una cláusula contractual.
Sobre el particular quiere agregar el Tribunal que la terminación del contrato no fue de manera alguna una determinación súbita o intempestiva que tomó por sorpresa a PROVEZA, como lo demuestra el hecho de que mucho antes de la comunicación de terminación del contrato los distribuidores sabían de la intención de BAVARIA de implementar una política de distribuidores macro82.
Además de la existencia de la terminación del vínculo en el acto de disposición de intereses, el Tribunal observa que el término del preaviso, aunque no fuera el ideal83, evitaba los efectos sorpresivos o inopinados de una terminación que hubiera tenido efectos inmediatos o sin posibilidad de reacción del otro sujeto contractual. En una situación no igual pero similar frente a la existencia de una cláusula de terminación en un contrato de intermediación (agencia comercial), la Corte señaló: 82 A la pregunta formulada por el Tribunal respecto de las razones por las cuales se terminó el vínculo jurídico comercial con BAVARIA, el señor CARLOS MARIO GIL respondió: “Por lo que le dije ahora, por las políticas de Sabmiller que pretendía que todo lo que era política anteriormente de BAVARIA se cambiara, comenzaron a manejar los llamados distribuidores macro, el eje cafetero tenía un problema, yo diría que en esos momentos nos sentíamos bien como microempresarios, pero no conocíamos el resto de las empresas del país, resulta que el eje cafetero, según la historia de un jefe de ventas, eran las empresas más pequeñas del país, la compañía no nos miraba como tan rentable ni para ellos, ni para nosotros, nos tratábamos de sostener con lo que había pero ya cuando empiezan a cambiar las políticas comenzamos a irnos, tocaba entregar, renunciábamos o nos quebrábamos, eso fue lo que nos pasó a más de uno, a raíz de eso fue la restructuración de BAVARIA, no teníamos ni el poder ni el capital suficiente para decir nos volvemos un macro, porque no daba y tampoco seguía dando la empresa”. 83 En efecto, es lo usual que se concedan 2 o 3 meses para tener tiempo para buscar otra actividad económica para poder subsistir, pero como de lo que se trata en el sub iudice es de estudiar el caso concreto, un mes es más que suficiente para entregar bodega y liquidar empleados, que sería en últimas los costos en los que dejó de incurrir el representante legal de PROVEZA al convertirse en mayorista estratégico; es decir, que el Tribunal observa como razonable el término de un mes de preaviso, máxime porque el aliado siguió con su actividad económica con BAVARIA.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 86 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 “Es evidente que, si como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma, o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se dé aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación, es claro entonces que el ejercicio por una de las partes de esta facultad no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho, máxime si la conducta de la demandada se ajustó a lo previsto en la cláusula séptima del contrato mencionado, consideración esta que sería suficiente para el fracaso de la acusación que aquí se analiza”84.
Obsérvese, de todas maneras, que el contrato se ejecutó durante un prolongado arco de tiempo (9 años y 22 días) y sirvió, incluso, para celebrar otro acuerdo entre las mismas partes para que el señor ÁLVARO RESTREPO fungiera como mayorista estratégico. Es decir, que además de la utilidad propia derivada del contrato que ha motivado la convocatoria de este Tribunal, el representante legal de PROVEZA siguió recibiendo beneficios provenientes de su relación comercial con BAVARIA.
El Tribunal destaca, por último, que dentro de los criterios de interpretación de los contratos atípicos, se encuentra aquel que recurre al modelo contractual típico más afín para efectos de su integración normativa. En el presente caso, no cabe duda que el contrato que más se asemeja al contrato de distribución es el de suministro, y aquí vale la pena recordar el artículo 977 del Código de Comercio que a su tenor reza: “Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”. 84 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil.
Sentencia del 31 de octubre de 1995, Gaceta Judicial CCXXXVII, 1269 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 87 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 BAVARIA, pues, actuó en consonancia con la norma citada en el sentido de haber dado por terminado el contrato, al haber enviado el preaviso dentro del término estipulado.
En otras palabras, la terminación obedecería también a una justa causa legal, como lo es, que el ordenamiento jurídico permite que en los vínculos con término indefinido, cualquiera de las partes pueda terminar el contrato dando el preaviso señalado en el reglamento contractual o en su defecto dentro de aquel que resulte de la costumbre o de las particulares circunstancias del negocio.
En este orden de ideas, el Tribunal tampoco puede despachar de manera favorable esta pretensión de la demanda y así lo declarará en la parte resolutiva del laudo. PRETENSIÓN VIGESIMOPRIMERA Solicita el demandante como vigesimoprimera pretensión lo que sigue: “Que de declararse ajustada a derecho la clausula décimo sexta literal f, contenida en el contrato de distribución, en subsidio, se condene a BAVARIA S.A., al pago de una indemnización a favor de PROVEZA LTDA, por la consecución de clientela, por la base de datos de clientela dejada a BAVARIA S.A., posicionamiento de la marca en el mercado en Sevilla y la publicidad hecha a la misma durante el término de ejecución del contrato”.
Para el Tribunal es clara la intención de la convocante de obtener la indemnización por terminación sin justa causa consagrada en el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia comercial85, la cual por obvias razones no procede en el presente caso teniendo en la cuenta que ni por semejas se ha discutido aquí la naturaleza jurídica del contrato al que 85 El cual reza así: “Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, (fijada por peritos,) como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario”. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 88 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 dio origen la oferta mercantil No. 8300 – 0046 del 8 de octubre de 1999, y al que la misma demandante no duda en calificar como de distribución86.
El distribuidor87, se dice, es empresario profesional autónomo e independiente que actúa por su propia cuenta y por lo común adquiere el dominio de los bienes, asume los riesgos de su circulación en el tráfico jurídico y obtiene el beneficio derivado del precio de reventa al usuario o consumidor, a diferencia del agente comercial, quien puede serlo del empresario o del distribuidor y desarrolla la actividad por cuenta de éste y en nombre propio o por cuenta y en nombre del agenciado a quien aprovechan o perjudican, costos y riesgos del mercado.
Quien distribuye productos, propios o ajenos, por su propia cuenta y riesgo, en rigor, no es agente comercial, pues éste percibe el encargo preciso de promoción o explotación de negocios, así esta prestación esté coligada con la distribución. En conclusión, la pretensión vigesimoprimera no está llamada a prosperar, como quiera que la naturaleza jurídica del contrato escrutado no fue puesta en duda por la convocante en la demanda, y que, la indemnización pretendida aquí es propia de la agencia mercantil y no del contrato de distribución, como recién se explicó, razón suficiente para despachar de manera desfavorable esta pretensión. PRETENSIÓN VIGESIMOSEGUNDA Solicita el demandante como vigesimosegunda pretensión lo que sigue: “Que de acuerdo a todas las anteriores y a los hechos probados en el proceso se determine que BAVARIA S.A. en abuso de predominio negocial o contractual y abuso de posición dominante, 86 A folio 8 de la demanda se lee: “Como se indicó en los hechos para poder desarrollar el contrato de distribución aquí debatido”.
En el hecho 3 de la demanda se puede ver una mención similar. 87 Calidad que tampoco desconoce la convocante en la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 89 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 violó el equilibrio contractual, y la libertad negocial, y en consecuencia a ello, se obligue a indemnizar a PROVEZA LTDA, conforme al artículo 830 del Código de Comercio”.
Los argumentos de abuso de la convocante se encuentran diseminados en varios apartes de la demanda como en los alegatos de conclusión. Básicamente vislumbra un ejercicio desmedido de la posición preeminente de BAVARIA durante todo el iter contractual: i.) En el momento de la celebración al obligar a PROVEZA a aceptar los términos del contrato; ii.) En el momento de la ejecución al cambiar las condiciones del contrato y iii.) En el momento de la terminación por terminar la relación comercial de manera intempestiva y sin justa causa.
Por su parte, BAVARIA simplemente afirma frente a los cargos de abuso que todo el tiempo PROVEZA estuvo conforme con las condiciones del contrato y con su ejecución práctica. Sobre los argumentos precedentes pasa el Tribunal a hacer las siguientes consideraciones: Así planteada la indemnización de perjuicios reclamada por la parte convocante, resulta entonces pertinente revisar el material probatorio con la expresa finalidad de establecer el fundamento de los supuestos fácticos sobre los cuales descansa la aludida pretensión, labor que deviene estéril en la medida en que ninguna prueba apunta – directa o indirectamente – a demostrar que los términos de la comunicación de 1º de octubre de 2008, en virtud de la cual la empresa convocante dio por terminado el referido vínculo contractual, estuvieron antecedidos de algún tipo de presión realizado por la sociedad convocada con aquella expresa finalidad; por el contrario, en el expediente militan elementos de juicio que desvirtúan, sin duda alguna, dicha acusación. La posición de dominio contractual se presenta cuando, por ejemplo, en la elaboración de un contrato una de las partes no cuenta con oportunidades de discusión de su contenido, generando situaciones ventajosas para aquel que lo ha prefigurado y se convierte en abusiva cuando alguna o algunas cláusulas son usadas en desmedro de la parte débil, quien se ve privada o perjudicada por el ejercicio de ellas en la ejecución del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 90 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 En el presente caso el Tribunal no accederá a la pretensión de declaración de abuso de posición de dominio por cuanto el vínculo jurídico que ató a las partes fue ejecutado por un prolongado arco de tiempo, por dos comerciantes que aún siguen manteniendo relaciones comerciales, así su posición en el mercado sea asimétrica.
Para el Tribunal, BAVARIA S.A. en ningún momento contravino en esta materia la regla de la buena fe y antes por el contrario, del desarrollo que tuvo la ejecución del contrato, observó su interés en satisfacer las expectativas de su otra parte contractual, sin sacrificar, por supuesto, las suyas. En este orden de ideas, esta pretensión se declarará impróspera.
PRETENSIÓN VIGESIMOTERCERA “Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a BAVARIA S.A.” Por tratarse de una pretensión consecuencial de aquéllas que no fueron despachadas favorablemente por el Tribunal, esta pretensión tampoco está llamada a prosperar. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Ya que el Tribunal negará las pretensiones de la parte convocante y las consecuentes condenas a compensaciones económicas, se condenará en costas a la parte convocante.
En cuanto a las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 393 numeral segundo del Código de Procedimiento Civil.88, el Tribunal observará un criterio de 88 “La liquidación [de costas] incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada por la condena, siempre que aparezcan comprobados, TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 91 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 razonabilidad, toda vez que no considera que hubiera habido temeridad en la actuación procesal de ninguno de los apoderados, quienes si bien exhibieron posiciones opuestas, actuaron a lo largo del Proceso con profesionalidad.
Por lo tanto cada parte asumirá las propias y ocasionadas. Como consecuencia de todo lo expuesto, la demandante será condenada al pago de costas conforme a la liquidación que aparece a continuación: Costas Los gastos causados en este proceso son los siguientes: a) Honorarios de los árbitros y del secretario, gastos de administración y otros gastos decretados mediante auto de fecha diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011).
Concepto Monto 50% Honorarios brutos del árbitro JORGE SANTOS (IVA incluido) 50% Honorarios brutos del árbitro ERNESTO RENGIFO GARCÍA. ( IVA incluido) 50%Honorarios brutos del árbitro SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE (IVA incluido) 50% HONORARIOS BRUTOS TOTALES ÁRBITROS (IVA $4.872.000.oo $4.872.000.oo $4.872.000.oo $14.616.000.oo hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado.” (énfasis añadido).
TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 92 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 incluido) 50% Honorarios brutos del secretario CARLOS MAYORCA. $2.100.000.oo 50% Gastos brutos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación. (IVA incluido) $2.436.000.oo 50% Protocolización y otros gastos $1.000.000.oo 50% Honorarios brutos de la perito GLORIA ZADY CORREA.
(IVA incluido) $6.960.000.oo TOTAL $27.112.000.oo C. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre PROVEZA LTDA. y BAVARIA S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRMERO: Declarar imprósperas las pretensiones de la demanda, por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo. TRIBUNAL ARBITRAL PROVEZA LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 93 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –veintinueve (29) de agosto de 2011 SEGUNDO: Condenar a la parte PROVEZA LTDA a pagar a la sociedad BAVARIA S.A., la suma de VEINTISIETE MILLONES CIENTO DOCE MIL PESOS M. CTE.
($27.112.000.oo), por concepto de costas.
TERCERO: Protocolizar de este laudo, una vez en firme, en una notaría del Círculo de Bogotá. Para el efecto, se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
CUARTO: Expedir copias auténticas de este laudo, con destino a cada una de las partes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ERNESTO RENGIFO GARCÍA Presidente JORGE SANTOS BALLESTEROS Árbitro SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE Árbitro CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario