( '--· ( TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCES vs GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. LAUDO Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Agotado todo el trámite procesal, con la observancia de todos los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede· a proferir en derecho el Laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre la señora ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCES, por una parte y la sociedad GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S., por la otra. 1 ANTECEDENTES 1.1 Trámite 1.1.1 El contrato origen de las controversias.
Se trata del "CONTRA TO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL COMERCIAL" de fecha 24 de mayo de 2013, suscrito entre ALBA DEL CARMEN PONTON GARCES como ARENDADOR y DOMINALCO S.A. como ARRENDATARIO, cuyo objeto es: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 ( TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. "PRIMERA-OBJETO-.
Por medio del presente Contrato, EL ARRENDADOR entrega a título de arrendamiento y tenencia material el primer, segundo y tercer piso del inmueble ubicado en la Calle 161 No 16ª - 03 de la actual nomenclatura de Bogotá. El inmueble se identifica con el Folio de Matrícula Inmobiliaria No SON - 596406 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Norte, cuya copia se adjunta a este Contrato como [Anexo No 4], y código ChipAAA0114YFLF El inmueble arrendado tiene una extensión superficiaria de XXX\'XXYXx'" metros cuadrados (XXXMts2), sumatoria de las áreas arrendadas de primer, segundo y tercer piso.
PÁRAGRAFO PRIMERO: El presente contrato se encuentra sujeto al cumplimiento de una condición suspensiva que consiste en que, en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la fecha de firma de este documento, ambas Partes obtengan de las autoridades competentes, ya sean nacionales departamentales o municipales, los permisos, licencias y/o autorizaciones que se requieran, para el desarrollo y ejecución de las obras y trabajos de remodelación y acondicionamiento que se realizarán, en el Inmueble arrendado, así como aquellos que requiera obtener el ARRENDATARIO para el uso y destino del mismo.
En caso que, una vez vencido el plazo establecido, no se hayan cumplido las condiciones pactadas anteriormente, el ARRENDADOR estará, obligado a otorgar una prórroga al ARRENDATARIO en caso que esté la solicite, por un plazo de treinta (30) días calendario, para la obtención de dichos permzsos, licencias y/o autorizaciones". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Mediante comunicación de fecha 20 de octubre de 2017, obrante en el expediente a Folios 19 y 20 del Cuaderno de Pruebas, se informó a la ARRENDADORA de la fusión entre las sociedades GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S., DOMINALCO S.A. y DISTRIBUIDORA E IMPORTADORA ALSEA COLOMBIA S.A.S., indicándole que en consecuencia la sociedad GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S, continuaría con la relación comercial derivada del mencionado contrato de arrendamiento. 1.1.2 La cláusula compromisoria.
Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria en la cláusula vigésima tercera del "CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL COMERCIAL" de fecha 24 de mayo de 2013, suscrito entre suscrito entre ALBA DEL CARMEN PONTON GARCES como ARENDADOR y DOMINALCO S.A. como ARRENDATARIO, cuyo texto dispone: "VIGÉSIMA TERCERA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA. Si surgieren discrepancias o controversias de cualquier índole entre las partes con motivo de la celebración, ejecución, interpretación o liquidación de este acuerdo, que no pudiese ser resueltas directamente por ellas dentro de un término de treinta (30) días calendario contados a partir de la fecha en que se notifique la diferencia a la(s) otra(s) parte(s), las Partes acudirán a un tribunal de arbitramento que será integrado por árbitros designados por las Partes de común acuerdo.
Si no se llegaré a un acuerdo dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la decisión de una de las Partes de convocar al tribunal de arbitramento, los árbitros serán designados por el cámara de comercio de Bogotá D. C. de las listas que este tiene para tal efecto. El Tribunal se sujetará a las siguientes reglas: 23.1. El arbitramento será legal por lo que se realizará conforme a las disposiciones legales vigentes al momento del trámite.
La organización CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. interna del Tribunal de Arbitramento, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetarán a la ley. 23.2. La ley sustantiva aplicable es la ley colombiana. 23.3.
La solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento deberá dirigirse por cualquiera de las Partes al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D. C. 23.4. El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro, cuando el monto de las pretensiones sea inferior o igual a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes y por (3) cuando el monto del litigio sea superior al monto anteriormente mencionado.
Los árbitros serán ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio. 23.5. Su organización interna y funcionamiento se sujetará a las reglas previstas para el efecto por la ley colombiana. 23. 6. El laudo se proferirá en derecho y será definitivo, y tendrá los efectos de cosa juzgada. 23. 7. el Tribunal de Arbitramento tendrá como sede a la ciudad de Bogotá D. C., Republica de Colombia.
El Tribunal de Arbitramento sesionará en las instalaciones del centro de Arbitrqje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. " 1.1.3 Indicación de la cuantía y juramento estimatorio El convocante del presente Tribunal de Arbitramento, mediante escrito de subsanación de demanda (Folios 120 a 128 del Cuaderno Principal No 1), estimó su juramento estimatorio de los frutos civiles e intereses dejados de percibir desde el 1 de mayo de 2016 hasta la fecha CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 341 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. de presentación del escrito de subsanación de fecha 24 de enero de 2019, en la suma de CIENTO TRECE MILLONES TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS M/CTE.
($113.300.572). 1.1.4 La demanda arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria, la señora ALBA DEL CARMEN PONTON GARCES, mediante apoderado judicial, presentó el día 20 de septiembre de 2018, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra GASTRONOMIA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 1.1.5 Árbitros Mediante designación hecha por sorteo, el 9 de octubre de 2018, se designó como árbitro a LILIANA OTERO ÁL V AREZ, quien estando en término aceptó la designación, presentó la declaración de independencia y cumplió con el deber de información, sin que existiera pronunciamiento u objeción frente a su nombramiento por las partes. 1.1.6 Instalación El Tribunal de Arbitramento se instaló el 2 de noviembre de 2018 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Acta N.º 1, folios 91 - 93 del Cuaderno Principal N.º 1); en la audiencia fue designada como Secretaria VERÓNICA ROMERO CHACÍN, quien aceptó en termino el nombramiento, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. 1.1. 7 Admisión de la demanda En la misma audiencia de instalación el Tribunal mediante Auto No 2 de fecha 2 de noviembre de 2018, se admitió la demanda y se notificó personalmente al demandado.
El día 30 de noviembre de 2019, el doctor LUIS ENRIQUE GALEANO en calidad de apoderado de la parte convocada, presentó recurso de reposición contra el Auto admisorio de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 342.. TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. la demanda (Folios 103 a 106 del Cuaderno Principal).
Del mismo, se corrió traslado por secretaría a la parte demandante (Folio 109), quien no se pronunció sobre el particular. Mediante Auto No 3 contenido en el Acta No 2 de fecha 17 de enero de 2019, el Tribunal se pronunció sobre el Recurso presentado, revocando la providencia recurrida e inadmitiendo la demanda presentada con el fin que la parte demandada presentará juramento estimatorio en los términos del artículo 206 del CGP.
El día 24 de enero de 2019, dentro del término legal, el demandante procedió a subsanar la demanda. Mediante Auto No 4 contenido en el Acta No 3, de fecha 5 de febrero de 2019, el Tribunal admitió la demanda y ordeno el traslado respectivo. 1.1.8 Contestación de la demanda El día 6 de marzo de 2019, estando en término, la parte convocada a través de su apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones; dentro del mismo escrito, presentó excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio (Folios 134 a 150 del Cuaderno Principal No. 1), de la contestación se corrió traslado a la parte convocante. 1.1.9 Objeción Juramento Estimatorio La parte convocada objetó el juramento estimatorio presentado en el escrito de subsanación de la demandas principal, por lo cual se corrió el traslado del artículo 206 del C.G.P. Sin recibir pronunciamiento alguno de la parte convocante. 1.1.10 Excepciones de Merito En el escrito de contestación de la demanda, la parte convocada presentó las siguientes excepciones de mérito: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 343 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la arrendataria.
Excepción de contrato no cumplido. Ausencia de elementos que permitan el aumento del canon de arrendamiento Genérica El día 14 de marzo de 2019, mediante Auto No 5 contenido en el Acta No 4, el Tribunal ordenó correr el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio, de igual forma fijo como fecha para la realización de la audiencia de conciliación el día 11 de abril de 2019.
(Folios 153 y 154 del Cuaderno Principal). El día 15 de marzo de 2019, fue notificado el Auto No 5 a las partes, sin embargo, no se recibió pronunciamiento alguno respecto de las excepciones de mérito o de la objeción al juramento estimatorio por la parte demandante. (Folio 156) 1.1.11 Audiencia de Conciliación y Fijación de honorarios y gastos del proceso El día 11 de abril de 2019, con la asistencia de las partes, se realizó audiencia de conciliación, · la cual se declaró surtida y fracasada mediante Auto No 7, en la misma audiencia, el Tribunal fijó las sumas por conceptos de honorarios y gastos del Tribunal Arbitral y fijó fecha para la realización de la primera audiencia de trámite.
(Folios 171 a 176 del Cuaderno Principal No 1) Dentro del término legal establecido, en iguales proporciones las partes pagaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal. 1.1.12. Primera audiencia de trámite Fue celebrada el día 9 de mayo de 2019, con la asistencia de los apoderados de las partes, declarándose la competencia del Tribunal Arbitral.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 1.1.13. Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 13 audiencias, inciuyendo la de juzgamiento. 1.2. Partes procesales 1.2.1. Parte Convocante La señora ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCÉS, persona natural, mayor de edad identificada con la cedula de ciudadanía No 41.595.681 de Bogotá, domiciliada en la ciudad de Bogotá. La parte convocante ha comparecido al presente proceso por medio de· apoderado debidamente constituido, a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar como tal. 1.2.2.
Parte Convocada La sociedad GASTRONOMÍA. ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S., sociedad debidamente constituida por documento privado de fecha 05 -de febrero de 2016, inscrita el 8 de febrero de 2016, bajo el número 0259468 del _Libro IX'. Dicha sociedad por Escritura Pública No 01426 de la Notaria 28 de Bogotá D.C. del 29 de noviembre de 2017, inscrita el 30 de noviembre de 2017 bajo el número 02280592 del Libro IX, absorbió mediante fusión a la sociedad DOMINALCO S.A. y a la sociedad DISTRIBUIDORA E IMPORTADORA ALSEA COLOMBIA S.A.S. La sociedad está representada legalmente por el señor GERMAN RICARDO RAMIREZ PERAL TA, quien ostenta el cargo de Gerente General de la Compañía, persona capaz y hábil para el efecto, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual se encuentra en el expediente (Folios No 9 al 17 del Cuaderno Principal No 1) La parte convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido, a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar como tal.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 345 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 1.3. Término del proceso El término para fallar empezó a correr el 9 de mayo de 2019, el cual estuvo suspendido desde el día 27 de mayo de 2019 hasta el 13 de junio de 2019 inclusive.
Razón por la cual el término para fallar vence el 27 de noviembre de 2019, teniendo en cuenta el término legal y los días de suspensión.
2. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso, así mismo que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual de acuerdo a lo previsto en la cláusula compromisoria se profiere en derecho.
Así mismo en la audiencia del 1 O de julio de 2019 se le concedió la palabra a la partes para que pusieran de presente posibles vicios o nulidades que pudieran afectar el proceso y si se ha respetado el derecho de defensa frente a lo cual manifestaron no tener reparos en el trámite. (Acta No 9, Auto N.º. 17, folios 294 a 297 del Cuaderno Principal) En efecto, se acreditó: 2.1.Demanda en forma En su oportunidad se verificó que la demanda, una vez subsanada, cumplía las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso y por ello el Tribunal la sometió a trámite. 2.2.
Competencia Los asuntos materia de este proceso son controversias legalmente disponibles, referidas al contrato objeto de la cláusula compromisoria, sobre las cuales el Tribunal es competente en los términos y con el alcance que se señala en otro aparte de este laudo. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 34'- TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 2.3.Capacidad Del estudio de los documentos que obran en el expediente, se observa que tanto la parte Convocante la señora ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCES y la Convocada GASTRONOMIA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y.representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.
3. LA DEMANDA 3.1.Las pretensiones de la demanda La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó se profieran las declaraciones y condenas que relacionó en la demanda a folios 2 Y 3 del Cuaderno Principal y que continuación se transcriben: "Primero: Que su despacho determine el precio de renta que la Empresa GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S, identificada con Nit. 900- 934.851-4, Representada Legalmente por el Sr. GERMAN RICARDO RAMÍREZ PERALTA, identificado con Ce 79.533.502 en su calidad de arrendatario debe cubrir a favor de mi mandante, a partir del 01 de Mayo de 2016, teniendo en cuenta que el inmueble que ocupa se encuentra destinado a actividades comerciales; ello, en ejercicio del derecho de renegociación del canon otorgado por la ley y el contrato de arrendamiento, y una vez se haya conocido el concepto y avalúo de los peritos.
Segundo: Que la respectiva providencia condene al Arrendatario a cancelar el valor del reajuste acordado + IPC 2 Puntos en el contrato de arrendamiento desde el 01 de Mayo de 2016 hasta la fecha y la fecha en que entrará en CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 34? TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. vigencia el nuevo precio o canon, indubitablemente tomando como base la fecha en que debió producirse la reajuste.
Tercero: Que se condene a cancelar los intereses corrientes y moratorias desde el 01 de mayo de 2016 hasta la/echa a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera y con base en el Art: 884 - Modificado. Ley 51 O de 1999, Art 111. Cuarto: Que se condene al Arrendatario a pagar la Cláusula Penal de dos (2) cánones de arrendamiento con base en el deber y obligación que dispone el contrato de arrendamiento en su cláusula vigésima.
Quinto: Que se condene en costas al demandado Sexto: Que se condene en Agencias en Derecho con base en el Acuerdo PSAA16- 10554 del 05 de agosto de 2.016 proferido por el Honorable Consejo Superior de la Judicatura. PETICIONES SUBSIDIARIAS Primero: Se decrete el incumplimiento del Arrendatario con base en las obligaciones previstas en el contrato de arrendamiento clausula decima novena.
Segundo: Decretar la terminación del contrato de arrendamiento y restitución del inmueble". 3.2. Hechos planteados por la convocante en la demanda Los fundamentos fácticos de las pretensiones de la parte convocante están contenidos en la demanda, folios 3 a 5 del Cuaderno principal, los cuales se transcriben a continuación: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. "HECHOS Las anteriores peticiones se fundamentan en los siguientes hechos: Primero: Entre mi mandante y la Empresa DOMINALCO S.A (En su momento), identificada con Nit. 900.039.920-5, se suscribió un contrato de arrendamiento de local comercial, con fecha 24 de Mayo de 2013, por un término de duración inicial diez (1 O) años, con un canon de arrendamiento mensual de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MIC ($4.500.000.00) más !VA, pagaderos los cinco (5) primeros días de cada mes, respecto del inmueble ubicado en la CALLE 161 # 168 - 03 de Bogotá. Segundo: Las partes acordaron las siguientes clausulas en el Contrato de Arrendamiento: Clausula Tercera: Parágrafo Segundo: EL ARRENDADOR, reajustará anualmente dicho canon de arrendamiento mensual en un porcentaje igual al índice de precios al Consumidor, respecto de su margen más alto, del año inmediatamente anterior (IPC%) más dos puntos (2) puntos porcentuales adicionales a la mencionada cifra (margen superior al IPC) debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).
Para estos efectos, a la terminación de cada año de vigencia del Contrato EL ARRENDADOR enviará al ARRENDATARIO una comunicación escrita, en la cual se indique el valor del canon de arrendamiento mensual que aplicará para el siguiente año. Dicha comunicación deberá enviarse con quince (15) días hábiles de anticipación al inicio del mes en que dicho reajuste se hará efectivo.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 34t::t TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. [..] Parágrafo Quinto: Se acuerda entre las partes. al momento de concluir el tercer año de vigencia del presente Contrato de sus prorrogas se realizará la revisión y renegociación del incremento del canon de arrendamiento de que trata el PARÁGRAFO SEGUNDO de esta cláusula, incremento que en ningún caso podrá ser inferior al inicialmente pactado en el mencionado PARÁGRAFO SEGUNDO y entrará en vigencia desde el inicio del cuarto año de vigencia del presente Contrato y de sus prórrogas.
Tercero: A partir de Mayo del año 2016, se debió realizar el ajuste e incremento del canon de arrendamiento, y por ende se sostuvieron varias reuniones y comunicados entre las partes con el fin de llegar a un acuerdo respeto a lo establecido en la Cláusula Tercera del Contrato de Arrendamiento. Desafortunadamente las interpretaciones son distintas y la cláusula ha generado que se contradiga en sus comunicados el Arrendatario.
Cuarto: Comunicado de/. 07 de julio de 2016, y en el cual se realizó una reunión el 30 de junio de 2016 con presencia de las siguientes personas:. Alba del Carmen Pontón Garcés Propietaria German Ramírez - Director General de Dominalco S.A Renato Durán - Gerente de Operaciones de Dominalco S.A Janeth Morales - Directora Administrativa y Financiera de Dominalco S.A En el punto 4to del documento de manera clara y expresa se dice lo Siguiente: "El arrendatario (Domina/ca S.A), interpreta que se debe renegociar el canon para lo cual las partes de mutuo acuerdo aprobar el valor del canon que debe entrar a cobrarse a partir del cuarto año ".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. De igual manera se indica en el último párrafo del documento lo siguiente: "En caso que las condiciones propuestas por nosotros (Dominalco S.A) no sean aceptadas podremos proceder a dar por terminado el contrato de arrendamiento por mutuo acuerdo de acuerdo con lo señalado en la Cláusula Décimo Sexta del Contrato y a la posterior entrega del local para lo cual se requiere un plazo de 3 meses" Quinto: En el mes de Abril del año 2017 se realizaron tratativas con la Dra. Andrea Ochoa, y se logró llegar a un acuerdo del incremento del canon de arrendamiento de manera progresiva hasta el año 2023, acuerdo que fue incumplido.
Anexo escrito y email. Sexto: Según comunicado del 20 de octubre de 2017, anunciaron la fusión comercial de las Empresas GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S, DOMINALCO S.A Y DISTRIBUIDORA E IMPORTADORA ALSEA EN COLOMBIA S.A.S., en donde informan a la Arrendadora que la Empresa GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S, con Nit. 900-934-851-4, es la que tendrá plena capacidad operativa y administrativa para continuar con la relación comercial celebrada entre la Arrendadora y Dominalco S.A (Arrendatario).
Séptimo: En otro comunicado del Arrendatario de fecha Enero 19 de 2018, indica en el numeral dos (2) último párrafo, que el incremento debe ser con base en el IPC + 2 puntos, y posteriormente se contradice en el punto cuarto (4to # 1) en donde incrementarían el canon de arrendamiento en un 22.5 % con voluntad imperiosa; pero también manifiestan opresivamente que la aplicación del incremento solo se daría a partir del mes siguiente a la fecha de aceptación, lo que indica que desconocerían el retroactivo a que se debe desde el O 1 de mayo de 2016, pretendiendo tener una posición dominante y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 3Sl TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. excluyente ante la propietaria; y sin reparos para no cancelar el reajuste desde la fecha acordada, omitiendo premeditadamente el principio de literalidad lo que traduce que hay una obligación en el contenido del contrato de arrendamiento siendo ley para las partes.
Octavo: El 04 de Mayo de 2018, la Convocante al observar que todos los acerc9mientos han fracasado con la Convocada para cumplir con lo estipulado en el Contrato de Arrendamiento, se solicitó la entrega del inmueble. El Arrendatario presenta otro comunicado de fecha 22 de mayo de 2018, en la cual reitera su posición dominante para acceder a las pretensiones excluyentes hacia el propietario y se niega a hacer entrega del inmueble.
Noveno: Ante tales circunstancias, se impone la participación de peritos avaluadores y la intervención judicial, a efecto de lograr un equilibrio prestacional en la relación cuestionada. Con el objetivo de lograr un acuerdo entre las partes y acaten el canon de arrendamiento con su incremento respectivo bajo un criterio de justicia y equidad, Art: 2026 C. CO ".
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la parte convocada, estando en término contestó la demanda pronunciándose sobre los hechos. (Folios 134 a 150 del Cuaderno Principal). Al respecto la contestación de los hechos el convocado indicó: "IL A LOS HECHOS DE LA DEMANDA: 2.1. Al hecho primero: Es cierto. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 15.3SZ..
TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 2.2. Al hecho segundo: Es cierto. Pero aclaro: El aumento del canon contractualmente pactado es el IPC más dos (2) puntos porcentuales, aumento que se ha cumplido siempre por el arrendatario. En cambio la arrendadora no ha cumplido con se deber legal y contractual de enviar "una comunicación escrita, en la cual se indique el valor del canon de Arrendamiento mensual que aplicará para el siguiente año. Dicha comunicación deberá enviarse con quince (15) días hábiles de anticipación al inicio del mes en que dicho reajuste se hará efectivo.
"Hecho que nos ubica en la excepción de contrato no cumplido. Por su parte, el parágrafo quinto transcrito por la demandante, no tiene el alcance que ella le ha querido dar. Nunca se pactó una aceptación anticipada de un reajuste superior al inicialmente pactado, menos impuesto unilateralmente por la arrendadora. Se acordó revisar y renegociar al tercer año, sin que pudiera pactarse un incremento menor al inicialmente pactado, pero no se indicó que tenía que ser superior.
Mi mandante revisó y renegoció, pero ninguna de las partes aceptó las posiciones asumidas por la otra. Por lo anterior, y atendiendo el legal entender contractual, mi mandante ha seguido pagando los cánones respectivos con el incremento del IPC más 2 puntos porcentuales, a partir de cada vigencia contractual. 2.3. Al hecho tercero: No es cierto EN LA FORMA COMO SE PLANTEA.
La narración de este hecho corresponde a una interpretación errada de las obligaciones contractuales, pues la parte actora aduce que la obligación era "realizar el ajuste e incremento del canon de arrendamiento", lo cual no es. cierto, pues lo previsto en el contrato no era otra cosa distinta que "realizar la revisión y re negociación del incremento del canon de arrendamiento", como claramente se extrae de la lectura del clausulado.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16.353 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Como se manifestó al contestar el hecho anterior, mi mandante ha hecho los incrementos en el porcentaje inicialmente pactado, y a pesar de la arrendadora no enviara la comunicación que para esos efectos era su obligación contractual.
Igualmente mi mandante, revisó y renegoció el aumento inicialmente pactado, pero no hubo acuerdo con la arrendadora. 2.4. Al hecho cuarto: Este hecho no es claro. Sin embargo si a lo que se hace alusión es a la celebración de una reunión, es cierto, ya que se estaba dando cumplimiento a la obligación contractual de realizar la revisión y renegociación del incremento del canon de arrendamiento.
En cuanto al documento aducido, también es cierto, y acredita, precisamente, el cumplimiento del compromiso contractual de sentarse a revisar y renegociar el aumento. Reitero, no se había pactado una aceptación previa a un incremento. De todas formas, debe hacerse ver a la señora Árbitro que, habilidosamente, de la comunicación en mención solo se extractan unos apartes y se omite indicar que, por ejemplo, la demandada informa que no puede aceptar el monto sugerido por la arrendadora, dados motivos financieros propios del negocio que desarrolla, y proscribe la oferta de canon mensual que hizo el arrendatario. 2. 5.
Al hecho quinto: No es cierto en la forma como se plantea. Sí se realizaron las tratativas aducidas en la demanda, pero nunca se formalizó un acuerdo ni se suscribió el otro sí que se menciona en el correo de la demandante. Por lo tanto, contractualmente, no hay modificación alguna. esto CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 3S4 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. nunca fue aceptado por la arrendadora.
Incluso en las comunicaciones posteriores se da cuenta de no haberse podido llegar a un acuerdo, y sin embargo, la arrendataria se ha mantenido dispuesta a seguir proponiendo fórmulas de arreglo. (Ver comunicación de enero 19 de 2018, sin respuesta asertiva de la arrendadora, pero cumpliendo, sin faltar, su obligación pactada en el contrato inicial. 2. 6.
Al hecho sexto: Es cierto. 2. 7. Al hecho séptimo: Es cierto, pero se aclara que correspondió a gestiones encaminadas a cumplir con la obligación contractual de realizar la revisión y renegociación del incremento del canon de arrendamiento, sin que se materializara ningún acuerdo, dada la ausencia de voluntad de la arrendadora. 2. 8.
Al hecho octavo: Este hecho contiene dos elementos, el primero, no es propiamente un hecho, sino una consideración subjetiva de la demandante, además falsa, pues nunca se ha roto el equilibrio prestacional de la relación contractual, pues mi mandante ha cumplido con el incremento anual del IPC + 2. Por lo anterior, no existe causal legal ni contractual que permitiera a la arrendadora exigir la entrega del inmueble.
Recordemos que se trata del arrendamiento de un inmueble para uso comercial y que el arrendatario ha cumplido cabalmente con sus obligaciones. 2.9. Al hecho noveno: No es un hecho, es una apreciación jurídico procesal del demandante. " CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 3~S TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 4.1.
Excepciones propuestas en la contestación a la demanda El apoderado de la parte convocada expuso las siguientes excepciones de mérito: l. "CUMPLIMIENTO DE LOS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE LA ARRENDATARIA.
2. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.
3. AUSENCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAN EL AUMENTO DEL CANON DE ARRENDAMIENTO. 4. GENÉRICA". El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo sobre estas excepciones.
5. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en Auto Nº. 10 del 9 de mayo de 2019 (Acta Nº. 6, folios 189 a 208 del Cuaderno principal). Las pruebas que se practicaron y no fueron desistidas en su integridad obran en el expediente. 5.1.Pruebas documentales Se les concederá el mérito legal que a cada una de las pruebas documentales que se encuentran incorporadas en el expediente. 5.2.
Interrogatorios de parte En la audiencia del 24 de mayo de 2019 se practicaron los interrogatorios y declaraciones de parte de la señora ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCES y del señor CARLOS EDUARDO ZAMUDIO ROJAS, en calidad de representante legal suplente de la convocada, cuyas declaraciones fueron debidamente grabadas y transcritas. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 5.3.
Testimonios Mediante Auto No 11 de fecha 9 de mayo de 2019, fueron decretados los testimonios de ANDREA OCHOA y OSCAR FRANCISCO BURGOS. En la audiencia del 24 de mayo de 2019 se recibió el° testimonio de OSCAR FRANCISCO BURGOS, cuya declaración fue debidamente grabada y transcrita. La parte convocante desistió del testimonio de ANDREA OCHO A. 5.4.Dictamen pericial aportado por la parte convocada La parte convocada presentó dictamen pericial, obrante a folios 26 a 50 del Cuaderno de pruebas, consistente en un avalúo comercial de renta respecto del inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento, que sustenta el presente trámite arbitral.
Del mismo, mediante Auto No 10 de 9 de mayo de 2019, se corrió traslado a la parte convocante, quien mediante escrito de fecha 14 de mayo de 2019, descorrió dicho traslado presentando objeción del dictamen pericial por error grave. (Folios 234 a 238 del Cuaderno Principal). 5.5. Dictamen pericial solicitado por la parte convocante Mediante Auto No. 10 del 9 de mayo de 2019, a solicitud de la parte convocante se decretó la práctica de un dictamen por parte de un experto inscrito en el Registro Nacional de Avaluadores, para tal efecto en el mismo auto se nombró perito a CARLOS ROBERTO PEÑA, quien tomó posesión el 24 de mayo de 2019.
Mediante Auto 13 del 24 de mayo de 2019 se fijó una suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000) como anticipo de honorarios a cargo de la parte convocante y se dio un plazo hasta el 17 de junio de 2019 para presentar el dictamen. (Acta Nº 7 folios 241 a 249 del Cuaderno principal). El día 1 O de junio de 2019, el apoderado de la convocante, remitió escrito a la secretaria del Tribunal, mediante el cual manifestó que por motivos económicos desiste del dictamen pericial solicitado (Folio 285 del Cuaderno Principal No 1).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la audiencia celebrada el 29 de julio de 2019 los apoderados de las partes presentaron al Tribunal sus respectivos alegatos de conclusión y la parte Convocante aportó un resumen escrito de los mismos, los cuales obran en el expediente. El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos y su resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llega en relación con los puntos objeto de este proceso, y que en este laudo más adelante deja consignadas. 7.
CONSIDERACIONES 7.1.ANÁLISIS LEGAL Y PROBATORIO El expediente consta de varias partes: 1 Cuaderno Principal y 1 Cuaderno de pruebas, todos los cuales fueron digitalizados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, para facilitar su estudio. El principio básico regulador del estudio probatorio está contenido en el artículo 164 del Código General del Proceso, que dispone: "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho." Por lo que hace a la carga de la prueba, "incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta", según lo dispone el artículo 1.757 del Código Civil, y agrega el artículo 167 del Código General del Proceso "Incumbe a las partes probar el supuesto de ~echo de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".
Los principios de la sana crítica o persuasión racional tienen consagración legal expresa en el artículo 176 del Código General del Proceso, que dispone: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 358' TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. "Artículo 176. Apreciación de las pruebas.
Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.. " En cuanto a la autenticidad de las pruebas documentales acompañadas con la demanda y su contestación, el artículo 244 del Código General del Proceso.
"Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso." Con base en los postulados procesales, efectuará el Tribunal más adelante todo el estudio de las pruebas allegadas y recaudadas, y con las cuales se pretenden demostrar los hechos en que se fundamentan las pretensiones y excepciones presentadas por las partes.
Por lo que hace a la prueba documental allegada al expediente no fue tachada de falsa, el Tribunal la tiene por auténtica y le da plena validez probatoria, y en tal carácter efectuará su análisis. Las partes solicitaron diversos testimonios y la declaración e interrogatorio de las partes, los cuales se recepcionaron por el Tribunal previo el cumplimiento de los requisitos legales, y con la activa participación de sus apoderados.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 7.1.1. En cuanto al dictamen pericial aportado por la parte convocada, el mismo cumple con los presupuesto procesales del artículo 227 del Código General del Proceso y se le dio el trámite correspondiente, siendo objetado por error grave por la convocada. 7.1.2.
En lo referente al dictamen solicitado por el convocante, el mismo fue decretado en el marco de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, sin embargo, el mismo no se llevó a cabo por desistimiento de la parte que solicitó la prueba. Todas las pruebas mencionadas serán apreciadas por su valor una vez analizadas rigurosamente, como en efecto se hará más adelante.
7.2. ANÁLISIS LEGAL PROBATORIO DE LA DEMANDA 7.2.1. Pretensiones principales 7.2.1.1.Pretensión No. 1 "Que su despacho determine el precio de renta que la Empresa GASTRONIMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S, identificada con Nit. 900-934.851-4, Representada Legalmente por el Sr. GERMAN RICARDO RAMÍREZ PERALTA, identificado con Ce 79.533.502 en su calidad de arrendatario debe cubrir a favor de mi mandante, a partir del 01 de Mayo de 2016, teniendo en cuenta que el inmueble que ocupa se encuentra destinado a actividades comerciales; ello, en ejercicio del derecho de renegociación del canon otorgado por la ley y el contrato de arrendamiento, y una vez se haya conocido el concepto y avalúo de los peritos".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 7.2.1.1.1. Posición de las partes La Convocante sostiene que, según el contrato celebrado entre las partes a partir del tercer año de vigencia, es decir, desde mayo de 2016 se debió realizar un ajuste e incremento del canon de arrendamiento, lo cual no se ha logrado de común acuerdo, a pesar de múltiples intentos razón por la cual solicita la participación de peritos avaluadores y la intervención judicial.
En la contestación de la demanda, la Convocada se opuso a la pretensión manifestando que la determinación del canon de arrendamiento es una carga procesal que debe asumir la Convocante y no le corresponde al Árbitro definirlo. Así mismo, considera que el precio que actualmente está cancelando por valor del canon es justo. La Convocante manifestó en los alegatos de conclusión que para determinar el valor del canon de arrendamiento no se debe tener en cuenta un avalúo comercial ni ninguna otra prueba técnica, en cuanto, se debe atender a la voluntad de las partes, contemplada en el contrato de arrendamiento comercial. 7.2.1.1.2.
Consideraciones del Tribunal Para el Tribunal en el presente caso se evidencia una diferencia en la interpretación DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, suscrito el 24 de mayo de 2013, principalmente en lo referente al reajuste del canon. Las diferencias en el entendimiento radican en la aplicación del parágrafo segundo de la cláusula tercera cuyo tenor literal es: "PARÁGRAFO SEGUNDO: El ARRENDADOR reajustará anualmente dicho canon de arrendamiento mensual en un porcentaje igual al Índice de Precios del Consumidor, respecto de su margen más alto, del año inmediatamente anterior (JPC%) más dos puntos (2) puntos porcentuales CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. adicionales a la mencionada cifra (margen superior del IPC) debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).
Para estos efectos, a la terminación de cada año de vigencia del Contrato EL ARRENDADOR enviará al ARRENDATARIO una comunicación escrita, en la cual se indique el valor del canon de arrendamiento mensual que aplicará para el siguiente año. Dicha comunicación deberá enviarse con quince (15) días· hábiles de anticipación al inicio del mes en que dicho reajuste se hará efectivo." (Folio 2 del Cuaderno de Pruebas 1).
Según la Convocante, al tenor literal de la cláusula transcrita el incremento después del tercer año de vigencia del Contrato no puede ser inferior al canon inicial, de tal manera que, de acuerdo con su interpretación a partir del 24 de mayo de 2016, el nuevo valor ha debido calcularse teniendo en la siguiente fórmula: "CANÓN MES DE MAYO 2016: $5.424.000 + JPC+ 2 PUNTOS +/VA más INCREMENTO CANON INICIAL $4.500.000.oo = Total $9.924.000.oo más JPC + 2 PUNTOS +IVA." (Alegatos de conclusión, Folio 308 Cuaderno Principal 1) Por su parte la Convocada considera que lo acordado simplemente es el incremento del IPC más 2 puntos, lo cual se ha venido cumpliendo y que la cláusula en mención no pactó un reajuste, el cual según la misma debe ser negociado entre las partes de mutuo acuerdo, lo cual no ha sucedido.
Para dirimir la controversia será necesario interpretar el verdadero alcance de la cláusula tercera del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 25 ) TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Interpretación del Contrato El doctrinante Femando Hinestrosa afirma que en la interpretación de la intención de las partes "se trata de establecer el sentido genuino de la expresión mediante la cual el o los sujetos negociables realizan una disposición de intereses" 1 El artículo 1618 del Código Civil que consagra "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.".
Si bien, como lo indica Carlos J aramillo, refiriéndose al artículo 1618 del Código Civil, " se desprende de la norma en cuestión que si las pruebas o elementos refleja, en forma suficientemente convincente, más allá de toda duda razonable, que la intención de aquellos es una muy otra de la que muestran las palabras utilizadas por ellos mismos, deberá estarse a ella, más que al texto propiamente dicho, en el entendido que es esa voluntad establecida la que constituye nervio y ley para los contratantes (art. 1602 C. C.), no así la inadecuada, errónea o imprecisa expresión literal de la misma, que, en esa puntual hipótesis, no pasaría de ser una distorsionada manifestación del acuerdo negocia!, como tal llamada a no trascender en el mundo jurídico, en la esfera del derecho.
" En ocasiones no es necesario acudir a una interpretación de la intención _de las partes, pues la misma se encuentra plasmada en el texto del contrato, a saber: "" A veces o muchas veces", afirma F MESSINEO, "podrá bastar que la indagación interpretativa se limite al 'sentido literal de las palabras', concretamente cuando no se asome ninguna duda de discrepancia, disimilitud, ambigüedad, o divergencia. "2 (resaltado fuera del texto) Jurisprudencia y doctrina han determinado de tiempo atrás que estos conflictos deben solucionarse a través de la aplicación de reglas emanadas de la hermenéutica jurídica y de la 1 Femando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II, Tomo 11, p. 181. 2 Carlos Ignacio Jaramillo, Principios rectores y reglas de interpretación de los contratos, p. 326.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. interpretación propia de los actos, de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil (1618 a 1624) que es normativa aplicable a negocios comerciales por remisión expresa del artículo 822 del Código de Comercio.
Análisis del caso concreto En el caso concreto del acervo probatorio se encuentra probado que el 24 de mayo de 2013 se celebró entre la Señora ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCÉS, como Arrendadora y DOMINALCO S.A. como arrendataria, un CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, cuyo objeto es el inmueble ubicado en la Calle 161 # 16 A-03 de Bogotá. (Folios 1 a 14 del Cuaderno de Pruebas 1 ).
Que el 20 de octubre de 2017, la Arrendadora fue informada de la fusión de la sociedad arrendataria con la sociedad GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. y que a partir de la fecha sería esa sociedad quien fungiría como arrendataria. (Folio 19 del Cuaderno de Pruebas 1 ). Hechos aceptados tanto en la demanda (hecho 1) como en la contestación, por demás ninguno de los documentos fueron tachados o desconocidos.
También se encuentra probado que las partes han tenido acercamientos para tratar de llegar a un acuerdo sobre el reajuste del canon, lo anterior está probado mediante: - Comunicación del 7 de julio de 2016, de DOMINALCO S.A. a la Señora ALBA PONTÓN (Folio 15 y 16 del Cuaderno de pruebas 1). -Correo enviado por la señora ALBA PONTÓN a ANDREA OCHOA el día 16 de mayo de 2017, haciendo referencia a la propuesta que le realizó ANDREA OCHOA en un café y que quedó plasmada en una servilleta (Folio 17 del Cuaderno de pruebas 1). - Comunicación del 19 de enero de 2018, de ALSEA a la señora ALBA PONTÓN (Folio 20 del Cuaderno de pruebas 1 ).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. -Comunicación del 04 de mayo de 2018, de la señora ALBA PONTÓN a ALSEA (Folio 21 al 23 del Cuaderno de pruebas 1). - Comunicación del 22 de mayo del 2018, de ALSEA a la señora ALBA PONTÓN (Folio 24 al 25 del Cuaderno de pruebas 1). - Testimonio del señor OSCAR FRANCISCO BURGOS GODOY, donde se manifestó: "DRA. OTERO: Usted sabe qué acercamientos han tenido la señora Alba Pontón con Gastronomía Italiana para efectos de llegar a un incremento? SR. BURGOS: Claro que sí, conozco 2 comunicados que se emitieron,formales, por parte del representante legal, las fechas no las tengo muy claras, no sé si las pueda consultar?" - Interrogatorio de parte de la señora ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCÉS indicando: "DR. GALEANO: Pregunta No. 4.
Doña Alba díganos si es cierto o no, que iniciado ya el cuarto año de vigencia de este contrato entre usted y Gastronomía Italiana, hubo acercamientos, cruce de comunicaciones, reuniones encaminadas a renegociar el aumento, esto fue. cierto o no? SRA. PONTÓN: Sí, sí fue cierto que hubo las reuniones, después de recibida la comunicación en qu.e solicitaba la aplicación del contrato, el incremento, me citó la doctora Diana Pico quien era la jefe de la oficina jurídica, bueno de la entidad, hoy queda Gastronomía y Económica, para hablar sobre el incremento, entonces me manifestó que ella no estaba de acuerdo con que se diera el incremento.
" Una vez claros los hechos planteados debe entrar el Tribunal a interpretar la cláusula contractual que ha causado la controversia. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Si bien es cierto, de acuerdo con el artículo 1618 del Código Civil, ya comentado, cuando se tenga clara la intención de las partes, esta debe prevalecer sobre el tenor de las palabras, también lo es que en el acervo probatorio no hay prueba de que la intención de las partes haya sido distinta a la planteada en el contrato.
La interpretación que hace la Convocante no encuentra asidero en las pruebas obrantes en el proceso, según la propietaria del inmueble, del parágrafo 5 de la cláusula tercera, se desprende que el reajuste no puede ser inferior al canon inicialmente pactado, de esta manera según tal interpretación la mensualidad a partir de mayo de 2016, ha debido incluir el canon inicial doblado más los incrementos pactados del IPC más dos puntos más el IVA.
En primer lugar, eso no es lo que se desprende del tenor literal de la cláusula en mención, y en segundo lugar, tal interpretación tampoco se desprende de la voluntad de las partes. No se evidencia en el proceso que las partes hayan tenido tal entendimiento en las tratativas previas al contrato, como tampoco, en la ejecución del mismo, tal y como se aprecia en el en el interrogatorio de parte del señor CARLOS EDUARDO ZAMUDIO ROJAS, donde manifestó: "DR. GALEANO: Gracias, doctor Carlos indíquenos si al interior de esos comités que han hecho en la empresa que usted representa, particularmente sobre este contrato de arrendamiento, alguna vez se previó entender o aceptar un incremento del canon doblándolo a partir del cuarto año? SR. ZAMUDIO: Nunca." (Resaltado fuera del texto) Y en el testimonio del señor OSCAR FRANCISCO BURGOS GODOY, en el cuál manifestó: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. "DR. GALEANO: Indíquele a este Tribunal si la señora Pontón presenta regularmente sus cuentas de cobro, por qué monto lo presenta, cómo se desarrolla esa relación para el pago de los cánones que usted ha dicho se han venido cumpliendo? SR. BURGOS: El proceso que hasta el momento se ha realizado es, ella presenta las cuentas de cobro por un valor no pactado y por ende Gastronomía Italiana hace un comunicado de devolución de dichas cuentas de cobro, sin eso incumplir en los pagos mensuales del canon de renta.
" (Resaltado fuera del texto) De tal manera que, no estando probada intención diferente a la pactada, el Tribunal deberá estarse a la literalidad de la cláusula y por ello concluye lo siguiente frente al reajuste del canon: La cláusula en mención advierte que, llegado el tercer año de vigencia del CONTRA TO DE ARRENDAMIENTO, las partes deben renegociar el valor del canon: "PARÁGRAFO QUINTO: Se acuerda entre las partes, al momento de concluir el tercer año de vigencia del presente Contrato y sus prórrogas, se realizará la revisión y renegociación del incremento del canon de arrendamiento de que trata el PARÁ.GRAFO SEGUNDO y que entrará en vigencia desde el inicio del cuarto año de vigencia del presente Contrato y de sus prórrogas.
" Nótese que se trata de evaluar, renegociar, lo cual supone que debe ser de mutuo acuerdo, pues a diferencia del reajuste normal, no se estableció contractualmente una fórmula para la renegociación del canon. Así las cosas, este Tribunal no puede acoger ninguno de los ofrecimientos hechos por las partes por cuanto no han sido de mutuo acuerdo.
En este punto se encuentran acreditados los siguientes acercamientos: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Como lo indicó en su testimonio OSCAR FRANCISCO BURGOS GODOY: " inicialmente hay 2 documentos en donde la señora Alba ha planteado un incremento del doble del canon inicial, y las ofertas que se han pasado por Gastronomía Italiana corresponden a un incremento de alrededor, puedo consultar nuevamente los documentos, del 20.31% del canon de renta y la otra propuesta que se hizo para enero del 2018 es un incremento del 22 5% del canon de arrendamiento, en cantidades estamos hablando de una primera oferta por ajuste de un canon de arrendamiento de $ 7 millones, perdón, la primera fue por $ 8 millones y la segunda por $7 millones de pesos.
". Por su parte, la señora ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCES manifestó que la señora ANDREA OCHOA le " ofrecía para el año 2017 los $5.424.000, escribió ella más IPC que daba $ 5 millones, bueno, más IPC $5. 736.499, finalmente terminaba el 2017 en $7.979.496, para el 2018 propuso $ 10.536.195 y que dejáramos a partir del 2019 el incremento apenas de los 2 puntos, esa fue la propuesta de ella, que la escribió aquí, está el correo donde.
" Especial atención le merece a este Tribunal, la reunión que sostuvo la Arrendadora con la Señora Andrea Ochoa, donde según el dicho de la Convocante, se llegó a un acuerdo el cual quedó plasmado en una servilleta que obra. en copia simple a folio 17 del Cuaderno de Pruebas 1. Al respecto la Convocada admite la reunión y las tratativas ( contestación de la demanda hecho quinto) pero niega que se haya formalizado un acuerdo o se haya modificado el contrato en este punto.
Frente al documento en cuestión debe advertirse por parte del Tribunal que obra al expediente una copia simple de un documento escrito a mano del cual no puede inferirse quién fue su autor, si bien se endilga en un correo posterior (Folio 18 del Cuaderno de Pruebas 1) la autoría a cargo de Andrea Ochoa, dicha circunstancia nunca fue probada, lo que sí quedó probado es que ella nunca ostentó la calidad de representante legal y por tanto no hubiese podido obligar CENTRO DE ARBI'fRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. a la Convocada.
Pues como lo manifestó en el interrogatorio el señor CARLOS EDUARDO ZAMUDIO ROJAS: "DR. POLANCO: ¿La señora Andrea Ochoa entonces bajo qué argumentos puedo haber presentado esta propuesta económica a la propietaria del inmueble? SR. ZAMUDIO: No conozco que ella haya presentado una propuesta económica en estas, como le digo todas las negociaciones los hacen los responsables del área, los acercamientos y en el momento en que hay una propuesta definitiva se lleva para aprobación, si se aprueba se firma en un documento como consta también en este contrato, o sea que todo tiene que ser escrito, tiene que ser firmado por el representante legal de la compañía. DRA. OTERO: ¿ Usted trabajó con Andrea Ochoa? SR. ZAMUDIO: Sí. DRA. OTERO: ¿Ella qué cargo tenía? SR. ZAMUDIO: Ella era gerente del área inmobiliaria." Está probado entonces, que a pesar de lo contenido en la cláusula en comento las partes nunca se pusieron de acuerdo y por tanto la renegociación del canon allí estipulada no ha sido posible.
Ante esta situación el Tribunal debe dar aplicación a las normas que regulan el presente caso, de hecho, en el escrito de demanda la Convocante invoca dos artículos del Código de Comercio a saber el 519 y el 2026. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. El artículo 519 consagra: "Las diferencias que ocurran entre las partes en el momento de la renovación del contrato de arrendamiento se decidirán por el procedimient9 verbal, con intervención de peritos.
" Por su parte el artículo 2026 establece: "La peritación procederá cuando la ley o el contrato som~tan a la decisión de expertos, o a justa tasación, asuntos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. " Es así como en la demanda en la pretensión bajo estudio expresamente señala: "una vez se haya conocido el concepto y avalúo de los peritos".
Frente a la regulación del canon, estamos ante una tasación que requiere conocimientos técnicos que se escapan del saber del árbitro como abogado. Se debe ser experto para determinar el valor que debe rentar un inmueble, pues esto no puede ser el resultado de una mera apreciación subjetiva deljuzgador. En la medida que el árbitro no es ni tiene porqué ser experto en este tipo de cálculos debe acudir a un perito que de su expertica.
Lo cual sucedió en el presente Tribunal, quien acogiendo la solicitud de la parte Convocante decretó un dictamen pericial, (Auto No. 10), nombrando a un experto (CARLOS ROBERTO PEÑA BARRERA) para que respondiera el cuestionario realizado en la solicitud de la prueba y un cuestionario adicional planteado por el Tribunal. Siguiendo la reglamentación de la prueba pericial de la Ley 1563 de 2012, este Tribunal fijó un anticipo de honorarios en la diligencia de posesión del perito y dio un término prudencial para que la parte interesada los pagara (Auto No. 13).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Vencido el plazo para el pago, la parte Convocante no solo no lo realizó, sino que de manera expresa manifestó que desistía de la prueba por no tener recursos para asumir los costos del dictamen, como consta en el Acta No. 8 y en el siguiente correo electrónico (Folio 285 del Cuaderno Principal No 1): De: Dr. Polanco <j.alvaropolanco@gmail.com> Date: lun., 10 de jun. de 2019 a la(s) 19:34 Subject: Re: SOLICITUD PERITAJE TRIBUNAL ARBITRAL ALBA PONTÓN VS GASTRONOMIA ITALIANA To: Veronica Romero Chacin <arbitrajevrc@gmail.com> Ce: Mami <alba ponton@vahoo.com.ar>, U liana Otero <liliana.otero@gmall.com> Un cordial saludo: Les informo que por factores económicos de la Convocante, no es posible realizar la respectiva consignación de los honorarios establecidos para el perito, de tal manera que se ha decidido desistir de la respectiva prueba pericial tal como se establece en la Ley 1563 de 2012, Art 31 y art 175 del C.G del P. Gracias;
Se considera por parte de este Tribunal, que la parte obligada en probar el monto del reajuste era la parte Convocante, quien de manera correcta pidió la prueba, la cual fue decretada oportunamente y frente a la cual ella misma desistió. Por su parte la Convocada presentó un dictamen pericial, el cual fue decretado, se ordenó correr traslado y estando en término la parte Convocante presentó objeción por error grave.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procede a referirse al dictamen presentado y a pronunciarse sobre la objeción por error grave. A folio 26 del Cuaderno de Pruebas 1 obra el dictamen pericial rendido por DIANA MARCELA GALINDO ALA V A quien se encuentra inscrita en el Registro Abierto de A valuadores, según certificado obrante a folio 44 del mismo cuaderno. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34.3~1 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Según las conclusiones de la perito el canon de arrendamiento para el año 2019 corresponde a la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($5'380.000).
A esta conclusión llega aplicando el método de comparación o de mercado, de acuerdo con este: "se observa los datos de mercado de predios comparables en sectores adyacentes comparables frente al inmueble motivo de valoración en el presente informe. " Para dar su dictamen "indagó el mercado inmobiliario de predios en renta, con el fin de determinar el valor por metro cuadrado de construcción para el segmento de locales." Para concluir que "teniendo en cuenta los datos de mercado encontrados, con mejores y peores condiciones de ubicación, diferentes tipos de área, similares condiciones de equipamento; se adopta el promedio aritmético de los datos de mercado 1 a 3 de la investigación, toda vez que cuentan con características físicas de alguna manera comparables con el local en estudio, locales con la misma vocación en el sector lo que se refleja en un valor por metro cuadrado de construcción de $37.900" En el cuadro obrante en la página 1 O del dictamen se relaciona el valor de la renta del metro cuadrado de 5 inmuebles similares al local objeto de este proceso.
Una vez decretada la prueba se corrió traslado a la parte Convocante quien presenta un escrito obrante a folios 234 a 238 del Cuaderno de Principal 1, en el cual objeta el dictamen por error grave. Frente a la posibilidad de presentar objeción por error grave con la nueva regulación del dictamen pericial bajo los parámetros del C. G.P., sostiene la doctrina que con la normatividad vigente si es posible hacerlo, dado que lo derogado fue el trámite especial de la objeción y no esta misma.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Sobre este punto sostiene HERNAN F ABIO LÓPEZ BLANCO: "De especial relieve es el inciso cuarto del art. 228 del CGP al señalar que: "En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave", norma que se ha entendido de manera errada, porque no significa que se haya eliminado la posibilidad de objetar una experticia por error grave como ligeramente algunos consideran es el alcance de la disposición, pues lo que se suprimió fue el "trámite especial de la objeción por error.grave", que es algo muy diverso"3 Así mismo resalta que "La decisión de la objeción, o si la palabra no gusta pues el asunto se volvió de mera terminología, la censura, se hará en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se práctico el dictamen de manera que será en tales ocasiones cuando el juez evalúe la labor del perito en la forma señalada por el art. 232 del CGP, es decir, analizando la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos y su preparación de los peritos y demás elementos probatorios que obren en el proceso", determine su posición respecto de la experticia, que es la forma adecuada de precisar si existe o no razón al inconforme.
"4 También resalta el autor que "Ciertamente, dentro de las oportunidades ya explicadas e incluso en los alegatos de conclusión, cualquiera de las partes o aún las dos, pueden manifestar su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales estiman que se equivocó en materia grave, pues desde ya se debe resaltar que lo que motiva la incoeformidad necesariamente debe ser una falla de entidad en el trabajo de los expertos y no cualquier error tiene esa connotación" 5 En ese sentido el Tribunal entiende que es procedente la objeción por error grave y estando en el momento oportuno se referirá a ella: 3 Hemán Fabio López Blanco, Código General del Proceso, Pruebas, p.363. 4 Ibídem, p. 366. 5 Ibídem, p. 364.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 3~3 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. El primer argumento del Convocante es que la perito incumple con los requisitos que exige la Ley 1673 de 2013 ya que no certifica su calidad de avaluador de intangibles especiales.
En este punto es preciso indagar qué son los intangibles especiales para saber si tal calidad es exigida para el dictamen que nos ocupa ( determinar el valor del arrendamiento de un local comercial). El decreto 556 de 2014 define el alcance de intangible especial como "daño emergente, lucro cesante, daño moral, servidumbres, derechos herencia/es y litigiosos y demás derechos de · indemnización o cálculos compensatorios y cualquier otro derecho no contemplado en las clases anteriores".
De la anterior definición es dable afirmar que en el presente caso no estamos hablando de la valoración de intangibles especiales, todo lo contrario, estamos determinando el valor que puede rentar un bien inmueble, razón suficiente para desestimar la objeción por este punto. Como segundo argumento de la objeción grave el Convocante pretende desvirtuar el método escogido por la perito para lo cual manifiesta "La señora perito nos trae un método valuatorio para calcular el valor comercial de un predio, para de manera análoga calcular los probables valores de un canon de arrendamiento; es contradictorio y muy diferente calcular el valor comercial de un predio a calcular por el método comparativo el valor de un canon de arrendamiento por el mismo método, ahora que si lo que pretende es traer el método de rentas para llegar al valor del canon de arrendamiento, menos por lo que buscan estos métodos es c~lcular el valor del bien más no el de sus productos probables frutos civiles.
" Disiente el Tribunal de la argumentación del apoderado de la Convocante por cuanto en el dictamen quedó claro que la perito utilizó el método de comparación para determinar el valor de renta por metro cuadrado para locales en oferta con similares características y en el mismo sector, método que este Tribunal encuentra adecuado, entendiendo la libertad que al respecto tiene el experto.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. El tercer argumento se refiere a la valoración de activos intangibles, por lo cual no será tenida en cuenta, de acuerdo con lo dicho anteriormente al respecto. La cuarta censura se basa en la aplicación de la Ley 820 de 2003, la cual reglamenta el arrendamiento de vivienda urbana y por lo tanto no es aplicable al caso concreto.
En cuanto al quinto argumento, es reiterativo del segundo, por lo que se desestimará por los mismos argumentos. Frente al sexto argumento se reitera sobre la falta de experticia en valoración de intangibles, lo cual ya quedó desvirtuado. Por lo anteriormente expuesto no procede la objeción por error grave y así se declarará en la parte resolutiva.
Ante esta situación se encuentra el Tribunal con la presencia de un solo dictamen pericial el cual deberá ser valorado. Para la valoración probatoria del dictamen este Tribunal considera: En primer lugar, es necesario partir de la existencia de dos clases de dictámenes periciales "en unos casos lo que hace el perito es constatar la existencia de una realidad y en otros, lo que se hace es rendir un concepto sobre una afirmación opinable, con el objeto de lograr la convicción en quien tiene el deber de resolver el conflicto.
"6 La Corte Constitucional reconoce la existencia de las dos clases de dictamen pericial de la siguiente manera: "Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren 6 Martín Bermúdez Muiioz, Del dictamen judicial al dictamen de parte. p.43.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GARCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate. En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en sí mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso.
(...) A idéntica conclusión arriba la jurisprudencia constitucional. Sobre el particular, en la sentencia T-796/06 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), se pone de presente cómo el dictamen pericial responde a una naturaleza jurídica dual. !)e un lado, es comprendido como " un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o,, -, r negativa de unos hechos.
De otro, la experticia también es comprendida como " un \. __ _ mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso.
"7 Por lo tanto, cuando se trate de acreditar un hecho susceptible de comprobación objetiva el dictamen pericial es un verdadero medio de prueba, por lo contrario, si lo que se requiere es una opinión calificada, no será un medio de prueba sino una simple opinión que el juez debe valorar, un soporte que pretende servir de ayuda al juez emitiendo un concepto sobre temas especializados, científicos, técnicos o artísticos que escapen de la órbita de su conocimiento.
Siendo así las cosas para valorar el dictamen rendido por DIANA MARCELA GALINDO ALA V A, este Tribunal además de las conclusiones a las que llega la perito y el método utilizado, tendrá en cuenta el interrogatorio realizado el 1 O de julio de 2019. 7 Corte Constitucional, sentencia C-124/11, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. En dicho interrogatorio la perito al preguntarle si tuvo en cuenta el contrato de arrendamiento, contesta: "SRA. GALINDO: El contrato de arrendamiento no se conoció, no señor, igual no lo veo pertinente pues porque truncaría un poco la decisión del perito avaluador, nosotros en nuestra idoneidad no lo hacemos, pues porque para eso se nos solicita, para que por medio de nuestra experiencia dictaminemos el valor más justo y probable para el canon de arrendamiento, entonces no lo vi pertinente solicitarlo porque finalmente el avalúo se realiza de acuerdo a la solicitud que nosotros hacemos en cuanto a documentación técnico-jurídica y yo no lo vi pertinente." Es decir que la perito calculó el valor del arrendamiento desconociendo la realidad contractual, no tuvo en cuenta que el contrato preveía un incremento asociado al IPC más dos puntos desde la terminación del primer año de vigencia. En las conclusiones a las que llega expresa año por año el valor de la renta desde el 2014 hasta el 2019, sin tener en cuenta el incremento pactado contractualmente, por la cual el valor del canon del dictamen resulta inferior al que actualmente se paga, razón suficiente para no tenerlo en cuenta.
De las pruebas aportadas al proceso encontramos en el folio 53 del Cuaderno de Pruebas 1 la certificación de Credicorpcapital en la que se da cuenta de la transferencia hecha a la Convocante el 7 de mayo de 2019, por el valor de $6.293.882. De tal manera que el Tribunal no puede acoger el dictamen presentado por cuanto el valor de la renta en vez de reajustarse se desmejora, lo cual es ajeno a la voluntad de las partes que pactaron la renegociación del canon a partir del tercer año, para el incremento del mismo.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Así las cosas, no se encuentra probado el valor del reajuste, ya que no se demostró que las partes hubieran llegado a un acuerdo sobre el mismo y no se probó mediante un experto el porcentaje de este.
En este punto entonces, el Tribunal reitera que la carga de la prueba del valor del canon, era de la demandante quien no la cumplió a cabalidad. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-086-16 del Magistrado JORGE IV ÁN PALACIO PALACIO. "Fue decisión consciente y deliberada del Legislador mantener como principio general de la carga de la prueba el onus probandi, según el cual "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".
En breves líneas, su alcance ha sido explicado por la jurisprudencia en los siguientes términos: "Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: 'onus probandi incumbit actori ', al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; 'reus, in excipiendo, fit actor', el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, 'actore non probante, reus absolvitur ', según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción"" Así mismo, en la misma sentencia la Corte afirma: "Ajuicio de la Corte el principio del onus probandi como exigencia general de conducta prevista por el Legislador en el Código General del Proceso no se refleja como irrazonable ni desproporcionada.
En efecto, responde a fines constitucionalmente legítimos: ejercer los derechos con responsabilidad y colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, contribuir al CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. esclarecimiento de la verdad en el marco de un proceso judicial, asegurar la prevalencia del derecho sustancial y velar por la vigencia de un orden justo." Estando entonces la carga de la prueba en cabeza de la Convocante, este Tribunal establece que no se cumplió. con la misma por lo cual no puede accederse a la pretensión en estudio al no contar con los elementos técnicos para establecer el incremento del canon.
De los artículos atrás citados (519 y 2026 del Código de Comercio) se desprende que el Tribunal no puede establecer lo solicitado de manera discrecional, sino que debe soportarse en expertos que lo determinen. Se observa en este punto que los elementos probatorios obrantes al proceso al respecto son: - Documentos que dan cuenta de las negociaciones que se llevaron entre las partes en cumplimiento de la obligación de renegociar el canon. - Dictamen pericial aportado por la parte Convocada. - Cuentas de cobro presentadas por la parte Convocante a la parte Convocada. - Pagos realizados por el Convocado con el incremento del IPC más dos puntos.
De esta forma se reitera que la parte Convocante no probó cual es el canon que debería aplicarse a falta del mutuo acuerdo. Es de aclarar que este Tribunal decretó el dictamen buscando un experto que determinara el canon, y como se explicó en el auto que resuelve la aclaración solicitada por el Convocado, se inclinó por la tesis más garantista en el sentido de decretar el llamado dictamen judicial en contra de la teoría que considera que solo es aplicable el dictamen de parte en arbitraje.
(Auto 11) A pesar del decreto de la prueba, la parte Convocante desistió expresamente de la misma, advirtiendo que no tenía los recursos para asumir los gastos que esta prueba implicaba. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. En cuanto al papel del juez en la práctica y decreto de las pruebas ha dicho el Consejo de Estado: "Si bien es cierto que el juez debe cumplir un papel activo dentro del proceso, no es menos cierto que debe actuar de conformidad con los límites y procedimientos señalados en la ley.
De allí que no sea admisible que cada vez que alguna de las partes omita allegar al proceso las pruebas tendientes a probar los supuestos de hecho en que se fundamentan sus pretensiones o defensa, sea el juez quien deba entrar a llenar tales vacíos o deficiencias probatorias, so pretexto de que actúa amparado bajo facultad oficiosa que le asiste para decretar pruebas, puesto que tal prerrogativa solo puede ser ejercida cuando quiera que existan dudas o puntos oscuros respectos de un determinado tema, lo cual en nada exime del deber probatorio que radica en cabeza de las partes.
"8 Por todo lo expuesto se niega la pretensión No.1 y así se declarará en la parte resolutiva. 7.2.1.2.Pretensión No. 2 "Que la respectiva providencia condene al Arrendatario a cancelar el valor del reajuste acordado + IPC 2 Puntos en el contrato de arrendamiento desde el 01 de Mayo de 2016 hasta la fecha y la fecha en que entrará en vigencia el nuevo precio o canon, indubitablemente tomando como base la fecha en que debió producirse la reajuste.
" 7.2.1.2.1. Posición de las partes: La Convocante considera que está demostrada en el proceso la obligación de realizar un incremento del canon de arrendamiento al finalizar el tercer año de ejecución del contrato, el cual no puede ser menor al valor inicialmente pactado, tal y como consta en el parágrafo 5, cláusula 3 del Contrato de Arrendamiento Comercial. 8 Hemán Fabio López Blanco, Ob.
Cit, p.153 y 154. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Ajuicio de la parte Convocante el valor del reajuste corresponde a: "Canon del mes de mayo del 2016 $ 5.424.000 pesos más el IPC+2 puntos más !VA más incremento canon inicial$ 4.500.000 da un total de $9.024.000 pesos más el IPC más 2 puntos más !VA y cada año se incrementará IPC+ 2 puntos más !VA hasta finalizar el contrato de arrendamiento.
" Por su parte, la Convocada se opuso a esta pretensión en la contestación de la demanda, indicando que " no existe obligación contractual de modificar el contrato a los 3 años, como lo pretende la demandante, sino de estudiar o revisarlo, pero no se obligó a aceptar una imposición caprichosa de la arrendadora ". Además, manifestó la Convocada en los Alegatos de conclusión que Gastronomía Italiana si ha cumplido el Contrato de Arrendamiento, en cuanto siempre ha cancelado el incremento del IPC+ 2puntos y ha estado dispuesto a renegociar con la Convocante, pero no ha aceptado aumentar el canon según el criterio de la Convocante, pues considera es una posición sin sustento contractual. 7.2.1.2.2.
Consideraciones del Tribunal: Teniendo en cuenta que esta segunda pretensión depende de que la prosperidad de la primera, es necesario igualmente decretar su improcedencia. 7.2.1.3.Pretensión No. 3 "Que se condene a cancelar los intereses corrientes y moratorias desde el 01 de mayo de 2016 hasta la fecha a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera y con base en el Art: 884 -Modificado.
Ley 510 de 1999, Art 111." 7.2.1.3.1. Posición de las partes: La Convocante sostiene que la convocada incumplió el Contrato de Arrendamiento en razón a que no cancelo la suma de $9.024.000 pesos más el IPC+2 puntos por concepto del incremento del canon de arrendamiento estipulado en el parágrafo 5, cláusula 3 del mencionado contrato (Alegatos de conclusión).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. En la contestación de la demanda la Convocada se opuso manifestando que esta pretensión es consecuencia de la Pretensión No. 1, a la cual también se opuso y, adicionalmente, señaló que no ha incurrido en mora en el pago de los cánones de arrendamiento ni con el correspondiente incremento anual. 7.2.1.3.2.
Consideraciones del Tribunal: Teniendo en cuenta que esta pretensión depende de que la prosperidad de la primera, es necesario igualmente decretar su improcedencia. 7.2.1.4.Pretensión No. 4 "Que se condene al Arrendatario a pagar la Cláusula Penal <Je dos (2) cánones de arrendamiento con base en el deber y obligación que dispone el contrato de arrendamiento en su cláusula vigésima.
" 7.2.1.4.1. Posición de las partes: La Convocante sostiene que la Convocada incumplió el Contrato de Arrendamiento (Alegatos de conclusión) y, por lo tanto, solicita condenarla a pagar el valor de la cláusula penal estipulada en el contrato. La Convocada se opuso a esta pretensión indicando que no existen fundamento fácticos y jurídicos para hacer efectiva la cláusula penal, en cuanto, no ha incumplido ningún deber u obligación del contrato (Contestación de la demanda). 7.2.1.4.2.
Consideraciones del Tribunal: Para que prospere la cláusula penal es necesario que se pruebe el incumplimiento de la parte merecedora de tal imposición. Para ello el Tribunal deberá examinar si la parte Convocada incumplió el contrato objeto del presente proceso. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Es menester determinar las obligaciones propias del arrendatario: "l. Gozar de la cosa, según los términos o espíritu del contrato. 2.
Velar por la conversación de la cosa arrendada, 3. Pagar el precio o renta convenido. 4. Restituir o entregar la cosa a la terminación del contrato. "9 Igualmente, la Cláusula Sexta del contrato establece las obligaciones propias del arrendatario. A lo largo del proceso no se ha hecho ningún reproche frente a las obligaciones relativas al uso de la cosa, su conservación ni menos sobre la restitución del bien por cuanto no se ha discutido la vigencia del contrato.
De tal manera que el estudio se basará en la obligación de pagar la renta convenida, al respecto se encuentra probado: - En la Cláusula Tercera del Contrato de Arrendamiento se estableció "TERCERA. -CANON DE ARRENDAMIENTO-. El ARRENDATARIO pagará al ARRENDADOR como canon mensual de arrendamiento y libre de impuestos la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.500.000MICTE), más !VA.
Para efectos de lo anterior, EL ARRENDATARIO pagará al ARRENDADOR, dentro de los cinco (5) primeros días calendario de cada mes, el valor del canon de arrendamiento mensual, mediante consignación que realizará en la Cuenta No. 65032446323 del Banco Bancolombia a nombre de ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCES. 9 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y su paralelo con los mercantiles, p.421.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S.
PARÁGRAFO PRIMERO: Dicho monto incluye el valor de la administración y no incluye el valor d ellos servicios públicos ni los costos de mantenimiento del Inmueble, los cuales serán pagados por EL ARRENDATARIO en forma independiente.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El ARRENDADOR reajustará anualmente dicho canon de arrendamiento mensual en un porcentaje igual al Índice de Precios del Consumidor, respecto de su margen más alto, del año inmediatamente anterior (IPC%) más dos puntos (2) puntos porcentuales adicionales a la mencionada cifra (margen superior del IPC) debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).
Para estos efectos, a la terminación de cada año de vigencia del Contrato EL ARRENDADOR enviará al ARRENDATARIO una comunicación escrita, en la cual se indique el valor del canon de arrendamiento mensual que aplicará para el siguiente año. Dicha comunicación deberá enviarse con quince (15) días hábiles de anticipación al inicio del mes en que dicho reajuste se hará efectivo.
" Y a quedó establecido que el reajuste o renegociación del canon no ha sido posible de mutuo acuerdo, por lo que se debe estar al incremento inicialmente pactado, es decir, el canon inicial se debe incrementar cada año en el IPC más dos puntos porcentuales. Lo cual sucedió tal y como ha sido aceptado por ambas partes a lo largo del proceso.
De esa manera el canon se ha incrementado correctamente. - La arrendadora envía cuentas de cobro por el valor que considera debe ser el canon de arrendamiento, pero que no es el pactado contractualmente. (Folio 72 cuaderno de pruebas 1) - A pesar del cobro en ese sentido, el arrendatario ha pagado puntualmente en la cuenta de la arrendadora el valor que arroja el incremento del IPC más dos puntos.
(Folios 52 a 69 del Cuaderno de pruebas 1) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. De esta forma queda probado el cumplimiento de la obligación del canon de arrendamiento por parte del Convocado. Precisa el Tribunal resaltar la obligación generada en el parágrafo Quinto de la Cláusula Tercera del Contrato en estudio: "PARÁ.GRAFO QUINTO: Se acuerda entre las partes, al momento de concluir el tercer año de vigencia del presente Contrato y sus prórrogas, se realizará la revisión y renegociación del incremento del canon de arrendamiento de que trata el P ARÁ.GRAFO SEGUNDO y que entrará en vigencia desde el inicio del cuarto año de vigencia del presente Contrato y de sus prórrogas.
" Este parágrafo contiene una obligación específica y es la revisión y renegociación del incremento del canon. De esta manera surge una obligación para las partes y es la obligación de renegociar el incremento del canon, lo cual está demostrado en el proceso se ha cumplido. Quedó demostrado que han existido acercamientos, negociaciones y ofertas entre ambas partes, pero no se han podido poner de acuerdo por una diferencia en la interpretación contractual que aleja las pretensiones de incremento de las partes.
Por tanto, este Tribunal considera que las partes han cumplido con la obligación emanada del parágrafo quinto, cosa distinta es que los acercamientos no hayan llegado a buen término. Entiende el Tribunal que las partes no han podido concretar un incremento por la interpretación de la parte Convocante que ha sido explicada al analizar la Pretensión 1 a, interpretación que no tiene cabida de acuerdo a lo ya dicho frente a la interpretación del presente contrato.
A pesar de que no ha sido posible el acuerdo mutuo, el Tribunal recalca la obligación de las partes de revisar y renegociar el incremento y, una vez zanjada la diferencia de interpretación, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. se insta a que se ejecute el contrato de buena fe y se llegue a un acuerdo dejando de lado las posiciones inamovibles que se han presentado a lo largo de las negociaciones.
Sin embargo, se reitera no ha existido incumplimiento del Convocado, como quedó demostrado y por tanto se hace inaplicable la cláusula penal y así se decidirá en la parte resolutiva. 7.2.1.5.Pretensión No. 5 "Que se condene en costas al demandado." 7.2.1.5.1. Posición de las partes: La Convocante sostiene que la Convocada incumplió el Contrato de Arrendamiento Comercial (Alegatos de conclusión) y a causa de ello solicita que se le condene en costas.
La Convocada se opuso a esta pretensión en la contestación de la demanda, arguyendo la falta de fundamentos fácticos y jurídicos. 7.2.1.5.2. Consideraciones del Tribunal: La pretensión de condena en costas se decidirá en el capítulo propio de este Laudo, que más adelante se desarrolla. 7.2.1.6.Pretensión No. 6 "Que se condene en Agencias en Derecho con base en el Acuerdo PSAAl 6-10554 de 05 de Agosto de 2.
O 16 proferido por el Honorable Consejo Superior de la Judicatura. " 7.2.1.6.1. Posición de las partes: La Convocante sostiene que la Convocada incumplió el Contrato de Arrendamiento Comercial y, a causa de ello, solicita que se le condene a cancelar el valor de las Agencias.en Derecho. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Por su parte, la Convocada se opuso a esta pretensión en la contestación de la demanda, arguyendo la falta de fundamento fácticos y jurídicos. 7.2.1.6.2.
Consideraciones del Tribunal:· Las pretensiones de condena en costas y agencias en derechos se decidirá en el capítulo propio de este Laudo, que más adelante se desarrolla. 7.2.2. Pretensiones subsidiarias: 7.2.2.1.Pretensión No. 1 "Se decrete el incumplimiento del Arrendatario con base en las obligaciones previstas en el contrato de arrendamiento clausula decima novena" 7.2.2.1.1.
Posición de las partes: La Convocante afirma, en los alegatos de conclusión, que la Convocada incumplió el Contrato de Arrendamiento y solicita se declare dicho incumplimiento conforme a la cláusula décimo novena del contrato. La Convocada considera que no existen fundamentos fácticos y jurídicos que demuestren su incumplimiento del contrato. 7.2.2.1.2.
Consideraciones del Tribunal: Y a quedó sentado que no existió incumplimiento del contrato por lo cual esta pretensión no está llamada a prosperar. 7.2.2.2.Pretensión No. 2 "Decretar la terminación del contrato de arrendamiento y restitución del inmueble. " CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50.,-. r l TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. 7.2.2.2.1.
Posición de las partes: La Convocante considera que la Convocada incumplió el Contrato de Arrendamiento Comercial (Alegatos de conclusión) y por ello solicita, subsidiariamente, que se declare su terminación y restitución del inmueble arrendado. La Convocada se opone a la pretensión y considera que hay una indebida acumulación de pretensiones, en razón a que se solicita terminar el contrato y, conjuntamente, restituir el inmueble (Contestación de la demanda). 7.2.2.2.2.
Consideraciones del Tribunal: Y a quedó sentado que no existió incumplimiento del contrato por lo cual esta pretensión no está llamada a prosperar. 7.3.ANÁLISIS LEGAL PROBATORIO DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 7.3.1. Excepción de Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la arrendataria. Y a quedó mencionado que para este Tribunal es claro que la arrendataria no incumplió con el Contrato de Arrendamiento, por lo cual de acuerdo con las consideraciones arriba expresadas se considera que esta excepción está llamada a prosperar y así se decidirá. 7.3.2.
Excepción de contrato no cumplido. Las obligaciones del arrendador están contempladas en la Cláusula Quinta, a cuyo tenor dice: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 51 5fV TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. "QUINTA. -OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR-. Son obligaciones del Arrendador, las siguientes: 5.1.
Entregar al ARRENDATARIO el inmueble dado en arrendamiento, en la fecha convenida, en buen estado de servicio, seguridad y sanidad y poner a su disposición los servicios, cosas o usos conexos y los adicionales convenidos. 5. 2. Mantener en el Inmueble, los servicios, las cosas y los usos conexos y adicionales en buen estado de servir para el fin convenido en el presente Contrato. 5.3.
Entregar al ARRENDATARIO una copia del reglamento de propiedad horizontal al cual se encuentra o llegare a encontrar sometido el Inmueble. 5. 4. Las demás obligaciones consagradas por la ley a cargo de los arrendadores. " Observa el Tribunal que no existe prueba alguna que demuestre que el Arrendador ha incumplido con las obligaciones a su cargo.
Igualmente se ha dejado dicho que ambas partes han cumplido con la obligación de renegociar, aunque no se haya podido llegar a un acuerdo mutuo. Por lo anterior el Tribunal considera que no prospera esta excepción y así se decidirá. 7.3.3. Ausencia de elementos que permitan el aumento del canon. Expresa la parte Convocada que la arrendadora no tiene ningún sustento para solicitar el incremento del canon, por no contar con estudios, dictámenes o referencias.
Sin embargo, ya ha dejado sentado el Tribunal la obligación que le asiste a las partes de revisar y renegociar el canon luego del tercer año de ejecución del contrato, por lo cual se recalca la necesidad de ejecutar el contrato de buena y superada la dificultad interpretativa renegociar la renta basados en el querer contractual de la revisión de mutuo acuerdo a partir del año 2016.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. Por lo anterior el Tribunal considera que no prospera esta excepción y así se decidirá.
8. JURAMENTO ESTIMATORIO Y COSTAS 8.1. Juramento estimatorio En lo que respecta al juramento estimatorio, destaca el Tribunal que a pesar de que no se accedió a las pretensiones de la demanda, no hay lugar a imponer en contra de la parte Convocante la sanción establecida en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, pues de conformidad con la sentencia C 157 de 2013, la cual dispone: "Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado".
En ese sentido, el Tribunal estima que el convocante presentó los conceptos por juramento estimatorio de forma razonada, en lo que a su parecer de buena fe era la cuantía de sus pretensiones y los perjuicios derivados de la misma, en consecuencia, teniendo en cuenta que no hubo actuar negligente o temerario de la parte, la denegación de las súplicas corresponde a un asunto de fondo, tal como previamente quedó expuesto dentro del presente laudo arbitral. 8.2.
Costas El artículo 365 del Código General del Proceso en lo pertinente a esta actuación dispone: "Artículo 365. Condena en costas. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 "5 qo TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: l. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (...) ". En el presente caso, al haberse denegado todas las pretensiones de la Convocante, el Tribunal procederá a condenarla a cancelar a la Convocada el total de las costas que a esta parte correspondería. Las costas se encuentran compuestas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 3q/ - ( \ TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. el proceso" (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico de costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. El Tribunal por lo tanto procederá a realizar la correspondiente condena en costas así: Honorarios Árbitro (sin IV A) $5.523.402 Honorarios Secretaria $2.761.701 Gastos de Funcionamiento y Administración del Centro de Arbitraje (Sin IV A) $2.761.701 Otros Gastos $500.000 Total Honorarios y Gastos $11.546.804 Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, corresponde cancelar a la parte convocante el 100% de las expensas que corresponderían a la parte Convocada, es decir, el 50% de la suma antes indicada, la cual asciende a CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES CUATROCIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.773.402.oo) En tratándose de agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas fijas, por tal concepto, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, motivo por el cual el Tribunal no impondrá condena por este concepto.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 55 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. En consecuencia, la condena en costas en el presente asunto, que habrá de imponerse a favor de la Convocada y en contra de la Convocante, asciende a la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($5. 773.402.402,oo ).
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Otros gastos", se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar en iguales proporciones a las partes.
9. PARTE RESOLUTIVA En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCÉS y la sociedad GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, PRIMERO: NEGAR las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA,.
QUINTA y SEXTA PRINCIPALES, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA SUBSIDIARIAS, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: DECLARAR que prospera la excepción denominada CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE LA ARRENDATARIA. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 56 (' TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S.
CUARTO: NEGAR las excepciones denominadas EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO y AUSENCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAN EL AUMENTO DEL CANON.
QUINTO: CONDENAR a la señora ALBA DEL CARMEN PONTÓN GARCES a pagar la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.773.402,oo), por concepto de las costas del proceso, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
SEXTO: DECLARAR causado el saldo de los honorarios del Árbitro y de la Secretaria. El Árbitro procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a las partes en proporciones iguales, quienes entregarán al Árbitro y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada una de ellas.
SEPTIMO: DISPONER la entrega de copias auténticas de este Laudo a cada una de las partes.
OCTAVO: ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo del árbitro y de la secretaria.
NOVENO: ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE ALBA PONTÓN GÁRCES contra GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. La anterior decisión se notificó en audiencia. J~~~ror VERONICA ROMERO CHAciN Secretaria CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 58 3'15