Gisaico S.A. vs Estudios Y Proyecto Del Sol Sas Episol Sas Y Proyectos Y Desarrollos Víales Del Pacífico Sas Prodepacifico Sas

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL GISAICO S.A. DEMANDANTE Y DEMANDADA EN RECONVENCIÓN VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S. DEMANDADAS Y DEMANDANTES EN RECONVENCIÓN INTEGRANTES DEL CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO 1 – CONPACÍFICO RADICACIÓN NO. 120606 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ÍNDICE Página CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS ------------------------------------------------------------ 10 CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS ---------------------------------------------------------- 17 CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO ---------------------------------------- 19 A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIA.

INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ---------------------------------------------------------------------------------- 19 B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y DE LA RECONVENCIÓN. CONTESTACIONES ------------------------ 21 C. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS ---------------------------- 23 D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS --------------------- 24 E. PRÁCTICA DE PRUEBAS -------------------------------------------------------------------- 26 F. ALEGATOS.

AUDIENCIA DE FALLO ---------------------------------------------------------- 30 G. CONTROL DE LEGALIDAD ------------------------------------------------------------------ 31 H. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO ------------------------------------------------------ 31 CAPÍTULO IV – CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA ------------------------------ 33 CAPÍTULO V – PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES ---------------------------------------- 36 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S A. DEMANDA Y PRETENSIONES DE GISAICO ---------------------------------------------------- 36 B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES DE LAS CONVOCADAS ------------------------- 41 C. RECONVENCIÓN Y PRETENSIONES DE LAS CONVOCADAS -------------------------------------- 42 D. CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCIÓN Y EXCEPCIONES DE GISAICO --------------------------- 45 CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------- 47 A. ASPECTOS PROCESALES ------------------------------------------------------------------- 47 A.1 Aspectos generales ---------------------------------------------------------------------------- 47 A.2 Tacha de Testimonios ------------------------------------------------------------------------- 48 A.3 Cuestionamiento de Dictámenes ------------------------------------------------------------- 49 A.4 Restricción de audiencia a las Convocadas en relación con el contrato de arrendamiento 53 B. CARGA DE LA PRUEBA --------------------------------------------------------------------- 54 C. EVALUACIÓN DE LA DEMANDA ------------------------------------------------------------- 57 C.1 Estructura contractual ------------------------------------------------------------------------- 57 C.2 Efectividad del Contrato de Obra ------------------------------------------------------------- 63 C.3 Ejecución contractual.

Incumplimiento reclamado por Gisaico ----------------------------- 68 C.3.1 Las vías de acceso para la construcción de los puentes contratados a Gisaico ---------- 69 PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES ------------------------------------------------------------------------------------------------- 69 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Convocante ----------------------------------------------------------------------------------------- 69 Convocadas ---------------------------------------------------------------------------------------- 73 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 75 Estudio de Impacto Ambiental y Licencia Ambiental --------------------------------------------- 75 Análisis sobre los Puentes ------------------------------------------------------------------------- 82 C.3.2 La obra ejecutada durante 2018 ----------------------------------------------------------- 91 PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES ------------------------------------------------------------------------------------------------- 91 Convocante ----------------------------------------------------------------------------------------- 91 Convocadas ---------------------------------------------------------------------------------------- 92 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 93 C.3.3 Los equipos y bienes de Gisaico perdidos con ocasión de fallas de las estabilizaciones del Puente No. 10-A ----------------------------------------------------------------------------------- 97 PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES ------------------------------------------------------------------------------------------------- 98 Convocante ----------------------------------------------------------------------------------------- 98 Convocadas ---------------------------------------------------------------------------------------- 99 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 100 C.3.4 La diferencia en ajuste de obra ejecutada ------------------------------------------------ 104 PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES ----------------------------------------------------------------------------------------------- 104 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Convocante ---------------------------------------------------------------------------------------- 104 Convocadas --------------------------------------------------------------------------------------- 105 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 105 C.4 Pretensión condenatoria --------------------------------------------------------------------- 107 C.4.1 Indemnización referente a las vías de acceso para la construcción de los Puentes ---- 107 PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES ----------------------------------------------------------------------------------------------- 108 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 110 C.4.2 Indemnización referente a la falta de pagos mensuales durante 2018 ----------------- 117 C.4.3 Indemnización referente a la pérdida de equipos y bienes de propiedad de Gisaico --- 118 C.4.4 Indemnización referente a la diferencia en ajustes de la obra ejecutada --------------- 119 C.5 El contrato de arrendamiento entre las Partes --------------------------------------------- 120 PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES ----------------------------------------------------------------------------------------------- 120 Convocante ---------------------------------------------------------------------------------------- 120 Convocadas --------------------------------------------------------------------------------------- 123 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 125 D. EVALUACIÓN DE LA RECONVENCIÓN ---------------------------------------------------------- 141 D.1 Incumplimiento reclamado por las Convocadas.

Obligaciones de resultado -------------- 141 D.1.1 El Programa de Ejecución ------------------------------------------------------------------ 143 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ANÁLISIS SOBRE LOS PUENTES --------------------------------------------------------------------------------------------------- 145 LA MODIFICACIÓN DE LOS DISEÑOS --------------------------------------------------------------------------------------------- 153 PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES ----------------------------------------------------------------------------------------------- 154 Convocante ---------------------------------------------------------------------------------------- 154 Convocadas --------------------------------------------------------------------------------------- 155 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 157 D.1.2 La calidad exigida por las especificaciones del Contrato de Obra ----------------------- 175 PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES ----------------------------------------------------------------------------------------------- 175 Convocadas --------------------------------------------------------------------------------------- 175 Convocante ---------------------------------------------------------------------------------------- 176 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 177 D.2 La terminación anticipada del Contrato ----------------------------------------------------- 182 D.3 Las Pretensiones sobre la cláusula penal --------------------------------------------------- 185 E. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA ------------------------------------------------------- 192 E.1 Pretensiones Nos. 7 (y subsidiaria) a 9 de Gisaico y 2.3 de las Convocadas ------------- 193 E.2 La liquidación monetaria --------------------------------------------------------------------- 196 E.2.1 Convocante --------------------------------------------------------------------------------- 197 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S E.2.2 Convocadas --------------------------------------------------------------------------------- 203 E.2.3 Cruce de cuentas y liquidación final del Contrato ---------------------------------------- 204 F. EXCEPCIONES ------------------------------------------------------------------------------- 204 G. JURAMENTOS ESTIMATORIOS ---------------------------------------------------------------- 208 H. CONDUCTA DE LAS PARTES ------------------------------------------------------------------ 210 I. COSTAS DEL PROCESO ----------------------------------------------------------------------- 210 CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------------ 212 A. SOBRE ASPECTOS PROCESALES: -------------------------------------------------------------- 212 A.1 Rechazo de Dictámenes: --------------------------------------------------------------------- 212 A.2 Restricción de audiencia a las Convocadas: ------------------------------------------------ 212 B. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: -------------------------------------------------- 212 C. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA RECONVENCIÓN: -------------------------------------------- 215 D. SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA: -------------------------------------------- 217 D.1 Pretensiones de la Convocante: ------------------------------------------------------------- 217 D.2 Pretensiones de las Convocadas: ------------------------------------------------------------ 218 D.3 Liquidación del Contrato y pago del saldo resultante: ------------------------------------- 218 E. SOBRE LAS EXCEPCIONES: ------------------------------------------------------------------- 220 E.1 Excepciones referentes a la Demanda: ------------------------------------------------------ 220 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S E.2 Excepciones referentes a la Reconvención: ------------------------------------------------- 220 E.3 Excepciones referentes a Pretensiones denegadas: ---------------------------------------- 220 F. SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS: ----------------------------------------------------- 220 G. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: --------------------------------------------------------------- 221 H. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: -------------------------------------------------------- 221 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN RADICACIÓN NO. 120606 LAUDO ARBITRAL Bogotá, 16 de diciembre de 2021 Toda vez que corresponde a la oportunidad procesal pertinente, el Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación, a través de los diversos capítulos que integran el mismo.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS 1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarifi- cación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye. 2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mascu- lino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3.

Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos defi- nidos: Término Definido Significado “Acta de Recibo” El Acta de Recibo de Puentes UF1 – Conpací- fico 1, suscrita entre Conpacífico y Gisaico el 25 de septiembre de 2019. “Acta No. 19” El Acta de Obra No. 19, producida por Conpacífico.

“Alegato de Gisaico” El alegato escrito presentado por la Convo- cante, el 5 de agosto de 2021 a continuación de la exposición oral hecha en la Audiencia virtual celebrada en esa misma fecha. “Alegato de las Convocadas” El alegato escrito presentado por Episol y Prodepacífico, el 5 de agosto de 2021 a con- tinuación de la exposición oral hecha en la Audiencia virtual celebrada en esa misma fe- cha.

“Alegatos” Conjuntamente el Alegato de Gisaico y el Alegato de las Convocadas. “ANI” Agencia Nacional de Infraestructura. “ANLA” Agencia Nacional de Licencias Ambientales. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Término Definido Significado “Apoderados” Los apoderados judiciales de la Convocante y/o de las Convocadas reconocidos y actuan- tes en este Proceso, según sea el caso.

“Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral, promovido por Gisaico contra las Convocadas. “Árbitros” Los árbitros que conforman este Tribunal. “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje. “C.C.” Código Civil. “C. Co.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso. “C.P.” Constitución Política de Colombia.

“Centro” o “Centro de Arbitraje” El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cá- mara de Comercio de Bogotá. “Cláusula Compromisoria” La consignada en la Cláusula Trigésima Sép- tima del Contrato, denominada Resolución de Conflictos. “Conpacífico” o “Consorcio” o “Consorcio Conpacífico” El Consorcio Constructor Pacífico 1 – CONPACÍFICO, integrado por Episol y Prode- pacífico.

“Consejo de Estado” El Consejo de Estado – Sala de lo Conten- cioso Administrativo – Sección Tercera (salvo indicación en contrario). “Consorcio Servinc-ETA” El consorcio conformado por Servicios de In- geniería y Construcción Ltda., SERVINC y Es- tudios Técnicos y Asesoría ETA S.A., quien, actuó como Interventor del Contrato de Con- cesión. “Contestación de la Demanda Ini- cial” La contestación de la Demanda Inicial, pre- sentada por Episol y por Prodepacífico en es- critos separados el 23 de junio de 2020.

“Contestación de la Demanda Re- formada” o “Contestación de la Demanda” La contestación de la Demanda Reformada, presentada por Episol y por Prodepacífico en escritos separados el 21 se septiembre de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Término Definido Significado “Contestación de la Reconven- ción” La contestación de la Reconvención, presen- tada por Gisaico el 23 de julio de 2020.

“Contestaciones” Colectivamente, la Contestación de la De- manda Inicial, la Contestación de la De- manda Reformada, la Contestación de la Re- convención, o cualquier combinación de ellas. “Contrato de Concesión” El Contrato de Concesión APP No. 007 de 2014, celebrado entre la ANI y Covipacífico, el 15 de septiembre de 2015. “Contrato de Construcción” El contrato celebrado entre Covipacífico y Conpacífico el 30 de enero de 2015.

“Contrato de Obra” o “Contrato 04- 16” o “Contrato” El Contrato de Obra para la Construcción de Viaductos en la Unidad Funcional No. 1 del Proyecto Conexión Pacífico 1, celebrado en- tre Conpacífico, en calidad de Contratante, y Gisaico en calidad de Constructor, el 26 de septiembre de 2016, incluyendo sus Anexos y, según el contexto, sus modificaciones (Otrosíes).

“Contrato Viconpacífico” o “Con- trato 06-17” El Contrato de Obra ACP1-06-17 para la Construcción de los Tramos 1, 2, 3 y 4 del Sector 1 de la Unidad Funcional No. 1 y el Pavimento de las Unidades Funcionales No. 1, 2 y 4, celebrado entre Conpacífico, en ca- lidad de Contratante, y Viconpacífico en cali- dad de Constructor, el 10 de febrero de 2017, incluyendo, según el contexto, cual- quier modificación del mismo.

“Convocadas” o “Demandadas” o “Demandantes en Reconvención” o “Episol y Prodepacífico” Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. – EPISOL S.A.S. y Proyectos y Desarrollos Viales del Pacífico S.A.S. – PRODEPACÍFICO S.A.S. “Convocante” o “Demandante” o “Demandada en Reconvención” o “Gisaico” Gisaico S.A., sociedad anónima domiciliada en Medellín. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Término Definido Significado “Corte Suprema” o “C.S.J.” Corte Suprema de Justicia – Sala de Casa- ción Civil (salvo indicación en contrario).

“Covipacífico” Concesionaria Vial del Pacífico S.A.S. “Demanda Inicial” La demanda presentada por Gisaico el 3 de febrero de 2020, subsanada mediante es- crito integrado del 23 de abril de 2020. “Demanda Reformada” o “De- manda” La reforma de la Demanda Inicial presentada por Gisaico el 10 de agosto de 2020 y sub- sanada mediante escrito del siguiente 31 de agosto.

“Demandas” Colectivamente, la Demanda Inicial, la De- manda Reformada, la Reconvención Inicial, la Reconvención Reformada, o cualquier combinación de ellas. “Dictamen Duque Villegas” El Dictamen elaborado por el Perito Gustavo Alberto Duque, presentado por Gisaico el 15 de julio de 2020. “Dictamen Echeverri – Sánchez” El Dictamen de contradicción elaborado por los Peritos Gonzalo Echeverri y Juan Clímaco Sánchez, presentado por las Convocadas el 2 de febrero de 2021.

“Dictamen Montero Vargas” El Dictamen de contradicción elaborado por el Perito Samuel Montero, presentado por las Convocadas el 2 de febrero de 2021. “Dictámenes” Colectivamente, el Dictamen Duque Villegas, el Dictamen Echeverri – Sánchez y el Dicta- men Montero Vargas, e individualmente cualquiera de ellos o su combinación. “Episol” Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. – EPISOL S.A.S., sociedad por acciones simplificada domiciliada en Bogotá. “Estudio de Impacto Ambiental” o “E.I.A.” El estudio elaborado por Covipacífico (revi- sión 03) de fecha 14 de agosto de 2015, in- cluyendo, según el contexto, las TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Término Definido Significado modificaciones presentadas a la ANLA el 24 de marzo de 2017.

“Excepciones” Las Excepciones de mérito propuestas por la Convocadas o por la Convocante en sus res- pectivas Contestaciones. “Hechos” Genéricamente, y según sea el caso, los he- chos aducidos por Gisaico y por las Convoca- das en las Demandas y/o en las Contestacio- nes. “IVA” Impuesto al Valor Agregado. “Interrogatorios de Parte” Los interrogatorios de los representantes le- gales de las Partes.

“Laudo” El laudo que aquí expide el Tribunal Arbitral. “Ley 1563” La Ley 1563 de 2012 y cualquier norma que la adicione o modifique. “Licencia Ambiental” o “L.A.” La Resolución No. 510-16 y sus modificacio- nes, incluyendo la Resolución No. 389-18. “Parte” o “Partes” La Convocante y/o las Convocadas, o cual- quiera de ellas. “Pedelta” Pedelta Colombia S.A.S. “Perito” El autor de un Dictamen Pericial o sus repre- sentantes en caso de haber sido rendidos por una persona jurídica.

“Pesos” o “$” Moneda legal de la República de Colombia. “Pretensiones” Según sea el caso, las pretensiones de Gisaico en la Demanda o de Episol y Prode- pacífico en la Reconvención. “Prodepacífico” Proyectos y Desarrollos Viales del Pacífico S.A.S. – PRODEPACÍFICO S.A.S., sociedad por acciones simplificada domiciliada en Bo- gotá. “Proyecto Pacífico 1” o “Proyecto” De manera general, el proyecto de infraes- tructura vial que comprende la construcción de alrededor de 32 kilómetros de vía nueva más 18 kilómetros de mantenimiento de vía TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Término Definido Significado existente, que hace parte de las Autopistas 4G (Cuarta Generación) y que junto con los Proyectos Pacífico 2 y 3 facilitará la conexión entre el Eje Cafetero y el Pacífico colom- biano. “Puentes” De manera genérica, los puentes objeto del Contrato de Obra o cualquier combinación de ellos.

“Reconvención” La demanda reconvencional presentada por Episol y por Prodepacífico el 23 de junio de 2020. “Reglamento” El Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje de la Cá- mara de Comercio de Bogotá. “Resolución No. 389-18” La Resolución No. 389 del 16 de marzo de 2018, expedida por la ANLA y modificatoria de la Resolución No. 510-16.

“Resolución No. 510-16” La Resolución No. 510 del 13 de mayo de 2016, expedida por la ANLA otorgando la Li- cencia Ambiental para el Proyecto Pacífico 1. “Secretaria” La secretaria del Tribunal Arbitral. “Testigo” Cualquier declarante en este Proceso dife- rente de los representantes legales de las Partes. “Testimonio” Cualquier declaración decretada y rendida en el curso del Arbitraje diferente de los Inte- rrogatorios de Parte, pero incluyendo las de- claraciones de los Peritos.

“Tribunal Arbitral” o “Tribunal” El tribunal arbitral a cargo de este Proceso. “Unidad Funcional” o “UF” Cualquiera de las Unidades Funcionales (4) integrantes del conjunto de obras del Pro- yecto Pacífico 1. “Viconpacífico” El Consorcio Viconpacífico, suscriptor del Contrato 06-17. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 4.

En la parte resolutiva del Laudo se podrán emplear las definiciones anteriores, exceptuando las de las Partes, que podrán ser identificadas por su denomina- ción completa. 5. Las expresiones “Art.” o “Par.” o “§” significarán, según el contexto en que se empleen, cualquier artículo, sección, acápite, parágrafo o capítulo de una dis- posición legal o de una cláusula o estipulación contractual o de un escrito o decisión relativa a este Arbitraje.

Asimismo, y según sea el caso, las Pretensiones y las Excepciones podrán ser identificadas como “No. 1”, en lugar de “Primera” y así sucesivamente. 6. En la medida de lo posible, y en cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, disposiciones del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original. 7.

Adicionalmente, por razones de facilidad, en caso de citas de documentos obrantes en el Proceso, 1 se acudirá, indistintamente, a la mención de su ubi- cación en el expediente o a la página del correspondiente documento (escritos de las Partes, Testimonios, etc.). 1 Todas las citas que a lo largo de este Laudo se hagan al expediente, se refieren a las carpetas y documentos del Expediente Virtual al cual se accede mediante los siguientes enlaces de OneDrive: 120606: https://ccb-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/79753511_ccb_org_co/Es7k_nGASt- hNmY7i2YTR9PsBBVSlxtckJfyE8J_bS_Ifng?e=atvYb2 – 120606: CONTINUIDAD https://ccb-my.sharepoint.com/personal/52856808_ccb_org_co/_la- youts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2F52856808%5Fccb%5Forg%5Fco%2FDocu- ments%2FEXPEDIENTES%2F120606%20CONTINUIDAD TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS 8.

Son Partes en este Proceso: a. Como Convocante: Gisaico S.A., con NIT 890.917.46, sociedad comercial domiciliada en Medellín, Antioquia, representada legalmente por Juan Diego Blair Llorens, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia obrante en el expediente.2 b. Como Convocadas: i Estudios y Proyectos del Sol S.A.S. – EPISOL S.A.S., con NIT 900.192.242-3, sociedad comercial domiciliada en Bogotá, repre- sentada legalmente por Javier Germán Mejía Muñoz, según consta en el certificado de existencia y representación legal ex- pedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante en el expe- diente.3 ii Proyectos y Desarrollos Viales del Pacífico S.A.S. – PRODEPACÍFICO S.A.S., con NIT 901.112.025-3, sociedad co- mercial domiciliada en Bogotá, representada legalmente por Ges- tora en Infraestructura y Desarrollo S.A.S., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante en el expediente.4 2 Principal No. 1 – Folios 181 a 185. 3 Ibid. – Folios 212 a 2018. 4 Ibid. – Folios 170 a 174.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Las Convocadas, Episol y Prodepacífico, lo son en su calidad de inte- grantes del Consorcio Constructor Pacífico 1 – CONPACÍFICO.5 9. Los Apoderados en este Proceso han sido: a. De la Convocante, el doctor Jaime Rojas López, a quien oportunamente se le reconoció personería. b. De Episol, el doctor Carlos Alberto Manzano Riaño, a quien oportuna- mente se le reconoció personería. c. De Prodepacífico, la doctora Paula Andrea Ramos Arismendi, a quien oportunamente se le reconoció personería. 5 Ibid. – Folios 186 a 211.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL 10. La Convocante, a través de Apoderado, presentó la Demanda Inicial ante el Centro de Arbitraje el 3 de febrero de 2020.6 11.

Allí invocó la Cláusula Compromisoria, cuyo texto es: “Todas las diferencias o controversias que se susciten con re- lación a la interpretación, ejecución, cumplimiento y/o liquida- ción del presente Contrato que pudiera surgir entre EL CONSTRUCTOR y EL CONTRATANTE, será sometida al arreglo directo entre las Partes. Fracasado el arreglo directo, las Partes acuerdan someter, a un tribunal de arbitramento la resolución de las controversias que surjan con ocasión de la suscripción, ejecución, terminación y liquidación de este Contrato.

El arbitramento será en derecho y la ley sustancial y procesal aplicable será la colombiana. El tribunal funcionará en Bogotá D.C. y la sede del mismo será el Centro de Arbitraje y Conci- liación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El arbitraje será de naturaleza legal, acordando además en forma expresa las partes que la organización interna del tribu- nal de arbitramento que se constituya para tal efecto seguirá las tarifas establecidas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a las cuales deben 6 Ibid. – Folios 1 a 151.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S someterse los árbitros, las partes y sus apoderados, sin perjui- cio de que las partes de común acuerdo y en documento inde- pendiente establezcan un tope o límite a los honorarios de los árbitros y del secretario. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio, nombrados de común acuerdo entre EL CONTRATANTE y EL CONSTRUCTOR.

En caso que no se logre un acuerdo sobre los árbitros en un término de 15 Días, éstos serán elegidos por el Director del Centro de Ar- bitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de una lista que cada una de las partes le envíen con el nombre de cinco candidatos; pasado cinco Días desde el recibo de la lista, en el evento en que una de las partes no envíe el citado listado, el Director seleccionará los árbitros de la lista que haya sido enviada por la otra parte.

En el evento en que ninguna de las partes remita dentro de la oportunidad señalada el listado de candidatos, el Director del Centro de Arbitraje y Concilia- ción, procederá a hacer la designación mediante sorteo, de la lista A de árbitros del referido centro.’’ 12. De conformidad con lo previsto en la Cláusula Compromisoria, las Partes, de común acuerdo, designaron como Árbitros a los abogados Nicolás Gamboa Mo- rales, Carlos Mayorca Escobar y Alberto Zuleta Londoño.7 13.

Los tres (3) Árbitros aceptaron el cargo y oportunamente dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 sobre deber de información.8 14. El 7 de abril de 2020, mediando las correspondientes citaciones, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.9 En ella, previa indicación de haberse 7 Ibid. – Folio 234. 8 Ibid. – Folios 241, 248 y 251. 9 Principal No. 2 – Acta No.

1. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S designado al doctor Nicolás Gamboa Morales como Presidente, se profirió el Auto No. 1, mediante el cual: a. El Tribunal se declaró legalmente instalado; b. Se designó a la doctora Clara Lucía Uribe Bernate como Secretaria; c. Se fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No. 11 -52 de Bogotá, y d. Se reconoció personería a los doctores Jaime Rojas López, como Apoderado de la Convocante y Carlos Alberto Manzano Riaño, como Apoderado de las Convocadas. 15.

Adicionalmente, mediante Auto No. 2 de la misma fecha, se inadmitió la Demanda Inicial a efectos de que la Demandante subsanara los defectos formales señalados en la providencia.10 16. La Secretaria aceptó el cargo, cumplió con el deber de información a las Partes y tomó posesión ante el Presidente el 23 de abril de 2020.11 B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y DE LA RECONVENCIÓN. CONTESTACIONES 17.

Subsanada oportunamente la Demanda Inicial,12 ésta fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 3 de 23 de abril de 2020, notificado por medios electrónicos al Apoderado de las Convocadas.13 10 La Demanda Inicial se encontraba dirigida contra el Consorcio, pero en el Auto inadmisorio el Tri- bunal determinó que ésta debía dirigirse contra las sociedades integrantes de este. 11 Principal No. 2 – 20200423 - Acta No. 2. 12 Ibid. - 20200415. 13 Ibid. - Carpeta Notificaciones - Informe de Notificación. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 18.

El 23 de junio de 2020, de manera oportuna y luego de tramitados y resueltos los recursos de reposición contra el auto admisorio de la Demanda Inicial,14 las Convocadas, en escritos separados, contestaron la misma, incluyendo la proposición de Excepciones y objeción al juramento estimatorio formulado por la Convocante.15 19. En la misma fecha, las Convocadas presentaron la Reconvención,16 la cual fue admitida mediante Auto No. 7 del 23 de junio 2020.17 20.

El 23 de julio de 2020, Gisaico presentó la Contestación de la Reconvención, incluyendo la proposición de Excepciones y objeción al juramento estimatorio formulado por las Convocadas.18 21. El 27 de julio de 2020, mediante Auto No. 8, se dispuso el traslado de las Excepciones y de las objeciones a los juramentos estimatorios propuestos por cada una de las Partes, y se les citó a Audiencia de Conciliación para el siguiente 11 de agosto.19 22.

Dentro del término de traslado, Gisaico presentó sendos memoriales refiriéndose a las Excepciones y a la objeción al juramento propuestos por las Convocadas y éstas, a su vez, presentaron memorial descorriendo el traslado de las Excepciones propuestas por Gisaico. 14 Ibid. - 20200428 – Acta No. 3. Mediante Autos Nos. 4, 5 y 6, el Tribunal resolvió una nulidad por indebida notificación de las Convocadas, sendos recursos de reposición de estas contra el auto admisorio de la Demanda Inicial y un recurso de la Convocante. 15 Ibid. - 20200616. 16 Ibid. - 20200616. 17 Ibid. - 20200623 – Acta No. 4. 18 Ibid. – 20200723. 19 Ibid. - 20200727 – Acta No.

5. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 23. El 10 de agosto de 2020, Gisaico presentó la Demanda Reformada, la cual fue inicialmente inadmitida y, subsanada mediante escrito integrado, fue finalmente admitida por el Tribunal mediante Auto No. 10 de 2 de septiembre de 2020.20 24. El 21 de septiembre de 2020, estando dentro del término legal, se recibieron sendos escritos de Contestación de la Demanda Reformada. 25.

El 24 de septiembre de 2020, mediante Auto No. 11, se dio traslado a la Convocante de las Excepciones y objeción al juramento formulados por las Convocadas en sus respectivas Contestaciones y se citó nuevamente a las Partes a Audiencia de Conciliación.21 26. El 2 de octubre de 2020, Gisaico se pronunció sobre las Excepciones y la objeción al juramento formuladas por las Convocadas.

C. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS 27. El 14 de octubre de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y ante su fracaso, el Tribunal procedió a señalar las sumas a cargo de las Partes por concepto de honorarios de Árbitros y Secretaria y gastos administrativos del Centro de Arbitraje.22 28. Dentro de la oportunidad correspondiente, cada Parte consignó las sumas a su cargo, por lo que el Tribunal señaló fecha para celebrar la Primera Audiencia de Tramite.23 20 Ibid. - Acta No. 7. 21 Ibid. - 20200924 – Acta No. 8. 22 Ibid. - 20201014 – Acta No. 9. 23 Ibid. - 20201109 – Acta No-

10. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS 29. La Primera Audiencia de Trámite se llevó a cabo en tres (3) sesiones, el 30 de noviembre y el 7 y 15 de diciembre todos de 2020, así: a. Mediante Auto No. 15 de 30 de noviembre de 2020, el Tribunal se de- claró competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones so- metidas a su consideración, tanto en la Demanda como en la Reconven- ción, así como en las respectivas Excepciones.

Las Partes manifestaron su conformidad con esta decisión. b. Mediante Autos Nos. 17 y 18 del 7 de diciembre de 2020, y 20 y 21 del siguiente 15 de diciembre, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las siguientes:24 i Documentales: Las aportadas por las Partes en la Demanda Inicial, en la De- manda Reformada, en la Reconvención, en las respectivas Con- testaciones y en los escritos relativos a las Excepciones. ii Interrogatorios y declaración de Parte: Los interrogatorios de los representantes legales de la Convo- cante y de las Convocadas. iii Testimonios: Los de las personas indicadas en la tabla que sigue, donde se identifica la Parte solicitante: 24 Con ocasión del rechazo de algunas de las pruebas solicitadas, se presentaron solicitudes de acla- ración y recursos que fueron resueltos durante el curso de la Primera Audiencia de Trámite.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S No. Nombre Convocante Convocadas 1 Julián Alonso Blair x 2 Carlos Hernán Rodríguez x 3 Francisco Cortés x 4 Dairo Alberto García x x 5 Héctor Guillermo Urrego x 6 Juan Mauricio Marín x 7 Andrés Felipe Montoya x 8 Wilson Jaime Ulloa x 9 Nelfi Yaneth Ruiz x 10 Mauricio Millán x 11 Luis Hernando Dávila x 12 Andrés Núñez X 13 Jaime Andrés Soto x 14 Astrid Helena Montes X 15 Ricardo Andrés Cruz x 16 Leonard Andrés Rosillo x 17 Jorge Hernán García x 18 Eduardo Castell x 19 Jorge Alberto Padilla x iv Dictámenes Periciales: • El Dictamen Duque Villegas, aportado por Gisaico el 15 de julio de 2020. • Dos (2) Dictámenes de contradicción, para cuyo efecto se concedió a las Convocadas el plazo correspondiente. • La declaración del Perito Gustavo Alberto Duque, autor del Dictamen Duque Villegas. v Certificaciones e informes: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S A cargo de las siguientes entidades: • ANLA • Covipacífico • Consorcio SERVINC-ETA • Seguros Confianza S.A. • Compañía Mundial de Seguros S.A. vi Exhibición de Documentos: • A solicitud de las Convocadas y a cargo de Gisaico. • A solicitud del Tribunal (prueba de oficio) y a cargo de las Con- vocadas. • A solicitud del Tribunal (prueba de oficio) y a cargo del Con- sorcio SERVINC-ETA.

E. PRÁCTICA DE PRUEBAS 30. La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo en catorce (14) Audiencias virtuales, celebradas entre el 25 de enero y el 15 de junio de 2021, de la siguiente manera: a. Interrogatorios y declaración de Parte: i El 25 de enero de 2021, compareció Javier Domínguez, en calidad de representante legal de Episol y Prodepacífico, quien atendió el TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Interrogatorio de Parte formulado por el Apoderado de la Convo- cante.25 ii En la misma fecha, y a continuación, compareció Juan Diego Blair, en calidad de representante legal de la Convocante, quien atendió el Interrogatorio de Parte formulado por los Apoderados de las Convocadas.

Los Interrogatorios de Parte y la declaración de Parte fueron grabadas y la transcripción correspondiente fue puesta a disposición de las Partes.26 b. Exhibiciones de Documentos: i En Audiencia celebrada el 1º de febrero de 2021, la Convocante y las Convocadas exhibieron los documentos a su cargo, frente a lo cual el Tribunal señaló un plazo para que la respectiva contra- parte y el Tribunal mismo, señalaran los documentos que serían agregados al Proceso.27 ii En Audiencia celebrada el 11 de febrero de 2021, el Consorcio Servinc-ETA, a través de la funcionaria Natalia Borda, cumplió con la exhibición a su cargo, entregando un índice de documentos y proporcionando el acceso a éstos a través de un enlace (link).

El Tribunal señaló un plazo para que las Partes, y el Tribunal mismo, indicaran los documentos que querían incorporar al Pro- ceso.28 25 Principal No. 3 – 2021015 - Acta No. 15 - Pruebas No. 3 – Transcripciones. 26 Ibid. 27 Ibid. – 20210201 - Acta No. 16. 28 Ibid. – 20210211 - Acta No.

17. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Mediante Auto No. 27 de 23 de febrero de 2021, el Tribunal ordenó la incorporación de los documentos exhibidos, atendiendo las solicitudes de las Partes. En la misma providencia se dispuso el cierre de las exhibiciones a cargo de las Convocadas y del Consorcio Servinc-ETA y se requirió a Gisaico para que exhibiera algunos documentos cuya ausencia reclamaron las Convocadas.29 El requerimiento fue atendido por Gisaico el 1º de marzo de 2021 sin que se hiciera manifestación adicional por parte de las Convocadas, por lo cual el Tribunal, en Auto No. 34 del 16 de marzo de 2021, declaró el cierre de la exhibición a cargo de la Convocante. c. Testimonios: Se recibieron los Testimonios que se relacionan en la tabla siguiente con inclusión de la fecha de comparecencia: No. Testigo Fecha Testimonio 1 Dairo Alberto García 23 – 02 - 2021 2 Julián Alonso Blair 25 – 02 - 2021 3 Luis Hernando Dávila 11 - 03 - 2021 4 Carlos Hernán Rodríguez 15 – 03 - 2021 5 Astrid Helena Montes 16 – 03 – 2021 6 Héctor Guillermo Urrego 19 – 04 - 2021 Los Testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes.30 29 Ibid. – 20210223 – Acta No. 18. 30 Pruebas No. 3 – Transcripciones.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Finalizada su declaración, los Testigos Dairo Alberto García y Julián Alonso Blair, presentados por la Convocante, fueron tachados por las Convocadas. Por otra parte, (i) la Convocante desistió de los testimonios de Francisco Cortés, Juan Mauricio Marín, Andrés Felipe Montoya, Wilson Ulloa y Nelfi Yaneth Ruiz; y (ii) las Convocadas desistieron de los testimonios de Dairo Alberto García,31 Mauricio Millán, Andrés Núñez, Jaime Andrés Soto, Ricardo Andrés Cruz, Leonardo Andrés Rosillo, Jorge Hernán García, Eduardo Castell y Jorge Alberto Padilla d. Dictámenes: El 2 de febrero de 2021 se recibieron los Dictámenes de parte anuncia- dos por las Convocadas, con el propósito de ejercer su derecho de con- tradicción respecto del presentado por Gisaico, así: i Dictamen Echeverri – Sánchez; y ii Dictamen Montero Vargas.

Mediante Auto No. 28 del 23 de febrero de 2021, se dispuso la compa- recencia de los Peritos Echeverri, Sánchez y Montero. En Audiencias celebradas los días 11, 13 y 27 de mayo de 2021, se recibieron las declaraciones de los Peritos responsables de los tres (3) Dictámenes allegados al Proceso.32 e. Oficios e informes: 31 Como se observa en la relación de testimonios solicitados, el del señor García era común, por lo que el desistimiento solo cobijó a las Convocadas. 32 Pruebas No. 3 - 20210511 – Acta No 25; 20210513 – Acta No. 26 y 20210527 – Acta No.

27. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Se libraron los oficios decretados,33 y se recibieron las respuestas así: Oficio No. Destinatario Respuesta 1, 8 y 9 ANLA 28 – 06 - 2021 2 y 7 Covipacífico 23 – 02 - 2021 3 y 6 Consorcio SERVINC-ETA 28 – 01 -2021 4 Compañía Mundial de Seguros S.A. No respondió34 5 Seguros Confianza S.A. 12 – 04 - 2021 F. ALEGATOS.

AUDIENCIA DE FALLO 31. Mediante Auto No. 41 del 15 de junio de 2021, habiéndose practicado la totali- dad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y fijó el 5 de agosto siguiente para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión.35 32. En tal fecha, y en Audiencia virtual, las Partes hicieron sus exposiciones orales y a continuación remitieron sus Alegatos por correo electrónico. 33.

Cumplido lo anterior, mediante Auto No. 44, se fijó fecha para la Audiencia de lectura del Laudo, la cual fue extendida hasta el 16 de diciembre de 2021 a través del Auto No. 45 del 3 de diciembre de 2021. 33 Ibid. - Carpeta Oficios y Respuestas. 34 Aunque esta aseguradora no respondió el Oficio librado por el Tribunal, la Convocante informó que las pólizas expedidas por aquella no habían sido afectadas.

(Cf. Memorial y anexos presentados por Gisaico el 17 de diciembre de 2020). 35 Pruebas No. 3 – 20210615 - Acta No.

28. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S G. CONTROL DE LEGALIDAD 34. Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.,36 el Tribunal efectuó el control de legalidad allí previsto en (i) el Auto No. No. 41 del 15 de junio de 2021 (Acta No. 28); y (ii) en el Auto No. 44 de 5 de agosto de 2021 (Acta No. 30), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que requiriera su saneamiento, conclusión que no tuvo objeción de las Partes.

H. Término de duración del Proceso 35. Las Partes no acordaron el término de duración del Proceso, por lo cual, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563, éste sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, ocurrida el 15 de diciembre de 2020. Por ende, el término se extendería hasta el 15 de junio de 2021. 36.

No obstante, resulta aplicable al presente Arbitraje el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020,37 en cuanto extiende el término legal de seis (6) a ocho (8) meses, por lo cual el término del Proceso se amplió hasta el 15 de agosto de 2021. 37. Adicionalmente, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la Ley 1563, también modificado por el citado Decreto y artículo,38 deben adicionarse los 36 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” 37 “[E]l término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.” (Énfasis añadido). 38 “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.

Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S días durante los cuales el Proceso estuvo suspendido por solicitud de las Par- tes,39 según se decretó en los Autos y por los periodos que se relacionan a continuación: Providencia Inicio Terminación Días hábiles de suspensión Auto 23, 15– 12- 2020 21– 12 – 2020 18 - 01 - 2021 18 Auto 32, 25- 02 - 2021 26- 02 - 2021 09 – 03 - 2021 8 Auto 34, 16– 03 - 2021 17- 03 - 2021 15 – 04 - 2021 19 Auto 37, 22- 04 - 2021 23 – 04 - 2021 07 – 05 - 2021 11 Auto 40, 27- 05 - 2021 28 – 05 - 2021 10 – 06 - 2021 9 Auto 42, 15- 06 - 2021 16 – 06 - 2021 27 – 06 - 2021 8 Auto 42, 15 - 06 - 2021 06 – 07 - 2021 02 – 08 - 2021 19 Auto 44, 05 – 08 - 2021 18 - 08 - 2021 18 – 10 - 2021 43 Total días de hábiles de suspensión 135 38.

En consecuencia, al sumarle los 135 días (hábiles) durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, el término vence el 28 de febrero de 2022, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales.

En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días. No habrá suspensión por prejudicialidad.” 39 De conformidad con lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 829 del C. Cio. “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles ”, a cuyo efecto se precisa que para el cómputo del término establecido en el precitado artículo 11 de la Ley 1563 se han empleado los días hábiles de cada suspensión del Proceso, respecto de lo cual, los apoderados de las partes no han realizado manifestación en contrario.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S CAPÍTULO IV – CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA 39. La siguiente es una breve referencia a las principales circunstancias que en- marcan la controversia objeto de este Arbitraje. 40. En materia de contratación: a. La suscripción del Contrato de Concesión, cuyo objeto fue “la realización de los estudios y diseños definitivos, financiación, mejoramiento, reha- bilitación, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Auto- pista Conexión Pacífico 1 – ACP1, del Proyecto `Autopistas para la Pros- peridad´ de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás Apéndices del CONTRATO DE CONCESIÓN”. b. La celebración del Contrato de Construcción, con el fin de llevar a cabo el “ESTUDIO, DISEÑO DEFINITIVO Y CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DEL PROYECTO CONEXIÓN PACÍFICO 1”. c. La celebración del Contrato de Obra, siendo el que ocupa a este Tribunal Arbitral. d. La modificación del Contrato de Obra mediante los siguientes Otrosíes: i Otrosí No. 1, del 28 de noviembre de 2016; ii Otrosí No. 2, del 4 de mayo de 2019; y iii Otrosí No. 3, del 20 de junio de 2019. 41.

En materia de ejecución y desarrollo de la relación contractual: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S a. La orden de iniciación del Contrato de Obra, impartida por Conpacífico el 27 de septiembre de 2016, donde le indica a Gisaico que: “En atención a lo previsto en la cláusula Cuadragésima- Pri- mera del contrato del asunto suscrito entre Gisaico S.A. y Conpacífico el pasado 26 de septiembre- este consorcio se per- mite informar que, en la medida en que las condiciones pre- vias para el inicio de la fase de construcción del Contrato de Concesión 007 de 2014 están cumplidas, el inicio del plazo para la ejecución contractual se dará a partir del día si- guiente a la fecha de suscripción del contrato de obra, es decir, el 27 de septiembre de 2016.” (Énfasis añadido). b. El plazo para la ejecución del Contrato de Obra, acordado en 950 días contados a partir del inicio de su ejecución, según se establece en la cláusula 13 del mismo. c. El proceso de terminación anticipada, iniciado por Conpacífico el 16 de abril de 2019 e interrumpido con la suscripción del Otrosí No. 2 el 4 de mayo de 2019. d. El plazo adicional de tres (3) meses contados a partir del 4 de mayo de 2019, y demás condiciones acordadas en el Otrosí No. 2, cuya interpre- tación es materia de controversia entre las Partes. e. El proceso de recibo de las obras, iniciado luego de transcurridos dos (2) meses desde la firma del Otrosí No. 2 sin que las Partes lograran un acuerdo para la normalización de la ejecución contractual. f. La suscripción del Acta de Recibo, por parte de Conpacífico y Gisaico, el 25 de septiembre de 2019.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S g. El contrato de arrendamiento de maquinarias y equipos surgido entre las Partes con ocasión de la terminación del Contrato de Obra de acuerdo con lo señalado en el Otrosí No. 2. h. La carencia de liquidación del Contrato de Obra por falta de acuerdo al respecto entre las Partes. 42.

A partir de los eventos antes descritos, y de otros particulares referidos por las Partes, una y otra fundamentan las Pretensiones y las Excepciones que se de- tallan en el siguiente capítulo del Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S CAPÍTULO V – PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES A. DEMANDA Y PRETENSIONES DE GISAICO 43.

La Demanda Reformada, amén de identificar a las Partes y sus lugares de no- tificación; señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes; acompa- ñar y solicitar el decreto y práctica de pruebas; estimar los perjuicios bajo ju- ramento, señalar la cuantía del Proceso y la autoridad competente, presenta la versión de los Hechos en que fundamenta las Pretensiones distribuidos, luego de una presentación general, en los nueve (9) capítulos se listan a continuación: “[1] DEL CONTRATO CELEBRADO (Nos. 1.1. a 1.3). [2] DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO (Nos. 2.1 a 2.30). [3] DE LA TERMINACION DEL CONTRATO (3.1. a 3.6). [4] DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO (Nos. 4.1 a 4.7.). [5] DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A GISAICO S.A. POR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO (Nos. 5.1. a 5.4). [6] DERECHOS DE GISAICO S.A. PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO (Nos. 6.2 [sic] a 6.5). [7] INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (Nos. 7.1 a 7.8). [8] PERJUICIOS POR NO HABERSE LIQUIDADO EN CONTRATO EN LA OPORTUNIDAD ESTABLECIDA EN EL CONTRATO. [9] PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 44.

En el texto de la § 2 de la Demanda Reformada, Gisaico planteó diez y nueve (19) Pretensiones (dos (2) de ellas con una Pretensión subsidiaria), así: “Primera. Que se declare que entre GISAICO S. A. y la parte demandada se celebró el contrato de construcción de viaduc- tos en la Unidad Funcional nro. 1 del Proyecto Conexión Pa- cífico 1, el cual después sería numerado ACP1-04-16, ‘Con- trato de Obra para la construcción de viaductos en la Unidad Funcional No. 1 del Proyecto Conexión Pacífico 1’, modificado a través de los otrosíes nros. 1, 2 y 3 determinados en la parte motiva de este escrito.

Segunda. Que se declare que, por los hechos alegados en este escrito, la parte demandada incumplió dicho Contrato. Tercera. Que, como consecuencia, de dicho incumplimiento, se declare que la parte demandada es responsable solidaria- mente de los perjuicios sufridos por GISAICO S. A. y que sean demostrados en el curso de este proceso, por los si- guientes conceptos: 3.1.

Perjuicios causados por los puentes que no se pudieron construir por causa imputable a LA PARTE DEMANDADA y por los puentes que no se pudieron terminar al vencimiento del contrato por causa imputable a LA PARTE DEMANDADA. 3.2. Perjuicios por no haber pagado durante el año 2018 la obra ejecutada y [sic] en forma mensual. 3.3. Equipos y bienes de propiedad GISAICO S. A. perdidos como consecuencia de la falla en las estabilizaciones del Puente 10 A. 3.4.

Diferencia causada en ajustes de obra ejecutada como consecuencia del incumplimiento de LA PARTE DEMANDADA. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Cuarta. Que, como consecuencia, se condene a la parte de- mandada, en forma solidaria, a pagar a la parte demandante las sumas de dinero que se puedan demostrar en el curso del proceso.

Quinta. Que, dado que no fue liquidado en el término pac- tado entre las partes, ni a la fecha ha sido liquidado por acuerdo entre ellas, se liquide en sede judicial el contrato para la construcción de viaductos en la Unidad Funcional nro. 1 del Proyecto Conexión Pacífico 1, el cual después sería nu- merado ACP1-04-16, ‘Contrato de Obra para la construcción de viaductos en la Unidad Funcional No. 1 del Proyecto Co- nexión Pacífico 1’, modificado a través de los otrosíes nros. 1, 2 y 3 determinados en la parte motiva de este escrito.

Sexta. Que se declare que, para dicha liquidación, GISAICO S.A. tiene derecho a: 6.1. El reintegro del retenido en garantía de cumplimiento que se encuentra depositado ante Fiduciaria de Occidente y según lo que sea demostrado en este proceso. 6.2. El precio de los bienes, insumos y demás elementos que, producida la terminación del contrato determinado en la parte motiva de este escrito, fueron retenidos y apropiados por la parte demandada. 6.3.

El precio de la obra ejecutada que no ha sido pagada a la fecha y cuyo valor sea demostrado en el curso de este proceso. 6.4. El valor de los reajustes adeudados a la fecha de termi- nación del contrato. Séptima. Que, por no haberse producido la liquidación en el término pactado en el contrato, y no haber podido recibir TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S GISAICO S. A. los valores que son [sic] a su favor, se declare que se le han causado perjuicios, constituidos por los frutos dejados de percibir de dichas sumas de dinero y hasta el mo- mento en que se produzca su pago.

Petición subsidiaria a la pretensión Séptima. Que, por no haberse producido la liquidación en el término pactado en el contrato, y no haber podido recibir GISAICO S. A. los va- lores que son [sic] a su favor, se declare que se le han cau- sado perjuicios, por los conceptos que sean demostrados en el proceso. Octava. Que, como consecuencia de la anterior petición, se declare a la parte demandada, en forma solidaria, responsa- ble de dichos perjuicios.

Novena. Que, como consecuencia de la anterior petición, se condene a la parte demandada, en forma solidaria, al pago de los perjuicios que hayan sido demostrados en el proceso. Décima. Que se declare que, entre las partes, como conse- cuencia de lo pactado en el otrosí nro. 2, determinado en la parte motiva de este escrito, y según lo posteriormente acor- dado entre ellas, se perfeccionó un contrato de arrenda- miento sobre todos los equipos y maquinaria que tenía dis- puestos GISAICO S. A. en obra y que fueron retenidos por la parte demandada, en esa calidad, y según lo demostrado en este proceso.

Décima Primera. Que, como consecuencia, se declare que, sobre los equipos y maquinaria retenidos en calidad de arren- damiento, en forma solidaria, las sociedades demandadas adeudan el precio del arrendamiento, así: 11.1.Sobre los equipos y maquinaria retenidos, los precios de arrendamiento, debidamente reajustados a la fecha de su causación, que SÍ aparecen determinados en el Anexo 23 del TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Contrato de construcción de viaductos en la Unidad Funcional nro. 1 del Proyecto Conexión Pacífico 1, el cual después sería numerado ACP1-04-16, determinado y modificado según se dejó́ constancia en la parte motiva de este escrito, la parte demandada. 11.2.

Sobre los equipos y maquinaria retenidos, cuyos pre- cios de arrendamiento NO aparecen determinados en el Anexo 23 del Contrato de construcción de viaductos en la Unidad Funcional nro. 1 del Proyecto Conexión Pacífico 1, el cual después sería numerado ACP1-04-16, determinado y modificado según se dejó́ constancia en la parte motiva de este escrito, las sumas que sean demostradas en este pro- ceso.

Décima Segunda. Que, como consecuencia, la parte de- mandada, por concepto de arrendamiento, en forma solida- ria, sea condenada a pagar a GISAICO S. A., las sumas de dinero que por concepto de precio del arrendamiento sean demostradas en el proceso y hasta el momento en que se produzca la debida restitución de los bienes. Décima Tercera.

Que, por no haberse pagado el precio del arrendamiento a que se refieren las peticiones anteriores, se declare el incumplimiento grave del contrato de arrenda- miento a que se refieren las peticiones anteriores. Décima Cuarta. Que, como consecuencia, se declare la ter- minación del contrato de arrendamiento a que se refieren las peticiones anteriores y se ordene a la parte demandada res- tituir los bienes retenidos en calidad de arrendamiento, en un plazo de quince (15) días y en las instalaciones de la parte demandante localizadas en Copacabana, Antioquia.

Décima Quinta. Que, como consecuencia del incumpli- miento grave del contrato de arrendamiento, se declare que la parte demandada es responsable en forma solidaria de los TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S perjuicios sufridos por GISAICO S. A., constituidos por los frutos dejados de percibir respecto de cada uno de los precios mensuales de arrendamiento causados y hasta el momento en que se produzca su pago.

Petición subsidiaria de la pretensión Décima Quinta. Que, en subsidio, como consecuencia del incumplimiento grave del contrato de arrendamiento, se declare a la parte demandada, en forma solidaria, responsable por los perjui- cios sufridos por GISAICO S. A. y que se logren demostrar en el proceso. Décima Sexta. Que se condene a la parte demandada, en forma solidaria, a pagar los perjuicios que, como consecuen- cia de la petición anterior, ha sufrido GISAICO S. A. y según las sumas que sean demostradas en el curso del proceso.

Décima Séptima. Que se ordene que las sumas a que sea condenada la parte demandada sean pagadas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo ar- bitral que decida este proceso. Décima Octava. Que se declare que las sumas líquidas es- tablecidas en el Laudo produzcan intereses a la máxima tasa que determina la Ley y hasta que se haga su pago total.

Décima Novena. Que se condene a la parte demandada a pagar, en forma solidaria, las costas del proceso y las agen- cias en derecho.” B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES DE LAS CONVOCADAS 45. En la § III de las respectivas Contestaciones, Episol y Prodepacífico, fuera de oponerse a las Pretensiones de Gisaico, pronunciarse sobre los Hechos de la Demanda, y objetar el juramento estimatorio de la Convocante, propusieron como medios de defensa las siguientes Excepciones: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S “3.1.

VALOR NORMATIVO DEL CONTRATO. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. NO PUEDE SER INVALIDADO UNILATERALMENTE. BUENA FE CONTRACTUAL.

3.2. CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE CONPACÍFICO.

3.3. GISAICO ATENTA CONTRA SUS PROPIOS ACTOS. ATENTA CONTRA LA BUENA FE CONTRACTUAL. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NULLA CONCEDITUR.

3.4. INCUMPLIMIENTO DE GISAICO.

3.5. INEXISTENCIA DE CORRELATIVIDAD ENTRE LOS SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS DE CONPACÍFICO Y EL EFECTIVO INCUMPLIMIENTO DE GISAICO. AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE CONPACÍFICO – AUSENCIA DE TÍTULO DE IMPUTACIÓN.

3.6. INEXISTENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE.

3.7. NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS. NO ES POSIBLE LUCRARSE DE LA CULPA PROPIA.

3.8. LAS ASPIRACIONES DE GISAICO EN MATERIA DE ARRENDAMIENTO DE EQUIPOS NO CORRESPONDEN AL CONVENIO DE LAS PARTES. 3.9. EXCEPCIÓN GENÉRICA.” C. RECONVENCIÓN Y PRETENSIONES DE LAS CONVOCADAS 46. La Reconvención, amén de identificar a las Partes y sus lugares de notificación, señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes, acompañar y solicitar TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S el decreto y práctica de pruebas, referirse a la cuantía del Proceso, (incluyendo el correspondiente juramento estimatorio) y a la competencia del Tribunal, trae la versión de los Hechos en que fundamenta las Pretensiones, distribuidos en las nueve (9) secciones que se citan a continuación: “I.

ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE OBRA ACP1-004-16 CELEBRADO ENTRE CONPACÍFICO Y GISAICO II. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA ACP1-004-16 ENTRE CONPACÍFICO Y GISAICO III. LO PACTADO ENTRE CONPACÍFICO Y GISAICO IV. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE GISAICO V. EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE OBRA VI.

EL OTROSÍ No. 2 VII. EL ESTADO FINAL DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA VIII. LA CONTINUACIÓN DE LA OBRA IX. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA”. 47. Con base en los Hechos aducidos, en la § II de la Reconvención, Episol y Prodepacífico formularon las siguientes Pretensiones: “1. DECLARATIVAS: 1.1. Que se declare que EPISOL S.A.S. y PRODEPACÍFICO S.A.S., integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO 1, y GISAICO S.A., celebraron el CONTRATO DE OBRA ACP1-004-16 en virtud del cual GISAICO S.A. se obligó TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S a la construcción de los viaductos de la Unidad Funcional 1 del Proyecto Conexión Pacífico 1. 1.2.

Que se declare que GISAICO S.A. no cumplió el Pro- grama de Ejecución y de Inversión del CONTRATO DE OBRA ACP1-004-16. 1.3. Que se declare que GISAICO S.A. no cumplió con la ca- lidad exigida de conformidad con las especificaciones técni- cas del CONTRATO DE OBRA ACP1-004-16. 1.4. Que se declare que GISAICO S.A. incumplió el CONTRATO DE OBRA ACP1-004-16. 1.5.

Que se declare que el 4 de agosto de 2019 se generaron todos los efectos de la terminación anticipada previstos en el CONTRATO DE OBRA. 1.6. Que se declare que GISAICO S.A. está obligado al pago de la CLÁUSULA PENAL pactada en la CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA del CONTRATO DE OBRA ACP1-004-16, por el diez por ciento (10%) del valor estimado del CONTRATO, a favor de EPISOL S.A.S. y de PRODEPACÍFICO S.A.S. como inte- grantes del CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO 1. 1.7.

Que se liquide el CONTRATO DE OBRA ACP1-004-16. 2. DE CONDENA: 2.1. Que se condene a GISAICO S.A. al pago de la CLÁUSULA PENAL pactada en la CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA del CONTRATO DE OBRA ACP1-004-16, por el diez por ciento (10%) del valor estimado del CONTRATO, a favor de EPISOL S.A.S. y de PRODEPACÍFICO S.A.S. como integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO

1. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 2.2. Que se condene a GISAICO S.A. a pagar a EPISOL S.A.S. y a PRODEPACÍFICO S.A.S. como integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO 1, las sumas de di- nero que resulten a su favor en la liquidación del CONTRATO DE OBRA. 2.3. Que se condene a GISAICO S.A. a pagar a EPISOL S.A.S. y a PRODEPACÍFICO S.A.S. como integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO 1, los valores corres- pondientes a la actualización y/o la indexación de todas las sumas de condena de acuerdo con el Índice de Precios apli- cable o de acuerdo con el indicador que determine el Tribu- nal. 2.4.

Que se condene a GISAICO S.A. a pagar a EPISOL S.A.S. y a PRODEPACÍFICO S.A.S. como integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO 1, intereses morato- rios sobre todas las condenas, desde el momento en que esté obligado a pagar y hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida o aquella que determine el Tri- bunal. 2.5.

Que se ordene a GISAICO S.A. pagar a EPISOL S.A.S. y a PRODEPACÍFICO S.A.S. como integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO 1, las sumas a las que resulte con- denada, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo. 2.6. Que se condene a GISAICO S.A. al pago de las costas procesales y las agencias en derecho.” D. CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCIÓN Y EXCEPCIONES DE GISAICO 48.

En la Contestación de la Reconvención, Gisaico, fuera de oponerse a las Pretensiones de las Convocadas, pronunciarse sobre los Hechos de la TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Reconvención y solicitar pruebas, propuso como medios de defensa frente a dichas Pretensiones, las siguientes Excepciones: “Primera.

Quien pretende una declaratoria de incumpli- miento debe demostrar primero su propio cumplimiento. Segunda. Las anomalías que se dice tenía la obra ejecutada no tenían ni tienen la calidad como para ser consideradas un incumplimiento del Contrato. Tercera. Los supuestos errores o fallas en las obras ejecu- tadas por GISAICO y entregadas y recibidas por CONPACÍFICO, con ACTA DE RECIBO DE PUENTES UF1- CONPACÍFICO, nunca han sido tramitados con sujeción a lo dispuesto por el Contrato.

Cuarta. Las obligaciones de saneamiento y reparación no han sido requeridas a GISAICO, de forma que pueda consi- derarse en mora. Quinta. Con lo convenido en el otrosí nro. 3, CONPACÍFICO aceptó las modificaciones a los diseños de las cimentaciones. Sexta. El laudo emitido dentro del proceso arbitral iniciado por COVIPACÍFICO contra la ANI, demuestra que GISAICO S. A. no puede haber incumplido con la construcción de los puentes según el programa de obra, ni con la obligación de obtener la no objeción de las modificaciones a los diseños no objetados previamente existentes.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. ASPECTOS PROCESALES 49.

Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a los asuntos de índole procesal en la forma que sigue. A.1 Aspectos generales 50. El Proceso reúne los presupuestos requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 51. En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal obrantes en el Proceso, tanto Gisaico como Episol y Prodepacífico son personas jurídicas legalmente constituidas y representadas y, a su turno, estas últimas conforman el Consorcio.40 b. Las Partes actuaron por conducto de Apoderados, que fueron debida- mente reconocidos como tales.41 c. El Tribunal constató que: i Había sido integrado e instalado en debida forma; ii Las Partes: 40 Cf. capítulo II supra. 41 Cf.

Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S • Eran plenamente capaces y estaban debidamente represen- tadas; y • Cada una de ellas consignó oportunamente las sumas que le correspondían, tanto por concepto de gastos, como por con- cepto de honorarios. iii Las controversias planteadas se referían a asuntos de libre dis- posición y estaban comprendidas dentro del alcance de la Cláu- sula Compromisoria. d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contra- dicción de las Partes. 52.

No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad a que se refiere la § G del capítulo III supra, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento.

A.2 Tacha de Testimonios 53. En relación con la tacha de los Testimonios de los ingenieros Dairo Alberto Gar- cía y Julián Alonso Blair –formulada por Prodepacífico y coadyuvada por Episol– por considerar que su vinculación económica con Gisaico (y familiar en el caso del ingeniero Blair) generaba sospechas sobre su imparcialidad, 42 el Tribunal, atendiendo las circunstancias del caso, como lo exige el artículo 211 del 42 Cf.

Audiencias del 23 y el 25 de febrero de 2021 – Actas Nos. 18 y 19. Adicionalmente, cf. Alegato de las Convocadas – Páginas 4 a

6. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S C.G.P.,43 no encuentra que la vinculación de los Testigos con la Convocante haya derivado en parcialidad que le hubiera impedido llevar a cabo una evalua- ción crítica de los mismos o precaver su consideración dentro del material pro- batorio, máxime cuando por su relación con lo acaecido en torno al Contrato de Obra se trata de personas con conocimiento directo de circunstancias afectas al Proceso.

A.3 Cuestionamiento de Dictámenes 54. Tal como aparece en memoriales presentados el 11 de junio de 2021 –y reitera en su Alegato– Gisaico ha cuestionado los Dictámenes Echeverri – Sánchez y Montero Vargas y solicitado su rechazo, aduciendo: a. En relación con el Dictamen Echeverri – Sánchez: i La falta de independencia del Perito Echeverri, debido a su parti- cipación como accionista, asesor y exempleado de la sociedad Ar- quitectos e Ingenieros Asociados S.A. – AIA – la cual, junto con Coviandes S.A.S., tiene un proceso o reclamación frente a la ANI.

Según Gisaico, se ha acreditado “una relación, incluso actual y de carácter indirecto, entre el ingeniero GONZALO ECHEVERRY [sic] PALACIO y la parte Convocada, ambas sociedades integrantes del Grupo Empresarial Sarmiento Ángulo”,44 refiriéndose a la relación entre Episol y Coviandes S.A.S., agregando que dicha relación fue 43 “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circuns- tancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, senti- mientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (Én- fasis añadido). 44 Alegato de Gisaico – Página

2. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ocultada y que en su Testimonio el Perito declaró tener total in- dependencia respecto de las Partes. ii Respecto del Perito Juan Clímaco Sánchez, “en menor grado” su falta de independencia toda vez que fue representante legal de la Concesión Aburrá - Norte, Hatoval S.A., “de quien era accionista CORFICOLOMBIANA, sociedad miembro del Grupo AVAL y accio- nista de EPISOL, parte en este proceso.”45 b. En relación con el Dictamen Montero Vargas, la falta de idoneidad del Perito Montero “por soportarse en una experiencia adquirida en Contra- tos Estatales, en los cuales se garantizó dedicación, cuando al mismo tiempo se desempeñaba como decano en la Universidad Pontificia Boli- variana.”46 55.

Las Convocadas se refirieron a los reclamos de Gisaico en escrito del 16 de junio de 2021 y en su Alegato. En ambos sostienen que las situaciones referidas por la Convocante no afectan la imparcialidad e independencia de los Peritos, señalando en el último: “En cuanto a los Ingenieros Gonzalo Echeverry [sic] y Juan Clí- maco Sánchez se refiere a relaciones jurídicas que nada tienen que ver con el objeto del dictamen de contradicción que rindie- ron, ni con el objeto del trámite arbitral.

(…) Las relaciones jurídicas existentes entre AIA y COVIANDES, nada tienen que ver con la relación jurídica entre GISAICO y CONPACÍFICO, ni en general, con los hechos que se debaten en este proceso. 45 Principal No. 3 – 20210611. 46 Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S EPISOL no posee acciones ni en COVIANDES ni en AIA.

Y aun- que las tuviera, tampoco correspondería a un hecho que diera cuenta de una falta de imparcialidad del perito. Es demasiado básico el razonamiento del apoderado de GISAICO, como para considerarlo siquiera plausible para justificar la existencia de parcialidad de parte del Ingeniero Gonzalo Echeverry [sic]. La existencia de una reclamación de AIA a COVIANDES, al mar- gen de que son personas jurídicas que son ajenas a los hechos que importan a este proceso, está más cerca de evidenciar una disputa que otra cosa.

A su turno, el hecho de que el futuro de la reclamación de AIA dependa de las resultas del proceso de COVIANDES contra la ANI, es apenas lógico dadas las estruc- turas contractuales existentes en ese caso. AIA es un subcon- tratista en un contrato de concesión, en el que COVIANDES es el concesionario. Luego, es apenas normal que la reclamación de AIA a COVIANDES, dependa de la reclamación de este a la ANI.

En cuanto al Ingeniero Samuel Montero ocurre lo mismo. Las situaciones a que hace referencia nada tienen que ver con el objeto del dictamen que rindió, y el objeto del trámite arbitral. Mucho menos de situaciones que afecten su imparcialidad e independencia en lo que al trámite arbitral y las partes incursas en el mismo se refieren.”47 56.

Visto lo anterior, el Tribunal pone de presente lo que sigue: a. La manifestación sobre la vinculación de los ingenieros Echeverri y Sán- chez se refiere a vínculos jurídicos que por corresponder a personas di- ferentes de las Partes (i) no afectan el objeto del Dictamen, ni los tér- minos en que se presentó; y (ii) carecen de margen para que pudiera llegar a configurarse un supuesto interés directo o indirecto de los Peri- tos con las resultas de este Arbitraje, pues es patente en este Proceso 47 Alegato de Conpacífico. – Páginas 12 y

13. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S no se están debatiendo las diferencias entre Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. – AIA y Coviandes S.A.S, ni en los Hechos de este caso aparece relación con tales personas jurídicas. b. En lo referente al ingeniero Samuel Montero, analizadas las manifesta- ciones hechas por Gisaico, se advierte que estas no corresponden a as- pectos que puedan afectar la imparcialidad e independencia del Perito para rendir un dictamen en este Arbitraje, sino que se relacionan con una eventual comisión de faltas de índole laboral que no son competen- cia de este Tribunal. 57.

Adicionalmente, Gisaico cuestionó la índole de Dictamen de contradicción del rendido por el ingeniero Montero,48 circunstancia que fue abordada por el Tri- bunal a través del Auto No. 28 del 23 de febrero de 2021, en el que, luego de conocer la postura de las Convocadas,49 dispuso: “El Tribunal encuentra que el dictamen del perito Montero si se refiere al dictamen del perito Duque y aunque en algunos as- pectos podría exceder los límites señalados por el Tribunal al decretar la prueba, se trata de un aspecto que solamente podrá ser determinado al momento de apreciar y valorar la prueba”.50 (Énfasis añadido). 58.

Las anteriores consideraciones permiten advertir la improcedencia del rechazo de los Dictámenes cuestionados por Gisaico, lo cual, por supuesto, trae consigo que puedan ser apreciados como parte del material probatorio del Proceso, apreciación que, desde luego, seguirá la pauta del artículo 176 del C.G.P.51 48 Cf. Principal No. 3 – 20210205. 49 Cf.

Ibid. – 20210216. 50 Acta No. 18. 51 “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 59.

La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de la anterior determinación. A.4 Restricción de audiencia a las Convocadas en relación con el con- trato de arrendamiento 60. Sobre este punto, y como se lee en el Alegato de Gisaico,52 la Convocante hace referencia a su invocación del artículo 385 del C.G.P. (que alude, entre otros, a los procesos de restitución de tenencia de bienes muebles) en conexión con el artículo 384 ibidem (que regula, in extenso, la restitución de inmuebles arren- dados), para solicitar que no se oyera a las Convocadas “en relación con las peticiones relacionadas con el contrato de arrendamiento”53 dada la falta de pago de los cánones correspondientes a los equipos que conformaron un con- trato de arrendamiento entre Gisaico y aquellas. 61.

Con relación a la petición de Gisaico, el Tribunal pone de presente que no tiene –ni habría tenido– cabida a lo largo del Proceso la denegación de audiencia a las Convocadas, pues, fuera de que este Arbitraje no corresponde a un proceso de restitución de bienes muebles –que es donde aplicaría la restricción ale- gada– es incuestionable que existe una controversia entre las Partes en torno al alcance del arrendamiento concluido entre ellas, en lo concerniente a (i) los bienes materia del contrato;

(ii) su retiro por parte de Gisaico; y (iii) el monto aplicable en materia de cánones, aspectos que serán objeto de evaluación en parte posterior de este Laudo, a lo que debe añadirse que, sin perjuicio de la reserva que mencionan las Convocadas en su Alegato,54 estas manifiestan que una vez se hallaron en capacidad de conocer el valor de los cánones aplicables procedieron a su pago. 52 Cf.

Alegato de Gisaico – Páginas 3 y 4. 53 Ibid. – Página 2. 54 Cf. Alegato de las Convocadas – Página 133. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 62. Así, entonces, en la parte resolutiva del Laudo se dará cuenta de lo precedente sobre la solicitud de Gisaico de restricción de audiencia a las Convocadas.

B. CARGA DE LA PRUEBA 63. Si bien podría parecer que se trata de un aspecto obvio y elemental, el Tribunal considera pertinente hacer alusión específica a la carga de la prueba, pues es con base en su satisfacción o no como se configura el éxito o el fracaso de una pretensión o de una defensa. 64. Se trata, entonces, de un aspecto que atañe directamente al interés de los contendientes, pues, como ha expresado la Corte Suprema, “la parte que corre con tal carga, si se desinteresa de ella, esta conducta se traduce, generalmente en una decisión adversa.”55 65.

Así, el primer inciso del artículo 167 del C.G.P., que reprodujo el mismo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las nor- mas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”56 55 Corte Suprema – Sentencia del 25 de mayo de 2010. 56 El texto completo de este artículo, –en cuyos incisos segundo y tercero se regula la figura de la “carga dinámica de la prueba”– es: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se con- siderará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte corres- pondiente el término necesario para aprobar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este Código.” El artículo 177 del anterior estatuto procesal, establecía, simplemente: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 66.

Sobre este principio capital en cuya virtud el demandante debe acreditar los fundamentos de su pretensión y el demandado debe establecer los fundamen- tos de su defensa, en forma tan reciente como el 23 de septiembre de 2021, expresó la Corte Suprema: “No hay ninguna duda acerca de que este principio resulta esencial en el desarrollo y definición de un proceso pues, a me- nudo, las partes y los juzgadores se hallan ante la difícil y muy importante cuestión de saber qué hechos se deben probar, quién debe probarlos, y cuáles son las consecuencias de no hacerlo.

(…) Ahora bien, en el Código de Procedimiento Civil la norma es- telar en torno a la carga de la prueba es el artículo 177, que en su inciso primero indica: ‘Incumbe a las partes probar el su- puesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’. Con esta, el legislador optó por atribuir la carga de la prueba no con un criterio subjetivo simplista, rela- cionado con que la parte que alega el hecho debe probarlo, sino con uno emparentado con los supuestos fácticos del precepto en que se soporta la posición de cada una de las partes en el proceso, es decir, que ‘para afrontar el tema probatorio, lo pri- mero que tiene que hacer el juez, después de averiguar qué tipo de hecho es el que hay que probar, es determinar a quién corresponde su prueba en función de la naturaleza del mismo y de la relevancia que dicho hecho ocupe en relación con la posición procesal de quien lo haya alegado en su favor’.

En relación con la carga de la prueba y su importancia en el proceso, la Corte ha expuesto como pauta que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ‘[L]as reglas de distribución que gobiernan la materia compor- tan, entre otras, las siguientes trascendentales consecuencias: de una parte, la de determinar cuál de las partes de un litigio asume el riesgo que se deriva de la circunstancia de que un hecho medular no esté suficientemente probado en el proceso; y, de otra, la de fijar el sentido de la decisión que el juez deberá adoptar ante la anotada omisión Al respecto es menester empezar por acotar que luego de examinar la prueba recau- dada en un proceso, el juzgador puede estar, respecto de la existencia de un hecho, en las siguientes circunstancias: a) de un lado, puede tener la certeza de que, conforme lo acreditan los medios probatorios, el hecho realmente existió; b) por el contrario, con base en esos elementos de persuasión puede adquirir la convicción rotunda de que los hechos no existieron, es decir, que conforme al material probatorio recaudado se in- fiera que el hecho aducido no existió; y, c) puede acontecer, por último, que no le era dado concluir ni lo uno ni lo otro, esto es, que ninguna de las anteriores hipótesis se ha realizado.

Trátase, entonces, de una situación de incertidumbre en la que no le es dado aseverar la existencia del hecho o su inexistencia. Es aquí donde cobra particular vigor la regla de juicio que la carga de la prueba comporta, habida cuenta que en las cosas en las que las omisiones probatorias no le permitan al juzgador inferir con la certidumbre necesaria, la existencia o inexistencia del hecho aducido, el fallador deberá resolver la cuestión ad- versamente a quien tenía la carga probatoria del hecho respec- tivo ’ ( ) Por último, conviene señalar que, desde la óptica constitucio- nal, la figura de la carga de la prueba no ha generado reparo alguno, toda vez que, lo ha pregonado la Corte Constitucional, la misma ‘[O]pera como regla de distribución procesal en la demostra- ción de los hechos que le interesan a cada parte y en nada afecta la presunción de buena fe y el derecho de igualdad Así las normas de procedimiento civil se han basado en tres TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S reglas generales sobre la carga de la prueba, que explica con claridad Rocha Alvira de la siguiente manera: ‘a) Onus pro- bandi, incumbit actori, o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción; b.) Reus, in excipiendo, fit actor, o sea que el demandado, cuando ex- cepciona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar a su turno los hechos en que funda su defensa; c) Actore non probante, reus absolvitur, es decir que el demandado ha de ser absuelto de los cargos o acción del demandante, si este no logró en el proceso probar los he- chos constitutivos de su demanda.’ Como señala Rocco, la carga de la prueba no apunta a que una parte deba probar más que la otra, sino al interés que cada una tenga, según su posi- ción en la respectiva relación jurídica, en la demostración de los hechos a los cuales el ordenamiento objetivo reconoce los efectos jurídicos deseados.

Por tanto, en la medida que ambas partes llegan al proceso en igualdad de condiciones la carga de la prueba impone compromisos distintos a cada una de ellas en la protección o defensa de sus intereses.’”57 67. De esta suerte, en el curso de las evaluaciones que siguen el Tribunal observará lo antes expuesto a efectos de apreciar las herramientas obrantes a su dispo- sición para apoyar las correspondientes conclusiones.

C. EVALUACIÓN DE LA DEMANDA C.1 Estructura contractual 68. Toda vez que este Arbitraje gira en torno al Contrato 04-16, el Tribunal estima necesario precisar su ubicación en el marco del Proyecto Pacífico 1, emprendi- miento cuya construcción, dicho sea de paso, incluye dos (2) túneles dobles, 65 puentes y tres (3) intercambiadores de desnivel. 57 Corte Suprema – Sentencia del 23 de septiembre de 2021 – SC4232-2021.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 69. Así, partiendo del Contrato de Concesión, la ubicación del Contrato de Obra (y del Contrato Viconpacífico) puede observarse en la siguiente gráfica: Contrato de Concesión ANI - Covipacífico | Contrato de Construcción Covipacífico – Conpacífico | | | | Contrato 06-17 Conpacífico – Viconpacífico Contrato 04-16 Conpacífico – Gisaico Otros contratos 70.

Gráficamente,58 por su lado, el Proyecto Pacífico 1 fue concebido como sigue: 58 Cf. E.I.A. – Resumen Ejecutivo – Página

1.5. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 71. Fijado lo anterior, el Tribunal observa que, como atrás se mencionó, el Contrato 04-16 tuvo tres (3) modificaciones, así: a. El Otrosí No. 1 (28 de noviembre de 2016), donde se modificaron: i La § 15.3, denominada Facturas Mensuales y Retenciones; ii El Anexo No. 13, Programa de Inversión; y iii El Anexo No. 25, Plan de Obras. b. El Otrosí No. 2 (4 de mayo de 2019), donde, ya en el marco de una controversia entre las Partes y previa una serie de consideraciones de una y otra: i Se amplió el plazo del Contrato por tres (3) meses; ii Se entendió revocada la decisión de terminación unilateral por parte de Conpacífico; y iii Se estipuló que dentro de los dos (2) meses iniciales de la exten- sión “las Partes deberán adelantar los acercamientos y buscar los acuerdos satisfactorios para el CONTRATANTE, tendientes a normalizar la ejecución del Contrato” (énfasis añadido), pre- viéndose, además, que de no alcanzarse acuerdos satisfactorios en el antedicho plazo “se entenderá perfeccionado el contrato de arrendamiento de los equipos y maquinaria dispuestos en la obra, utilizando para el efecto, los precios establecidos en el Anexo No. 23 del Contrato”. c. El Otrosí No. 3 (20 de junio de 2019), donde se modificó el Anexo No. 29-2, Presupuesto y Abscisas de la Cimentación. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 72.

Particular relevancia a los fines del Proceso reviste el Otrosí No. 2, destacán- dose, por lo pronto, que en sus cláusulas 5ª, Riesgos, y 6ª, Cláusulas no modi- ficadas, se dispuso, respectivamente, lo siguiente: “Ningún aspecto tratado o modificado mediante el presente Otrosí modifica la distribución de riesgos contenida en el Contrato de Obra.” (Énfasis añadido).

“Las Partes manifiestan que en lo no regulado en el presente Otrosí, el Contrato de Obra mantiene plena vigencia y, por consiguiente, será vinculante para estas.”59 (Énfasis aña- dido). 73. En materia de Documentos del Contrato, la cláusula 40 del Contrato 04-16 listó treinta (30) Anexos que hacían parte de este,60 precisando en su Parágrafo: “En caso de contradicción entre lo previsto en este documento y lo establecido en cualquiera de sus anexos, prevalecerá lo establecido en este Contrato.

Por su parte, en caso de contra- dicción entre lo establecido en el Contrato de Concesión y lo previsto en cualquiera de los otros anexos de este Contrato, prevalecerá lo dispuesto en los referidos anexos.” 74. Por su parte, la cláusula 3ª del Contrato, denominada Objeto, que no fue ma- teria de enmienda, y cuya relevancia a los fines del Proceso es evidente, dis- pone lo siguiente: “El objeto del presente Contrato es la construcción de los Via- ductos de la Unidad Funcional 1 del Proyecto Autopista Cone- xión Pacífico 1: PU (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 8A, 9, 9A, 9B, 10, 10A, 11, 11A, 12 y 13) calzada izquierda y calzada 59 En el Otrosí No. 1, cláusulas 3ª y 4ª y en el Otrosí No. 3, cláusulas 4ª y 6ª aparecen estipulaciones semejantes. 60 Los Anexos Nos. 18 y 29 comprenden varios Anexos (Nos. 18.1 a 18.6, en el caso del primero, y Nos. 29-1 y 29-2, en el caso del segundo).

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S derecha respectivamente. Los Puentes serán en Concreto reforzado y postensado, de tipología Voladizos Sucesivos y por el Sistema placa y viga. Las cimentaciones estarán cons- tituidas por pilotes tipo Caisson aligerados y macizos según el puente, con diámetro interno de 1,30m a 3,0m y longitud de desarrollo variable.

Zapatas rectangulares convencionales, pi- las huecas de sección rectangular con altura promedio en pilas del orden de 25m, incluyendo los aisladores sísmicos que se requieran para estos puentes, con el alcance definido en el pre- sente Contrato. Las obras se pagarán a precio global fijo, salvo aquellas obras específicas de cimentación y relativas a la cons- trucción de los pilotes (Caisson) -según se indica en la Cláusula 11.4.2, las cuales corresponden a las actividades que se paga- rán a precio unitario y cantidad de Obra ejecutada, según se establece en este Contrato.

Asimismo, el objeto del Contrato comprende: (i) el trámite y obtención de los permisos requeridos para la ejecución de las actividades previstas en este Contrato; (ii) la realización de ac- tividades relativas a Gestión Social y Ambiental requeridas para el desarrollo del objeto del Contrato y su alcance -, y (iii) el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones y activi- dades consagradas en la(s) Licencia(s) Ambiental(es) o Pro- gramas de Adaptación de la Guía Ambiental (PAGA), (iv) las actividades necesarias para la protección y traslado de redes.

(…)

PARAGRAFO TERCERO: Las Intervenciones se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los Estudios y Diseños de Detalle, los cuales fueron asumidos como propios por EL CONSTRUCTOR.61 (Énfasis añadido). 61 Las §§ 2.19 y 2.27 del Contrato de Obra, que forman parte de la cláusula 2ª, Definiciones, señalan, respectivamente: “’Estudios y Diseños de Detalle’: Son los estudios y diseños, informes técnicos, planos de construc- ción a nivel de detalle, especificaciones técnicas y estudios de trazado y diseño geométrico que cuenta con la No Objeción de la ANI y la Interventoría del Contrato de Concesión, y demás docu- mentos técnicos que EL CONTRATANTE pone a disposición de EL CONSTRUCTOR, -quien para todos los efectos los asume como propios, junto con los riesgos que de los mismos se deriven.

Los Estudios y Diseños de Detalle igualmente comprenden todas aquellas modificaciones, TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 75. A su turno, la cláusula 13, titulada Plazo del Contrato, señala en su párrafo inicial: “El plazo para la ejecución de la totalidad de las Intervenciones objeto del presente Contrato, será de novecientos cincuenta (950) Días, contados a partir del Día Hábil siguiente al del cum- plimiento de la condición suspensiva de que trata la Cláusula Cuadragésima Primera de este Contrato, de lo cual EL CONTRATANTE informará por escrito al CONSTRUCTOR, dán- dole instrucción de inicio de la ejecución contractual.

No obs- tante, el plazo para la terminación de cada puente que deter- mine el Plan de Obras o el plazo para cada Hito o viaducto no podrá ser modificado y, de no cumplirse, generará las multas que determine el Contrato.” 76. Finalmente, y concomitante con lo anterior, la cláusula 41 del Contrato de Obra, denominada Condición Suspensiva, establece: “Las Partes entienden, acuerdan y reconocen, que todas y cada una de las obligaciones establecidas y derivadas de la celebración del presente Contrato de Obra, a cargo de EL CONSTRUCTOR y de EL CONTRATANTE, se encuentran sujetas a condición suspensiva, consistente en el cumpli- miento total y definitivo de todas y cada una de las condiciones establecidas en la Parte General del Contrato de Concesión, ajustes o complementaciones que EL CONSTRUCTOR llegare a efectuar a los mismos en la ejecución contractual, siempre y cuando se encuentren presentes los supuestos previstos en este Contrato para el efecto, y se hubiere dado estricto cumplimiento a los requisitos y trámi- tes establecidos sobre la materia en el presente documento, con el fin de llevar a cabo tales modificaciones, ajustes o complementaciones.

Hacen parte de los Estudios y Diseños de Detalle, según este término se definió previamente, pero sin limitarse a, tanto los Estudios de Detalle como los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, según tales términos se definen en los numerales 1.59 y 1.60 del Capítulo I de la Parte General del Contrato de Concesión.” (Énfasis añadido).

“’Intervenciones’: Tendrá el alcance previsto en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión- Anexo No. [12]. En general se entiende como Intervención toda Obra de Construcción, Rehabilita- ción y/o Mejoramiento, Mantenimiento Periódico y de Emergencia y Rutinario, necesaria para el cumplimiento de las obligaciones de Covipacífico bajo el Contrato de Concesión.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S para el inicio de la Fase de Construcción del referido Contrato.

Así las cosas, cuando a juicio del CONTRATANTE, se cum- plan las condiciones previstas, así se lo comunicará al CONSTRUCTOR por escrito, para que éste inicie la ejecu- ción del presente Contrato.” (Énfasis añadido). C.2 Efectividad del Contrato de Obra 77. Habida consideración de la cláusula antes transcrita y dada la divergencia de las Partes sobre el momento en que se plasmó la condición suspensiva allí es- tipulada, el Tribunal considera indispensable puntualizar, a los efectos del ar- tículo 1536 del C.C.,62 el momento en que ello tuvo lugar, dado, por supuesto, las consecuencias que se derivan del punto de partida del Contrato. 78.

Así, mientras las Convocadas sostienen que la iniciación del Contrato –y por ende su plazo de ejecución– tuvo lugar el 27 de septiembre de 2016 me- diante la comunicación que le fuera cursada por el Consorcio a Gisaico,63 esta considera que la iniciación del Contrato fue irregular,64 pues no estaba cumplida la condición suspensiva, lo cual solo tuvo lugar el 10 de mayo de 2018 con la suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Construcción del Contrato de Con- cesión.65 62 “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un dere- cho; y resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.” 63 Cf.

Comunicación 04-01-20161003002580 – Anexos de la Demanda Inicial – 2 Correspondencia – Recibida – 2016. 64 En el Dictamen Duque Villegas se afirma: “EL CONTRATANTE [Consorcio] ordenó al CONTRATISTA [Gisaico] dar inicio a las obras a cargo de este, desde septiembre 26 [sic] de 2016, sin que hubiera sido cumplida la condición suspen- siva del contrato, necesaria para dar por iniciada la fase de construcción.” (Énfasis añadido).

(Dictamen Duque Villegas – Página 28). En apreciación que comparte el Tribunal, en el Alegato de las Convocadas se crítica lo expresado por el Perito Duque, por corresponder a un juicio de índole jurídica, ajeno al propósito de su Dicta- men. (Cf. Alegato de las Convocadas – Página 41). 65 Cf. Demanda – Hechos Nos. 3.2.1, 2.3 y

2.4. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 79. El Tribunal no comparte el punto de vista de Gisaico y, por el contrario, consi- dera que la comunicación del 27 de septiembre de 2016 puso en marcha el Contrato de Obra y, con ello el plazo de ejecución previsto en la antes citada cláusula 13. 80. Varios son los motivos que soportan esta conclusión: a. De manera primordial, la referida comunicación, precisamente referen- ciada como “Inicio del Plazo Contractual”, alude específicamente a la cláusula 41 del Contrato y al respecto indica: [E]ste consorcio se permite informar que, en la medida en que las condiciones previas para el inicio de la fase de construcción del Contrato de Concesión 007 de 2014 están cumplidas, el inicio del plazo para la ejecución contractual se dará a partir del día siguiente a la fecha de suscripción del contrato de obra, es decir, el 27 de septiembre de 2016.” b. Este claro texto está en línea con la regla del artículo 1541 del C.C., según el cual: “Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma con- venida.” c. La conducta posterior de Gisaico y del Consorcio confirma que el enten- dimiento común era que el Contrato de Obra se hallaba en ejecución sin reserva ni condicionamiento, pues, en efecto, la Convocante: i Procedió a constituir las garantías previstas en la cláusula 34,66 contempladas “[c]omo requisito para iniciar la ejecución del Con- trato y para la entrega del primer pago a que se refiere el mismo.” 66 Comunicación de octubre 6 de 2016 – Anexos de la Demanda Inicial – 2 Correspondencia – Enviada – 2016 – CEA 001 16-59.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ii Solicitó el pago del anticipo,67 y el Consorcio procedió a ello,68 en línea con lo previsto en el segundo párrafo de la cláusula 15.1, Anticipo, donde se dispone que “[e]l valor del anticipo será girado por EL CONTRATANTE a EL Constructor, dentro de los cuarenta y cinco (45) Días Calendario siguientes a la fecha en la que EL CONTRATANTE le informe al CONSTRUCTOR sobre el acae- cimiento de las condiciones para dar inicio a la ejecución contractual ”.

(Énfasis añadido). iii Al tenor del segundo párrafo de la cláusula 13 del Contrato, donde se estipula que “[u]na vez inicie el plazo de ejecución del Con- trato, EL CONTRATANTE iniciará la entrega de predios a EL CONSTRUCTOR”, solicitó el 14 de octubre de 2016 la liberación de ciertos predios para intervenirlos,69 y el siguiente 24 de octu- bre Conpacífico le dio cuenta de la entrega de diez y nueve (19) de estos. 81.

Y adicional a lo expuesto, cabe recordar que a través del Otrosí No. 1 se mo- dificó el Anexo No. 25 del Contrato, Plan de Obras, estableciendo el programa de fechas de inicio de los trabajos que se detalla a continuación (incluyendo las fechas de finalización), ninguna de las cuales es posterior a mayo de 2018 cuando, aduce Gisaico, se inició el plazo de ejecución contractual.

Puente Tramo Tipo Fecha Inicio dd-mm-aaaa Fecha Terminación dd-mm-aaaa 01 Placa y Viga 67 La referencia a la comunicación del 10 de noviembre de 2016 referida en el Alegato de las Convo- cadas no es exacta. La cita correcta es: Tera Pruebas No. 1 – Anexos Demanda Inicial – 2_Comunicaciones Enviadas – CEA009-16-50. 68 Pruebas No. 2 (electrónico) – Anexos Contestación Convocadas – 7.

Anticipos. 69 Comunicación de octubre 14 de 2016 – Anexos de la Demanda Inicial – 2 Correspondencia – En- viada – 2016 – CEA 001 16-59. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Puente Tramo Tipo Fecha Inicio dd-mm-aaaa Fecha Terminación dd-mm-aaaa Derecho 10-05-2017 08-03-2018 Izquierdo 23-08-2017 25-06-2018 02 Placa y Viga Derecho 10-05-2017 17-07-2018 Izquierdo 13-09-2017 13-09-2018 03 Voladizo Derecho 10-05-2017 06-09-2018 Izquierdo 28-12-2016 24-04-2018 04 Voladizo Derecho 18-08-2017 15-11-2018 Izquierdo 04-04-2017 05-07-2018 05 Box Culvert Sur 23-04-2018 18-09-2018 Norte 23-04-2018 18-09-2018 06 Placa y Viga Derecho 04-04-2017 19-02-2018 Izquierdo 20-07-2017 05-06-2018 07 Placa y Viga Derecho 30-10-2017 10-09-2018 Izquierdo 13-02-2018 29-01-2019 08 Voladizo Derecho 31-07-2017 22-04-2019 Izquierdo 11-01-2017 03-10-2018 08 A Viga y Placa Derecho 19-07-2017 21-09-2018 Izquierdo 10-03-2017 19-12-2017 09 Voladizo Derecho 11-08-2017 29-01-2019 Izquierdo 13-03-2017 03-09-2018 09 A Viga y Placa Derecho 11-08-2017 27-08-2018 Izquierdo 04-04-2017 15-01-2018 09 B Viga y Placa TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Puente Tramo Tipo Fecha Inicio dd-mm-aaaa Fecha Terminación dd-mm-aaaa Derecho 20-09-2017 11-01-2019 Izquierdo 17-05-2017 22-08-2018 10 Voladizo Derecho 31-08-2017 16-04-2019 Izquierdo 03-04-2017 21-11-2018 10 A Viga y Placa Derecho 18-08-2017 23-10-2018 Izquierdo 04-04-2017 10-08-2018 11 Voladizo Derecho 01-09-2017 27-03-2019 Izquierdo 04-04-2017 30-10-2018 11 A Viga y Placa Derecho 04-04-2017 13-06-2018 12 Voladizo Derecho 25-08-2017 03-05-2019 Izquierdo 06-03-2017 15-11-2018 13 Viga y Placa Derecho 09-02-2018 01-03-2019 Izquierdo 27-09-2017 19-10-2018 82.

Fijado lo anterior, y subrayando que en este Arbitraje no se ha planteado con- troversia acerca de la suscripción del Contrato, el Tribunal puntualiza que, efec- tivamente, este fue celebrado y, además, cobro vigor en la oportunidad atrás establecida, valga decir el 27 de septiembre de 2016, lo cual deriva en que la Pretensión No. 1 de la Demanda y la No. 1.1 de la Reconvención, ambas del mismo corte, serán acogidas, no sin que el Tribunal ponga de pre- sente que una y otra, más que pretensiones que impliquen una decisión –asunto que es el propio de las peticiones de una demanda (principal o reconvencional)– corresponden a una mera constatación acerca de la celebración del Contrato de Obra. 83.

La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 84. Cosa diferente es, por supuesto, la serie de avatares que se presentaron du- rante la ejecución contractual, problemática que será tratada en los apartados posteriores. C.3 Ejecución contractual. Incumplimiento reclamado por Gisaico 85.

Como atrás se mencionó, y es patente a raíz de este Arbitraje, cada Parte pre- gona el incumplimiento de la contraria en la ejecución del Contrato de Obra, solicitando las condenas que aparecen en la Demanda y en la Reconvención. 86. En el caso de la Convocante, la piedra angular es la Pretensión No. 2, donde se pide declarar “que, por los hechos alegados en este escrito [Demanda], la parte demandada incumplió dicho Contrato [Contrato de Obra].” 87.

A su turno, y con carácter consecuencial, en la Pretensión No. 3 Gisaico so- licita la declaratoria de responsabilidad solidaria de las Convocadas por los per- juicios que se lleguen a acreditarse en el Proceso por varios conceptos, el pri- mero de los cuales (§ 3.1) proviene de “[p]erjuicios causados por [a] los puen- tes que no se pudieron construir por causa imputable a LA PARTE DEMANDADA y [b] por los puentes que no se pudieron terminar al venci- miento del contrato [sic] por causa imputable a LA PARTE DEMANDADA” (énfa- sis añadido), añadiendo en la Pretensión No. 4 la solicitud de condenar a las Convocadas al pago resarcitorio que fuere demostrado en el Proceso. 88.

El texto anterior implica, entonces, que dadas las fuentes de responsabilidad que aduce Gisaico (imposibilidad de construcción e imposibilidad de terminación de los Puentes), la tarea del Tribunal radica en (i) esclarecer si efectivamente se tipificó una u otra circunstancia (o ambas); y (ii) en caso tal, si ello obedeció o no a incumplimientos de las Convocadas, aspectos que serán analizados a continuación, con la expresa prevención de que si no fuere hallado incumpli- miento de Conpacífico en esta materia, caerían por este aspecto las Pretensio- nes Nos. 3 y 4 de la Demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S C.3.1 Las vías de acceso para la construcción de los puentes contratados a Gisaico 89. Una de las divergencias más debatidas a lo largo del Proceso corresponde a la responsabilidad por las vías de acceso para fines de la construcción de los Puen- tes, asunto que aborda el Tribunal a continuación. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES 90.

Las posiciones opuestas de las Partes pueden reseñarse como sigue. Convocante 91. En los Hechos de la Demanda,70 se señala, inter alia: “3.2.2. LA PARTE DEMANDADA, sabiendo que la construcción de las vías que forman parte del proyecto era el prerrequisito para que se pudiera iniciar la construcción de cada puente, no cumplió con dicha obligación, impidiendo que la construcción de los puentes iniciara en la forma programada o que simple- mente no pudiera iniciarse la construcción de los puentes afec- tados.”71 “2.9.

Igualmente, como consecuencia de que las explanaciones de las vías que hacían parte del proyecto no habían sido termi- nadas y no se podía llegar con recursos a los sitios en los que 70 De manera sui generis, la estructura de la Demanda contempla una “Sección Tercera – Hechos”, que comprende las §§ 3.1 a 3.15 (páginas 8 a 12), para continuar con la presentación “en detalle [de] los hechos que en forma general se han narrado al iniciar esta SECCION”, a través de los capítulos Primero, §§ 1.1 a 1.3.2.1 (páginas 12 a 18);

Segundo, § 2.1 a 2.30.4 (páginas 18 a 70); Tercero, § 3.1 a 3.6.2 (páginas 70 a 77); Cuarto, §§ 4.1 a 4.7 (páginas 77 a 94); Quinto, §§ 5.1 a 5.4 (páginas 94 a 97); Sexto, § 6.2 [sic] a 6.5 (páginas 98 a 100); Séptimo, §§ 7.1 a 7.8 (páginas 100 a 113); Octavo (páginas 113 a 114); y Noveno (página 114), motivo por el cual en ocasiones se presenta duplicidad de numeración. 71 Demanda – Página

9. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S se construirían los puentes, el inicio de las obras correspon- dientes a algunos puentes no pudieron adelantarse.”72 92. A su turno, en varias partes de su Alegato, Gisaico se refiere a la problemática de las vías de acceso, debiendo destacarse las siguientes manifestaciones: “El grupo constructor conformado por el Concesionario COVIPACÍFICO e integrado por las sociedades EPISOL Y PRODEPACÍFICO, debía construir las obras autorizadas por la licencia ambiental otorgada al proyecto y en las condiciones allí definidas, siguiendo todas las indicaciones del Plan de Manejo Ambiental y del Estudio de Impacto Ambiental.

Así se constru- yen todos los proyectos de concesión en este país. El proyecto consistía fundamentalmente en varias Unidades Funcionales, y, en general, las intervenciones estaban restrin- gidas a la construcción de un corredor vial, unos accesos, unos zodmes y unas instalaciones. Como esas obras requerían de un gran número de frentes de trabajo, en la Unidad Funcional 1, el Concesionario y su Grupo Constructor optaron por hacer dos (2) subcontratos indepen- dientes: • Uno para la construcción de 35 Puentes el cual celebró con GISAICO S. A. y es el que nos tiene metidos en este pleito. • El otro para la construcción del Corredor Vial, incluidos los accesos (dentro de ellos las vías industriales) y los bypass.

( ) El problema fue que CONPACÍFICO hizo las cosas al revés, pues celebró el primer subcontrato, con GISAICO, 6 meses antes del segundo subcontrato, con el CONSORCIO VICONPACÍFICO. 72 Ibid. – Página

21. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Y digo que al revés, porque, para que los Puentes se pudieran construir se necesitaba poder llegar con personal, materiales y equipos a los sitios donde se construirían los estribos de los Puentes. El proyecto de CONCESIÓN presentado ante la ANLA había pre- visto que esa llegada se producía de dos (2) maneras: • Para algunos puentes y en forma parcial por la vía existente que de Medellín conduce a Bolombolo, • Pero, para otros puentes, la gran mayoría de ellos, el acceso era por el propio Corredor Vial y en condiciones de utilización. El problema se produjo porque, por tratarse de un proyecto de montaña, primero se requería construir los accesos (incluidas las vías industriales), y solo después de construirlos se podía iniciar la construcción del Corredor Vial.

Por esto, si no se tenía la construcción de los accesos (incluidas las vías industriales) y menos la del corredor vial, no se podían construir los puentes que requerían del Corredor como su acceso. El resultado de esta equivocación es que CONPACÍFICO nunca le pudo entregar a tiempo a GISAICO los accesos y el corredor vial para que GISAICO a su vez pudiera construir los puentes como se tenía programado.

( ) Al no poder cumplirle a GISAICO, la única excusa que se le ocurrió a CONPACÍFICO fue decir que los accesos eran respon- sabilidad GISAICO [sic], es decir, que estaba incluida su cons- trucción en su subcontrato.”73 73 Alegato de Gisaico – Páginas 5 y

6. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 93. Y adelante añade la Convocante, en el marco de (i) las vías de acceso para poder llevar a cabo la construcción de los Puentes; y (ii) la sujeción al Estudio de Impacto Ambiental: “En el Estudio de Impacto Ambiental no se mencionan vías in- dustriales como independientes de los accesos, sino como uno de ellos.

Al contrario, se mencionan los nuevos accesos reque- ridos para el proyecto, los cuales, se dice, incluyen las vías in- dustriales (…) Esto [con referencia a la Tabla 2.38 que aparece en la § 2.2.8.2 del E.I.A.] quiere decir que el proyecto que se licenció incluyó la posibilidad de utilizar las vías existentes, y la construcción de nuevos accesos (dentro de los cuales se incluyeron las vías industriales), siendo claro que habían [sic] accesos para las vías que forman parte integral del proyecto, accesos nuevos para los puentes 4, 7 y 12 y accesos (vías industriales) para los ZODMES, Instalaciones temporales fijas, plantas de tritura- ción, concreto y asfalto.”74 94.

Destaca Gisaico, en fin, que “[e]n ninguna parte se menciona la posibilidad de construir accesos por trochas y en forma libre y sin restricciones por parte del Grupo Constructor o de sus subcontratistas”, y, además, resalta que acorde con la Tabla 2.12 de la § 2.2.2.2 del Estudio de Impacto Ambiental,75 “los puentes 9 B y 11 A, pese a estar incluidos dentro de las obligaciones de GISAICO, no fueron objeto de licenciamiento inicial del proyecto, es decir, no se encontraba autorizada su construcción en la Resolución nro. 510 de 2016”.76 74 Ibid. – Páginas 24 y 27. 75 Ibid. – Página 33. 76 Ibid. – Página

29. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Convocadas 95. Frente a la posición de Gisaico, las Convocadas ponen de presente las estipu- laciones contractuales que excluirían las vías de acceso de la responsabilidad del Consorcio, y al efecto aluden a: a. La § 1.1 de la cláusula 1ª del Contrato de Obra, donde Gisaico declaró y garantizó su plena familiaridad con las condiciones para el desarrollo de los trabajos a su cargo, incluyendo “medios y vías de transporte y par- ticularmente todo lo referente a transporte a los sitios de trabajo vías de acceso y todos los demás aspectos que puedan afectar el cum- plimiento del Contrato”; y b. El cuarto párrafo de la § 6.37 (Obligaciones en materia de vías de acceso y otras obras provisionales), donde como parte de las obligaciones de Gisaico se estipuló que “[d]urante su permanencia en las obras, estarán a cargo de EL CONSTRUCTOR la construcción, mejoramiento y conser- vación de las obras provisionales o temporales, que no forman parte integral del Proyecto, tales como vías provisionales, vías de acceso, in- dustriales y las demás que se consideren necesarias para el buen desa- rrollo de las actividades a cargo ”. 96.

A su turno, en la § 4.4 de su Alegato –titulada “GISAICO no probó que no hubiera asumió [sic] la responsabilidad de los accesos. Lo contrario sí quedo probado”– las Convocadas destacan que el Contrato 06-17 no tenía como pro- pósito la construcción de accesos sino las vías mismas del Proyecto, lo cual incluía las vías industriales necesarias para estas, las cuales eran “independien- tes y autónomas de los accesos que debía auto-proveerse GISAICO en el marco de sus obligaciones contractuales.”77 77 Alegato de las Convocadas – Página 108.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 97. En este contexto, Conpacífico señala que es infundada la alegación de Gisaico de que tan no era de su cargo lo concerniente a las vías de acceso que, a solicitud de aquel, ofertó la construcción de una vía industrial, pues, afirman las Convocadas, ello correspondía a una tarea referente a las vías del Proyecto, no a la construcción del acceso a los Puentes, la cual, sin embargo, podía tener el efecto colateral de servir para el acceso a estos, agregando que si bien la Convocante expresó su preocupación por que el Contrato de Obra previera que los accesos eran responsabilidad plena de Gisaico sin remuneración por ello, accedió a suscribirlo en las condiciones allí consignadas. 98.

Como apoyo adicional de su oposición, las Convocantes se refieren al Dictamen Echeverri – Sánchez, donde se presentan varias fotografías de vías construidas por Viconpacífico sobre las cuales los Peritos conceptúan que de ellas “pudo beneficiarse Gisaico en algunos casos, sin ser su objeto específico proporcionar acceso a los puentes”,78 añadiendo que las fotografías “permiten apreciar con claridad que tales vías no eran ‘acceso a los puentes’ sino para facilitar acceso a los ramos en que se dividió la Unidad Funcional 1.”79 99.

Las Convocadas, en fin, señalan que en la programación de los trabajos Gisaico no hizo mención alguna a la precedencia que debía tener la construcción de las vías de acceso que reclama, poniendo de presente que el Dictamen Echeverri – Sánchez expresa que “[e]n la programación de obras civiles, la buena práctica aconseja incluir como hitos precedentes las obligaciones de la contraparte, si ellas fueren pactadas en los contratos.

En este caso no sucedió así.”80 78 Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 397, citado en el Alegato de las Convocadas – Página 112. 79 Ibid. – Páginas 400 y 113. En la diligencia de contradicción del Dictamen Echeverri – Sánchez, frente a preguntas del Apode- rado de Gisaico, los Peritos reiteraron su opinión sobre el propósito de las vías industriales cons- truidas por Viconpacífico.

(Cf. Alegato de las Convocadas – Páginas 113 a 115). 80 Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 401, citado en el Alegato de las Convocadas – Páginas 120 y 121. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 100. A la luz de las antagónicas posiciones antes reseñadas, el Tribunal acomete la evaluación de esta parte de la controversia destacando que, como fue puesto de presente por Gisaico con motivo del traslado de las Excepciones propuestas por las Convocadas, es necesario establecer cuáles eran –como prescribe la § 6.37 del Contrato– “las obras provisionales o temporales que no forman parte integral del Proyecto” (énfasis añadido), pues las que sí formaban parte de este se hallarían a cargo de Conpacífico.81 101.

Esta circunstancia conduce, entonces, a referirse al Estudio de Impacto Am- biental y a la Licencia Ambiental, documentos que forman parte del Contrato de Obra.82 Estudio de Impacto Ambiental y Licencia Ambiental 102. Como punto de partida sobre este tema, el Tribunal pone de presente que: a. La versión final del Estudio de Impacto Ambiental (Rev. 03) comprende doce (12) capítulos y un Resumen Ejecutivo.83 b. La Licencia Ambiental fue otorgada a través de la Resolución No. 510- 96 y, dentro de las múltiples obras allí contempladas, la parte motiva incluye las vías de acceso como parte de los aspectos generales del 81 Cf.

Principal No. 2 – 20201002. 82 El Anexo 5 de la cláusula 40 incluye como documentos integrantes del Contrato: “Estudio de Impacto Ambiental, Licencia Ambiental (Resoluciones 510 y 785 de 2016), Levanta- miento de Veda Nacional (Resolución 2591 de 2015), Levantamiento de Veda Regional (Resolución 0401603-21915 de 2016), Sustracción de Área de Reserva (Acuerdo 471 de 2016).” Por su parte, la § 2.17 del Contrato define “Estudio de Impacto Ambiental”, así: “Es el documento contenido en el Anexo No. [5] del presente Contrato.” 83 Pruebas No. 3 – EIA - ANLA – 1.

ESTUDIO EIA. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Proyecto Pacífico 1,84 circunstancia que, a su turno, fue reflejada dentro de las obras autorizadas a Covipacífico a través de la Resolución de la ANLA No. 835 del 18 de julio de 2017, donde se aclaró de oficio el artículo 2 (1) de la Resolución No. 510-16.85 c. A este efecto, dentro de las vías solicitadas se identifican las siguientes: i Bypass Puente No. 1; ii Bypass Puente No. 2; iii Acceso portal entrada túnel Sinifaná y Puente No. 4; iv Acceso PK6 + 350 y Puente No.7; v Bypass Puente No. 9; vi Bypass Puente No. 10; vii Bypass Puente No. 11; viii Acceso Puente No. 12 e IT04; y ix Acceso Puente No. 12. d. La Licencia Ambiental, a su turno, fue modificada, por solicitud de Co- vipacífico del 24 de marzo de 2017, derivando en la Resolución No. 389- 18.86 84 Tera Pruebas No. 1 – Anexos Demanda Inicial – 1.

Contractual – Anexos Contrato – 5_Estudio de Impacto Ambiental. 85 Pruebas No. 3 – Expediente ANLA – Carpeta LAV0071-00-2015 – Carpeta 8 - PDF 138. 86 Ibid. – Carpeta 6 – Archivo 2018049126-3- 000. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 103. Ahora bien, dada la extensión tanto del Estudio de Impacto Ambiental como de la Licencia Ambiental, el Tribunal se centrará en los aspectos relacionados con el Contrato de Obra, valga decir, los Puentes y las vías industriales o de acceso correspondientes a la Unidad Funcional No. 1,87 la cual comprendía “la cons- trucción de un trazado de 13,50 km de vías a cielo abierto en doble calzada, de los cuales, aproximadamente 2 km corresponde a 16 puentes dobles o gemelos, y 1,35 km para el tubo calzada derecha del túnel Sinifaná y 1,36 km calzada izquierda.”88 104.

En este contexto, el Estudio de Impacto Ambiental: a. En materia de Puentes de la UF 1, contemplaba los contratados con Gisaico, salvo los Nos. 8-A, 9-A, 10-A y 11-A,89 los cuales, no obstante, fueron incluidos como parte del Contrato de Obra. b. En cuanto a los accesos necesarios para la ejecución del Proyecto, se- ñalaba que estos podían satisfacerse bien a través de las vías existentes o bien a través de la construcción de nuevos accesos.

De hecho, la § 2.2.8.2, conspicuamente denominada Nuevos Accesos, incluye la Tabla 2.38 donde figura un listado de “Accesos existentes” y otro de “Accesos nuevos”, resaltando el Tribunal que, en materia de Puentes, los últimos incluyen los Nos. 4, 7 y 12, así como los bypass correspondientes a los Puentes Nos. 2, 9, 10 y 11.90 87 Como se aprecia en la imagen reproducida en la § C.1 supra, el Proyecto comprende cuatro (4) Unidades Funcionales, cuya descripción aparece en el capítulo 2 del E.I.A. (Cf. página 9). 88 Estudio de Impacto Ambiental – Capítulo 2 – Página 16. 89 Cf.

Ibid. – Páginas 37 y 38. Cabe precisar que en la Resolución No. 389-18 en cuanto a Puentes para la UF1 se da cuenta de la autorización para los Nos. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 8-A, 9, 9-A, 9-B, 10, 10-A, 11, 12 y 13, en calzadas derecha e izquierda; el No. 5, Box norte y sur; y el No. 11-A, en calzada derecha únicamente. 90 Estudio de Impacto Ambiental – Capítulo 2 – Páginas 150 y 151.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 105. El Tribunal también observa que de manera consistente -y corroborando lo an- terior- en la Resolución No. 389-18: a. Se señala, en la parte motiva y con referencia a la “Construcción y ope- ración de nuevas vías industriales”: “Una de las modificaciones propuestas por la Concesionaria Vial del Pacifico, consiste en la construcción de doce (12) nue- vas vías industriales que se requieren para poder acceder a tramos de obra, túneles, instalaciones temporales, ZODME, ta- lleres, frentes de obra y como bypass para la construcción de puentes; ajustar diseños, cambio de código o nomencla- tura y cambios de longitud, así como desistir del uso de algunas de las vías ya licenciadas en la Resolución 510 de 2016.”91 (Énfasis añadido). b. Con referencia al acceso al portal de entrada del túnel Sinifaná y al Puente No. 4, se toma nota de que “[s]e renuncia a [sic] vía industrial por las altas pendientes y dificultades constructivas.”92 c. No se modifican los restantes accesos. d. Se incluye la “Tabla Nuevas Vías Industriales”, en la cual, por una parte, se alude al acceso al Puente No. 8-A y, por otra parte, se mencionan los bypass relativos a los Puentes Nos. 1, 9-A, 9-B y 10-A, indicando espe- cíficamente que se trata de vías industriales que funcionan para la construcción de los Puentes correspondientes.93 91 Resolución No. 389-18 – Página 54. 92 Ibid. – Pagina 53. 93 Ibid. – Página

57. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S e. Se recoge lo anterior en la “Tabla Consolidado de vías industriales”,94 donde con referencia a la UF 1, se autorizan las siguientes relacionadas con el acceso o bypass de los Puentes: i Bypass Puente No. 1; ii Bypass Puente No. 2; iii Acceso PK6 + 350 y Puente No.7; iv Acceso PK7 + 650 y Puente No. 8-A; v Bypass Puente No. 9; vi Bypass Puente No. 9-A; vii Bypass Puente No. 9-B; viii Bypass Puente No. 10; ix Bypass Puente No. 10-A; x Bypass Puente No. 11; y xi Acceso PK10 + 730 y Puente No. 12. f. Lo anterior, a su turno, es consistente con la § 4.3 (a) (ii) del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión, donde se lee: “(a) Sin perjuicio de lo establecido en la Parte General del Con- trato y en las Especificaciones Técnicas durante la Fase de 94 Ibid. – Página

57. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Construcción el Concesionario deberá llevar a cabo las siguien- tes actividades: ( ) (ii) Realización de todas las actividades necesarias para el de- pósito de todos los materiales provenientes de la excavación y de los movimientos de tierra de las vías a cielo abierto y obras especiales como túneles.

Estas actividades incluyen vías de acceso ”.95 (Énfasis añadido). 106. Así, entonces, la evaluación precedente conduce al Tribunal a concluir que las vías industriales que resultaban necesarias para acceder a los Puentes: a. Sí formaban parte del Proyecto Pacífico 1 y, por ende, no cabría exi- girle a Gisaico su construcción a la luz de la atrás citada § 6.37 del Con- trato de Obra. b. Por el contrario, junto con la construcción de la vía principal, era de cargo de Conpacífico la construcción de las vías industriales o de los bypass que permitieran acceder a cada Puente, estando circunscrita la tarea de Gisaico a los accesos propios que fueran necesarios dentro del área de construcción de los Puentes. c. Por ende, los accesos formaban parte de la ruta crítica del Proyecto,96 circunstancia que no sufre demérito con ocasión de la aseveración del Dictamen Echeverri – Sánchez en el sentido de que, pese a ser una buena práctica, incluir en la programación de obras los hitos preceden- tes a cargo de otra parte, ello no tuvo lugar en el caso del Contrato de 95 Tera Pruebas No. 1 – Anexos Demanda Inicial – 1.

Contractual – Anexos Contrato – 12-Contrato de Concesión – Tomo 1. 96 Se caracteriza la “ruta crítica “como el camino más largo para finalizar un proyecto con la menor cantidad de holgura total. La ruta crítica abarca la totalidad del proyecto, desde la primera actividad del mismo hasta su hito final.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Obra,97 como se observa de la siguiente secuencia en el marco de la contradicción de ese Dictamen: “DR. ROJAS: ¿El hecho de que no figure [sic] esas prece- dencias en el programa de trabajo hace desaparecer una obli- gación que pudo haber estado incluida en otros documentos? SR. ECHEVERRI:98 Pudiera estar en otros documentos, lo que sí es que no es normal que una programación quede por fuera esas precedencias cuando son obligaciones de otros que per- miten el trabajo del contratista.

DR. ROJAS: Cuando usted califica eso de normal, como en referencia de lo que ocurrió fue algo anormal, ¿quiere significar eso que ocurre en situaciones que usted ha experimentado o ha habido casos en que verdaderamente esas obligaciones fi- guren en otros contratos y no en el programa de trabajo? SR. ECHEVERRI: La buena práctica de la programación de obras acostumbra a señalar esas precedencias y darle la im- portancia que realmente tiene… y uno las incluye, en una buena práctica de programación… en el diagrama de barras o en el programa que se presente”.99 d. Y adicionalmente, debe subrayarse que las vías industriales fueron au- torizadas por la Licencia Ambiental (incluyendo su modificación), de ma- nera tal que no es factible sostener que fuera obligación de Gisaico construir vías industriales o accesos diferentes a los licenciados. 97 Cf.

Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 21. 98 En la transcripción del Testimonio se utiliza “Echeverry”. No obstante, para fidelidad con el Perito, se utilizará su apellido correcto, esto es, “Echeverri”. 99 Testimonio de Gonzalo Echeverri – Página

16. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 107. Establecido lo anterior, (i) formando el Estudio de Impacto Ambiental parte del Contrato de Obra;100 y (ii) estando obligada Gisaico a su observancia de con- formidad con la § 6.34.2,101 integrante de sus “Obligaciones en materia am- biental”, el Tribunal pone de presente que –de manera general– no era viable realizar intervenciones, i.e. construcción de accesos, por fuera de lo permitido en el Estudio de Impacto Ambiental, circunstancia que conduce a examinar lo ocurrido en esta materia respecto de cada uno de los Puentes.102 Análisis sobre los Puentes 108.

Sobre este tema, el Tribunal comienza por destacar que, acorde con la circuns- tancia de que Gisaico únicamente reclama el resarcimiento de perjuicios en función de “los puentes que no se pudieron construir” y “los puentes que no se pudieron terminar”, el análisis que sigue excluirá aquellos Puentes donde se presenta coincidencia entre las Partes acerca de su terminación plena, valga decir, los que se indican en la tabla que sigue. 100 El Anexo 5 de la cláusula 40 incluye como documentos integrantes del Contrato: “Estudio de Impacto Ambiental, Licencia Ambiental (Resoluciones 510 y 785 de 2016), Levanta- miento de Veda Nacional (Resolución 2591 de 2015), Levantamiento de Veda Regional (Resolución 0401603-21915 de 2016), Sustracción de Área de Reserva (Acuerdo 471 de 2016).” Por su parte, la § 2.17 del Contrato define “Estudio de Impacto Ambiental”, así: “Es el documento contenido en el Anexo No. [5] del presente Contrato.” 101 “Cumplir estrictamente con las obligaciones y lineamientos establecidos en el (los) Estudio(s) de Impacto Ambiental, así como aquellos que se deriven de la(s) Licencia(s) Ambiental(es), las fichas de manejo y monitoreo ambiental respectivas, y demás permisos otorgados, en materia ambiental para la ejecución de las Intervenciones.” 102 En torno a la viabilidad de analizar de manera individual lo ocurrido respecto de cada Puente sin que ello constituya demérito de la índole “de resultado” que corresponde a las obligaciones estipu- ladas en el Contrato de Obra, el Tribunal se remite a las consideraciones que sobre el particular aparecen en la § D.1 infra.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Puente Estado Según Gisaico Según Conpa- cífico103 1 – Derecho Terminado con prueba de carga 100% 100% 1 – Izquierdo Terminado con prueba de carga 100% 97.99% 2 – Derecho Terminado con prueba de carga 100% 100% 2 – Izquierdo Terminado con prueba de carga 100% 100% 3 – Izquierdo Terminado con prueba de carga 100% 100% 5 – Sur Terminado con prueba de carga 104 100% 100% 5 – Norte Terminado con prueba de carga 105 100% 100% 6 – Derecho Terminado con prueba de carga 100% 100% 6 – Izquierdo Terminado con prueba de carga 100% 100% 7 - Izquierdo Terminado con prueba de carga 106 100% 100% 109.

Precisado lo anterior, se anota lo que sigue respecto de los demás Puentes, tratando en primer lugar lo relativo a los Puentes que no se pudieron 103 Cf. tabla presentada en la Contestación de la Demanda, donde, en respuesta al Hecho No. 2.30 de la Demanda, las Convocadas, previo a incluir la tabla en referencia, afirman: “No es cierto.

El verdadero estado de la ejecución de los puentes a la finalización del CONTRATO DE OBRA era el siguiente: [Sigue la tabla]”. (Énfasis añadido). (Contestación de la Demanda – Páginas 54 a 56). 104 Según el Consorcio no requería prueba de carga. 105 Ibid. 106 Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S construir y, en segundo término, lo concerniente a los Puentes que no se pudieron terminar. 110.

Sobre la primera categoría, cuyo detalle aparece en la tabla que sigue, el Tri- bunal precisa que no hay desacuerdo entre las Partes sobre su composición – trece (13) Puentes– alegando Gisaico que Conpacífico no terminó las vías que hacían parte del Proyecto y permitía llegar al respectivo Puente,107 y apuntando las Convocadas que, si bien consideran que era obligación de Gisaico construir las vías de acceso, cabe reconocer las fechas en que la vía o trocha llegó a cada uno de estos Puentes.108 Puente Fecha Inicio Programa Meses para Constr.109 Fecha llegada vía Plazo rest.110 Meses 8-A – Derecho 07-2017 14 01-2019 4 8-A – Izquierdo 03-2017 9 01-2019 4 9 – Derecho 08-2017 18 04-2019 1 9 – Izquierdo 03-2017 18 04-2019 1 9-A – Derecho 08-2017 13 02-2019 3 9-A – Izquierdo 04-2017 10 02-2019 3 9-B – Derecho 09-2017 16 12-2018 5 9-B – Izquierdo 05-2017 9 12-2018 5 11-A 04-2017 15 06-2017 13 12 – Derecho 08-2017 21 05-2017 24 12 – Izquierdo 03-2017 21 05-2017 19 13 – Derecho 02-2018 13 05-2019 0 13 – Izquierdo 09-2017 13 05-2019 0 107 Cf.

Demanda – Página 69. 108 Cf. Alegato de las Convocadas – Página 106 - Tomado del Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 83. 109 Si bien el plazo para la construcción de los Puentes estaba dado en días, se ha utilizado como referencia el número de meses (tomando los días, dividiendo por 30 y aproximando hacia arriba o hacia abajo las fracciones superiores o inferiores a 0,5) para poder hacer el contraste con la co- lumna sobre plazo restante para la terminación del Contrato de Obra. 110 Al 4 de mayo de 2019, fecha determinada de conformidad con la cláusula 13 del Contrato de Obra.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 111. La tabla anterior permite advertir que en la mayoría de los casos el acceso para poder iniciar la construcción ocurrió tiempo después de la fecha programada para la iniciación del respectivo Puente y, además, sin espacio suficiente para su construcción dentro del plazo inicial del Contrato de Obra (y ni aun con la extensión acordada en el Otrosí No. 2), motivo por el cual cabe concluir que, exceptuando los Puentes Nos. 11-A y 12 (derecho e izquierdo), se configura un incumplimiento de las Convocadas. 112.

Fijado lo anterior, pasa el Tribunal a ocuparse de los Puentes que no se pudieron terminar, los cuales se detallan en la tabla que sigue: Puente Fecha Inicio Programa Fecha llegada vía Fecha Inicio Real Fecha Term. Programa 3 – Der. 05-2017 Vía existente 05-2017 09-2018 4 – Der. 08-2017 08-2018 10-2018 11-2018 4 – Izq. 04-2017 08-2018 09-2018 07-2018 7 – Der. 10-2017 03-2017 05-2017 09-2018 8 – Der 07-2017 Vía existente 02-2017 04-2019 8 – Izq. 01-2017 Vía existente 02-2017 10-2018 10 – Der. 08-2017 09-2018 10-2018 04-2019 10 – Izq. 04-2017 09-2018 10-2018 11-2018 10 A – Der. 08-2017 09-2018 10-2018 10-2018 10 A – Izq. 04-2017 09-2018 10-2018 08-2018 11 – Der. 09-2017 Vía existente 10-2017 03-2019 11 – Izq. 04-2017 Vía existente 11-2017 10-2018 113.

Con relación a estos Puentes, y en función de las vías de acceso, se pone de presente lo siguiente: a. Respecto de los Puentes Nos. 3, 7 y 8 (todos derecho), no es dable predicar incumplimiento de las Convocadas, pues, (i) como se detalla más adelante en la § D.1.1 infra, el primero inició su construcción en la TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S fecha programada y los dos (2) restantes lo hicieron antes de tal fecha; y (ii) respecto de los Puentes Nos. 3 (derecho) y 8 (derecho e izquierdo) el acceso era posible a través de la vía existente, de manera que ninguna responsabilidad puede atribuírsele a Conpacífico por su falta de terminación. b. Con relación a los restantes, el Tribunal observa que: i Respecto del Puente No. 4 (derecho e izquierdo), la vía de acceso tan solo llegó en agosto de 2018, valga decir con un retraso sig- nificativo frente a las fechas previstas para iniciar su construc- ción,111 –como claramente se puede apreciar en la tabla prece- dente– razón por la cual cabe concluir que se configuró un incum- plimiento por parte de las Convocadas,112 sin que pueda conside- rarse eximente lo consignado en el Dictamen Echeverri – Sánchez sobre eventual posibilidad de acceso a través de senderos peato- nales o caminos de herradura.113 111 Esta situación guarda relación con las dificultades de construcción de la vía de acceso a la entrada del Túnel de Sinifaná y al Puente No. 4, que fue autorizada por la Licencia Ambiental contenida en la Resolución No. 510 de 2016 y luego desistida y remplazada por otra vía industrial según consta en la Resolución No. 389 de 2018.

En torno al retraso en la disponibilidad de las vías de acceso, el Tribunal destaca las preocupaciones expresadas por Gisaico en comunicaciones CEA006-18-59 del 20 de abril de 2018; CEA08-18-59 del 31 de julio de 2018; y CEA033-18-59 del 4 de octubre de 2018. 112 En el Dictamen Echeverri – Sánchez se indica como causa del retraso en la construcción de este Puente “la controversia sobre la obligación o no de Conpacífico de proveer los accesos hasta los estribos.” (Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 178). 113 Cf. ibid. – Páginas 170 y 171.

Sobre el empleo de este tipo de “acceso”, en el Dictamen Echeverri – Sánchez se lee: “6.3.8 ¿Según su conocimiento y experiencia que se hace comúnmente en el medio co- lombiano cuando no se dispone de acceso carreteable por la faja de la vía o ‘trocha’? RESPUESTA: En el medio colombiano, cuando no se cuenta con acceso carreteable por la faja de la vía o ‘trocha’, se acude a establecer caminos de herradura para acceder, y a emplear medios rudimentarios para transportar por ellos, con mulas, los materiales y equipos pequeños, o desar- mados por partes, sobre todo para las fundaciones; en otras ocasiones, en función de las condicio- nes del sitio, se instalan malacates o teleféricos.

Llegada la hora de construir la infraestructura - si TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ii Respecto del Puente No. 8 (izquierdo), considerado el más com- plejo de los encargados a Gisaico, no hay margen para deducir incumplimiento por parte de las Convocadas, pues fuera de que el acceso estaba previsto a través de la utilización de la vía exis- tente (como se mencionó previamente), el inicio de las tareas (febrero de 2017) es virtualmente coincidente con la fecha pro- gramada (enero de 2017). iii Con relación a los Puentes No. 10 (derecho e izquierdo) y 10-A (también derecho e izquierdo), mientras en el Dictamen Echeverri – Sánchez se indica que la iniciación de trabajos podía llevarse a cabo construyendo senderos peatonales o caminos de herra- dura,114 accesos cuya llegada fija en enero de 2018, para el Puente No. 10 (derecho e izquierdo), y en noviembre de 2017 para el Puente No. 10-A (derecho e izquierdo),115 Gisaico man- tiene que a la luz de la Licencia Ambiental no era dable y menos obligación de la Convocante “construir trochas en la montaña para llegar a los sitios de construcción de los puentes y de utilizar mulas para transportar equipos y materiales”.116 A este respecto, Gisaico, fuera de otras consideraciones,117 se re- fiere a la § 1.11 del Anexo No. 1 del Contrato (Especificaciones Particulares de Construcción de vías y puentes) que exige el transporte del personal hacia los sitios de trabajo “en vehículos esta es compleja -, y la superestructura, normalmente ya se dispone de acceso por la faja de la vía a los sitios de los puentes.” (Ibid. – Página 72). 114 Cf. las respuestas de que aparecen respecto de estos Puentes en el Dictamen Echeverri – Sánchez (páginas 250 y 259 sobre el Puente No. 10 y 266 y 272 sobre el Puente No. 10–A). 115 Cf.

Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 83. 116 Alegato de Gisaico – Página 19. 117 Cf. Alegato de Gisaico – Páginas 94 a

96. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S aptos para el transporte de personas”, así como a la § 6.35.2 del Contrato, en cuyo párrafo final se proscribe la mezcla a mano del concreto estructural y se establece que únicamente “se podrán utilizar concretos producidos en plantas de concreto de cero emi- sión y cero vertimiento”, exigencias imposibles de cumplir a tra- vés de senderos peatonales o caminos de herradura.118 iv Para el Tribunal, lo anterior es concluyente para descartar la po- sición de las Convocadas de considerar establecidas las vías de acceso a través de senderos peatonales o caminos de herradura, pues ello no se acompasa con las exigencias de la Licencia Am- biental, ni con lo previsto en el Anexo No. 1, ni con el propio Contrato de Obra. 118 Sobre la oposición de Gisaico al punto de vista de los Peritos Echeverri y Sánchez acerca del uso de senderos peatonales o caminos de herradura, es muy ilustrativa la siguiente secuencia de pre- guntas y respuestas en el curso del Testimonio del ingeniero Echeverri: “DR. ROJAS: Bueno, ingeniero.

¿Usted conoce las normas para transporte de personal que existían en este contrato? SR. ECHEVERRI: En detalle no. DR. ROJAS: ¿Usted conoce las normas que establece el contrato para efectos de transportar equi- pos o maquinaria al sitio de la cimentación de los puentes o a los puentes? SR. ECHEVERRI: No las conocimos en detalle, pero nunca hemos tenido problemas para ingresar una pequeña mezcladora y las herramientas, eso no, yo particularmente nunca pedí permiso para eso, no sé si estaba… DR. ROJAS: ¿Usted sabe si los concretos en este contrato se podían mezclar y preparar en el sitio donde las cimentaciones o en los sitios de los puentes, o era concreto que debía traerse de una planta de concreto y por consiguiente premezclado? SR. ECHEVERRI: Para los caisson definitivamente no, el concreto de los caisson es una obra pro- visional de soporte que no tiene que ver con ninguna especificación del contrato y es una obra… para los concretos definitivos obviamente deben, hay unos requerimientos de calidad mucho más exigentes.

DR. ROJAS: Pero usted me puede indicar, ¿si conoció algún documento que estableciera esa re- gulación para los procedimientos constructivos temporales y no definitivos que menciona? SR. ECHEVERRI: No señor.” (Testimonio de Gonzalo Echeverri – Página 22). TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Por ende, dado que Gisaico, luego de reclamaciones contemporá- neas sobre la falta de acceso,119 da cuenta de la conclusión de las vías de esta índole en septiembre de 2018,120 o sea, más de un (1) año después de las fechas programadas para la iniciación de las respectivas construcciones y que estas se iniciaron el siguiente mes de octubre,121 debe concluirse que respecto de los Puentes en comentario se tipificó el incumplimiento de las Convocadas en lo tocante con la puesta a disposición de las vías de acceso a su cargo. v Finalmente, con relación al Puente No. 11 (derecho e izquierdo) no cabe predicar incumplimiento de las Convocadas, pues el ac- ceso era factible a través de la vía existente, como se consigna tanto para el puente derecho como para el izquierdo en el Dicta- men Echeverri – Sánchez.122 119 Cf. comunicaciones CEA053-17-59 del 13 de diciembre de 2017 y CEA006-18-59 del 20 de abril de 2018.

(Tera Pruebas No. 1 – Anexos de la Demanda Inicial – 2_Correspondencia – Enviada – 2017 y 2018.) 120 Cf. Comunicación de Gisaico CEA023-18-59 del 24 de agosto de 2018, donde se lee: “Se avanza en la explanación de las vías principales de tal forma que nos permita entrar a los sitios de los ponteaderos, esperamos la programación de la terminación de estas actividades por parte del cliente para ajustar nuestra programación y proceder con las actividades que pueden ser comenzadas.” (Énfasis añadido).

Ibid. – Enviada – 2018. 121 Cf. Comunicación de Gisaico CEA034-18-59 del 17 de octubre de 2018. (Ibid.). 122 Con relación al Puente No. 11 (derecho) se lee: “[E] en el caso de este puente, el Constructor dispuso de acceso por la faja de la vía un mes antes de la fecha programada para comenzar actividades, por lo que no era necesario acudir a construir accesos peatonales o caminos de herradura para alcanzar el sitio del puente, aunque dada la cer- canía de la va existente pavimentada, hubiera podido comenzar antes de tiempo si así lo hubiera decidido.” (Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 277).

Y para el Puente No. 11 (izquierdo) se apunta: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 114. Todo lo señalado en este apartado del Laudo conduce, en fin a las siguientes conclusiones: a. Con relación a los Puentes que no se pudieron construir, se ha ha- llado incumplimiento de las Convocadas -en función de la disponibilidad de las vías de acceso- respecto de los Nos. 8-A (derecho e izquierdo); 9 (derecho e izquierdo); 9-A (derecho e izquierdo); 9-B (derecho e iz- quierdo); y 13 (derecho e izquierdo). b. Con relación a los Puentes que no se pudieron terminar, se ha hallado incumplimiento de las Convocadas -en función de la disponibilidad de las vías de acceso- respecto de los Nos. 4 (derecho e izquierdo); 10 (dere- cho e izquierdo) y 10-A (derecho e izquierdo). 115.

Para facilidad, la tabla que sigue recopila lo anterior: Incumplimiento Convocadas No. Puente Puentes que no se pudieron construir Puentes que no se pudieron terminar 8-A – Der. X 8-A – Izq. X 9 – Der. X 9 – Izq. X 9-A – Der. X 9-A – Izq. X 9–B – Der. X 9–B – Izq. X 13 – Der X 13 – Izq. X 4 – Der.

X 4 – Izq. X “Al existir una vía pavimentada a una distancia razonable, los caissons se podían iniciar utilizando accesos peatonales o mulares como ya se ha indicado en otras respuestas.” (Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 286). TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Incumplimiento Convocadas No. Puente Puentes que no se pudieron construir Puentes que no se pudieron terminar 10 – Der.

X 10 – Izq. X 10–A – Der. X 10–A – Izq. X 116. De esta suerte, lo expuesto trae consigo que, circunscrito a lo tocante con las vías de acceso necesarias para la construcción de los Puentes y, puntual- mente respecto de aquellas en que se halló el incumplimiento de las Convocadas, se tendrán como no probadas, con base en las consideraciones precedentes, las Excepciones planteadas por esa Parte bajo las denominaciones “Cumplimiento contractual por parte de Conpacífico” (No. 3.2) e “Inexistencia de daño indemnizable” (No. 3.6). 117.

En la parte resolutiva del Laudo se consignarán las decisiones anteriores. C.3.2 La obra ejecutada durante 2018 118. Concluido lo correspondiente al central aspecto de las vías de acceso para la construcción de los Puentes, el Tribunal se dirige a la fuente de perjuicios re- clamada por Gisaico en la Pretensión No. 3.2, valga decir –como se transcribió en la § A del capítulo V supra– “no haber pagado durante el año 2018 la obra ejecutada y [sic] en forma mensual”.

PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES Convocante 119. Como parte del capítulo Cuarto de la Demanda, referente a los incumplimientos que Gisaico le adscribe a las Convocadas, la § 4.6, que se titula LA PARTE DEMANDADA, debiendo realizar pagos mensuales por la obra ejecutada, se am- paró en sus propios incumplimientos, para no cumplir con esa obligación TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S durante todo el año 2018, se circunscribe a presentar una tabla donde figuran valores mensuales ejecutados durante 2018 (enero a diciembre) por $22.076.078.154 y pagos efectuados en ese año (en febrero, noviembre y di- ciembre) por $ 16.410.062.176.123 120.

Un poco más adelante, en el capítulo Quinto, Gisaico utiliza los valores de eje- cución mensual entre febrero y octubre de 2018 y concluye que existe un per- juicio por $ 1.923.382.394, para cuya determinación usa “una tasa aplicable del 28,55 para el mes de noviembre de 2018, fecha en que los pagos volvieron a su normalidad”.124 121.

La cifra anterior, a su turno, es incluida como uno de los factores integrantes del juramento estimatorio de la Convocante, el cual fue objetado por las Con- vocadas.125 122. Por otra parte, en el capítulo Segundo, sobre ejecución del Contrato de Obra, Gisaico anota que “[e]n medio de todas estas discusiones la respuesta de LA PARTE DEMANDADA, fue negativa y se optó por no hacer ningún pago por obra ejecutada”,126 añadiendo que se prueba la discusión con una serie de comuni- caciones cursadas por Gisaico entre abril y noviembre de 2018.127 Convocadas 123.

Las Convocadas, por su parte, se oponen al cargo planteado por Gisaico y, tanto en la Contestación de la Demanda como en su Alegato,128 manifiestan que, por 123 Cf. Demanda – Página 93. 124 Ibid. – Página 95. 125 En la § C.4.1 infra se analiza la implicación probatoria que trae consigo la objeción al juramento estimatorio. 126 Demanda – Página 23. 127 Cf.

Ibid. 128 Cf. Contestación de la Demanda – Páginas 12 y 13 y Alegato de las Convocadas – Páginas 153 a 157. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S una parte, honraron cumplidamente sus compromisos y, por otra parte, que la Convocante pretendió hacerse a pagos por obras que no contaban con la No Objeción de la Interventoría. 124.

Añaden las Demandadas que, si bien hubo un periodo durante el cual no se realizaron pagos, ello se debió a que la Convocante no cumplió con los requisi- tos y el trámite establecido al efecto en el Contrato, precisando que tal circuns- tancia fue puesta de presente a Gisaico, por ejemplo, en una comunicación del 3 de julio de 2018, donde se detalla y explica lo anterior.

ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 125. Como aspecto inicial, el Tribunal destaca que el Contrato de Obra regula en detalle los pasos y requisitos para que Conpacífico pueda “[e]fectuar los pagos a EL CONSTRUCTOR en los términos y plazos establecidos de conformidad con lo previsto en el presente Contrato”, obligación que le impone la § 7.3, inte- grante de la cláusula 7ª, Obligaciones de El Contratante. 126.

Así, pues, con observancia, por ejemplo, de las §§ 11.4; Actas de Obra; 15.2, Actas Mensuales de Obra;129 15.3, Facturas Mensuales y Retenciones; y 15.5, Aprobación del Supervisor y del Ingeniero Independiente, se llega a la § 15.6, Pagos Mensuales, que dispone en sus dos párrafos iniciales: “Las obras ejecutadas por EL CONSTRUCTOR le serán cancela- das mensualmente previa presentación del acta mensual de obra debidamente aprobada por el Supervisor.

Como se indicó, del valor correspondiente a cada Acta Mensual de Obra, se le descontará el cuatro por ciento (4%) como retención al pago, por concepto de garantía y los descuentos a los que haya lugar, 129 La § 2.1, integrante de las Definiciones del Contrato señala: “Actas Mensuales de Obra: Corresponden a las Actas que deberán ser diligenciadas por EL CONSTRUCTOR y aceptadas por EL CONTRATANTE, debiendo incluir la valoración de la Obra eje- cutada en el mes, correspondiente a cada viaducto o Hito, según cumplimiento y/o avance en los frentes de obra, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en este documento.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S de ser el caso, según la regulación establecida sobre tales ma- terias en este Contrato.

EL CONTRATANTE pagará a EL CONSTRUCTOR el valor mensual de las cuentas determinado con base en el Acta Mensual de Obra debidamente aprobada por el Supervisor, dentro de los treinta (30) Días Hábiles siguientes a su presentación, los días 10 o 25 de cada mes, en las oficinas de EL CONTRATANTE, junto con los demás documentos requeridos para pago, según lo dispuesto en el numeral 15.4 anterior En caso de mora, EL CONTRATANTE pagará a EL CONSTRUCTOR una tasa equivalente al DTF + 5 EA.” (Énfasis añadido). 127.

Frente a lo anterior, el Tribunal observa que las comunicaciones que relaciona Gisaico en la Demanda como –según su expresión– prueba de discusiones entre las Partes, si bien dan cuenta de la existencia de diferencias y de protestas por la ausencia de pagos,130 no están acompañadas por evidencias de la factura- ción, ni por comunicaciones de rechazo por parte de Conpacífico que hagan viable verificar tanto el monto reclamado, como los motivos para su devolución y, en particular, corroborar que los cobros por parte de la Convocante corres- pondían a un ”acta mensual de obra debidamente aprobada por el Super- visor” (énfasis añadido), como exige la regla contractual antes transcrita. 128.

En el Dictamen Duque Villegas, el Perito se refiere al tema de la mora en los pagos durante 2018, señalando, frente a la pregunta sobre el “trámite que tu- vieron las actas presentadas por el Contratista”: 130 Cf., p. ej., las comunicaciones CEA010-18-59 del 2 de mayo de 2018, donde Gisaico solicita ciertos pagos a proveedores, con cargo a la obra ejecutada “mientras solucionamos las diferencias y apor- tamos la información pendiente”;

CEA012-18-59 del 12 de junio de 2018, donde la Convocante se duele de que “durante todo este año no se nos ha permitido la facturación de obra que realmente hemos ejecutado, con la supervisión y control del cliente debido a que información complementaria y aclaratoria a los ajustes de diseño no ha sido oportunamente entregada al interior del Concesio- nario y porque finalmente los diseños no cuentan con la no objeción para lo cual se ha recurrido a todo tipo de argumentos unos debidamente soportados y otros simplemente por factores de forma”; y CEA024-18-59 del 31 de agosto de 2018, donde Gisaico señala que “ante una inminente situación crítica en este contrato, queremos presentar una formal petición de pago y de solución directa de una controversia que se presenta entre las partes, no sin antes aclarar que rechazamos formal- mente su imputación de atraso, menos en un contrato en que la condición suspensiva solo fue cumplida el 10 de mayo de 2018”.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S “[E]l perito ha examinado el seguimiento de las actas de obra ejecutada presentadas por GISAICO S. A. Haa [sic] encontrado que, a partir del mes de febrero de 2018, CONPACÍFICO em- pezó una campaña epistolar aduciendo diferentes tipos de in- cumplimientos y no conformidades de la obra ejecutada, para buscar aplazar el pago de las actas.

Coincidencialmente, el inicio de este proceso se inicia después del colapso del puente Chirajara, que construía GISAICO S.A. en la vía Bogotá Villavi- cencio para otra empresa del mismo grupo empresarial al que pertenece CONPACÍFICO. El colapso de este puente aparen- temente dio origen a represalias por parte del CONTRATANTE contra GISAICO S.A. Fue así como entre los meses de fe- brero y octubre de ese año no se realizó́ ningún pago por la obra ejecutada por el CONTRATISTA, quien a pesar de esa situación nunca suspendió las labores constructivas a él encomendadas.

Al final del proceso de ejecución del contrato, esos incumplimientos y no conformidades de la obra ejecutada, fueron obviados en la liquidación del mismo. Esto corro- bora la afirmación de que el objetivo de esas comunicaciones que aparentemente justificaban el no pago de las actas, no era otro que castigar al CONTRATISTA, negándole los recursos económicos necesarios para el cumplimiento de sus compromi- sos contractuales.”131 (Énfasis añadido). 129.

Al margen de que el Dictamen Duque Villegas no aporta ningún soporte docu- mental o de otro tipo, circunstancia que, de suyo, le resta eficacia como evi- dencia del perjuicio reclamado, durante su Testimonio se presentó la siguiente secuencia de preguntas y respuestas: “DR. MANZANO: Ingeniero, usted en la página 66 se refiere al colapso del puente Chirajara, que fue un puente diseñado y construido por Gisaico, colapsó. Usted sostiene como idea 131 Dictamen Duque Villegas – Página

69. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S propia, ingeniero, que Conpacífico tomó retaliaciones contra Gisaico por razón del colapso de ese puente? SR. DUQUE: Es una idea propia y me ratificó en ella. Yo no veo una causa diferente de que la suspensión de pago coincida con el siniestro del puente Chirajara; y puso a su colaborador, que no fue colaborador en este caso, fue colaborador en la Au- topista del Sol, fue colaborador en otros doce puentes de la Vía al Llano, fue colaborador en estos puentes de los que estamos tratando y Gisaico sufrió las represalias del grupo dueño de Conpacífico para castigarlo de una manera absurda y despro- porcionada.

Es mi opinión personal, nadie me lo ha pre- guntado; es una opinión personal y la tengo que decir. DR. MANZANO: Pero esa idea a usted le surgió? O de sus conversaciones con alguna de las personas de Gisaico o el abo- gado, de esa idea, vino primero? SR. DUQUE: No, esa idea la tengo muy clara, porque el puente Chirajara es un hecho de mucho tiempo, hubo suficiente difu- sión por la prensa y por los medios especializados de ingenie- ría. El diseñador de ese puente es un ingeniero que conozco mucho y me parece que Gisaico fue vilmente atacado por la culpa que, hoy en día, no está dilucidada de quién fue la culpa del colapso del Chirajara.”132 (Énfasis añadido). 130.

De esta suerte, el Tribunal concluye que, amén de la antes mencionada carencia de soporte documental (o de otro tipo) de sus aseveraciones, el hecho de fun- damentar el Perito Duque Villegas la falta de pagos a Gisaico en la opinión personal de estar frente a represalias y castigos le resta cualquier valor pro- batorio a su Dictamen en lo concerniente al tema que se analiza en este apar- tado. 132 Testimonio de Gustavo Duque – Página

59. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 131. Por otra parte, el detonante de los intereses que reclama Gisaico –indepen- diente de la tasa– es la mora de Conpacífico, exigencia que requiere, por una parte, la determinación de la suma adeudada y, por otra parte, que ella no haya sido pagada en la oportunidad acordada, en este caso, “dentro de los treinta (30) Días Hábiles133 siguientes a su presentación [el Acta Mensual de Obra]”,134 puntualizando el Tribunal que ni las sumas puntualmente adeudadas, ni su falta de pago en tiempo se hallan acreditadas en el Proceso. 132.

Así, entonces, ausente la evidencia de facturas, registros contables o comuni- caciones que evidencien, por una parte, los cobros sometidos por Gisaico y, por otra parte, los rechazos (y sus razones) por parte de Conpacífico, no cabe de- terminación distinta de declarar no probado el incumplimiento reclamado por Gisaico, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo.

C.3.3 Los equipos y bienes de Gisaico perdidos con ocasión de fallas de las estabilizaciones del Puente No. 10-A 133. La indemnización correspondiente a este reclamo de Gisaico, proviene de la Pretensión No. 3.3, donde la Convocante pide el resarcimiento correspondiente a los “[e]quipos y bienes de propiedad [sic] GISAICO S.A. como consecuencia de la falla en las estabilizaciones del Puente 10 A”, aspecto que trata el Tribunal a continuación, puntualizando, desde ya, que lo pedido por la Convocante im- plica, por sus propios términos, que (i) bajo el Contrato de Obra Conpacífico tuviera la obligación de proveer las estabilizaciones; y (ii) la ”falla en las esta- bilizaciones” sea atribuible a las Convocadas, premisa que, por demás, está consignada en el Hecho No. 3.2.7 de la Demanda.135 133 La § 2.16 del Contrato, define “Día Hábil” como “[C]ualquier Día de la semana de lunes a viernes (inclusive), sin incluir los días feriados en la República de Colombia.” 134 De conformidad con el artículo 1608 del C.C.: “El deudor está en mora: 1º) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término establecido; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”. 135 Cf.

Demanda – Página

9. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES Convocante 134. En el encabezado de la § 4.4 de la Demanda, integrante del capítulo Cuarto, titulado Del incumplimiento del Contrato, la Convocante asevera que Conpací- fico “no construyó las obras de estabilización que eran de su responsabili- dad ”,136 y líneas abajo señala que “[l]os hechos ocurridos con posterioridad al 4 de abril de 2019, específicamente el gran derrumbe de la madrugada del 28 de mayo de 2019 y las fallas en las estabilizaciones ya construidas por LA PARTE DEMANDADA, demuestran, con hechos, que dichas obras son su respon- sabilidad.”137 135.

Posteriormente, en el capítulo Quinto, denominado De los perjuicios causados a Gisaico S.A, por el incumplimiento del Contrato, la Demanda incluye la § 5.3 –cuyo título es idéntico al de la Pretensión que se examina– donde la Convo- cante: a. Asevera que “[l]a falla de la estabilización aledaña al Puente dañó las obras que se estaban construyendo y ocasionó la pérdida total de los bienes y equipos que allí se tenían por parte de GISAICO”;138 y b. Se refiere a un valor acumulado a octubre de 2019 de $ 700.466.373, añadido con $ 29.340.912 del mes de noviembre del mismo año, preci- sando que “el perjuicio de no disponer de dichos bienes seguirá aumen- tando en forma mensual hasta que se logre su indemnización, a razón de un valor mensual de $29.340.912.”139 136 Ibid. – Página 92. 137 Ibid. 138 Ibid. – Página 95. 139 Ibid. – Página

96. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S c. Indica que “[e]l valor de los equipos fue inicialmente discriminado y en forma parcial en la comunicación nro. CEA[sic]176-19-59 de 25 de julio de 2019.”140 136. En el juramento estimatorio Gisaico estima el valor de los bienes objeto de esta reclamación en $ 521.863.065, agregando que el perjuicio mensual por su falta de pago asciende (al 31 de enero de 2020) a $ 234.727.296.141 Sobre esta cuantificación, al margen de que las Convocadas la hubieran obje- tado, el Tribunal observa que existe una disparidad con las cifras mencionadas, aun considerando añadirle a lo reportado en la Demanda la cantidad de $29.340.912 por los meses de diciembre de 2019 y enero de 2020, siguiendo el propio dicho de la Convocante. 137.

En el Alegato de Gisaico, en fin, aparece una referencia al Testimonio de Carlos Hernán Rodriguez, donde el Testigo señala que “en el puente 10 A estaban unos equipos que con el mega derrumbe quedaron allá atrapados y unos quedaron enterrados en el derrumbe ”.142 Convocadas 138. En la Contestación de la Demanda, las Convocadas rechazaron la imputación de incumplimiento, anotando que (i) “CONPACÍFICO ejecutó todas y cada una de las obligaciones a su cargo”;143 y (ii) “las obras de estabilización no falla- ron.”144 140 Ibid. 141 Cf.

Ibid. – Página 117. 142 Alegato de Gisaico – Página 180. 143 Contestación de la Demanda – Página 79. 144 Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 139. Asimismo, en el Alegato de las Convocadas, dicha Parte reitera su posición de ausencia de falla de las estabilizaciones, apuntando que el reparo “no pasa de ser una mera manifestación que no tiene respaldo alguno”,145 acudiendo en soporte de su posición a las conclusiones contenidas sobre el particular en el Dictamen Echeverri – Sánchez y añadiendo que desde el 16 de marzo de 2020, mediante comunicación de esa fecha, Conpacífico “le solicitó a GISAICO ingre- sar al sitio donde se encontraba su maquinaria para proceder con su retiro.”146 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 140.

Como punto de partida, el Tribunal analiza si Gisaico estableció en el Proceso que Conpacífico fuera el encargado y, por ende, responsable de las fallas en las estabilizaciones, a su turno, causantes del derrumbe del 28 de mayo de 2019, generador de la pérdida de sus equipos y bienes, y al respecto señala lo si- guiente: a. El Perito Duque Villegas consigna en su Dictamen que “el perito opina que los estudios de estabilización de los movimientos de tierra para la explanación de la vía concesionada, han demostrado estar equivocados, como se ve en las repetidas fallas de esas estabilizaciones evidenciadas en el desarrollo de las obras”147 y confirma más adelante, con relación puntual al derrumbe, que “[e]n concepto del perito, el causal [sic] de este siniestro fue imputable a CONPACÍFICO, único responsable de las obras de movimiento de tierras y estabilizaciones correspondientes.”148 b. Con relación a estas aseveraciones del Perito, el Tribunal observa que, como se indica en el propio texto se trata de opiniones del ingeniero 145 Alegato de las Convocadas – Páginas 162 y 163. 146 Ibid. – Página 162. 147 Dictamen Duque Villegas – Página 55. 148 Ibid. – Página

67. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Duque Villegas, que no aparecen respaldadas por un estudio o evidencia de su aserto. c. De hecho, en el curso del Testimonio del Perito se observa la siguiente secuencia: “DR. MANZANO: Ingeniero, usted dice ‘Como un ejemplo de los riesgos que se corren, el perito opina que los estudios de estabilización ’, el perito sea usted, ‘ de los movimientos de tierra para la explanación de la vía concesionada, han de- mostrado estar equivocados, cómo se ve con las repetidas fa- llas de esas estabilizaciones evidenciadas en el desarrollo de las obras’ Usted, ingeniero, y perdone que se lo diga, que no es experto geotecnista, por ejemplo o geólogo por qué afirma, ingeniero, que estaban equivocados los estudios de es- tabilización de los movimientos de tierra? SR. DUQUE: Porque durante el proceso de construcción las estabilizaciones fallaron no una ni dos veces, fallaron en repe- tidas ocasiones durante el desarrollo del contrato.

También soy testigo que desde que se terminó el contrato las estabilizacio- nes han seguido fallando en todo el tramo de este contrato desde Bolombolo hasta Amagá, que es el que he tenido opor- tunidad de conocer en detalle. DR. MANZANO: Qué estabilizaciones se refiere usted, inge- niero, en este punto? Cómo sabemos nosotros que efectiva- mente hubo fallas en las estabilizaciones, cómo sabemos que esas fallas efectivamente afectaron los puentes, más allá de lo dicho por Gisaico, por supuesto? SR. DUQUE: Hay estabilizaciones con anclajes de taludes muy pendientes, muchas, no una ni dos, sino muchas de esas esta- bilizaciones han fallado con el tiempo.

Unas fallas se presenta- ron durante la época en que Gisaico estaba realizando obras en el frente y otras se han venido presentando con TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S posterioridad a la terminación del contrato de Gisaico. Eso es evidente Una estabilización construida como lo diseñó el geó- logo fracasó es porque tenía su deficiencia de diseño; lo puedo afirmar como ingeniero civil que me ha tocado vivir ese tipo de cosas.

DR. MANZANO: Si, ingeniero, la pregunta mía es cómo hace- mos nosotros para verificar que efectivamente existieron esos problemas de estabilización en las explanaciones? Y cómo ha- cemos nosotros, los que leemos su dictamen, para saber que eso ocurrió afectando algún tipo en el cronograma de obra, más allá de lo que dijo Gisaico y más allá de lo que usted nos está diciendo en ese instante? ( ) SR. DUQUE: En la tan mencionada carta del 7 de junio del 2019 dirigidas [sic] por Gisaico a Conpacífico se pueden ver, y en el dictamen hay fotos que muestran estabilizaciones falla- das Ahí están las pruebas con las fotos.

Ahora, con posterioridad se han presentado muchos derrumbes grandes, muchos que le han merecido la atención de la prensa local creando pánico en la gente que tiene sus casas de veraneo en el sector de la Siria y etc., porque son derrumbes de gran magnitud sobre taludes, supuestamente, estabilizados con an- clajes. No tengo ni idea quién diseñó los anclajes pero lo que veo es que esas estabilizaciones han fracasado en muchas oportunidades.

Más de lo aceptable en la sana ingeniería. DR. MANZANO: Su respuesta es que lo que puede men- cionar es el fundamento de sus afirmaciones, correcto? SR. DUQUE: Sí señor.”149 (Énfasis añadido). 149 Testimonio de Gustavo Duque – Páginas 51 a

53. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S d. Frente a lo anterior, el Tribunal observa que en el Dictamen Echeverri – Sánchez se incluyen varias referencias a las afirmaciones del Dictamen Duque Villegas sobre las alegadas equivocaciones de los estudios de es- tabilización de movimientos de tierra: “Exponer que los estudios de estabilización de los taludes de las excavaciones han demostrado estar equivocados, debe co- rresponder a un análisis geotécnico de la información re- lacionada, análisis que el perito no manifiesta haber he- cho.

Un asunto como este no puede ser calificado por simples pareceres, por lo que se trata entonces de una apreciación sub- jetiva. Tratar de afianzar el argumento anterior ‘en las repetidas fa- llas’, sin siquiera relacionar concretamente los acontecimientos a los que se refiere, para justificar su aserto en la cantidad y frecuencia de eventos, es una apreciación carente de sus- tento.”150 (Énfasis añadido).

“Los peritos conocieron el concepto de la interventoría de la Concesión, en el cual desvincula el fenómeno de los trabajos de construcción de la nueva vía. En el oficio CO-COSE-0560- 2020208 del 3 de junio de 2020, asunto ’Actualización concepto sobre presunto Evento Eximente de Responsabilidad movi- miento en masa PR 59+600 y PR 60+000 ocurrido el 28 de mayo de 2019.

Comunicados RA-COSE-0556-2020-VT - 2020500-0127431 Y RA-COSE-0651-2020-VT-2020-500- 0145331’, originado en la Interventoría a cargo del Consorcio Servinc – Eta y dirigido a la Agencia Nacional de Infraestruc- tura, se indica en uno de sus apartes: ( ) ‘Es por lo anterior que ya se había concluido en nuestro con- cepto anterior que sin perjuicio de las complementaciones pe- didas del informe, para la Interventoría, no existían 150 Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 396.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S elementos que permitieran inferir entre las causas un presunto incumplimiento del concesionario o alguna co- rresponsabilidad asociada al algún proceso errático.’”151 (Énfasis añadido). 141. Para el Tribunal la apreciación crítica de los elementos probatorios antes refe- ridos conduce, en consonancia con lo expresado en la § B supra, a la conclusión de que no se halla acreditado el extremo de responsabilidad de Conpacífico por la ocurrencia del derrumbe sobre el cual edifica Gisaico su Pretensión de resar- cimiento, circunstancia que, por supuesto, trae consigo la desestimación de la Pretensión. 142.

La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior. C.3.4 La diferencia en ajuste de obra ejecutada 143. La fuente final de resarcimiento reclamada por Gisaico está contenida en la Pretensión No. 3.4, donde la Convocante pide ser indemnizada por la “[d]ife- rencia causada en ajustes de obra ejecutada como consecuencia del incumpli- miento de LA [sic] PARTE DEMANDADA”, tópico que acomete el Tribunal en los términos que siguen.

PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES Convocante 144. En la § 5.4 de la Demanda –integrante de la relación de perjuicios que reclama– Gisaico pone de presente que a través del Otrosí No. 1 se modificó la fórmula establecida en la § 15.3 del Contrato para determinar el Valor del Acta Mensual de Obra y que “LA PARTE DEMANDADA calculó los ajustes con los índices co- rrespondientes al mes de programación de la obra, no al mes de ejecución, lo cual produce una diferencia económica en la actualización, toda vez que, como 151 Ibid. – Páginas 356 y 357.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S consecuencia del incumplimiento de LA PARTE DEMANDADA, la programación no se pudo cumplir y el mes de ejecución fue muy posterior al mes de ejecu- ción.”152 145. Consecuente con lo anterior, la Convocante manifiesta que al calcular los ajus- tes utilizando el índice del mes de ejecución se llega a una diferencia por tal concepto de $ 2.445.547.498, cuyo pago reclama e incluye en el juramento estimatorio. 146.

En su Alegato la Convocante incluye este reclamo, mencionando que forma parte de los evaluados en el Dictamen Duque Villegas, donde se “llega a resul- tados que merecen toda la credibilidad, no solo por su soporte técnico, sino también por su soporte técnico contable”.153 Convocadas 147. En la Contestación de la Demanda las Convocadas, fuera de su oposición a esta Pretensión, se refieren escuetamente a lo señalado por Gisaico,154 indicando que no “es un hecho, sino, una vez más, una estimación subjetiva que propone GISAICO.”155 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 148.

Como aspecto inicial, el Tribunal puntualiza que la reparación que persigue Gisaico parte del supuesto de que se presentó un incumplimiento general e indiscriminado por parte de las Convocadas, situación que, como se ha visto 152 Demanda – Página 97. 153 Alegato de Gisaico – Página 128. 154 Observa el Tribunal que la transcripción que trae la Contestación de la Demanda de la fórmula establecida en el Otrosí No. 1 y reproducida en la Demanda, es equivocada, pues, por una parte, la equivalencia de “Vaj” no es “Porcentaje anticipo” y, por otra parte, se omite la equivalencia de “P”. 155 Contestación de la Demanda – Página

83. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S en el curso de los apartados precedentes, no ha sido hallada en la forma global que plantea la Convocante. 149. Consecuencia de lo anterior sería, sin necesidad de consideraciones adicionales, la desestimación de lo solicitado por Gisaico, toda vez que no se tipificaría la premisa base de su fundamentación. 150.

No obstante, habida cuenta de la referencia que manifiesta la Convocante sobre el soporte y credibilidad del Dictamen Duque Villegas como vehículo para acre- ditar los perjuicios reclamados –entre ellos el que aquí se analiza– el Tribunal se dirige a dicho Dictamen y encuentra que, al igual que en la Demanda, el Perito –con vista en una tabla sobre programación contractual y ejecución real– parte de un incumplimiento generalizado de Conpacífico, afirmando, sin ofrecer razones o soportes, que “la causa de la demora en la ejecución progra- mada fue causada [sic] por CONPACÍFICO por sus incumplimientos del contrato en lo referente a sus obligaciones con CONPACÍFICO S.A. [sic]”,156 para concluir “de acuerdo a su conocimiento y experiencia, que los reajustes debieron ser calculados en los tiempos de ejecución real”157 y avalar un poco más adelante el valor reclamado por Gisaico, anotando que había examinado “la valoración de este reclamo, encontrándola en un todo de acuerdo con lo pactado en el contrato, y correcto el valor obtenido.”158 151.

Para el Tribunal lo expresado en el Dictamen Duque Villegas sobre el reclamo que se analiza no es prueba o soporte de aquel, pues, el Perito, fuera de incluir conclusiones de índole jurídica como el incumplimiento de las Convocadas o el ajuste de la valoración a lo pactado en el Contrato, se limita a reiterar lo 156 Dictamen Duque Villegas – Página 99.

Observa el Tribunal que en este Dictamen la numeración “salta” abruptamente de la página 73 a la página 91. 157 Ibid. 158 Ibid. – Página 101. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S indicado por Gisaico en la Demanda, sin aportar fundamento o evidencia de su dicho. 152. Lo anterior es, por tanto, suficiente para denegar lo pretendido por Gisaico, determinación que, fuera de tener reflejo en la parte resolutiva del Laudo, ten- drá el correlativo impacto en la § C.4.4 infra.

C.4 Pretensión condenatoria 153. Como se transcribió y expresó previamente (§§ (A) del capítulo V supra y (C.3) del presente capítulo), Gisaico ha reclamado, con carácter consecuencial, “[q]ue se condene a la parte demandada, en forma solidaria, a pagar a la parte demandante las sumas de dinero que se puedan demostrar en el curso del proceso.” 154.

Por consiguiente, y a la luz de lo atrás determinado con relación a las fuentes indemnizatorias, procede el Tribunal a evaluar los correspondientes efectos económicos. C.4.1 Indemnización referente a las vías de acceso para la construcción de los Puentes 155. Como se determinó en la § C.3.1 supra, y se recopiló en la tabla que aparece en la parte final del apartado “Análisis sobre los Puentes” de tal sección, el Tribunal encontró incumplimiento de las Convocadas respecto de: a. Los Puentes Nos. 8-A (derecho e izquierdo); 9 (derecho e izquierdo); 9- A (derecho e izquierdo); 9-B (derecho e izquierdo); y 13 (derecho e izquierdo), relativos a aquellos que no se pudieron construir; y b. Los Puentes Nos. 4 (derecho e izquierdo); 10 (derecho e izquierdo); y 11–A (derecho e izquierdo), relativos a aquellos que no se pudieron terminar.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 156. Por tanto, se pasa a establecer lo acreditado en el Proceso en relación con los antedichos incumplimientos. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES 157. Como punto de partida, cabe precisar que Gisaico estima los perjuicios en $13.940.648.151,159 valor que obtiene del siguiente ejercicio: a. Partiendo del Programa de Inversión (Anexo No. 13 del Contrato), la Convocante señala un valor total de $ 72.607.594.535,160 discriminado como sigue: i $ 35.401.380.000,161 correspondientes a los “Puentes no inicia- dos por causa imputable a LA PARTE DEMANDADA”;162y ii $ 37.206.214.535,163 correspondiente a “lo que se dejó de ejecu- tar en los puentes que no lograron terminarse a la fecha de ven- cimiento del plazo contractual.”164 b. Sobre la suma de estas cifras, Gisaico calcula el Costo Directo, la Admi- nistración y la Utilidad para llegar a la siguiente tabla y subsecuente explicación: Valor dejado de ejecutar $ 72.607.594.535 159 Cf.

Demanda – Páginas 94 y 117. 160 Cf. Ibid. – Página 91. 161 Cf. Ibid. 162 Puentes Nos. 8-A, 9, 9-A, 9-B, 12 y 13 (derechos e izquierdos) y No. 11-A. 163 Cf. Demanda – Página 91. 164 Cf. Ibid. Puentes Nos. 3 (derecho), 7 (derecho) 4, 8, 10, 10-A y 11 (derechos e izquierdos). TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Costo Directo $ 58.086.075.628 Administración $ 11.617.215.126 Utilidad $ 2.323.443.025 Total A + U $ 13.940.658.151 Se considera que el costo de administración no amortizada y la utilidad no obtenida, pese a que se tenían todos los recursos disponibles para la construcción de los puentes, constituye el perjuicio sufrido, el cual asciende a TRECE MIL NOVECIENTOS CUARRENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y UN PESOS ($13.940 ́658.151).165 158.

Frente a los cálculos efectuados por la Convocante, las Convocadas: a. Rechazan lo pretendido por su contraparte y señalan que corresponde a la postura de Gisaico “que resultan de su propia y particular metodolo- gía, bastante alejada del CONTRATO DE OBRA, y de la realidad fáctica y jurídica. De entrada, los cálculos de GISAICO no encuentran una expli- cación en el CONTRATO DE OBRA que se pactó a precio global.

Pero, además, los ‘avances’ en la ejecución de los que parte GISAICO, la forma caprichosa en que se clasifica la situación de cada puente, el desconoci- miento de la imputabilidad por no haber cumplido el CONTRATO, y la infundada sindicación de responsabilidad a CONPACÍFICO, conducen a que los cálculos no pasen de ser operaciones matemáticas que nada informan sobre la realidad fáctica a metodología utilizada y la forma ca- prichosa en que se determina el avance de los Puentes.”166 b. Objetan el juramento estimatorio, aduciendo que hay errores en las ba- ses y en las operaciones matemáticas, añadiendo con relación al rubro que se analiza que “[s]egún lo que se dice en los hechos de la demanda, 165 Demanda – Página 94. 166 Contestación de la Demanda – Página

78. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S a la cifra estimada se llega considerando unos avances en ejecución que no son correctos, y asignando valores cerrados a cada puente como si el CONTRATO DE OBRA no hubiera sido a precio global. Adicionalmente, el cálculo del costo directo no tiene en cuenta el IVA, cuando el valor total de los puentes lo incluye.”167 159.

Con motivo del traslado de la objeción de las Convocadas al juramento estima- torio, Gisaico, fuera de pedir su rechazo por carecer de mérito para ser consi- derada en tanto “no explicó razonadamente la inexactitud que se atribuye a la estimación, porque no controvirtió con un razonamiento suficiente ninguna inexactitud frente a la cuantificación realizada”,168 no solicitó pruebas adiciona- les para desvirtuarla y consignó “que el dictamen pericial y las demás pruebas que se practicarán constituirán el material probatorio suficiente para acreditar los valores a que se hace referencia en el juramento estimatorio.”169 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 160.

Visto lo precedente, el Tribunal comienza por destacar que al tenor del artículo 206 del C.G.P. el juramento estimatorio establece el monto indemnizatorio “mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”,170 que, efectivamente, fue lo ocurrido en este caso. 161. Por consiguiente, era de cargo de Gisaico establecer el valor de los perjuicios, razón por la cual el Tribunal se dirige al material probatorio obrante en el Pro- ceso y halla lo que sigue: 167 Ibid. – Página 101. 168 Memorial Gisaico 20201002. 169 Ibid. 170 El texto completo del artículo 206 del C.G.P. será transcrito en la § G supra de este capítulo del Laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S a. En el Acta No. 19, documento aportado por las Convocadas con la Con- testación de la Demanda,171 se detalla respecto de cada uno de los Puen- tes, el costo directo, distribuido en Costo Total Fijo ($78.456.012.807) y en Costo Precio Unitario de Cimentación ($ 19.078.082.740) para un total de $ 97.534.095.546. b. En dicho documento, además, se indica que el Contrato incluye la can- tidad de $ 20.482.160.065, por concepto de Administración e Imprevis- tos (“A + I”) y de $ 3.901.363.822 por concepto del 4% de Utilidad (“U”), a la que habrá de agregársele $ 624.218.211 por concepto de IVA (16%), llegando a un valor total del Contrato de $ 122.541.837.644, cifra sobre la cual no hay discrepancia entre las Partes.172 c. El Contrato de Obra, por su lado, se refiere en la cláusula 14 al Valor del Contrato e incluye dos (2) tablas, la primera sobre el valor global fijo y la segunda sobre el valor por precios unitarios. d. La sumatoria de los costos directos de ambas tablas coincide con lo re- gistrado en la precitada Acta No. 19 y la sumatoria de los precios totales que aparecen en cada una de ellas también coincide con el valor del Contrato. e. Pero frente a lo anterior, el Tribunal no puede pasar por alto la inconsis- tencia que tienen los renglones “AIU” e “IVA (U*16%)” de la segunda tabla, pues, en efecto: i La cifra de $ 4.128.497.104 que allí se registra como “AIU”, no corresponde al 25% del costo directo de $ 19.078.082.739, 171 Cf.

Pruebas No. 2 – Anexos Contestación Reforma Episol y Prodepacífico - E. Información finan- ciera. 172 Cf., p.ej., la tabla incluida en el Dictamen Duque Villegas (páginas 50 y 51) y la aportada por las Convocadas con la Contestación de la Demanda (páginas 54 a 56) y con la Reconvención (páginas 69 a 71). TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S pues tal cifra es $ 4.769.520.685, de los cuales $ 763.123.310 corresponde al 4% representativo de la utilidad; y ii El “IVA (U*16%”), que se registra por “$ 76.312.3310 [sic]”, tampoco corresponde a tal gravamen, pues ello debería ser la cantidad de $ 122.099.730. iii De esta forma, la cifra de $ 4.128.497.104 del renglón “AIU” en realidad corresponde a (i) “AIU” (4.769.520.685) menos (ii) “U” (763.123.310) más (iii) “IVA (U*16%) (122.079.730), y la cifra del renglón “IVA (U*16%)”, asumiendo que lo que se pretendió incorporar fue la cantidad de 763.123.310 –y no 76.312.3310 como aparece– corresponde al 4% de “U”.

Afortunadamente, sin embargo, las sumatorias son, como atrás se dijo, correctas. f. Pero dicho lo anterior, lo cierto es que el Contrato preveía una utilidad para Gisaico del 4% respecto de los costos directos previstos para cada Puente, valores parciales que están registrados en el Acta No. 19, a los cuales le asigna el Tribunal plena certeza. 162.

Ahora bien, el reclamo de Gisaico respecto del incumplimiento de las Convoca- das en materia de vías de acceso parte del supuesto de que la totalidad de los Puentes que o bien no pudieron iniciarse o bien no pudieron terminarse lo fue- ron por causa del incumplimiento de Conpacífico, lo cual no está acreditado en el Proceso, como se trató en la § C.3.1 supra, donde únicamente se encontró incumplimiento respecto de algunos Puentes. 163.

Y tampoco halla apoyo el planteamiento de Gisaico en el Dictamen Duque Vi- llegas, pues el Perito, contrario a lo que le correspondía en su condición de TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S experto y al objetivo de la prueba pericial,173 paradójicamente se afinca, sin evaluación o comprobación alguna,174 en lo afirmado por Gisaico en la De- manda. 164.

Así las cosas, el Tribunal concluye que lo único indubitable y establecido en el Arbitraje es que respecto de los Puentes en donde se halló incumplimiento de Conpacífico, la Convocante tenía el claro derecho y expectativa de obtener la utilidad del 4% sobre los costos directos, concepto y porcentaje que están acre- ditados en el Proceso. 165.

No puede predicarse lo mismo del rubro administración e imprevistos, pues: a. Mal podrían tener lugar uno y otro con relación a Puentes cuya construc- ción no se inició; y b. Respecto de aquellos que tuvieron un desarrollo parcial, dichos rubros – y también la correlativa utilidad– quedaron cubiertos con la facturación formulada por Gisaico, pues al tenor del párrafo inicial de la § 15.3 del Contrato, ella solo podía ocurrir respecto de “obras aprobadas para pago”, lo cual significa que cada pago que recibía Gisaico los incorpo- raba, en línea con el alcance del precio global fijo que, según la frase final del segundo párrafo de la cláusula 5ª, incluía, sin limitación, “costos de capital, costos financieros y de financiación, gastos operacionales y de mantenimiento, costos de administración, impuestos, tasas, contri- buciones, imprevistos, utilidades y en general cualquier costo o gasto 173 De acuerdo con los incisos primero y quinto del artículo 226 del C.G.P.: “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

( ) Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, en el se explicarán los exáme- nes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.” (Énfasis añadido). 174 Por ejemplo, el Perito no realiza comprobación sobre si Gisaico tenía los “recursos disponibles” para adelantar los trabajos –como lo afirma la Convocante– o cual era el porcentaje de avance de estos.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S derivado de la celebración, ejecución y liquidación del presente Contrato, y del alcance de las obligaciones del mismo.” 166. Consecuente con todo lo anterior, el Tribunal concluye que Gisaico tiene dere- cho a ser resarcida por concepto de la utilidad no devengada respecto de aque- llos Puentes para los que se encontró incumplimiento de Conpacífico en cone- xión con el suministro de las vías de acceso, calculada, sin embargo, única- mente sobre el valor correspondiente al porcentaje del costo directo no ejecu- tado por la Convocante. 167.

Así las cosas, para cuantificar lo anterior, se procederá como sigue: a. El punto de partida será el costo directo establecido para cada uno de los Puentes respecto de los cuales se halló incumplimiento de Conpací- fico. Para ello se utilizarán los valores que figuran en el Acta No. 19, documento de Conpacífico. b. Establecidos los valores, se fijará el porcentaje no ejecutado de los trabajos de cada Puente, utilizando como fuente la tabla incluida por las Convocadas en la Contestación de la Demanda como muestra del es- tado de ejecución de los Puentes a la finalización del Contrato de Obra.175 c. Los porcentajes así encontrados se aplicarán a cada costo directo, obte- niendo con ello el valor no ejecutado. d. Finalmente, sobre tales valores se calculará el 4% de utilidad, siendo la sumatoria de los guarismos anteriores el total de la indemnización que será decretada en favor de Gisaico y a cargo de las Convocadas. 175 Cf.

Contestación de la Demanda – Páginas 54 a

56. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 168. Dicho monto que asciende a $ 1.348.112.397 se halla detallado en la tabla que sigue. Puente Costo Directo ($) Porcentaje no ejecu- tado Valor no ejecutado ($) Utilidad 4% ($) 8–A – Der. 1.077.682.267 100 1.077.682.267 43.107.291 8–A – Izq. 754.377.587 100 754.377.587 30.175.103 9 – Der. 3.587.631.328 100 3.587.631.328 143.505.253 9 – Izq. 3.109.280.484 100 3.109.280.484 124.371.219 9–A – Der. 1.314.772.365 100 1.314.772.365 52.590.895 9–A – Izq. 754.377.587 100 754.377.587 30.175.103 9–B – Der. 1.508.755.174 100 1.508.755.174 60.350.207 9–B – Izq. 754.377.587 100 754.377.587 30.175.103 13 – Der 1.724.291.627 100 1.724.291.627 68.971.665 13 – Izq. 1.724.291.627 100 1.724.291.627 68.971.665 4 – Der. 4.305.157.593 98.3 4.231.969.914 169.278.797 4 – Izq. 4.305.157.593 98.3 4.231.969.914 169.278.797 10 – Der. 3.587.631.328 98 3.515.878.701 140.635.148 10 – Izq. 3.348.455.906 98.2 3.288.183.700 131.527.348 10–A – Der. 2.047.596.307 69.4 1.421.031.837 56.841.273 10–A – Izq. 1.077.682.267 80.5 867.534.225 34.701.369 Total indemnización a favor de Gisaico 1.348.112.397 169.

Establecido el monto de la indemnización, el Tribunal considera necesario hacer una precisión respecto de los Puentes Nos. 10 (derecho e izquierdo) y 10-A (derecho e izquierdo) que, de conformidad con lo declarado por el Director de Obra de Conpacífico, y a raíz del derrumbe ocurrido el 28 de mayo de 2019, se tornaron innecesarios,176 pues en tales circunstancias cabría preguntarse el mo- tivo para incluir la utilidad prevista para ellos como parte de la indemnización a cargo de las Convocadas. 176 Cf.

Testimonio de Luis Hernando Dávila – Página

21. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 170. Para el Tribunal la inclusión de estos Puentes tiene soporte en lo siguiente: a. El riesgo de lo que aconteciera con los Puentes con ocasión del derrumbe no le correspondía a Gisaico en consonancia con el principio de que la cosa perece para el dueño.177 b. Como se aprecia en la tabla sobre Puentes que no se pudieron terminar que obra en la § C.3.1 supra, el Programa de Ejecución preveía fechas de terminación anteriores a la ocurrencia del derrumbe, así como fe- chas de iniciación de labores en agosto de 2017, para las calzadas derechas y en abril de 2017, para las calzadas izquierdas, traducién- dose en plazos de (i) veinte (20) meses para el Puente No. 10 (derecho);

(ii) diecinueve (19) meses para el Puente No. 10 (izquierdo); (iii) catorce (14) meses para el Puente No. 10-A (derecho); y (iv) dieciséis (16) me- ses para el Puente No. 10-A (izquierdo). c. Habiéndose (i) contado con las vías de acceso solo hasta septiembre de 2018, esto es, con notables retrasos, valga decir, trece (13) meses en el caso de las calzadas derechas y diecisiete (17) meses en el caso de las calzadas izquierdas); y (ii) iniciado labores Gisaico al mes si- guiente, es patente que contaba con la legítima expectativa de obtener la utilidad prevista en el Contrato y que el desplazamiento generado por la demora en las vías de acceso hacía imposible que para la fecha del derrumbe Gisaico debiera haber completado la construcción de estos Puentes, invirtiendo con ello el riesgo de lo acaecido, al tenor del pre- nombrado artículo 1607 del C.C..178 177 Anota el doctor Hinestrosa: “Los riesgos (periculum), en el derecho civil, son de cuenta del acreedor: se aplica íntegramente el principio de rest perit creditoris (art. 1607 c.c.).” (Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, página 133). 178 El texto completo de este artículo es: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 171.

Explicado entonces lo anterior, el Tribunal puntualiza que el monto antes seña- lado ($ 1.348.112.397) que deberá serle reconocido por las Convocadas a Gisaico –que, por supuesto, únicamente surge con ocasión de este Laudo a raíz de la evaluación y conclusiones del Tribunal– gravitará en la liquidación del Contrato de Obra, asunto que será abordado más adelante.

C.4.2 Indemnización referente a la falta de pagos mensuales durante 2018 172. A raíz de la conclusión expresada en la § C.3.2 supra sobre falta de prueba del incumplimiento referente a la falta de pagos durante 2018, es patente que no procede el reconocimiento de perjuicio alguno por este concepto. 173. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal pone de presente que, aún de haber sido hallado el incumplimiento planteado por Gisaico, la tasa del 28,55% utilizada por la Convocante para establecer las sumas reclamadas, no se aviene con la clara estipulación de la § 15.6, que fija el interés moratorio en “una tasa equi- valente al DTF + 5 EA.” (Énfasis añadido). 174.

Incluso en el Dictamen Duque Villegas se manifiesta la discrepancia con esta tasa, “ya que contractualmente se estableció que la mora en el pago de las actas de obra ejecutada, mayor a 30 días, se reconocerá un interés del DTF + 5%.”179 175. Consistente con lo anterior, en la parte resolutiva del Laudo se denegará el reconocimiento de la indemnización pretendida por Gisaico.

“El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.” 179 Dictamen Duque Villegas – Página 93.

Como consecuencia de lo anterior, el Perito Duque Villegas, si bien reconoce “la existencia de po- sibles causales de no pago”, recalcula la cifra reclamada para establecerla en $ 611.095.791. (Cf. Ibid. – Páginas 93 a 95). TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S C.4.3 Indemnización referente a la pérdida de equipos y bienes de propiedad de Gisaico 176.

Con relación a este punto, si bien la conclusión consignada en la § C.3.3 supra, de suyo previene establecer una condena monetaria en favor de Gisaico y a cargo de las Convocadas, el Tribunal pone de presente que para llegar a la cantidad de $738.321.148 como suma que debería serle reconocida a Gisaico, el Dictamen Duque Villegas: (i) toma como incontestable –sin expresar el mo- tivo o fundamento– el monto de $ 521.863.065 que aparece en la comunicación de Gisaico CET176-19-59;180 (ii) le aplica un IVA del 19% (que no estaba con- templado en el juramento estimatorio) para llegar a $ 621.017.047; y (iii) dice actualizar ese valor “con la tasa certificada por el Banco de la República para créditos de consumo y ordinario entre junio de 2019 a junio de 2020, o sea una tasa de 18.895% E.A., o sea 0.0145 [sic] E.M. durante 13 meses”,181 con todo lo cual concluye: “La actualización es: 621.017.047 x 0.145 [sic] x 13 = 117.304.101 El reclamo por este concepto es la suma del capital más la ac- tualización, o sea la suma de 180 En esta comunicación Gisaico no efectúa un requerimiento de pago sino manifiesta estar “enviando información actualizada del equipo, materiales y personal que se encontraba laborando en los fren- tes mencionados antes del día 28 de mayo cuando ocurrió el gran deslizamiento de material que se presentó en el sector y antes del derrumbe puntual y fallas en las estabilizaciones aledañas al puente 10A” y –sin ofrecer o adjuntar el soporte específico y puntual de los elementos– relaciona una serie de conceptos (“Material perdido en puentes 10A”, “Equipos en Stand By + IVA”, “Dispo- nibilidad de personal” y “Otros”) para llegar a la cifra total de $ 521.863.065, añadiendo que existen algunos rubros “Pendientes por evaluar”.

El Perito Duque Villegas no lleva a cabo corroboración o investigación independiente que le permita concluir que los rubros relacionados efectivamente correspondieron a las afectaciones del derrumbe y que el monto de $ 521.863.065 representa el valor de estas. 181 Dictamen Duque Villegas – Páginas 96 y

97. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S $ 738.321.148”.182 177. El Tribunal, al margen de la carencia de explicación sobre la llamada tasa “E.M.” (efectiva mensual), que en una parte figura como 0.0145 y en otra como 0.145, subraya que la actualización, indexación o corrección monetaria no se lleva a cabo a partir de tasas de interés (remuneratorias o moratorias), sino de los índices de pérdida de valor adquisitivo del dinero que es, puntual y exclusiva- mente, lo que se persigue conservar frente a las erosiones causadas por pro- cesos inflacionarios. 178.

Así –entre múltiples pronunciamientos en la misma línea–183 lo confirma la Corte Suprema al precisar: “La corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación ”.184 179. De esta manera, en la parte resolutiva del Laudo se recogerá la improcedencia de establecer una condena por indemnización de perjuicios en función de la Pretensión No. 3.3 de la Demanda.

C.4.4 Indemnización referente a la diferencia en ajustes de la obra ejecutada 182 Ibid. – Página 98. 183 Cf., p. ej., la Sentencia de la Corte Suprema del 24 de abril de 1979, que abrió el camino para reconocer la actualización monetaria, y donde se lee: “[H]an sostenido los tribunales extranjeros y los tratadistas, que si el valor del dinero reside no en lo que es sino en lo que con él se puede adquirir acudiendo a los principios o reglas generales del derecho, como el de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la equidad, el enriquecimiento injusto y la ruptura del equilibrio entre las prestaciones de las partes, se desen- tendieron del postulado nominalista de la moneda y cogieron por el sendero de ajustar la obligación dineraria.” 184 Corte Suprema – Sentencia del 8 de marzo de 2017 – SC10291-2017.

En esta Sentencia, además, se realiza la indexación con base en el Índice de Precios al Consumidor. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 180. Con relación a este punto, el Tribunal sencillamente se remite a lo consignado en la § C.3.4 supra para precisar que, consonante con ello, no procede decretar indemnización alguna por este concepto en favor de Gisaico y a cargo de las Convocadas. 181.

La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de esta denegatoria. C.5 El contrato de arrendamiento entre las Partes 182. Concluida la evaluación referente a las Pretensiones Nos. 2 a 4 de la Demanda, así como lo concerniente a la Pretensión No. 1, el Tribunal observa que las Pretensiones Nos. 5 a 9 aluden a la liquidación del Contrato de Obra y sus consecuencias. 183.

No obstante –y con apoyo adicional en lo que mencionará en la introducción de la § E infra de este capítulo– el Tribunal considera que por su eventual inciden- cia en la determinación de sumas a cargo de una u otra Parte, debe abordarse primeramente lo relativo al contrato de arrendamiento objeto de las Pretensio- nes Nos. 10 a 16 de la Demanda, tarea que se acomete y desarrolla a conti- nuación. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES Convocante 184.

En los Hechos de la Demanda Nos. 3.5., 3.6., 3.7 y 3.8, integrantes de la de- nominada Sección Tercera – Hechos,185 se indica que: a. En razón a lo pactado en el Otrosí No. 2 se perfeccionó un contrato de arrendamiento sobre todos los equipos y maquinaria que tenía 185 Cf. Demanda – Páginas 10 y

11. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S dispuestos Gisaico en obra y que fueron retenidos por las Convocadas en esa calidad; b. Los precios de arrendamiento de los equipos aparecen determinados en el Anexo No. 23 del Contrato de Obra, añadiendo que debido a que no todos estos aparecen en ese Anexo, los mismos serán establecidos “a través de la prueba técnica correspondiente”;186 y c. Se le adeuda a la Convocante el pago del precio del arrendamiento, constituyendo así un incumplimiento de dicho contrato, siendo respon- sable Conpacífico de los perjuicios causados por tal conducta y “hasta el momento en que se produzca la devolución de los bienes y equipos re- tenidos.”187 185.

Más adelante, en los Hechos Nos. 3.6, 3.6.1 y 3.6.2, integrantes del capítulo Tercero, Terminación del Contrato,188 se hace referencia al Otrosí No. 2 en el sentido de que las Convocadas debían reconocer y pagar un precio por el arren- damiento, el cual debía resultar de (i) la aplicación del Anexo No. 23 del Con- trato (Cuadro de Precios);y (ii) los precios de mercado que se extraerían de tres (3) cotizaciones. 186.

Por otra parte, en los Hechos Nos. 2.24, 2.25 y 2.26, integrantes del capítulo Segundo, Ejecución del Contrato,189 se afirma que Gisaico remitió varias co- municaciones con el fin de llegar a un acuerdo y que no fuera necesario el contrato de arrendamiento de bienes y equipos, indicando que, sin embargo, terminado el Contrato el 4 de agosto de 2019, ha insistido en la celebración del contrato de arrendamiento, pero las Convocadas se han negado a suscribirlo 186 Ibid. – Página 10. 187 Ibid. – Página 11. 188 Ibid. – Páginas 78 a 80. 189 Ibid. – Páginas 64 a

65. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S reteniendo, por tanto, los equipos y bienes de propiedad de Gisaico, sin pagar el valor correspondiente a su uso. 187. También menciona Gisaico que el Consorcio no ha cumplido con dicha obliga- ción y “entendiendo que no existen diferencias sobre los equipos y maquinaria que se encuentran en obra cuál es el valor que se debe pagar para los que tienen precio en el Anexo 23 y cuál es el valor de mercado para los que no lo tienen”,190 añadiendo que a la fecha solo se han cancelado “$ 54.000.000, co- rrespondientes a 17325 kg de andamios para obra falsa y 9620 kg de perfilería para obra falsa del puente 4”,191 habiéndose expedido cinco (5) facturas a enero 4 de 2020. 188.

Así, el valor que la Convocante considera adeudado, desde la fecha de termi- nación del Contrato hasta la devolución de lo arrendado, “es aproximadamente NUEVE MIL MILLONES DE PESOS ($9.000.000.000,00), valor que será ratifi- cado con la prueba pericial que se practicará en el proceso y que au- menta con cada día que transcurre sin que se haya hecho la devolución de los equipos”192 (énfasis añadido), añadiendo que las pruebas de los bienes y equi- pos que está empleando Conpacífico aparecen en la comunicación CEA058-19- 59 del 29 de noviembre de 2019, e incluyendo varias fotografías correspon- dientes a diferentes utilizaciones de bienes y equipos en los Puentes Nos. 3, 4, 7 y 8.193 189.

Por último, indica que Conpacífico, con Oficio No. 04-01-20200127013475 del 27 de enero de 2020, “reconoció la retención en calidad de arrendamiento, la negativa a GISAICO de retirar sus bienes y el pago del precio hasta tanto se produzca su devolución.”194 190 Ibid. – Página 100. 191 Ibid. – Páginas 100 y 101. 192 Ibid. – Página 101. 193 Cf.

Ibid – Páginas 102 a 110. 194 Ibid. – Página 112. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Convocadas 190. En la Contestación de la Demanda,195 las Convocadas expresan que: a. Es cierto que en el Otrosí No. 2, las Partes previeron la posibilidad del arrendamiento de algunos equipos y maquinaria, en los términos pre- vistos en ese documento; b. No es cierto que Conpacífico haya conservado para sí todos los equipos y maquinaria que Gisaico tenía en obra, en la medida que solamente requirió de algunos de ellos, y esto solo a partir de la entrega de la obra por Gisaico el 25 de septiembre de 2019, agregando que tampoco tuvo total disponiblidad del uso de dichos equipos a partir de esa fecha, “pues algunos tuvieron problemas técnicos, de operación porque GISAICO re- tiró elementos esenciales para su funcionamiento (como la planta y las tarjetas de la torregrúa), y otros.”196 c. Resulta impreciso sostener que la determinación de los precios corres- ponderá a Gisaico, pues lo convenido en la cláusula 3 (iv) del Otrosí No. 2 es que los precios serían los fijados en el Anexo No. 23, “o que para los que no están allí incluidos, GISAICO aceptaría los precios propuestos por Conpacífico (obtenidos con el promedio de 3 cotizaciones).”197 d. Conpacífico no solicitó utilizar la totalidad de los equipos de Gisaico em- pleados en la obra, e indicó en comunicación 04-01-20190816011600 del 20 de agosto de 2019 su decisión de conservar en obra los que, 195 Cf.

Contestación de la Demanda – Páginas 15 y 16. 196 Ibid. – Página 16. 197 Ibid. – Página

17. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S relacionados con los Puentes Nos. 3, 4, 7, 8 y 11 detalla en una tabla al respecto,198 precisando que, en últimas, lo utilizado fue lo siguiente: Puente Equipos 3 Carros de avance199 4 1 Torre grúa sin planta eléctrica 1 Generador eléctrico Andamio multidireccional 7 Andamio multidireccional 8 1 Torre grúa con planta eléctrica 1 Torre grúa sin planta eléctrica 2 Parejas de carros de avance 2 Juegos de escaleras 191.

Por último las Convocadas manifiestan que no existe deuda exigible, pues Conpacífico ha pagado las sumas de dinero que Gisaico ha estado dispuesta a recibir, precisando que, contrario a lo acordado –y como fundamento de la Ex- cepción “Las aspiraciones de Gisaico en materia de arrendamiento de equipos no corresponden al convenio de las Partes”– la Convocante “(i) de una parte, no ha honrado la forma de determinar el precio allí convenida, (ii) de otra ha pretendido que se le pague arrendamiento por períodos de tiempo en que la maquinaria no estuvo disponible (por ejemplo antes de la entrega y recibo de las obras, y mientras los equipos no fueron funcionales), y (iii) ha pretendido que se le remunere por componentes que ya están remunerados en el valor del equipo.”200 198 Cf.

Ibid. – Páginas 65 y 66. 199 En esta tabla, incluida en la página 66 de la Contestación de la Demanda, se anota que los Carros de Avance y el Andamio multidireccional del Puente No. 7 ya estaban devueltos. 200 Contestación de la Demanda – Página 100. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 192.

Previo al inicio de su análisis, el Tribunal recuerda que en el Auto No. 15 del 30 de noviembre de 2020, se precisó que el contrato de arrendamiento, pese a ser un convenio separado del Contrato de Obra, estaba comprendido dentro del alcance de la competencia del Tribunal por tratarse de un desarrollo de lo pac- tado en el Otrosí No. 2 del Contrato. 193.

Dicho lo anterior, el punto de partida para la evaluación del Tribunal radica en la Pretensión No. 10 de la Demanda, donde –como se transcribió en la § V (A) supra– Gisaico pide: “Que se declare que, entre las partes, como consecuencia de lo pactado en el otrosí nro. 2, determinado en la parte motiva de este escrito, y según lo posteriormente acordado entre ellas, se perfeccionó un contrato de arrendamiento sobre todos los equipos y maquinaria que tenía dispuestos GISAICO S. A. en obra y que fueron retenidos por la parte demandada, en esa calidad, y según lo demostrado en este proceso.” 194.

El referido Otrosí, dispone en la cláusula 3 (iv), como uno de los acuerdos adi- cionales allí estipulados: “EL CONSTRUCTOR [Gisaico] manifiesta que en el evento de que no logren alcanzarse acuerdos satisfactorios para LAS PARTES dentro del plazo de dos (2) meses antes previsto en el presente Otrosí, se entenderá perfeccionado el contrato de arrendamiento de los equipos y maquinaria dispuestos en obra, utilizando para el efecto, los precios establecidos en el Anexo No. 23 del Contrato, el cual se adjunta al presente Otrosí. De igual forma el CONSTRUCTOR manifiesta que respecto de aquellos equipos y maquinaria, para los cuales no se tengan precios, llegarán a un acuerdo para su determinación, dentro de los tres (3) días anteriores al vencimiento de los dos (2) meses de plazo adicional que se acuerda.

Si las Partes no TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S logran llegar a un acuerdo sobre los precios, en el plazo referido en precedencia, el CONSTRUCTOR acepta como válidos, los precios de mercado que sean propuestos por el CONTRATANTE [Conpacífico], los que deberán tener como fundamento tres (3) cotizaciones.

Para efectos de la fijación del precio, se tomará el promedio de dichas tres cotizaciones.” 195. Como se desprende de la estipulación transcrita, las Partes acordaron la cele- bración de un contrato de arrendamiento sobre la base –condición suspensiva– 201 de que en el término de dos (2) meses no alcanzaran, como se estipuló en la cláusula 1ª del Otrosí No. 2, “los acuerdos satisfactorios para el CONTRATANTE, tendientes a normalizar la ejecución del Contrato.” 196.

Por ende, fallidos los intentos de acuerdo –asunto sobre el cual no hay discre- pancia entre las Partes– se agotó el condicionamiento pactado y se llegó al contrato de arrendamiento entre Gisaico, como arrendador, y Conpacífico como arrendatario. 197. El contrato así convenido corresponde, entonces, al definido en el artículo 1973 del C.C.,202 siendo su índole consensual, toda vez que nace a la vida jurídica o se perfecciona únicamente con la voluntad de las partes a obligarse recíproca- mente, en el presente caso, al conceder el uso de los bienes indicados y, de otra parte, al comprometerse a pagar por el goce de dichos bienes en los tér- minos establecidos contractualmente, existiendo libertad probatoria para su prueba, la cual para el Tribunal consta en la manifestación realizada en el Otrosí No. 2. 198.

En cuanto a los equipos y maquinaria materia del arrendamiento, si bien en la cláusula 3 (iv) del Otrosí No. 2 se aludía de manera general a “los equipos y maquinaria dispuestos en obra”, Conpacífico en comunicación recibida por 201 Cf. la cita del artículo 1536 del C.C. que aparece en la § C.2 supra. 202 “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conce- der el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Gisaico el 20 de agosto de 2019,203 y no discutida, puntualizó su decisión de conservar en obra una serie de equipos relacionados con los Puentes Nos. 3, 4, 7, 8 y 11. 199.

En materia de canon o precio del arrendamiento, la estipulación aplicable esta- bleció una dualidad: a. De manera general se utilizarían los precios establecido en el Anexo No. 23 del Contrato de Obra, denominado “Tarifas de Alquiler de equipo”. b. Para los equipos que no tuvieran precio, las Partes dispondrían de tres (3) días para lograr un acuerdo, fallido el cual Gisaico debería aceptar los precios de mercado que le propusiera Conpacífico con fundamento en tres (3) cotizaciones y usando como valor el promedio de estas. 200.

Respecto de lo anterior, el Tribunal observa que los precios establecidos en el Anexo No. 23 carecerían de reparo, pues se trata de tarifas objetivas precisadas con antelación a la configuración del contrato de arrendamiento Gisaico – Conpacífico. 201. Con relación a los equipos y maquinaria carentes de precio, obra en el Proceso lo siguiente: a. Mediante comunicación CEA-036-19-59 de 28 de junio de 2019, Gisaico le comunicó al Consorcio: “[D]e acuerdo a lo plasmado en el Otrosí No. 2, presentamos para su conocimiento y fines respectivos, la presentación de los alquileres de los equipos y formaletas para cada uno de los frentes que estamos atendiendo y que consideramos necesa- rios para la finalización de los trabajos; información con la cual 203 Tera Pruebas No. 1 – Anexos Demanda Inicial –2_Correspondencia – Recibidos 2019 – 04-01-2009 0816011600.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S se pudiera elaborar los respectivos contratos de arrendamiento según los requerimientos y las necesidades que se nos informe. Aspectos complementarios como la forma de pago, mínimos de tiempo, transporte, montajes, entrega final de los equipos, for- maletas y retiro del material que no se requiera serán materia de un arreglo posterior.

Anexamos para su conocimiento y comparación cuadro resu- men de alquileres de equipos similares de varias empresas de arrendamiento.”204 b. Y Conpacífico, por intermedio de su Director de Obra, ingeniero Dávila, respondió a través de la comunicación 04-01-20190809 011511 del 9 de agosto de 2019: “[C]onforme a lo pactado en la Cláusula Primera del Otrosí No. 2, el plazo de los dos (2) meses que acordaron las partes para normalizar la ejecución del Contrato, venció el pasado 4 de julio de 2019, sin que se hubiesen concretado acuerdos satisfacto- rios para el Contratista.

( ) Ahora bien, respecto de los valores de los arrendamientos, he- mos tenido la oportunidad de revisar los precios sugeridos por Gisaico, los cuales consideramos razonables y de mercado, por lo cual antes de que finalice la semana que inicia el día 12 de agosto del presente, le estaremos indicando con cuales equipos hemos resuelto quedarnos en la obra y cuáles pueden ser retirados por Ustedes, lo anterior para fines de per- feccionamiento de los contratos correspondientes.”205 (Énfasis añadido). 204 Ibid. – Enviada CEA 2019. 205 Ibid. – Recibido 2019.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 202. No escapa al Tribunal que el procedimiento para fijar el valor del arrendamiento de la maquinaria y equipo que no se hallara en el Anexo No. 23 no se observó al pie de la letra. No obstante, siendo el Consorcio quien tenía la última palabra al respecto, no cabe duda que su aquiescencia sobre los precios sugeridos por Gisaico, hecha por el Director de Obra, por demás firmante del Otrosí No. 2, representa el consentimiento de la parte arrendataria sobre los valores que deberían serle reconocidos a Gisaico respecto de los bienes que eventualmente fueran materia del contrato. 203.

Fijado lo precedente sobre los bienes objeto del arrendamiento y el valor de su alquiler, pasa el Tribunal a analizar el punto de inicio de la causación de los cánones de arrendamiento. 204. En este sentido, y como primera medida, el Tribunal observa que en el segundo párrafo de la cláusula 1ª del Otrosí No. 2 se estableció: “En caso de que al vencimiento de dicho plazo de (2) meses no se alcancen tales acuerdos, se generarán todos y cada uno de los efectos previstos en el Contrato de Obra como si se hubiera dado la terminación anticipada del mismo.

Asimismo, durante el último mes del plazo adicional de tres (3) meses aquí pactado, el CONSTRUCTOR deberá restituir las obras al CONTRATANTE, y hacer entrega a este de los equipos y maquinarias cuya tenencia o propiedad detente el CONSTRUCTOR y que se encuentren en las obras, bajo las reglas previstas más adelante en este documento ”.

(Énfasis añadido). 205. A su turno, es patente que el goce de la cosa arrendada que prescribe el artículo 1973 del C.C. no puede ocurrir sino a partir de su entrega, exigencia que en el presente caso estaba sometida a que (i) Conpacífico determinara los bienes y maquinaría que emplearía; y (ii) se produjera el retiro de Gisaico para que TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S aquella –como declaró su Director de Obra– pudiera hacerse a los mismos y terminar las obras.206 206.

Así las cosas, si bien el contrato de arrendamiento se perfeccionó en consonan- cia con lo prescrito en el Otrosí No. 2, la iniciación de los cánones de arrenda- miento no fue inmediata sino, por el contrario, asociada con la disponibilidad que tuviera Conpacífico para utilizar los equipos y maquinaria que integraran el objeto del arrendamiento. 207.

Finalmente, en cuanto a la duración del arrendamiento es patente que las esti- pulaciones contractuales no definen este aspecto, circunstancia que, sin em- bargo, no afecta la eficacia del contrato, toda vez que esa eventualidad está prevista y solucionada a través de la regla del primer inciso del artículo 2009 del C.C.,207 disposición que comenta el profesor Bonivento Fernández en los siguientes términos: “Cuando las partes han señalado tiempo de duración del arriendo, se entiende que el contrato expira al vencimiento del plazo convenido.

Son las partes las que consagran el término de extinción del contrato, y por tanto, la fecha señalada con- tractualmente determina la duración del contrato (…) Pero puede darse el caso que las partes no hayan estipulado expresamente el tiempo de duración del contrato. Por la 206 Cf. Testimonio Luis Hernando Dávila – Página 18. 207 El texto completo de este artículo es: “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.

La anticipación se ajustará al período o medida del tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes. El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo periodo. Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles de que se trata en los capítulos V y VI de este título.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S naturaleza temporal del contrato de arrendamiento, el Código Civil fija en el tiempo el alcance del arriendo de la siguiente manera: por el servicio especial a que se destina la cosa arren- dada, o por la costumbre del lugar (artículo 2009-1).

En todos estos casos se puede hablar de determinación del tiempo de arriendo.”208 208. Consecuencia de todo lo expuesto en este apartado es que la Pretensión No. 10 tendrá despacho positivo, pero de manera parcial, puesto que los bienes y maquinaria sujetos al arrendamiento están circunscritos a los seleccionados y puestos a disposición de Conpacífico y no a “todos los equipos y maqui- naria que tenía dispuestos GISAICO S.A. en obra” (énfasis añadido), como plan- tea la Convocante en su Pretensión. 209.

La parte resolutiva del Laudo registrará lo anterior. 210. Resuelto lo concerniente a la declaratoria de existencia del contrato de arren- damiento Gisaico – Conpacífico, pasa el Tribunal a examinar la Pretensión No. 11, donde la Convocante pide que se declare que las Convocadas le adeudan el valor del arrendamiento sobre equipos y maquinaria con base en (i) los precios “debidamente reajustados a la fecha de su causación” que aparecen en el Anexo No. 23 del Contrato; y (ii) lo que se acredite en el Arbitraje respecto de los equipos y maquinaria no determinados en el Anexo No. 23 del Contrato de Obra. 211.

Con relación a este punto, el Tribunal considera que la determinación sobre existencia o no de la deuda reclamada por Gisaico implica determinar (i) los equipos afectos al arrendamiento; (ii) las fechas de inicio de la causación de los cánones de arrendamiento; (iii) el valor de estos; y (iv) la terminación o conti- nuación, total o parcial del arrendamiento, indagaciones que se acometen a continuación. 208 José Alejandro Bonivento Fernández, Los principales contratos civiles y sus paralelos con los co- merciales, Vol.

I, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2004, páginas 435 y 436. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 212. Con relación a los equipos materia del arrendamiento, se presenta una discre- pancia entre las Partes, pues mientras Gisaico incluye como objetos arrendados una serie de elementos, las Convocadas consideran que muchos de ellos no son equipos y, por consiguiente, deben ser excluidos del contrato. 213.

Para esclarecer lo anterior –y no sin recordar que por ser Gisaico el reclamante de la deuda tenía la carga de demostrar los elementos vinculados al contrato de arrendamiento– el Tribunal se dirige al material probatorio del Proceso y halla lo siguiente: a. En el Dictamen Duque Villegas –con apoyo en una serie de fotografías fechadas 25 y 27 de noviembre de 2019 y simplemente trasladadas del texto de la Demanda– el Perito concluye que todas ellas “debidamente fechadas constituyen prueba de que CONPACÍFICO está utilizando los equipos y elementos propiedad [sic] de GISAICO S.A.”209 (énfasis aña- dido), agregando que “[h]ay absoluta claridad en su uso por el CONTRATANTE, y en que estos equipos contractualmente eran [sic] arrendados a GISAICO S.A.”210 b. Con base en lo anterior, el Perito establece como valor de los arrenda- mientos adeudados $ 9.609.110.257,211 producto de los valores que dis- crimina para los Puentes Nos. 3, 4, 7, 8 y 11 y del descuento por valor de $ 250.560.000 “por alquiler de elementos de andamios reconocidos por el cliente”.212 209 Dictamen Duque Villegas – Página 108. 210 Ibid. 211 Cf.

Dictamen Duque Villegas – Página 111. En el Dictamen Echeverri – Sánchez, y como parte de su análisis, se corrige ligeramente esta cifra para fijarla en $ 9.853.275.758. Específicamente frente a lo indicado por el Perito Duque para el Puente No. 8, $ 6.445.392.843, los Peritos Echeverri y Sánchez toman $ 6.438.998.344. (Cf. Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 428). 212 Dictamen Duque Villegas – Página 110.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S c. En el Dictamen Echeverri – Sánchez, por otro lado, se analiza si la tota- lidad de los elementos que incluye Gisaico como parte de los bienes arrendados tienen la condición o no de equipos y, por ende, si forman parte o no del arrendamiento. d. Esta indagación conduce a los Peritos a emprender una disección de los elementos integrantes del arrendamiento, en cuya virtud, Puente por Puente, y partiendo de los mismos elementos que según Gisaico integran el arrendamiento de cada uno de ellos, se identifican aquellos que tienen la condición de equipos y aquellos que no la tienen, con explicación sobre los motivos para categorizarlos en una u otra forma,213 resultando, por consiguiente y por este aspecto, en montos significativamente más bajos que los reclamados por Gisaico. 214.

Para el Tribunal, con base en un análisis crítico de los Dictámenes, la evaluación y conclusiones del Dictamen Echeverri – Sánchez ofrece mayor solidez y certeza que lo consignado en el Dictamen Duque Villegas, pues mientras en aquel se explica, caso por caso, la imposibilidad de considerar determinados elementos como equipos, en el Dictamen Duque Villegas se hace una incorporación indis- criminada de elementos al arrendamiento, partiendo de unos registros fotográ- ficos y sin proveer análisis o justificación sobre el motivo de su inclusión. 215.

De esta manera, por lo que a equipos materia del arrendamiento se refiere, el Tribunal considera que los mismos serían los que se indican en la tabla que sigue, siguiendo la propia nomenclatura de Gisaico: Puente Equipo No. 3 Carros de Avance Cabe precisar que la tabla de donde parte el Perito incluía $ 750.000.000 relacionados con el Puente No. 10-A. 213 Cf.

Dictamen Echeverri – Sánchez – Páginas 429 a 432. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Puente Equipo No. 4 Andamio Multidireccional Torre Grúa Comansa No. 7 Andamio Multidireccional, obra falsas vigas Andamio Multi por devolver No. 8 Torres Grúa Carros de Avance Torres Andamios No. 11 Carros de Avance 216.

En materia de tarifa de los equipos objeto de arrendamiento, fuera de la refe- rencia que trae el Dictamen Echeverri – Sánchez sobre lo contenido en el Anexo No. 23 del Contrato,214 en la comunicación de Conpacífico 04-01-20191114 012755 del 14 de noviembre de 2019 –a la que también se hará referencia más adelante– se presenta “el detalle del valor para cada Puente, conforme el [sic] Anexo número 23 del Contrato”,215 sin que obre en el Proceso comentario o rechazo contemporáneo de tales valores por parte de Gisaico. 217.

Por consiguiente, el Tribunal se remite a dichos valores, los cuales se reflejan en la siguiente tabla: Puente Equipo Valor Mes – $ No. 3 Carros de Avance 25.000.000 No. 4 Torre Grúa Comansa 12.600.000 No. 7 Andamios 54.159.450 No. 8 Torres Grúa 12.600.000 c/u Carros de Avance 35.000.000 Observa el Tribunal que el listado anterior no incluye los andamios de los Puen- tes Nos. 4 y 8.

No obstante, el Dictamen Echeverri – Sánchez se refiere a su 214 Cf. Ibid – Página 432. 215 Pruebas No. 3 – Dictamen Echeverri Sánchez – Anexo No. 6 – Correspondencia cruzada entre las Partes. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S tarifa a razón de $ 8.000 kg/mes, mencionando el Anexo No. 23 como fuente,216 sin que obre en el Arbitraje evidencia en contrario, motivo por el cual el Tribunal se apoya en lo consignado en el mencionado Dictamen. 218.

En cuanto a las fechas de inicio de los cánones de arrendamiento, se presenta una discrepancia entre las Partes, por cuanto Gisaico fija como punto de partida el 5 de agosto de 2019, en tanto que las Convocadas señalan diversas fechas. 219. Sobre este punto el Tribunal pone de presente que la fecha de inicio de los cánones planteada por la Convocante no se condice con lo acreditado en el Proceso, toda vez que: a. Si bien es exacto que el 5 de agosto de 2019 fue el día siguiente a la expiración del plazo del Contrato de Obra acordado en el Otrosí No. 2, no es menos cierto que en la atrás citada comunicación del 9 de agosto de 2019 –de la cual no obra oposición o rechazo contemporáneo por parte de la Convocante– Conpacífico indicó que ”estaremos indicando con cuales equipos hemos resuelto quedarnos en la obra y cuáles pue- den ser retirados por Ustedes, lo anterior para fines de perfecciona- miento de los contratos correspondientes”, lo que, de suyo, implica que aún no había margen para la causación de cánones de arrendamiento. b. De hecho, además, dado que los equipos materia de arrendamiento ha- brían de ser usados para la continuación de las obras, la propia Con- vocante solicitó diferir la iniciación del arrendamiento al tenor de su comunicación CEA042-19-59 del 20 de agosto de 2019, donde solicita “que no se empiecen intervenciones en ninguno de los puentes donde se requiere en arrendamiento algún equipo existente si no se tiene previamente recibidas las obras adelantadas y concretados los contratos de alquiler.”217 (Énfasis añadido). 216 Cf.

Dictamen Echeverri Sánchez – Página 432. 217 Tera Pruebas No. 1 – Anexos Demanda Inicial – 2_Correspondencia – Enviada – CEA 2019. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S c. Y lo anterior se complementa, en fin, con lo atrás mencionado respecto del goce para el arrendatario previsto en el artículo 1973 del C.C., que, por supuesto, requiere la entrega del bien arrendado, circunstancia que no había tenido lugar para el 5 de agosto de 2019. 220.

Establecido lo anterior, el Tribunal advierte que en el Dictamen Echeverri – Sánchez, los Peritos, al contrastar la fecha de inicio planteada por Gisaico: a. Se remiten respecto de los Puentes Nos. 3, 4, 7 y 8 a la fecha de inicio del arrendamiento planteada por Conpacífico en la mencionada comuni- cación 04-01-20191114 012755,218 donde se exponen como tales: i El 11 de septiembre de 2019, para el Puente No. 3; ii El 25 de octubre de 2019, para el Puente No. 4; iii El 25 de septiembre de 2019 (entrega de la obra), para el Puente No. 7; y iv El 15 de octubre y el 1º de noviembre, ambos de 2019, para, respectivamente, los carros de avance y las torres grúa del Puente No. 8.219 b. Observan en cuanto a los equipos relativos al Puente No. 11 –para los cuales la propia Convocante señala un breve periodo de arrendamiento (del 5 de agosto al 5 de diciembre de 2012)– que estos no fueron usados y que en varias oportunidades se le solicito a Gisaico su retiro, aludiendo, 218 Cf.

Dictamen Echeverri – Sánchez – Páginas 433 y 434. 219 Esta comunicación no se refiere específicamente a los andamios afectos al Puente No. 8. No obstante, dado que con carácter general se menciona que “[l]os andamios de carga en obra se encuentran trabajando desde la entrega de la obra”, debe entenderse que la fecha del 25 de sep- tiembre de 2019 también le es aplicable a los andamios del Puente No.

8. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S entre otras, a la comunicación en referencia, donde se lee que “[r]es- pecto de los equipos que se encuentran instalados en este Puente [No. 11], en diversas oportunidades [sic] a Gisaico S.A., que por favor los retires [sic] y de esta forma Conpacífico continuar con los trabajos co- rrespondientes a ese Puente”, añadiendo inmediatamente que “nos per- mitimos manifestar que no habrá lugar a indemnización alguna a favor de Gisaico S.A., en los términos descritos en la comunicación enviada por Conpacífico, con radicado No. 04-012019 10110012377.” 221.

Frente a lo anterior, se recuerda y puntualiza que no obra en el Proceso rechazo o cuestionamiento contemporáneo de esta comunicación por parte de Gisaico, lo cual, aunado a la impropiedad de tener como fecha de comienzo de los cá- nones el 5 de agosto de 2019, conduce al Tribunal a: a. Tener como fechas de inicio de los cánones referentes a equipos para los Puentes Nos. 3, 4, 7 y 8 las referidas en la varias veces citada co- municación de Gisaico; b. Tener como acreditada la falta de utilización de equipos para el Puente No. 11 y, por consiguiente, la ausencia de causación de cánones res- pecto de los carros de avance allí previstos. 222.

Esclarecido lo concerniente a las fechas de inicio de los cánones de arrenda- miento, el Tribunal aborda lo referente a la duración del arrendamiento, donde también hay divergencia entre las Partes, pues la Convocante –fuera de lo que solicita en la Pretensión No. 13 y siguientes– considera que le es adeudado el precio del arrendamiento hasta que se produzca la restitución de los bienes, en tanto que las Convocadas consideran que los diversos arrendamientos ya han finalizado. 223.

Sobre este aspecto, el Tribunal, como primera medida, pone de presente que: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S a. Gisaico asevera que la evidencia sobre el uso de sus equipos está con- signada en la comunicación CEA058-19-59 del 29 de noviembre de 2019, y, en particular, se refiere a las fotografías a que se hizo mención en parte anterior de este apartado. b. El Perito Duque Villegas, por su lado –y como atrás se mencionó– se limita a referirse a esas fotografías como prueba del uso de los equipos de propiedad de la Convocante. 224.

Para el Tribunal lo antes relacionado no acredita la continuidad actual del arren- damiento, pues, ciertamente, las fotografías datan del 25 y el 27 de noviem- bre de 2019 y la propia carta que aduce Gisaico es del 29 del mismo mes y año, época para la cual Conpacífico reconoce que estaba en curso el arrenda- miento de los diversos equipos, de hecho, iniciados poco antes. 225.

Así, pues, lo relevante es la fecha de conclusión, aspecto que también es tra- tado en el Dictamen Echeverri – Sánchez, mencionando en particular las comu- nicaciones 04-0120191217 013136, del 17 de diciembre de 2019; 04- 0120210127 017339, del 27 de enero de 2021; y 04-0120210129, del 29 de enero de 2021,220 donde se da cuenta de que: a. En el Puente No. 3, la disponibilidad de los carros de avance “para ser recogidos a partir de la primera semana de enero de 2020”; b. En el Puente No. 7, la disponibilidad de los andamios para la misma fecha; c. En el Puente No. 4, la disponibilidad los andamios y la torregrúa marca Comansa a partir del 31 de enero de 2021; y 220 Pruebas No. 3 – Exhibición Episol y Prodepacífico – Parte Convocada – Comunicaciones.

Sobre estas comunicaciones observa el Tribunal que las dos (2) últimas fueron remitidas por “Proin- vipacífico”. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S d. En el Puente No. 8, la disponibilidad de dos (2) torregrúas, dos (2) carros de avance y los andamios de ingreso a partir de la misma fecha. e. La reiteración a Gisaico para “que proceda con el retiro de los equipos a partir del 31 de enero del año en curso [2021] [insistiendo] que, a partir de la mencionada fecha, el Consorcio no será responsable del reconoci- miento de ningún importe que fuera pretendido por parte del Contratista en relación con estos.” 226.

Dado todo lo expuesto, el Tribunal estima que la Convocante no ha acreditado –como era su carga probatoria– los elementos, las tarifas, la fecha de iniciación de los cánones de arrendamiento el 5 de agosto de 2019 y la continuidad del arrendamiento, de manera tal que pueda establecerse un monto por este con- cepto en su favor y a cargo de Conpacífico. 227.

Por el contrario, la evidencia antes referida soporta la liquidación de cánones de arrendamiento presentada por Conpacífico a través de la comunicación 04- 01-2021032 17685 y el pago de la suma de $ 3.770.346.133 allí mencionada como satisfacción de estos,221 sin que tal pago pueda ser considerado como abono a intereses de mora supuestamente debidos por Conpacífico, y menos calculados en la forma que pretende la Convocante, que, por ejemplo, insiste en tomar como punto de partida del arrendamiento el 5 de agosto de 2019, postura que, como se explicó previamente, carece de soporte. 228.

Consecuencia necesaria de lo anterior es que la Pretensión No. 11 será dene- gada por no haberse acreditado deuda a cargo de las Convocadas y en favor de Gisaico al tenor del contrato de arrendamiento, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 221 Cf. Principal No. 3 – 20210406 – Memorial Episol y Prodepacífico.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 229. Concluido el examen de la Pretensión No. 11 con el resultado antes indicado, el Tribunal pone de presente que la Pretensión No. 12 correrá la misma suerte, es decir, su denegatoria, pues, amén de ser consecuencial de la anterior, la evaluación precedente muestra que la Convocante no satisfizo su carga de pro- bar un crédito a su favor asociado con el contrato de arrendamiento, como tampoco que este siguiera en curso en forma tal que debiera producirse “la debida restitución de los bienes”, como se plantea en la Pretensión. 230.

La parte resolutiva del Laudo registrará el despacho negativo de esta Preten- sión. 231. Definido lo correspondiente a las Pretensiones Nos. 11 y 12, el Tribunal se ocupa de la No. 13, donde Gisaico solicita que “por no haberse pagado el precio del arrendamiento a que se refieren las peticiones anteriores, se declare el incumplimiento grave del contrato de arrendamiento ”.

(Énfasis aña- dido). 232. Sobre esta Pretensión sencillamente se anota que el supuesto indispensable para su despacho favorable es la falta de pago de los cánones de arrenda- miento. Por ende, careciendo de prosperidad tal supuesto –como se ha visto en precedencia– se sigue el fracaso de la Pretensión y, por tanto, la petición de declarar el incumplimiento grave del contrato de no será aceptada. 233.

La parte final de esta sección concierne a las Pretensiones Nos. 14, 15 (y su subsidiaria) y 16, respecto las cuales el Tribunal dispondrá denegarlas por tener, clara y categóricamente, carácter consecuencial, lo cual implica que deben seguir el resultado de la pretensión base –que en este caso ha sido su despacho negativo– precisándose, respecto de la Pretensión subsidiaria No. 15, que tal índole alterna no disminuye su connotación consecuencial, la cual, por demás, es explícitamente mencionada en el texto de la Pretensión. 234.

El despacho negativo de todas estas Pretensiones será registrado en la parte resolutiva del Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S D. EVALUACIÓN DE LA RECONVENCIÓN 235. Concluido el análisis de la Demanda y sus Pretensiones -exceptuado lo relativo a la liquidación del Contrato- y obtenidos los resultados consignados en el apar- tado precedente, el Tribunal se dirige hacia la Reconvención y sus Pretensiones y comienza por recordar que la Pretensión No. 1.1 fue abordada y resuelta al tenor de la § C.2 supra dada su identidad con la Pretensión No. 1 de la Demanda y, por consiguiente, no son necesarias consideraciones adicionales sobre este tema. 236.

El paso siguiente corresponde, entonces, a la evaluación de los incumplimientos de Gisaico alegados por las Convocadas. D.1 Incumplimiento reclamado por las Convocadas. Obligaciones de resultado 237. La Pretensión general planteada por las Convocadas es la No. 1.4, donde se le solicita al Tribunal la declaración de que “GISAICO S.A. incumplió el CONTRATO de OBRA ACP1–004-16”, lo cual se edifica sobre dos (2) Pretensiones declara- tivas –previamente transcritas en la § (C) del capítulo V supra– así: a. La No. 1.2, donde se solicita declarar que “GISAICO S.A. no cumplió el Programa de Ejecución y de Inversión del CONTRATO de OBRA ACP1– 004-16.”; y b. La No. 1.3, donde se pide la declaración de que “GISAICO S.A. no cum- plió con la calidad exigida de conformidad con las especificaciones téc- nicas del CONTRATO de OBRA ACP1–004-16.” 238.

Por ende, la evaluación del Tribunal debe cubrir los dos (2) cargos endilgados a Gisaico para, en función de su resultado, determinar lo correspondiente a la antedicha Pretensión No.

1.4. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 239. Previo a lo anterior, el Tribunal considera necesario precisar que si bien no cabe duda sobre la índole de resultado que tiene el Contrato de Obra,222 de hecho aludida específicamente en, por ejemplo, la § 1.17,223 que forma parte de la cláusula 1ª, Declaraciones y Garantías y la § 6.1 (frase inicial),224 integrante de la cláusula 6ª sobre Obligaciones de El Constructor, ello no significa que Gisaico únicamente se descargaba de sus responsabilidades al culminar la construc- ción de todos los Puentes, de suerte tal que para graduar su ejecución del Contrato no se tendría en cuenta el haber completado uno o más de aquellos. 222 Sobre las “obligaciones de medio” y las “obligaciones de resultado”, el doctor Fernando Hinestrosa señala: “’La obligación que puede pesar sobre un deudor no es siempre de igual naturaleza.

Puede ser una obligación de resultado o una obligación de medio.’ Así inicia R. Demogue su planteamiento relativo a la proximidad de las responsabilidades en general y especialmente en materia probatoria. Y más adelante haciendo pie en los arts. 1148 y 1302 code civil fr. (cfr. arts. 1729 y ss. c.c.), agrega: ‘Conviene retomar aquí la distinción de las obligaciones en de medios y de resultado.

Si el deudor promete un resultado: devolver un objeto prestado o depositado, es responsable si el resultado no se alcanza, salvo que pruebe la fuerza mayor [ ] Pero, el deudor puede no haber prometido más que un medio [ ] Y si quiero obtener una indemnización, habré de probar que él debía tomar precauciones que no tomó [ ] Pero él podrá probar que no las pudo tomar ’ Obligaciones de medio y obligaciones de resultado, la distinción es lógica y seductora ( ) Ciertamente hay oportunidades en las que el deber del deudor consiste solamente en ser diligente, Advertido, cuidadoso, entendido, y emplear los medios idóneos, conforme a las circunstancias, para alcanzar un determinado resultado útil para el acreedor y que este apetece, pero sin asegurarlo, o sea que no responde por el mero hecho de la ausencia de aquel, sino en razón de una conducta deficiente.

( ) En otras ocasiones el deudor se compromete a obtener el resultado prevenido en favor del acree- dor: la transferencia del dominio o la constitución del derecho real, el mantenimiento de la situación actual, el opus convenido. Aquí, a diferencia de lo que sucede en las obligaciones indeterminadas, en las que ‘la diligencia constituye el solo objeto de la obligación’, el deudor responde por el resul- tado, y su responsabilidad va hasta el elemento extraño (casus).” (Fernando Hinestrosa, op. cit. páginas 244 – 248). 223 “Las obligaciones que EL CONSTRUCTOR asume en virtud de la celebración de este Contrato, son obligaciones de resultado bajo el entendido, en todo caso, que deberá ceñirse para su cumplimiento a lo dispuesto en los Estudios y Diseños de Detalle y a lo establecido en el Contrato de Concesión y en este Contrato, en materia de, pero sin limitarse a, las Especificaciones Técnicas que deberán cumplir las Obras a ser ejecutadas.” 224 “Ejecutar las Intervenciones objeto del presente Contrato, con sus propios medios, materiales, personal, etc., en forma independiente y con plena autonomía técnica, financiera, jurídica y admi- nistrativa, hasta su total terminación y aceptación final, en tanto las obligaciones que asume son de resultado.

Así mismo, deberá subsanar oportunamente cualquier defecto que llegaren a presen- tar las intervenciones ejecutadas, de acuerdo con los plazos que para el efecto le fije EL CONTRATANTE.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 240. Así, en efecto, si bien el objeto del Contrato de Obra recaía sobre la construcción de la totalidad de los Puentes identificados en la cláusula 3ª (junto con el cum- plimiento de las actividades complementarias allí señaladas), no es menos cierto que material y contractualmente la construcción de los Puentes podía medirse y completarse de manera individual, sin que el primero de estos fuera precedente necesario del segundo y así sucesivamente. 241.

Lo anterior –al margen de la diversidad de especificaciones y de tipologías de los Puentes– se corrobora en la § 11.3 del Contrato, titulada Hitos, donde se dispone: “La construcción y terminación de cada uno de los viaductos objeto de este Contrato corresponde a un Hito,225 y son el punto de referencia que EL CONSTRUCTOR debe tener en cuenta al momento de elaborar su Programa de Ejecución y de Inversión, y cuyos tiempos de ejecución, definirán el crono- grama dentro del cual será ejecutada la obra.” 242.

Por consiguiente, y tal como ocurrió con ocasión de la evaluación de la contro- versia sobre las vías de acceso (§ C.3.1 supra), el Tribunal abordará de manera individual, Puente por Puente –o, como mínimo, en forma grupal– el análisis de los incumplimientos que las Convocadas le atribuyen a Gisaico. D.1.1 El Programa de Ejecución 243.

Como se indicó en la § C.1 supra, a través del Otrosí No. 1, se modificaron tanto el Programa de Inversión -correspondiente al Anexo No. 13 del Contrato- como el propio Plan de Obras -correspondiente al Anexo No. 25 ibidem- todo a 225 La § 2.23 trae la definición de “Hito”, así: “Para efectos del presente Contrato, se entiende como hito, la construcción y terminación de cada uno de los viaductos.

De esta manera, son hitos de este Contrato la construcción y terminación de los viaductos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 8A, 9, 9A, 10, 10A, 11, 11A, 12 y 13, los cuales deberán ser tenidos en cuenta por el CONSTRUCTOR al momento de elaborar su Programa de Ejecución y de Inversión adjunto a este Contrato (Anexo 13), y cuyos tiempos de ejecución, en conjunto (Hitos), definirán el cronograma dentro del cual será ejecutada la obra.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S los fines de la § 11.1 del Contrato, integrante de la cláusula 11,226 en cuyo primer párrafo se lee: “El Programa de Ejecución y de Inversión,227 adjunto a este documento como Anexo No. 13,228 corresponde al documento de medición que contiene el cronograma de ejecución de los trabajos objeto de este Contrato, discriminados por frentes de obra, en donde se hace referencia a las Obras, que serán eje- cutadas por Hitos, indicando la forma como EL CONSTRUCTOR planea la ejecución de las referidas Obras y el tiempo de eje- cución estimado, de manera que la construcción de las mismas finalice a más tardar en las fechas señaladas en el presente Contrato.

El Programa de Ejecución y de Inversión, contiene, además, la indicación detallada de la inversión asociada a las Obras durante todo el término de ejecución de las mismas. El Programa de Ejecución y de Inversión es de obligatorio cum- plimiento para EL CONSTRUCTOR y deberá ajustarse por éste último a su exclusivo cargo, y por su cuenta y riesgo, en el evento de que la ejecución correspondiente presente atrasos, 226 La cláusula 11 del Contrato se denomina “Programa de Ejecución y de Inversión. Evaluación del Avance.

Actas de Obra y Objeciones” y en lo concerniente a la ejecución debe leerse en conjunción con las §§ 6.7 (primer párrafo) y 6.13, integrantes de las obligaciones de Gisaico relacionadas en la cláusula 6ª del Contrato de Obra, cuyos respectivos textos son: “Dar estricto cumplimiento al Programa de Ejecución y de Inversión contenido en el Anexo [13] del presente Contrato, tanto en materia del cronograma de ejecución de las Intervenciones como de la inversión asociada a las mismas.” “Ejecutar las Obras objeto del Contrato, en los términos y plazos que se contemplan en el Programa de Ejecución y de Inversión, y en este documento.” 227 La § 2.44 del Contrato define “Programa de Ejecución y de Inversión”, así: “Corresponde al Programa de Ejecución y Programa de Inversión presentado por EL CONSTRUCTOR, junto con la suscripción del presente Contrato y que se adjunta a este documento como Anexo No [13].

Los asuntos que hacen parte de dicho Programa de Ejecución y de Inversión, se relacionan en el numeral 11.1 de la Cláusula Décima Primera de este Contrato. Dicho Programa ha sido elaborado utilizando el programa Microsoft Project, con el propósito de vincular la ejecución con la inversión asociada e identificando las rutas críticas de las Obras.” 228 En realidad, y consistente con la denominación de los Anexos que trae la cláusula 40 del Contrato, el No. 13 corresponde al Programa de Inversión, en tanto que el No. 25 detalla el Plan de Obras.

Así se confirma en el Otrosí No. 1, donde el Anexo No. 13 se titula “Programa de Inversión”, en tanto que el No. 25 se denomina “Plan de Obra”. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S con el propósito de dar cumplimiento a las obligaciones que adquiere EL CONSTRUCTOR con la firma de este Contrato, sin perjuicio de la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente documento en caso de atrasos en la ejecución de las Obras.” ANÁLISIS SOBRE LOS PUENTES 244.

Como punto de partida sobre este tema cabe recordar que –como se refleja en la tabla que aparece en la § C.2 supra– las Partes establecieron fechas tanto de inicio como de entrega de cada uno de los Puentes, reclamando las Con- vocadas el incumplimiento de Gisaico con unas y con otras, circunstancia que conduce al Tribunal a diseccionar las tareas a cargo de la Convocante en función de sus fechas de inicio y de terminación y así poder evaluar si se tipifica –y por cual razón o razones– el cargo formulado por las Convocadas. 245.

De esta forma, y en torno a las fechas de inicio, el Tribunal tratará los siguien- tes grupos: a. Puentes cuya construcción se inició antes de la fecha programada; b. Puentes cuya construcción se inició en la propia fecha programada; y c. Puentes cuya construcción se inició después de la fecha programada. 246. Sobre los grupos antes señalados, cabe subrayar que, por obvias razones, la polémica relacionada con las vías de acceso no tiene impacto alguno sobre los dos (2) primeros. 247.

Dicho lo anterior, la tabla que sigue, elaborada con base en el Dictamen Eche- verri – Sánchez,229 muestra lo ocurrido con el primer grupo (Puentes iniciados antes de la fecha programada). 229 Cf. Dictamen Echeverri – Sánchez – Página

86. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Puente Fecha Inicio Programa Fecha Inicio Real Fecha Term. Programa Fecha Term. Real Retraso (Meses) 1 – Der. 05-2017 04-2017 03-2018 09-2018 5 1 – Izq. 08-2017 04-2017 06-2018 12-2018 6 2 – Izq. 09-2017 07-2017 09-2018 11-2018 2 3 – Izq. 12-2016 12-2016 04-2018 08-2019 15 5 – Norte 04-2018 09-2017 09-2018 06-2018 5 – Sur 04-2018 06-2017 09-2018 09-2017 6 – Izq. 07-2017 06-2017 06-2018 01-2019 7 7 – Der. 10-2017 05-2017 09-2018 No terminó 7 – Izq. 02-2018 06-2017 01-2019 08-2019 7 8 – Der. 07-2017 02-2017 04-2019 No terminó 248.

Con relación a esta tabla, el Tribunal observa que exceptuando el Puente No. 5 (norte y sur), en todos los demás se presentaron retrasos en su conclusión, circunstancia que amerita las siguientes anotaciones: a. La circunstancia de que en todos los Puentes de este grupo se hubieran iniciado labores antes de las fechas programadas implica, per se, que, como se mencionó líneas arriba, sobre los mismos no hay margen para predicar incumplimiento de las Convocadas en cuanto a la disponibilidad de vías de acceso y, de hecho, ninguno de ellos figura en la tabla que recopila los Puentes sobre los cuales se ha hallado el susodicho incum- plimiento. b. Empero, la referida disponibilidad de las vías de acceso también impli- caba, per se, que Gisaico debía completar oportunamente su construc- ción, de manera que los retrasos implican incumplimiento de la Convo- cante del Plan de Obra establecido en el Otrosí No. 1, independiente del efecto que ello tenga en función de reconocer las Convocadas que, con TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S excepción de los Puentes Nos. 7 y 8 (derechos), se hubiera presentado un avance del 100%, como también se detalló en precedencia. c. Con relación a los Puentes Nos. 7 y 8 (derechos), la situación de incum- plimiento de Gisaico es aún más patente: no solo pudieron iniciar labores antes de la fecha programada, sino que no fueron terminados, obvio incumplimiento del Plan de Obra. 249.

Por consiguiente –y al margen de su efecto– el Tribunal concluye que respecto de todos los Puentes de este grupo, exceptuado, como se dijo, el Puente No. 5 (norte y sur), se tipificó el incumplimiento contractual reclamado por las Convocadas por inobservancia del Plan de Obras convenido entre las Partes.230 250. Cumplido el análisis precedente, pasa el Tribunal a referirse a aquellos Puentes cuyo inicio estuvo acorde con la programación, lo cual se circunscribe a dos (2) de ellos, respecto de los cuales, en tabla similar a la anterior –en forma y fuente– se observa lo siguiente: Puente Fecha Inicio Programa Fecha Inicio Real Fecha Term.

Programa Fecha Term. Real Retraso (Meses) 2 – Der. 05-2017 05-2017 07-2018 11-2018 5 3 – Der. 05-2017 05-2017 09-2018 No terminó 230 En el Dictamen Echeverri – Sánchez se comenta sobre este punto: “Llama la atención a los peritos que de los diez puentes con iniciaciones tempranas (antes de lo programado), solamente uno de ellos (el box 5 Norte) terminó con adelanto físico a la programa- ción. Todos los demás culminaron con retrasos importantes, hasta mayores a un año en algunos casos, como los puentes 3 Izquierdo y 6 Derecho, en tanto que otros no lograron terminarse dentro del plazo (7 Derecho).” (Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 87).

El Tribunal no comparte íntegramente este comentario, pues, de una parte, respecto del Puente 5 Sur también puede predicarse cumplimiento adelantado y, por otra parte, el Puente 6 Derecho no corresponde a esta categoría. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 251. Visto lo anterior, y sin necesidad de consideraciones adicionales, el Tribunal se remite a lo concluido respecto del grupo precedente, valga decir que, al margen de su efecto, el retraso que se observa en la culminación del Puente No. 2 (derecho) implica incumplimiento de la Convocada y, con mayor razón respecto del Puente No. 3 (derecho), que no fue terminado. 252.

El grupo final corresponde a aquellos Puentes cuyos trabajos se iniciaron con posterioridad a la fecha programada, respecto de los cuales se presenta a con- tinuación una tabla, asimismo semejante a las anteriores en forma y fuente: Puente Fecha Inicio Programa Fecha Inicio Real Fecha Term. Programa Fecha Term. Real Retraso (Meses) 4 – Der. 08-2017 10-2018 11-2018 No terminó 4 – Izq. 04-2017 09-2018 07-2018 No terminó 6 – Der. 04-2017 07-2017 02-2018 02-2019 12 8 – Izq. 01-2017 02-2017 10-2018 No terminó 10 – Der. 08-2017 11-2018 04-2019 No terminó 10 – Izq. 04-2017 11-2018 11-2018 No terminó 10 A – Der. 08-2017 11-2018 10-2018 No terminó 10 A – Izq. 04-2017 11-2018 08-2018 No terminó 11 – Der. 09-2017 10-2017 03-2019 No terminó 11 – Izq. 04-2017 11-2017 10-2018 No terminó 253.

Respecto de esta tabla el Tribunal observa lo siguiente: a. Nuevamente, al margen de su efecto, el retraso que presenta la conclu- sión del Puente No. 6 (derecho) trae consigo el incumplimiento de Gisaico sobre el Plan de Obra. b. Con relación al Puente No. 4 (derecho e izquierdo), como se explicó en la § C.4.1 supra, se encontró un retraso significativo en la disponibilidad de la vía de acceso, indispensable para adelantar la construcción, de TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S manera que no encuentra el Tribunal que pueda asignársele responsa- bilidad a Gisaico por la iniciación tardía de las obras. c. No ocurre lo mismo con el Puente No. 8 (izquierdo), pues como se detalló en la mencionada § C.4.1 supra, el acceso estaba previsto a través de una vía existente y, de hecho, las tareas de construcción se iniciaron con notable cercanía a la fecha prevista para ello.

Por consiguiente, el Tribunal concluye que respecto de este Puente se tipifica incumplimiento de Gisaico relativo al Programa de Ejecución. d. La situación referente a los Puentes Nos. 10, 10-A y 11 tiene una con- notación particular, pues, al margen de que sobre los dos (2) primeros, el Tribunal encontró incumplimiento de Conpacífico respecto de la dis- ponibilidad de las vías de acceso, el 28 de mayo de 2019 –cuando se hallaban en curso los acercamientos entre las Partes previstos en el se- gundo párrafo de la cláusula 1ª del Otrosí No. 2–231 ocurrió, como se trató en la § C.3.3 supra, el derrumbe que afectó los trabajos, situación que describe el ingeniero Luis Hernando Dávila, Director de Obra de Conpacífico: “DR. GAMBOA: ¿cómo se desarrolló la ejecución del con- trato de Gisaico, qué ocurrió a lo largo de esa ejecución? SR. DÁVILA: ( ) [E]n el período de esos tres meses de te- nernos de acercamientos hubo el derrumbe este grande de la Sinifaná, afectó el 10A y dejó aislado el 10, eso lo que trajo es que ahorita en este momento la propuesta de lo que está en definición todavía está en definición entre la concesio- naria y la ANI, es que esa zona no se va a reconstruir, lo más probable y pendiente de una definición de la ANI es que 231 “Dentro de los dos (2) primeros meses del referido plazo adicional [tres (3) meses a partir del 4 de mayo de 2019], las Partes deberán adelantar los acercamientos y buscar los acuerdos satisfactorios para el CONTRATANTE, tendientes a normalizarla ejecución del Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S no se reconstruya por la misma parte, sino que hay que hacer una variante, entonces, esos dos puentes yo digo que afor- tunadamente Gisaico no los arrancó porque se hubieran perdido.

( ) [C]osa diferente que pasó con el puente 10, que va a ser por otra parte y no va a ser necesario, el 10A que está en la mitad del derrumbe, ese definitivamente no va a ser ne- cesario y el puente 11 que Gisaico alcanzó a hacer parte del izquierdo y parte del derecho, realmente creemos, a pesar de que está muy cerca por donde llega la vía no va a ser utilizado ese puente tampoco.”232 (Énfasis añadido).

Bajo las anteriores circunstancias, reconocidas por el propio Director de Obra de Conpacífico, si bien existiría discordancia entre la fecha de ini- ciación de trabajos en el Puente No. 11,233 no advierte el Tribunal que quepa la aplicación de la cláusula penal respecto de una obra que según tal funcionario no va a ser utilizada. 254.

El corolario de lo expuesto respecto del grupo de Puentes cuyas tareas se ini- ciaron con posterioridad a la fecha programada para ello es, entonces, que el incumplimiento de Gisaico por tal motivo se circunscribirá a los Puentes Nos. 6 (derecho) y 8 (izquierdo). 255. Cubierto lo relativo a los Puentes cuya construcción se inició (temprano, a tiempo o tarde), resta ocuparse de los Puentes cuyos trabajos no iniciaron, los cuales, siguiendo la fuente empleada previamente, se concretan en la si- guiente tabla: Puente Fecha Inicio – Programa Status 8-A – Derecho 07-2017 No terminó 232 Testimonio de Luis Hernando Dávila – Páginas 12, 20 y 21. 233 Recuérdese que para los Puentes Nos. 10 y 10-A se presentó retraso en la disponibilidad de las vías de acceso.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Puente Fecha Inicio – Programa Status 8-A – Izquierdo 03-2017 No terminó 9 – Derecho 08-2017 No terminó 9 – Izquierdo 03-2017 No terminó 9-A – Derecho 08-2017 No terminó 9-A – Izquierdo 04-2017 No terminó 9-B – Derecho 09-2017 No terminó 9-B – Izquierdo 05-2017 No terminó 11-A 04-2017 No terminó 12 – Derecho 08-2017 No terminó 12 – Izquierdo 03-2017 No terminó 13 – Derecho 02-2018 No terminó 13 – Izquierdo 09-2017 No terminó 256.

Sobre este conjunto de Puentes, el Tribunal pone de presente lo que sigue: a. De conformidad con lo establecido en la § C.3.1 supra, el Tribunal de- terminó que en función de la disponibilidad de las vías de acceso cabía predicar incumplimiento de las Convocadas respecto de los Puentes Nos. 8-A (derecho e izquierdo); 9 (derecho e izquierdo); 9-A (derecho e iz- quierdo); 9-B (derecho e izquierdo); y 13 (derecho e izquierdo).

Por consiguiente, no advierte el Tribunal que pueda predicarse el incum- plimiento que reclaman las Convocadas y la consecuente aplicación de la cláusula penal respecto de los mencionados Puentes, a lo cual ha de adicionarse respecto de los Puentes Nos. 9-A y 9-B que el ingeniero Dá- vila declaró al respecto: “[N]o hicimos el 9ª y el 9B, no lo estamos haciendo en la medida que ya vamos por otro lado y no van a ser necesa- rios.”234 234 Testimonio de Luis Hernando Dávila – Página

17. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S b. No acontece lo mismo con los Puentes Nos. 11-A y 12 (derecho e iz- quierdo), respecto de los cuales, partiendo del Dictamen Echeverri – Sánchez,235 el Tribunal encuentra que Gisaico incurrió en el incumpli- miento predicado por las Convocadas. 257. La conclusión de todo lo expuesto en este apartado es que, salvo que con mo- tivo del análisis que sigue, se encuentre una circunstancia que exonere a Gisaico, en todo o en parte, de su incumplimiento,236 el Tribunal ha de concluir que la Convocante incurrió en quebrantamiento contractual por inobservancia del Programa de Ejecución del Contrato de Obra respecto de los Puentes: a. Nos. 1 (derecho e izquierdo); 2 (derecho e izquierdo); 3 (izquierdo); 6 (derecho e izquierdo); y 7 (izquierdo), todos concluidos; y b. Nos. 3 (derecho); 7 (derecho); 8 (derecho e izquierdo); 11-A y 12 (de- recho e izquierdo). 258.

A efectos de facilitar la referencia a lo anterior, y similar a lo hecho respecto de los incumplimientos de las Convocadas relativos a las vías de acceso, a conti- nuación se presenta una tabla que recopila los incumplimientos de Gisaico res- pecto del Programa de Ejecución del Contrato. 235 Cf., respecto del Puente No. 11, Página 321; respecto del Puente No. 12 (izquierdo), Página 330 y respecto del Puente No. 12 (derecho), Página 333.) 236 En Sentencia que no por antigua pierde relevancia, expresó la Corte Suprema: “Las obligaciones se contraen para cumplirse.

Hay una presunción de culpa en quien no las satisface en el modo y tiempos debidos, porque el incumplimiento es un hecho o una omisión que afecta el derecho ajeno. El deudor puede destruir esa presunción probando que su incumplimiento obedeció a fuerza mayor o caso fortuito que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora.” (Corte Suprema – Sentencia del 7 de junio de 1951 – G.J. LXIX).

Y corrobora el doctor Fernando Hinestrosa: “[S]i al deudor le corresponde alcanzar el resultado, ponerlo a disposición del acreedor, por razones tanto lógicas como prácticas, es a él a quien le incumbe demostrar que así ha ocurrido o que si no sucedió fue por una causa extraña a él, o simplemente a pesar de haber empleado la diligencia y el cuidado debidos específicamente según el contenido de la relación obligatoria.” (Fernando Hinestrosa, op. cit., Universidad Externado de Colombia, 2003, página 249).

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Incumplimiento Gisaico Puente Puentes concluidos Puentes ini- ciados an- tes de la fe- cha progra- mada Puentes ini- ciados en la fecha pro- gramada Puentes ini- ciados des- pués de la fecha pro- gramada Puentes no iniciados 1 – Der X 1 – Izq. X 2 – Der X 2 – Izq.

X 3 – Izq. X 6 – Der X 6 – Izq. X 7 – Izq. X 7 – Der. X 8 – Der. X 3 – Der. X 8 – Izq. X 11-A X 12 – Der X 12 – Izq. X 259. Lo concluido sobre este apartado trae consigo que, con relación exclusiva a los Puentes en donde se ha hallado el incumplimiento de Gisaico que plantean las Convocadas, se produzca la desestimación de la Excepción propuesta por Gisaico bajo la denominación “Quien pretende una declaratoria de incumpli- miento debe demostrar primero su propio cumplimiento.” (No. 1). 260.

La parte resolutiva del Laudo recogerá todo lo anterior. LA MODIFICACIÓN DE LOS DISEÑOS 261. Establecido lo precedente, y en línea con lo anotado previamente en el sentido de que la exoneración del cargo de incumplimiento contractual del deudor está relacionada con la presencia de una circunstancia eximente, Gisaico, sin TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S desconocer los atrasos,237 ha alegado que –fuera de lo principal que es lo con- cerniente a las vías de acceso– el tratamiento dado a las modificaciones de los diseños, incidió severamente en el desplazamiento del cronograma de los tra- bajos. 262.

Por consiguiente, el Tribunal procede a ocuparse de este aspecto. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES 263. Las posiciones antagónicas de las Partes en materia de los diseños y sus modi- ficaciones, pueden sintetizarse en la forma que sigue. Convocante 264. En la Demanda, Gisaico argumentó que las modificaciones a los Estudios y Di- seños de Detalle,238 y la demora en su aprobación contribuyeron al inicio tardío de la construcción de algunos Puentes. 265.

Así, según la Convocante, el proceso para introducir modificaciones o ajustes a los diseños no se pudo adelantar de forma normal, toda vez que la Interventoría del Contrato de Concesión no pudo emitir su concepto de No Objeción sino hasta el 10 de mayo de 2018, fecha en la cual se suscribió el Acta de Inicio de la Fase de Construcción de dicho contrato.239 237 En el Dictamen Duque Villegas se indica que Gisaico “no pudo cumplir con el programa de trabajo aprobado por el CONTRATANTE”.

(Dictamen Duque Villegas – Página 61). Esta aseveración, sin embargo, no pudo considerarse en forma aislada, como se hace en el Alegato de las Convocadas, pues a renglón seguido el Perito detalla las razones para ello, atribuyéndolas en su totalidad a Conpacífico. (Cf. Alegato de las Convocadas – Página 17 y Dictamen Duque Villegas – Páginas 61 y 62). 238 Término definido en la § 2.19 del Contrato de Obra, cuyo texto se citó previamente. 239 Cf.

Demanda – Hecho 3.2.3 – Página

9. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 266. Para Gisaico, esta circunstancia dificultó la obtención de la No Objeción por parte de la Interventoría y por ello las consecuencias derivadas de tal situación deben ser absorbidas por Conpacífico. Convocadas 267. El Consorcio, por su parte: a. Se remitió a las estipulaciones contractuales para argumentar que Gisaico se hizo responsable de la idoneidad de los diseños y sus modifi- caciones y asumió el riesgo de afectación del plazo y los mayores costos resultantes de los trámites para la obtención de la No Objeción de la modificación de los diseños.240 b. Destacó y resaltó que: i La Convocante sí pudo adelantar el trámite de obtención de la No Objeción de la Interventoría antes de la fecha de inicio de la Fase de Construcción del Contrato de Concesión, como se desprende de múltiples comunicaciones cruzadas entre las Partes, que acre- ditan que Gisaico tuvo conceptos de No Objeción, requerimientos, solicitudes y observaciones entre el inicio de la ejecución del Con- trato –el 27 de septiembre de 2016– y el inicio de la ejecución de Con relación a este Hecho, el Tribunal observa, consistente con lo anotado previamente sobre nu- meración de la Demanda, que, por una parte, mucho más adelante (página 72), se presenta una nueva numeración de Hechos bajo el numeral 3.2, que tratan aspectos diferentes, y, por otra parte, que en el Hecho No. 4.3 (páginas 91 y 92) se reproduce verbatim lo expresado en el No. 3.2.3, pues, uno y otro tienen idéntico texto, a saber: “Teniendo derecho GISAICO a introducir modificaciones o ajustes a los diseños de los puentes, dicho proceso no se pudo adelantar en forma normal, toda vez que la Interventoría del Contrato de Concesión no podía dar no objeción a los ajustes y modificaciones por no haberse suscrito el acta de iniciación de la fase de construcción del contrato de concesión, lo cual aparece claramente demostrado en el texto del acta finalmente firmada el 10 de mayo de 2018.” 240 Cf.

Alegato de La Convocada – Páginas 57 y

63. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S la Fase de Construcción del Contrato de Concesión –el 10 de mayo de 2018–.241 ii Durante la ejecución del Contrato, Gisaico nunca presentó recla- mación o reparo sobre las supuestas demoras en el proceso de revisión de las solicitudes presentadas a la Interventoría.242 iii Los Estudios y Diseños de Detalle que fueron entregados eran aptos para construcción y las modificaciones introducidas fueron muy sustanciales y relevantes, lo que en ocasiones demoró su implementación. iv El tiempo que tomó la Interventoría en emitir sus comentarios se debió, entre otras cosas, a las deficiencias de los diseños y de la información presentada por Gisaico; a la demora en atender los comentarios previamente realizados; y, en general, al incumpli- miento del trámite previsto en el Contrato.243 v Gisaico adelantó en repetidas oportunidades la construcción de obras aún sin contar con la No Objeción de la Interventoría, in- cumpliendo así lo dispuesto en el Contrato.244 241 Ibid. – Páginas 57 a 64. 242 Ibid. – Página 67. 243 Ibid. – Página 65. 244 Ibid. – Páginas 70 y 71.

Debe precisarse que en la cláusula 6.3 del Contrato de Concesión se indicaba que, presentada debidamente una solicitud de modificación de los diseños, la Interventoría disponía de veinte (20) días para pronunciarse al respecto y efectuar las sugerencias que considerara pertinentes, aña- diendo: “El silencio del Interventor dentro de plazo previsto se entenderá como que no tiene comentarios, sin perjuicio de que en cualquier momento posterior tanto el Interventor como la ANI puedan hacer las observaciones correspondientes, en orden a que los Estudios de Detalle y/o a los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico permitan cumplir las obligaciones de resultado en este Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 268.

Como se advierte del esquema que aparece en la § C.1 supra, para efectos del Proyecto Pacífico 1 se estableció una cadena de contratos que, partiendo del Contrato de Concesión, que tiene a la ANI como dueña de la obra y a Covipa- cífico como concesionario, se pasa al Contrato de Construcción (Covipacífico – Conpacífico) y de allí, por la vía de una subcontratación parcial, al Contrato de Obra (Conpacífico – Gisaico). 269.

Esta estructura contractual incluye una serie de disposiciones mediante las cua- les se asignan responsabilidades y riesgos respecto de los diseños que servirían para ejecutar las obras. El Tribunal procede a estudiar el alcance de dichas responsabilidades y riesgos. 270. Así, en torno a los riesgos contractuales en el derecho privado en Colombia, cabe apuntar que: a. La noción de riesgo se asoció tradicionalmente al hecho puntual de la pérdida de la cosa que se debe o, en general, a los eventos en los que el objeto del contrato se hacía imposible por fuerza mayor o caso for- tuito.245 b. Con el tiempo esa noción evolucionó a una más amplia, compuesta de cualquier hecho ajeno a las partes de un contrato que pudiera afectar el desarrollo del mismo e hiciera necesario que uno de los contratantes soportara las consecuencias de su materialización. Los dos eventos que tradicionalmente integran el análisis de riesgos son, entonces, la onero- sidad sobreviniente y la imposibilidad de ejecución, sea esta parcial o total, temporal o definitiva. 245 Cf.

Juan Pablo Cárdenas Mejía, Contratos. Notas de Clase, Bogotá, Legis Editores S.A., 2021, página 686. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S c. La ley asigna estos riesgos a las partes de un contrato mediante varias reglas. Algunas de ellas son aplicables de manera general, como el ar- tículo 868 del C. Co., sobre la teoría de la imprevisión,246 y el artículo 64 del C.C., sobre la fuerza mayor o el caso fortuito,247 mientras que otras se aplican específicamente a ciertos tipos contractuales. d. No obstante la distribución legal de los riesgos que establece la ley, el artículo 1604 del C.C.248 otorga a las partes libertad para modificar los elementos de la responsabilidad contractual, incluyendo las consecuen- cias del caso fortuito, que en derecho colombiano es generalmente equi- valente a la fuerza mayor. e. Así, el artículo 1616 ibidem,249 específicamente dispone que los contra- tantes podrán modificar la regla según la cual la mora producida por 246 “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y orde- nará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” 247 El artículo original del C.C. fue subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que establece: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos [sic] de autoridad ejercidos por un funcio- nario público, etc.” 248 “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” (Énfasis añadido). 249 “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S caso fortuito no genera la obligación de indemnizar perjuicios.

Esto sig- nifica que una parte de un contrato puede obligarse válidamente a in- demnizar los perjuicios que cause con la inejecución o la ejecución tardía o defectuosa de una obligación, aunque esta haya sido causada por un evento de fuerza mayor o caso fortuito. f. De lo anterior se desprende que la distribución contractual de riesgos en los contratos de obra privados es válida y admisible en el marco de la autonomía de la voluntad.

Así, el contrato puede asignar a un contra- tante un determinado riesgo que en ausencia de estipulación contractual correspondería a su contraparte negocial. Quedaría entonces aquel como el llamado a soportar las consecuencias adversas de las contingencias que libremente tomó a su cargo. 271. Acorde con el marco antes descrito, en el presente caso Conpacífico y Gisaico regularon lo que en varias cláusulas denominaron el “riesgo de diseño”, así como las consecuencias que se derivaban frente a la configuración de dicho riesgo. 272.

Estas disposiciones contractuales se refieren, en general, a los atrás menciona- dos y definidos Estudios y Diseños de Detalle (§ 2.19 del Contrato de Obra), motivo por el cual el Tribunal procede a examinar el alcance de las disposiciones contractuales en materia de obligaciones y riesgos con relación a los diseños. 273. Como punto inicial, se pone de presente que en los Considerandos Nos. 7 y 8 del Contrato de Obra, se consignó, respectivamente: “7.

Que en virtud de que EL CONTRATANTE asumió frente a COVIPACIFICO los Estudios y Diseños de Detalle como propios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” (Énfasis añadido).

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S (según dicho término se define más adelante), las Partes reco- nocen que, a su vez, EL CONTRATANTE tiene la facultad de transferir a EL CONSTRUCTOR, en su totalidad, el riesgo del diseño en toda su extensión y con todas las conse- cuencias contractuales y legales que esto implica, y que EL CONSTRUCTOR acepta dicha transferencia con la firma del Contrato, de manera que, por lo tanto, será para todos los efectos considerado como el diseñador y autor de los Estudios y Diseños de Detalle.” (Énfasis aña- dido).

“8 Que en la medida en que las obras de construcción objeto de este contrato, hacen parte del objeto y alcance del Contrato de Concesión, y a su turno, del Contrato de Construcción de que trata el considerando tercero anterior, las eventuales re- clamaciones o solicitudes de cambio de los Estudios y Diseños de Detalle que pretendiere presentar EL CONSTRUCTOR rela- cionadas con las referidas obras, deberán ser resueltas por parte de la ANI y COVIPACIFICO de conformidad con los térmi- nos y condiciones establecidos en este Contrato y en el Con- trato de Concesión; en consecuencia, EL CONSTRUCTOR se acoge de manera irrestricta y sin condicionamiento alguno a la regulación que sobre dichas materias se encuentra contenida en el presente Contrato, la cual conoce y acepta sin reserva alguna, de manera tal que las decisiones que se adopten en el marco de tales trámites serán aceptadas y cumplidas sin con- dicionamiento por parte de EL CONSTRUCTOR.” 274.

Más adelante, en las §§ 1.6, 1.7 y 1.8, integrantes de la cláusula 1ª, Declara- ciones y Garantías, Gisaico manifestó que declaraba y garantizaba que: “1.6. Conoce y acepta como propios, sin reserva ni con- dicionamiento alguno, los Estudios y Diseños de Detalle, de conformidad con los cuales deberá ejecutar las Intervencio- nes objeto de este Contrato, de manera que EL CONSTRUCTOR, de manera libre e informada asume tam- bién sin reserva ni condicionamiento, el riesgo de TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S diseño. En este orden de ideas, EL CONSTRUCTOR declara y acepta que los Estudios y Diseños de Detalle han sido analizados exhaustivamente por él y los considera idó- neos, suficientes y adecuados para la realización de las Intervenciones objeto del Contrato, hasta el punto de aceptarlos como propios, sin ninguna restricción ni condiciona- miento.” (Énfasis añadido).

“1.7 De conformidad con lo previsto en este Contrato, EL CONSTRUCTOR asume frente a EL CONTRATANTE, bajo su exclusivo riesgo y responsabilidad, todos los dere- chos, responsabilidades y obligaciones relativos al di- seño, a la construcción, ejecución y terminación de las Inter- venciones de que trata el presente Contrato y la subsanación de los defectos que en la ejecución de todas o de cualquiera de estas actividades se presenten en la ejecución del objeto contractual, en los términos y condiciones aquí previstos.” (Én- fasis añadido).

“1.8 Conoce y acepta sin reservas ni condicionamientos, la regulación establecida en este Contrato en materia de trámite de reclamaciones y solicitudes de cambio de los Estudios y Diseños entregados por EL CONTRATANTE a EL CONSTRUCTOR, respecto de las cuales se ha informado de forma suficiente y detallada, por lo que en el evento de que pretenda presentar alguna reclamación o solicitud de cambio de tales Estudios y Diseños, observará de forma estricta la regulación que al respecto se encuentra con- tenida en este Contrato, y se acogerá sin reservas a las de- cisiones que sean adoptadas en el marco de los referidos trá- mites.” (Énfasis añadido). 275.

Adicionalmente, en la § 9.14, integrante de la cláusula 9ª del Contrato, titulada Estudios y Diseños de Detalle y Especificaciones Técnicas, se estipuló: “En ningún caso le será reconocido a EL CONSTRUCTOR valor alguno por concepto de la realización de ajustes o TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S modificaciones a los Estudios y Diseños de Detalle.

Si por alguna razón, la ANI resuelve reconocer algún valor por con- cepto de la modificación y/o ajustes referida en esta Cláusula en favor de COVIPACIFICO y estos sean reconocidos a su vez en favor de EL CONTRATANTE, este trasladará a EL CONSTRUCTOR, lo que corresponda.” (Énfasis añadido). 276. Las anteriores reglas contractuales permiten aseverar que el Contrato de Obra divide el riesgo de diseño en: a. El riesgo derivado de los diseños en sí, es decir, respecto de su calidad e idoneidad para la construcción de las obras;250 y b. El riesgo derivado de los ajustes o modificaciones y el plazo que la ANI y/o la Interventoría se tomaran para emitir su concepto de No Obje- ción.251 277.

En materia de la calidad e idoneidad de los diseños, de las cláusulas contrac- tuales antes referidas queda claro que Gisaico: a. Aceptó como propios, sin reserva de ninguna clase, los Estudios y Di- seños de Detalle, a cuyo efecto declaró haberlos analizado exhaustiva- mente y considerarlos idóneos, suficientes y adecuados; y b. Asumió el riesgo del diseño en toda su extensión, con las consecuencias contractuales y legales que ello implica, siendo considerado para todos los efectos como el diseñador y autor de los Diseños y Estudios de De- talle. 278.

El hecho de aceptar como propios unos diseños que la parte ha revisado pre- viamente es un acto cuya naturaleza jurídica es diferente de la asunción de un 250 Cf. § 1.6. 251 Cf. Considerando 8 y §

1.8. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S riesgo contractual propiamente dicho. Esta manifestación no implica asumir las consecuencias de un hecho que está por fuera del control de las partes, sino aceptar la responsabilidad por la revisión del trabajo hecho por el diseñador original. La manifestación según la cual Gisaico analizó exhaustivamente los diseños resulta básica para el apropiado entendimiento de la cláusula, pues la responsabilidad que asume respecto de los diseños se deriva directamente de su propio trabajo en la revisión de los mismos. 279.

Gisaico tuvo oportunidad de identificar y corregir las imperfecciones que pudie- ran afectar la calidad e idoneidad de los diseños. El hecho de que sobre la mar- cha del Contrato pudieran encontrarse defectos de diseño que implicaran mayor trabajo para ser corregidos estaría causalmente vinculado, en principio, con la omisión de la Convocante en detectarlos al momento de haber llevado a cabo la revisión correspondiente, con las inherentes consecuencias. 280.

Además de indicar que Gisaico acepta como propios los diseños, el Contrato determina que la Convocante acepta el riesgo de estos. Esta manifestación in- dica que Gisaico, fuera de responsabilizarse por la calidad de los diseños que – como se indica en el Contrato– revisó, aceptó soportar las consecuencias de cualquier problema de que se presentara con la calidad e idoneidad aunque no fuera detectable al momento en que hizo la revisión. 281.

En efecto, dentro del precio del Contrato 04-16 se le asignó a la Convocante una contraprestación por la asunción de este riesgo, pues el Contrato se celebró básicamente “bajo la modalidad de precio global fijo”, con cubrimiento general y amplio, como se observa en la cláusula 5ª, que en lo pertinente establece: “El presente Contrato está concebido bajo la modalidad de pre- cio global fijo, excepto por las actividades que se mencionan en la cláusula 11.4.2252 que corresponden a las actividades que se pagarán a precio unitario y cantidad de Obra ejecutada. 252 La § 11.4.2 dispone en su parte inicial: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Por lo anterior, las Partes entienden que el precio global se es- tablece como fijo e inmodificable, de manera que cubre todas las actividades necesarias para cumplir con el objeto contra- tado y remunera en debida en debida forma, los riesgos y obligaciones libremente asumidos por el CONSTRUCTOR.

Lo anterior en tanto EL CONSTRUCTOR, de- clara que ha conocido, analizado y entendido en detalle el al- cance de las obligaciones derivadas del presente Contrato, así como que ha efectuado la valoración de la totalidad de los riesgos que le son asignados y entiende que está en la ca- pacidad de asumirlos y administrarlos.” ( ).” (Énfasis aña- dido). 282.

En idéntico sentido, en el parágrafo segundo de la cláusula 14, Valor del Con- trato, se dispone en lo pertinente: “El valor global remunera de forma suficiente todos los costos directos e indirectos en que deba incurrir EL CONSTRUCTOR para la ejecución de las obligaciones objeto del presente Con- trato, así como los riesgos asociados al cumplimiento de las obligaciones contractuales (…)”.

(Énfasis añadido). 283. Las anteriores estipulaciones, por supuesto sujetas a la regla del artículo 1602 del C.C.,253 son absolutamente claras, categóricas e inequívocas en el sentido de que la calidad y la idoneidad de los estudios y diseños fue válidamente asu- mida por Gisaico, debido a: a. La revisión que hizo de los mismos; y b. El riesgo que contractualmente asumió al respecto.

“El CONTRATANTE pagará al CONSTRUCTOR la actividad de pilotes (Caisson) para la cimentación de los puentes, por metro ” 253 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 284.

Por consiguiente, no cabe acudir a la tarea interpretativa de tales estipulacio- nes, pues, como ha expresado la Corte Suprema, “cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aque- llos y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación.”254 285.

Tratado –con las conclusiones antes consignadas– lo concerniente al riesgo asu- mido por Gisaico respecto de la suficiencia e idoneidad de los estudios y diseños del Contrato de Obra, se dirige el Tribunal al segundo aspecto, valga decir, los ajustes y modificaciones a los diseños, a cuyo fin señala lo que sigue. 286. Como punto de partida debe recordarse que Gisaico: a. Acordó acogerse de manera irrestricta y sin condicionamiento a la regu- lación contenida en el Contrato de Obra y en el Contrato de Concesión sobre reclamaciones o solicitudes de cambio de los Estudios y Diseños de Detalle; y b. Aceptó que dichas reclamaciones o solicitudes de cambio fueran resuel- tas por la ANI y por Covipacífico, consintiendo con que “las decisiones 254 Corte Suprema – Sentencia del 5 de julio de 1983, citada en la Sentencia de 1º de agosto de 2002 – Exp. 6907.

(Corte Suprema de Justicia, Antología Jurisprudencial 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Su- prema de Justicia, 2007, página 467). Lo anterior es consistente con la cita de la Sentencia de la Corte Suprema del 14 de agosto de 2000, donde se señala que “so pretexto de auscultar la voluntad de los contratantes, no puede el intérprete desfigurar el texto del contrato, máxime si este, justamente, la recoge con fidelidad.” (Corte Suprema – Sentencia del 14 de agosto de 2000 – Exp. 5577, citado por Carlos Ignacio Jaramillo, Interpretación, calificación e integración del contrato, Estudios de Derecho Civil, Tomo II Contratos, Emilssen González de Cancino, Edgar Cortés Moncayo y Felipe Navia Arroyo, Eds., Bo- gotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, páginas 236 y 237).

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S que se adopten en el marco de estos trámites serán aceptadas y cum- plidas sin condicionamiento por parte de EL CONSTRUCTOR.”255 287. Ahora, en punto al procedimiento para tramitar las solicitudes de Gisaico sobre ajustes y modificaciones a los estudios y diseños, la cláusula 6.3 (c) del Con- trato de Concesión prescribe que todas las solicitudes de modificaciones debían ser presentadas al Interventor, junto con los documentos técnicos necesarios, quien –como atrás se indicó– tendría un “plazo de veinte (20) Días para pro- nunciarse sobre las modificaciones y efectuar las recomendaciones que consi- dere procedentes.”, añadiendo, –como también se citó anteriormente– que “[e]l silencio del Interventor dentro de plazo previsto se entenderá como que no tiene comentarios, sin perjuicio de que en cualquier momento posterior tanto el Interventor como la ANI puedan hacer las observaciones correspondientes, en orden a que los Estudios de Detalle y/o a los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico permitan cumplir las obligaciones de resultado en este Contrato.”256 288.

En cuanto a los riesgos por los ajustes y las modificaciones introducidas por Gisaico, la § 9.1.3 del Contrato, integrante de la § 9.1 (Estudios y Diseños de Detalle), a su vez integrante la cláusula 9ª (Estudios y Diseños de Detalle y Especificaciones Técnicas), dispone: “Las adecuaciones y/o modificaciones que realice EL CONSTRUCTOR a los Estudios y Diseños de Detalle, serán a su costo y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad, y 255 Cf. el antes transcrito Considerando 8 del Contrato de Obra. 256 Es relevante tener en cuenta que el Contrato no establece un término para la entrega por parte de Conpacífico a Gisaico de la No Objeción o de los comentarios a los ajustes y/o modificaciones pro- puestas, pero sí señala que sin la aprobación y/o No Objeción por parte de la Interventoría, la ANI y/o Covipacífico, Gisaico no podría ejecutar las obras modificadas o ajustadas y tendría la obligación de indemnizar a Conpacífico por cualquier daño o perjuicio ocasionado por la inobservancia de esta obligación. (Cf. § 9.1.3).

Esta disposición debe leerse armónicamente con el transcrito Considerando No. 8. Por ende, la observancia del procedimiento previsto en el Contrato de Concesión era suficiente para que Gisaico pudiese ejecutar los trabajos correspondientes a las modificaciones que hubiera sometido a consi- deración de la Interventoría del Contrato de Concesión. De esta forma, una vez trascurridos los veinte (20) días previstos en la cláusula 6.3(c) del Contrato de Concesión, Gisaico podría iniciar, a su riesgo, los trabajos correspondientes.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S siempre y en todos los casos deberán estar dirigidas a garan- tizar la obtención de los resultados exigidos en el Contrato de Concesión y en el presente Contrato, considerando que EL CONSTRUCTOR mantiene siempre la obligación de entregar las Obras en los términos y condiciones establecidos en el Contrato de Concesión, con las particularidades previstas en este Con- trato y sus Anexos.

( ) En todo caso durante el plazo en que dichos ajustes y/o modi- ficaciones se analizan por parte de la ANI y/o la Interventoría, EL CONSTRUCTOR no podrá paralizar la ejecución de las Obras, siendo su riesgo el plazo que la ANI y/o la Interventoría se tomen para emitir un pronunciamiento, como todas aquellas objeciones que de ser el caso éstas presenten.

Si como producto de las modificaciones el Programa de Ejecución y de Inversión o el Plan de Obras sufre algún impacto, será obliga- ción de EL CONSTRUCTOR adelantar las acciones necesarias y suficientes para evitar, o de ser el caso, recuperar cualquier atraso que pueda llegar a generarse.” (Énfasis añadido). 289. Lo expuesto permite apreciar que en materia de modificaciones a los estudios y diseños, el margen de acción por parte de Gisaico para no incurrir en la asun- ción de los riesgos asociados con ello era ciertamente reducido, pues, en efecto: a. Si bien la Convocante tenía la posibilidad de plantear ajustes o modifi- caciones a los Estudios y Diseños de Detalle, era indispensable que le presentara a Conpacífico, para su aprobación, la documentación com- pleta siguiendo el procedimiento señalado en la antes mencionada cláu- sula 6.3 (c) del Contrato de Concesión; b. El Contrato de Obra preveía que Gisaico no podía adelantar la ejecución de obras sin contar con la No Objeción de la ANI o la Interventoría; y c. El riesgo por la introducción de ajustes y modificaciones a los Estudios y Diseños de Detalle, así como el riesgo por el plazo que tomara la ANI TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S o la Interventoría en revisar las solicitudes y emitir su concepto de No Objeción corría por su cuenta. 290.

De esta suerte, Gisaico solo podía adelantar trabajos según los ajustes y modi- ficaciones una vez obtuviera respuesta, o cuando hubiera pasado el término de veinte (20) días previsto en la cláusula 6.3 (c) del Contrato de Concesión, lo que ocurriera primero, asumiendo, en todo caso, el riesgo de que se presen- taran observaciones posteriores, eventualidad de la que Gisaico era consciente, como se puede apreciar en la siguiente secuencia del Testimonio del ingeniero Julián Blair: “DR. ROJAS: Iniciaron las actividades antes o después de ob- tener la no objeción a la modificación de los diseños? SR. BLAIR: Nosotros, digamos que contractualmente había un plazo para que la interventoría se pronunciara, nosotros entre- gamos los diseños y nos decían que si en 15 días o en 20 días, no me acuerdo, la interventoría no se pronunciaba, nosotros podíamos construir, si la interventoría a los tres, cuatro, cinco, seis meses se pronunciaba, nosotros tendríamos que ajustar lo que la interventoría dijera, como se hizo en realidad.”257 (Énfasis añadido). 291.

Dicho lo anterior, obran varias pruebas de que Gisaico, asumiendo el riesgo correlativo, empezó trabajos sin haber obtenido la No Objeción por parte de la Interventoría: a. Indicó el ingeniero Juan Diego Blair, representante legal de Gisaico, en su Interrogatorio de Parte: “DR. MANZANO: Pregunta No. 8. Para tener digamos clari- dad absoluta de la respuesta que acaba de dar y sobre todo de su última frase, diga cómo es cierto que Gisaico ejecutó obras 257 Testimonio de Julian Alonso Blair – Página

21. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S sin haber obtenido previamente la interventoría la no objeción de los diseños? SR. BLAIR: sí es cierto que Gisaico adelantó obras sin tener la objeción de los diseños, pero siempre con el acompañamiento de nuestro cliente que era no de la interventoría sino que nos auditaba las obras día a día y nos acompañaba en la construc- ción y nunca nos ordenó parar la ejecución de las mismas, o sea que de alguna manera estaba de acuerdo con nuestro pro- ceder y era avalado por nuestro contratante, todas las obras que estábamos ejecutando, se presentaban pequeñas anoma- lías en todas las obras que se iban a través del tiempo.”258 b. En su Testimonio expresó el ingeniero Julián Alonso Blair: “DR. ROJAS: Disculpe si le entendí bien o le entendí mal, y quiero que me aclare, usted me está diciendo que los puentes se iniciaron a ejecutar, sin la no objeción de la interventoría? SR. BLAIR: Sí señor, unos puentes se iniciaron sin la no obje- ción de la interventoría, o presentaban los papeles, presenta- ban los planos, presentaban los proyectos y la interventoría sino estoy mal, empezó contrato en mayo del 2018.

Entonces la interventoría no tenía la prontitud muchas veces de dar la no objeción y el proyecto no se podía parar, entonces nosotros procedíamos, y cuando la interventoría lo requería, hacíamos el soporte, o el aporte, o el ajuste correspondiente y todos los puentes que nosotros construimos obtuvieron su no obje- ción.”259 c. Declaró el Perito Gonzalo Echeverri: 258 Interrogatorio de Parte del representante legal de Gisaico – Página 11. 259 Testimonio de Julian Alonso Blair – Páginas 21 y

22. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S “DR. ZULETA: Bien y digamos que en un orden de magnitud cuál fue la proporción en la que se trabajó contando con las no objeciones frente a la proporción en la que se trabajó sin contar con las no objeciones nuevamente si lo reviso para su dictamen y lo recuerda? SR. ECHEVERRI: Prácticamente todo lo que se construyó se construyó sin obtener las no objeciones, tal vez si mi memoria no me falla los busco si tuvieron las no objeciones de resto todo lo que se hizo se hizo si [sic] obtener las no objeciones.

DR. ZULETA: Y le entendí ingeniero que Conpacífico no tuvo reparos en que eso siguiera así o los tuvo? SR. ECHEVERRI: Sí tuvo reparos y le llamo la atención varias veces, pero lo fue dejando seguir porque lo repito el trauma para el proyecto hubiera sido mucho más temprano que lo que realmente fue.”260 292. Tampoco puede aseverarse que durante el Contrato Gisaico hubiera reclamado que la obtención de la No Objeción habría demorado las obras.

En su Interro- gatorio de Parte señaló el representante legal de la Convocante: “DRA. RAMOS: Pregunta No. 8. Presentó Gisaico recla- mación por demoras en la no obtención de la no objeción en los términos en que está previsto contractualmente ese tipo de reclamaciones? SR. BLAIR: Gisaico no ha reclamado a nadie, pero sí le hizo el reclamo a Conpacífico durante todo el tiempo por la de- mora en la entrega de estos accesos a los diferentes sitios y le recordó a Conpacífico el nuevo momento que estaba incum- pliendo.”261 (Énfasis añadido). 260 Testimonio de Gonzalo Echeverri – Página 43. 261 Interrogatorio de Parte del representante legal de Gisaico – Páginas 23 y

24. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 293. Por otra parte, las pruebas recaudadas tampoco apoyan la posición de la Con- vocante según la cual las demoras en la aprobación de modificaciones a los diseños hubieran causado retrasos en la ejecución del Contrato: a. En el Testimonio del ingeniero Julián Alonso Blair aparece lo siguiente: “DRA. RAMOS: [I]ngeniero Julián, usted manifestó también, previamente, que la interventoría inició en mayo de 2018, luego con algunas preguntas del doctor Jaime, clarificó un poco el punto, y mi pregunta es, como consecuencia de esas demo- ras que usted le atribuye a la interventoría, en el ejercicio de sus labores, es ésa la razón a la que se atribuye que ustedes no hayan podido construir, en tiempo, los viaductos? SR. BLAIR: No doctora, no, nosotros faltamos fue por la falta de vías, por la falta de vías de acceso, por la falta de tener acceso a los punteaderos, hoy en día la concesionaria no ha sido capaz de llegar a muchos punteaderos de estos, hoy, o sea, tres años después.”262 (Énfasis añadido). b. Y corroboró el Testigo Dairo Alberto García: “DRA. RAMOS: [U]sted nos hablaba de una pequeña demora, dijo usted, en la obtención de los permisos, después le aclaró al doctor Gamboa que se refería a la obtención de la no obje- ción por parte de la interventoría y quería preguntarle, el im- pacto o la incidencia que tuvo esa pequeña demora en la posi- bilidad de cumplir el contrato por parte de Gisaico? SR. GARCÍA: La ruta crítica que marca aquí son las guías que nos permitían llegar a los puentes, ese es el incon- veniente grande por el cual no pudimos terminar el con- trato, obviamente en la construcción había unas pequeñas 262 Testimonio de Julian Alonso Blair – Páginas 49 y

50. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S demoras y no es la consecución de permisos, es simplemente el trámite interno de Conpacífico para poder hacer la no obje- ción, porque el trámite interno también tiene unas obligaciones para Conpacífico que firmamos el contrato, 20 días máximo se tiene que pronunciar la interventoría y nos dan ese dato, sí o no o lo atendemos, pero se demoraba más ese tiempo, es un trámite interno en Conpacífico que sí demoró un poquito la eje- cución de algunas cosas, pero el asunto no fue ese, el asunto fueron los accesos que nunca llegaron a tiempo para los puentes.”263 (Énfasis añadido). 294.

La conclusión de lo expuesto es, entonces, que las solicitudes de modificaciones a los diseños que hubiera presentado Gisaico y el trámite de su procesamiento no atenúan el retraso en la ejecución de los trabajos a cargo de Gisaico, pues, amén de que en múltiples ocasiones esta inició las tareas sin esperar el pro- nunciamiento sobre sus solicitudes, ello implicaba correr con los riesgos inhe- rentes, en particular los derivados de los ajustes o correcciones que le pudieran ser solicitados posteriormente, circunstancia prevista en el Contrato de Obra y a la que debe añadirse que ese instrumento no le reconocía a Gisaico derecho a (i) una extensión del plazo; o (ii) una compensación económica en razón de la modificación de los diseños, salvo que se presentara la hipótesis de la parte final de la § 9.1.4 –no esgrimida en el Proceso– esto es, que la ANI le recono- ciera algún valor por estos conceptos a Covipacífico y estos, a su vez, le fueran reconocidos a Conpacífico, caso en el cual “este trasladará a EL CONSTRUCTOR, lo que corresponda.” 295.

Esclarecido lo anterior, el Tribunal se ocupa del argumento de Gisaico referente a que los retrasos en la iniciación de los trabajos fueron consecuencia de que la Interventoría no habría podido pronunciarse sobre la No Objeción de los di- seños sino hasta mayo de 2018, cuando se produjo la iniciación de la fase de construcción del Contrato de Concesión. 263 Testimonio de Dairo Alberto García – Páginas 37 y

38. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 296. Al respecto, y como punto inicial, el Tribunal, destaca, como se hizo anterior- mente, que el Plan de Obras acordado con la Convocante, preveía la inicia- ción de trabajos en diferentes momentos, todos anteriores a mayo de 2018, circunstancia por la cual no es de recibo alegar, ahora y a la vista del mencio- nado documento, retrasos que no fueron mencionados con ocasión de la sus- cripción del Otrosí No. 1. 297.

Pero adicional a lo anterior, que de suyo sería suficiente para descartar la ale- gación de Gisaico, obra en el Proceso lo siguiente: a. Una serie de comunicaciones cruzadas entre Conpacífico y la Convocante entre enero de 2017 y marzo de 2018, referentes a informes de la In- terventoría, solicitudes, actas de reuniones y pronunciamientos de No Objeción.264 b. El informe suministrado por Covipacífico a requerimiento del Tribunal, donde a la pregunta sobre “[s]i la Interventoría adelantó el trámite de No Objeción a los diseños de los viaductos de la Unidad Funcional 1 entre septiembre de 2016 y mayo de 2018”, se responde: [D]entro del periodo mencionado, y debido a que el subcontra- tista de nuestro Contratista de Construcción, Gisaico, realizó modificaciones a los diseños de los viaductos de la Unidad Fun- cional 1, la Interventoría también adelantó trámites de No 264 Cf. comunicaciones de Conpacífico a Gisaico de: 4 de enero de 2017 – Ref. 04-01-20170104003084, Ref. 04-01-20170104003086, Ref. 04-01- 20170104003087, Ref. 04-01-20170104003088 y Ref. 04-01-20170104003083; 24 de febrero de 2017 – Ref. 04-01-20170224003382; 4 de abril de 2017 – Ref. 04-01-20170404003579; 12 de septiembre de 2017 – Ref. 04-01-20170912004729; 27 de octubre de 2017 – Ref. 04-01- 20171030005080; 21 de diciembre de 2017 – Ref. 04-01 -20171221005564 y Ref. 04-01 - 20171221005564; 8 de marzo de 2018 – 04-01-20180308006155.

(Tera Pruebas No. 1 –Anexos de la Demanda Inicial – 2. Correspondencia – Recibida 2017 y 2018). Cf., además, comunicaciones de Gisaico a Conpacífico de 1º de agosto de 2017 – CET 194-17- 59 y 16 de enero de 2018 – CET 004-18-59. (Tera Pruebas No. 1 – Anexos de la Demanda Inicial – 2. Correspondencia – Enviada 2017 y 2018). TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Objeción a dichos ajustes, radicando comunicaciones con ob- servaciones, comentarios y otorgamiento de No Objeción a los rediseños presentados por Gisaico.

Es pertinente precisar que entendemos como ‘trámite de No Objeción’, el proceso mediante el cual se presenta un rediseño, se hacen observaciones por parte de la interventoría, se aco- gen o no las mismas y se otorga finalmente la No Objeción. A continuación, relacionamos, entre otras existentes, las si- guientes comunicaciones, que dan fe de las diferentes revisio- nes y observaciones que ejecutó la Interventoría entre sep- tiembre del 2016 y mayo del 2018, dentro de las cuales se incluyen No Objeciones a los diseños. [Sigue una larga y detallada relación de “Oficios de Interven- toría con trámites para No Objeciones entre Septiembre de 2016 y mayo de 2018” (44), donde con referencia individual a múltiples Puentes, se indica la “Fecha de radicación en Covipa- cífico”; el “No. Consecutivo”; y el “Tema”].265 298.

Lo anterior, confirma, entonces, que la Interventoría efectivamente tomó ac- ciones y decisiones durante el lapso comprendido entre la iniciación del Con- trato de Obra y el comienzo de la fase de construcción del Contrato de Conce- sión, circunstancia que, por supuesto, excluye este argumento de Gisaico como justificación de la demora en la iniciación de los trabajos y consecuente afectación del Programa de Ejecución de las obras objeto del Contrato 04-16 a cargo de la Convocante. 299.

En consecuencia, el Tribunal concluye que deben desestimarse las alegaciones de Gisaico referidas a las modificaciones de los diseños (y su aprobación) como eximente de su incumplimiento en materia de construcción oportuna y completa 265 Informe Covipacífico del 23 de febrero de 2021 – Páginas 18 a 23. Esta tabla está reproducida en el Alegato de las Convocadas.

(Cf. Páginas 81 a 85) TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S de los Puentes según la puntualización contenida en este apartado, situación que, por supuesto, apareja, por una parte, la declaratoria de incumplimiento del Contrato, específicamente por la tipificación del evento contemplado en la § 19.1 del mismo, valga decir “no [entregar] las Obras dentro de los plazos previstos para cada viaducto o Hito en el Programa de Ejecución e Inversión, o con la calidad exigida de conformidad con las especificaciones técnicas”, y, por otra parte, que se desestime y tenga por no probada la Excepción formulada por Gisaico bajo la denominación “Con lo convenido en el otrosí nro. 3, CONPACÍFICO aceptó las modificaciones a los diseños de las cimentaciones” (No. 5). 300.

La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior. D.1.2 La calidad exigida por las especificaciones del Contrato de Obra 301. La segunda faceta del incumplimiento contractual que le asignan las Convoca- das a Gisaico consiste en que los Puentes no cumplieron con la calidad exigida por las especificaciones del Contrato de Obra, asunto cuyo análisis se acomete a renglón seguido.

PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES Convocadas 302. Conpacífico argumenta que los diseños presentados por Gisaico eran defectuo- sos y que las obras que fueron entregadas no cumplían con la calidad exigida en las especificaciones técnicas de diseño y construcción anexas al Contrato,266 agregando que durante la ejecución de los trabajos fueron recurrentes las ano- malías y no conformidades que se presentaron sobre: a. a calidad de los materiales suministrados por Gisaico; 266 Cf.

Reconvención – Página

16. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S b. Los procesos constructivos; c. La calidad de los diseños; y d. La calidad del producto terminado. 303. Según las Convocadas, para la fecha en la cual se inició el proceso de termina- ción anticipada del Contrato, los Puentes Nos. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 10–A, y 11 tenían deficiencias en relación con la calidad exigida.267 Por ende, teniendo en cuenta que estas anomalías y no conformidades no fueron atendidas, Gisaico incurrió en un incumplimiento contractual en los términos señalados en la § 19.1 del Contrato,268 integrante de la cláusula 19, Causales de Incumplimiento por parte de El Constructor.

Convocante 304. Por su parte, Gisaico señaló que: a. Las posibles anomalías, errores, deficiencias y no conformidades en los diseños son normales para este tipo de obras, y no constituyen per se un incumplimiento contractual.269 b. Si, en efecto, hubieran existido problemas serios de calidad, estos de- berían haber derivado en la suspensión de las obras conforme lo esta- blece el inciso final de la § 10.8 del Contrato,270 integrante de la cláusula 267 Cf.

Ibid. – Páginas 18 y 61. 268 “Si EL CONSTRUCTOR no entrega las Obras dentro de los plazos previstos para cada viaducto o Hito en el Programa de Ejecución e Inversión, o con la calidad exigida de conformidad con las especificaciones técnicas.” (Énfasis añadido). 269 Cf. Contestación de la Reconvención – Página 52. 270 Cf. Ibid. – Página 68.

La disposición citada reza: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 10, Control; o el requerimiento para la reparación de los defectos esta- blecida en la § 12.2 del Contrato,271 lo cual en este caso no ocurrió. 305. Según Gisaico, las únicas discrepancias entre las Partes en relación con las obras ejecutadas quedaron consignadas en el Anexo No. 1 del Otrosí No. 2,272 y resalta que las obras fueron recibidas sin limitaciones ni observaciones, según se evidencia en el Acta de Recibo.273 ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 306.

El Tribunal procede a valorar la evidencia que figura en el Proceso respecto de la calidad de los Puentes, siendo las principales pruebas invocadas los Dictá- menes Echeverri – Sánchez y Montero Vargas, a lo que habría de añadirse la tabla contenida en la Reconvención donde “se presenta el inventario final de la obra que no cumplió con la calidad.”274. 307.

Adicionalmente, en su Alegato, las Convocadas hacen referencia a la “Lista de Pendientes de Auditoría” correspondiente a la reunión entre las Partes del 30 de agosto de 2019, así como a ciertas conclusiones generales de Pedelta, de Jorge Padilla Ingeniería y Cia. Ltda. y del ingeniero Eduardo Castell.275 “Si la Auditoría Externa detecta errores, deficiencias, anomalías, no conformidades o fallas de cual- quier índole, se las informará a EL CONSTRUCTOR quien deberá tomar inmediatas acciones correc- tivas, y notificarlas a la Auditoría Externa y a EL CONTRATANTE, para que la Auditoría Externa les haga seguimiento con el fin de comprobar su efectividad; cualquier labor en proceso a cargo de EL CONSTRUCTOR, en que se detecten fallas, deficiencias errores, anomalías o no conformidades, deberá suspenderse de inmediato y reanudarse solo después de que EL CONSTRUCTOR y la Audi- toría Externa se aseguren de que la misma se encuentra solucionada.” 271 Cf.

Alegato de Gisaico – Página 217. 272 Cf. Contestación de la Reconvención – Páginas 70 a 73. 273 Cf. Ibid. – Páginas 76 a 79. 274 Reconvención – Página 71. 275 Cf. Alegato de las Convocadas – Páginas 21 a

31. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 308. El Tribunal empieza por referirse a la “Lista de Pendientes de Auditoría”, la cual, en su entendimiento, constituye una recopilación de asuntos pendientes res- pecto de ciertos Puentes, pero no es el resultado de una verificación o evalua- ción sobre la calidad de estos propiamente dicha. 309.

Así, a la luz de este documento, el Tribunal no encuentra evidencia que le per- mita concluir que esos asuntos pendientes representan defectos en la calidad de los Puentes y menos con el alcance que tales defectos deberían revestir en materia de gravedad para configurar verdaderos incumplimientos contractua- les. 310. Fijado lo anterior, pasa el Tribunal a valorar el Dictamen Echeverri – Sánchez. 311.

En dicho Dictamen se indica que la información utilizada fue de carácter do- cumental, incluyendo actas de obra ejecutada, informes mensuales producidos por Gisaico, registros fílmicos y fotográficos sobre avances en la obra y planos correspondientes a diseños no objetados y a diseños modificados propuestos por Gisaico.276 No se menciona que se hubieran hecho revisiones directas en obra sobre el estado de los Puentes. 312.

También trae el Dictamen Echeverri – Sánchez múltiples referencias a los dife- rentes informes de Pedelta,277 los cuales resultan ser la fuente primaria de in- formación. Por esa razón, el Tribunal acude a la comunicación del 20 de agosto de 2019, (Resumen de Observaciones al diseño estructural de los puentes de 276 Cf. Dictamen Echeverri – Sánchez – Páginas 6 y 7. 277 Por ejemplo, se lee: “Los conceptos de Pedelta sobre los diseños de Gisaico, presentados dentro del tiempo del contrato, fueron expuestos en los informes (2016-04) – T38, T47, T64, T81, T89, T92, T100, T101, T103, T108, T109, T110, T112, T120, T123, T127, T162, T177 y T189 Los informes de Pedelta con con- secutivos 2019-80 T15 y 2019-80-T25 fueron posteriores a la salida de Gisaico y por tanto el Constructor no los conoció.” (Dictamen Echeverri – Sánchez – Página 101).

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S GISAICO – UF01) dirigida por Pedelta a Conpacífico,278 en la que se señalan una serie de observaciones al diseño estructural de los Puentes. 313. Sobre esta comunicación, que incluye a los Puentes Nos. 1 (derecho e iz- quierdo), 2 (derecho e izquierdo), 3 (derecho e izquierdo), 7 (derecho e iz- quierdo), 8 (derecho e izquierdo) y 11 (derecho e izquierdo), el Tribunal en- tiende que las observaciones, hechas por un tercero independiente una vez finalizado el Contrato, darían fe de imperfecciones de dichos Puentes que, a su turno, constituirían defectos en la calidad de estos. 314.

Pasa entonces al Tribunal a analizar si estas imperfecciones y la carencia de su reparación le permitiría a las Convocadas reclamar una reparación en desarrollo de la cláusula penal establecida en la cláusula 21 del Contrato de Obra.279 315. Al respecto, el Tribunal observa que las §§ 12.2.3 a 12.2.5 del Contrato,280 integrantes de la cláusula 12.2 (Recibo de las Intervenciones por el 278 Pruebas No. 3 – Dictamen Echeverri – Sánchez – Anexo 7 – Oficios Pruebas de Carga – Informes Pedelta (2016-04). 279 “Sin perjuicio de las multas establecidas en la Cláusula Vigésima anterior: (i) en caso de incumpli- miento definitivo de las obligaciones a cargo de EL CONSTRUCTOR que faculte a EL CONTRATANTE a dar por terminada anticipadamente la relación jurídica surgida con la suscripción del presente Contrato;

(ii) cuando EL CONSTRUCTOR haya sido multado en dos (2) o más oportunidades en el mismo año por EL CONTRATANTE, como consecuencia del incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones previstas en el presente Contrato; o (iii) en caso de que durante el trámite de una reclamación ante la ANI, EL CONSTRUCTOR paralice la ejecución de las obras, salvo que el motivo obedezca al acaecimiento de un evento calificado como de Fuerza Mayor, EL CONTRATANTE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria aquí establecida, por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor estimado del Contrato, suma que se estipula como estimación anticipada y parcial de los daños que se le causen a EL CONTRATANTE, lo anterior sin perjuicio del derecho que asiste a EL CONTRATANTE de obtener de EL CONSTRUCTOR el pago de la indemnización corres- pondiente a los demás perjuicios que le hayan sido irrogados a EL CONTRATANTE, con ocasión de los hechos que configuren cualquier de las anteriores. ”. 280 “12.2.3.

Sin perjuicio de las obligaciones de saneamiento y reparación a que se encuentra obligado EL CONSTRUCTOR, durante el plazo de cinco (5) días contados desde la suscripción del Acta de Terminación de las Obras (el ‘Periodo de Garantía’), EL CONTRATANTE podrá determinar la exis- tencia de defectos en la ejecución de las Intervenciones y notificarlo a EL CONSTRUCTOR para que este subsane a su costa y riesgo dicho defecto. 12.2.4.

Con el objeto de que las intervenciones estén en las condiciones estipuladas en el Contrato (excepto en los casos de Fuerza Mayor o Caso Fortuito), EL CONTRATISTA deberá ejecutar a su costa y riesgo, en el plazo señalado por EL CONTRATANTE, todo el trabajo necesario de reparación de defectos o daños, que hubieren sido notificados por EL CONTRATANTE.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Contratante), regulan las obligaciones de saneamiento y reparación en relación con defectos en la ejecución de las obras. 316. En particular, la § 12.2.5 establecía para Conpacífico la obligación prece- dente de notificarle a Gisaico con una anticipación razonable la fecha en que un defecto debía estar subsanado, con el fin de que la Convocante pudiera tomar las medidas necesarias para efectuar la reparación, siendo claro que so- lamente una vez trascurrido ese plazo sin que la Convocante subsanara la situación, se producirían las consecuencias que señala la estipula- ción, los cuales incluían (i) realizar el trabajo por sí mismo a costo de Gisaico; o (ii) reducir el precio; o (iii) terminar el Contrato si se tipifica la hipótesis allí prevista para ello. 317.

Así, entonces, para el Tribunal es claro que: a. El Contrato consagraba un derecho en favor de Gisaico, en el sentido de ser notificado oportunamente sobre la existencia de un defecto o daño para que se tuviera la oportunidad de repararlo; y Todo trabajo de reparación de defectos del presente Contrato deberá ser ejecutado a costo y riesgo de EL CONSTRUCTOR, siempre que dicho defecto fuera atribuible a la defectuosa ejecución de las obras objeto del presente Contrato.

12.3.5. EL CONTRATANTE notificará a EL CONSTRUCTOR, con anticipación razonable, la fecha en la que un defecto o daño debe estar reparado. Durante este período, EL CONSTRUCTOR deberá tomar las medidas necesarias para efectuar la reparación. Si EL CONSTRUCTOR no arregla el de- fecto o daño antes de la fecha notificada y este trabajo tuviera que ser realizado a costo y riesgo de EL CONSTRUCTOR, según lo dispuesto en el Contrato, EL CONTRATANTE podrá a su elección: (i) Realizar el trabajo, por sí mismo o mediante terceros, con cargo a EL CONSTRUCTOR.

EL CONSTRUCTOR deberá pagar a EL CONTRATANTE todos los costos en los que este haya incurrido para arreglar el defecto o daño en un plazo a ser acordado entre las Partes; (ii) Acordar o determinar una reducción en el precio global fijo del Contracto proporcional a la entidad del defecto no arreglado; o (iii) Si el defecto o daño causado por EL CONSTRUCTOR priva a EL CONTRATANTE de una parte importante, a su juicio, de las intervenciones objeto del Contrato, de modo tal que pueda ocasionar la declaratoria de la caducidad del Contrato de Concesión, EL CONTRATANTE podrá terminar unila- teral-mente el presente Contrato.” (Énfasis añadido).

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S b. Ocurrida la notificación, solamente el incumplimiento del deber de repa- ración daría lugar a las consecuencias adversas previstas en la § 12.2.5. 318. De esta suerte, el Tribunal estima que, si bien la prenombrada § 12.2.5 no incluye la oportunidad de reparar como condición para la activación de la cláu- sula penal, tampoco se desprende de aquella que la imposición de esta consti- tuya una excepción al derecho que tiene Gisaico de ser notificado sobre la exis- tencia de un defecto o daño para que se le conceda la oportunidad de repararlo.

Ausente dicha oportunidad o requerimiento, no podrá tenérsele como incum- plido para efectos de la aplicación de la cláusula penal. 319. Por tanto, dado que en el presente caso la Convocante –como se pone de pre- sente en su Alegato y reconoció el ingeniero Luis Hernando Dávila, Director de Obra de Conpacífico, en su Testimonio–281 no recibió la oportunidad de reparar los defectos observados por Pedelta, el Tribunal considera que no se atendió el requisito precedente y, en consecuencia y, por este aspecto en particular, no cabe declarar el incumplimiento contractual reclamado en la Pretensión No. 1.4. 320.

Y lo anterior se refuerza con la observación de que –como atrás se indicó– la “Lista de Pendientes de Auditoría” no alude a problemas de calidad sino a fal- tantes de ejecución. 321. Por último, y coincidente con lo expresado líneas arriba sobre la reducida enti- dad de los reclamos en materia de calidad, el Tribunal destaca que la cuantifi- cación de estos en $ 723.449.407 que aparece en la antes referida tabla de la Reconvención sobre “inventario final de la obra que no cumplió con la calidad” (énfasis añadido) tan solo representa –como allí mismo se consigna– el 1.5% 281 En el Testimonio del ingeniero Dávila se lee: “DR. ROJAS: ¿Usted le otorgó a Gisaico algún término para subsanar los defectos en cumplimientos de calidad previo requerimiento de que esos defectos en cumplimientos existían? SR. DÁVILA: En ese acto yo creo que no, no creo, no creo.

(Énfasis añadido). (Testimonio de Luis Hernando Dávila – Página 55). TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S del valor contractual ejecutado y el 0.8% del valor del Contrato,282 porcentajes que no se condicen con el “incumplimiento definitivo” que sería la causal even- tualmente aplicable para activar por este concepto la cláusula penal en favor de las Convocadas. 322.

La parte resolutiva del Laudo registrará lo concluido en este apartado del Laudo con relación a la Pretensión No. 1.3 de las Convocadas y a su impacto en la Pretensión No. 1.4. D.2 La terminación anticipada del Contrato 323. En la Pretensión No. 1.5, las Convocadas, como se consignó en la § C del capí- tulo V supra, solicitaron que se declarara “que el 4 de agosto de 2019 se gene- raron todos los efectos de la terminación anticipada previstos en el CONTRATO DE OBRA”, petición sobre la que el Tribunal anota lo que sigue. 324.

Es evidente, y así se reconoce en la segunda Consideración del Otrosí No. 2, que en el curso del Contrato “las partes entraron en controversia”. 325. Al respecto, y como parte del documento, en la § 2.1 de la Consideración se recapitula el punto de vista de Conpacífico y en la § 2.1 (que debe entenderse como “2.2”) se consigna lo propio respecto de Gisaico. 326.

Ahora bien: a. Como parte de la posición de Conpacífico, en las §§ 2.1.1, 2.1.3 y 2.1.4 se expresa: “Se presentaron una serie de incumplimientos contractuales por parte de Gisaico, los cuales incluso dieron lugar a la aper- tura de procesos sancionatorios, en los precisos términos pre- vistos en el Contrato. ( ) 282 Cf. Reconvención – Página

74. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S A juicio de CONPACÍFICO, Gisaico no subsanó los incumpli- mientos presentados, razón por la cual, el día dieciséis (16) de abril de 2019, mediante comunicación con radicado No. 04-01- 20190416010282, el CONTRATANTE dio inicio al procedimiento de terminación anticipada del Contrato de Obra de que trata el ordinal (iii) del parágrafo de la Cláusula Vigésima Segunda, con ocasión de la ocurrencia de presuntos incumplimientos de obli- gaciones previstas en el Contrato de Obra, incumplimientos que darían lugar a la configuración de la causal de terminación anticipada de que trata el numeral 22.3 de la Cláusula Vigésima Segunda del aludido Contrato.

Que luego de haber analizado y estudiado los descargos pre- sentados por Gisaico mediante comunicación CEA027-19-59 del veinticinco (25) de abril de 2019. CONPACÍFICO concluyo que se habían presentado los referidos incumplimientos, por lo que tomó la determinación de emitir y entregar el Aviso de Terminación Anticipada del Contrato, de fecha veintinueve (29) de abril de 2019.” b. Y como parte de la posición de Gisaico, en las §§ 2.2.3, 2.2.4 y 2.2.5 se lee: “GISAICO ha considerado que la decisión de terminación anti- cipada no es procedente ni está justificada, según lo señalo en la comunicación CEA027-19-59 de 25 de abril de 2019.

Que, por tal razón GISAICO no acepta que se haya causado el derecho a que CONPACÍFICO reclame la cláusula penal pecu- niaria. Que GISAICO en la comunicación CEA029-19-59 de 2 de mayo de 2019, rechazó la toma de la obra por parte de CONPACÍFICO y solicito la revocatoria de dicha decisión.” TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 327.

Asimismo, y de manera simétrica, las Consideraciones Nos. 3 y 4 tienen el si- guiente tenor: Consideración No. 3 Consideración No. 4 Que CONPACÍFICO de manera expresa manifiesta que rechaza las consideracio- nes realizada [sic] por GISAICO en el nu- meral 2.2 anterior, en tanto no le asiste razón al CONSTRUCTOR en las afirmacio- nes realizadas.

Que GISAICO de manera expresa mani- fiesta que rechaza las consideraciones realizada [sic] por CONPACÍFICO en el numeral 2.1 anterior, en tanto no le asiste razón al CONTRATANTE en las afir- maciones realizadas. 328. Con estos antecedentes, sin embargo, en la cláusula 3 (i) del Otrosí No. 2, Declaraciones y Acuerdos Adicionales, se estableció: “Con la suscripción de este Otrosí, se entiende revocada la de- cisión de terminación anticipada realizada por CONPACÍFICO, sin perjuicio de que vencido el plazo de dos (2) meses de que trata la Cláusula Primera anterior sin que se logre acuerdo, se generen de forma automática los mismos efectos previstos en el Contrato como si se hubiera presentado la terminación anti- cipada.” 329.

De esta suerte, e independiente de que el Aviso de Terminación Anticipada cur- sado el 29 de abril de 2019 hubiera sido justificado o no, lo cierto es que a través de la estipulación transcrita las Partes libremente acordaron que la terminación anticipada quedaba sin efecto, pero que si no se lograba el acuerdo satisfactorio para Conpacífico encaminado a “normalizar la ejecución del Con- trato” (segundo párrafo de la cláusula 1ª), se tipificarían los efectos previstos en el Contrato de Obra con motivo de su terminación anticipada, i.e., fuera de la cesación del vínculo contractual, la posibilidad de activar la cláusula penal establecida en la cláusula 21 ibidem. 330.

Frente a lo anterior, el Tribunal observa que: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S a. No existe debate entre las Partes sobre el hecho de que los acuerdos satisfactorios cuya búsqueda se pactó no fructificaron. De hecho, como se vio en la § C.5 supra, la falta de entendimientos constituyó el detonante para la materialización del contrato de arrendamiento. b. Al margen de que la cláusula 3 (i) aluda al plazo de dos (2) meses para alcanzar los susodichos acuerdos, en el párrafo inicial de la cláusula 1ª se acordó “ampliar el plazo del Contrato, por un término adicional de tres (3) meses, contados a partir del 4 de mayo de 2019.” (Énfasis añadido). c. Por consiguiente, mal podría predicarse la terminación del Contrato an- tes de la expiración del plazo adicional, esto es el 4 de agosto de 2019. 331.

Consecuencia necesaria de lo expuesto es que, según lo convenido entre las Partes y ausente el acuerdo entre ellas para la normalización del Contrato, a partir del 4 de agosto de 2019 se generaron los efectos de la terminación anti- cipada contemplados en el Contrato de Obra, circunstancia que, desde luego, implica el despacho positivo de la Pretensión No. 1.5 de la Reconvención. 332.

La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de todo lo anterior. D.3 Las Pretensiones sobre la cláusula penal 333. Dada la conexión entre la Pretensión declarativa No. 1.6 y la Pretensión de condena No. 2.1, el Tribunal considera que deben tratarse conjuntamente, ta- rea que acomete a continuación. 334. A tal efecto, y como paso inicial, se recuerda que, según se citó en la § C del capítulo V supra, a través de esas Pretensiones, las Convocadas solicitan que: a. “Se declare que GISAICO S.A. está obligado al pago de la CLÁUSULA PENAL pactada en la CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA del CONTRATO DE TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S OBRA ACP1-004-16, por el diez por ciento (10%) del valor estimado del CONTRATO, a favor de EPISOL S.A.S. y de PRODEPACÍFICO S.A.S. como integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO 1”; y b. “Se condene a GISAICO S.A. al pago de la CLÁUSULA PENAL pactada en la CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA del CONTRATO DE OBRA ACP1-004- 16, por el diez por ciento (10%) del valor estimado del CONTRATO, a favor de EPISOL S.A.S. y de PRODEPACÍFICO S.A.S. como integrantes del CONSORCIO CONSTRUCTOR PACÍFICO 1.” 335.

A su turno, la cláusula invocada en las anteriores Pretensiones corresponde al texto transcrito en anterior nota de pie de página que, para facilidad, se repro- duce a continuación y en lo pertinente: “Sin perjuicio de las multas establecidas en la Cláusula Vigé- sima anterior: (i) en caso de incumplimiento definitivo de las obligaciones a cargo de EL CONSTRUCTOR que faculte a EL CONTRATANTE a dar por terminada anticipadamente la rela- ción jurídica surgida con la suscripción del presente Contrato;

(ii) cuando EL CONSTRUCTOR haya sido multado en dos (2) o más oportunidades en el mismo año por EL CONTRATANTE, como consecuencia del incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones previstas en el presente Contrato; o (iii) en caso de que durante el trámite de una reclamación ante la ANI, EL CONSTRUCTOR paralice la ejecución de las obras, salvo que el motivo obedezca al acaecimiento de un evento calificado como de Fuerza Mayor, EL CONTRATANTE podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria aquí establecida, por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor estimado del Contrato, suma que se estipula como estimación antici- pada y parcial de los daños que se le causen a EL CONTRATANTE, lo anterior sin perjuicio del derecho que asiste a EL CONTRATANTE de obtener de EL CONSTRUCTOR el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjui- cios que le hayan sido irrogados a EL CONTRATANTE, con TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S ocasión de los hechos que configuren cualquier de las anterio- res ( ).” (Énfasis añadido). 336.

Vista esta estipulación, el Tribunal precisa que ella no tiene la condición de apremio para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Gisaico, pues las de esta índole están reguladas en la cláusula 20 del Contrato de Obra, previén- dose explícitamente en la § 20.5 in fine que “se impondrán en todo los casos a título sancionatorio, de configurarse los incumplimientos que dan lugar a ello.” (Énfasis añadido). 337.

Claramente ello no ocurre con relación a la cláusula penal establecida en la cláusula 21, la cual, como se citó, expresamente “se estipula como estimación anticipada y parcial de los daños que se le causen a EL CONTRATANTE”, motivo por el cual le es aplicable la regla del artículo 1600 del C.C., en cuya virtud “[n]o podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” En este caso, las Convocadas han optado por la primera, determinación que sustrae del reclamo eventuales perjuicios puntuales como serían, por ejemplo, los correspondientes al valor de las reparaciones en que hubiera podido incurrir Conpacífico. 338.

Esclarecido lo anterior, el Tribunal se traslada al artículo 1596 del C.C., en cuya virtud: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación prin- cipal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” 339. Tal norma –que es consonante con la prerrogativa del juzgador que establece el artículo 867 del C. Co. sobre reducción de la pena “cuando la obligación se TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S haya cumplido en parte”–283 ha sido objeto de manifestaciones jurisprudencia- les del siguiente tenor: “Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera ma- nifiestamente excesiva.

( )”.284 “Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obli- gado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia im- plícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley, en cuanto ésta establece que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal’.

(Art. 1596 del CC).”285. (Énfasis añadido). “Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho 283 El texto completo de este artículo es: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquélla. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” 284 Consejo de Estado – Sentencia del 9 de marzo de 2000 – Radicación No. 10540. 285 Corte Suprema – Sentencia del 7 de octubre de 1976 – G.J.2393, Tomo CLII.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S principio, así como el de equidad –este último como criterio auxiliar de la actividad judicial–, así se lo exigen (…) La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales prescriben, en su orden: ( ) Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecunia- ria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha po- testad judicial, pues, además de erigirse como un ‘derecho’ en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pe- cuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad.

( ) De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor.”286 (Énfasis añadido). 340.

Fijado lo anterior, es claro que habiéndose establecido el incumplimiento con- tractual de Gisaico en los términos y con el alcance determinados en la § D.1.1 supra, y surgidos los efectos correspondientes a la terminación del Contrato de Obra, es procedente declarar que Gisaico está obligado a atender la cláusula penal prevista en la cláusula 21 ibidem. 286 Consejo de Estado – Sentencia del 13 de noviembre de 2008 – Radicación No. 68001-23-31-000- 1996-02081-01(17009.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 341. Tal obligación, sin embargo, deberá tener la reducción que, como derecho del deudor, se establece en las disposiciones antes referidas (artículo 1596 del C.C. y 867 del C. Co), para cumplir lo cual el Tribunal procede como sigue: a. Se parte del incumplimiento de Gisaico al Programa de Ejecución con- cretado en los Puentes que se recopilan en la tabla que aparece en la parte final del apartado “Análisis sobre los Puentes” de la § D.1.1 supra. b. Con relación a dichos Puentes, utilizando la tabla presentada en la Con- testación de la Demanda y sobre la cual se afirma que refleja “[e]l ver- dadero estado de la ejecución de los puentes a la finalización del CONTRATO DE OBRA”,287 se fijan: i El valor contractual de cada Puente; y ii El porcentaje de avance en su construcción, a partir del cual se determina el porcentaje no ejecutado de cada Puente. c. Se aplica dicho porcentaje no ejecutado al valor contractual de cada Puente, con lo cual se obtienen los valores no ejecutados de cada uno de ellos, destacando que para los Puentes en los que según las Convo- cadas (con la concurrencia de las Gisaico) se alcanzó una producción del 100%, el valor no ejecutado es, obviamente, cero (0). d. Se totalizan los valores no ejecutados y al valor resultante se le aplica el 10% establecido como cláusula penal, con lo cual se obtiene el monto que debe pagar Gisaico en relación con esta. 342.

La tabla que sigue refleja lo anterior: 287 Contestación de la Demanda – Página

54. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Puente Valor según el Contrato ($) Porcentaje Avance Producción Porcentaje no ejecu- tado Valor no Ejecutado ($) 1 – Der. 1.949.760.000 100 0 0 1 – Izq. 2.843.400.000 100 0 0 2 – Der. 947.800.000 100 0 0 2 – Izq. 1.354.000.000 100 0 0 3 – Izq. 7.212.000.000 100 0 0 6 – Der. 2.437.200.000 100 0 0 6 – Izq. 2.437.200.000 100 0 0 7 – Izq. 1.597.720.000 100 0 0 7 – Der 1.272.760.000 54.6 45.4 577.833.040 8 – Der + Izq 22.372.000.000 50.4 49.6 11.096.512.000 3 – Der. 7.212.000.000 83.2 16.8 1.211.616.000 11 – A 3.791.200.000 0 100 3.791.200.000 12 – Der. 5.709.500.000 0 100 5.709.500.000 12 – Izq. 5.409.000.000 0 100 5.409.000.000 Valor total no ejecutado 27.795.661.040 Valor cláusula penal a cargo de Gisaico – 10% 2.779.566.104 343.

De esta manera, y en respuesta a la Pretensión No. 2.1 de la Reconvención, se condenará a la Convocante a reconocerle a las Convocadas la cantidad de $2.779.566.104 por concepto de la cláusula penal estipulada en la cláusula 21 del Contrato de Obra, suma que, por supuesto, tan solo viene a tener configuración con ocasión de este Laudo, a raíz de la evaluación y conclu- siones adoptadas por el Tribunal con motivo de las Pretensiones de las Convo- cadas materia de este apartado. 344.

Dicho monto, a su turno, será tenido en cuenta para fines de la liquidación del Contrato que será tratada en el apartado siguiente de este capítulo del Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S E. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 345. Tratado lo concerniente a la gran mayoría de las Pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, el Tribunal observa que ambas Partes solicitaron la liquidación del Contrato (Pretensión No. 5 de Gisaico y No. 1.7 de las Convoca- das), peticiones que serán atendidas por el Tribunal y en relación con las cuales se señala lo que sigue. 346.

Contractualmente, la liquidación del Contrato se halla prevista en la cláusula 24, cuyo texto es: “Sin perjuicio de las obligaciones de saneamiento y reparación a que se encuentra obligado EL CONSTRUCTOR, el Contrato será liquidado en un plazo máximo de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que se suscriba entre las Partes el Acta de Recibo Final del Contrato, o que se termine en forma anti- cipada el mismo.

Para ello EL CONTRATANTE presentará a EL CONSTRUCTOR una propuesta de liquidación para que EL CONSTRUCTOR pueda realizar observaciones en el plazo má- ximo de siete (7) Días. Una vez aprobada la liquidación, si su saldo fuere favorable a EL CONSTRUCTOR, EL CONTRATANTE realizará el pago correspondiente en el plazo máximo de treinta (30) Días.

La liquidación se efectuará mediante acta que sus- criban las Partes en la cual se dejarán establecidos finiquitos de las obligaciones entre las Partes, el paz y salvo entre ellas y/o las obligaciones que quedan pendientes entre ellas y cómo y en qué plazo se ejecutarán. El acta prestará mérito ejecutivo. Si no existiere acuerdo para la firma del acta en el tér- mino de dos (2) Meses, se acudirá al procedimiento de solución de controversias previsto en el presente Con- trato.” (Énfasis añadido) TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S E.1 Pretensiones Nos. 7 (y subsidiaria) a 9 de Gisaico y 2.3 de las Convocadas 347.

A la vista de la anterior estipulación, y con particular referencia a su párrafo final, el Tribunal considera necesario tratar lo correspondiente a las Pretensio- nes Nos. 7 (y su subsidiaria) a 9 de la Demanda y 2.3 de la Reconvención, cuyos textos aparecen transcritos, respectivamente, en las §§ (A) y (C) del capítulo V supra. 348.

Con relación a las primeras, Gisaico parte de la causación de perjuicios “por no haberse producido la liquidación en el término pactado en el contrato” (Preten- sión No. 7 y su subsidiaria) y de allí deriva Pretensiones consecuenciales en- caminadas a: a. Declarar a las Convocadas solidariamente responsables por tales perjui- cios (Pretensión No. 8); y b. Condenarlas de manera solidaria al pago de estos (Pretensión No. 9). 349.

Las Convocadas, por su lado, luego de solicitar que se condene a Gisaico a pagarles “las sumas de dinero que resulten a su favor en la liquidación del CONTRATO DE OBRA” (Pretensión No. 2.2), piden que también se le ordene a la Convocante el pago de “los valores actualizados correspondientes a la actua- lización y/o la indexación de todas las sumas de condena ”. 350.

Visto lo antes indicado, el Tribunal observa que tanto las Pretensiones de Gisaico como la de las Convocadas tienen un común denominador consistente, en el caso de la primera, en que hay mora en la liquidación y, por consiguiente, se presentan perjuicios que deben serle reparados y, en el caso de la segunda, que hay una fecha a partir de la cual cabe actualizar o indexar el valor de la liquidación del Contrato que exista a su favor.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 351. Para el Tribunal ninguna de las hipótesis sobre las que se edifican las Preten- siones ha tenido ocurrencia y, por consiguiente, desde ya se advierte que unas y otra serán denegadas. 352. Ello por las siguientes razones: a. La cláusula 24 del Contrato preveía una primera forma para llevar a cabo su liquidación, consistente en la presentación por parte de Conpacífico de una propuesta al respecto, que sería analizada por Gisaico a conti- nuación, para llegar a su aprobación y poner en marcha el mecanismo de pago del saldo resultante. b. La primera parte de lo anterior fue atendida, pues: i Obra en el Proceso la comunicación que le remitió Conpacífico a Gisaico el 27 de enero de 2020, donde –con referencia la cláusula 24 del Contrato– le adjuntó la propuesta de Acta de Liquidación de este;288 ii En el Dictamen Duque Villegas se alude al rechazo de ciertos ru- bros del Acta por parte de Gisaico, añadiendo que en lugar de firmarla le envió a Conpacífico un cuadro mostrando las diferen- cias con lo propuesto.289 c. No escapa al Tribunal que la propuesta de liquidación presentado por Conpacífico tuvo lugar más allá de los dos (2) meses posteriores Acta de Recibo (25 de septiembre de 2019), pero tampoco escapa a su obser- vación que Gisaico no rechazó la propuesta sobre la base de ser extem- poránea, sino por no estar plenamente de acuerdo con su contenido. 288 Cf.

Dictamen Duque Villegas – Página 103. 289 Cf. Ibid. – Página 104. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Por consiguiente, para el Tribunal es evidente que cualquier reparo por razón de la fecha de presentación de la propuesta de liquidación fue obviado, y que una y otra Parte reconocen que el documento de Conpa- cífico del 27 de enero de 2020 y la respuesta al mismo por parte de Gisaico corresponden a lo previsto en la cláusula 24 del Contrato. d. Ahora bien, la estipulación en referencia, ciertamente preveía que las Partes no se pusieran de acuerdo sobre el Acta de Liquidación y contem- plaba el curso de acción en tal eventualidad, valga decir, acudir “al pro- cedimiento de solución de controversias previsto en el presente Con- trato”, que es, categórica y precisamente, lo que ha ocurrido, como que ambas Partes le han solicitado al Tribunal que proceda a liquidar el Con- trato. e. Y dicha liquidación, que corresponde a una previsión contractual, se efectúa y concreta a través de este Laudo y en la fecha de su expedición, de manera que: i No existe la mora en la producción de la liquidación que reclama Gisaico como fuente de perjuicios en la Pretensión No. 7 (y su subsidiaria), lo que da al traste con la misma (y con su subsidia- ria, que parte del mismo supuesto) y, naturalmente, con las Pre- tensiones Nos. 8 y 9, explícitamente formuladas como conse- cuenciales. ii Tampoco hay margen para reconocer la actualización o indexa- ción que solicitan las Convocadas, pues los efectos monetarios de la liquidación solo se plasman con ocasión de este Laudo lo que, de suyo, previene la existencia de cualquier tipo de actualización a la fecha del mismo, pues, como expresa el profesor Willian Namén: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S “[L]a corrección monetaria es un hecho estricta- mente económico basado en la desvalorización o pérdida de valor adquisitivo de la moneda, no es perjuicio, ‘daño emergente’, ni su carácter es sanciona- torio, restitutorio, reparador o indemnizatorio, corres- pondiendo a la exactitud de la prestación debida con arreglo a los principios reguladores del cumplimiento o, de conformidad, con la equidad ”.290 353.

La parte resolutiva del Laudo registrará, entonces, la denegatoria de las Pre- tensiones tratadas en este apartado. E.2 La liquidación monetaria 354. Definida la suerte de las Pretensiones antes referidas, corresponde efectuar la liquidación monetaria del Contrato de Obra, para lo cual el Tribunal comienza por puntualizar que ella comprende los siguientes factores: a. Lo correspondiente a las indemnizaciones establecidas en favor de una y otra parte al tenor de las §§ C.4.1 y D.3 supra; y b. Los rubros propiamente dichos de la liquidación. 355.

El primer factor no ofrece problema alguno, toda vez que los valores corres- pondientes han sido determinados con precisión en apartados anteriores del Laudo. 356. El segundo, por el contrario, requiere el análisis que acomete a continuación el Tribunal. 290 Willian Namén Vargas, Obligaciones pecuniarias y corrección monetaria, Revista de Derecho Pri- vado, No. 3, Enero – Junio 1998, Universidad Externado de Colombia, página 54, citado por Catalina Silva Avendaño, Corrección monetaria de obligaciones dinerarias, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, página

95. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S E.2.1 Convocante 357. En el capítulo 6º de los Hechos de la Demanda,291 y más con connotación de peticiones que de circunstancias fácticas, Gisaico indica que, como parte de la liquidación del Contrato de Obra, deben ser incluidos los siguientes rubros y valores: Concepto Valor – $ Devolución de lo retenido en garantía 2.082.431.793 Obra ejecutada no pagada 4.873.817.130 Insumos que quedaron en poder de Conpacífico – Acero de refuerzo 1.129.579.013 Insumos que quedaron en poder de Conpacífico – Otros, tensionamiento y pre-losas 119.034.173 Ajustes por obra ejecutada 631.195.696 358.

Con base en lo anterior, a continuación se procede a determinar la pertinencia de lo planteado por Gisaico. 359. Con relación a lo retenido en garantía, Gisaico incorpora a la Demanda la ima- gen de un extracto de Fiduciaria Corficolombiana con corte al 30 de noviembre de 2019,292 que señala como saldo final el monto antes detallado. 360.

Las Convocadas, por su parte, y fuera de poner de presente que lo mencionado por la Convocante no “es un hecho, sino una estimación subjetiva propuesta por Gisaico”293 no refutan ni el rubro, ni su monto, añadiendo que los 291 Cf. Demanda – Páginas 98 a 100. Cabe recordar que como introducción de los capítulos Primero a Noveno de la Demanda se indica que Gisaico procede “a presentar en detalle los hechos que en forma general se han narrado al iniciar esta SECCIÓN [Tercera]”.

(Demanda – Página 12). 292 Cf. Demanda – Página 99. 293 Contestación de la Demanda – Página

84. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S rendimientos financieros corresponden a la Convocante. Empero, manifiestan que sobre este factor debe aplicarse la regulación contractual, que prevendría la devolución reclamada por Gisaico.294 361. Visto lo precedente, el Tribunal observa que la disposición contractual aplicable es el tercer párrafo de la § 15.3, Facturas Mensuales y Retenciones, donde se establece: “EL CONTRATANTE hará las retenciones de ley por impuestos y adicionalmente retendrá un valor igual al cuatro por ciento (4%) del valor de las actas mensuales de obra por concepto de retención en garantía; el valor que será retenido será deposi- tado por EL CONTRATANTE en una subcuenta que será consti- tuida en la Fiduciaria Corficolombiana.

Dichos recursos serán administrados por EL CONTRATANTE y los rendimientos que se generen serán de propiedad de EL CONSTRUCTOR. Di- chas sumas retenidas en garantía y sus rendimientos podrán ser utilizadas por EL CONTRATANTE para adelantar las repara- ciones por daños causados por EL CONSTRUCTOR a bienes de terceros, de otros contratistas o de COVIPACÍFICO, o para lle- var a cabo las obras no ejecutadas por este, siempre y cuando haya mediado un requerimiento de EL CONTRATANTE requiriendo la realización de tales repa- raciones de las referidas obras.

En todo caso, las sumas retenidas a título de garantía según lo dispuesto en el pre- sente inciso, serán restituidas a EL CONSTRUCTOR a la li- quidación del presente Contrato.” (Énfasis añadido). 362. Como se aprecia, lo retenido en garantía solo podría ser utilizado para repara- ciones o ejecución de obras mediando el requerimiento de Conpacífico, el cual como se citó previamente no tuvo lugar, según reconoció el propio Director de Obra, ingeniero Dávila.295 294 Cf.

Ibid. y Alegato de las Convocadas – Página 54. 295 Cf. Testimonio de Luis Hernando Dávila – Página

55. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 363. Por otra parte, frente a la cantidad reportada en la Demanda, tanto en el Ale- gato de las Convocadas,296 como en la § 3 (i) del proyecto de Acta de Liquida- ción presentado por Conpacífico se señala como saldo en la subcuenta consti- tuida con Fiduciaria Corficolombiana la ligeramente inferior cantidad de $2.077.655.846, con la cual expresa su acuerdo Gisaico en la precitada tabla incorporada al Dictamen Duque Villegas, motivo por el cual esta será la cifra que como parte de la liquidación del Contrato de Obra se incluirá en favor de Gisaico. 364.

Con relación a la obra ejecutada y no pagada a Gisaico, el Tribunal anota que: a. Hay coincidencia entre las Partes sobre pagos hechos a Gisaico conforme a diversas facturas por valor de $ 44.994.248.560;297 b. En materia del valor de la obra ejecutada existe una discrepancia entre las Partes, pues en el proyecto de Acta de Liquidación Conpacífico indica como tal $ 48.849.331.782 y Gisaico señala $49.868.065.690. c. En el Dictamen Duque Villegas se alude a un cuadro donde “se observa fue [sic] la primera diferencia fue en la valoración de la obra ejecutada.

CONPACÍFICO midió el avance de los puentes de dovelas como porcen- taje de la longitud construida, posición ventajosa ya que los volúmenes de concreto en las dovelas son mucho mayores cerca a los apoyos, y por lo tanto el valor de la obra ejecutada es mayor.”298 La transcripción correspondiente de lo declarado por el ingeniero Dávila, que alude específicamente al proyecto de Acta de Liquidación sometida por Conpacífico, obra en anterior Nota, incluida en la § D.1.2 supra, a la cual se remite el Tribunal. 296 Cf.

Alegato de las Convocadas – Página 54. 297 Cf. Contestación de la Demanda – Página 56 y Dictamen Duque Villegas – Página 68. 298 Dictamen Duque Villegas – Página 104. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S A continuación el Dictamen muestra dos (2) tablas,299 y llega a una diferencia de $ 913.304.485, que, por demás –observa el Tribunal– no corresponde con la proveniente de las cifras antes mencionadas, que es $ 1.018.733.908. 365.

Para el Tribunal, el Dictamen Duque Villegas no cumple en este aspecto con la carga de la prueba, pues, fuera de que no aparece la comprobación o verifica- ción que hubiera hecho de las cifras que consigna en las dos (2) tablas antes mencionadas, en el curso de su Testimonio el Perito Duque, a la pregunta de cómo había constatado la forma en la que midió Gisaico, se limitó a decir que la información le había sido entregada por la Convocante.300 366.

Pero dicho lo anterior, también observa el Tribunal, frente a la cifra incluida por Conpacífico en el proyecto de Acta de Liquidación que, en la varias veces men- cionada tabla incluida por las Convocadas en la Contestación de la Demanda como, se repite, “verdadero estado de la ejecución de los puentes”, la cifra – ligeramente superior– que muestra esa Parte es de $ 48.915.509.197, la cual será la que tomará en cuenta el Tribunal, no solo por ser más actual sino, ade- más, por haber sido presentada por las Convocadas en el marco de este Arbi- traje y con el sentido antes mencionado. 367.

Por otra parte, el Tribunal destaca que no hay diferencia entre las Partes res- pecto de: (i) lo ejecutado por mayores cantidades de cimentación ($4.394.627.931); y (ii) lo pagado tanto en relación con el Contrato ($44.994.248.560), como con las mayores cantidades de cimentación ($3.773.634.721), de manera que, finalmente, y en cuanto al rubro de Obra ejecutada y no pagada se tendrá como monto en favor de la Convocante $4.542.253.847. 299 Ibid. – Página 105. 300 Cf.

Testimonio de Gustavo Duque – Página

62. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 368. En cuanto al acero de refuerzo como parte de los insumos que quedaron en poder de Conpacífico, este reconoce la cantidad de $ 863.9163.975, en tanto que Gisaico reclama $ 1.129.579.023. 369. Para el Tribunal no es aceptable la cifra planteada por la Convocante, toda vez que en su medio de prueba, i.e. el Dictamen Duque Villegas, se limita a decir que “[l]a realidad es que [Conpacífico] se quedó con todo el inventario, según este cuadro que aparece en las páginas siguientes”.301 370.

Y dicho cuadro tan solo corresponde a una tabla elaborada por la propia Con- vocante, sobre cuyos datos absolutamente ninguna comprobación o verificación se plantea en el Dictamen Duque Villegas, a lo que debe añadirse que –como se mencionó previamente respecto de la medición de la obra ejecutada– cuando en el curso de su Testimonio se le preguntó al Perito Duque sobre cómo había constatado el inventario que quedó en poder de Conpacífico respondió “la in- formación me la dio Gisaico que es el que fue testigo del inventario que se dejó en obra, que se pagó y que no se pagó. Yo no fui testigo de ese caso.”302 (Énfasis añadido). 371.

Consecuente con lo anterior, y sin necesidad de consideraciones adicionales, para fines de la liquidación del Contrato se tendrá en favor de la Convocante por concepto del acero de refuerzo conservado en obra por Conpacífico la can- tidad de $ 863.916.975. 372. Contrario a lo ocurrido con el acero de refuerzo, con relación a los otros insumos no existe diferencia entre las Partes, por lo que se procede a tener como monto en favor de Gisaico por este concepto $ 119.034.173. 373.

El rubro final que Gisaico plantea para fines de la liquidación del Contrato co- rresponde a Ajustes por obra ejecutada, que fija en $ 631.195.696. 301 Dictamen Duque Villegas – Página 105. 302 Testimonio Gustavo Duque – Página

62. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 374. Al respecto el Tribunal puntualiza que este valor corresponde a un reconoci- miento explícito hecho por Conpacífico,303 respecto del cual en el propio Dic- tamen Duque Villegas se menciona que de no aceptarse “lo reclamado en el literal e- [tratado en la § C.3.4 supra] sí se debe reconocer lo reclamado en este aparte, o sea la suma de $ 631.195.696.”304 375.

Por ende, tratándose de un valor aceptado y explicado por las Convocadas, no advierte el Tribunal motivo para excluirlo de la Liquidación del Contrato y en tal sentido formará parte de esta. 376. Así, pues, y a manera de conclusión sobre este apartado, el Tribunal puntualiza que para fines de la liquidación del Contrato habrán de incluirse en favor de Gisaico los siguientes montos: a. $ 2.077.655.846, relativos a la devolución de lo retenido en garantía; b. $4.542.253.847, relativos a la obra ejecutada y no pagada; c. $ 863.916.975, relativos al acero de refuerzo conservado por Conpa- cífico en la obra; d. $ 119.034.173, correspondiente a otros insumos conservados por Conpacífico en la obra; y e. $ 631.195.696, correspondiente a ajustes por obra ejecutada. 377.

Lo anterior, que totaliza $ 8.234.055.637, será adicionado con el monto in- demnizatorio determinado en la §§ C.4.1 supra, valga decir, la cantidad de $1.348.112.397. 303 Comunicación 04-01-20207013474 del 27 de enero de 2020 – Dictamen Duque Villegas – Anexo. 304 Dictamen Duque Villegas – Página 109. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 378.

De esta suerte, el valor total que será considerado en favor de la Convocante para fines de la liquidación del Contrato de Obra será $ 9.582.168.934. E.2.2 Convocadas 379. En cuanto a esta Parte, en el capítulo IX de la Reconvención, Liquidación del Contrato de Obra, se aludió al tema, precisando que fuera de la cláusula penal, dentro de los rubros a su favor y a cargo de Gisaico deberían ser incluidos (i) los pagos de materiales hechos a terceros por cuenta de la Convocante; y (ii) el saldo del anticipo pendiente de amortización.305 380.

A la luz de lo anterior, el Tribunal puntualiza que lo concerniente a la cláusula penal –tanto en su condición de vehículo escogido para fines indemnizatorios al tenor del artículo 1600 del C.C., como en lo referente a su cuantificación– fue tratado en los términos y con el resultado establecidos en la § D.3 supra. 381. Ahora bien, en lo concerniente a (i) el saldo del anticipo pendiente de amorti- zación, equivalente a $ 4.652.855.348; y (ii) los pagos a proveedores por valores de $ 431.228.634 y $ 1.186.461.854 no hay discrepancia entre las Partes, totalizando $ 6.270.545.836. 382.

La cifra anterior deberá adicionarse con los $ 2.779.566.104, correspondien- tes a la cláusula penal impuesta a Gisaico, lo cual conduce a un valor total de $ 9.050.111.940, que será tenido en cuenta en favor de las Convocadas para efectos del cruce de cuentas y consiguiente liquidación final del Contrato de Obra. 305 Cf. Reconvención – Páginas 76 y

77. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S E.2.3 Cruce de cuentas y liquidación final del Contrato 383. Lo expuesto en los dos (2) apartados precedentes se sintetiza en la tabla que se presenta a continuación: Liquidación Contrato de Obra Valores Gisaico Valores Convocadas Concepto Valor – $ Concepto Valor – $ Devolución Reten- ción en Garantía 2.077.655.846 Anticipo Pendiente de Amortización 4.652.855.348 Obra Ejecutada No Pagada 4.542.253.847 Pagos a Proveedo- res – Ternium 1.186.461.854 Acero de refuerzo conservado en obra 863.916.975 Pagos a Proveedo- res – Argos 431.228.634 Otros insumos con- servados en obra 119.034.173 Cláusula Penal 2.779.566.104 Ajuste por Obra Ejecutada 631.195.696 Indemnización Vías de Acceso 1.348.112.397 Total (A) 9.582.168.934 Total (B) 9.050.111.940 Diferencia a favor de Gisaico (A) menos (B) 532.056.994 384.

Determinada en la forma y términos precedentes la liquidación del Contrato de Obra, según las Pretensiones formuladas sobre el particular por Gisaico y por las Convocadas, se consignará lo correspondiente en la parte resolutiva del Laudo, con la precisión de que su resultado implica que no hay lugar a las condenas solicitadas por las Convocadas en las Pretensiones Nos. 2.2, 2.4 y 2.5.

F. EXCEPCIONES 385. Evacuado lo relativo a las Pretensiones de la Demanda y de la Reconvención – excluyendo la correspondiente a costas de Proceso que se tratará TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S posteriormente– y establecido el resultado correspondiente, el Tribunal anota lo que sigue sobre las Excepciones. 386.

Así, con prescindencia del debate sobre si las Excepciones, o parte de estas, más que tales pueden ser consideradas como argumentos de defensa,306 con el fin de definir la necesidad o no de pronunciarse sobre ellas, el Tribunal –si- guiendo la línea que se consigna en otros laudos–307 pone de presente que el parámetro para determinar la pertinencia o no de estudiarlas, se puede encon- trar en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, donde se expuso: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en prin- cipio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efec- tos.

Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitán- dose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo su- pone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de de- bilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus 306 El profesor Hernando Devis Echandía indica sobre este particular: “El demandado puede fundar su oposición a la demanda en dos clases de razones la simple negación del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende deducirlo, o la afirmación de hechos distintos o de modalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos.

Cuando aduce la primera razón, se limita a oponer una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda propone una excepción. ( ) En sentido propio, ‘la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.” (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Bogotá, Editorial ABC, 1979, páginas 210 y 213). 307 Cf., p. ej., laudo del 30 de abril de 2019 – Gmóvil S.A.S. vs. Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., y laudo del 31 de agosto de 2021 – Inval Ltda. vs. Servincluidos Ltda. arbitrajes adelantados en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y laudo del 26 de agosto de 2021 – S.P. Ingenieros S.A.S. y Otros vs. Energía del Suroeste S.A. E.S.P. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un de- recho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el dere- cho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al de- mandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es res- pondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’” 308 (Énfasis añadido). 387. En el presente caso, y como se señaló en la parte final de la evaluación de las Pretensiones de una y otra Parte que tuvieron despacho favorable, el Tribunal indicó la suerte de las Excepciones que resultaran aplicables, haciendo propio para el despacho negativo de las mismas, la argumentación contenida en el análisis de las Pretensiones. 388.

A su turno, y con relación a las Pretensiones que fueron denegadas, el Tribu- nal, en línea con la Sentencia antes citada, prescindirá de pronunciarse sobre las Excepciones que hubieren sido enderezadas contra ellas, posición que es consistente con la regla que aparece en el artículo 280, inciso segundo del C.G.P., según el cual en las sentencias debe constar la decisión sobre “las ex- cepciones, cuando proceda resolver sobre ellas”.

(Énfasis añadido). 308 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá - Corte Suprema de Justicia – 2007 - página 406. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 389. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal observa que ciertas Excepciones in- cluyen argumentos que estarían en línea con los razonamientos del Tribunal para pronunciarse negativamente (en todo o en parte) sobre determinadas Pre- tensiones, así: a. Con relación a Excepciones propuestas por las Convocadas, las de- nominadas (i) “Incumplimiento de Gisaico” (No. 3.4), en cuanto no se halló incumplimiento de las Convocadas respecto de aquellos Puentes cuya falta de iniciación o de terminación no estuvo relacionada con la falta de vías de acceso;

(ii) “Ausencia de los elementos de la responsa- bilidad de Conpacífico” (integrante de la No. 3.5), en cuanto se deses- timó la Pretensión de Gisaico relativa a la pérdida de los equipos que se hallaban en el Puente No. 10-A al presentarse el derrumbe de mayo de 2019; y (iii) “Las aspiraciones de Gisaico en materia de arrendamiento de equipos no corresponden al convenio de las Partes” (No. 3.8), en cuanto se denegaron las Pretensiones de la Demanda sobre precio pen- diente del contrato de arrendamiento y sus consecuencias en materia de incumplimiento y consiguiente indemnización. b. Con relación a Excepciones propuestas por Gisaico, las denominadas (i) “Las anomalías que se dice tenía la obra ejecutada Las anomalías que se dice tenía la obra ejecutada no tenían ni tienen la calidad como para ser consideradas un incumplimiento del Contrato” (No. 2);

(ii) “Los su- puestos errores o fallas en las obras ejecutadas por GISAICO y entrega- das y recibidas por CONPACÍFICO, con ACTA DE RECIBO DE PUENTES UF1-CONPACÍFICO, nunca han sido tramitados con sujeción a lo dis- puesto por el Contrato” (No. 3); y (iii) “Las obligaciones de saneamiento y reparación no han sido requeridas a GISAICO, de forma que pueda considerarse en mora” (No. 4), en cuanto se desestimaron las Preten- siones de las Convocadas referentes a la calidad exigida por las especi- ficaciones del Contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 390. Finalmente, el Tribunal hace una breve referencia a la Excepción denominada “Genérica”, planteada por las Convocadas, para precisar que, estando basada en los artículos 281, inciso cuarto y 282, inciso primero, ambos del C.G.P.,309 no se encontró en el curso de este Arbitraje hecho o circunstancia que conduzca a la aplicación de las mencionadas disposiciones y, con ello, a la prosperidad de la Excepción. G. JURAMENTOS ESTIMATORIOS 391.

En este Proceso ambas Partes prestaron el juramento estimatorio que exige el artículo 206 del C.G.P. (modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014), norma que contempla la imposición de una sanción a cargo de quien efectúa un juramento esti- matorio cuando la suma estimada excede en el 50% a la suma que resulte probada, o cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por falta de demostración de los perjuicios.310 309 “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.” “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una ex- cepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.” 310 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspon- diente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mien- tras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se con- siderará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estima- ción. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estima- ción, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá de- cretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 392.

A la luz de esta disposición, el Tribunal observa que, si bien las Pretensiones económicas de la Demanda han sido significativamente reducidas, las Preten- siones monetarias de la Reconvención, fundamentadas en el reclamo de lo pac- tado en la cláusula penal, tampoco han alcanzado la totalidad de lo pedido. 393. También advierte el Tribunal que la imposición de las sanciones contempladas en la norma en referencia no es automática, sino que debe encontrarse que la suma estimada exceda del 50% de aquella que resulte probada en el proceso, o que se nieguen las pretensiones de condena por no haberse demostrado el monto de la “indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y que tal hecho sea atribuible a la conducta negligente o temeraria de la parte. 394.

En esta línea cabe destacar que en la Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo original del artículo 206 del C.G.P., más estricto que el actual, “bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los perjuicios–, no procede cuan-do la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”311 (Énfasis añadido). 395.

Sobre estas bases, aunado a lo que se expone a continuación, el Tribunal estima que en este Arbitraje no procede la aplicación de la sanción contemplada en el desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales.

Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un in- capaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 311 Corte Constitucional – Sentencia C-157 – 21 de marzo de 2013.

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S estatuto procesal, por cuanto para poder llegar a la decisión sobre la proceden- cia o no de las peticiones patrimoniales planteadas por una y otra Parte fue necesaria –previo un amplio debate probatorio– la evaluación llevada a cabo por el Tribunal en este Laudo, a raíz de la cual se dilucidó jurídicamente la certeza o no de los incumplimientos endilgados por cada Parte a la contraria, a lo que habría de añadirse y resaltar, que las tesis contrapuestas que expuso cada Parte fueron defendidas con rigurosidad y profesionalismo por sus Apode- rados, de manera que si el Tribunal acogió una posición en detrimento de otra, no fue por negligencia de quien la propuso. 396.

De esta suerte, y como se registrará en la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal determina que no hay lugar a imponerle ni a Gisaico ni a Conpacífico la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P. H. CONDUCTA DE LAS PARTES 397. La frase final del primer inciso del art. 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” 398.

En consecuencia, y a los fines de la disposición antes citada, el Tribunal pone de presente que a todo lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos Apo- derados obraron con total apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.

I. COSTAS DEL PROCESO 399. Concluida la evaluación de las Pretensiones de la Demanda y de la Reconven- ción, así como de las Excepciones, procede el Tribunal a ocuparse del tema relacionado con las costas del Proceso, puntualizando que cada Parte pidió la condena en costas de la contraria (Pretensión No. 19 de Gisaico y No. 2.6 de las Convocadas).

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S 400. En tal virtud se precisa que en el presente Arbitraje son aplicables las disposi- ciones contenidas a partir del artículo 365 del C.G.P., norma que en su numeral (1) dispone que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto ”.

(Énfasis añadido). 401. Ahora bien, teniendo en cuenta que las Pretensiones de la Demanda y de la Reconvención solamente prosperan parcialmente y que, por ende, no puede predicarse que exista una prevalencia absoluta de una Parte sobre la otra, el Tribunal considera que ello constituye fundamentación razonable y apropiada para dar aplicación a lo previsto por el numeral (5) del citado artículo 365, el cual dispone que “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expre- sando los fundamentos de su decisión.” 402.

Corolario de la explicación precedente es, por supuesto, que en la parte reso- lutiva de este Laudo el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas. 403. Fijado lo anterior, el Tribunal precisa que si la suma disponible de la partida “Gastos del Proceso” no resulta suficiente para cubrir los gastos del Arbitraje, el valor faltante deberá ser sufragado por las Partes, a razón de 50% a cargo de la Convocante y 50% a cargo de las Convocadas y, correlativamente, que de existir un sobrante de la partida antes mencionada este se reintegrará a las Partes en idéntica proporción (50% para cada una).

TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Gisaico S.A. (Demandante y Demandada en Recon- vención) y Episol S.A.S. y Prodepacífico S.A.S., integrantes del Consorcio Conpa- cífico (Demandadas y Demandantes en Reconvención), habilitado por las Partes y por autoridad de la ley, en decisión unánime,

RESUELVE

A. SOBRE ASPECTOS PROCESALES: A.1 Rechazo de Dictámenes: Estar a lo consignado en la § A.3 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, denegar la solicitud de rechazo de los Dictámenes Echeverri – Sán- chez y Montero Vargas, presentada por Gisaico S.A. A.2 Restricción de audiencia a las Convocadas: Estar a lo consignado en la § A.4 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, denegar la solicitud de Gisaico S.A. de no otorgar derecho de au- diencia a las Convocadas en relación con el contrato de arrendamiento con- cluido entre las Partes.

B. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: 1. Pretensión No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Estar a lo consignado en la § C.2 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, confirmar que entre las Partes se celebró el Contrato de Obra, modi- ficado al tenor de los Otrosíes Nos. 1, 2 y 3. 2.

Pretensión No. 2 Estar a lo consignado en la § C.3.1 del capítulo VI de este Laudo y, por consiguiente, declarar que Episol S.A.S. y Prodepacífico S.A.S., como inte- grantes del Consorcio Conpacífico, incumplieron el Contrato de Obra única y exclusivamente en lo tocante con la obligación de proveer las vías de acceso necesarias para la construcción de: a. Los Puentes Nos. 8-A (calzadas derecha e izquierda); 9 (calzadas dere- cha e izquierda); 9-A (calzadas derecha e izquierda); 9-B (calzadas de- recha e izquierda); y 13 (calzadas derecha e izquierda), que no se pu- dieron construir; y b. Los Puentes Nos. 4 (calzadas derecha e izquierda); 10 (calzadas dere- cha e izquierda); y 10-A (calzadas derecha e izquierda), que no se pu- dieron terminar. 3.

Pretensión No. 3 Estar a lo consignado en las §§ C.3.1, C.3.2, C.3.3 y C.3.4 del capítulo VI de este Laudo y, por consiguiente: a. Declarar que Episol S.A.S. y Prodepacífico S.A.S., como integrantes del Consorcio Conpacífico, son responsables por los perjuicios causa- dos a Gisaico S.A. única y exclusivamente en lo tocante con la Pre- tensión No. 3.1, en cuanto a la obligación de proveer las vías de acceso necesarias para la construcción de: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S i Los Puentes Nos. 8-A (calzadas derecha e izquierda); 9 (calzadas derecha e izquierda); 9-A (calzadas derecha e izquierda); 9-B (calzadas derecha e izquierda); y 13 (calzadas derecha e iz- quierda), que no se pudieron construir; y ii Los Puentes Nos. 4 (calzadas derecha e izquierda); 10 (calzadas derecha e izquierda); y 10-A (calzadas derecha e izquierda), que no se pudieron terminar. b. Denegar, por ausencia de incumplimiento, las Pretensiones Nos. 3.2, 3.3 y 3.4 y las consiguientes indemnizaciones de perjuicios reclamadas por Gisaico S.A. respecto de esas Pretensiones. 4.

Pretensión No. 4 Como consecuencia de las declaraciones consignadas en la § 3 (a) (i) y (ii) inmediatamente anterior, condenar a Episol S.A.S. y a Prodepacífico S.A.S., como integrantes del Consorcio Conpacífico a reconocerle a Gisaico S.A. la cantidad de $ 1.348.112.397, por concepto de la indemnización co- rrespondiente a la Pretensión No. 3.1, la cual deberá ser aplicada a la liquida- ción del Contrato de Obra. 5.

Pretensión No. 10 Estar a lo consignado en la § C.5 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, declarar que entre las Partes se llevó a cabo un contrato de arrenda- miento exclusivamente respecto de los bienes y maquinaria seleccionados por el Consorcio Conpacífico y puestos a su disposición por Gisaico S.A. 6. Pretensión No. 11 Estar a lo consignado en la § C.5 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, denegar esta Pretensión y declarar que las Convocadas no le TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S adeudan suma alguno a Gisaico S.A. en relación con lo solicitado bajo las Pretensiones Nos. 11.1 y 11.2 respecto del contrato de arrendamiento cuya celebración fue declarada al tenor de la Pretensión No. 10. 7.

Pretensión No. 12 Denegar esta Pretensión, planteada como consecuencial de la Pretensión No. 11, asimismo denegada. 8. Pretensión No. 13 Denegar esta Pretensión y, por consiguiente, no declarar el incumplimiento grave del contrato de arrendamiento celebrado entre las Partes. 9. Pretensiones Nos. 14, 15 (y su subsidiaria) y 16 Denegar estas Pretensiones, planteadas como consecuenciales de la Preten- sión No. 13, asimismo denegada.

C. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA RECONVENCIÓN: 1. Pretensión No. 1.1 Estar a lo consignado en la § C.2 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, confirmar que entre las Partes se celebró el Contrato de Obra, en cuya virtud Gisaico S.A. adquirió las obligaciones allí estipuladas. 2. Pretensión No. 1.2 Estar a lo consignado en la § D.1.1 del capítulo VI de este Laudo y, por consiguiente, declarar que Gisaico S.A. no cumplió el Programa de Ejecución del Contrato de Obra única y exclusivamente respecto de: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S a. Los Puentes Nos. 1 (calzadas derecha e izquierda); 2 (calzadas derecha e izquierda); 3 (calzada izquierda); 6 (calzadas derecha e izquierda); y 7 (calzada izquierda), todos concluidos; y b. Los Puentes Nos. 3 (calzada derecha); 7 (calzada derecha); 8 (calzadas derecha e izquierda); 11-A; y 12 (calzadas derecha e izquierda). 3.

Pretensión No. 1.3 Estar a lo consignado en la § D.1.2 del capítulo VI de este Laudo y, por consiguiente, denegar esta Pretensión. 4. Pretensión No. 1.4 Declarar que Gisaico S.A. incumplió el Contrato de Obra, única y exclusiva- mente, por el incumplimiento del Programa de Ejecución respecto de: a. Los Puentes Nos. 1 (calzadas derecha e izquierda); 2 (calzadas derecha e izquierda); 3 (calzada izquierda); 6 (calzadas derecha e izquierda); y 7 (calzada izquierda), todos concluidos; y b. Los Puentes Nos. 3 (calzada derecha); 7 (calzada derecha); 8 (calzadas derecha e izquierda); 11-A; y 12 (calzadas derecha e izquierda). 5.

Pretensión No. 1.5 Estar a lo consignado en la § D.2 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, declarar que a partir del 4 de agosto de 2019 se generaron los efectos de la terminación anticipada previstos en el Contrato de Obra. 6. Pretensión No. 1.6 TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Estar a lo consignado en la § D.3 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, declarar que, en la forma y monto allí consignados, Gisaico S.A. está obligada al pago en favor de Episol S.A.S. y de Prodepacífico S.A.S., como integrantes del Consorcio Conpacífico, de la cláusula penal establecida en la cláusula 21 del Contrato de Obra. 7.

Pretensión No. 2.1 Estar a lo consignado en la § D.3 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, condenar a Gisaico S.A. a reconocerle a Episol S.A.S. y a Prode- pacífico S.A.S., como integrantes del Consorcio Conpacífico, la cantidad de $ 2.779.566.104, por concepto de la cláusula penal, la cual deberá ser apli- cada a la liquidación del Contrato de Obra.

D. SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA: D.1 Pretensiones de la Convocante: 1. Pretensión No. 5 Aceptar la Pretensión No. 5 y, por consiguiente, proceder a la liquidación del Contrato de Obra en los términos que se establecen en la § D.3 infra de este capítulo del Laudo. 2. Pretensión No. 6 Aceptar la Pretensión No. 6 y, por consiguiente, declarar que para la liquida- ción del Contrato de Obra se tendrán en cuenta los rubros indicados en las §§ 6.1, 6.2, 6.3 y 6.4 de esa Pretensión en la forma y montos establecidos en la § E.2.1 del capítulo VI de este Laudo. 3.

Pretensión No.7 y su subsidiaria TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Estar a lo consignado en la § E.1 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, denegar esta Pretensión y su subsidiaria. 4. Pretensiones Nos 8 y 9 Denegar estas Pretensiones, planteadas como consecuenciales de la Preten- sión No. 7, asimismo denegada.

D.2 Pretensiones de las Convocadas: 1. Pretensión No. 1.7 En concordancia con lo resuelto sobre la Pretensión No. 5 de la Convocante (§ D.1 (1) supra), aceptar esta Pretensión y, por consiguiente, proceder a la liquidación del Contrato de Obra en los términos que se establecen en la § D.3 infra de este capítulo del Laudo 2. Pretensión No. 2.3 Estar a lo consignado en la § E.1 del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, denegar esta Pretensión. D.3 Liquidación del Contrato y pago del saldo resultante: 1.

Liquidar el Contrato de Obra para la Construcción de Viaductos en la Unidad Funcional No. 1 del Proyecto Conexión Pacífico 1, celebrado entre Conpacífico, en calidad de Contratante, y Gisaico en calidad de Constructor el 26 de sep- tiembre de 2016, de conformidad con la siguiente tabla: TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Liquidación Contrato de Obra Valores Gisaico Valores Convocadas Concepto Valor – $ Concepto Valor – $ Devolución Reten- ción en Garantía 2.077.655.846 Anticipo Pendiente de Amortización 4.652.855.348 Obra Ejecutada No Pagada 4.542.253.847 Pagos a Proveedo- res – Ternium 1.186.461.854 Acero de refuerzo conservado en obra 863.916.975 Pagos a Proveedo- res – Argos 431.228.634 Otros insumos con- servados en obra 119.034.173 Cláusula Penal 2.779.566.104 Ajuste por Obra Ejecutada 631.195.696 Indemnización Vías de Acceso 1.348.112.397 Total (A) 9.582.168.934 Total (B) 9.050.111.940 Diferencia a favor de Gisaico (A) menos (B) 532.056.994 2.

Ordenar, en consonancia con la Pretensión No. 17 de Gisaico S.A., que Episol S.A.S. y Prodepacífico S.A.S., como integrantes del Consorcio Conpacífico, le paguen a aquella dentro de los cinco (5) dias siguientes a la ejecutoria de este Laudo la cantidad de $ 532.056.994, resultante de la liquidación del Con- trato de Obra establecida en el numeral (1) precedente. 3.

Disponer, en consonancia con la Pretensión No. 18 de Gisaico S.A., que en caso de mora en el pago de la suma antes decretada, Episol S.A.S. y Prode- pacífico S.A.S., como integrantes del Consorcio Conpacífico, deberán reco- nocerle y pagarle a Gisaico S.A. intereses moratorios a la tasa máxima permi- tida legalmente, los cuales se calcularán a partir de la mora y hasta el pago efectivo de la suma debida. 4.

Estar a lo consignado en la § E.2.3 del capítulo VI de este Laudo en cuanto a que el resultado de la liquidación implica que no hay lugar a las condenas solicitadas por las Convocadas en las Pretensiones Nos. 2.2, 2.4 y

2.5. TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S E. SOBRE LAS EXCEPCIONES: E.1 Excepciones referentes a la Demanda: Estar a lo consignado en la § C.3.1 del capítulo VI de este Laudo y, circuns- crito a las vías de acceso necesarias para la construcción de los Puentes res- pecto de las cuales se halló el incumplimiento de las Convocadas, declarar no probadas las Excepciones planteadas por esa Parte bajo las denominaciones “Cumplimiento contractual por parte de Conpacífico” (No. 3.2) e “Inexistencia de daño indemnizable” (No. 3.6).

E.2 Excepciones referentes a la Reconvención: Estar a lo consignado en la § D.1.1 del capítulo VI de este Laudo y, con relación exclusiva a los Puentes en donde se ha hallado el incumplimiento de Gisaico S.A. planteado por las Convocadas, declarar no probadas las Excep- ción propuestas por Gisaico bajo las denominaciones “Quien pretende una de- claratoria de incumplimiento debe demostrar primero su propio cumplimiento.” (No. 1) y “Con lo convenido en el otrosí nro. 3, CONPACÍFICO aceptó las modi- ficaciones a los diseños de las cimentaciones” (No. 5).

E.3 Excepciones referentes a Pretensiones denegadas: Estar a lo consignado en las § F del capítulo VI de este Laudo sobre la in- conducencia de ocuparse de las Excepciones planteadas en relación con Pre- tensiones de la Demanda o de la Reconvención que hayan sido denegadas por el Tribunal Arbitral. F. SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS: Estar a lo consignado en la § G del capítulo VI de este Laudo, y, por consi- guiente, abstenerse de la imposición de cualquier sanción a Gisaico S.A. y a TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Episol S.A.S. y Prodepacífico S.A.S., integrantes del Consorcio Conpací- fico.

G. Sobre costas del Proceso: Estar a lo consignado en la § I del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, no imponer condena en costas a ninguna de las Partes. H. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: 1. Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y la devolución a las Partes de cualquier remanente de la partida “Gastos del Proceso”, con la prevención establecida en la § I del capítulo VI de este Laudo para el caso de déficit en dicha partida. 2.

Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. 3. Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563. [EL RESTO DE ESTA PÁGINA HA SIDO DEJADO EN BLANCO DE MANERA INTENCIONAL] TRIBUNAL ARBITRAL GISAICO S.A. VS. EPISOL S.A.S. Y PRODEPACÍFICO S.A.S Cúmplase, NICOLÁS GAMBOA MORALES PRESIDENTE CARLOS MAYORCA ESCOBAR ALBERTO ZULETA LONDOÑO ÁRBITRO ÁRBITRO CLARA LUCÍA URIBE BERNATE SECRETARIA

Gisaico S.A. vs. Estudios Y Proyecto Del Sol Sas Episol Sas Y Proyectos Y Desarrollos Víales Del Pacífico Sas Prodepacifico Sas

RESUELVE