Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 1 TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. - VINUS S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Agotado el trámite correspondiente, con observancia de los requisitos legales y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal profiere, en derecho, el Laudo que finaliza el Proceso Arbitral convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con radicación 135526.
I.
ANTECEDENTES 1. Sujetos procesales 1.1. Parte Convocante Es la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. – VINUS S.A.S., que según el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 1º de febrero de 2022 por la Cámara de Comercio de Medellín, fue constituida por Documento Privado de 18 de diciembre de 2015, registrado en la Cámara de Comercio de Medellín -Antioquia - el 23 de diciembre siguiente en el Libro 9, bajo el número 36310 y ha sido reformada en varias oportunidades.
Está domiciliada en el Municipio de Copacabana, Departamento de Antioquia, se identifica con el NIT 900.920.562-1 y está representada legalmente por el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor Ricardo López Lombana, identificado con Cédula de Ciudadanía 79.469.329, quien otorgó poder para este proceso. La Parte Convocante ha estado representada en este proceso por el señor Abogado Julio César Bohórquez Rivero, según poder especial que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería por Auto de 2 de mayo de 20221. 1.2.
Parte Convocada Es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- Entidad Pública del orden nacional, identificada con el NIT 830.125.996-9 cuya naturaleza jurídica y denominación fue dispuesta por el Decreto 4165 de 3 de noviembre de 2011, bajo la modalidad de Agencia Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, que tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá y es representada por su Presidente (e), Ingeniero Jonathan David Bernal González, identificado con Cédula de Ciudadanía 1.024.480.456.
El poder para este proceso fue otorgado por el doctor Jimmy Alexander García Urdaneta, identificado con Cédula de Ciudadanía 80.442.163, Gerente de Proyecto o 1 Acta 1. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 2 Funcional Código G2 Grado 09 de la Planta del Despacho del Presidente de la Entidad y en tal calidad facultado para el efecto.
La Entidad Convocada ha estado representada en este proceso por la señora Abogada Yesenia Carolina Paba Vega, según poder especial que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería por Auto de 16 de junio de 20222. 1.3. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado Para dar cumplimiento al artículo 49 de la Ley 1563 de 2012 el Centro de Arbitraje informó a Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la presentación de la demanda y la instalación del Tribunal.
Además, el 12 de mayo de 2022 se notificó personalmente el Auto Admisorio de la demanda al Ministerio Público y en la misma fecha se remitió copia electrónica del Auto admisorio, en conjunto con la demanda y sus anexos, al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Como Agente del Ministerio Público ha intervenido el doctor Álvaro Raúl Tobo Vargas, Procurador 9 Judicial II para Asuntos Administrativos.
A la fecha la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no ha actuado en este trámite. 2. El Contrato origen de las controversias Es el denominado “CONTRATO DE CONCESION BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2016”, celebrado el 25 de enero de 2016 entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, como Concedente, y la sociedad CONCESION VÍAS DEL NUS S.A.S. - VINUS S.A.S., como Concesionaria, el cual, según la Parte General del Contrato, Capítulo II “ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO”, numeral 2.1. tiene el siguiente objeto: “2.1.
Objeto El presente Contrato de Concesión bajo un esquema de asociación público privada de Iniciativa Privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto. El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”3.
El referido objeto contractual se complementa con lo establecido en el numeral 3.2. “Alcance del proyecto” de la Parte Especial del Contrato de Concesión 001 de 2016, que establece: “3.2. Alcance del Proyecto (a) De conformidad con el Objeto del Contrato dispuesto en la Parte General de este Contrato el Alcance del Contrato corresponde a la elaboración de los estudios de trazado y diseño Geométrico y los Estudios de Detalle, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del Proyecto “Concesión Vías del Nus”, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato”4.
En el numeral 3.3. siguiente “División del Proyecto”, se señala que éste se divide en 6 Unidades funcionales, así: 2 Acta 3. 3 Parte General, Capítulo II, Aspectos Generales del Contrato, p. 46. 4 Parte Especial, Capítulo III, Aspectos Generales, p. 13. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 3 • UF1: Pradera – Porcesito • UF2: Porcesito – Santiago • UF3: Túnel de la Quiebra • UF4: Variante – Cisneros • UF5: Cisneros – San José del Nus y construcción 3er carril San José alto de Dolores • UF6: Alcance recibido contrato de concesión 97-co-20-1738 (2) (3) En la tabla incorporada en esta sección se especifica: Sector, Origen (nombre, abscisa, coordenadas), Destino (nombre, abscisa, coordenadas), Longitud aproximada origen destino;
Intervención Prevista y Observación, en donde se detalla el alcance de las intervenciones en cada Unidad Funcional objeto del contrato5. 3. El pacto Arbitral En el numeral 15.2 del Capítulo XV “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS” de la Parte General del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP 001 de 2016, está contenida la Cláusula Compromisoria, cuyo texto es el siguiente:6 “15.2 Arbitraje Nacional (a) Las controversias que surja (sic) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.
(b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General. (c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.
Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido –por el Concesionario o por la ANI, según corresponda– deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.
(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en la Sección 15.2(c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.
(e) Los árbitros decidirán en derecho. (f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro. 5 Parte Especial, Capítulo III, Aspectos Generales, p. 14. 6 Páginas 211 a 213.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 4 CUANTÍA DEL PROCESO (Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes – smlmv) HONORARIOS MÁXIMOS POR ÁRBITRO Menos de 10 10 salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes (smldv) Entre 10 e igual a 176 3.25% de la cuantía Más de 176 e igual a 529 2.25% de la cuantía Más de 529 e igual a 882 2% de la cuantía Más de 882 e igual a 1764 1.75% de la cuantía Mayor a 1764 1.5% de la cuantía (g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable.
Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. (h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso.
En todo caso, ningún arbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del Interventor o de los apoderados de las Partes.
Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea coárbitro en algún proceso en que alguno de los apoderados de las Partes sea a su vez coárbitro. (i) El término del proceso arbitral, así como las suspensiones del término del proceso arbitral se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.
En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o de sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral sólo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación. (j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de la presentación de la Oferta.
(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato”. Se advierte que en este trámite las Partes no han cuestionado la existencia, validez ni eficacia del pacto arbitral antes transcrito. 4. El trámite del proceso 4.1. La demanda arbitral: El 23 de febrero de 2022 la sociedad CONCESION VÍAS DEL NUS S.A.S. – VINUS S.A.S., por intermedio de apoderado especial, solicitó al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante “el Centro de Arbitraje”) la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 5 - ANI, derivadas del Contrato de Concesión 001 de 2016, antes citado. 4.2.
Árbitros: En sesión realizada el 7 de abril de 2022, previa convocatoria realizada por el Centro de Arbitraje, Las Partes de común acuerdo designaron como Árbitros principales a los doctores Ileana Marlitt Melo Salcedo, William Namén Vargas y Jorge Suescún Melo. Los doctores Melo Salcedo y Suescún Melo remitieron su aceptación oportunamente.
Con comunicación de 11 de abril siguiente el doctor Namén Vargas declinó su nombramiento, razón por la cual se procedió a comunicar a la suplente numérica designada doctora Laura Marcela Rueda Ordóñez, quien manifestó su aceptación oportunamente. 4.3. Instalación: El Tribunal se instaló el 2 de mayo de 2022, en sesión realizada mediante el empleo de medios tecnológicos a través de la plataforma dispuesta por el Centro de Arbitraje7; en la audiencia fue designado como Secretario el Abogado Pedro Orlando Garavito Valencia, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo8. 4.4.
Admisión de la demanda: En la audiencia de instalación, entre otras decisiones, el Tribunal reconoció personería a los señores Apoderados de las Partes, estableció las direcciones electrónicas para surtir las notificaciones y fijó su sede. Además, por reunir los requisitos formales previstos en la Ley 1563 de 2012 en concordancia con lo previsto en el estatuto procesal, admitió la demanda arbitral, ordenó notificar y correr traslado de ella. 4.5.
Notificación del Auto admisorio de la demanda: Posesionado el Secretario, procedió el 12 de mayo de 2022 a notificar personalmente el Auto admisorio de la demanda a la Entidad Convocada y al Ministerio Público, en la forma establecida por el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. En la misma fecha se remitió copia electrónica del Auto Admisorio, en conjunto con la demanda y sus anexos, al buzón electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.6.
Contestación de la demanda: El 14 de junio de 2022 la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por intermedio de Apoderada especial, radicó la contestación a la demanda arbitral; en ella se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y formuló petición de pruebas. 4.7.
Traslado de las excepciones de mérito y de la objeción del juramento estimatorio y réplica a las mismas: Por Auto de 16 de junio de 2022, entre otras decisiones, se corrió traslado de las excepciones de mérito y demás oposiciones formuladas contra las pretensiones y los hechos que le sirven de causa a la demanda arbitral, así como de las objeciones formuladas contra el juramento estimatorio9.
El 21 de junio de 2022 la Sociedad Convocante radicó escrito para descorrer el traslado de las excepciones de mérito y otro para pronunciarse sobre la objeción formulada contra el juramento estimatorio y, además, renunció al restante término de traslado. 4.8. Reforma de la demanda: El 12 de mayo de 2022, en la misma fecha en que se notificó el Auto Admisorio de la demanda, la Sociedad Convocante radicó Reforma integrada de la demanda, pero el Tribunal, para garantizar el pleno ejercicio del derecho de audiencia, defensa y contradicción, resolvió no pronunciarse sobre la misma sino hasta que venciera el traslado de la demanda inicial.
Por lo anterior, por Auto de 22 de junio siguiente y por cumplir los requisitos procesales, se admitió la 7 Acta 1. 8 Acta 2. 9 Acta 3. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 6 demanda reformada, se ordenó su notificación y traslado10. 4.9.
Contestación de la reforma: El 14 de julio de 2022 la Entidad Convocada radicó contestación a la reforma de la demanda, en la que se pronunció sobre cada uno de los hechos y pretensiones, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, se pronunció sobre algunas pruebas de la Convocante y, a su vez, presentó solicitud de pruebas. 4.10.
Traslado de las excepciones y objeciones y réplica a las mismas: Por Auto de 15 de julio de 2022 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y de la objeción al juramento estimatorio contenidos en la contestación a la reforma de la demanda arbitral y, además, se fijó fecha para la audiencia de conciliación11. El 25 de julio siguiente la Sociedad Concesionaria radicó memoriales en los que se opuso a las excepciones de mérito y objeciones al juramento estimatorio propuestas en la contestación a la demanda reformada. 4.11.
Audiencia de conciliación: El 28 de julio de 2022 se dio inicio a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 que fue suspendida, por solicitud de las partes12, y se continuó el 10 de agosto siguiente, donde se declaró fallida, razón por la cual se dispuso continuar con el trámite13. 4.12. Fijación y pago de los gastos del proceso: Fracasada la conciliación, en la misma audiencia de 10 de agosto, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1563 se fijaron los honorarios y gastos del proceso arbitral y se fijó fecha para realizar la primera audiencia de trámite.
Dentro del término establecido por el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, sólo la Parte Convocante pagó las sumas a su cargo fijadas para honorarios y gastos del Tribunal y, dentro de la oportunidad adicional contemplada en el inciso segundo de la misma norma, también pagó las sumas a cargo de la Entidad Convocada. 4.13. Primera Audiencia de Trámite: El 5 de septiembre de 2022 se celebró la Primera Audiencia de Trámite, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012.
En ella el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su conocimiento por las Partes, derivadas del “CONTRATO DE CONCESION BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2016”; además, fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses; resolvió sobre las pruebas solicitadas por las Partes y fijó el calendario para practicarlas14. 4.14.
Indicación de la cuantía y juramento estimatorio: En la reforma integrada de la demanda la Sociedad Convocante estimó bajo juramento la cuantía de sus pretensiones en la suma de $445.129.825.53215; a su turno, en la respectiva contestación la Entidad Convocada formuló “OPOSICIÓN A JURAMENTO ESTIMATORIO”16. 4.15. Audiencias: El Tribunal sesionó durante este proceso arbitral en 27 audiencias, incluyendo la de juzgamiento y lectura de la parte resolutiva del Laudo. 10 Acta 4. 11 Acta 5. 12 Acta 6. 13 Acta 7 14 Acta 8. 15 Demanda reformada, pp. 48-49. 16 Contestación demanda reformada, pp. 114 – 115.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 7 5. La duración del proceso y el término para fallar 5.1. Considerando que la primera audiencia de trámite finalizó el 5 de septiembre de 2022, según lo dispuesto en el numeral Tercero del Auto 10 mediante el cual el Tribunal asumió competencia (Acta 8), el término del proceso vencía inicialmente el 5 de marzo de 2023. 5.2.
De conformidad con lo establecido por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, para el cómputo del término se deben tener en cuenta los días en que el proceso ha estado suspendido y en tal sentido consta en el expediente que, por solicitud de Las Partes, el proceso se suspendió durante los días hábiles comprendidos entre las siguientes fechas: • 27 de septiembre y 18 de octubre de 2022 (Acta 11): 15 días • 22 y 31 de octubre de 2022 (Acta 12): 6 días • 4 y 15 de noviembre de 2022: 6 días • 30 de noviembre y 4 de diciembre de 2022 (Acta 13): 3 días • 6 de diciembre de 2022 y 19 de enero de 2023 (Acta 14): 31 días • 11 y el 25 de abril de 2023: 11 días • 9 de mayo y 12 de junio de 2023 (Acta 20): 23 días • 14 de julio y 9 de agosto de 2023 (Acta 23): 17 días • 28 de agosto y 6 de septiembre de 2023 (Acta 25): 8 días En resumen, el proceso se suspendió durante 120 días hábiles y no se excedió el límite contemplado en el inciso tercero del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012. 5.3.
Además, por Auto de 10 de agosto de 2023 (Acta 24) se ordenó, según lo autorizado por el inciso segundo del artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y por solicitud conjunta de las partes, la prórroga del término del proceso por sesenta (60) días hábiles. 5.4. En consecuencia, el término del proceso se extiende hasta el 30 de noviembre de 2023, lo que significa que este Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal. 5.5.
Se destaca que Las Partes han manifestado su conformidad el control de términos del proceso. II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA Se relacionan enseguida las solicitudes de demanda arbitral reformada, su contestación y las excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes: 1. La demanda arbitral reformada En la demanda arbitral reformada la Sociedad Convocante formuló las siguientes solicitudes17: “IV.- PRETENSIONES.
IV.- 1. PRETENSIONES DECLARATIVAS. PRIMERA. - Se declare que entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Vinus S.A.S. el día 25 de enero se celebró el Contrato de Concesión No. 001 de 2016. 17 Demanda reformada, pp. 14 – 18. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 8 SEGUNDA. - Se declare que el Contrato de Concesión 001 de 2016 se encuentra integrado por los siguientes documentos: Parte General, Parte Especial, Apéndice Técnico 1, Apéndice Técnico 2, Apéndice Técnico 3, Apéndice Técnico 4, Apéndice Técnico 5, Apéndice Técnico 6, Apéndice Técnico 7, Apéndice Técnico 8, Apéndice Técnico 9, Apéndice Financiero 1, Apéndice Financiero 2, Apéndice Financiero 3.
TERCERA. - Se declare que el Contrato de Concesión 001 de 2016 ha sido modificado hasta la fecha por los siguientes Otrosíes. (i) Otro sí No. 1 de 15 de diciembre de 2016 (ii) Otro sí No. 2 de 12 de junio de 2017 (iii) Otro sí No. 3 de 15 de diciembre de 2020 (iv) Otro sí No. 4 de 30 de diciembre de 2020 (v) Otro sí No. 5 de 11 de agosto de 2021 (vi) Otro sí No. 6 de 27 de septiembre de 2021.
CUARTA. - Se declare que el Contrato de Concesión 001 de 2016 suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Vinus S.A.S., tomó como uno de los elementos esenciales para su formación el llamado Modelo Financiero concertado y aceptado por la Agencia Nacional de Infraestructura y el Originador del Proyecto durante la Etapa de Factibilidad de Estructuración del Proyecto conforme aparece acreditado en los Oficios con numero de radicado ANI No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015 y No. 2015409-063197-2 del 1 de octubre de 2015.
QUINTA. - Se declare que el Modelo Financiero a que dice relación la pretensión anterior se construyó a partir de los siguientes componentes: (i) Estudio de Tráfico (ii) Estaciones de Peajes (iii) Estructura Tarifaria (iv) Costos de construcción – Capex- (v) Costos de Operación y Administración – Opex- (vi) Deuda y Servicio de la Deuda (vii) Capital Privado – Equity- (viii) Variables Económicas (ix) Proyecciones en el Plazo Inicial del Contrato.
SEXTA. - Se declare que, al proyectar los componentes del Modelo Financiero, relacionados en la Pretensión anterior, se obtuvieron y determinaron los elementos estructurales del negocio, entre ellos, el Plazo Inicial del Contrato 30 años y el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP $1.341.137.452. 328.oo de Pesos del Mes de Referencia. SEPTIMA. - Se declare que la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 se concreta esencialmente en la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP pactado en la Parte Especial del Contrato, dentro del Plazo Inicial del Contrato igualmente definido en la Parte Especial.
OCTAVA. - Se declare la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP no puede resultar modificado y/o afectado como consecuencia de hechos sobrevinientes que no representen la concreción de un riesgo a cargo del Concesionario, según la matriz de riesgos pactada en el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, dentro del plazo inicial del contrato.
NOVENA. - Se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 previó como parte de las obligaciones a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura la entrega de las cinco (5) estaciones de peaje existentes al momento de su celebración, mismas que aparecen claramente identificadas en la Sección II, 2.3 del Apéndice Técnico 1. DECIMA. - Se declare que de conformidad con la Sección III, 3.6 (a) de la Parte Especial del Contrato de Concesión las Estaciones de Peaje (i) Niquia (ii) Trapiche y (iii) Cabildo serían entregadas por la Agencia Nacional de Infraestructura a Vinus S.A.S. el día 2 de mayo de 2021.
DECIMA PRIMERA. - Se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura y Vinus S.A.S., mediante Otrosí No. 5 de fecha 11 de agosto de 2021, modificaron la Sección III, 3.6 (c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión fijando el día 2 de agosto de 2021 como nueva para la entrega de las Estaciones de Peaje (i) Niquia (ii) Trapiche y (iii) Cabildo.
DECIMA SEGUNDA. - Se declare que llegado el día 2 de agosto de 2021 la Agencia Nacional de Infraestructura NO entregó a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia. DECIMA TERCERA. - Se declare que la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia, el día 2 agosto de 2021 por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura a Vinus S.A.S. constituye un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de la ANI en cuanto que modifica la estructura tarifaria convenida en el contrato de concesión 001 de 2016.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 9 DECIMA CUARTA. - Se declare que el incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021 afectó y afecta de manera negativa los ingresos del Proyecto en cuanto estos resultan significativamente disminuidos.
DECIMA QUINTA. - Se declare que el incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021 afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato conforme fue pactado en la Parte Especial del Contrato.
DECIMA SEXTA. - Se declare que el incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021, afectó y afecta de manera directa y significativa la posibilidad de obtener la Tasa Interna de Retorno TIR pactada según las proyecciones del Modelo Financiero base del negocio.
DECIMA SEPTIMA. - Se declare que la afectación en la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP y la Tasa Interna de Retorno TIR pactados en el Contrato y proyectada en el modelo financiero base del negocio, respectivamente, como consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional Infraestructura consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021, generó el rompimiento de la ecuación económica del contrato.
DECIMA OCTAVA. Se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 NO prevé ni contiene un mecanismo que permita restablecer la ecuación económica rota como consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional Infraestructura consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021.
DECIMA NOVENA. - Se declare que en tanto el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 NO prevé ni contiene un mecanismo que permita restablecer la ecuación económica rota como consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional Infraestructura consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021, los mecanismos idóneos y suficientes para restablecer la ecuación económica del Contrato consisten en: (i) recomponer los ingresos del Proyecto mediante el pago de la suma de dinero que representa el ingreso no obtenido entre el 2 de agosto de 2021 y el 10 de mayo de 2022 por la ausencia del Peaje de Niquia (ii) recomponer los ingresos del Proyecto mediante el pago de la suma de dinero que representa el ingreso que no se obtendrá entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato por la ausencia del Peaje de Niquia.
VIGESIMA. - Se declare que al proyectar los componentes del Modelo Financiero contenidos en la Pretensión Quinta anterior en el Plazo Inicial del Contrato la suma de dinero que representa el ingreso que no se ha obtenido por la ausencia del Peaje de Niquia entre el 2 de agosto de 2021 y el 10 de mayo de 2022 monta el guarismo de $24'077'701'745 pesos del mes de referencia. VIGESIMA PRIMERA. - Se declare que al proyectar los componentes del Modelo Financiero contenidos en la Pretensión Quinta anterior en el Plazo Inicial del Contrato la suma de dinero que representa el ingreso que no se obtendría entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato monta la suma de $421'052'123'787 del mes de referencia. SUBSIDIARIA DE LA DECIMA NOVENA, VIGÈSIMA Y VIGESIMA PRIMERA. - Se declare que en el evento en que la Agencia Nacional de Infraestructura no esté en capacidad de equilibrar la ecuación económica del contrato mediante el reconocimiento y pago de la suma de dinero que representa (i) el ingreso no obtenido entre el 2 de agosto de 2021 y el 10 de mayo de 2022 y (ii) el ingreso que no se obtendrá desde el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato, por la ausencia del Peaje de Niquia, procede entonces la terminación del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 por incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura en los términos del artículo 1546 del Código Civil.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 10 IV.-2. PRETENSIONES DE CONDENA. PRIMERA. - Que para restablecer la ecuación económica del Contrato de Concesión 001 de 216 -rota como consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional Infraestructura, consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021, la Agencia Nacional de Infraestructura- se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a Vinus S.A.S. las siguientes sumas de dinero (i) $24'077'701'745 del mes de referencia representativa del ingreso dejado de percibir desde el 2 de agosto de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022 (ii) $421'052'123'787 del mes de referencia representativa del ingreso del ingreso que dejará de recibirse entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato.
SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. - Que en el evento en que la Agencia Nacional de Infraestructura no esté en capacidad de equilibrar la ecuación económica del contrato mediante el reconocimiento y pago de las sumas de dinero a que dice relación la pretensión anterior se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura actuar la terminación del Contrato de Concesión en los términos previstos en el Artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 conforme quedó modificado por el Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, desde luego que con el reconocimiento y pago de la suma de dinero que arroje la liquidación del Contrato mediante la aplicación de las fórmulas matemático - financieras previstas en la Sección XVIII, 18.3 de la Parte General del Contrato.
SEGUNDA- Que como consecuencia del despacho favorable de las anteriores pretensiones se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI al pago de las costas y las agencias en derecho que se causen con ocasión del presente Proceso Arbitral”. 2. Los fundamentos fácticos Los hechos que soportan las pretensiones de la Parte Convocante están relacionados y debidamente clasificados en el texto de la reforma integrada de la demanda arbitral18, y a ellos se remitirá el Tribunal al momento de resolver las pretensiones y excepciones formuladas. 3.
La contestación a la demanda y las excepciones formuladas La Entidad Convocada contestó oportunamente la reforma de la demanda oponiéndose a todas pretensiones, salvo la Primera, Segunda y Tercera, solicitó pruebas, objetó el juramento estimatorio y propuso como excepciones las que denominó19: “3.1.1. LA DEMANDA REFORMADA ES INEPTA Y EL TRIBUNAL ARBITRAL OMITIÓ SOLICITAR SUBSANACIÓN AL RESPECTO EN LA OPORTUNIDAD CORRESPONDIENTE”.
“3.1.2. CONFIGURACIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO - LAS RAZONES DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA LE SON IMPUTABLES A UN TERCERO”. “3.1.3. OCURRENCIA DE UNA CAUSAL DE FUERZA MAYOR COMO EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA”. 18 Demanda reformada, pp. 18 – 28. 19 Contestación demanda reformada, pp. 72 - 113 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 11 “3.1.4.
FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA”. “3.1.5. NO EXISTE EN (sic) CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016, MECANISMO DE COMPENSACIÓN DE RIESGO POR NO ENTREGA DE ESTACIÓN DE PEAJE EXISTENTE EN CABEZA DE LA ANI”. 23.1.6.
EXCEPCIÓN - NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA PARA FAVORECER SUS PROPIOS INTERESES – VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN”. “3.1.7. INEXISTENCIA DE RUPTURA DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016”. “3.1.8. FALTA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE RESPALDEN LA PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016”.
“3.1. (sic) EXCEPCIÓN GENÉRICA”. 4. La réplica a las excepciones La sociedad Convocante oportunamente radicó memoriales para oponerse a la objeción al juramento estimatorio y pronunciarse sobre las excepciones interpuestas contra la demanda reformada y solicitó la práctica de pruebas adicionales. III. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y SU PRÁCTICA A.- LAS PRUEBAS DECRETADAS Ejecutoriado el Auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia, de conformidad con lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, mediante Auto 11 de 5 de septiembre de 2022, se resolvió sobre las pruebas solicitadas por Las Partes, así: 1.
Las pruebas solicitadas por la sociedad Concesionaria VINUS S.A.S. 1.1. Documentales: Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal correspondiente, los documentos que se relacionaron en la reforma integrada de la demanda, que incluye los aportados con la demanda inicial20. 1.2. Inspección Judicial con Exhibición previa de Documentos – Sede ANI: No obstante que la Parte Convocante solicitó la práctica de inspección judicial con exhibición de documentos en la sede de la Entidad Convocada, el Tribunal consideró que teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 236 del CGP, el objeto de esta prueba se podría satisfacer con exhibición de documentos y para el efecto ordenó a la ANI, remitir copia digital, con el fin de incorporarlos al expediente, de los documentos a que se refería la solicitud de inspección judicial con exhibición21, siempre y cuando no hubiesen sido ya aportados al expediente.
Igualmente la exhibición comprendió los documentos a los que se refirió la Convocante en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas contra la reforma de la demanda 20 Páginas 43 y 44 21 Páginas 44 y 45 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 12 que, se alega, no fueron aportados en cumplimiento de lo ordenado por el parágrafo 1 del artículo 175 del CPACA22.
En lo que se refiere a los documentos respecto de los que la ANI alegó que por disposición legal gozaban de reserva legal, se concedió término a la Convocante para que precisara cuál era su pertinencia, conducencia y relación con hechos específicos que pretendía probar con ellos. Cumplido lo anterior y surtido su traslado, por Auto de 19 de octubre de 2022, el Tribunal decretó la exhibición de todos los documentos a que se refería la solicitud de inspección judicial con exhibición, incluido el modelo financiero de la Entidad, respecto del cual hizo las advertencias sobre la necesidad de mantener su reserva legal. 1.3.
Declaraciones de terceros: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 212 del CGP, se ordenó que, de conformidad con lo solicitado en la demanda arbitral reformada23, rindieran declaración las siguientes personas: 1.3.1. Alejandro Quijano y 1.3.2. Luis Octavio Giraldo24. También se decretó que para los efectos previstos en el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de las excepciones propuestas contra la reforma de la demanda25, rindieran testimonio las siguientes personas: 1.3.3.
German Ignacio Vélez Villegas. 1.3.4. Carlos Enrique Montenegro Palacio y 1.3.5. Bernardo Santiago Camacho Gómez26. 1.4.- Experticia de parte: Se ordenó tener como prueba, en los términos del artículo 227 del CGP, el dictamen pericial anunciado en la demanda arbitral y aportado el 14 de junio de 2022, que fue elaborado por la sociedad BONUS BANCA DE INVERSIÓN denominado “Análisis Financiero: Desequilibrio económico contractual generado por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía. Contrato de Concesión No. 001 de 2016 – “PROYECTO VÍAS DEL NUS” 2.
Las pruebas solicitadas por la ANI 2.1.- Documentales: Se ordenó tener como pruebas, con el valor que la ley les asigna, los documentos que se relacionaron en la contestación a la demanda arbitral reformada27. 2.2.- Declaración de terceros: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 212 22 Páginas 3 23 Pp. 45 y 46 24 Sobre “(i) la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia (ii) la afectación que generó y genera en los ingresos del Proyecto la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia (iii) los efectos que desde el 2 de agosto de 2021 y hasta la fecha ha generado en la ecuación económica del contrato la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia (iv) los efectos que generará en la ecuación económica del contrato la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia (v) las posibles consecuencias que acarrearía la NO recomposición de la ecuación económica del Contrato (vi) las reuniones y conversaciones sostenidas entre la Concesionaria y la Agencia Nacional de Infraestructura en punto de la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia (vii) las negociaciones y tratativas que adelantaron Agencia y Concesionario para la celebración de los Otrosíes 2 y 5 al Contrato de Concesión”. 25 Páginas 2 y 3 26 Estos testigos debían declarar sobre “(i) las distintas fases de la Estructuración de la Iniciativa Privada, (ii) los documentos y estudios elaborados por el Originador durante la Etapa de Estructuración de la Iniciativa, (iii) los distintos análisis adelantados por la Agencia Nacional de Infraestructura a los documentos y estudios entregados por el Originador (iv) la conformación y construcción del Modelo Financiero y demás estudios de naturaleza económica adelantados por el Originador (v) las negociaciones y discusiones sostenidas entre el Originador y la Agencia en punto del Modelo Financiero entregado y aceptado en la Etapa de Factibilidad (vi) las estaciones de peaje existentes en el corredor vial consideradas en la modelación financiera (vii) los ingresos recaudados por concepto de peajes en las estaciones existentes”. 27 Página 118 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 13 del CGP se ordenó, de conformidad con lo solicitado en la contestación de la demanda reformada28, que rindieran declaración las siguientes personas: 2.2.1.
Gloria Inés Cardona Botero, “quien se desempeña como Coordinadora G.I.T de Proyectos Carreteros 4 de la Vicepresidencia Ejecutiva de la Agencia Nacional de Infraestructura, quién tiene a su cargo el Contrato de Concesión N° 001 de 2016 “Proyecto Vías del Nus”, quién declarará sobre los aspectos técnicos – contractuales del precitado contrato relacionados con la controversia que aquí nos ocupa.
(…)” 2.2.2. Martha Liliana Castellanos Vela, “quien se desempeña como Líder del Proyecto “Vías del Nus” - Contrato de Concesión N° 001 de 2016 quién declarará sobre los aspectos técnicos – contractuales del precitado contrato relacionados con la controversia que aquí nos ocupa. (…)” 2.2.3. Martha Milena Córdoba Pumalpa, “quien se desempeña como Coordinadora G.I.T Social de la Vicepresidencia de Planeación, Riesgos y Entorno de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, quién declarará sobre los aspectos relacionados con la gestión social del Contrato de Concesión N° 001 de 2016 y demás hechos que le consten de la controversia que aquí nos ocupa.
(…)”. 2.2.4. Adriana Urrea Zabala, “quién se desempeña como Apoyo Social del Contrato de Concesión N° 001 de 2016, quién declarará sobre los aspectos relacionados con la gestión social del precitado Contrato y demás hechos que le consten de la controversia que aquí nos ocupa. (…)” 2.2.5. Catalina Del Pilar Martínez, “quien se desempeña como Coordinadora G.I.T Riesgos de la Vicepresidencia de Planeación, Riesgos y Entorno de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, quién declarará sobre los aspectos relacionados con los riesgos del Contrato de Concesión N° 001 de 2016 y demás hechos que le consten de la controversia que aquí nos ocupa.
(…)”. 2.2.6. Ximena Vallejo Guzmán, “quien se desempeña como Coordinadora G.I.T Financiero 2 de la Vicepresidencia Ejecutiva de la Agencia Nacional de Infraestructura, quién tiene a su cargo el Contrato de Concesión N° 001 de 2016 “Proyecto Vías del Nus”, quién declarará sobre los aspectos financieros del precitado contrato relacionados con la controversia que aquí nos ocupa.
(…)”. 2.2.7. Luz Helena Ruíz Castro, “quién se desempeña como Coordinadora G.I.T Asesoría Estructuración de la Vicepresidencia Jurídica de la Agencia Nacional de Infraestructura, declarará sobre los aspectos jurídicos -estructuración del Contrato de concesión N° 001 de 2016 que estén relacionados con la controversia que aquí nos ocupa.
(…)”. 2.2.8. Alex Samuel Whiler Bautista, “quién se desempeña como Experto G-7 de la Vicepresidencia de Estructuración de la Agencia Nacional de Infraestructura, declarará sobre los aspectos relacionados con la estructuración del Contrato de concesión N° 001 de 2016. (…)”. 2.2.9. Libardo Silva Morales, “quién se desempeña como Experto G-7 de la Vicepresidencia de Estructuración de la Agencia Nacional de Infraestructura, declarará sobre los aspectos relacionados con la estructuración del Contrato de concesión N° 001 de 2016.
(…)”. 2.2.10. Ismael Mafioly Rodríguez, “quién se desempeña como Director de la Interventoría CONSORCIO SERVINC – VQM, quién tiene a su cargo la interventoría del Contrato de Concesión N° 001 de 2016 “Proyecto Vías del Nus”, quién declarará sobre 28 Páginas 118 a 121 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 14 los aspectos técnicos y de ejecución relacionados con la controversia que aquí nos ocupa.
(…)”. 2.2.11. Yaneth Nieto Gil, “quién se desempeña como Residente Social de la Interventoría CONSORCIO SERVINC – VQM, quién tiene a su cargo la interventoría del Contrato de Concesión N° 001 de 2016 “Proyecto Vías del Nus”, quién declarará sobre los aspectos sociales relacionados con la controversia que aquí nos ocupa. (…)”. 2.2.12.
Bernardo Revueltas, “quién se desempeña como Subdirector Técnico- Operativo de la Interventoría CONSORCIO SERVINC – VQM, quién tiene a su cargo la interventoría del Contrato de Concesión N° 001 de 2016 “Proyecto Vías del Nus”, quién declarará sobre los aspectos técnicos y de ejecución relacionados con la controversia que aquí nos ocupa.
(…)”. 2.3. Contradicción dictamen: De conformidad con lo establecido en el artículo 228 del CGP, se ordenó que rindiera declaración, con fines de contradicción, el Ingeniero Juan Manuel Martínez Paz, representante legal de la firma BONUS BANCA DE INVERSIÓN, quien elaboró el dictamen pericial denominado “Análisis Financiero: Desequilibrio económico contractual generado por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía. Contrato de Concesión No. 001 de 2016 – “PROYECTO VÍAS DEL NUS”, que fue aportado por la Parte Convocante el 14 de junio de 2022. 3.
Las pruebas decretadas de oficio En cumplimiento del deber que le impone el numeral 4 del artículo 42 del Código General del Proceso de decretar pruebas de oficio y así “verificar los hechos alegados por las partes”, en armonía con lo establecido por el artículo 170 del mismo estatuto, que lo faculta para decretar pruebas de oficio antes de fallar, “cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”, se decretó de oficio la práctica de las siguientes pruebas: 3.1.
Se ordenó a la Convocante aportar copia de las mediciones tanto manuales como electrónicas de tráfico que se han realizado en el sitio donde estaba ubicada la Estación de Peaje de Niquía, desde el día 2 de agosto de 2021 hasta la fecha más reciente disponible y los nombres de quienes las elaboraron y los datos de contacto. 3.2. Se ordenó a la Convocada informar “si directamente o a través de la Interventoría cuenta con mediciones sobre el tráfico realizadas en el sitio donde estaba ubicada la Estación de Peaje de Niquía a partir del 2 de agosto de 2021 y, en caso positivo, las deberá aportar al proceso dentro del mismo término y suministrar información sobre su responsable y datos de contacto”. 3.3.
Se ordenó que rindiera declaración José Fernando Castrillón, Coordinador Operativo Regional quien, según la Parte Convocante, “es la persona que tiene el conocimiento del procedimiento y los datos obtenidos del conteo manual adelantado por REGENCY SERVICES DE COLOMBIA S.A.S.”. 3.4. Se ordenó que rindieran declaración Daniel Devia - Gerente y Brayan Smit Ruiz -Director Técnico quienes, según la Parte Convocante, “son las personas que tienen el conocimiento del procedimiento y resultados obtenidos del conteo electrónico adelantado por SISTEMAS INTELIGENTES DE TRANSPORTE DEVITEK S.A.S.” 3.5.
Se ordenó a la Convocada que aportara el informe que, según el memorial de 20 de diciembre de 2022, fue requerido a la Interventoría por la Vicepresidencia Ejecutiva de la ANI sobre la verificación, funcionamiento y cumplimiento de los parámetros definidos en el Contrato de Concesión respecto de la información de tráfico remitida por el Concesionario.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 15 3.6. Se decretó la práctica de un dictamen por un perito experto en temas económico/financieros. B.- EL DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 1.
En audiencia de 21 de septiembre de 2022 se recibieron las declaraciones de Carlos Enrique Montenegro Palacio y de Bernardo Santiago Camacho Gómez. Por Auto de esa misma se aceptó el desistimiento de la Parte Convocante a la recepción de la declaración German Ignacio Vélez Villegas, así como el desistimiento de la Entidad Convocada a la recepción de los testimonios de Libardo Silva Morales, Alex Samuel Whiler Bautista, Gloria Inés Cardona Botero, Martha Liliana Castellanos Vela, Bernardo Revueltas y Martha Milena Córdoba Pumalpa (Acta 10). 2.
En audiencia de 26 de septiembre de 2022 se recibieron las declaraciones de Luis Octavio Giraldo, Ismael Rodríguez, Adriana Urrea Zabala y Yaneth Nieto Gil (Acta 11). 3. En audiencia de 19 de octubre de 2022 se recibió el testimonio de Catalina Del Pilar Martínez (Acta 12). 4. El 31 de octubre de 2022 la Entidad Convocada remitió enlace mediante al cual se pueden descargar los documentos objeto de exhibición. 5.
En audiencia de 16 de noviembre de 2022 se recibió el testimonio de Alejandro Quijano Restrepo. Por Auto de esa fecha se corrió traslado de los documentos exhibidos por la Agencia Nacional de Infraestructura, relacionados con (i) “la Estructuración del Proyecto de Iniciativa Privada que desembocó en la celebración del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 -Etapa de Prefactibilidad - Etapa de Factibilidad”;
(ii) “Los documentos correspondientes al Proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No VJ-VEAPP- lPV- 008-2015”; y, (iii) “Los documentos e informes usados para la elaboración y celebración de los Otrosíes 2 y 5 al Contrato de Concesión No. 001 de 2016”. Respecto del Modelo Financiero se dispuso su traslado luego de que la Presidente del Tribunal suscribiera Carta Compromiso de Confidencialidad a la que se supeditó su envío (Acta 13). 6.
El 23 de noviembre de 2022 la Convocante radicó memorial para descorrer el traslado de los documentos exhibidos por la Agencia Nacional de Infraestructura. 7. El 30 de noviembre de 2022 el Ingeniero Alejandro Quijano Restrepo remitió los documentos a que se refirió en su declaración. 8. En audiencia de 5 de diciembre de 2022 se recibió el testimonio de Luz Helena Ruiz Castro.
Por Auto de esa fecha se adoptaron las siguientes decisiones: (i) se requirió a la Entidad Convocada para que, en desarrollo de la prueba de exhibición de documentos a su cargo, aportara los documentos que, en el memorial radicado el 23 de noviembre la Convocante alegó no fueron exhibidos. (ii) Se corrió de los documentos aportados por el testigo Alejandro Quijano Restrepo.
(iii) Se ordenó de oficio a la Convocante que aportara copia de las mediciones tanto manuales como electrónicas de tráfico que se han realizado en el sitio donde estaba ubicada la Estación de Peaje de Niquía, desde el día 2 de agosto de 2021 hasta la fecha más reciente disponible y los nombres de quienes las elaboraron y los datos de contacto.
(iv) Se ordenó de oficio a la Entidad Convocada informar “si directamente o a través de la Interventoría cuenta con mediciones sobre el tráfico realizadas en el sitio donde estaba ubicada la Estación de Peaje de Niquía a partir del 2 de agosto de 2021 y, en caso positivo, las deberá aportar al proceso dentro del mismo término y suministrar información sobre su responsable y datos de contacto”.
(Acta 14). Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 16 9. El 14 de diciembre de 2022 la Convocante radicó memorial en el que suministró información sobre los conteos manuales y electrónicos realizados en el lugar donde estaba ubicaba la Caseta de Peaje Niquia. 10.
El 20 de diciembre de 2022 la Entidad Convocada, a efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en el Auto 19 de 5 de diciembre de 2022, radicó memorial en el que se pronunció “respecto de las ordenes contenidas en los numerales SEGUNDO y SEXTO del precitado Auto”, sobre la exhibición y la prueba decretada. 11. En audiencia de 20 de enero de 2023 se recibió el testimonio de Ximena Vallejo Guzmán. Por Auto de esa fecha adoptaron las siguientes decisiones: (i) Se corrió de los documentos exhibidos en forma complementaria por la Agencia Nacional de Infraestructura el 20 de diciembre de 2022, así como de las manifestaciones expuestas en el memorial de esa fecha sobre la exhibición a su cargo.
(ii) Se ordenó de oficio que rindiera declaración José Fernando Castrillón, Coordinador Operativo Regional quien, según la Parte Convocante, “es la persona que tiene el conocimiento del procedimiento y los datos obtenidos del conteo manual adelantado por REGENCY SERVICES DE COLOMBIA S.A.S.”. (iii) Igualmente se ordenó de oficio que rindieran declaración Daniel Devia - Gerente y Brayan Smit Ruiz -Director Técnico quienes, según la Parte Convocante, “son las personas que tienen el conocimiento del procedimiento y resultados obtenidos del conteo electrónico adelantado por SISTEMAS INTELIGENTES DE TRANSPORTE DEVITEK S.A.S.” (iv) se ordenó de oficio a la Convocada que aportara el informe que, según el memorial de 20 de diciembre de 2022, fue requerido a la Interventoría por la Vicepresidencia Ejecutiva de la ANI sobre la verificación, funcionamiento y cumplimiento de los parámetros definidos en el Contrato de Concesión respecto de la información de tráfico remitida por el Concesionario.
Y, (v) Se concedió a la Convocante término para que aportara los conteos de tráfico anunciados en el numeral 3 del memorial de 14 de diciembre de 2022 (Acta 15). 12. En audiencia de 23 de enero de 2023 se practicó el interrogatorio, con fines de contradicción de Juan Manuel Martínez Paz, representante legal de Bonus Banca de Inversión S.A.S., quien elaboró la experticia denominada “Análisis Financiero: Desequilibrio económico contractual generado por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía”, que fue aportado por la Convocante el 14 de junio de 2022 (Acta 16). 13.
El 31 de enero de 2023 la Sociedad Convocante radicó memorial con el que suministró enlace para acceder a archivo en Excel sobre tráfico y recaudo en la Estación de Niquía en diciembre de 2022 y anunció que luego aportaría los conteos correspondientes a enero de 2023. 14. El 2 de febrero de 2023 la Convocante suministró enlace con conteos de tráfico correspondientes a enero del presente año. 15.
El 3 de febrero de 2023 la Convocada radicó memorial en el que solicitó ampliación del plazo otorgado para la entrega del Informe de Interventoría ordenado en Auto de 20 de enero pasado. 16. El 7 de febrero de 2023 la Convocante radicó memorial en el que se pronunció sobre la anterior solicitud de la ANI y solicitó se aporten algunos documentos. 17.
En audiencia de 23 de febrero de 2023 se recibió la declaración de José Fernando Castrillón Pérez, Coordinador Operativo Regional quien, según la Convocante, “es la persona que tiene el conocimiento del procedimiento y los datos obtenidos del conteo manual adelantado por REGENCY SERVICES DE COLOMBIA S.A.S.”. Igualmente se recibieron las declaraciones de Daniel Hernando Devia Torres - Gerente y de Brayan Smit Ruiz Ruiz - Director Técnico quienes, según la Parte Convocante, “son las personas que tienen el conocimiento del procedimiento y resultados obtenidos del conteo electrónico adelantado por SISTEMAS INTELIGENTES DE TRANSPORTE DEVITEK S.A.S.”.
Por Auto Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 17 de esa fecha, se concedió a la Convocada ampliación del plazo para que aportara el informe que, según el memorial de 20 de diciembre pasado, fue requerido a la Interventoría por la Vicepresidencia Ejecutiva de la ANI sobre la verificación, funcionamiento y cumplimiento de los parámetros definidos en el Contrato de Concesión respecto de la información de tráfico remitida por el Concesionario.
(Acta 18). 18. Por Auto de 2 de mayo de 2023 se decretó de oficio la práctica de dictamen pericial por un experto en temas económico/financieros y para el efecto se designó al doctor René Joaquín Meziat Vélez (Acta 19). 19. En audiencia de 8 de mayo de 2023 se dio posesión al perito, se le informó el cuestionario de que oficio debía absolver y se le fijó término para rendirlo (Acta 20). 20.
El 13 de junio de 2023 el perito rindió el dictamen decretado de oficio, del cual se corrió traslado por Auto de 14 de junio siguiente (Acta 21). 21. El 21 de junio de 2023 Las Partes radicaron solicitudes de aclaraciones y complementaciones al dictamen decretado de oficio, las cuales fueron ordenadas por Auto de 22 de junio siguiente (Acta 22). 22.
El 4 de julio de 2023 el Perito Económico-Financiero rindió las aclaraciones y complementaciones ordenadas al dictamen decretado de oficio. 23. El 7 de julio de 2023 la Convocante se pronunció sobre las referidas aclaraciones y complementaciones al dictamen e hizo algunas solicitudes. Igualmente la Convocada se pronunció en la misma fecha sobre las aclaraciones y complementaciones al dictamen. 24.
El 10 de julio de 2023 se practicó, con fines de contradicción, el interrogatorio al doctor René Joaquín Meziat Vélez, quien rindió el dictamen Económico - Financiero decretado de oficio y las aclaraciones y complementaciones ordenadas (Acta 23). 25. Por Auto de 23 de julio se declaró cerrada la etapa probatoria e igualmente se realizó el control de legalidad sobre esta etapa del proceso, respecto de lo cual las partes no hicieron manifestación alguna.
Enseguida se fijó fecha para la audiencia de alegaciones. Todas las declaraciones fueron grabadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el respectivo archivo digital, así como su transcripción fueron puestos a disposición de las partes y del Ministerio Público, así como los documentos aportados por algunos declarantes.
C.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES Y LA VISTA FISCAL 26. Terminada la etapa probatoria, previo el control de legalidad de la actuación, en la audiencia celebrada el 22 de agosto de 2023 los señores Apoderados de las Partes presentaron verbalmente sus respectivos alegatos de conclusión29. En la misma oportunidad, el señor Agente del Ministerio Público igualmente rindió su Concepto respecto de las controversias que se debaten en este proceso.
Adicionalmente, en la misma fecha los señores Apoderados de las Partes y el señor agente del Ministerio Público entregaron los escritos que contienen sus intervenciones. Al finalizar esta audiencia el Tribunal señaló día y hora para la audiencia de fallo30 que por Auto 33 de 20 de octubre de 2023 se reprogramó para la fecha31. 29 Acta 25 30 Acta 25 31 Acta 26 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 18 A los alegatos de Las Partes y al Concepto de la Procuraduría el Tribunal se referirá más adelante al analizar cada una de las pretensiones de la demanda arbitral reformada y las excepciones propuestas.
IV. REQUISITOS PROCESALES 1. Los presupuestos procesales Los presupuestos procesales corresponden a las “condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa.”32 Del examen de los documentos que obran en el expediente el Tribunal considera que los presupuestos procesales se cumplen en este caso, conforme se expone enseguida.33 1.1.
Jurisdicción y competencia Según lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Política, así como por su desarrollo normativo estatutario (Leyes 270/1996 y 1285/2009) y normativo general (Ley 1563/2012), el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias relativo a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice (Ley 1563, artículo 1º), mediante el cual las partes defieren su solución a árbitros.
En cuanto al pacto arbitral, la Ley 1563 de 212, en su artículo 3º, determina que “es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.” A efectos de resolver sobre su competencia, el Tribunal encontró probada la existencia del pacto arbitral, su referencia a una controversia jurídica determinada, la capacidad de las Partes y la posibilidad de resolver tales controversias mediante arbitraje.
Así mismo, en consideración a la intervención de una Entidad de derecho público, el Tribunal debe someterse a los límites de competencia fijados por el Legislador y desarrollados tanto por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional como del H. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia expuso que su verificación “se debe asumir oficiosamente, por corresponder a las condiciones necesarias que habilitan proveer sobre el mérito del litigio, las cuales guardan relación con la competencia del juez, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal o para comparecer al proceso.” Y más adelanté precisó: “Acerca del entendimiento de aquellos, poco después de la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1970, la Corte hizo algunas precisiones y en tal sentido conceptuó que son “(…) los requisitos exigidos por la ley para la regular formación y el perfecto desarrollo del proceso, deben hallarse presentes para que el juez pueda proferir sentencia de mérito; que su ausencia lo conduce a un fallo inhibitorio, con fuerza de cosa juzgada formal pero no material; y que como estos requisitos implican supuestos previos a un fin pretendido, se impone al fallador, dado el carácter jurídico público de la relación procesal, el deber de declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes si existen o no los presupuestos del proceso. // Corresponde pues pronunciar sentencia inhibitoria cuando en el proceso faltan los presupuestos atinentes a la capacidad para ser parte y a la demanda en forma; no los referentes a la competencia del juez o a la capacidad procesal, pues estos dos aspectos, por estructurar también causales de nulidad, conducen preferencialmente a invalidar la actuación” (fallo de casación de 12 de enero de 1976, G.J. 2393, t. CCII, pág.9, citado en sentencias de 21 de marzo de 1991, G.J. 2447, T. CCVIII, pág. 212, 20 de octubre de 2000, Exp. 05682, entre otras)”.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 de junio de 2013. Exp. 11001-0203-000-2008-01381-00 33 Para el efecto, el Tribunal citará algunas de las consideraciones que hizo en el Auto de 5 de septiembre de 2022 proferido en la primera audiencia de trámite. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo y por el mismo pacto arbitral.
En efecto, del examen de los documentos aportados al proceso, el Tribunal encontró: El pacto arbitral: Según ya se expuso, el 25 de enero de 2016 la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- y la sociedad CONCESION VIAS DEL NUS S.A.S. – VINUS S.A.S. suscribieron el “CONTRATO DE CONCESION BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2016”, en el que decidieron voluntaria y autónomamente incorporar una cláusula compromisoria, para sustraer de la justicia ordinaria o permanente del Estado, el conocimiento y decisión de “Las controversias que surja (sic) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores”, para que sean resueltas por particulares investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción, lo cual se materializó en el numeral 15.2 del Capítulo XV de la Parte General del referido Contrato de Concesión. La jurisdicción y competencia de este Tribunal de Arbitramento surge entonces, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, las Leyes 270 de 1996 y 1285 de 2009, Estatutarias de la Administración de Justicia, y la Ley 1563 de 2012, así como de la inequívoca voluntad de las Partes de someterse a arbitraje, según lo consignado en la cláusula compromisoria citada y transcrita en esta providencia. Dicha voluntad se materializó con la convocatoria del Tribunal, la presentación de la demanda y su posterior reforma y las respectivas contestaciones, con el propósito de que las pretensiones, excepciones y objeciones formuladas por las Partes sean resueltas de manera definitiva mediante laudo arbitral.
Arbitrabilidad subjetiva: Con relación a este aspecto, el Tribunal encuentra que tiene competencia por los siguientes motivos: a. Las Partes libre y autónomamente acordaron la Cláusula Compromisoria para resolver las controversias derivadas del Contrato de Concesión 001 de 2016. b. Las Partes tienen capacidad legal para someter sus diferencias al conocimiento de un tribunal arbitral. c. Las Partes pactaron la Cláusula Compromisoria a través de sus representantes facultados para ello, sin reparo o controversia sobre dicha prerrogativa en cabeza de los signatarios. d. Los Árbitros fueron designados en la forma prevista en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal se instaló debidamente y, se cumplió por la Convocante con el pago total de los honorarios y gastos fijados para este proceso.
Lo anterior se complementa con la circunstancia de que proceso se desarrolló de conformidad con la Constitución y la ley, garantizando los derechos fundamentales de cada una de las Partes, el debido proceso y la igualdad de sus derechos. Arbitrabilidad objetiva: El Tribunal encuentra que el conflicto sometido a su consideración corresponde a un “asunto de libre disposición”, en los términos del inciso inicial del artículo 1º de la Ley 1563, puesto que le corresponde decidir, principalmente, si la Entidad Convocada incumplió o no la obligación “consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021” lo cual supuestamente “afectó y afecta de manera negativa los ingresos del Proyecto en cuanto estos resultan significativamente disminuidos” y adoptar las decisiones consecuenciales a que hubiere lugar.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 20 Cabe concluir que, desde la óptica de la libre disponibilidad –primer factor a considerar en torno a la arbitrabilidad objetiva–, el Tribunal tiene competencia “para decidir de fondo la controversia”, como señala el artículo 30 del estatuto arbitral. 1.2.
Demanda en forma En su oportunidad se verificó que la demanda y su posterior reforma cumplieron con las exigencias contenidas en los artículos 82 y 206 Código General del Proceso, y demás normas concordantes y complementarias, razón por la cual el Tribunal las sometió a trámite. 1.3. Capacidad de los sujetos procesales Del estudio de los documentos aportados al expediente, el Tribunal encuentra que la Las Partes, cuya existencia y representación legal está acreditada en debida forma, ostentan capacidad para ser parte y comparecer al proceso, están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.
De conformidad con lo antes expuesto, el Tribunal encuentra que en este caso se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, razón por la cual puede adoptar decisión de mérito. 2. Control de legalidad En cumplimiento de lo dispuesto por artículo 132 del C.G.P., le corresponde al Tribunal hacer el control de legalidad en este momento procesal -al proferir Laudo y antes de adoptar las decisiones de mérito-.
Revisada la actuación surtida, el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos para la validez del proceso arbitral; las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales y ratifica que no existe vicio constitutivo que deba ser saneado, así como que las actuaciones se han cumplido con arreglo a la finalidad de las normas constitucionales y procesales, observando los derechos de audiencia, defensa, contradicción y, en general, el debido proceso, lo cual fue advertido por el Tribunal en la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales.
El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia de 22 de agosto de 2023, al finalizar la audiencia de alegaciones. (Acta 25). Por lo expuesto, para resolver las controversias sometidas a su consideración, el Tribunal procederá a adoptar las decisiones de mérito que en derecho correspondan y que, según lo previsto en el Pacto Arbitral, deben proferirse en derecho. 3.
Calificación de la conducta procesal de las Partes Como quiera que el artículo 280 del Código General del Proceso establece el deber del juez de calificar en este momento la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella, el Tribunal pone de presente que durante el presente proceso arbitral el comportamiento de las Partes y de sus Apoderados se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de las controversias planteadas y su disposición para atender Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 21 de la mejor manera los requerimientos del Tribunal para el adecuado desarrollo del proceso. 4.
Tacha de un testimonio En audiencia de 5 de diciembre de 2022 (Acta 14) la Parte Convocante solicitó se declarara sospechoso el testimonio de Luz Elena Ruiz Castro, con fundamento en que: “(…) como lo manifestó la doctora Luz Elena al inicio de su declaración, ella participó de manera directa y activa en la contestación de la demanda y por ende las tesis que están vertidas en esa contestación si no en un todo, en una buena parte son de cosecha de la doctora Luz Elena.
Y más allá de eso, también en el sentido que, pues hay un grado de dependencia total entre la testigo y la agencia para que sea valorada la tacha, pues en la oportunidad que se da con ocasión del laudo”. En traslado de la tacha, la Parte Convocada argumentó: “(…) el doctor Julio César basa, pues su tacha en decir que hay una completa dependencia de la testigo en este caso, pero pues en ese caso, nadie podría hacer, nadie vinculado a las partes podría venir a declarar en el sentido, pues que son los directamente implicados en los hechos y que conocen pues el trasegar de la controversia, los funcionarios de la ANI como los funcionarios del concesionario.
Entonces, pues carece de total sustento su tacha al indicar que por la dependencia que tiene la testigo con la convocada en este caso. Aunado, pues como ya se indicó, pues la testigo tiene pleno conocimiento de cómo funciona la estructuración de un proyecto y los hechos y la contestación a los hechos y las decisiones planteadas por la ANI.
En su contestación, pues guardan plena relación con lo que ella aquí ha manifestado. Por último, y pues tampoco tiene sustento en lo que, pues manifiesta el doctor Julio César al indicar que, pues que participó en la contestación de la demanda. Pero que, pues como lo dije anteriormente, todos los funcionarios que hacen parte tanto de la ANI como del concesionario aquí convocante, pues son los llamados a aportar los insumos para la contestación, sin que ello impliqué que han sido ellos, pues los que han elaborado el pronunciamiento de cada una de las partes, el en el trámite que aquí nos ocupa.
Por eso, pues considero que la … propuesta por el doctor Julio Cesar, pues no prospera. Ya se le dejará, pues al tribunal en la decisión del laudo que decida al respecto la valoración de del testigo.” El señor Agente del Ministerio Público expuso: (…) Este será un asunto que obviamente el honorable panel de Árbitros el que lo defina.
Sin embargo, tal como lo expone el apoderado de la entidad convocada, es en realidad la mayoría de los testigos que ponen sus opiniones o sus declaraciones, pues son personas que están vinculadas con alguna de las partes como lo podemos observar, no sólo frente al testimonio de la doctora Luz Elena, sino en general la mayoría de las personas que han declarado en este proceso.
Razón por la cual, y como uno puede observarlo, básicamente, en realidad, en puridad de verdad más que testigos de los hechos, finalmente se presentan como testigos de carácter, testigos técnicos que, además, pues están también unidos a su conocimiento de los procesos contractuales tanto de una parte como de la otra. Y, en consecuencia, desde ese punto de vista, pues parece no ser muy contundente la tacha formulada.
Sin embargo, serán los señores árbitros quienes definan finalmente la procedencia y el fundamento de la tacha que se ha formulado”. Para resolver, el Tribunal precisa que la tacha no es suficiente para invalidar la declaración de quien se encuentre en las condiciones previstas en la ley; solamente exige un análisis más cuidadoso para determinar si establecida la vinculación con una Parte y examinado el contenido de la declaración se concluye que es sesgado, para sobre esas circunstancias darle poca o nula credibilidad.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 22 Según el artículo 211 del CGP34 podrá formularse tacha de un testimonio con expresión de las razones en que se funda, y el Juez debe analizar el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
El Consejo de Estado ha expuesto que en caso de tacha “desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código de Procedimiento Civil. para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de ‘sospechoso’”35, lo que debe hacerse es examinar el testimonio teniendo en cuenta las razones de la tacha para determinar “si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, estas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso”36.
El Tribunal comparte el criterio del Ministerio Público, en el sentido que es evidente que tratándose de contratos de ejecución prolongada, los funcionarios de Las Partes que están relacionados con el Contrato son quienes están en mejor capacidad de ayudar a esclarecer la verdad real, pero también por esa vinculación están expuestos a que su imparcialidad y credibilidad sea puesta en duda y entonces corresponde al juez, en cada caso, evaluar su contenido.
El Tribunal ha valorado el testimonio cuestionado y considera que no obstante la vinculación del testigo con la Entidad Convocada, este sólo hecho no es suficiente para descalificar su declaración, toda vez que son los funcionarios de las Partes y no los terceros quienes tienen mejor conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que han rodeado la celebración y ejecución del contrato de concesión y han conocido los hechos que han dado lugar al surgimiento de las controversias y, por lo tanto, son tales funcionarios los que le pueden brindar información al Tribunal para obtener una mejor contextualización de las diferencias Por lo anterior, no se acogerá la tacha; con todo, el Tribunal señala de una vez que las decisiones que más adelante adoptará en este Laudo, con base en la evaluación y valoración que hará de todos los medios de prueba en su conjunto, siguiendo las reglas de la sana crítica37, no variarán por la declaración en cuestión. V. LA CONTROVERSIA SOMETIDA A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL 1.
El Contexto de la Controversia El Tribunal considera pertinente transcribir aquí el Capítulo de la demanda arbitral denominado “CONSIDERACIONES PREVIAS”, en el cual, a juicio de la Convocante, se hace referencia, a los (i) “ANTECEDENTES CONTRACTUALES”; así como a los (ii) “HITOS CONTRACTUALES”; y, a las (iii)“CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO”, así: “1.
ANTECEDENTES CONTRACTUALES38 34 “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 35 Sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728- 01(31074) 36 Ibidem 37 Artículo 187 CGP “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” 38 Nota al pie de la reforma de la demanda: “1.
Fuente: Tomado de la Comunicación Radicado Ani No. 2021 2000120251 de fecha 24 – 04 – 2021 dirigida por la Agencia Nacional de Infraestructura al Dr. Jhon Jairo Roldan Avendaño -Representante a la Cámara- Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 23 “1.- Por medio del Radicado ANI No. 20144090509492 de 17 octubre de 2014, la Estructura Plural denominada ‘VÍAS DEL NUS VINUS’, conformada por ENRIQUE DÁVILA LOZANO S.A.S. - EDL S.A.S., identificado con Nit. 800.086.501-1, MINCIVIL S.A., identificada con Nit. 890.930.545-1, LATINOAMERICANA DE CONSTRUCCIONES S.A. - LATINCO S.A., identificada con Nit. 800.2338814, GRUPO ODINSA S.A., identificado con Nit 800.169.499-1, CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., identificada con Nit. 890.9224474 y SP INGENIEROS S.A.S., identificada con Nit. 890.932.424-8, presentó propuesta de Prefactibilidad de Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada que no requiere desembolso de recursos públicos, proyecto que tiene por objeto ‘Realizar Estudios y diseños, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del Nus’, la cual fue aprobada por medio del Radicado ANI No. 20142000223051 del 14 de noviembre de 2014.
“2.- El 20 de marzo de 2015, mediante el Radicado ANI No. 20154090163942, la estructura plural Vías de Nus S.A.S., presentó oficialmente factibilidad, la cual fue aprobada mediante el Radicado ANI No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015. “3.- Una vez agotadas las etapas de Prefactibilidad y Factibilidad establecidas en la Ley 1508 de 2012 y sus Decretos Reglamentarios y efectuada la evaluación de los aspectos Técnicos, Financieros y Jurídicos del proyecto por parte del Consultor Evaluador contratado por la ANI, los cuales fueron verificados por las Vicepresidencias de Estructuración y Jurídica de la Entidad, se considera que la iniciativa presentada cumplió a cabalidad con los requerimientos establecidos en el artículo 2.2.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015.
“4.- De conformidad con lo anterior, el Ministerio de Transporte, de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 423 de 2011, emitió ‘Concepto Análisis de Riesgos de Proyecto’, por medio de la comunicación MT 201512102494971 del 27 de julio de 2015. “5.-El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en consonancia con el artículo 2.2.2.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, emitió ‘Concepto de Aprobación de la Valoración de Obligaciones Contingentes’ por medio de la comunicación No. MHCP 2-2015-033029 del 26 de agosto de 2015.
“6.- Por su parte, el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, emitió concepto favorable a la justificación presentada de utilizar el mecanismo de Asociación Público-Privada como modalidad de ejecución para el desarrollo del proyecto de la Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada mediante comunicación No. DNP 20158200519831 del 03 de septiembre de 2015.
“7.- El 07 de septiembre de 2015, la Ministra de Transporte presentó y sustentó ante el Consejo de Ministros las conclusiones del Estudio de Factibilidad presentadas por el Originador y la correspondencia de estos con las condiciones del contrato de concesión, obteniendo concepto favorable de dicho órgano colegiado. “8.- En sesión no presencial del 11 de septiembre de 2015, el Consejo Nacional de Política Social y Económica -CONPES- emitió concepto previo favorable a la propuesta de Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada presentada por el Originador para que el contrato de concesión tenga un plazo superior al previsto en el artículo 6° de la Ley 1508 de 2012; dicho concepto se oficializó ante el Ministerio de Transporte mediante Oficio No. 20155100540051 del 11 de septiembre de 2015.
“9.- De acuerdo con lo dispuesto en la Directiva Presidencial No. 4 del 11 de noviembre de 2014, el Grupo Interno de Trabajo de Defensa Judicial de la ANI otorga concepto favorable a la inclusión de la Cláusula de Solución de Controversias propuesto por el Originador en el Capítulo XV de la minuta del Contrato de Concesión. “10.- La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, se pronunció mediante Oficio No. 2015051122-2-000 del 25 de septiembre de 2015 dando concepto favorable al Diagnóstico Ambiental de Alternativas; en consecuencia, se entiende como alternativa única ambiental la presentada por el Originador.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 24 “11.- En cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 1113 de 2015, ‘Por la cual se adopta el Manual de Contratación de la ANI’, en Sesión del 29 de septiembre de 2015, el Comité de Contratación de la Entidad recomendó la aprobación de la Viabilidad de la propuesta en etapa de Factibilidad presentada por la Estructura Plural denominada ‘VÍAS DEL – VINUS’, conformada por (…)” “12.- Por lo anteriormente expuesto y en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 1508 de 2012 y sus Decretos Reglamentarios, en ejercicio de las facultades legales, en especial las contenidas en el Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, la ANI considera que la propuesta en Etapa de Factibilidad del Proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada que no requiere desembolso de recursos públicos denominado: ‘Vías del Nus – Vinus’, presentado por la Estructura Plural denominada “VÍAS DEL NUS - VINUS”, conformada por (…), resulta VIABLE y acorde con intereses y políticas públicas, atendiendo las siguientes consideraciones: “a.- De conformidad con el artículo 4° del Decreto 4165 de 2011, son funciones generales de la ANI ‘identificar, evaluar la viabilidad y proponer iniciativa de concesiones u otras formas de Asociación Público Privadas para el desarrollo de la infraestructura de transporte y de los servicios conexos o relacionados.’ “b.- El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 permite a las Entidades Estatales incluir en los contratos que celebren las modalidades, condiciones y cláusulas que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres, norma que armoniza con la finalidad de la actividad de los servidores públicos a que alude el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, encaminada al cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de -los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
“13.- Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluyó que este proyecto se encuentra enfocado en el Plan Nacional de Desarrollo ‘Todos por un Nuevo País’ 2014-2018, el cual hace énfasis en la necesidad de mejorar la capacidad de infraestructura de transporte, buscando mecanismos alterativos para la financiación de la infraestructura.
“14.- De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el Originador llevó a cabo la debida diligencia financiera remitiendo a la Entidad lo siguiente: “-. Evaluación costo beneficio del proyecto con el respectivo análisis del impacto social, económico y ambiental del proyecto sobre la población directamente afectada y la valuación de los beneficios socioeconómicos.
“-. Modelo financiero, en hoja de cálculo debidamente detallado y formulado, el cual contiene entre otros: Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones, donde se puede evidenciar el rubro de administración, imprevistos y utilidad, Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones, supuestos financieros y estructura de financiamiento, Estados Financieros, Valoración del Proyecto, Manual de Operación del Usuario del Modelo Financiero, Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta, donde se identifican los actores financieros, operativos y administrativos involucrados.
“-. En términos de Riesgos presentó tipificación, estimación y asignación de los Riesgos del Proyecto, donde el resultado de estos fue presentado ante el Ministerio de Hacienda y Crédito público y ante el Ministerio de Transporte en cumplimiento de los trámites requeridos por la normatividad vigente. “-. Adicionalmente, el originador presentó la justificación de utilización del mecanismo de asociación público-privada como una modalidad para la ejecución del proyecto, de conformidad con los parámetros definidos por el Departamento Nacional de Planeación, Entidad a la que se presentó dicha justificación y donde se obtuvo el concepto previo favorable de acuerdo con la normatividad vigente.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 25 “-. En cumplimiento del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el Originador entregó todos los estudios técnicos requeridos para la Factibilidad Técnica del Proyecto y en ese sentido se cumplió con la debida diligencia técnica. -.
Así mismo, el Originador presentó los estudios requeridos para la Factibilidad jurídica del Proyecto y la minuta de contrato de concesión en el que certificó haber llevado a cabo la debida diligencia. “15.- Una vez revisado el contenido jurídico de la minuta de contrato de concesión Parte General y Parte Especial, se evidenció que la misma recoge los lineamientos generales del contrato estándar manejado para las asociaciones público-privadas de iniciativa pública que hacen parte del Programa de la Cuarta Generación de Concesiones Viales 4G.
“16.- El Vicepresidente de Estructuración de la ANI comunicó al Originador las condiciones adicionales de orden financiero y jurídico en las cuales la Entidad aceptaría la Iniciativa Privada mediante radicado ANI No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015 (anexo a este oficio), incluyendo el monto que la ANI aceptaba como valor de los estudios realizados, e hizo remisión de los contratos parte general y especial, con sus respectivos anexos y apéndices en los cuales están contenidas las condiciones de aceptación técnicas, financieras y jurídicas bajo las cuales se otorga viabilidad a la propuesta en etapa de Factibilidad.
“17.- El Representante Común de la Estructura Plural denominada ‘VÍAS DEL NUS – VINUS’, conformada por (…), mediante Oficio No. 2015409-063197-2 del 1 de octubre de 2015, manifestó: ‘( ) acepto en su integridad los términos y condiciones de la aprobación de la factibilidad de la Iniciativa Privada (…) teniendo en cuenta todos los estudios y documentos aportados en el proceso, y la debida diligencia financiera, técnica y jurídica adelantada por el Originador y aprobada en los términos señalados en la comunicación mencionada.’ “18.- De conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, logrado el acuerdo entre la Entidad y el originador del proyecto, el 10 de octubre de 2015 la ANI publicó en la página del SECOP los documentos del proyecto de asociación público privada de iniciativa privada señalando las condiciones que debían cumplir los terceros interesados en participar en la ejecución del proyecto, y publicó el acuerdo, la minuta del contrato y sus anexos, el proyecto de pliego de condiciones selección abreviada de menor cuantía, y demás documentos correspondientes al proceso de Asociación Público Privada No VJ-VE-APP-lPV-008-2015, cuyo objeto es ‘Realizar Estudios y diseños, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del NUS, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato’, de conformidad con las condiciones acordadas entre el Originador y la Agencia, anunciando su intención de adjudicar un contrato al proponente originador en las condiciones acordadas, si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto.
“19.- El 10 de diciembre de 2015 a las 10:00 a.m., no se recibió ninguna manifestación de interés para el proceso de Asociación Público-Privada No. VJ-VE-APP-lPV-008-2015, por lo que no resultaba procedente la conformación de la Lista de Precalificados ni la Apertura del respectivo Proceso de Selección Abreviada. “20.- El inciso 3° del Artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, consagra que ‘transcurrido el plazo de la publicación anteriormente referida, sin que ningún interesado distinto al originador del proyecto manifieste a la entidad estatal competente, su interés de ejecutarlo o cumpla las condiciones para participar en su ejecución, se podrá contratar con el originador de manera directa en las condiciones pactadas’, disposición que se constituye en una causal de contratación directa.
“21.- En concordancia con lo anterior el artículo 2.2.2.1.5.12 del Decreto 1082 de 2015, que compiló los artículos 30 del Decreto 1467 de 2012 y 6 inciso 2 del Decreto 2043 de 2014, establece: ‘Si se recibieren manifestaciones de interés dentro del término señalado en el artículo anterior y se cumple con los requisitos previstos en la publicación, la entidad estatal competente, sin consideración al presupuesto Estimado de inversión, deberá proceder a conformar la lista de precalificados ( ) En caso contrario, procederá a contratar con el originador de manera directa en las condiciones publicadas’, disposición esta que ratifica la situación legal aquí enunciada como constitutiva de una causal de contratación directa.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 26 “22.- El Originador cumplió en materia financiera y jurídica con los requerimientos de las ‘Condiciones adicionales bajo las cuales la Entidad aceptaría la Iniciativa privada’, establecidos en la comunicación de viabilidad de la propuesta en la etapa de factibilidad del proyecto de Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada.
“23. El Originador entregó a la Entidad la siguiente documentación complementaria con miras a la adjudicación del Proceso de Selección No. VJ-VE- APP-lPV-008-2015: “-. Acuerdo de Garantía. “-. Certificados de Aportes Parafiscales. “-. Cupos de Crédito Específicos. “-. Garantía de Seriedad de la Oferta. “24.- En consecuencia, la Gerencia de Contratación de la ANI revisó y aprobó el contenido del Acuerdo de Garantía, de los Certificados de Aportes Parafiscales y la Garantía de Seriedad de la Oferta, así mismo, la Gerencia Jurídica de Estructuración de la Vicepresidencia Jurídica y la Gerencia Financiera de la Vicepresidencia de Estructuración aprobaron el contenido de los Cupos de Crédito Específicos.
“25.- Una vez verificada la información en cuestión por la ANI, se evidenció que la misma se encontraba acorde con lo exigido por la Entidad en el Memorando de Fijación de Condiciones en Factibilidad. “26.- Mediante Resolución 2018 del 03 de diciembre de 2015, la ANI adjudicó el Contrato de Concesión bajo el esquema de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada para la ejecución del proyecto cuyo objeto es ‘Realizar Estudios y diseños, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del NUS, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato”, al Originador sociedad denominada “VÍAS DEL NUS - VINUS’, (…)’ “2.
HITOS CONTRACTUALES39 “1.- El 25 de enero de 2016, la ANI y el Concesionario Vías del Nus S.A.S., suscribieron el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, cuyo objeto es: ‘Realizar estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del NUS de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato’.
“2.- El Acta de Inicio del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 fue suscrita el día 09 de marzo de 2016. “3.- El 15 de diciembre de 2016 se suscribió el Otrosí No. 1 con el fin de modificar: “-. Apéndice Técnico 2 numeral 3.3.9.2 Entrega de bienes a la Policía de carreteras. “-. Tabla 7. Equipo mínimo para ser puesto a disposición de la Policía de Carreteras.
“-. Indicar en qué se destinarán los recursos de la subcuenta denominada ‘policía de carreteras’. “4.- El 12 de junio de 2017 se suscribió el Otrosí No. 2, mediante el cual se modifica la estructura tarifaria para el peaje Cisneros durante la Fase de Construcción, al incluir una tarifa diferencial para las categorías I y II, modificándose a su vez las fechas máximas de entrada en operación de las unidades funcionales.
“5.- El 15 de diciembre de 2020 se suscribió el Otrosí No. 3 con el fin de: 39 Nota al pie de la reforma de la demanda: “2. Idem” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 27 “-.
Incluir como causal de toma de posesión del Proyecto por los Prestamistas cuando la ANI les notifique que pueden ejercer tal derecho ante el acaecimiento de una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente en los términos del artículo 9° de la Ley 80 de 1993. “-. Incluir dentro de la cesión especial de la retribución la cesión de derechos económicos y de la compensación especial, adicionales a los flujos de retribuciones ya mencionados en el apéndice, así como, de los reconocimientos a través de recursos líquidos, a que tenga derecho el Concesionario en virtud de lo establecido en la Sección 3.2 (b), en los términos que se pacten entre el Concesionario y los Prestamistas, y en la Sección 3.2(c), de la Parte General del Contrato de Concesión. “-.
Incluir dentro de los Cesionarios Aceptables un Patrimonio Autónomo acordado con los prestamistas en los términos propuestos en el borrador del Otrosí. “-. Permitir la cesión del cien por ciento (100%) de la Retribución y de la Compensación Especial, cuando sea aplicable, siempre garantizando los recursos para la Operación y Mantenimiento del Proyecto durante la vigencia del Contrato y hasta la firma del Acta de Reversión. “-.
Priorizar entre los efectos de la terminación anticipada del contrato el pago de todas las sumas adeudadas bajo la financiación cuando de la fórmula de liquidación aplicable surja la obligación de pago a cargo de la ANI y a favor del Concesionario.40 “6.- El 11 de agosto de 2021 se suscribió el Otrosí No. 5 mediante el cual, entre otros asuntos, se acordó el día 2 de agosto de 2021 como fecha última para la entrega de la Estación de Peaje Niquia.
“7.- El 27 de septiembre de 2021 se celebró el Otrosí No. 6 mediante el cual se acordaron asuntos de carácter predial. “3.- CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO “1.- El valor del Contrato de Concesión es de DOS BILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS (COP$2.490.135.961.386,00) PESOS CONSTANTES DE DICIEMBRE DE 2013.
“2.- El plazo estimado del Contrato de Concesión 001 de 2016 es de TREINTA (30) años y los plazos, según lo estipulado en la Parte Especial, numerales 3.8 ‘Plazos Estimados de las Fases de la Etapa Pre- operativa’ y 3.9 ‘Plazo Estimado de la Etapa de Operación y Mantenimiento’, resultan en los siguientes: “(…) 3.8 Plazos Estimados de las Fases de la Etapa Pre- operativa: “-.
Duración estimada de la Fase de Pre- construcción: TRESCIENTOS SESENTA (360) Días contados desde la Fecha de Inicio. “-. Duración estimada de la Fase de Construcción: MIL QUINIENTOS NOVENTA (1.590) Días contados desde la fecha del Acta de Inicio de la Fase de Construcción. ‘3.9-. Plazo Estimado de la Etapa de Operación y Mantenimiento: La Etapa de Operación y Mantenimiento iniciará con la suscripción de la última Acta de Terminación de Unidad Funcional y se extenderá en los términos dispuestos en la Sección 2.4 de la Parte General.
“El inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento no estará sujeto a la suscripción del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 6, teniendo en cuenta que sobre la misma no se suscribirá la mencionada Acta. (…)’ 40 Nota al pie de la reforma de la demanda: “3. Hasta aquí lo tomado de la Comunicación Radicado Ani No. 2021 2000120251 de fecha 24 – 04 – 2021 dirigida por la Agencia Nacional de Infraestructura al Dr. Jhon Jairo Roldan Avendaño -Representante a la Cámara-” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 28 “3.- El Proyecto Vías del Nus que se desarrolla a través del Contrato de Concesión No. 001 de 2016, se encuentra ubicado en el departamento de Antioquia entre los municipios de Bello, Copacabana, Girardota, Barbosa, Don Matías, Porce, Cisneros y San José del Nus, con una longitud total estimada de 157.4 kilómetros, dividido en la actualidad en cinco unidades funcionales, que incluyen intervenciones de construcción de 24,3 kilómetros de doble calzada, construcción de Túnel de la Quiebra de dos tubos de 4,1 kilómetros, 35,6 kilómetros de rehabilitación y 2,7 kilómetros de construcción de tercer carril.5 “4.- Mediante Otrosí No 5 de 2021 se definió el día 02 de agosto de 2021 como fecha última para la entrega de las Estaciones de Peaje Niquía, Cabildo y Trapiche a Vinus por parte de la Agencia. “5.- A la fecha (i) la totalidad de las obras del Proyecto han sido ejecutadas y (ii) todas las Unidades Funciónales se encuentran en operación. “6.- El VPIP pactado equivale a UN BILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOSMIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS [$1.341.137.452. 328.oo] de Pesos del Mes de Referencia.”41 2.
Soporte fácticos de las pretensiones Igualmente el Tribunal considera pertinente transcribir aquí los hechos invocados en la demanda arbitral reformada como sustento de las pretensiones de VINUS S.A.S., así: “1.- A la luz de Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las firmas de ingeniería: Mincivil S.A.; Construcciones el Cóndor S.A., EDL S.A.S., Latinco S.A., Grupo Odinsa S.A. y SP Ingenieros S.A.S. se agruparon como Promesa de Sociedad Futura para, en condición de Originador y a términos de la misma Ley, presentar a consideración de la Nación representada por la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI, Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación un proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada sin recursos públicos para que, luego de surtidos los trámites propios de las etapas de Pre- factibilidad y Factibilidad, bajo el esquema de un contrato de concesión, fuera ejecutado el Proyecto ‘Concesión Vías del Nus’ que tiene por objeto ‘Realizar estudios y diseños, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del Nus’.
La Iniciativa recibió concepto de viabilidad por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura el 1 de octubre de 2015 mediante Comunicación Rad. Salida 2015-702-02-3097-1. “2.- Luego de surtida la Etapa de Factibilidad fijada en la Ley 1508 el Vicepresidente de Estructuración de la ANI comunicó al Originador las condiciones adicionales de orden financiero y jurídico en las cuales la Entidad aceptaría la Iniciativa Privada mediante radicado ANI No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015, incluyendo el monto que la ANI aceptaba como valor de los estudios realizados, e hizo remisión de los contratos parte general y especial, con sus respectivos anexos y apéndices en los cuales están contenidas las condiciones de aceptación técnicas, financieras y jurídicas bajo las cuales se otorga viabilidad a la propuesta en etapa de Factibilidad.
“3.- El Representante Común de la Estructura Plural denominada ‘VÍAS DEL NUS – VINUS’, mediante Oficio No. 2015409-063197-2 del 1 de octubre de 2015, manifestó: ‘( ) acepto en su integridad los términos y condiciones de la aprobación de la factibilidad de la Iniciativa Privada (…) teniendo en cuenta todos los estudios y documentos aportados en el proceso, y la debida diligencia financiera, técnica y jurídica adelantada por el Originador y aprobada en los términos señalados en la comunicación mencionada’. 41 Páginas 6 a 14 demanda reformada Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 29 “4.- Surtido el trámite previsto en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012 y tomando en cuenta que la Agencia Nacional de Infraestructura no recibió ninguna manifestación de interés dentro del plazo fijado para tal efecto, mediante la Resolución 2018 del tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015), la Entidad adjudicó el Contrato al Originador del proyecto Promesa de Sociedad Futura Concesión Vías del Nus - Vinus S.A.S. “5.- La Sociedad Concesión Vías del Nus - Vinus S.A.S. fue constituida por Documento Privado de fecha de 18 de diciembre de 2015, registrado en la Cámara de Comercio de Medellín - Antioquia - el 23 de diciembre de 2015 en el libro 9, bajo el número 36310.
“6.- El día 25 de enero de 2016 entre la Sociedad Concesión Vías del Nus – Vinus S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI se celebró el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 cuyo objeto y alcance, respectivamente, consisten en (i) ‘el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto ’ (ii) ‘… la elaboración de los estudios de trazado y diseño Geométrico y los Estudios de Detalle, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del Proyecto “Concesión Vías del Nus”, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato’ “7.- El Contrato de Concesión No. 001 de 2016, a la fecha, se encuentra integrado por los siguientes documentos (i) Apéndice Técnico 1 (ii) Apéndice Técnico 2 (iii) Apéndice Técnico 3 (iv) Apéndice Técnico 4 (v) Apéndice Técnico 5 (vi) Apéndice Técnico 6 (vii) Apéndice Técnico 7 (viii) Apéndice Técnico 8 (ix) Apéndice Técnico 9 (x) Apéndice Financiero 1 (xi) Apéndice Financiero 2 (xi) Apéndice Financiero 3 (xii) Contrato Parte General (xiii) Contrato Parte Especial (xiv) Otrosíes 1, 2, 3, 4, 5, 6.
“8.- La Parte General del Contrato define Oferta en los siguientes términos. ‘1.112 ‘Oferta en Etapa de Factibilidad’ ‘Se entenderá como la oferta bajo el esquema de asociación público-privada de Iniciativa Privada entregada por el Originador en Etapa de Factibilidad, en las condiciones establecidas por la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, así como las demás condiciones ofrecidas por el Originador y aceptadas por la ANI en el trámite de la Iniciativa Privada sin aportes ANI.
“9.- Como quedó dicho en el Capítulo de Consideraciones Previas de esta reforma a la demanda como parte de los documentos y estudios entregados por el Originador a la Ani en la Etapa de Factibilidad se encuentra: - Modelo financiero, en hoja de cálculo debidamente detallado y formulado, el cual contiene entre otros: Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones, donde se puede evidenciar el rubro de administración, imprevistos y utilidad, Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones, supuestos financieros y estructura de financiamiento, Estados Financieros, Valoración del Proyecto, Manual de Operación del Usuario del Modelo Financiero, Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta, donde se identifican los actores financieros, operativos y administrativos involucrados.
“10.- La Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria, al celebrar el Contrato 001 de 2016, tomaron y adoptaron como base de la estructura económica del negocio los resultados que arrojó el modelo del Modelo Financiero concertado y aceptado por ANI y Originador al cierre de la Etapa de Factibilidad. Este mismo modelo financiero fue acogido y usado por la Agencia y Vinus S.A.S. para la elaboración y celebración de los Otrosíes 2 y 5 al Contrato de Concesión No. 001 de 2016.
“11.- El modelo del (sic) Modelo Financiero aceptado por ANI y Originador al cierre de la Etapa de Factibilidad se construyó a partir de los siguientes componentes y/o factores: (i) Estudio de Tráfico (ii) Estaciones de Peajes (iii) Estructura Tarifaria (iv) Costos de construcción – Capex- (v) Costos de Operación y Administración – Opex- (vi) Deuda y Servicio de la Deuda (vii) Capital Privado – Equity- (viii) Variables Económicas (ix) Proyecciones en el Plazo Inicial del Contrato.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 30 “12.- En la Parte General del Contrato se encuentran claramente definidos los siguientes conceptos: 1.102 ‘Mes de Referencia’ “Mes en el cual se expresan los valores constantes.
Para efectos del presente Contrato el Mes de Referencia es el que se establece en la Parte Especial. 1.121 ‘Peaje’ “Es la tasa por el uso de la infraestructura que cada usuario del Proyecto debe pagar de acuerdo con la tarifa correspondiente a su categoría vehicular en cada una de las Estaciones de Peaje de acuerdo con la Resolución de Peaje.
El valor del Peaje destinado al Proyecto no incluirá los valores por contribución al Fondo de Seguridad Vial, ni ninguna otra sobretasa o contribución similar que tenga destinación diferente al Proyecto. 1.130 ‘Plazo Inicial del Contrato’ “El plazo Inicial del Contrato transcurrirá entre la Fecha de Inicio y la Fecha en que termine la Etapa de Reversión, a más tardar, al vencerse el Plazo Máximo de la Etapa de Reversión. En la Parte Especial se indicará el Plazo Inicial del Contrato. 1.139 ‘Recaudo de Peaje’ “Corresponde al resultado de multiplicar el tráfico efectivo de las Estaciones de Peaje por la tarifa de cada categoría vehicular para un periodo determinado, neto del impuesto al valor agregado, de los valores por contribución al Fondo de Seguridad Vial, de otra sobretasa o similar que tenga destinación diferente al Proyecto o de otros tributos de orden nacional (si se trata de tributos del orden departamental o municipal, se aplicará lo dispuesto en la Sección 3.17 de esta Parte General) que llegaren a imponerse sobre dicho recaudo con posterioridad a la fecha de presentación de la Oferta o a la aceptación por parte de la ANI de la Oferta en Etapa de Factibilidad que dio origen al Contrato, según corresponda.
El tráfico por categoría de vehículos será verificado por el Interventor. 1.147 ‘Retribución’ “Se refiere a la contraprestación económica a la que tiene derecho el Concesionario en los términos de la Sección 3.1 de esta Parte General. El reconocimiento de la Retribución –y de la Compensación Especial, cuando sea aplicable– se realizará mediante los traslados entre las subcuentas del Patrimonio Autónomo a los que se refiere dicha Sección. En el caso en que el Concesionario decida instrumentar mecanismos de financiación a través de uno o varios Patrimonios Autónomos-Deuda, incluido el mecanismo previsto en el Apéndice Financiero 2, el reconocimiento de la Retribución se realizará mediante el traslado de las subcuentas del Patrimonio Autónomo que correspondan, de conformidad con este Contrato, a dicho(s) Patrimonio(s) Autónomo(s)-Deuda.
El reconocimiento de la Retribución –y de la Compensación Especial, cuando sea aplicable– también se podrá efectuar mediante el traslado de recursos directamente a los Cesionarios Especiales, tal y como se prevé en el Apéndice Financiero 2. 1.55 ‘Estaciones de Peaje’ “Son las instalaciones existentes y/o por instalar o reubicar para el recaudo de los Peajes y respecto de las cuales el Concesionario deberá cumplir las obligaciones descritas en los Apéndices Técnicos, así como cualquier otra obligación prevista en el presente Contrato.
Las Estaciones de Peaje incluyen los Predios donde queden situadas, los cuales deberán ser adquiridos, en caso de ser necesario, por el Concesionario a favor de la ANI, si a ello hubiere lugar. 1.174 ‘VPIP’ Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 31 “Es el valor presente al Mes de Referencia del Recaudo de Peaje, aceptado por la ANI de acuerdo con el ofrecimiento hecho por Concesionario siguiendo las reglas del Proceso de Selección u ofrecido por el Originador y aceptado por la ANI en el trámite de la Iniciativa Privada.
El monto de VPIP se señala en la Parte Especial. “13.- la Sección II, 2.1 del Apéndice Técnico 1 -Alcance del Proyecto- dispone: ‘2.1. Descripción (…) ‘(f) Esta Concesión, prevé la explotación de 5 estaciones de peaje; 5 existentes en el corredor (Niquia, Trapiche, Cabildo (Estación de Peaje de control de Trapiche), Pandequeso y Cisneros), de los cuales 4 de ellas permanecerán en sus ubicaciones originales, y solamente una (1) será ampliada (por condición de la nueva geometría de la vía) – la Estación de Peaje Cisneros- cuando entre en operación el Túnel de la Quiebra.
En este proyecto no se construirá ninguna estación nueva de peaje, sin embargo, para evitar el desvió de tráfico de carga por la vía del nordeste, se tiene previsto que la ANI y el MINISTERIO DE TRANSPORTE o LA GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, expidan una resolución de restricción de carga para las categorías V, VI y VII en la vía Porcesito – la cortada – Yolombo – Yali – Vegachi – El Tigre – Remedios (Troncal del Nordeste). ‘(g) Las estaciones de peaje recaudarán el 100% del tráfico en ambos sentidos de los vehículos que transitan por los puntos establecidos.
Y los usuarios pagarán las tarifas establecidas por la ANI de acuerdo a la clasificación por categorías según la resolución de tarifas expedida por el Ministerio de Transporte para este proyecto. (…) “14.- La Sección II, 2.3 del Apéndice Técnico 1 -Alcance del Proyecto- regula los aspectos atinentes a las Estaciones de Peaje existentes en el Proyecto, vale decir, ubicación, sentido de cobro, tarifas y categorías de los vehículos así: *Decreto 3496 del 26 de diciembre de 2012, de la Gobernación de Antioquia para el año 2013. *No incluye FSV y no se está cobrando por ser una concesión de la Gobernación de Antioquia.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 32 “15.- El modelo financiero aceptado por la Partes al cierre de la Etapa de Factibilidad previó que, a partir del estudio de tráfico, las Estaciones de Peaje y la Estructura Tarifaria en el contempladas, el recaudo de la Estación de Peaje Niquia correspondería al 17.60 % del total del recaudo.
“16.- La Sección III, 3.6 de la Parte Especial del Contrato de Concesión, en punto de la fecha de entrega de las Estaciones de Peaje existentes, dispone: ‘3.6 Estaciones de Peaje ‘(a) El Proyecto contará con cinco (5) Estaciones de Peaje existentes en el corredor (Siendo estas las ‘estaciones de: Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros), las cuales permanecerán en sus ubicaciones originales.
(…) ‘(c) Las Estaciones de Peaje serán entregadas según se describe a continuación: ‘Las Estaciones de Peaje existentes en el Sistema Vial Bello-Porcesito serán entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la Infraestructura, una vez esta Infraestructura se encuentre disponible. La fecha estimada de entrega de la Estaciones de Peaje es sigue la siguiente: (…)’ “17.- La Agencia Nacional de Infraestructura y Vinus S.A.S. mediante Otrosí No. 5 de agosto de 2021 modificaron la fecha de entrega de las Estaciones de Peaje así: ‘CLAUSULA QUINTA – Modificar parcialmente la Sección 3.6 (c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión 001 de 2016, así: ‘Sección 3.6 (c) Estaciones de Peaje ‘(c) Las Estaciones de Peaje serán entregadas según se describe a continuación: ‘Las Estaciones de Peaje existentes en el Sistema Vial Bello-Porcesito serán entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la Infraestructura, una vez esta Infraestructura se encuentre disponible.
La fecha estimada de entrega de la Estaciones de Peaje será la siguiente: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 33 “18.- A la fecha de radicación de esta demanda la Agencia Nacional de Infraestructura NO ha entregado a la Concesionaria la Estación de Peaje Niquia conforme fue acordado en el Otro sí No. 5 de 2021.
“19.- La no entrega de la Estación de Peaje Niquia por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura a Vinus S.A.S., en la fecha acordada en el Otrosí No. 5, constituye un incumplimiento grave de las obligaciones a su cargo. “20.- La afectación generada en el ingreso por la no entrega de la Estación de Peaje Niquia a la fecha de presentación de esta demanda, con corte a 10 de mayo de 2022- representa la suma de $24'077'701'745 pesos del mes de referencia y su no recibo rompe la ecuación económica del contrato.
“21.- La afectación en el ingreso que se generará por la no entrega de la Estación de Peaje Niquia desde el 12 de mayo de 2022 hasta la finalización del plazo inicial del contrato representa la suma de $421'052'123'787 pesos del mes de referencia y su no recibo rompe la ecuación económica del contrato. “22.- La afectación que genera la no entrega de la Estación de Peaje Niquia en el recaudo de peajes impide que el Concesionario obtenga el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP $1.341.137.452. 328.oo de Pesos del Mes de Referencia pactado en la Parte Especial del Contrato dentro del plazo inicial del Contrato.42 “23.- El incumplimiento de la obligación de entrega de la estación de peaje Niquia, a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, el 2 de agosto de 2021, generó el rompimiento de la ecuación financiera del Contrato por cuanto el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP pactado en la Parte Especial del Contrato por valor de $1.341.137.452. 328.oo de Pesos del Mes de Referencia no se obtendrá dentro del Plazo inicial del Contrato (30 años) y por ende la TIR Real pactada del 8.22686% se vería reducida a 6.31038%.
“22.- (sic) La Sección XIII, 13.1 (b) (c) de la Parte General del Contrato dispone en punto de la ecuación del Contrato lo que sigue: ‘(b) Lo anterior no impide que, ante la ocurrencia de riesgos que i) no hayan sido previstos en el Contrato y, ii) aunque no hayan sido expresamente previstos, no correspondan a aquellos que por la naturaleza de las obligaciones del Concesionario estén asignados a éste; pueda proceder el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando el riesgo, además de ser imprevisto e imprevisible, y no imputable al Concesionario, tenga las características de gravedad, anormalidad y magnitud para que proceda dicho restablecimiento, de conformidad con la Ley Aplicable. ‘(c) La ANI asume el costo de los riesgos expresamente asignados a la ANI, y del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, en los términos previstos en el Contrato.’ “23.- (sic) La Sección III, 3.2 de la Parte General del Contrato regula los mecanismos de restablecimiento de la ecuación económica del contrato para aquellos casos en que se activen riesgos cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura.
“24.- (sic) Los mecanismos a que alude el hecho anterior se encuentran regulados en los siguientes términos: ‘3.2 Compensación por Riesgo ‘(a) El derecho económico a la Compensación por Riesgo del Concesionario se iniciará a partir de la suscripción del Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo, originada por la materialización de Riesgos por Sobrecosto y/o Menor Recaudo durante la vigencia del Contrato.
La suscripción del Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo 42 Nota al pie de la reforma de la demanda: “6. Recuérdese que el VPIP pactado en la Parte Especial del Contrato es de $1.341.137.452.328 pesos de diciembre de 2013 y que el Plazo Inicial del Contrato es de 30 años” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 34 cuando sea aplicable, de conformidad con este Contrato, dará lugar a la causación de la Compensación por Riesgo, sin que ello implique per se el reconocimiento económico mediante el traslado de los recursos de las Subcuentas ANI destinadas para este fin a la Cuenta Proyecto.
Será por cuenta y riesgo del Concesionario la obtención o no de dicho Valor del Riesgo Materializado en las condiciones pactadas en el Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo. ‘(b) Mecanismos para la Compensación por Riesgos por Sobrecosto. Los mecanismos para el reconocimiento de la Compensación por Riesgo de sobrecosto a favor del Concesionario, cuando sean aplicables, serán los siguientes y en este mismo orden: ‘(i) Subcuentas Excedentes ANI.
Durante toda la ejecución del Proyecto se deberá revisar la disponibilidad de este mecanismo antes de aplicar alguno de los siguientes mecanismos en el orden aquí indicado. ‘(ii) VPIPrcpm. corresponde al mecanismo para compensar Riesgos por Sobrecosto mediante ampliación de plazo. ‘(iii) VPIPrctm. corresponde al mecanismo para compensar Riesgos por Sobrecosto mediante el incremento real de tarifas. ‘(iv) Reducción del Alcance del Proyecto. ‘(v) Las Partes podrán establecer mecanismos adicionales de Compensación por Riesgo, siempre y cuando los mismos no impliquen el desembolso de recursos públicos. ‘(c) Mecanismos para la Compensación por Riesgos por Menor Recaudo.
Los mecanismos para el reconocimiento de la Compensación por Riesgo de Menor Recaudo a favor del Concesionario, cuando sean aplicables, serán los siguientes y en este mismo orden: ‘(i) Subcuentas Excedentes ANI. Durante toda la ejecución del Proyecto se deberá revisar la disponibilidad de este mecanismo antes de aplicar alguno de los siguientes mecanismos en el orden aquí indicado. ‘(ii) VPIPrrtm, corresponde al mecanismo para compensar Riesgos por Menor Recaudo mediante el incremento real de tarifas. ‘(iii) Las Partes podrán establecer mecanismos adicionales de Compensación por Riesgo, siempre y cuando los mismos no impliquen el desembolso de recursos públicos.
(…)’ “25.- (sic) Dentro de los riesgos asignados a la Agencia en la Sección XIII, 13.2 de la Parte General del Contrato NO se incluyó ni reguló como riesgo el incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia consistente en entregar a la Concesionaria en la oportunidad pactada las Estaciones de Peaje existentes a la firma del contrato, por tanto, los mecanismos previstos en el Contrato de Concesión para el restablecimiento de la ecuación económica no aplican en frente de tal incumplimiento.
“26.- (sic) Entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Vinus S.A.S. se han adelantado reuniones en las que se han discutido las afectaciones que ha generado a los ingresos del Proyecto la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia, mismo que las consecuencias que acarrea tal incumplimiento sobre la ecuación económica del contrato –su rompimiento.
“27.- (sic) Pese a lo anterior la Agencia Nacional de Infraestructura no ha actuado la entrega de la Estación de peaje Niquia como tampoco ha adoptado las medidas idóneas y necesarias para reconocer y pagar a Vinus S.AS. las sumas de dinero representativas del menor ingreso de Peajes causadas por la NO entrega de la menciona Estación. “28.- (sic) La Sección XV, 15.2 (a) de la Parte General del Contrato prevé que ‘Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 35 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.’ “29.- (sic) La Concesionaria ha decidido incoar demanda arbitral en los términos fijados en la Sección XV, 15.2 del Contrato de Concesión 001 de 2016 con miras a que el Tribunal decida lo que en derecho corresponda respecto del rompimiento de la ecuación contractual, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, y la correspondiente obligación de restablecerla.”43 3.
La respuesta de la ANI a los hechos relacionados en la demanda reformada: Igualmente el Tribunal considera pertinente transcribir la respuesta de la Entidad Convocada a las hechos soporte de las pretensiones que se relacionaron en la demanda reformada: “El pronunciamiento respecto de los hechos se hará siguiendo la numeración utilizada por el apoderado de la parte convocante en su reforma a la demanda: “1.
Es cierto, la sociedad Estructura Plural Vías del Nus S.A.S. – VINUS, conformada por las sociedades enlistadas en el presente hecho, con observancia de la Ley 1508 de 2012, en calidad de originador presentó una propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada para ejecutar el Proyecto “Concesión Vías del Nus” que tiene por objeto “Realizar estudios y diseños, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del Nus”, la cual una vez evaluada en Etapa de Factibilidad se le otorgó concepto de viabilidad por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura el 1 de octubre de 2015 mediante Comunicación Rad.
Salida 2015-702-02-3097- 1, por cumplir con los requisitos exigidos por la Ley. “2. Es cierto, surtida la Etapa de Factibilidad se le otorgó concepto de viabilidad por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura el 1 de octubre de 2015 mediante Comunicación Rad. Salida 2015-702-02-3097-1, por cumplir con los requisitos exigidos por la Ley, adicionalmente en dicha comunicación la ANI, indicando además el monto aceptado como valor de los Estudios realizados por el Originador y su forma de pago, así como las condiciones adicionales bajo las cuales la Entidad acepta la Iniciativa Privada, tales como, capacidad financiera, jurídica, presentación de la garantía de seriedad de la oferta.
“Es pertinente tener en cuenta que la mencionada concesión corresponde a un proyecto de App de Iniciativa Privada presentado por la ESTRUCTURA PLURAL VIAS DEL NUS S.A.S. – VINUS como originador del proyecto y a quien de conformidad al procedimiento previsto en la Ley 1508 de 1012 y sus decretos reglamentarios en su condición de Originador le fue adjudicado la ejecución del mismo, tal y como consta en Resolución No. 2018 de 2015.
“En ese orden de ideas una vez agotadas las etapas de Prefactibilidad y Factibilidad establecidas en la normatividad vigentes, y efectuada la revisión por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, de los aspectos Técnicos, Financieros y Jurídicos, entre otros, del proyecto; se consideró que la iniciativa presentada cumplía con los requerimientos establecidos para ello, por lo que mediante comunicación 2015702023097-1 del 1 de Octubre de 2015, la ANI dio VIABILIDAD a la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada sin desembolso de recursos públicos.
“Tal y como lo manifiesta en este hecho el convocante, se procedió a remitir la Minuta del Contrato Parte General y Parte Especial junto con sus respectivos anexos y Apéndices, indicando con claridad cuáles son los documentos que hacen parte del Contrato de concesión, así: “1. Contrato Parte General “2. Contrato Parte Especial 43 Demanda reformada, p. 18 a 28 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 36 “3.
Apéndice Técnico 1: Alcance del Proyecto. “4. Apéndice Técnico 2: Condiciones para la Operación y el Mantenimiento. “5. Apéndice Técnico 3: Especificaciones Generales. “6. Apéndice Técnico 4: Indicadores de Disponibilidad, Seguridad, Calidad y Nivel de Servicio “7. Apéndice Técnico 5: Interferencias con Redes. “8. Apéndice Técnico 6: Gestión Ambiental.
“9. Apéndice Técnico 7: Gestión Predial. “10. Apéndice Técnico 8: Gestión Social. “11. Apéndice Técnico 9: Plan de Obras. “12. Apéndice Financiero 1. Información Financiera. “13. Apéndice Financiero 2. Cesión Especial de la Retribución. “14. Apéndice Financiero 3. Garantías y Seguros. “3. Es cierto, mediando Comunicación con radicado ANI N° 20154090631972 del 1 de octubre de 2015, el representante Común de la Estructura Plural denominada ‘VÍAS DEL NUS – VINUS’, manifestó su aceptación a las condiciones adicionales bajo las cuales la Entidad acepta la Iniciativa Privada.
“Ahora bien, de conformidad con la Sección 2.6 de la Parte General del Contrato de Concesión No.001 de 2016, la Convocante declara su aceptación incondicional así: ‘(v) Aceptación del Contrato: el Concesionario ha leído cuidadosamente los términos del Contrato, Parte General y Parte Especial, sus Apéndices y Anexos y demás documentos que hacen parte del mismo, hizo los comentarios que a su juicio fueron necesarios y con la presentación de la Oferta o de la Oferta en Etapa de Factibilidad, y/o aceptación de las condiciones establecidas por la ANI en la aceptación de la Oferta en Etapa de Factibilidad, según sea el caso, determinó que las modificaciones que se efectuaron por parte de la ANI durante el Proceso de Selección fueron adecuadas y suficientes para atender sus inquietudes.
Declara así́ mismo, que en los términos de la Ley 1508 de 2012 y del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en general de las normas y principios aplicables a la contratación pública, puso en conocimiento de la ANI aquellos apartes que a su juicio no eran claros y acepta que tales apartes fueron debidamente aclarados de manera que en el presente Contrato no existen apartes confusos ni contradicciones o de existirlos, están claramente solucionados con base en los criterios y reglas de interpretación contenidos en el mismo Contrato.
El Concesionario declara que acepta los términos y condiciones del Contrato en la medida en que los ha estudiado, y ha valorado con la diligencia necesaria el costo que implica el cumplimiento cabal, oportuno y conforme a los términos del Contrato, de la totalidad de las obligaciones y de la asunción de los riesgos previstas en el Contrato, sus Apéndices y Anexos.
Particularmente, declara que ha efectuado una valoración de los riesgos a su cargo conforme a los términos del presente Contrato y acepta dicha asunción de sus efectos favorables y desfavorables sin limitación alguna.’ “4. Es cierto, obtenido el concepto de viabilidad mencionado en los hechos anteriores y al no recibir ninguna manifestación de interés dentro del plazo fijado para tal efecto, el Proyecto de Asociación Público-Privada ‘Concesión Vías del Nus’ fue ‘adjudicado’ al Originador del proyecto Promesa de Sociedad Futura Concesión Vías del Nus – Vinus S.A.S. mediante la Resolución 2018 del 3 de diciembre de 2015.
“5. Es cierto, lo relatado en este hecho puede corroborarse con un Certificado de existencia y Representación de la sociedad Concesión Vías del Nus S.A.S. – VINUS S.A.S. “6. Es cierto, el Contrato de Concesión N° 001 de 2016 se suscribió entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesión Vías del Nus S.A.S. – VINUS S.A.S. el 25 de enero de 2016, cuyo objeto se encuentra descrito en el Capítulo II ‘Aspectos Generales del Contrato’ numeral 2.1. de la Parte General del Contrato, así: ‘El presente Contrato de concesión bajo un esquema de asociación público-privada de Iniciativa Privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.
El alcance físico se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1’ “Ahora bien, por remisión expresa de la Parte General del Contrato, el alcance de este está descrito en el Capítulo III “Aspectos Generales” numeral 3.2. literal (a): Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 37 ‘De conformidad con el Objeto del Contrato dispuesto en la Parte General de este Contrato el Alcance del Contrato corresponde a la elaboración de los estudios de trazado y diseño Geométrico y los estudios de Detalle, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del Proyecto “Concesión Vías del Nus”, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato.’ “7.
Es cierto, el Contrato de concesión N° 001 de 2016 está integrado por los documentos contractuales aquí mencionados, lo que ratifica lo manifestado en este escrito en cuanto a que el modelo financiero no hace parte del Contrato de concesión N° 001 de 2016, no es vinculante entre las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto.
“8. No es un hecho, se trata de la transcripción de un acápite del Contrato de concesión N° 001 de 2016, por lo que nos atenemos al tenor literal de este. “9. Es cierto, el Originador entregó el Modelo financiero como parte de los documentos y estudios entregados a la ANI en la Etapa de Prefactibilidad. “10 a 11. No son hechos, se trata de afirmaciones propias del demandante, no se encuentra en ningún documento contractual lo manifestado en este hecho, aunado a que el modelo financiero no hace parte del Contrato de concesión N° 001 de 2016, no es vinculante entre las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto, la ANI no concertó el modelo financiero con el Originador, este lo presenta como parte de su propuesta en cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma en la Etapa de Prefactibilidad.
“Ahora bien, todos los componentes mencionados en estos hechos hacen parte de los insumos que debían entregarse en la estructuración del proyecto, en su etapa de factibilidad conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, así: ‘(…) En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. ‘Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto. ‘En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.
En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada (…)’ ‘Adicional a lo anterior, es pertinente indicar que especialmente en lo que se refiere a la Estación de Peaje de Niquía, las partes mediante Otrosí N° 5 no acudieron, usaron o reconocieron la vinculatoriedad del Modelo Financiero, sino que por el contrario, en la Cláusula 5 del precitado Otrosí, las partes dispusieron que la Estación de Peaje de Niquía sería entregado el 2 de agosto de 2021, y específicamente para los reconocimientos económicos derivados de ese desplazamiento en el tiempo, en esa oportunidad las partes reconocieron que la verdadera estimación del tráfico no pende o se encuentra rígidamente ligada con el modelo financiero elaborado por el Concesionario en la etapa precontractual, especialmente porque esa valoración no es más que eso, un estimado, una expectativa y naturalmente una determinación que, puede no corresponder con el tránsito real que se presenta en las rutas del proyecto.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 38 ‘Es preciso reiterar, que el modelo financiero no es un documento vinculante ni es contractual, la ANI no conoce los componentes que uso el Originador, hoy Concesionario para realizar su modelo financiero para la propuesta de Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada para ejecutar el Proyecto ‘Concesión Vías del Nus’.
“12 a 14. No son hechos, se tratan de transcripciones de acápites del Contrato de concesión N° 001 de 2016, por lo que nos atenemos al tenor literal de los mismos. “15. No es un hecho, es una afirmación propia del demandante, no se encuentra en ningún documento contractual lo manifestado en este hecho, aunado a que el modelo financiero no hace parte del Contrato de concesión N° 001 de 2016, no es vinculante entre las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto, aclarando nuevamente que la ANI y el Originador no concertaron el modelo financiero del Proyecto, se desconoce cuáles fueron los elementos usados por el Originador para llegar a su modelo financiero.
“Sin embargo, y para efecto de claridad es necesario advertir que, en las definiciones del Contrato de Concesión se dispuso que la retribución de VINUS dependería exclusiva y excluyentemente de lo efectivamente recaudado: ‘1.139 ‘Recaudo de Peaje’ ‘Corresponde al resultado de multiplicar el tráfico efectivo de las Estaciones de Peaje por la tarifa de cada categoría vehicular para un periodo determinado, neto del impuesto al valor agregado, de los valores por contribución al Fondo de Seguridad Vial, de otra sobretasa o similar que tenga destinación diferente al Proyecto o de otros tributos de orden nacional (si se trata de tributos del orden departamental o municipal, se aplicará lo dispuesto en la Sección 3.17 de esta Parte General) que llegaren a imponerse sobre dicho recaudo con posterioridad a la fecha de presentación de la Oferta o a la aceptación por parte de la ANI de la Oferta en Etapa de Factibilidad que dio origen al Contrato, según corresponda.
El tráfico por categoría de vehículos será́ verificado por el Interventor. ‘1.46 ‘Derecho de Recaudo’ ‘Es el conjunto de derechos que serán cedidos por la ANI al Concesionario, que se enlistan en el Apéndice Técnico 1 y cuyo producto generará el Recaudo de Peaje que será́ utilizado por la ANI como fuente de recursos para efectos del desembolso de la Retribución del Concesionario, en los términos y condiciones señalados en el presente Contrato y, en particular, en la Sección 3.4 de esta Parte General. ‘1.174 ‘VPIP’ ‘Es el valor presente al Mes de Referencia del Recaudo de Peaje, aceptado por la ANI de acuerdo con el ofrecimiento hecho por Concesionario siguiendo las reglas del Proceso de Selección u ofrecido por el Originador y aceptado por la ANI en el trámite de la Iniciativa Privada.
El monto de VPIP se señala en la Parte Especial.’ “Es ostensible que, el recaudo y naturalmente la retribución del contratista es un elemento coligado al número de vehículos que efectivamente pasan por una estación de peaje particular, no por las estimaciones que otrora se formularon. “Adicional a lo anterior, es pertinente indicar que especialmente en lo que se refiere a la Estación de Peaje de Niquía, las partes mediante Otrosí N° 5 no acudieron, usaron o reconocieron la vinculatoriedad del Modelo Financiero, sino que por el contrario, en la Cláusula 5 del precitado Otrosí, las partes dispusieron que la Estación de Peaje de Niquía sería entregado el 2 de agosto de 2021, y específicamente para los reconocimientos económicos derivados de ese desplazamiento en el tiempo, en esa oportunidad las partes reconocieron que la verdadera estimación del tráfico no pende o se encuentra rígidamente ligada con el modelo financiero elaborado por el Concesionario en la etapa precontractual, especialmente porque esa valoración no es más que eso, un estimado, una expectativa y naturalmente una determinación que, puede no corresponder con el tránsito real que se presenta en las rutas del proyecto.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 39 “El Contrato de Concesión No. 001 de 2016 indica un valor de VPIP ‘Valor Presente al Mes de Referencia del Recaudo de Peaje’ global para el proyecto, mas no determina unos porcentajes de recaudo por estación; como en este caso particular de la Estación de Peaje de Niquia.
Lo cierto es que: i) Según las definiciones de VPIP y de derecho de recaudo del proyecto, el Concesionario tendría una prestación sobre el ingreso efectivamente obtenido, esto es, aquel que pasara por las casetas del proyecto ii) La propuesta y naturalmente, el valor del Contrato se definió indivisiblemente, es decir, que la totalidad del ingreso del Concesionario se calcula con el ingreso de todas las estaciones de peaje y no según el ingreso de cada una de estas.
“16 a 17. No son hechos, se tratan de transcripciones de acápites del Contrato de concesión N° 001 de 2016, por lo que nos atenemos al tenor literal de los mismos. “Las declaraciones solicitadas en las pretensiones décima y décima primera atienden a la realidad contractual del Contrato de concesión N° 001 de 2016. Pues en un principio la Sección III, 3.6 (a) de la Parte Especial del Contrato de Concesión previa que las Estaciones de Peaje (i) Niquia (ii) Trapiche y (iii) Cabildo debían ser entregadas el 2 de mayo de 2021 a Vinus S.A.S. por parte de la Agencia Nacional de infraestructura.
“Sin embargo, es necesario poner de presente que lo anterior fue modificado mediante el Otrosí N° 5 de 11 de agosto de 2021, así: ‘CLAUSULA QUINTA – Modificar parcialmente la Sección 3.6 (c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión 001 de 2016, así: Sección 3.6 (c ) Estaciones de Peaje ‘(c) Las Estaciones de Peaje serán entregadas según se describe a continuación: ‘Las Estaciones de Peaje existentes en el Sistema Vial Bello-Porcesito serán entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la Infraestructura, una vez esta Infraestructura se encuentre disponible.
La fecha estimada de entrega de la Estaciones de Peaje será la siguiente: “Lo anterior no implica allanarse a ninguna pretensión de las alegadas por el demandante. “Es menester traer a colación que como justificación del Otrosí 5, se indicó en los antecedentes, que con ocasión de la Pandemia declarada por la OMS en marzo de 2020, y la emergencia sanitaria declarada en Colombia, se decretaron exenciones de peaje entre el 26 de marzo de 2020 y 31 de mayo de 2020, por lo cual la Gobernación de Antioquia informó la necesidad de postergar el plazo de entrega de la infraestructura en el marco del contrato N° 97-CO-20-1738, para recuperar el recaudo dejado de percibir.
“Al respecto, indican los considerandos 28 y 30 del mencionado Otrosí No. 5: ‘28. Que los efectos de la no entrega de la totalidad de infraestructura correspondiente a la Unidad Funcional 6 del Proyecto, incluidas las estaciones de peaje Niquía, trapiche y cabildo en la fecha señalada en el Contrato esto es, 2 de mayo de 2021, son circunstancias que no se encuentran reguladas en el contrato de concesión. ‘( …) 30.
Que, en consonancia con lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no se encuentra regulado el pago de la Compensación a cargo de la ANI por menor recaudo como consecuencia de las demora en la entrega de la infraestructura asociada la Unidad Funcional 6 del proyecto y los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo, objeto del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 suscrito entre la Agencia (INCO) y el Departamento Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 40 de Antioquia, se hace necesario definir las condiciones mediante las cuales la ANI reconocerá esta afectación al Concesionario”.
(subrayas y negrillas fuera del texto original). “Por lo anterior y en consonancia con lo acordado entre la ANI y la Gobernación de Antioquia, se suscribió por ‘mutuo acuerdo entre las partes’, esto es ANI y Concesionario, el otrosí No. 5, con el fin de mantener una coherencia con la realidad expuesta, así como el mantenimiento de la ecuación contractual del contrato, considerando la entrega de la infraestructura prevista para 2 de mayo de 2021 y postergada para 2 de agosto de 2021.
“Finalmente la Clausula Décima Quinta del citado otrosí indicó en relación con los riesgos ‘El presente Otrosí No. 5 no conlleva modificación del esquema de asignación de riesgos consignados en el Contrato de Concesión y sus modificatorios’. “Al respecto hay que adicionar que, al momento de la suscripción del mencionado otrosí, no se recibió de parte del Concesionario salvedad adicional alguna, sino que por el contrario el documento fue suscrito por mutuo acuerdo entre las partes.
“18. Es cierto, la Agencia Nacional de Infraestructura a la fecha no ha hecho entrega de la Estación de Peaje de Niquía, de acuerdo con lo acordado en el Otrosí N° 5, no obstante, es menester dejar claridad que las razones de la no entrega no le son imputables a la Entidad, pues la misma se encontraba bajo la administración de la Gobernación de Antioquía, la cual no le ha entregado la infraestructura a la ANI.
“Sobre el particular, es necesario indicarle al H. Tribunal que las estaciones de Peaje que en este momento integran el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 fueron entregadas a la Gobernación de Antioquia a través del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 suscrito entre el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías y el Departamento de Antioquia.
“Para administrar la infraestructura que ahora integra el proyecto vial “Concesión Vías del Nus”, la Gobernación de Antioquia celebró el Contrato de Concesión N° -CO- 20-1738 con la sociedad Concesionaria Hato Vial S.A.S., en el desarrollo de dicho convenio interadministrativo, el 23 de marzo de 2021 la autoridad administrativa departamental le solicitó a la ANI postergar la fecha de reversión de la infraestructura así: ‘Postergar la fecha de terminación del Convenio Interadministrativo N° 005 de 1996 y a su vez la fecha reversión del Contrato de Concesión N° 97-CO- 20-1738 con el fin de percibir el recaudo de las estaciones de peajes Niquía, Trapiche y Cabildo hasta el 31 de agosto de 2021 teniendo en cuenta el recaudo dejado de percibir en dichas estaciones de peaje entre el 26 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2020, y por el menor nivel de tráfico en relación con lo estipulado en el modelo financiero del contrato entre el 1 de junio de 2020 y el 31 de agosto de 2020’ “La Agencia se pronunció frente a lo solicitado por la Gobernación de Antioquia, a través del oficio con radicado de salida ANI N° 20213110108341 del 15 de abril de 2021, en el cual se indicó que la fecha máxima de prórroga de entrega de la infraestructura sería el 2 de agosto de 2021: ‘De acuerdo con los diferentes ejercicios de carácter técnico y financiero efectuados en la Entidad y desarrollados en conjunto con el Concesionario Vías del Nus, se pudo identificar que sólo resulta posible postergar la entrega de los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo, con fecha máxima de recibo y entrega de la infraestructura para el día 2 de agosto de 2021. ‘Así las cosas, resulta necesario llevar a cabo la correspondiente modificación al convenio interadministrativo No. 005 de 1996 así como ejecutar los trámites respectivos tendientes a la entrega de la infraestructura para dicha fecha, razón por la cual, de acuerdo con lo convenido en la reunión del 26 de marzo de 2021, la Entidad se encuentra en disposición de llevar a cabo la proyección del modificatorio No. 7 al Convenio Interadministrativo y proceder con los tramites respectivos al interior de la Agencia.’ “Como consecuencia de lo anterior, la ANI y la Gobernación de Antioquia suscribieron la modificación N° VII al Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 en el cual se extendió el periodo de administración de las estaciones de peaje hasta el 1 de agosto de 2021: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 41 ‘CLÁUSULA PRIMERA.
Modificar la Cláusula PRIMERA – OBJETO de la modificación VI del convenio interadministrativo 0005 de 1996, en el sentido de extender el período de administración de la vía hasta el 1 de agosto de 2021 a cargo de la Gobernación de Antioquia contenido en el numeral 1.3., la cual quedará de la siguiente manera: ‘1.3 Extender el periodo de administración de la vía hasta el 1 de agosto de 2021 a cargo de la Gobernación de Antioquia y la transferencia de los valores que se recauden en las estaciones de peaje tal como a continuación se describe: (…)’ “Sin embargo, llegada la fecha de 1 de mayo de 2021 la Estación de Peaje de Niquía fue quemado en el marco de las protestas sociales que se estaban desarrollando en el país44, situación que imposibilitó material y jurídicamente la entrega de dicha estación, lo cual en ninguna circunstancia o concepto puede serle imputable a la ANI, toda vez que al momento en que la caseta fue destruida se encontraba bajo la operación y administración de la Gobernación de Antioquia.
“A la fecha, la Agencia Nacional de Infraestructura se encuentra ante la imposibilidad de realizar la entrega de la Estación de peaje. “19. No es cierto, la Agencia Nacional de Infraestructura no ha incumplido gravemente sus obligaciones contractuales contraídas en el Contrato de concesión N° 001 de 2016, tal y como se indicó en el hecho anterior, la no entrega del peaje de Niquía NO responde a un hecho que pueda serle imputado a esta parte y mucho menos a título de incumplimiento.
“Sobre el particular, resulta central recordar que en diferentes oportunidades la Interventoría del Proyecto CONSORCIO SERVINC – VQM le ha solicitado a la Gobernación de Antioquia proceder con la reparación y entrega del peaje en las condiciones pactadas en el Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996: “El peaje Niquía iba a ser entregado por la Gobernación de Antioquia el 2 de agosto de 2021, sin embargo, en los hechos ocurridos en el marco del paro nacional del 28 de abril de 2021, fue vandalizado y quemado el 2 de mayo de 2021.
Como se indicó en líneas superiores, no ha sido posible reactivar su cobro que para esa fecha era de $2700 pesos, lo que hace material y jurídicamente imposible recibir de la Gobernación de Antioquia la infraestructura de la Estación de peaje de Niquía y hacer la respectiva entrega al concesionario. 44 Nota al pie de la Contestación a la demanda reformada: “20. https://www.rcnradio.com/colombia/antioquia/quemaron-las- oficinas-del-peaje-de-niquia-en-bello-antioquia Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 42 “Es importante destacar que durante el proyecto de HATOVIAL se presentaron importantes choques con la comunidad en tal medida que mediante acta de acuerdo del 24 de junio de 2009 suscrita entre Gobernación de Antioquia y HATOVIAL se estableció exención de pago a vehículos de servicio público del Valle de Aburrá Norte.
“En igual sentido, falta a la lealtad contractual manifestar que se ha constituido un incumplimiento flagrante de las obligaciones asignadas a este extremo procesal cuando VINUS conoce que la imposibilidad de entregar la estación de peaje no ha respondido a un comportamiento imputable a la Agencia sino a las múltiples dificultades sociales y el contexto político que han rodeado el proyecto y, en especial los peajes que lo conforman.
“Frente a este aspecto, será necesario señalar que desde inicios del año 2020 varios actores tomaron la iniciativa de solicitar el desmonte de los peajes del Valle de Aburrá teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión N° 97-CO- 20-1738 con la sociedad Concesionaria Hato Vial S.A.S. y la Gobernación terminaba en el año 2021: i) A través del oficio radicado ANI No. 20204090127822 del siete (7) de febrero de 2020 la Gobernación de Antioquia remitió la solicitud de traslado de las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo que hacían parte del alcance de la concesión No. 97-CO-20-1738, Hatovial SAS., realizada por comunidad del municipio de Barbosa en los siguientes términos: ‘(…) Al Departamento de Antioquia llegó solicitud de un grupo de ciudadanos del municipio de Barbosa denominados No Peajes Barbosa', solicitando se traslade las estaciones de Peaje Trapiche y Cabildo ubicadas en el Municipio de Girardota, las cuales hacen parte del Proyecto Desarrollo Vial del Aburré norte, Contrato de concesión No. 97-CO-20-1738, suscrito entre el departamento de Antioquia y el Área metropolitana del Valle de Aburré como concedentes y Hatovial S.A.S. como Concesionario. ‘La comunidad argumenta entre otros, que las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo, bloquean el desarrollo del municipio de Barbosa, además que dicha comunidad ya ha citan su traslado al sector de pradera después del ingreso al casco urbano del municipio. ‘Por lo anterior en manera comedida, trasladamos la inquietud de la comunidad para su análisis y pronunciamiento, teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión No. 97-CO20- 1738 (Hatovial SAS) suscrito entre el departamento de Antioquia y el Ama metropolitana del Valle Aburrá cómo concedentes y Hatovial S.A.S. como Concesionarios, el cual culmina su plazo el 14 de abril del año 2021, fecha en la cual se deberá entregar este proyecto a la ANI quien estructuró el contrato de Concesión No. 001- 2016, Vías del NUS, teniendo en cuenta el recaudo y el tráfico de las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo en el lugar donde hoy se encuentran ubicadas, por lo tanto se requiere su concepto en cuanto si es viable o no considerar trasladar estas estaciones a otro lugar (…)’ ii) Igualmente, con el oficio ANI No. 20204090248902 del 9 de marzo de 2020, el área metropolitana del Valle de Aburrá solicitó a la ANI: ‘(…) En virtud de todo lo expuesto se solicita realizar las gestiones para la conformación de una mesa de trabajo con el Ministerio de Transporte, con el fin de buscar alternativas que permitan entender las afectaciones que los peajes causarían al desarrollo social y político de ese Municipio, y buscar alternativas que mitiguen la afectación a los residentes en los municipios de Copacabana, Girardota y Barbosa (…)’ iii) Posteriormente, a través del comunicado ANI No. 20214090363882 del 5 de abril de 2021 el comité no peajes Barbosa refirió en su invitación a reunión: ‘(…) Esperamos su apoyo e intervención con la siguiente temática: ‘1.
Lo que ocurrirá con la exención de peajes de ciudadanos de Babosa, Girardota y Don Matías a partir del 2 de mayo de 2021. ‘2. Las propuestas de la ANI para la reubicación de peajes de Trapiche, Cabildo y Navarra ‘3. La posición frente a los peajes de Trapiche, Cabildo y Navarra a partir del 2 de mayo de se reversa la concesión de Hatovial e inicia la de VINUS (…)’ Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 43 iv) Por su parte, el alcalde del municipio de Barbosa ofició a la ANI con radicado No. 20204090199832 del 26 de febrero de 2020 en los siguientes términos: ‘(…) Desde el año 2001 se instaló el peaje el Trapiche, ubicado en la doble calzada Niquia - Hatillo, código de vía 2510, razón por la cual se ha generado en los habitantes del Municipio de Barbosa una serie de inconformidades, toda vez que este provoca que se aumente el costo de vida, para los habitantes del Municipio, además se restringe la llegada de empresas de gran envergadura al territorio, las cuales pueden aportar en la generación de empleo y el desarrollo económico de la ciudad (…)’ v) La personería del municipio de Girardota radicó la comunicación en la ANI No. 20204090990142 del 7 de octubre de 2020 solicitando lo siguiente: ‘(…) 1.
Que una vez terminado el contrato de concesión No. 97-CO-20-1738 (HATOVIAL), se trasladen los peajes que existe en el Aburrá Norte, por fuera de esta ubicación geográfica, y que sea el Gobierno Nacional quien asuma con sus recursos, el desfinanciamiento que generaría para el proyecto "vías del Nus" el traslado acá solicitado. ‘2. De no acoger la anterior pretensión, solicito que, una vez el concesionario VINUS - Concesión vías del Nus - tome la administración de los peajes que actualmente existen en la concesión vial HATOVIAL, se le dé exención a los residentes de Girardota, Copacabana y Barbosa frente al cobro de los aludidos peajes, y que sea el Gobierno Nacional quien asuma con sus recursos el desfinanciamiento que generaría para el proyecto "vías del Nus" el beneficio acá solicitado. ‘3.
De no acoger ninguna de las dos pretensiones de la precedencia, solicito que, una vez el concesionario VINUS - Concesión vías del Nus - tome la administración de los peajes que actualmente existen en la concesión vial HATOVIAL, se le cobre tarifa diferencial a los residentes de Girardota, Copacabana y Barbosa (tarifa más baja en la que sólo se cobre mantenimiento y operación de la unidad funcional 6) frente al cobro de los peajes precitados, y que sea el Gobierno Nacional quien asuma con sus recursos el desfinanciamiento que generaría para el proyecto "Concesión Vías del Nus" el beneficio acá́ solicitado (…)’ ‘En igual sentido, es de notar que la ANI empezó a ser convocada a escenarios políticos de alto nivel mediante plataformas como YouTube o Facebook Live liderados por la bancada antioqueña, representantes y senadores en donde se exigía que se retiraran los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo ubicados en el Norte del Valle de Aburrá antes y luego de su vandalización. En otros escenarios posteriores se evidencia la discusión del proyecto de ley que busca modificar la Ley 105 de 1993 por lo que a continuación se presentan las principales conclusiones de cada uno de los encuentros según lo siguiente: Fecha Principales conclusiones Soporte (Link disponible) 11 de febrero de 2021- Audiencia pública Jhon Jairo Roldán – peajes en el área metropolitana Dentro de las notas más destacadas se encuentran: · Se solicita a la ANI que se plantee una solución que no perjudique ninguno de los cuatro municipios Bello, Copacabana, Girardota y el municipio de Barbosa. · En esta primera propuesta presentada por la Agencia Nacional de infraestructura (tarifas diferenciales) se ha reiterado que no se está de acuerdo que quede la carga sobre un solo municipio (Barbosa). · La lucha es para que ninguno de los municipios del Norte del Valle de Aburrá tenga peaje. · Se utilizarán vías de derecho para que la ANI haga las modelaciones financieras y técnicas que se tengan en cuenta los impactos del “Peajito Social” (Niquía), Trapiche y Cabildo. https://www.faceb ook.com/johnjairo roldana/videos/18 01646533349499 28 de abril de 2021- Debate contra los peajes en el norte del Valle de Aburrá Algunas de las participaciones más destacadas fueron: · El alcalde de Barbosa refirió que: Barbosa es el municipio más al norte del Área Metropolitana y tiene los índices más altos de pobreza multidimensional.
Para llegar de Barbosa a Medellín nos toca pagar Niquía por $2700, Trapiche o Cabildo toca pagar $11300 y de Pandequeso al norte, $8900 siendo el de Barbosa el más costoso. La propuesta de mover el peaje de Niquía (Navarra o peajito Social) al Hatillo, perjudicaría a Barbosa enormemente ya que veredas de Donmatías, Santo Domingo, Santa Rosa de Osos y Cisneros tienen una https://www.camara. gov.co/debate-de- control-politico-retiro- de-los-peajes-niquia- trapiche-y-cabildo https://www.youtube. com/watch?v=sbAG Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 44 fuerte relación con Barbosa.
Hay un desestimulo importante a la industria con esos peajes. Finaliza el alcalde manifestando que no se han acordado Tarifas Diferenciales y no se está de acuerdo con mover el peaje de Niquía. · El alcalde de Bello Oscar Andrés Pérez refiere que el traslado del peajito social de Niquía, es una propuesta que es viable y está sobre la mesa.
El norte del Valle ya pagó la vía. · Juan David Palacios Cardona director del Área Metropolitana manifestó que los peajes han generado un retraso en el desarrollo económico de la región, pero que la vía de HATOVIAL ha mejorado considerablemente las dinámicas de movilidad. · León Fredy Muñoz, representante por Antioquia manifestó que los peajes y su distancia no están regulados y la gente se rehúsa a pagarlos.
Entre el peajito social y los peajes de Barbosa hay 12 Km. Los peajes están en área metropolitana y hubo muertos y heridos con la instalación. No está de acuerdo con la propuesta que se hace a Barbosa ya que tiene una situación lamentable y le siguen imponiendo un peaje y no le funciona para estudiantes, turistas y otros. No podemos seguir maltratando a los habitantes de Barbosa y solicita que se consigan los recursos para retirar esos peajes. · Fabián Díaz Plata representante por Santander, refiere que los peajes son un “vil atraco y negocio”.
En otros países hay distancias razonables y costos bajos como Ecuador, Chile y Salvador. Exhorta a los Senadores y Congresistas a hacer parte del proyecto de ley de reglamentación de peajes. · Jhon Jairo Roldán representante por Antioquia solicitó que la ANI haga un compromiso que sea producto de una reunión con los alcaldes con una fecha concreta.
Solicita obras complementarias. · Jhon Jairo Bermúdez, representante por Antioquia solicita soluciones en beneficio de la comunidad en donde se establezca que el peaje de Niquía se retire del AMVA. Solicita intercambiador vial para Popalito. AqGOspo&feature= youtu.be 30 de abril- La verdad de los Peajes en Colombia liderado por el Senador Robledo El Senador Robledo en su intervención manifiesta que: · Hay otras maneras de financiar las vías que se puede hacer con impuestos.
Posteriormente algunos de los actores invitados refieren: Gustavo Betancourt- presidente de la Cruzada camionera manifiesta que con los peajes se afecta la competitividad del país. La canasta operativa del tráfico pesado no soportar estos costos y no va a ser posible movilizar los bienes y servicios. Jorge Gómez Gallego – Representante a la Cámara refiere que en el norte del Valle de Aburrá en los años 90 se aprobó una concesión para construir la doble calzada.
Luego de varios muertos se impusieron los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo. En estos días se debió revertir estos peajes y la sorpresa de los habitantes es que se van a prolongar por 30 años más. Las personas que no pasan por esos peajes y van a pagar un proyecto que se desarrolla a 60 Km. Les están cobrando un proyecto que no le beneficia a la comunidad.
Manifiesta que algunos jóvenes fueron a alzar la talanquera en Copacabana y la situación se salió de control. https://www.yout ube.com/watch?v =O1_u8iUuk_o&t =8722s https://www.yout ube.com/watch?v =y1CqS6Hhtp0 https://www.sena do.gov.co/index.p hp/prensa/noticia s/2552-en- audiencia-publica- comision-quinta- analizo-la-realidad- de-los-peajes-en- colombia 29 de julio de 2021 se llevó a cabo la audiencia pública virtual en el norte del Valle de Aburrá liderada por Jhon Jairo Roldán En redes sociales el Congresista concluyó: “ (…) Finalizada la audiencia pública virtual analizamos todos los aspectos importantes de la reunión: · El peaje de Niquía no se vuelve a poner en servicio, es decir, queda retirado en su totalidad.
¡NO VA MÁS!. · Se analizará, poniendo en servicio el túnel de La Quiebra, los asuntos económicos que permitirán reubicar el peaje de Trapiche y Cabildo. Además, se piensa en una tarifa diferencial para la comunidad del municipio de Barbosa. · Se concretó una reunión, para el martes 3 de agosto de 2021, para seguir avanzando en relación a los peajes del Norte.(…)” https://fb.watch/a acnLke8lK/ El 27 de septiembre de 2021 se realizó nueva audiencia pública sobre regular los peajes en Colombia: · Fabián Díaz Plata refiere que la iniciativa de regulación de peajes se enriquece alrededor del debate ciudadano, cada uno de los peajes termina representando un golpe a la ciudadanía. La iniciativa de ley busca frenar el abuso y el atraco a la ciudadanía. · León Fredy Muñoz manifiesta que los reclamos de la ciudadanía son válidos y más, en el marco de esta audiencia. “La gente está cansada y la gente está que estalla”.
Se espera sensatez del gobierno ya que hay un abuso exagerado y eso hay que tenerlo en cuenta. Lo que pasó en Bello con el peajito y lo que pasa hoy con la afectación de Barbosa y cómo el peaje les está acabando la vida de la gente. Si el gobierno sigue insistiendo en este https://fb.watch/9 5z6Yf4a8z/ Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 45 modelo se verá un estallido social.
Se viene desestimulando el turismo por este abuso y los trancones más terribles. Seguiremos convocando la movilización pacífica. · Rodrigo Rojas: Reitera la gran inconformidad sobre la política de pago de peajes en el país, se tomó atenta nota desde las veedurías, comités y representantes de las comunidades en búsqueda de mejorar la política tarifaria y que es establezcan distancias justas.
Manifiesta que en quince días escucharán al sector transportador. El 25 de octubre de 2021 se llevó a cabo la segunda audiencia pública para regular los peajes en Colombia En esta ocasión se escuchó al empresariado, sectores y agrupaciones de transportadores. Cada uno de los actores realizó lectura juiciosa de la propuesta de ley concluyendo: Las principales conclusiones fueron referidas en los siguientes términos: León Fredy Muñoz: Todos saben lo que este modelo requiere y se debe transformar para que no siga el abuso.
Falta una tercera audiencia para plantear un debate en el congreso y se ha hecho un análisis en todo el país. Se ha entregado el control total de los peajes sin compasión. Se pueden surtir espacios de discusión en audiencias públicas para fortalecer esta iniciativa. https://fb.watch/9 5hRQxDQG4/ El 6 de diciembre de 2021 se llevó a cabo la tercera audiencia pública para regular los peajes en Colombia Luego de escuchar las intervenciones de la ANI, INVÍAS y Ministerio de Transporte se concluye principalmente: · Aquileo Medina: La labor en términos de vías es loable pero aún falta, en especial las vías terciarias que benefician al campesino. Hay demasiados peajes que generan preocupación con incrementos por encima del 10%.
Es necesario darle urgencia a este proyecto. Es un clamor de la comunidad y se ve afectado el transporte de carga y el turismo aunado a la pandemia. · Aida Avella: Considera que el costo del mantenimiento no es igual al costo de construcción y que una vez terminada esa etapa, el peaje debe desaparecer. Refiere que no hay la ingeniería necesaria para arreglar algunos puntos de la carretera.
Cuestiona el modelo financiero que en su concepto empobrece las regiones. Pone el ejemplo de los peajes de Barbosa y dice que los habitantes de Medellín no volvieron a este municipio con ocasión del peaje. · Mónica Raigoza: A este Gobierno le tocó buscar la financiación de varios proyectos, y solicita evaluar los articulados respecto del tiempo en contratos que van andando.
Se han visto los desarrollos pero se necesita un techo y piso de tarifas. · Rodrigo Rojas: Manifiesta que se deben concertar algunos puntos que no busca frenar el avance de la infraestructura. Busca corregir la saturación geográfica que hay en el país. Se debe revisar la regulación de distancia mínima con las condiciones geográficas y solicita un documento desde el Ministerio.
Se debe tener un parámetro mínimo nacional lo que, en peajes cercanos, los convierte en inviables. Hay dispersión de criterios en las Entidades del país. Se tienen muchas quejas sobre el estado de la vía. Se busca evitar los incrementos desbordados. El CONPES que se está discutiendo, manifiesta que los peajes no son el único mecanismo de pago y que estas tarifas https://youtu.be/ K7HnjjcnkGw Nota: Dadas las condiciones de convocatoria (audiencias públicas, por redes sociales) se presenta material fílmico disponible en los links.
“Con lo anterior, se demuestra que la imposibilidad actual de la entrega de la Estación de Peaje de Niquía no atiende a un incumplimiento contractual, sino a circunstancias no imputables a la ANI, en diálogos con actores representativos de la comunidad del norte del Valle de Aburrá, se presentó una fuerte resistencia a dar continuidad a la caseta de Niquía lo que llevó a la vandalización de esta.
“Ahora bien, en lo que se refiere a las cifras presentadas por el convocante en este hecho como cuantía de la afectación del recaudo de peaje, es menester indicar que no le consta este extremo procesal las fuentes que sustenten dichas cifras, máxime si se tiene en cuenta que carecen de fundamento probatorio o material que dé cuenta del monto indicado, pues no existe prueba aportada con la reforma de demanda que lo soporten.
“20 a 22. No me consta, lo manifestado en este hecho carece de sustento y razonamiento jurídico, bajo el entendido que no se aportó con la reforma de la demanda que aquí nos ocupa, prueba siquiera sumaria de cómo llegó el Concesionario al cálculo de las cifras que a las que hace mención, máxime si se tiene en cuenta que carecen de fundamento probatorio o material que dé cuenta del monto indicado.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 46 “Si bien si se pactó en el Contrato de Concesión N° 001 de 2016, que el plazo inicial del Contrato sería de 30 años, no es cierto que basándose en las proyecciones del modelo financiero se establecieron los valores del VPIP y la TIR Real, pues el modelo financiero no hace parte del Contrato de concesión N° 001 de 2016, no es vinculante entre las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto.
“Es necesario clarificar que en los Contratos de Concesión celebrados bajo el Esquema de Asociación Público-Privada y especialmente aquellos de iniciativa privada no existe la figura de la Tasa Interna de Retorno (‘TIR’), por lo que no puede ser de recibo que el Concesionario haga una estimación de un valor no contemplado en el Contrato de concesión. “Así mismo, el Valor Presente por Ingresos de Peajes VPIP señalado en la Parte Especial del contrato no determina un valor por estación de peaje, sino un valor global en cuyo caso, la asignación del riesgo por los efectos favorables o desfavorables del VPIP, está a cargo del Concesionario de conformidad con la sección 13.2 (xiv) de la Parte General del contrato.
“23. No es cierto, lo aquí manifestado atiende a imprecisiones y falencias conceptuales que desconocen la naturaleza del Contrato de Concesión N° 001 de 2016. “En primer lugar, resulta llamativo que, previo a este hecho el Concesionario manifieste que la no entrega del Peaje de Niquía generó un desequilibrio económico del contrato pero que posteriormente indique que el hecho desequilibrante sea un incumplimiento grave del negocio jurídico, cuando es más que claro para la jurisprudencia estos dos fenómenos son excluyentes entre sí. “Por otra parte, es necesario recordar que en los Contratos de Concesión celebrados bajo el Esquema de Asociación Público-Privada y especialmente aquellos de iniciativa privada no existe la figura de la Tasa Interna de Retorno (‘TIR’), por lo que no puede ser de recibo que el Concesionario reclame un reconocimiento ajeno y por demás abusivo.
“Adicionalmente, el Contrato de concesión N° 001 de 2016 se proyectó bajo un modelo de retribución que se define en la Sección 1.147. de la Parte General del Contrato como ‘la contraprestación económica a la que tiene derecho el Concesionario en los términos de la Sección 3.1 de esta Parte General’. “Fue por esto que, en la Sección 13.2 numeral (xiii) de la Parte General del Contrato, el Concesionario asumió el riesgo derivado de los ‘efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas, toda vez que la Retribución del Concesionario compensa todas las obligaciones y riesgos asumidos por el Concesionario’, por lo que no será de recibo que la Convocante pretenda hacer vinculante un criterio que no solo no existe, sino que resulta contradictorio de las estipulaciones convencionales que regulan el derecho a la retribución y, naturalmente las utilidades que se desprenden de la ejecución del negocio.
“Así mismo, el contrato de concesión determina las asignaciones de riesgos de las partes involucradas, así como los mecanismos de compensación de riesgos, con el fin de mantener la ecuación contractual. Sin embargo, el Valor Presente por Ingresos de Peajes VPIP señalado en la Parte Especial del contrato no determina un valor por estación de peaje, sino un valor global en cuyo caso, la asignación del riesgo por los efectos favorables o desfavorables del VPIP, está a cargo del Concesionario de conformidad con la sección 13.2 numeral (xiv) de la Parte General del contrato.
“24. No es un hecho, se trata de transcripciones de acápites del Contrato de concesión N° 001 de 2016, por lo que nos atenemos al tenor literal de los mismos. “No obstante, se ha de tener en cuenta que en dicho aparte contractual igualmente se convino lo siguiente: ‘El Concesionario asume (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, así́ como los riesgos asociados a la ejecución de sus obligaciones.
Lo anterior en tanto que el Concesionario declaró Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 47 con la presentación de la Oferta durante el Proceso de Selección o la Oferta en Etapa de Factibilidad que:(i) había entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato, (ii) había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados y (iii)había entendido que está en capacidad de asumir y administrar tales riesgos.
El Concesionario, por consiguiente, reconoce que la Retribución incluye todos los costos y gastos, incluyendo el capital, costos financieros y de financiación, gastos de operación y mantenimiento, costos de administración, impuestos, tasas, contribuciones, imprevistos y utilidades del Concesionario, que surjan de la ejecución y liquidación del presente Contrato, del alcance de sus obligaciones como Concesionario, Dicho reconocimiento incluye la consideración de las condiciones operacionales, sociales, políticas, económicas, prediales, catastrales, topográficas, geotécnicas, geológicas, meteorológicas, ambientales, geográficas, de acceso y las limitaciones de espacio, de relaciones con las comunidades, la disponibilidad de materiales e instalaciones temporales, equipos, transporte, mano de obra, relacionadas con la ejecución del Contrato.
Por lo anterior, el Concesionario expresamente reconoce que no serán procedentes ajustes, compensaciones, indemnizaciones ni reclamos, por las causas señaladas o debidas o que tengan origen en esos factores, o a cualquier otra causa o factor que se produzca durante el desarrollo del Contrato con excepción hecha de las consecuencias que este Contrato prevé́ de manera expresa cuando ocurran los riesgos asignados a la ANI.
Por consiguiente, corresponde al Concesionario asumir los riesgos propios de la ejecución del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario.’ “En materia de asignación de riesgos, también existe una connotación especial en las IP, puesto que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.1.5.5. del Decreto 1082 de 2015, en etapa de factibilidad el originar debe presentar a la Entidad estatal entre otros: ‘Artículo 2.2.2.1.5.5.
Etapa de Factibilidad. (Modificado por el artículo 9 del Decreto 438 del 28 de abril del 2021). (…)Para la presentación del proyecto en etapa de factibilidad, el originador del proyecto deberá presentar como mínimo la siguiente información: (…) 3. Riesgos del proyecto 3.1. Identificación, tipificación, estimación y asignación definitiva de los riesgos del proyecto de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 80 de 1993, la Ley 448 de 1998, la Ley 1150 de 2007, los documentos CONPES y las normas que regulen la materia. 3.2.
Proponerlos mecanismos contractuales de mitigación de los riesgos del proyecto y sustentar la suficiencia de los mismos. 3.3. Análisis de amenazas y vulnerabilidad para identificar condiciones de riesgo de desastre, de acuerdo con la naturaleza del proyecto, en los términos del presente Decreto…’ (negrillas fuera del texto original).
“Así las cosas, en la IP el originador es quien debe identificar y valorar los riesgos del proyecto y asumirá aquellos de carácter previsible y normales en la ejecución de este tipo de contratos. “Ahora bien, ‘cuando se trata de Asociaciones Público Privadas de iniciativa privada, se debe tener en cuenta que el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, ya mencionado, dispone en su primer inciso que “los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes”.
De esta manera, la ley sienta el principio conforme al cual, cuando la iniciativa es de origen privado, el particular actúa en dicha estructuración por su propia cuenta y riesgo. En este punto debe observarse que dicha expresión supone, por una parte, que el particular asume contra su patrimonio los costos que implica dicha estructuración, pues es ello lo que caracteriza la actuación por cuenta, sin que en principio la entidad pública deba pagarle tales erogaciones, y, por otra, significa que el originador asume los riesgos propios de la estructuración, esto es las consecuencias desfavorables que puedan producirse por razón de dicha estructuración.’45 (negrillas fuera del texto original).
“Lo anterior, bajo la premisa que en materia de contratación estatal el régimen legal se fundamenta en que los riesgos que se asignan son los previsibles, por lo que cuando se trata de riesgos imprevisibles se debe acudir a soluciones diferentes, como la que se deriva de la aplicación de la teoría de la imprevisión. “En las Asociaciones Público Privadas, existe una mayor transferencia de riesgos de la entidad pública contratante al inversionista privado, y mayor aun cuando se trata de proyectos de iniciativa privada en los que, desde la etapa de prefactibilidad, es el originador del proyecto quien tiene el deber de adelantar todos los estudios necesarios para identificar los riesgos asociados con el negocio, su estimación y su asignación al sujeto contractual que cuente con la capacidad 45 Nota al pie de contestación a la demanda reformada: “21.
Tribunal de Arbitramento Concesión vial de los Llanos S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura, Fecha de la decisión 28 de febrero de 2019”. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 48 para absorber sus efectos negativos.
De esta manera, una vez asumido el riesgo, el contratista deberá, en principio, soportar las consecuencias adversas de su concreción. Asimismo, si el riesgo no fue oportunamente identificado y tipificado por el contratista, pero se trataba de un riesgo previsible dados los conocimientos del originador y las condiciones particulares del caso, que hacían probable su ocurrencia, el contratista deberá igualmente asumir los efectos derivados de la contingencia. “Para el caso concreto en que se trata de una IP sin desembolso de recursos públicos, se evidencia que el originador corresponde al mismo contratista que hoy ejecuta la concesión. “En virtud de lo anterior, el Originador, fue quien en el marco de sus obligaciones legales estableció y definió para el contrato los mecanismos de tipificación y asignación de riesgos previsibles, que posteriormente debieron surtir los trámites de ley ante las instancias nacionales correspondientes para poder ejecutar el proyecto, esto es, ante la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin embargo es preciso advertir que el estudio que realiza está Entidad, se refiere fundamentalmente a la existencia de obligaciones contingentes y al examen de la matriz de riesgo presentada para verificar si las contingencias se ubicaban dentro del área de riesgos determinada por el mencionado Ministerio, de acuerdo con lo presentado por el Originador.
“Lo antes dicho implica, que los riesgos que no estén incluidos en el Contrato de concesión N° 001 de 2016, son responsabilidad del Originador, hoy Concesionario Vías del Nus S.A.S. “25 a 26. Es cierto, la Sección III, 3.2 de la Parte General del Contrato regula los mecanismos de restablecimiento de la ecuación económica del contrato para aquellos casos en que se activen riesgos cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, sin embargo, nos atenemos al tenor literal de dicha sección del Contrato de concesión N° 001 de 2016.
“No obstante, es preciso traer a colación, lo manifestado en reiteradas ocasiones en el líneas superiores, la concesión Vías del Nus corresponde a un Proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada que no contempló en su ejecución el desembolso de recursos públicos, por esta razón no se requirió la constitución del fondo de contingencias; para el efecto, el contrato de concesión en su parte general contempló mecanismos de compensación de riesgos, según lo indicado en el Artículo 2.2.2.1.5.5. del Decreto 1082 de 2015, y lo establecido en la Sección 3.2 de la minuta, la cual señala: (‘) 3.2.
Compensación por Riesgo ‘(a) El derecho económico a la Compensación por Riesgo del Concesionario se iniciará a partir de la suscripción del Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo, originada por la materialización de Riesgos por Sobrecosto y/o Menor Recaudo durante la vigencia del Contrato. La suscripción del Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo cuando sea aplicable, de conformidad con este Contrato, dará lugar a la causación de la Compensación por Riesgo, sin que ello implique per se el reconocimiento económico mediante el traslado de los recursos de las Subcuentas ANI destinadas para este fin a la Cuenta Proyecto.
Será por cuenta y riesgo del Concesionario la obtención o no de dicho Valor del Riesgo Materializado en las condiciones pactadas en el Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo. ‘(b) Mecanismos para la Compensación por Riesgos por Sobrecosto. Los mecanismos para el reconocimiento de la Compensación por Riesgo de sobrecosto a favor del Concesionario, cuando sean aplicables, serán los siguientes y en este mismo orden: ‘(i) Subcuentas Excedentes ANI.
Durante toda la ejecución del Proyecto se deberá revisar la disponibilidad de este mecanismo antes de aplicar alguno de los siguientes mecanismos en el orden aquí indicado. ‘(ii) VPIPrcpm corresponde al mecanismo para compensar Riesgos por Sobrecosto mediante ampliación de plazo ‘(iii)VPIPrctm corresponde al mecanismo para compensar Riesgos por Sobrecosto mediante el incremento real de tarifas Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 49 ‘(iv) Reducción del Alcance del Proyecto ‘(v) Las Partes podrán establecer mecanismos adicionales de Compensación por Riesgo, siempre y cuando los mismos no impliquen el desembolso de recursos públicos ‘(c) Mecanismos para la Compensación por Riesgos por Menor Recaudo.
Los mecanismos para el reconocimiento de la Compensación por Riesgo de Menor Recaudo a favor del Concesionario, cuando sean aplicables, serán los siguientes y en este mismo orden: ‘(i) Subcuentas Excedentes ANI. Durante toda la ejecución del Proyecto se deberá revisar la disponibilidad de este mecanismo antes de aplicar alguno de los siguientes mecanismos en el orden aquí indicado. ‘(ii)VPIPrrtm, corresponde al mecanismo para compensar Riesgos por Menor Recaudo mediante el incremento real de tarifas.’ “Las Partes podrán establecer mecanismos adicionales de Compensación por Riesgo, siempre y cuando los mismos no impliquen el desembolso de recursos públicos (“) “De conformidad con lo anterior, el originador del proyecto, encargado de la planeación del proyecto, es quien tiene el deber de identificar los posibles riesgos asociados con el negocio, estimar su impacto en el contrato en caso de que se lleguen a concretar y proponer a la entidad contratante una distribución de los mismos, atendiendo al criterio general de asignación eficiente conforme a la capacidad de cada parte de administrarlos y de mitigar su impacto (art. 4° de la Ley 1508 de 2012).
“27. Parcialmente cierto, si bien es cierto que no existe en el Contrato de Concesión, regulación alguna sobre riesgo en cabeza de la entidad ni su consecuente compensación por riesgo materializado con ocasión de la no entrega de una estación de peaje existente a la firma del Contrato de concesión, sin embargo, es importante reiterar lo que se ha dicho en líneas superiores, no estamos frente a un incumplimiento de la ANI las razones de la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía, no le son imputables a la Entidad, pues la infraestructura fue vandalizada y quemada en el marco de las protestas sociales que se estaban desarrollando en el país46, situación que imposibilitó material y jurídicamente la entrega de dicha estación, lo cual en ninguna circunstancia o concepto puede serle imputable a la ANI, toda vez que al momento en que la caseta fue destruida se encontraba bajo la operación y administración de la Gobernación de Antioquia, es decir, las razones le son imputables a un tercero. “Corolario a lo anterior, un incumplimiento no puede regularse a través de un riesgo, precisamente porque la mora contractual tiene como fuente la acción u omisión de una parte, mientras que la materialización de un riesgo se sustenta en hechos que se materializan durante la ejecución del negocio pero que no responden al actuar de uno de los extremos contractuales.
“Al respecto, es imperativo recordar que en el presente caso no existe un incumplimiento imputable a la Agencia, precisamente porque los hechos que sirvieron como fuente de la vandalización del peaje de Niquía fueron causados por terceros ajenos al negocio jurídico. “Así mismo, será del caso advertir que los hechos sociales constitutivos de la fuerza mayor alegada no han cesado, e incluso se han agravado a tal punto que, la comunidad y diversas autoridades políticas municipales y nacionales han solicitado el desmonte de todas las estaciones de peaje del proyecto.
“Por todo lo anterior, la Agencia se ha visto en una imposibilidad continuada en el tiempo que le ha impedido proceder con el recibo de la caseta de Niquía. “Ahora bien, la no regulación, tipificación o asignación de un riesgo y su correspondiente mecanismo de compensación relacionado con la no entrega de una estación de peaje existente, 46 Nota al pie de contestación a la demanda reformada “22 https://www.rcnradio.com/colombia/antioquia/quemaron-las-oficinas- del-peaje-de-niquia-en-bello-antioquia”.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 50 es responsabilidad única y exclusiva del Originador, hoy Concesionario ejecutor del proyecto Concesión Vías del Nus S.A.S. “Ahora bien, es importante recordar que en fase de Factibilidad el originador debe acreditar entre otros: capacidad jurídica y financiera, experticia en este tipo de negocio, el costo de la estructuración del proyecto, la minuta del contrato, la propuesta de asignación de riesgos.
En esta etapa la entidad al evaluar la IP determina la viabilidad del proyecto y si resulta acorde a los intereses y política del sector, sin que asuma responsabilidad alguna frente a la propuesta del originador. ‘(…) el juicio de viabilidad lo realiza la entidad sobre los Estudios y Diseños realizados por el particular por cuenta y riesgo y ella no está obligada, porque la ley no se lo impone, a realizar un análisis de profundidad de dichos Estudios y Diseños, pues sólo debe verificar que es probable ejecutar el Proyecto, El hecho de que el proponente actúe por su cuenta y riesgo implica que él debe asumir las consecuencias de sus Estudios y Diseños y que no puede trasladar a la entidad pública las consecuencias de los errores en los mismos o el hecho de no considerar ciertos supuestos’47 (subrayas y negrillas fuera de texto original) “Es así como el Consejo de Estado ha reconocido que, cuando se trata de APP de Iniciativa Privada, el principio de planeación resulta cardinal para la correcta estructuración y desarrollo del Proyecto.
Como consecuencia de lo anterior, cuando el originador privado del negocio jurídico desconoce este meta principio, será responsable por los efectos favorables y desfavorables que esto genere: ‘Al esquema de APP le es aplicable el principio de planeación tal como ha sido afirmado en el régimen de contratación estatal en Colombia. Para poder determinar cómo opera en este esquema se precisa delimitar el alcance del principio de planeación (…) [así́, éste] guarda relación directa e inmediata con los principios de interés general y de legalidad, procurando incorporar en el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación’ (…).
La ‘ausencia de la planeación ataca la esencia misma del interés general, (…). En ‘esta perspectiva, la planeación, y en este sentido la totalidad de sus exigencias, constituyen sin lugar a duda [sic] un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. (…) En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado’.
(…) [De esta manera y] examinados los instrumentos normativos del principio de planeación se puede deducir que el legislador indica con claridad a los responsables de la contratación estatal [administraciones y funcionarios públicos, así como sujetos privados interesados en participar] ciertas reglas, estándares y criterios que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual, como expresión de la planeación.’48 “Ahora bien, con fundamento en el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012, a las APP les son aplicables los principios de la función administrativa, de la contratación pública y los criterios de responsabilidad fiscal.
En tal sentido el principio de planeación, impone el deber de elaborar los estudios previos antes de la apertura del proceso de selección. Así mismo el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 establece la obligatoriedad de incluir en los pliegos de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles del contrato a celebrar.
“Así las cosas, se trae a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha dado aplicación al principio de planeación por virtud del artículo 4 de la Ley 1508 de 2012, disposición que incorpora a los esquemas APP los principios de la función administrativa y la contratación estatal. En efecto, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo estableció que “en el esquema de APP el principio de planeación se traslada al particular originador de la iniciativa privada” de manera que le es exigible estructurar su propuesta con suficiencia técnica y de diseños, y con la determinación adecuada de los riesgos asignados a las partes, esto con el fin de 47 Nota al pie de contestación a la demanda reformada “23 Tribunal de Arbitramento Concesión vial de los Llanos S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura, Fecha de la decisión 28 de febrero de 2019”. 48 Nota al pie de contestación a la demanda reformada: “24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sentencia del 29 de enero de 2018. Radicación número: 11001-03- 26-000-2016- 00101-00(57421)”. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 51 evitar que en desarrollo de la etapa de factibilidad se someta a evaluación un proyecto que resulte improvisado.49 “En cuanto a la aplicación del artículo 14 de la Ley 1508, se han establecido ciertas reglas que permiten dar contenido al principio de planeación en el contexto de las APP: ‘(i) al tratarse de una iniciativa privada el particular originador estructura el proyecto de infraestructura pública, por ejemplo, por su cuenta y riesgo.
Esto quiere decir que es el particular originador el que debe suministrar la información, los diseños, los criterios técnicos, los elementos presupuestales, los criterios de demanda y de precios, la definición inicial de los riesgos para estructurar el proyecto; (ii) lo que debe surtirse en una primera etapa o de prefactibilida50d en donde se exige (a) la descripción completa del proyecto, (b) el [o los] diseño [s] mínimo [s] de lo que constituirá la construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación de la infraestructura;
(c) el alcance del proyecto; (d) los estudios de demanda; (e) las especificaciones del proyecto; (f) su costo estimado, y; (g) su fuente de financiación”. ‘Es entonces el originador quien debe cumplir a cabalidad con el principio de planeación y los deberes que se derivan del mismo, lo cual implica que deberá realizar un proceso de planeación coherente y riguroso de acuerdo con los criterios técnicos en los que se sustentan los diseños de la construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación de la infraestructura.
Lo anterior no es entendido como un simple formalismo, que se circunscribe a la etapa de estructuración, por el contrario, es una obligación a cargo del particular que se extiende a la etapa contractual del proyecto, pues como fue dicho anteriormente, este se concretará en la celebración de un contrato estatal que en todo caso tendrá consigo la exigencia de optimización y racionalización de los recursos públicos que hayan sido destinados al proyecto.
Por supuesto, lo que implica este efecto extendido del principio de planeación, es que el originador de una iniciativa privada debe prever diligentemente las exigencias de recursos que el proyecto planteado comporta, a la vez que identificar las fuentes de financiamiento, el costo de las mismas y, particularmente la estructura de capital o esquema de apalancamiento (recursos de capital vs recursos de deuda) que pueda resultar aplicable según la estructura de riesgos y demás consideraciones que en una iniciativa afiliada al esquema de Project finance inciden para permitir el adecuado fondeo y la ‘bancabilidad’ del proyecto.
Todas esas consideraciones, por supuesto, ensambladas en concordancia con la aptitud del potencial ejecutor para comprometer capital y acceder a las fuentes de financiamiento. De hecho, de esa articulación de todos los riesgos asociados al proyecto y del compromiso que el originador asuma de aportar recursos de capital (Equity), como elementos preponderantes de la estructuración financiera, penden las posibilidades de acceso a las fuentes externas de financiamiento y las condiciones (tasa, plazo, garantías, etc.) que para esos recursos puedan obtenerse’51.
(negrillas fuera de texto). “Este traslado del deber de planeación de la entidad contratante al originador tiene fundamento en razones de índole económica, pues al asignar al inversionista privado la labor de planear adecuadamente el contrato, será este quien asume los riesgos derivados de una eficiente estructuración, lo que implica incentivos para que el promotor sea diligente en la elaboración de la propuesta.
“Si bien no existe en el Contrato de Concesión N° 001 de 2016 el riesgo relacionado con la no entrega de una estación de peaje existente como causal de rompimiento de la ecuación económica del contrato, ni su consecuente compensación, dicha falencia no le es atribuible a la Entidad, sino al Originador, hoy Concesionario ejecutor del Proyecto, por vulneración al principio de planeación, que le asiste.
“28. Es cierto, es menester traer a colación que como justificación del Otrosí 5, se indicó en los antecedentes, que con ocasión de la Pandemia declarada por la OMS en marzo de 2020, y la emergencia sanitaria declarada en Colombia, se decretaron exenciones de peaje entre el 26 de marzo de 2020 y 31 de mayo de 2020, por lo cual la Gobernación de Antioquia informó la necesidad de postergar el plazo de entrega de la infraestructura en el marco del contrato N° 97- CO-20-1738, para recuperar el recaudo dejado de percibir. 49 Nota al pie de contestación a la demanda reformada: “25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sentencia del 29 de enero de 2018. Radicación número: 11001-03- 26-000-2016- 00101-00(57421).” 50 Nota al pie de contestación a la demanda reformada: “26 Ibíd” 51 Nota al pie de contestación a la demanda reformada: “Tribunal de Arbitramento Concesión vial de los Llanos S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura, Fecha de la decisión 28 de febrero de 2019”.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 52 “Al respecto, indican los considerandos 28 y 30 del mencionado Otrosí No. 5: ‘28. Que los efectos de la no entrega de la totalidad de la infraestructura correspondiente a la Unidad Funcional 6 del Proyecto, incluidas las estaciones de peaje Niquía, trapiche y cabildo en la fecha señalada en el Contrato esto es, 2 de mayo de 2021, son circunstancias que no se encuentran reguladas en el contrato de concesión. ‘(…) 30.
Que, en consonancia con lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no se encuentra regulado el pago de la Compensación a cargo de la ANI por menor recaudo como consecuencia de las demora en la entrega de la infraestructura asociada la Unidad Funcional 6 del proyecto y los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo, objeto del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 suscrito entre la Agencia (INCO) y el Departamento de Antioquia, se hace necesario definir las condiciones mediante las cuales la ANI reconocerá́ esta afectación al Concesionario’.
(subrayas y negrillas fuera del texto original). “Por lo anterior y en consonancia con lo acordado entre la ANI y la Gobernación de Antioquia, se suscribió por “mutuo acuerdo entre las partes”, esto es ANI y Concesionario, el otrosí No. 5, con el fin de mantener una coherencia con la realidad expuesta, así como el mantenimiento de la ecuación contractual del contrato, considerando la entrega de la infraestructura prevista para 2 de mayo de 2021 y postergada para 2 de agosto de 2021.
“Finalmente la Clausula Décima Quinta del citado otrosí indicó en relación con los riesgos ‘El presente Otrosí No. 5 no conlleva modificación del esquema de asignación de riesgos consignados en el Contrato de Concesión y sus modificatorios’. “Al respecto hay que adicionar que, al momento de la suscripción del mencionado otrosí, no se recibió de parte del Concesionario salvedad adicional alguna, sino que por el contrario el documento fue suscrito por mutuo acuerdo entre las partes.
“Ahora respecto de consecuencias, aún no se pueden determinar, como bien lo manifiesta el demandante, el Contrato de concesión N° 001 de 2016, se pactó un plazo inicial de 30 años, es decir, le quedan aún veintitantos años pero prorrogables por 4 años más para determinar si puede o no obtener el VPIP en el plazo previsto, por lo que hablar de una desequilibrio económico es anticipado y no está probado en este momento, no se puede decir que existe una imposibilidad de obtener el VPIP pues no se sabe aún. “29.
No es un hecho lo aquí manifestado refleja la posición de la Concesión Vías del Nus S.A.S. respecto de lo aquí reclamado. “No obstante es precio advertir, que la ANI no está en la obligación de pagar ni reconocer ninguna indemnización a la Concesión Vías del Nus S.A.S., el demandante busca vía la declaratoria de un incumplimiento en cabeza de la ANI, una compensación por un riesgo que no existe en el Contrato de Concesión N° 001 de 2016, pues la no entrega de una estación de peaje existente, fue una circunstancia que no se previó por el Originador en la estructuración, es un riesgo que no está ni tipificado, identificado, ni asignado, por lo tanto, no puede surgir en cabeza de la Entidad el deber de compensar.
“Lo anterior con un elemento adicional, y es que la falta de previsión de ese riesgo y su correspondiente mecanismo de compensación tampoco es imputable a la Entidad, pues estamos frente a una iniciativa privada donde el deber de planeación en la estructuración del proyecto está en cabeza del Originador, hoy Concesionario, por lo que cualquier defecto que tuviera el Contrato de concesión N° 001 de 2016 es responsabilidad suya y no puede alegar su propia culpa para reclamar un perjuicio, pues el Originador conocía de la existencia de los peajes en el corredor concesionado, por lo que debía advertir cualquier circunstancia externa que pudiere ocasionar la no entrega de los mismos.
“Tal y como se señaló anteriormente, la concesión Vías del Nus corresponde a un Proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada que no contempló en su ejecución el Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 53 desembolso de recursos públicos, por esta razón no se requirió la constitución del fondo de contingencias; para el efecto, el contrato de concesión en su parte general contempló mecanismos de compensación de riesgos, según lo indicado en el Artículo 2.2.2.1.5.5. del Decreto 1082 de 2015, y lo establecido en la Sección 3.2 de la minuta, la cual señala: (‘) 3.2.
Compensación por Riesgo ‘(a) El derecho económico a la Compensación por Riesgo del Concesionario se iniciará a partir de la suscripción del Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo, originada por la materialización de Riesgos por Sobrecosto y/o Menor Recaudo durante la vigencia del Contrato. La suscripción del Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo cuando sea aplicable, de conformidad con este Contrato, dará lugar a la causación de la Compensación por Riesgo, sin que ello implique per se el reconocimiento económico mediante el traslado de los recursos de las Subcuentas ANI destinadas para este fin a la Cuenta Proyecto.
Será por cuenta y riesgo del Concesionario la obtención o no de dicho Valor del Riesgo Materializado en las condiciones pactadas en el Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo. ‘(b) Mecanismos para la Compensación por Riesgos por Sobrecosto. Los mecanismos para el reconocimiento de la Compensación por Riesgo de sobrecosto a favor del Concesionario, cuando sean aplicables, serán los siguientes y en este mismo orden: ‘(i) Subcuentas Excedentes ANI.
Durante toda la ejecución del Proyecto se deberá revisar la disponibilidad de este mecanismo antes de aplicar alguno de los siguientes mecanismos en el orden aquí indicado. ‘(ii) VPIPrcpm corresponde al mecanismo para compensar Riesgos por Sobrecosto mediante ampliación de plazo ‘(iii VPIPrctm corresponde al mecanismo para compensar Riesgos por Sobrecosto mediante el incremento real de tarifas ‘(iv) Reducción del Alcance del Proyecto ‘(v) Las Partes podrán establecer mecanismos adicionales de Compensación por Riesgo, siempre y cuando los mismos no impliquen el desembolso de recursos públicos ‘(c) Mecanismos para la Compensación por Riesgos por Menor Recaudo.
Los mecanismos para el reconocimiento de la Compensación por Riesgo de Menor Recaudo a favor del Concesionario, cuando sean aplicables, serán los siguientes y en este mismo orden: ‘(i) Subcuentas Excedentes ANI. Durante toda la ejecución del Proyecto se deberá revisar la disponibilidad de este mecanismo antes de aplicar alguno de los siguientes mecanismos en el orden aquí indicado. ‘(ii) VPIPrrtm, corresponde al mecanismo para compensar Riesgos por Menor Recaudo mediante el incremento real de tarifas. ‘Las Partes podrán establecer mecanismos adicionales de Compensación por Riesgo, siempre y cuando los mismos no impliquen el desembolso de recursos públicos (‘) “De conformidad con lo anterior, el originador del proyecto, encargado de la planeación del proyecto, es quien tiene el deber de identificar los posibles riesgos asociados con el negocio, estimar su impacto en el contrato en caso de que se lleguen a concretar y proponer a la entidad contratante una distribución de estos, atendiendo al criterio general de asignación eficiente conforme a la capacidad de cada parte de administrarlos y de mitigar su impacto (art. 4° de la Ley 1508 de 2012).
“En virtud de lo anterior, el Originador, fue quien en el marco de sus obligaciones legales estableció y definió para el contrato los mecanismos de tipificación y asignación de riesgos previsibles, que posteriormente debieron surtir los trámites de ley ante las instancias nacionales correspondientes para poder ejecutar el proyecto, si en este Contrato de concesión N° 001 de 2016, no se encuentra tipificado y asignado el riesgo y su respectiva compensación por no entrega Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 54 de la Estación de Peaje de Niquía, es imputable a este como Originador, pues conocía el Contrato de Concesión N° -CO- 20-1738 suscrito entre la Gobernación de Antioquia celebró y la sociedad Concesionaria Hatovial S.A.S., para administrar la infraestructura que ahora integra el proyecto vial “Concesión Vías del Nus”, era su deber de diligencia en aplicación del Principio de Planeación, prever los riesgos del Contrato, y no le puede endilgar esa carga a la ANI.
“30. Es cierto, el Capítulo 15 Sección 15.2 de la Parte General del Contrato de concesión N° 001 de 2016, regula lo relacionado con el procedimiento del Arbitraje Nacional, sin embargo, nos atenemos a la literalidad de la referencia contractual citada. “31. No es un hecho, lo aquí manifestado atiende a la posición subjetiva de la convocante respecto de la controversia que aquí nos ocupa.” VI.
PRESUPUESTOS LEGALES Y CONTRACTUALES A. LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 1. Los Contratos de Concesión en general Téngase presente que el artículo 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993 define, de manera general, el contrato de concesión en los siguientes términos: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” Complementariamente, de manera especial, los artículos 30 a 36 de la Ley 105 de 1993, que es norma posterior, precisaron el régimen jurídico del contrato de concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. 2.
Los Contratos de Concesión bajo el esquema de APP En la “Iniciativa para la modernización y gestión de activos fijos públicos” contenida en el documento CONPES 3615 aprobado el 28 de septiembre de 2009,52 se consideró pertinente establecer las acciones que se requirieran para facilitar el uso de fuentes o mecanismos de financiación complementarias al Presupuesto Nacional, y apoyar la estructuración de proyectos tendientes a la modernización y aprovechamiento de los activos fijos de las entidades públicas, así como estrategias para la vinculación del sector privado al desarrollo de este tipo de infraestructura pública.
En él se consideró que dentro de los mecanismos que habían resultado efectivos para efectuar el diseño, construcción, financiación y operación de infraestructura pública se encontraron los esquemas de Asociación Público Privada – APP, que el país podía desarrollar y promover, como alternativa de solución en la búsqueda de nuevas fuentes de financiación y como alternativa de gestión que contribuyera a optimizar el uso de los bienes públicos en beneficio de la sociedad. 52 CONPES 3615: “Iniciativa para la modernización y gestión de activos fijos públicos”, aprobado el 28 de septiembre de 2009.
En él se definieron los lineamientos generales de política pública para la modernización, gestión eficiente y operación de los activos fijos públicos, a través de fuentes de recursos complementarias al Presupuesto Nacional y la institucionalidad de esquemas de gestión con vinculación del sector privado. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 55 El citado Documento CONPES 3615 definió a la Asociación Público Privada APP, en los siguientes términos: “Es una tipología general de relación público privada materializada en un contrato entre una organización pública y una compañía privada para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados en un contexto de largo plazo, financiados indistintamente a través de pagos diferidos en el tiempo por parte del Estado, de los usuarios o una combinación de ambas fuentes.
Dicha asociación se traduce en retención y transferencia de riesgos, en derechos y obligaciones para las partes, en mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura y/o servicio, incentivos y deducciones, y en general, en el establecimiento de una regulación integral de los estándares de calidad de los servicios contratados e indicadores claves de cumplimiento.
“Es así como, bajo un contrato APP, el sector privado tradicionalmente financia, diseña, construye o re-construye la infraestructura necesaria (escuela, hospital, prisión, etc.) para la provisión de un servicio público (educación, salud, custodia, etc.), y está encargado de proveer todos los servicios asociados a la gestión y mantenimiento de dicha infraestructura durante la duración del contrato, que por naturaleza es de largo plazo.
Por su parte, el sector público retiene la responsabilidad de proveer el servicio público y paga al sector privado por la prestación de todos los servicios relacionados a la infraestructura (no sólo por la construcción de la misma), siempre y cuando la calidad del servicio cumpla los requisitos estipulados en el contrato. Al ser el sector público, y no el usuario, el que paga por el servicio, el riesgo del nivel de utilización del servicio es retenido por el sector público.
En ciertos casos, los ingresos para el sector privado son una mezcla de pagos por parte del usuario y pagos por parte del sector público. “El uso de esquemas APP para el desarrollo de proyectos requiere de un cuidadoso análisis y evaluación de los beneficios que conlleva la realización de un proyecto mediante este mecanismo, o lo que se conoce como ‘valor por dinero’.
Un análisis cuantitativo y cualitativo de los beneficios o del ‘valor por dinero’ implica una aproximación hacia el costo ajustado por la transferencia de riesgo de un proyecto desarrollado mediante un esquema APP, que permita comparar el costo de su implementación con aquel que implicaría el desarrollo del mismo proyecto si fuera provisto bajo un esquema tradicional de obra pública con un cálculo adecuado del costo, para el sector público, de mantener el activo en óptimas condiciones a lo largo de su vida útil, teniendo en cuenta no sólo el mayor costo que implica la vinculación de recursos del sector privado, sino también el costo de la transferencia de riesgos al mismo.” Precisamente, teniendo en cuenta las orientaciones dadas en el documento CONPES 3615 de 2009, se tramitó y se expidió la Ley 1508 de 2012, que regula las Asociaciones Público Privadas (APP) como un “instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan (sic) en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.” (artículo 1°).53 Seguidamente, el artículo 2 de la Ley 1508 precisa que “Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas.” Así mismo, la Ley 1508 de 2012, en su artículo 3 indica que la misma, 53 En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No. 160/11 del Senado y No. 149/11 de la Cámara de Representantes que luego de aprobado fue sancionado como la Ley 1508 de 2012, se lee: “En ese sentido, es necesario promover la competitividad, mediante el fortalecimiento del sector transporte en su arquitectura institucional, la profundización de la política y la regulación de servicios de transporte y a través de proyectos que permitan la participación privada en la oferta de bienes públicos, mediante esquemas de asociación público privadas (APP), así como mediante una mejor estructuración de los proyectos y el establecimiento de criterios de selección de alternativas de provisión de infraestructura, profundizando en el diseño de esquemas de financiación que promuevan el uso del mercado de capitales por el sector privado.” Congreso de la República, Gaceta No. 823 de 2011.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 56 “es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.
( ) “En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. “Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley.” En el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012, posteriormente modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, se determinó que el derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.
En el artículo 14 de la Ley 1508, se regulan “los proyectos de asociación público privada de iniciativa privada” y establece que: “Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes.
(…)” “El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad. “En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. “Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.
“En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.
(…)” Posteriormente, el Documento CONPES 3760, sobre “Proyectos Viales bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales”, aprobado el 20 de agosto de 2013, formuló los lineamientos de política del Programa de Cuarta Generación de Concesiones Viales (4G), dirigido a reducir la brecha en infraestructura y consolidar la red vial nacional a través de la conectividad continua y eficiente entre los centros de producción y de consumo, con las principales zonas portuarias y con las zonas de frontera del país. Los lineamientos se resumen en cuatro componentes principales: Estructuración eficaz para la aceleración de la inversión en Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 57 infraestructura; procesos de selección que promuevan participación con transparencia; gestión contractual enfocada a resultados; y distribución de riesgos en el programa.
Estos lineamientos serían los utilizados en la estructuración, contratación y ejecución de los proyectos de los corredores viales que se priorizaron en ese Documento. Luego de referirse a algunos de los antecedentes de la participación de inversión privada en la ejecución de obras públicas, sobre los propósitos de la Ley 1508 de 2012 y los Decretos 1467 de 2012 y 100 de 2013,54 el citado Documento CONPES señaló lo siguiente: “A través del Decreto 222 de 198355, se empieza a incorporar en la legislación colombiana la posibilidad de otorgar a particulares contratos de obra pública a través del mecanismo de concesión, y con la Constitución Política de 1991, dentro de un marco de apertura económica del país, se fortalece el marco normativo para impulsar el desarrollo de la participación privada en infraestructura.
“Posteriormente, a través del documento CONPES 2597 de 199256, la Ley 80 de 199357 y la Ley 10558 de 1993, se establecieron lineamientos de política y los principios generales que sirvieron de plataforma para el lanzamiento de la primera generación de concesiones viales. Mediante esta normativa, se establecieron los mecanismos de recuperación de la inversión y propuestas de mecanismos financieros de largo plazo, tales como la titularización de flujos futuros.
“Dicha generación inició en 1994 y se suscribieron 11 contratos de concesión de carreteras, enfocados principalmente a labores de rehabilitación y ampliación de calzadas en 1.649 km de vías59, concentrados en aquellos tramos donde mayor tráfico se presentaba, pero sin incorporar criterios de continuidad de corredor dentro de la red vial nacional.
“En 1995 se expide el documento CONPES 277560 con el fin de fijar políticas tendientes a mejorar temas relacionados con aspectos financieros, esquemas de responsabilidad y riesgos, entre otros, que fueron la base de la segunda generación de concesiones viales, en la cual se intervinieron 470 km de vías61 como parte de una estrategia orientada hacia la construcción de nuevos tramos de vías, de segundas calzadas en los accesos a las principales ciudades y la rehabilitación de tramos viales existentes.
“Posteriormente, en los documentos CONPES 3045 de 199862 y 3413 de 200663 se identificaron los proyectos que hicieron parte de la tercera generación de concesiones y se realizaron ajustes normativos, tales como el previsto en el artículo 28 de la Ley 1150 de 200764, el cual buscaba modificar aspectos relacionados con las prórrogas y adiciones en los contratos de concesión. En este programa, se incluyeron 3.557 km, destacándose el proyecto Ruta del Sol, que incorporó variables estructurales en temas de asignación de riesgos y criterios de adjudicación de contratos. 54 Por los cuales se reglamenta la Ley 1508 de 2012 55 Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. 56 Contratos de obra pública por el sistema de concesión 57 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 58 Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones. 59 Incluye concesiones departamentales Barranquilla – Ciénaga (62 km) y Buga – Tuluá – La Paila (60 km) 60 Participación del sector privado en infraestructura física 61 No incluye el contrato de El Vino – Tobíagrande – Puerto Salgar – San Alberto (571 km) 62 Programa de concesiones viales 1998-2000: Tercera generación de concesiones 63 Programa para el desarrollo de concesiones de autopistas 2006 – 2014 64 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 58 “En relación con el componente de manejo de riesgo en los proyectos, mediante la Ley 448 de 199865, el Decreto 423 de 200166, los documentos CONPES 310767 y 3133 de 200168, el Gobierno Nacional adoptó lineamientos de política de manejo de riesgo contractual para procesos de participación privada en infraestructura, que fueron complementados a través de la expedición del documento CONPES 3714 de 201169 y el Decreto 1510 de 201370.
“Así mismo, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014: Prosperidad para Todos, promueve la ejecución de proyectos de gran impacto sobre el desarrollo e integración regional como el mejoramiento de la capacidad de la infraestructura vial para fortalecer la competitividad del país mediante la conexión de los principales centros de producción y de consumo con los puertos marítimos, aeropuertos y pasos de frontera.
Además, resalta la importancia de recuperar la cultura de estructuración de proyectos a través de realización de mejores estudios de pre- inversión, y de realizar una gestión contractual orientada a los resultados, fortaleciendo la institucionalidad y el marco jurídico de la vinculación de capital privado en el desarrollo y financiación de infraestructura física.
“En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional promovió la expedición de la Ley 1508 de 201271, los Decretos 1467 de 2012 y 100 de 201372, definiendo las herramientas aplicables al desarrollo de Asociaciones Público Privadas (APP) bajo un nuevo marco normativo estable y claro, rector de los procesos y procedimientos de selección y contratación de inversionistas privados.” Así mismo, el CONPES 3760 señaló que un estudio elaborado por la OCDE,73 sugiere que para mejorar las concesiones es necesario: “1- Fortalecer las fases de priorización y estructuración de los proyectos, incluyendo análisis costo-beneficio, y análisis de valor por dinero 2- Se requiere mejorar el marco institucional relacionado con la infraestructura de transporte, incluir un modelo de planeación de largo plazo y mejorar los procesos de aprobación y análisis de los proyectos en etapas de estructuración, 3.- Aumentar la capacidad institucional para garantizar el traslado adecuado de los riesgos y disminuir las probabilidad de renegociaciones, 4- Realizar análisis rigurosos de los impactos socio- ambientales de los proyectos antes de su ejecución y 5- Asegurar una monitoria independiente que mida la calidad de los servicios prestados.” Y agrega que “En concordancia con lo anterior, la nueva generación de concesiones 4G incluirá los principios estipulados en la Ley 1508 de 2012 que introdujo las Asociaciones Público privadas – APP y las mejores prácticas internacionales en materia de estructuración de proyectos, con el objetivo de corregir las deficiencias anteriormente presentadas, centrándose entre otros aspectos en los siguientes puntos: “i) Mayor maduración de estudios previos en la estructuración técnica, ambiental, social, legal y financiera del proyecto, manteniendo la delegación de la responsabilidad del diseño definitivo en el concesionario con el objetivo de incentivar la optimización del trazado, la ingeniería del proyecto y la gestión predial, social y ambiental asociada al mismo.
“ii) Desembolso de retribuciones de acuerdo al cumplimiento de niveles específicos de disponibilidad y calidad de la infraestructura y de servicio. Teniendo en cuenta el análisis 65 Por medio de la cual se adoptan medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento público. 66 Por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 448 de 1998 y 185 de 1995 67 Política de manejo de riesgo contractual del estado para procesos de participación privada en infraestructura 68 Modificaciones a la política de manejo de riesgo contractual del estado para procesos de participación privada en infraestructura establecida en el documento CONPES 3107 de abril de 2001 69 Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública 70 Por el cual se reglamenta sistema de compras y contratación pública. 71 Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones 72 Por los cuales se reglamenta la Ley 1508 de 2012 73 Eduardo Bitran, Sebastián Nieto-Parra and Juan Sebastián Robledo, Opening the black box of contract renegotiations: An analysis of road concessions in Chile, Colombia and Peru, OECD DEVELOPMENT CENTRE Working Paper No. 317, Abril 2013.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 59 económico y financiero del programa 4G, se evidencia la necesidad de aplicar la estructuración por unidades funcionales, para permitir su ejecución y facilitar su financiación tanto en el mercado financiero como en el de capitales.
“iii) Mejores criterios de identificación, distribución y retribución de los riesgos, para que sean administrados por el asociado (público o privado) que cuente con mayor capacidad para administrarlos y mitigarlos. Una correcta administración de riesgos mejora considerablemente las condiciones de financiación. “iv) Incorporar las nuevas herramientas legales para la solución alternativa de conflictos previstas en la ley, en especial el arbitramento regulado en la Ley 1563 de 2012 que contiene el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.” Sobre los resultados esperados del programa de concesiones de cuarta generación, en el CONPES 3760 se indicó que con la implementación de las concesiones de cuarta generación se espera obtener los siguientes resultados: “1.
Cerrar la brecha de infraestructura, aumentando el nivel de inversión como % del PIB con el fin de poder atender las actividades de construcción de la totalidad de las nuevas concesiones. “2. Aumentar la participación privada en el desarrollo de infraestructura de transporte, optimizando el uso de los recursos de la Nación y aumentando la inversión como porcentaje del PIB a niveles que permitan cerrar en el mediano plazo el atraso en infraestructura que compromete la competitividad del país. “3.
Reducir los costos de transporte y tiempos de desplazamiento con el fin de afrontar los requerimientos que el crecimiento productivo del país y la demanda de servicios de transporte impondrán en los próximos años. “4. Contar con los estudios previos y estructuraciones adecuadas con el fin de disminuir las demoras en la ejecución de las obras y contar con una apropiada distribución de riesgos entre el sector público y privado.
“5. Incentivar las iniciativas privadas de tal manera que sean consistentes con los planes de desarrollo y las políticas sectoriales acelerando el desarrollo de la infraestructura. “En concordancia con lo anterior y considerando las mejores prácticas y la experiencia acumulada en los últimos procesos de estructuración de concesiones viales, se propone que el programa de cuarta generación de concesiones viales, se adelante sobre la base de los lineamientos contenidos en este documento CONPES.” Y precisamente, dentro de los lineamientos contenidos en ese documento CONPES, se identificó la “Estructuración eficaz para la aceleración de la inversión en infraestructura”, en el cual se señaló que con el objetivo de acelerar el ritmo de inversión en el sector y movilizar mayores niveles de capital, “la adecuada maduración y el cumplimiento del ciclo de vida de los proyectos de inversión se constituyen en uno de los pilares fundamentales en el desarrollo del programa de cuarta generación de concesiones.
Con esto, se busca contar con herramientas de decisión basadas en mayores y mejores niveles de estudios de prefactibilidad y factibilidad, estructuración financiera, diseños de ingeniería y gestión ambiental, social, predial, que permitan un adecuado esquema de asignación de riesgos y responsabilidades asociadas al diseño, construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura…”.
En ese sentido, el Tribunal destaca el primer objetivo de este lineamiento que considera al “Sector privado como socio estratégico en el desarrollo y financiación de proyectos” y se hace el siguiente diagnóstico: “Históricamente, las concesiones se han catalogado como contratos que van más allá de la financiación del desarrollo físico de proyectos de infraestructura.
En ese sentido, se han percibido falencias del modelo que implicaron una baja participación de los privados en Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 60 términos de la relación de capital propio frente al valor total de los contratos, lo cual supone un apalancamiento excesivo de los proyectos en recursos públicos.
“Así mismo, se ha observado una baja participación de inversionistas institucionales en la financiación de los proyectos, por lo que experiencias recientes, buscaron mecanismos para racionalizar el uso de recursos públicos y optimizar la participación del sector privado como socio estratégico en el desarrollo y financiación de proyectos a largo plazo.
“Con la expedición de la Ley 1508 de 2012, se incorporan cambios importantes para el desarrollo de la infraestructura, lo primero es que las retribuciones con recursos del Estado se condicionan a la disponibilidad, al nivel de servicio y a los estándares de calidad fijados en el contrato. En este sentido, el socio privado deberá financiar la construcción de la infraestructura, hasta tanto se culmine cada una de las unidades funcionales en las que se divide el proyecto.
Lo anterior, busca alinear incentivos para que el privado construya rápidamente y en esta medida tenga el derecho de percibir su retribución.74 Lo segundo es que tiene el incentivo a construir con materiales de buena calidad, por cuanto esto le significará menos recursos invertidos en la etapa de mantenimiento (OPEX) y asegurarse de recibir el máximo posible de retribución, la cual está condicionada a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad.
“De acuerdo con lo anterior es necesario adoptar mecanismos de política pública tendientes a optimizar la utilización de recursos públicos, promover la competencia, hacer atractiva la inversión y facilitar financiación de infraestructura a largo plazo para los privados, tales como: • Permitir que un porcentaje de los aportes de la Nación se pueda expresar en moneda extranjera, previa aprobación del CONFIS y definiendo contractualmente el procedimiento para su pago, con el fin de ampliar las fuentes de fondeo y financiación inicial, y en general los mecanismos de financiación bancaria y en mercado de capitales a largo plazo. • Permitir la cesión real de derechos de retribución de los concesionarios, con el fin de facilitar la implementación de mecanismos de financiación de largo plazo en el mercado de capitales. • Promover instrumentos para la financiación y la refinanciación de largo plazo y mecanismos de cobertura que faciliten las posibles emisiones de títulos asociados a los proyectos 4G, con apoyo de organismos multilaterales y/o bancos de desarrollo. • Realizar aportes a los proyectos mediante compra de predios u otros mecanismos, hacer inversiones en instrumentos de capital o instrumentos de deuda, cuando ello mejore la eficiencia del proyecto y la eficiencia en el uso de los recursos públicos. • Definir esquemas de asignación de riesgos y condiciones de terminación y liquidación que generen mayor certidumbre en el repago de la inversión tanto de los financiadores del proyecto (sector bancario y mercado de capitales), como de los concesionarios, en función del cumplimiento de la disponibilidad de la infraestructura, cumpliendo con unos indicadores de niveles de servicio y desempeño apropiados. • Definir tasas de rentabilidad del capital diferenciales, acordes con las características propias de cada proyecto y los riesgos que son asumidos por el sector privado en cada caso. • Evaluar mecanismos que permitan a la Nación fondear parcial o totalmente las subcuentas de predios de los proyectos, disminuyendo las necesidades de financiación, lo que se reflejará en una reducción de las vigencias futuras destinadas para la retribución al concesionario.” También, el Tribunal destaca el séptimo objetivo de este lineamiento sobre el “Manejo de riesgos no imputables al contratista” en el cual se destaca que 74 Excepcionalmente de acuerdo con el artículo 5 del decreto 1467 de 2012, se podrán pactar derechos a retribución por unidades funcionales previa aprobación del CONFIS.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 61 “Asegurar la adecuada asignación y valoración de los riesgos asociados a cada proyecto es uno de los elementos fundamentales para la movilización de capital privado.
Facilitar la transferencia de aquellos riesgos que esté en mejor capacidad de administrar el inversionista privado, genera beneficios para las finanzas públicas reduciendo contingencias. “Sin embargo, eventos de fuerza mayor o caso fortuito son riesgos que se pueden materializar en el desarrollo de los proyectos, por lo que los contratos deberán prever fórmulas o mecanismos para su manejo ante la ocurrencia de factores exógenos al proyecto.
“Por otro lado, con el objetivo de mantener el ritmo de ejecución de los contratos, se hace necesario contemplar herramientas contractuales de declaratoria de eventos eximentes de responsabilidad por situaciones de fuerza mayor o caso fortuito derivados de eventos en temas ambientales, sociales, prediales y de traslado de redes, entre otros, los cuales serán asumidos por la ANI, después de realizar un proceso de verificación y certificada la debida diligencia del privado por parte de la interventoría o quien haga sus veces.” En cuanto se refiere a los lineamientos de política de riesgos en el programa de cuarta generación de concesiones viales, el citado documento CONPES 3760, señaló que “El concepto de riesgo, de forma general, es la probabilidad de observar una desviación, positiva o negativa, en el comportamiento de una variable respecto de los posibles resultados esperados.
Dentro del desarrollo de este programa de concesiones viales de cuarta generación, los riesgos se entenderán como la probabilidad de ocurrencia y el posible impacto de diferentes eventos, que pueden materializarse durante la ejecución de los proyectos, que afecten los flujos de costos y de ingresos.75 “En concordancia con lo anterior, para conseguir el desarrollo apropiado del programa, los riesgos deberán ser asignados contractualmente a quien esté en mejor capacidad de administrarlos, y a quien esté en mayor capacidad de gestionar los diferentes mecanismos de mitigación. Este manejo eficiente de riesgos contractuales se traduce en la minimización de los costos de mitigación, seguimiento y control de los mismos.
En particular, en aquellos riesgos retenidos por la Nación y que sean susceptibles de constituirse como obligaciones contingentes. “Ahora, teniendo en cuenta la normatividad vigente aplicable al manejo de las obligaciones contingentes76, y al desarrollo de concesiones bajo la modalidad de Asociaciones Público- Privadas77 y la experiencia adquirida desde la década de los noventas en cuanto a la estructuración y ejecución de proyectos de infraestructura vial en el país, se observa que dichos proyectos han podido ser ejecutados gracias a los diferentes mecanismos otorgados por la Nación para cubrir ciertos riesgos en los cuales el sector público se encontraba en mejor posición para su gestión. “Así mismo, corresponde a las diferentes entidades estatales, en este caso la Agencia Nacional de Infraestructura, asumir los riesgos propios de su carácter público y de las funciones que le corresponden y a los concesionarios, aquellos riesgos en los cuales se encuentran en mejor posición para su correcta administración, con miras al cumplimiento de los objetos de los contratos y del cumplimiento de su actividad.
“En cuanto a los esquemas de asignación de riesgos en los proyectos de concesiones viales, estos se han modificado a lo largo de las diferentes generaciones concesionales. Dichas modificaciones han surgido de la experiencia del Gobierno Nacional, tanto en estructuración contractual y financiera, como en la ejecución de los proyectos, las coyunturas económicas nacionales e internacionales y los diferentes mecanismos de mercado disponibles para la transferencia de riesgos.” 75 Nota de pie de página del documento “48 Los ingresos percibidos por los concesionarios de estos proyectos estarán condicionados al cumplimiento de indicadores de disponibilidad y de nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio prestados.” 76 Nota de pie de página del Documento: “49 Cfr. Ley 448 de 1998 y el Decreto 423 de 2001.” 77 Nota de pie de página del Documento: “50 Cfr. Ley 1508 de 2012, Decretos 1467 de 2012, 100 de 2013 y Resolución 3656 de 2012 del Departamento Nacional de Planeación – DNP.” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 62 En lo que hace referencia a los Proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa privada, el Documento CONPES señaló que la Agencia Nacional de Infraestructura deberá definir la matriz de riesgo de cada proyecto cuyo origen sea de iniciativa privada, teniendo en cuenta que el privado es quien cuenta con mayor información sobre el proyecto a desarrollar y se encuentra en mejor posición para la correcta administración de los riesgos.
Más recientemente, la Ley 1682 sancionada el 22 de noviembre de 2013, por la cual se adoptaron medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, dispuso lo siguiente en materia de contratación de infraestructura de transporte: “Artículo 13. Los contratos que en adelante desarrollen proyectos de infraestructura de transporte, incluirán una cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática que determine las eventuales prestaciones recíprocas en caso de terminarse anticipadamente por un acuerdo entre las partes o por decisión unilateral.
“Parágrafo 1. La entidad pública contratante garantizará el equilibrio económico del contrato en cualquiera de las etapas de su ejecución y podrá proponer, si así lo considera, de acuerdo con la ley vigente, el pago anticipado de la recuperación de la inversión en la etapa de operación, de conformidad con la fórmula descrita en el contrato.
“Parágrafo 2. Para los contratos celebrados con anterioridad a la sanción de la presente ley, que estén en etapa de operación, la entidad pública contratante podrá proponer fórmulas que aceleren la recuperación de la inversión, garantizando al contratista el pago de las prestaciones a que tiene derecho, posibilitando de común acuerdo la terminación anticipada del contrato, la cual deberá ser fundamentada en los motivos previstos en el Estatuto General de Contratación Estatal, siempre y cuando se requiera para ejecutar una obra de interés público o por motivos de utilidad e interés general.
Las indemnizaciones o pagos a que haya lugar podrán ser determinadas de común acuerdo entre las partes o haciendo uso de la amigable composición, o de un tribunal arbitral, o de cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos. “Parágrafo 3. Por ministerio de la ley, la terminación anticipada implicará la subrogación de la entidad pública responsable en los derechos y obligaciones del titular de la licencia, los permisos o las autorizaciones ambientales, títulos mineros y en general otra clase de permisos o autorizaciones obtenidos para la ejecución del proyecto de infraestructura de transporte.
“Lo anterior, sin perjuicio de las obligaciones pendientes al momento de la terminación, sobre las cuales las partes podrán acordar quién asume la respectiva responsabilidad, o deferir dicha decisión a un tercero, haciendo uso de cualquier mecanismo alternativo de solución de conflictos.” De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, a partir de la Ley 1508 de 2012, la Corte Constitucional señaló que: “Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración;
(ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos;
(v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.”78 Igualmente, el Consejo de Consejo de Estado identificó los elementos de las APP, así: 78 Corte Constitucional.
Sentencia C-595 del 20 de agosto de 2014. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 63 “De dicha definición legal se puede[n] extraer sus elementos: (i) es una herramienta de vinculación del capital privado, por lo que se constituye en un modelo o esquema para [dicho propósito];
(ii) que tiene como pieza clave la celebración de un contrato entre el sujeto privado y el Estado; (iii) a partir de un proyecto encaminado a proveer bienes públicos y los servicios con este relacionados; (iv) donde opera un claro fenómeno de transferencia de riesgos; (iv) así como la retención en los mecanismos de pago; (v) ligados a que pueda disponerse de una infraestructura o servicio con la calidad ofrecida.”79 En la justicia arbitral, el Tribunal arbitral que resolvió las controversias entre la Concesión Vial de Los Llanos S.A.S. y la ANI, señaló: “… las Asociaciones Público Privadas fueron concebidas como un esquema de colaboración entre el sector público y el sector privado para la financiación y provisión, en el largo plazo, por parte de este último, de infraestructura y sus servicios asociados.
Con este instrumento se pretende incorporar a la gestión de los activos del Estado, las ventajas de la eficiencia del sector privado a partir de incentivos para que los particulares provean una adecuada construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura requerida. Uno de estos incentivos es el relativo a la remuneración del particular, toda vez que el artículo 5° de la Ley 1508 de 2012 estableció que el derecho ‘ al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento’.
En consecuencia, bajo este modelo que condiciona la remuneración de los inversionistas privados a la disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura, los esquemas de Asociación Público Privada suponen una mayor transferencia de riesgos al sector privado bajo criterios de eficiencia, esto es, conforme a la capacidad de gestión del riesgo que cada sujeto pueda tener.
Sin embargo, podrá pactarse el derecho a que la retribución se determine por unidades funcionales o por etapas. (…) “En conclusión, las Asociaciones Público Privadas son un modelo contractual de largo plazo, de vinculación de capital privado para la construcción, operación y mantenimiento de una infraestructura o de un bien o servicio público, con una transferencia de riesgos de la entidad estatal contratante al inversionista privado y una remuneración supeditada al cumplimiento de niveles de calidad en el servicio.
En todo caso, al tratarse de contratos estatales, se encuentran sometidos a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 1508 de 2012, lo que incluye la aplicación y observancia de los principios de la actividad contractual de la Administración Pública.”80 Según la Ley 1508 de 2012 existen dos clases de Asociaciones Público Privadas, según la iniciativa y fuente de los recursos, 1) las APP de iniciativa pública, bajo las modalidades de con o sin aporte de recursos públicos; 2) las APP de iniciativa privada, también bajo la modalidades de con o sin aporte de recursos públicos.
Sobre cada una de ellas, la justicia arbitral ha señalado lo siguiente: “Desde esta perspectiva, las Asociaciones Público Privadas de iniciativa pública responden a un esquema en el que la entidad pública contratante se encarga de realizar los estudios previos del proyecto —técnicos, socioeconómicos, ambientales, prediales, financieros y jurídicos—, así como la descripción completa del proyecto, que incluye todo lo relacionado con su diseño, construcción, operación, mantenimiento y explotación. Asimismo, la entidad pública debe elaborar el modelo financiero del contrato y la tipificación, estimación y asignación de los riesgos.
En lo que respecta al mecanismo de selección del inversionista privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 1508 de 2012 y en el artículo 2.2.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015, que subrogó el artículo 12 del Decreto 1467 de 2012, se deberá acudir a la licitación pública, regulada en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y demás normas reglamentarias.
Sin 79 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 29 de enero de 2018. Rad. 57.421. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 80 Tribunal Arbitral Concesión Vial de Los Llanos S.A.S. y la ANI. Laudo del 28 de febrero de 2019. Árbitros Juan Pablo Cárdenas Mejía, Samuel Chalela Ortiz y Arturo Solarte Rodríguez.
Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 64 embargo, en los términos del artículo 10 de la Ley 1508 de 2012, como particularidad de este esquema de contratación, se autoriza acudir a un sistema de precalificación que permite seleccionar de manera previa, por medio de un mecanismo público y abierto, a las personas que podrán presentar oferta dentro de la posterior licitación pública.
Este sistema de precalificación se encuentra reglamentado en el artículo 2.2.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015. “Por el contrario, las Asociaciones Público Privadas de iniciativa privada se caracterizan porque es el inversionista particular quien estructura el proyecto de infraestructura, por su propia cuenta y riesgo, y lo somete a consideración de las entidades estatales competentes.
Al particular que identifica la necesidad y propone a la entidad pública el proyecto se le denomina “originador”. El régimen legal de esta modalidad de Asociaciones Público Privadas se encuentra recogido en el Título III de la Ley 1508 de 2012, del que se destaca el artículo 14, que establece las reglas para la estructuración de los proyectos por agentes privados, (…) (…) “De la norma anteriormente transcrita se desprende que la estructuración de proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa privada se divide en dos etapas: “Una primera de prefactibilidad, en la que el originador de la propuesta debe presentar una descripción del proyecto que luego será revisada por la entidad estatal competente para establecer si es de su interés de conformidad con las políticas sectoriales, la priorización de los proyectos a desarrollar y la viabilidad de la propuesta.
Para estos efectos, la entidad pública cuenta con un término máximo de (3) meses y podrá rechazar la iniciativa u otorgar su concepto favorable para que el originador continúe con la estructuración del proyecto (art. 15). (…) “En esta etapa, la participación de la entidad estatal se limita a la revisión preliminar de la propuesta para determinar su coherencia con las políticas sectoriales y la priorización de proyectos, y a la verificación de que ‘contiene los elementos que le permiten inferir que la misma puede llegar a ser viable, sin que tal verificación genere ningún derecho al particular, ni obligación para el Estado’.
Es decir, el examen por parte de la entidad estatal no implica un juicio de fondo acerca de la viabilidad de la propuesta, sino tiene por objeto apenas determinar la posibilidad de que el proyecto pueda llevarse a cabo. “Surtido el trámite anterior, sigue una segunda etapa de factibilidad, en la que el originador deberá aportar todos los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera y su experiencia, así como el valor de estructuración del proyecto y una minuta del contrato que incluya la propuesta de asignación de riesgos.
Dentro de esta etapa, la entidad estatal competente cuenta con seis (6) meses para la evaluación de la iniciativa, que podrá adelantar directamente o a través de terceros. En caso de considerar que la iniciativa es viable, le informará al originador las condiciones para la aceptación de su propuesta. Comunicada esta decisión, el originador podrá aceptar las condiciones de la entidad estatal o proponer alternativas.
En todo caso, en un plazo no mayor a dos (2) meses desde la comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por la entidad pública (art. 16). (…) “De la cita precedente se destaca que la etapa de factibilidad tiene por objeto ahondar o profundizar en los estudios y análisis que de manera preliminar se habían elaborado con el objetivo de presentar la propuesta en la etapa de prefactibilidad, ampliando la información en materas técnicas, financieras, económicas, ambientales y legales del proyecto.
El originador debe entonces adelantar investigaciones de campo y reunir la información que le permita reducir la incertidumbre asociada al proyecto, esto es, que le permita precisar en detalle el objeto del proyecto, la forma en que se pretende satisfacer la necesidad identificada, el impacto social, ambiental y económico del proyecto, la tipificación y estimación de riesgos y la forma de mitigarlos, entre otros aspectos.
“La intervención de la entidad estatal en esta fase de factibilidad versa sobre la viabilidad del proyecto y su concordancia con los intereses y políticas públicas, lo que no implica que asuma la Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 65 responsabilidad frente al particular por los estudios y diseños realizados por este.
A este respecto conviene recordar que, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, viable es un adjetivo que significa “que, por sus circunstancias, tiene probabilidades de poderse llevar a cabo.” Lo anterior implica que el examen que la ley le encomendó a la entidad pública sólo implica considerar que el proyecto, a la luz de la información que le es sometida, tiene probabilidad de llevarse a cabo, pero no que la entidad estatal asume un proyecto por cuya ejecución ella puede responder.
“En efecto, el juicio de viabilidad lo realiza la entidad sobre los estudios y diseños realizados por el particular por su cuenta y riesgo y ella no está obligada, porque la ley no se lo impone, a realizar un análisis a profundidad de dichos estudios y diseños, pues sólo debe verificar que es probable ejecutar el proyecto. El hecho de que el proponente actúe por su cuenta y riesgo implica que él debe asumir las consecuencias de sus estudios y diseños, y que no puede trasladar a la entidad pública las consecuencias de los errores en los mismos o el hecho de no considerar ciertos supuestos.
Si bien la entidad realiza un estudio de viabilidad, dicho estudio lo hace con base en la información que le suministra el particular. “De esta manera, en las controversias relativas a contratos de concesión celebrados en desarrollo de una iniciativa privada, siempre deberá tenerse en cuenta que le corresponde al particular que presenta la iniciativa privada asumir las consecuencias de los errores en la estructuración, así como de los riesgos que pudieron ser considerados.” 81 3.
Las Particularidades del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 001 de 2016 En el caso materia de análisis, cada una de las Partes aportó al expediente copia del “CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2016” que consta de una Parte General -244 folios-, así como de una Parte Especial -58 folios-. La cláusula 2.1. de la Parte General, indica que “El presente Contrato de Concesión bajo un esquema de asociación público privada de Iniciativa Privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.
(…)”. De conformidad con lo anterior, el Contrato No. 001 de 2016, celebrado entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y la sociedad CONCESION VIAS DEL NUS S.A.S. es un contrato de concesión de obra pública, bajo el esquema de Asociación Público Privada, de iniciativa privada, de cuarta generación (4G), que se rige por el marco normativo y de política pública existente al momento de su celebración, esto es, la Ley 1508 de 2012 y las normas que la reglamentan, modifican, complementan o sustituyen, en particular el Decreto 1467 del mismo año, modificado por el Decreto 1553 de 2014, entre otros. 3.1.
La Retribución En el capítulo de definiciones de la Parte General del Contrato se define como: “1.147 ‘Retribución’ “Se refiere a la contraprestación económica a la que tiene derecho el Concesionario en los términos de la Sección 3.1 de esta Parte General. El reconocimiento de la Retribución y- de la Compensación Especial, cuando sea aplicable- se realizará mediante los traslados entre las subcuentas del Patrimonio Autónomo a los que se refiere dicha Sección. En el caso en que el Concesionario decida instrumentar mecanismos de financiación a través de uno o varios 81 Tribunal Arbitral Concesión Vial de Los Llanos S.A.S. y la ANI.
Laudo del 28 de febrero de 2019. Árbitros Juan Pablo Cárdenas Mejía, Samuel Chalela Ortiz y Arturo Solarte Rodríguez. Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 66 Patrimonios Autónomos-Deuda, incluido el mecanismo previsto en el Apéndice Financiero 2, el reconocimiento de la Retribución se realizará mediante el traslado de las subcuentas del Patrimonio Autónomo que correspondan, de conformidad con este Contrato, a dicho(s) Patrimonio(s) Autónomo(s)-Deuda.
El reconocimiento de la Retribución -y de la Compensación Especial, cuando sea aplicable- también se podrá efectuar mediante el traslado de recursos directamente a los Cesionarios Especiales, tal y como se prevé en el Apéndice Financiero 2.” Así, el Contrato en su Parte General dispone que la Retribución se determinará con base en la Sección 3.1. y estará condicionada en los términos de la Ley 1508 de 2012 a la verificación de la disponibilidad de la infraestructura y el cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad.
En la Sección 3.1. de la Parte General del Contrato quedaron regulados los aspectos económicos del Contrato así: “(a) El derecho a la Retribución del Concesionario con respecto a cada Unidad Funcional se iniciará a partir de la suscripción de la respectiva Acta de Terminación de Unidad Funcional. La suscripción del Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional cuando sea aplicable de conformidad con este Contrato dará lugar a la causación y pago de la Compensación Especial.
“(b) Fuentes para la Retribución. Las fuentes de Retribución del Concesionario – o de la Compensación Especial, cuando sea aplicable – serán las siguientes: (i) Recaudo de Peajes (ii) Ingresos por Explotación Comercial “(c) La Retribución correspondiente a cada Unidad Funcional se calculará conforme a la metodología definida en la Parte Especial.
“(d) La Retribución del Concesionario -y de la Compensación Especial, cuando sea aplicable- será calculada entre el Interventor y el Concesionario, dentro de los primeros diez (10) Días del Mes siguiente al Mes respecto del cual se calcula la Retribución. El Interventor y el Concesionario consignarán las bases de cálculo en el Acta de Cálculo de la Retribución. “(e) El Acta de Cálculo de la Retribución será remitida por el Interventor a la ANI y a la Fiduciaria, a más tardar el Día Hábil siguiente a su suscripción. De no haber objeción por parte de la ANI dentro de los doce (12) Días Hábiles siguientes a la recepción de dicha acta, la Fiduciaria procederá a realizar la transferencia de la Retribución. Lo anterior sin perjuicio de que si con posterioridad se identifican errores en el cálculo de la Retribución, cualquiera de las Partes podrá solicitar la corrección correspondiente, la cual se reconocerá -actualizada con la variación del IPC- en la Retribución inmediatamente siguiente de la Unidad Funcional respecto de la cual se haya identificado el error.
“(f) De no existir acuerdo entre el Concesionario y el Interventor, y salvo que la ANI esté de acuerdo con el Concesionario en cuanto al cálculo de la Retribución, se procederá así: (i) La Retribución se reconocerá conforme al cálculo efectuado por el Interventor, siempre que dicho cálculo no haya sido objetado por la ANI. (ii) El Concesionario podrá acudir al Amigable Componedor para que defina la controversia.
(iii) La existencia de una controversia no detendrá el traslado de las sumas no discutidas de acuerdo con los plazos y mecanismos previstos en el Contrato. (iv) De subsistir una diferencia entre el valor trasladado y el resultante de la decisión del Amigable Componedor, esta diferencia será actualizada hasta la fecha del pago conforme a la fórmula incluida en la Parte Especial.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 67 (v) El pago de la diferencia deberá efectuarse dentro de los términos y con los intereses a que se refiere la Sección 3.7 de esta Parte General.
“(g) El reconocimiento de la Retribución y- de la Compensación Especial, cuando sea aplicable- se hará conforme se señala a continuación: (i) La Retribución se reconocerá mediante la transferencia de los recursos correspondientes desde la subcuenta de la respectiva Unidad Funcional de la Subcuenta Ingresos por Explotación Comercial y la Subcuenta Recaudo Peaje, según corresponda, con destino a la Cuenta Proyecto o al(los) Patrimonio(s) Autónomo(s)-Deuda o al o s Cesionarios Especiales, según corresponda.
(ii) Cada Mes la Fiduciaria hará efectivo el traslado dentro de los dos (2) Días siguientes al vencimiento del término previsto en la Sección 3.1(e) anterior, sin que hubiese habido objeción por parte de la ANI o, desde que la ANI le notifique que se ha superado la controversia o definido la misma por parte del Amigable Componedor, previa presentación por parte del Concesionario de una certificación en los mismos términos y para los mismos efectos de la prevista en la Sección 2.3(b)(ii) de esta Parte General.
El Concesionario también estará facultado para notificar a la Fiduciaria de la definición de la controversia, siempre que adjunte a dicha Notificación copia de la decisión del Amigable Componedor. (h) La Retribución total del Concesionario será la suma de la Retribución correspondiente a cada una de las Unidades Funcionales que componen el Proyecto.
(i)El Concesionario declara que conoce y acepta que la Retribución dependerá del Índice de Cumplimiento, el cual se deriva de la ponderación de los Indicadores.” De este primer concepto económico se resalta que: - Las fuentes de la retribución solo son dos: (i) el recaudo por peajes y (ii) los ingresos por explotación comercial. - El derecho a la retribución se inicia a partir de la suscripción del acta de terminación de la unidad funcional y, si es parcial, se paga una compensación especial. - En la parte especial del Contrato se reguló la metodología para el cálculo de la retribución, el cual es realizado entre Interventor y Concesionario y se deja consignado en el Acta de Cálculo de la Retribución. - Cada unidad funcional tiene una subcuenta y dentro de esta hay una subcuenta de Ingresos por Explotación Comercial y una Subcuenta Recaudo Peaje de estas subcuentas se hace la transferencia de los recursos con destino a la Cuenta Proyecto o al Patrimonio Autónomo – Deuda o a los Cesionarios Especiales. - La Retribución dependerá del índice de Cumplimiento, el cual se deriva de la ponderación de los indicadores.
En el dictamen de parte aportado por el Concesionario, que fue elaborado por la firma BONUS BANCA DE INVERSIÓN, dentro del glosario de términos acerca de la Retribución también se transcribe la definición contenida en la Sección 1.147 de la Parte General del Contrato. Sobre el concepto de Ingreso en los Contratos denominados de Cuarta Generación, celebrados entre la Agencia Nacional de Infraestructura y los Concesionarios, el perito de parte señaló: “De manera general, el Ingreso se refiere a los recursos que recibe un negocio, en este caso el Proyecto, por la prestación de su servicio o producto.
Para una concesión de infraestructura vial Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 68 se define el Ingreso de Peaje, o Recaudo de Peaje (como se define en el Contrato Parte General), como el resultado de multiplicar el tráfico vehicular efectivo, por la tarifa de cada una de las categorías correspondientes, sujeto a los procedimientos de revisión o tratamientos especiales estipulados particulares dispuestos en cada uno de los contratos.
“A partir del Recaudo, se evalúan los indicadores de cumplimiento y el resultado de dicho cálculo constituye lo que será la Retribución del concesionario por el servicio prestado.”82 Sobre el concepto de Retribución en los Contratos denominados de Cuarta Generación, celebrados entre la Agencia Nacional de Infraestructura y los Concesionarios, el experto señaló: “El concepto de Retribución hace referencia a la contraprestación económica, sujeta a indicadores de cumplimiento previamente definidos, a la que tiene derecho el concesionario por la ejecución de las obras, la operación y mantenimiento de la vía y el cumplimiento de niveles de servicio estipulados en el Contrato de Concesión. Es importante aclarar que para el cálculo del VPIP se toma como base el Recaudo del Proyecto y no la Retribución recibida.”83 3.2.
La Compensación por Riesgo En el capítulo de definiciones de la Parte General del Contrato se define así: “1.30 ‘Compensación por Riesgo’ “Corresponde al reconocimiento que será hecho al Concesionario en los casos previstos para tal efecto en esta Parte General de conformidad con lo previsto en la Sección 3.2 de esta Parte General, respecto de los riesgos asumidos en su totalidad por la ANI o por los riesgos compartidos entre las partes.” La compensación por riesgo está regulada en el numeral 3.2. desde el literal (a) hasta el (l) El Contrato prevé que cuando se materialicen riesgos por sobrecosto y/o menor recaudo durante la vigencia del contrato se suscribirá el Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo y a partir de dicho momento inicia este derecho económico del Concesionario, no obstante, se advierte que per se no implica el reconocimiento económico, pues será por cuenta y riesgo del Concesionario la obtención o no de dicho valor.
Más adelante, se detallará la forma como quedaron regulados estos riesgos por sobrecostos y menor recaudo y sus mecanismos de compensación en el Contrato. 3.3. Deducciones por Desempeño En el capítulo de definiciones las deducciones de definen así: “1.45 ‘Deducciones’ “Corresponde a las que se aplicarán a la Retribución-o a la Compensación Especial, cuando sea aplicable-como resultado de la medición del Índice de Cumplimiento, de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato.” 82 “Dictamen Pericial.
Análisis Financiero: Desequilibrio económico contractual generado por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía. BONUS BANCA DE INVERSIÓN, junio 2022”, p. 27 83 Ibidem. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 69 En el numeral 3.3. de la parte general quedaron previstas desde el literal (a) hasta el (e) y en resumen se señala que: - La Retribución para alcanzar el VPIP dentro del plazo inicial o el VPIP rcpm dentro del plazo adicional, así como la compensación por riesgo, serán objeto de deducciones en función del cumplimiento de los indicadores y la consecuente afectación del índice de cumplimiento.
Metodología prevista en el Apéndice Técnico 4 y en la parte especial, en esta última se estipulan los límites de esas deducciones. - El valor se determina en el Acta de Cálculo de la Retribución o en el Acta de Cálculo de la Compensación por riesgo, según sea el caso. - Estas deducciones salen de la Subcuenta de Ingresos por Explotación o de la Subcuenta Recaudo Peaje y van a la Subcuenta Excedentes ANI, en el mismo momento en que se haga el traslado de la retribución. 3.4.
Derecho de recaudo “1.139 ‘Recaudo de Peaje’ “Corresponde al resultado de multiplicar el tráfico efectivo de las Estaciones de Peaje por la tarifa de cada categoría vehicular para un periodo determinado, neto del impuesto al valor agregado, de los valores por contribución al Fondo de Seguridad Vial, de otra sobretasa o similar que tenga destinación diferente al Proyecto o de otros tributos de orden nacional (si se trata de tributos del orden departamental o municipal, se aplicará lo dispuesto en la Sección 3.17 de esta Parte General) que llegaren a imponerse sobre dicho recaudo con posterioridad a la fecha de presentación de la Oferta o a la aceptación por parte de la ANI de la Oferta en Etapa de Factibilidad que dio origen al Contrato, según corresponda.
El tráfico por categoría de vehículos será verificado por el Interventor.” El numeral 3.4. de la Parte General, desde el literal (a) hasta el (l), se regula este derecho del concesionario. Se resalta que: - Cuando se entrega la infraestructura, salvo excepciones previstas en la Parte Especial, se cederá al Concesionario la operación de las estaciones de peaje (Derecho de Recaudo), en los términos del Apéndice Técnico 1. - El Concesionario hace el recaudo de peajes y de los valores al Fondo de Seguridad Vial y otras sobretasas, contribución o similar y lo consigna en la Subcuenta de recaudo de peajes, o en la que se defina en la parte especial. - Los ingresos por Explotación Comercial se depositan en la respectiva subcuenta después de descontar un 3% (Sección 1.85 Parte General). - La administración de la Subcuenta Recaudo Peaje y de la Subcuenta Ingresos por explotación comercial está a cargo de la ANI.
Más adelante, se detallará la forma como quedaron regulados los riegos por menor recaudo y sus mecanismos de compensación. 3.5. La Obtención del VPIP En el capítulo relativo a las definiciones se consagra lo siguiente: “1.174 ‘VPIP’ Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 70 “Es el valor presente al Mes de Referencia del Recaudo de Peaje, aceptado por la ANI de acuerdo con el ofrecimiento hecho por Concesionario siguiendo las reglas del Proceso de Selección u ofrecido por el Originador y aceptado por la ANI en el trámite de la Iniciativa Privada.
El monto de VPIP se señala en la Parte Especial”. “1.175 ‘VPIPm’ “Es el valor presente al Mes de Referencia del Recaudo de Peaje efectivamente observado en el Proyecto acumulado hasta cualquier Mes de la ejecución del presente Contrato (el Mes “m”). “1.176 ‘VPIPrcpm’ “Es el valor presente al Mes de Referencia del Recaudo de Peaje calculado al mes m, ajustado como consecuencia de la aplicación del mecanismo de compensación por asunción de riesgos de sobrecostos del Proyecto mediante la ampliación de plazo, exclusivamente frente a la porción a cargo de la ANI o a los riesgos asumidos de manera exclusiva por la ANI y en los términos dispuestos en la Sección 3.5 de esta Parte General.
“1.177 ‘VPIPrctm’ “Es el valor presente al Mes de Referencia del Recaudo de Peaje calculado al mes m, ajustado como consecuencia de la aplicación del mecanismo de compensación por asunción de riesgos de sobrecostos del Proyecto mediante incremento de tarifas, exclusivamente frente a la porción a cargo de la ANI o a los riesgos asumidos de manera exclusiva por la ANI y en los términos dispuestos en la Sección 3.5 de esta Parte General.
“1.178 ‘VPIPrttm’ “Es el valor presente al Mes de Referencia del Recaudo de Peaje calculado al mes m, ajustado como consecuencia de la aplicación del mecanismo de compensación por asunción de riesgos de Menor Recaudo del Proyecto mediante incremento de tarifas, exclusivamente frente a la porción a cargo de la ANI o a los riesgos asumidos de manera exclusiva por la ANI y en los términos dispuestos en la Sección 3.5 de esta Parte General.” En la sección 3.5., desde el literal (a) hasta el (d), se consignan las fórmulas para calcular el VPIPm alcanzado en cualquier momento del contrato, así como las fórmulas para verificar si se ha alcanzado el VPIP ajustado en los demás eventos previstos en el contrato como consecuencia de la aplicación de algún mecanismo de compensación. De esto hace seguimiento permanente el interventor.
Estas son las fórmulas: (a) Pago del VPIP. En cualquier momento de ejecución del Contrato (Mes "m*) se podrá calcular el valor presente al Mes de Referencia del VPIP acumulado hasta ese momento (VPIPm), conforme a la siguiente fórmula: 𝑉𝑃𝐼𝑃𝑚= ∑ 𝑃𝑒𝑎𝑗𝑒𝑠𝑖 (1 + 𝑇𝐷𝐼)𝑖+𝑞 + ∑𝑃𝑅𝑅𝑠𝑒𝑖 𝑚 𝑖=1 −Pago VPIPrct𝑚 𝑚 𝑖=1 (b) es la fórmula para verificar si se ha alcanzado en VPIPrcpm84. 𝑃𝑎𝑔𝑜 𝑉𝑃𝐼𝑃𝑟𝑐𝑝𝑚= ∑ 𝑃𝑒𝑎𝑗𝑒𝑠𝑗 (1 + 𝑇𝐷𝐼)𝑗+𝑞 𝑚 𝑗=1 84 Este VPIPrcpm se calcula en el evento de usar el mecanismo de compensación de ampliación del plazo.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 71 (c) es la fórmula para verificar si se ha alcanzado en VPIPrctm85 𝑃𝑎𝑔𝑜 𝑉𝑃𝐼𝑃𝑟𝑐𝑡𝑚= ∑∆𝑃𝑒𝑎𝑗𝑒𝑠 𝐴𝑗𝑢𝑠𝑡𝑎𝑑𝑜𝑠 (𝑟𝑐)𝑖 (1 + 𝑇𝐷𝐼)𝑞+𝑖 𝑚 𝑖=1 (d) es la fórmula para verificar si se ha alcanzado en VPIPrrtm86 𝑃𝑎𝑔𝑜 𝑉𝑃𝐼𝑃𝑟𝑟𝑡𝑚= ∑∆𝑃𝑒𝑎𝑗𝑒𝑠 𝐴𝑗𝑢𝑠𝑡𝑎𝑑𝑜𝑠 (𝑟𝑟)𝑖 (1 + 𝑇𝐷𝐼)𝑞+𝑖 𝑚 𝑖=1 En la Parte Especial del Contrato, Capítulo II, “TABLA DE REFERENCIAS A LA PARTE GENERAL”, se indica el valor del VPIP, así: “El VPIP equivale a UN BILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($1.341.137.452.328) de Pesos del Mes de Referencia. El VPIP podrá ser ajustado como resultado del trámite del proceso de selección.” (negrilla fuera de texto).
En el dictamen de parte elaborado por BONUS BANCA DE INVERSIÓN sobre el VPIP se conceptuó lo siguiente: “En los contratos de concesión para el caso colombiano, en particular para los proyectos carreteros, el VPIP se define como el Valor Presente de los Ingresos de Peaje. Como su nombre lo indica es el valor que resulta de descontar los ingresos recaudados por Peaje a valor presente, utilizando la tasa (TDI) pactada en el Contrato.
“El VPIP es fijado expresamente en la Minuta de Contrato Parte Especial. Este valor se define y establece al inicio del Proyecto como una variable económica como resultado de la oferta realizada por el concesionario durante el proceso de licitación o, en caso de que no se adelante proceso de selección, la propuesta por el Originador del Proyecto.
“El VPIP es el valor que refleja la Ecuación Contractual, al estar asociado a la Retribución y su obtención en el plazo previsto en el contrato se subordina a la materialización o no de los riesgos asignados a la Entidad o transferidos al concesionario, según la matriz de riesgos fijada en el Contrato. El VPIP afectado por la materialización de los riesgos a cargo de la Entidad puede restablecerse mediante el uso de los mecanismos de compensación previstos en el Contrato.
“El VPIP es la cifra estimada en valor presente, calculada a partir del Modelo Financiero de Estructuración, de los ingresos por Recaudo de Peaje que se espera reciba el Proyecto a partir de la Fecha de Inicio de ejecución y hasta el vencimiento del Plazo Inicial del Contrato. “El VPIP es una variable que considera y procura mantener la concordancia entre las inversiones realizadas, y la contraprestación económica correspondiente al concesionario por la ejecución del Proyecto.
“De manera general, una vez el Recaudo real del Proyecto, calculado mes a mes y revisado por cada una de las partes siguiendo los procedimientos estipulados en la Minuta, alcance dicho monto, (o en su defecto se alcance el plazo máximo del Contrato) se iniciará la fase de reversión de la infraestructura y se dará por terminado el Contrato.” 87 En relación con el VPIP, en sus alegatos de conclusión, la ANI señaló lo siguiente: 85 Este VPIPrcpm se calcula en el evento de usar el mecanismo de compensación de incremento real de tarifas en el riesgo de sobrecosto. 86 Este VPIPrcpm se calcula en el evento de usar el mecanismo de compensación de incremento real de tarifas en el riesgo de menor recaudo. 87 “Dictamen Pericial.
Análisis Financiero: Desequilibrio económico contractual generado por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía. BONUS BANCA DE INVERSIÓN, junio 2022”, p. 27 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 72 “Como se ha dicho anteriormente, el Contrato de Concesión se rige por la obtención del VPIP como variable financiera para la retribución de la ejecución del Contrato, el cual contiene varios ítems que sumados componen el VPIP, variables que vienen determinadas desde el modelo financiero presentado por el originador en la etapa de estructuración, que para este caso el Originador del proyecto es el hoy Concesionario VINUS S.A.S.”88 3.6.
Descuentos En el capítulo de definiciones se consignó: “1.47 ‘Descuentos’ “Son los valores que el Concesionario autoriza a la ANI a descontar y pagarse, cuando corresponda, de los valores a trasladar a la Cuenta Proyecto (o al Patrimonio Autónomo-Deuda o directamente a los Cesionarios Especiales, si es del caso) o de la liquidación del Contrato, según corresponda, siempre que el Concesionario no haya efectuado los pagos por los conceptos previstos en la Sección 3.6 de esta Parte General.” En la Sección 3.6. se previó lo siguiente: El Concesionario autoriza a la ANI descontar si el Concesionario no lo ha pagado: (1) Deducciones y retenciones en las normas tributarias (2) El valor de la cláusula penal si hay acto administrativo en firme (3) Las multas o sanciones impuestas por Autoridades a la ANI e imputables al Concesionario.
(4) Multas por incumplimiento. 4. El Modelo Financiero en los Contratos de Concesión La definición del modelo financiero, no está en la ley, ni en el contrato; esta es una herramienta propia de las finanzas y, para definirlo, se debe acudir a los textos de dicho campo del conocimiento.89 De manera que los modelos financieros, son esquemas teóricos, representados generalmente en fórmulas matemáticas que son útiles para la adopción de decisiones empresariales porque permiten hacer las estimaciones futuras de un proyecto y predecir, entre otros, por ejemplo, el rendimiento futuro de una inversión. En la medida en que el contrato de concesión como lo afirman pacíficamente los teóricos de la materia, es un negocio financiero, el modelo, es un pieza esencial en las estructuración del proyecto por parte del originador, por cuanto permite, entre otros a través de los flujos de caja estimar el monto de los egresos de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento (CAPEX), también los egresos en su operación y mantenimiento (OPEX), y estimar el valor de las fuentes de ingresos (vigencias futuras) e impuestos, entre otros.
Con estas estimaciones, puede el originador y sus inversionistas valorar la “bondad económica” del negocio financiero y en este punto es donde cobran relevancia términos como Valor Presente Neto (VPN) que requiere de la estimación de una Tasa de Descuento, o la Tasa Interna de Retorno (TIR), que es un indicador de la rentabilidad que obtiene el dinero invertido durante la vida del proyecto. 88 Alegatos ANI, p. 14 89 Cfr. Bellis, Clare, Lyon Richard, Klugman Stuart, and Shepherd John.
“Understanding Actuarial Management: the actuarial control cycle”. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 73 El artículo 30 de la Ley 105 de 1993, establece lo siguiente: “Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia.
La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. (…) “Parágrafo 3o. Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido.
El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.” Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ha señalado que: “… el contrato de concesión es para el contratista, a más de la realización de la obra, un negocio financiero entendido como que su finalidad es la de recuperar el capital invertido por quienes financiaron el proyecto, pues para estos lo importante es la recuperación del mismo más los rendimientos correspondientes.”90 Un aspecto muy importante a tener en cuenta en este marco teórico relativo al modelo financiero es la generación de la concesión vial en la que se celebra el contrato.
A continuación se hará una breve mención de las características distintivas en la retribución y en la naturaleza del modelo financiero en cada una de ellas. 4.1. En las concesiones de primera generación En ellas, las partes determinaban la rentabilidad esperada del proyecto y en tal medida la TIR era una estipulación contractual, al tiempo que el plazo de la etapa de operación se establecía en función del tiempo que se requería para obtener la TIR acordada, siendo este un plazo fijo.
En el documento CONPES 3045 del 17 de agosto de 1999 “Programa de Concesiones Viales 1998 – 2000: Tercera Generación de Concesiones” en el capítulo III se hace un balance del proceso de concesiones en Colombia y sobre las de Primera Generación se menciona lo siguiente: “Estos proyectos contaban con garantías ofrecidas por la Nación tanto de ingreso mínimo como de sobrecostos de construcción, debido a que en el momento en que salieron las licitaciones no se tenía la totalidad de los estudios de ingeniería ni de demanda que permitieran que el inversionista asumiera los riesgos91.
Adicionalmente, estas garantías no contaban (sic) un mecanismo que asegurara su liquidez, lo que ha ocasionado demoras en los desembolsos mientras se surten los trámites presupuestales”. Se puede afirmar, sin que así lo diga la ley o el contrato de manera expresa, que el modelo financiero tenía carácter contractual, porque era producto de un acuerdo de voluntades entre el concedente y el concesionario.
Al establecer la TIR dentro del clausulado del contrato, quedaba acordada la rentabilidad esperada del proyecto y por tanto el equilibrio financiero del contrato reposaba en el modelo financiero. 90 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de febrero de 2006. Rad. 1674. 91 En la cita original se dice: “De igual forma, los estudios de ingeniería preliminares no contemplaban los aspectos de licencias ambientales y predios.
Además, los procesos de concertación con las comunidades han obligado a establecer tarifas diferenciales, con el consecuente impacto en el recaudo real del concesionario.” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 74 Al respecto se pueden citar algunos laudos arbitrales, proferidos en virtud de controversias suscitadas en contratos de esta primera generación de concesiones, como por ejemplo: • Integra de Colombia S.A.S., Castro Tcherassi S.A., Civilia S.A., Ofinsa Inversiones S.A.S., Equipo Universal S.A., G4S Secure Solutions Colombia S.A.- G4S y Mincivil S.A. y Unión Temporal para el Desarrollo del Norte de Bogotá - DEVINORTE - contra Agencia Nacional de Infraestructura – ANI- Contrato de Concesión No. 0664 de 1994.
Laudo del 6 de Octubre de 2016. En este se destaca que la naturaleza jurídica del modelo financiero es contractual, no solo porque lo dice así expresamente, sino también porque se llega a la conclusión de que la modificación del modelo financiero le incumbe únicamente a los contratantes y no a los árbitros, salvo que se hubiese presentado un fenómeno de excesiva onerosidad sobreviniente: “… Muy por el contrario, por ser este una parte del clausulado negocial, su correcta y adecuada interpretación debe consultar, el primer lugar, el objeto y la causa del contrato, y se encuentra limitadas al marco establecido por las demás estipulaciones del negocio.
No se puede, so pretexto de dar privilegio a lo financiero, desconocer o desvirtuar los demás acuerdos contenidos en el Contrato y, por ello, cuando de decisión judicial se trata, el Juez no puede dar al modelo financiero el tratamiento de una herramienta técnica aislada sino que debe contemplar que su aplicación e interpretación esté en consonancia con lo que se pactó en las demás cláusulas del contrato y debe tener el excesivo cuidado de que las modificaciones financieras no desnaturalicen el esquema de riesgos del negocio ni lo que sobre el particular hayan podido convenir las partes”.
“… la valoración del modelo financiero en un litigio sobrepasa el simple y puro análisis económico o del mismo, pues al ser éste un componente más del contrato, su interpretación debe ser sistemática con las demás cláusulas y, las variables financieras que lo componen pueden en algunos casos encontrar límites en la estructura jurídica a la cual pertenece”. • ANI vs Autopistas del Café. Contrato 113 de 1997 En este Laudo, también se concluye que el modelo financiero es contractual, de hecho la controversia versaba sobre contradicciones entre el modelo financiero y la cláusula de valor del contrato con ocasión de una modificación contractual, que comportó tanto la modificación del modelo financiero convenido inicialmente como del plazo pactado.
Aquí se concluyó, entre otros, que la cláusula de valor no es de la esencia del contrato de concesión, sino que es accidental, que permite la constitución de pólizas o la liquidación del impuesto de timbre y que, por tanto, no podía tenerse en cuenta para la modificación del plazo, como sí la TIR. “Tal como se ha argumentado a lo largo del presente laudo, el Tribunal considera que la diferencia en la cifra existente entre aquella establecida en el modelo financiero y la señalada en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005, obedece a un error de cálculo sobre el valor de las inversiones cometido por la Interventoría de la época, pero que no tiene la virtualidad de viciar el acuerdo realizado [ ].” “De conformidad con los fundamentos anteriormente relacionados, el Tribunal ha podido establecer que el monto de las inversiones constitutivas del Capex y de la Infraestructura de Operación es el que en su momento se estableció en el modelo financiero después de los acuerdos conciliatorios que dieron lugar a la terminación de los Tribunales en el año 2004, esto es, $172.597.112.267 para el Capex y $12.464.699.945 para la Infraestructura de Operación a precios constantes de septiembre de 1996” 4.2.
En las concesiones de segunda generación Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 75 Como se dijo en el punto anterior, en el documento CONPES 3045 del 17 de agosto de 1999 “Programa de Concesiones Viales 1998 – 2000: Tercera Generación de Concesiones” en el capítulo III se hace un balance del proceso de concesiones en Colombia, y sobre las concesiones de Segunda Generación se señala lo siguiente: “El proceso de concesiones de segunda generación se inició en 1995 siguiendo los lineamientos del CONPES 2275 de 1995, buscando solucionar los problemas identificados durante el proceso de concesiones de primera generación. En primera instancia se le dio mayor importancia al tema de la transferencia de riesgos al sector privado, para lo cual se buscó realización de estudios de ingeniería definitivos, estudios de demanda con mayor énfasis técnico, consecución de licencias ambientales y avalúos prediales.
Igualmente, se contrataron bancas de inversión para que estructuraran los proyectos de una forma financieramente viable para los inversionistas privados y se le dio gran relevancia a la elaboración de contrato que contuvieran todos los aspectos críticos reconocido en la Primera Generación.” En estas clase de concesiones se incluyó el concepto de ingreso esperado, de manera que si este se obtenía antes, la concesión terminaba y el activo revertía al Estado.
Es decir el plazo era variable. Aquí el modelo financiero no hacía parte de la oferta presentada. La oferta correspondía precisamente al ingreso esperado de manera que el factor económico de escogencia era la magnitud de este. Así, en esta clase de concesiones, el modelo financiero no tiene carácter contractual. Los oferentes no incluían en su oferta económica una TIR que fuese aceptada por la entidad.
Como se dijo, el factor económico de escogencia fue la magnitud del ingreso esperado. Los concesionarios sí realizaban sus modelos financieros para determinar cómo los ingresos amortizaban las inversiones y obtendrían la utilidad, pero estos no se incorporaban al contrato. El riesgo de la rentabilidad se le trasladó al inversionista. En relación con la naturaleza del modelo financiero en esta clase de concesiones, se puede citar el Laudo arbitral proferido el 25 de noviembre de 2016 por el Tribunal que solucionó la controversia suscitada con ocasión del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, celebrado entre la ANI y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca y otros: • Agencia Nacional de Infraestructura – ANI- contra Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca y otros.
En este proceso se pedía por la ANI, entre otros, que se declarara la nulidad de los modelos financieros por considerarlos contrarios a la ley. En la decisión adoptada por el Tribunal este concluyó que en los contratos de concesión de esta generación el modelo financiero no es vinculante, así: “Tampoco se encuentran ni en el texto del Contrato Principal ni en sus modificaciones, u otrosíes, referencias o definiciones de modelo financiero contractual con carácter vinculante”.
“Ya ha señalado el Tribunal al hacer el análisis general del Contrato 005 de 1999, aplicable al Adicional n.° 13, por la naturaleza del Contrato de Concesión de segunda generación no se incluye un modelo financiero vinculante para las partes, porque la remuneración a la cual tiene derecho el concesionario está referida exclusivamente al concepto de ingreso Esperado.
Por ello es preciso distinguir entre el ejercicio financiero elaborado unilateralmente por una de las partes como base para un cálculo y estimación de unas variables y un modelo financiero vinculante cuyas variables se revisan periódicamente para derivar de esa revisión un efecto contractual. “En los contratos de concesión de segunda generación se reitera, no se pactó un modelo contractual [ ].
“En conclusión, en concepto del Tribunal el ejercicio que sirvió de base para determinar el ingreso esperado no tiene la entidad de ser un modelo financiero contractual, pero sí es la base para remunerar las nuevas obras objeto de la adición para el nuevo tramo Mediacanoa Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 76 Loboguerrero, porque el concesionario, en su propuesta estimó dicho ingreso en la suma de 4 billones en pesos corrientes de 1997, con base en ese ejercicio financiero.
“El solo hecho de que en el texto del Contrato se señalé que la propuesta hace parte del otrosí, como un elemento que sirvió de base para la estimación del ingreso por parte del concesionario no tiene la virtualidad de convertir ese documento en un modelo contractual.” 4.3. En las concesiones de tercera generación La característica en los contratos de concesión de esta generación es que se introdujo el concepto de corredor vial y operación en las estructuración de proyectos.92 El CONPES 3413 de 2006, estableció los lineamientos dentro del esquema de tercera generación de concesiones, para las Concesiones de Autopistas 2006 – 2014.
En este Documento se incorporaron los conceptos valor presente de los ingresos esperados y alcances progresivos. La variable de adjudicación se concretó en el ingreso esperado sin precisar en los pliegos una tasa de descuento. Aquí ya hay un esquema de riesgos más claro. Se introdujo el criterio de gradualidad (la ejecución de la inversión según la demanda de tráfico).
El plazo siguió siendo variable dependiendo de la obtención del ingreso, si se obtenía antes terminaba el contrato y no se incluyó acuerdo sobre la TIR del proyecto. Al igual que en las concesiones de segunda generación, el factor económico de escogencia era la magnitud del ingreso esperado. Por tanto, en esta clase de concesiones, el modelo financiero no tiene carácter contractual.
En esta y en la anterior generación de concesiones, los concesionarios diseñaban sus propios modelos para estimar con qué ingresos amortizarían las inversiones y obtendrían la utilidad esperada. Ahora bien, pareciera que no hay discusión respecto de la naturaleza no contractual del modelo financiero en esta generación de concesiones, pero lo que no ha sido pacífico, es su valor probatorio, por ejemplo, para demostrar la cuantía de la compensación en casos de ruptura del equilibrio financiero del contrato.
En la justicia arbitral, se pueden citar dos Laudos, que consideran que el solo modelo no tiene la entidad de demostrar la cuantía del perjuicio reclamado y/o del presunto desequilibrio,93 así: • Autopistas de la Sabana S.A. (hoy S.A.S) vs Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. Laudo del 11 de mayo de 2016. “Sin embargo, a juicio del Tribunal, este procedimiento y sus resultados no pueden aplicarse al caso concreto, toda vez que no dan cuenta de las condiciones reales en que se ha ejecutado el Adicional No. 2 y, por tanto, no ofrecen certeza en cuanto al supuesto desequilibrio alegado por la convocante.
En efecto, como lo indicó la misma perita, estos cálculos iniciales son hipotéticos y refieren exclusivamente a proyecciones realizadas con fundamento en lo contemplado en el modelo financiero esperado, de manera que corresponde a simples hipótesis. 92 Documentos CONPES 3045 del 17 de agosto de 1999, p. 7 93 Esta posición no es compartida por la doctrina, por ejemplo en el artículo titulado: “Las concesiones de infraestructura como negocios financieros: el valor jurídico de los modelos financieros preparados para su celebración. Revista Digital del Derecho Administrativo” de fecha diciembre 2019.
El autor Santiago Peña dice: “Como notará el lector, en estas decisiones se privó de todo efecto jurídico al modelo financiero. No solo en lo que concierne a su valor contractual, sino también en cuanto la posibilidad de emplearlo para la demostración del daño que padecen los concesionarios por el incumplimiento de la concedente o por la ruptura del equilibrio financiero del contrato.
Resultan problemáticas las consideraciones en virtud de las cuales se le negó valor probatorio al modelo financiero. Hay, en opinión nuestra, motivos por los cuales sí era procedente apelar al modelo financiero para probar el monto de la compensación por la ruptura del equilibrio financiero del contrato…” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 77 “Ahora bien, al revisar las conclusiones expuestas en el dictamen pericial financiero sobre las condiciones reales en que se ejecutó el Adicional No. 2, esto es, los cálculos efectuados con sustento en los resultados contables y fiscales reales del concesionario, el Tribunal encuentra que las mismas no evidencian la causación de un perjuicio en detrimento de la sociedad contratista a raíz de la disminución del porcentaje y posterior eliminación del beneficio tributario por inversión en activos fijos productivos.”94 “No obstante lo anterior, tal como se indicó frente al Adicional No. 2, el mencionado procedimiento no puede ser tenido en cuenta para determinar la supuesta existencia del perjuicio alegado por la convocante, como quiera que el mismo corresponde al análisis de simples supuestos o proyecciones que no reflejan la realidad del proyecto y, por tanto, no ofrecen certeza sobre las condiciones en que se ha dado el comportamiento tributario del contrato.
“Como lo ha señalado el Tribunal, para determinar en el caso concreto los efectos reales ocasionados por la eliminación del beneficio tributario deben tomarse como base los resultados contables y financieros reales de la sociedad concesionaria, pues solo de esta forma podrá verificarse el impacto generado por esta especial circunstancia y, concretamente, el menor o mayor valor pagado por concepto de impuesto sobre la renta.”95 • Autopistas del Sol S.AS Vs Agencia Nacional de Infraestructura.
Laudo de Diciembre 6 de 2016. “Lo anterior lleva a considerar que el juicio relacionado con la configuración de un daño por la reducción del porcentaje y posterior eliminación de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos no puede limitarse o restringirse a la sola evaluación del modelo financiero y a establecer las eventuales variaciones del mismo ante el acaecimiento de esta contingencia. Debe probarse en cada caso que debido a esta circunstancia, las condiciones financieras del respectivo documento modificatorio resultaron afectadas negativamente debido a la realización de pagos superiores a los previstos en un inicio, aspecto que exige el estudio amplio y completo del comportamiento real del impuesto sobre la renta en los distintos periodos gravables durante los cuales se ejecutaron las obras adicionales que fueron contratadas estando en marcha el proyecto concesional.”96 4.4.
En las concesiones de 3.5. generación En ellas se incorporó el concepto de Valor Presente de los Ingresos Totales - VPIT, es decir, el valor presente de los ingresos correspondientes a los aportes de la Nación y al recaudo de los peajes descontados a la tasa establecida en el contrato. Si este VPIT se alcanzaba antes, terminaba la concesión. Los recursos de la Nación entraban al patrimonio autónomo y se contabilizaban como ingreso del concesionario cuanto este entregara los hitos o las obras pactadas.
Los aportes del presupuesto eran aproximadamente el 60% de la remuneración. 4.5. En las concesiones de cuarta generación o 4G En el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 se previó lo siguiente: “Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes. 94 Tribunal de Arbitramento de Autopistas de la Sabana S.A. (hoy S.A.S) vs Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.
Laudo del 11 de mayo de 2016, pp. 277 y 278. 95 Ibidem, p. 284. 96 Tribunal de Arbitramento de Autopistas del Sol SAS vs ANI. Laudo del 6 de diciembre de 2016, p. 95. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 78 “El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad.
“En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación. “Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.
(…)” (negrillas fuera de texto). Como reglamentación de esta disposición, el Decreto 1082 de 2015, señaló: “Artículo 2.2.2.1.5.5. Etapa de Factibilidad (…) Para la presentación del proyecto en etapa de factibilidad, el originador del proyecto deberá presentar como mínimo la siguiente información: 1. Originador del Proyecto (…) 2.
Proyecto (…) 3. Riesgos del Proyecto (…) 4. Análisis Financiero 4.1. El modelo financiero en hoja de cálculo, detallado y formulado que fundamente el valor y el plazo del proyecto que contenga como mínimo: 4. 1.1. Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones discriminando el rubro de administración, imprevistos y utilidad. 4.1.2.
Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones. 4.1.3. Estimación de solicitud de vigencias futuras, en caso de que se requieran. 4.1.4. Supuestos financieros y estructura de financiamiento. 4.1.5. Construcción de los estados financieros. 4.1.6. Valoración del proyecto. 4.1.7. Manual de operación para el usuario del modelo financiero. 4.2.
Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta identificando en forma particular y concreta los actores financieros, operativos y administrativos involucrados. 5. Estudios actualizados (…) 6. Minuta del contrato y anexos (…)” Así, con la expedición de la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, se regularon las asociaciones público privadas y sus lineamientos quedaron establecidos en el documento CONPES 3760 de 2013.
Como se ha mencionado, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 1508 de 2012, posteriormente modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, se determinó que el derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada, se condicionó a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.
Entonces, el concesionario financia la construcción de la infraestructura hasta culminar cada una de las unidades funcionales del proyecto y las fuentes de su retribución son los aportes de la ANI (si tiene contemplado recursos públicos), el recaudo de los peajes y los ingresos por explotación comercial. Se permitió la cesión de derechos de retribución de los concesionarios para facilitar la financiación de largo Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 79 plazo, siendo por lo general los proyectos financiados en la modalidad Project Finance, es decir que se financian con el mismo proyecto.97 Aquí se contempla el concepto de VPIP, valor presente de los ingresos por peajes y la duración del contrato será variable pues tiene una duración máxima, pero también ocurre que si el VPIP se alcanza antes, se terminará el contrato.
No hay una TIR pactada (este concepto lo calcula el originador dentro de la estimación del VPIP, por lo que solo queda implícito en este); el modelo no hace parte de la oferta económica, pero sí hace parte de la documentación entregada en la etapa de factibilidad para fundamentar el valor del contrato. En los proyectos de iniciativa pública el modelo está protegido con reserva para la parte pública; no ocurre lo mismo con los de iniciativa privada.
El modelo financiero en esta generación de contratos, tampoco es contractual. La oferta económica no incluye una TIR como pasaba en los contratos de primera generación; el modelo no es consentido por las partes; al contrario, cada una tiene su propio modelo; en las APP de iniciativa pública, como ya se dijo, el modelo de la entidad pública es reservado.
En el caso de las iniciativas privadas, en virtud de la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1082 de 2015, dentro de los documentos que presenta el originador en la etapa de factibilidad está el modelo financiero, hoja de cálculo, en la cual se fundamenta el valor y plazo del proyecto. Así, el modelo financiero es uno de los documentos que la entidad estatal revisa y analiza a efectos de informarle al originador la viabilidad de la iniciativa y las condiciones bajo las cuales la acepta.
En el caso sub examine, como ya se ha indicado, se trata justamente de una iniciativa privada, sin recursos públicos, en donde el originador de la propuesta fue el mismo concesionario Demandante, de manera que le es completamente aplicable la norma transcrita. Por lo tanto, de una vez se concluye que el modelo financiero detallado y formulado es un componente necesario para la etapa de factibilidad y es el fundamento del valor del proyecto. 4.6.
Valor probatorio del Modelo Financiero aportado por el Concesionario en la fase de estructuración. Se ha concluido hasta el momento que en los contratos de Concesión bajo el esquema de APP de 4ª generación el modelo financiero usado dentro de la etapa de estructuración del proyecto no se incluye dentro del contrato y que este no tiene carácter contractual ni vinculante.
Pero también se ha indicado, que esto no quiere decir en manera alguna que el modelo financiero, no tenga ningún valor probatorio dentro de un proceso arbitral o judicial. Lo que sucede es que el valor probatorio que tendrá el modelo financiero depende de aquello que pretenda demostrar quien lo usa. Como ha sido definido por la doctrina especializada en la materia, y en este caso particular por los expertos que intervinieron como peritos de parte y de oficio dentro del proceso, el modelo financiero se basa en proyecciones y estimaciones, por tanto, si lo que se pretende por ejemplo, es demostrar exclusivamente con el modelo financiero la cuantificación de los perjuicios sufridos por la parte que los reclama, estos cálculos y modelaciones no tienen la entidad de que por sí solos prueben el perjuicio, toda vez que esto hace parte 97 En el dictamen de parte el experto define este concepto así: “Project Finance es una modalidad de financiación para la ejecución de proyectos de infraestructura, industriales, de servicios, entre otros, cuya principal característica es que la financiación obtenida vía deuda es repagada con los mismos flujos de caja producidos por el Proyecto.
Producto de lo anterior son particularmente atractivos para financiar proyectos que requieren una inversión de capital importante, donde los activos, derechos e intereses son el colateral de la financiación, desafectando la estructura de capital de los promotores de este tipo de proyectos.” (ver Dictamen, p. 21). Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 80 de la órbita de la cuantificación de un daño cierto y en tal medida habrá que consultar adicionalmente otros medios de prueba, que acrediten el monto de dicha afectación en la realidad de la ejecución del Contrato y en las finanzas del perjudicado.
Ahora bien, si lo que se quiere probar es si hay afectación en la ecuación económica del contrato y el grado de la misma, será necesario consultar las modelaciones financieras, aunque éstas obedezcan al momento de estructuración, por cuanto en estos cálculos se incluyen las variables que determinaron el valor del VPIP y del plazo inicial del contrato.
Es por esto que, en este caso concreto, el Tribunal le da plena prueba al modelo financiero, a efectos de determinar si al no entregar la estación de peaje de Niquía se afectaría la obtención del VPIP dentro del plazo inicial, ante lo cual los expertos coinciden en afirmar que sí, y de hecho, que sin esta estación es imposible obtenerlo, todo ello para concluir preliminarmente que si el VPIP se afecta, lo hace también la ecuación económica del contrato.
No obstante lo dicho, cuando se trata de cuantificar el valor y el grado de esa afectación de la ecuación, ya el modelo financiero, pierde nuevamente relevancia y por eso como sucedió en los cálculos encomendados por el Tribunal al perito Meziat, se debieron consultar otras fuentes, y elaborar conclusiones partiendo de distintos escenarios, como los datos históricos de la Gobernación de Antioquia, los cálculos reales del tráfico y las actas de retribución, siendo estas últimas, en criterio de este experto las que arrojan mayor grado de verosimilitud en los cálculos por él realizados. 5.
El modelo financiero de esta controversia El Contrato de Concesión 001 de 2016, objeto de esta controversia corresponde a un esquema de Asociación Público Privada de iniciativa privada, de la cuarta generación de concesiones sin recursos públicos, en el cual el originador del proyecto, esto es la sociedad VIAS DEL NUS – VINUS, es la misma a quien se adjudicó el contrato, mediante Resolución 2018 de 2015.
Por lo anterior y de acuerdo con los normas y reglamentos que regulan este tipo de concesiones, el modelo financiero se aportó dentro de los documentos propios de la etapa de factibilidad y fundamentó el valor del Contrato (Art. 14 Ley 1508 de 2012). Dentro de las pruebas recaudadas en el proceso, el Concesionario aportó un dictamen pericial elaborado por la firma BONUS BANCA DE INVERSIÓN, y el Tribunal decretó de oficio una prueba pericial que fue elaborada por el perito RENÉ JOAQUÍN MEZIAT VELEZ.
En estos dos medios de prueba, los expertos -a efectos de atender los cuestionarios formulados-, rindieron conceptos profesionales, entre otros, sobre aspectos económicos del contrato y sobre la información financiera aportada por el concesionario en la estructuración del proyecto, como es el caso del modelo financiero, por lo que el Tribunal se referirá a continuación a los mismos.
Dentro de las definiciones del dictamen pericial de BONUS BANCA DE INVERSIÓN se dejó consignada la del modelo financiero en estos términos: “Un Modelo Financiero es el resultado de un proceso de modelaje financiero, que busca, en general, entregar un resumen de información financiera relevante en forma de hoja de cálculo, que puede incorporar diferentes niveles de detalles, de los costos e ingresos de una compañía, Proyecto (o actividad económica en general) y así calcular el impacto de una decisión o evento futuro.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 81 “Los modelos financieros incorporan, de forma numérica, información del pasado, presente y futuro de una compañía / Proyecto y está concebida en esencia como una herramienta que permite tomar decisiones.
“Es utilizado como instrumento de valoración de proyectos, donde se pueden evaluar ingresos, gastos y potenciales utilidades. Así mismo, permite la consideración y previsión de impactos futuros, que requieran el cambio de estrategias o la toma de acciones para mitigarlos. Los modelos financieros también son utilizados para la valoración de empresas o negocios, y para la comparación con pares del sector.
“Típicamente, los modelos financieros incluyen un Balance General, un Estado de Resultados (o Pérdidas y Ganancias) y un Flujo de Caja Libre. Estos estados financieros permiten analizar un negocio, Proyecto o empresa partiendo de su estado actual, evaluando sus activos, pasivos y generación de utilidad en múltiples momentos del tiempo.
“Como resultado de la modelación financiera del Proyecto se obtienen las variables que se pactan en el Contrato de Concesión y que sirven de referencia durante su ejecución.” 98 Sobre los conceptos que debe incluir el Modelo Financiero, el perito de parte dijo lo siguiente: “De acuerdo con lo requerido para los procesos de aprobación surtidos durante le Etapa de Estructuración del Proyecto ante las diferentes entidades competentes, el Modelo Financiero elaborado para los proyectos de Cuarta Generación (4G) debe cubrir los escenarios relacionados con el Alcance del Proyecto definido en los anexos técnicos adjuntos del Contrato, definiendo adecuadamente el Cronograma y el presupuesto de Capex y Opex.
“Dentro de la estructuración, el Modelo Financiero debe contar con los parámetros estándares requeridos de acuerdo con la práctica internacional para este tipo de proyectos (Project Finance) en un archivo de Excel, debidamente formulado, libres de protección, e integrando en el sentido de que toda la información de entrada (inputs) deberá estar incluida en el archivo, así como los manipulables por parte de la Entidad.
“Como se dijo, un Modelo Financiero, se construye a partir de distintos insumos; para el caso de proyectos de concesión vial se toman en cuenta entre otros, el Capex, Opex, Estudio de Tráfico, Estructura Tarifaria, entre otros.”99 Por otro lado, en las concesiones de 4G, a diferencia de que lo que pasaba en las concesiones de primera generación, como ya se dijo, no se garantiza una rentabilidad denominada TIR, sino que se acuerda un VPIP.
Esto también lo corrobora el perito de parte cuando dice en su dictamen: “Para la estimación del VPIP dentro de un modelo financiero es necesario establecer tres variables: los ingresos que va a recibir (o recibe el Proyecto, cuando se realiza el seguimiento durante la ejecución del Proyecto); el tiempo durante el cual se recibirán dichos ingresos; y la tasa de descuento (TDI) con la cual se traerán los flujos de cada periodo a valor presente.
“De manera general, para el cálculo del VPIP durante el proceso de estructuración se estiman los ingresos que recibirá el Proyecto, los cuales se calculan con base en la proyección de TPD, producto de un Estudio de Tráfico teniendo en cuenta variables macroeconómicas, desarrollo de la región, proyectos aledaños, etc. y la estructura tarifaria que se aplicará [a] los usuarios de las vías de acuerdo con las condiciones contractuales estipuladas para el Proyecto.
“Durante la ejecución del Contrato, el seguimiento de la obtención del VPIP se hace de manera periódica a medida que se va registrando el Recaudo por Ingresos de Peaje efectivos que recibe el concesionario, de tal manera que puedan ser contrastados con el valor pactado en el Contrato. 98 “Dictamen Pericial. Análisis Financiero: Desequilibrio económico contractual generado por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía. BONUS BANCA DE INVERSIÓN, junio 2022”, p. 22. 99 Ibidem, p. 24.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 82 “Para la estimación de la tasa de descuento, durante la estructuración del Proyecto se desarrolla la metodología para el cálculo de la Tasa Promedio de Capital Ponderado (WACC, por sus siglas en inglés) por medio de la metodología de valoración de activos financieros (CAPM, por sus siglas en inglés) donde, a grandes rasgos, se sopesa el apetito del mercado por proyectos de características similares, condiciones de riesgos sistemático del mercado, estructura de apalancamiento, tasa impositiva, entre otras variables.
De esta manera se obtiene la tasa de rendimiento a la que un inversionista típico del mercado consideraría aceptable invertir en el Proyecto. A partir del cálculo del WACC se estima la Tasa de Descuento Real (TDI) que está expresada en términos mensuales real y que es consigna en el Contrato como la tasa de descuento para el Proyecto.
“Con base en la estimación de las dos variables descritas anteriormente, y en particular durante la fase de seguimiento del Contrato, se descuentan los flujos del Recaudo recibido periodo a periodo con la TDI, y el resultado es el VPIP que ser acumulará hasta alcanzar el valor consignado en el contrato. “La rentabilidad dentro de los Contratos de Concesión de Cuarta Generación (4G) es un concepto que queda capturado dentro del proceso de obtención del VPIP pactado entre las partes.
“Durante la Fase de Estructuración del Proyecto se estima, con base en los costos, gastos e ingresos del Proyecto, un VPIP tal que permita establecer una relación entre las inversiones realizadas y los ingresos recibidos por el Concesionario, los cuales implícitamente contienen una rentabilidad asociada a la actividad ejecutada. “No obstante, la rentabilidad per sé para cada uno de los proyectos no está garantizada de ninguna manera por el Contrato de Concesión, dado que su obtención depende de los riesgos asignados y aceptados por el Concesionario.” (negrilla fuera de texto). 5.1.
Los modelos financieros aportados al proceso – Diferencias entre el aportado por la Demandante y el aportado por la ANI. Dentro del proceso arbitral, las dos Partes aportaron su modelo financiero. De igual manera, tanto el perito de la Convocante como el perito designado por el Tribunal tomaron como base la hoja de Excel que contiene el modelo financiero.
Adicionalmente, el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión suscrito por las Partes, contempla dentro de sus soportes un modelo financiero. En virtud de lo anterior, el Tribunal indagó al experto designado de oficio para que indicara si existían diversos modelos financieros o si el modelo financiero es uno solo y si corresponde al documento entregado por el originador en la etapa de factibilidad.
Al respecto, el perito René Meziat concluyó que es uno solo, así: “Modelos financieros del proyecto de concesión vial objeto del contrato 001. “Aunque utilicemos el plural, hay varios exceles que recogen los elementos técnicos en el orden económico y financiero de la argumentación económica y financiera que soporta el desarrollo económico y financiero de la ejecución del contrato de concesión, a lo que se le llama modelo y es una parte sustancial de las tareas de estructuración, previsión, análisis previos, propios de un proyecto de gran envergadura como el que nos ocupa.
Veremos que esencialmente es un solo modelo, aunque las partes los alojen en distintos archivos con distintos nombres. Cuando se analizan en detalle son plenamente coincidentes o tienen muy pocas variaciones entre sí. Por eso hablaremos del modelo financiero que soporta la ejecución del contrato de concesión o la concesión.” Y más adelante dijo: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 83 “Para empezar, es supremamente importante la información plasmada y las conclusiones que se puedan extraer del modelo financiero, más aún cuando hemos visto que es uno sólo en el que hay consenso entre las partes.
Es como tener un pequeño mundo financiero y económico en el que se pueden hacer pruebas y cálculos y observaciones, bajo la premisa que en buena parte le dio y le da sustento al contrato de concesión y bajo la premisa de que hay consenso en sus componentes y contenidos, ya que como hemos identificado solo hay un modelo financiero a pesar de que se encuentre alojado en distintos exceles con diferentes nombres y en distintas entidades.
Entonces el modelo financiero es una pieza de información central, que puede claro estar un poco lejos de la realidad objetiva actual, porque se elaboró hacia 2015 más o menos, pero que goza de aceptación, de precisión y de concreción.” (negrilla fuera de texto). A este perito el Tribunal le preguntó: “Determine cuáles son las diferencias, si las hay, entre: a) el modelo financiero que se aportó con la demanda, b) el que sirvió de base para la adopción de los acuerdos contenidos en el Otrosí No. 2 y c) el que aportó la ANI por orden del Tribunal, con la connotación de gozar de reserva legal.
Para el efecto, revisará las variables de: i. endeudamiento ii. Tráfico iii. ingresos proyectados iv. CAPEX v. OPEX. Así como los parámetros financieros de su estructuración como son: vi. VPN vii. TIR viii. VPIP ix. Puntos de equilibrio.” La respuesta del perito René Meziat fue la siguiente: “En la información aportada para la elaboración de este dictamen pericial se remitió al perito, por parte del Secretario del Tribunal del Centro de Arbitraje y Conciliación donde cursa la controversia Vinus-ANI, un archivo tipo hoja de cálculo Excel, bajo reserva legal, denominado: • APP Vinus M Base VPIP – VF.xlsx.
“Como el sustrato del modelo financiero de la estructuración financiera del proyecto vial objeto del Contrato de Concesión 001 de 2016. Archivo que a su vez fue aportado al Tribunal por la Doctora Apoderada de la ANI. “Por otra parte, en el expediente del proceso, que ha sido compartido al perito para la elaboración del dictamen pericial, hacen parte de los anexos a la demanda dos archivos en forma Excel, que además aparecen referenciados como pruebas en la página 43 de la reforma a la demanda del Apoderado del Concesionario Vinus. • COPIA DE APP VINUS MF ESTRUCTURACION.xlsx • COPIA DE APP VINUS M BASE VPIP MODELO ESTRUCTURACION.xlsx “Una vez se han analizado los contenidos de estos archivos, se determina que los contenidos del archivo aportado por la ANI denominado: APP Vinus M Base VPIP – VF.xlsx es sustancialmente igual que el archivo aportado con la demanda denominado: COPIA DE APP VINUS M BASE VPIP MODELO ESTRUCTURACION.xlsx.
“Para determinar la similitud entre los contenidos de ambos archivos, el perito leyó a cabalidad los contenidos referentes a i. endeudamiento ii. tráfico iii. ingresos proyectados iv. CAPEX v. OPEX vi. VPN vii. TIR viii. VPIP ix. puntos de equilibrio Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 84 como lo pide la pregunta, pero también realizó una inspección manual, cuyos resultados se compilaron en la hoja Excel llamada Anexo Técnico 2 Comparación de Modelos Financieros, donde se han extraído las pestañas del Excel que incluyen los principales contenidos del modelo financiero y se ha concluido por inspección manual y visual que son idénticos.
Por último, se ha hecho una prueba de comparación de archivos, usando una herramienta de comparación de archivos, que concluye que todos los contenidos de todas las pestañas de ambos archivos tipo Excel son idénticos, con algunas excepciones de algunos pocos campos en las pestañas llamadas Resumen ANI, contenidos que no hacen parte sustancial del modelo financiero.
Concluimos para lo pertinente en este dictamen pericial que las partes han usado un mismo modelo financiero como guía desde una época muy temprana en la estructuración del proyecto. Por esta razón en lo subsecuente de este dictamen pericial nos referiremos al modelo financiero como un único referente para las partes y para lo pertinente de este dictamen pericial.
Es decir, donde quiera que requiramos una componente, información o dato del modelo financiero de la estructuración del proyecto que dio lugar al Contrato de Concesión 001, lo haremos bajo la premisa que hay una única y exclusiva fuente de información, válida para ambas partes. (…)” De manera que quedó probado en el proceso que en la presente controversia, cuando se haga referencia al modelo financiero, solo es uno y es el mismo aportado por el originador en la estructuración del proyecto. 5.2.
Alcance del Modelo Financiero en el Otrosí 2. Para la suscripción del Otrosí 2, como se indicó en las consideraciones de dicho documento contractual, el Concesionario presentó una propuesta sobre la modificación de las fechas de entrada en operación de las unidades funcionales, en virtud de lo cual se realizaron mesas de trabajo con la Interventoría y la ANI y se indica que en estas el Concesionario “presentó el modelo financiero de estructuración y explicó de forma general los cambios más significativos en el modelo con la propuesta de modificar el plazo de entrada en operación de las unidades funcionales, así mismo expuso las ventajas y desventajas de realizar los cambios.”100 Más adelante se consignó que “el Concesionario realizó presentación del modelo financiero de estructuración y el modelo financiero con la propuesta de modificar el plazo de entrada en operación de las unidades funcionales, en la mesa de trabajo Concesionario de forma general realiza una comparación entre los modelos y los cambios más relevantes en el modelo financiero.” En el Otrosí 2 de 12 de junio de 2017, las Partes acordaron la modificación de la Parte Especial del Contrato, en relación con la distribución del recaudo del peaje Cisneros, así como las tarifas de dicho peaje y la programación de las obras (cláusulas primera a cuarta).
En el Otrosí se indicó expresamente que no se modificaban los aspectos financieros del Contrato, ni que esta implementación de tarifas diferenciales conllevaba la materialización del riesgo de menor recaudo, por lo que de igual manera dejaron expreso que no se alteró la distribución de riesgos pactada contractualmente (cláusulas quinta y sexta).101 Atendiendo lo anterior, al perito designado por el Tribunal se le preguntó lo siguiente: “Determine cuáles son las diferencias, si las hay, entre: a) el modelo financiero que se aportó con la demanda, b) el que sirvió de base para la adopción de los acuerdos contenidos en el Otrosí No. 2 y c) el que aportó la ANI por orden del Tribunal, con la connotación de gozar de reserva legal.
Para el efecto, revisará las variables de: i. endeudamiento ii. Tráfico iii. ingresos proyectados iv. CAPEX v. OPEX. Así como los parámetros financieros de su estructuración como son: vi. VPN vii. TIR viii. VPIP ix. Puntos de equilibrio.” El perito René Meziat, respondió: 100 Numeral 17 de la consideraciones del otro sí No. 2. Página 6.
Pruebas de la Demanda 101 Páginas 13 a 18 del Otro sí 2. Pruebas de la Demanda Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 85 “También se ha indagado sobre el modelo financiero para el otrosí 2, el cual es otra hoja de Excel denominada: APPVinusMFPropuesta8217Otrosi2.xlsx, en la cual sí hay algunas variaciones en relación al modelo financiero original pero no son sustanciales para la argumentación que haremos sobre el modelo financiero de la estructuración del proyecto que originó el Contrato de Concesión 001 de 2016, en este dictamen pericial.
Por demás el otrosí 2 fue clara y evidentemente firmado por las partes de manera que debe haber consenso sobre los contenidos de esta hoja de cálculo, utilizada para el Otrosí 2.” A vez, el perito de la Parte Convocante BONUS BANCA DE INVERSIÓN como respuesta a la siguiente pregunta del cuestionario que le fue formulado para la elaboración del dictamen: “¿Determine con base en cuál Modelo Financiero se estructuró el negocio objeto del Contrato de Concesión No. 001 de 2016?”, respondió: “El modelo financiero utilizado para la estructuración del Proyecto en cuestión es el archivo que se encuentra en el Anexo 2, en el cual se consolidan los inputs, estados financieros y hojas de resumen del Proyecto.
Este Modelo corresponde al definido en la Etapa de Estructuración del Proyecto y es el mismo usado por las Partes para concretar los acuerdos definidos en el Otrosí No. 2” Más adelante, el cuestionario contiene la siguiente pregunta: “Determine cuál fue el modelo financiero adoptado por las Partes en la construcción del Otrosí No. 2 y cuál fue su objeto”.
La respuesta es: “Los cálculos realizados para la celebración del Otrosí No. 2 parten del Modelo de Estructuración y sobre el mismo se desarrollan los diferentes cálculos con los cuales se fundan los acuerdos alcanzados por las Partes y fijados en el documento. “Para la revisión del Modelo, la Interventoría, la ANI y el Concesionario realizaron diversas mesas de trabajo, tal como se constata en las consideraciones del documento y sobre el mismo se realizaron los ajustes correspondientes.
Sobre dicho modelo financiero se realizan los cálculos del presente informe, toda vez que en el Otrosí No. 5 no se realizaron ajustes sobre el Modelo de Estructuración.” Por lo anterior, el Tribunal concluye que para efectos de lograr los acuerdos concretados en el Otrosí 2, el Concesionario tuvo que hacer modificaciones en las proyecciones iniciales del modelo financiero, en la medida en que se estaba modificando la programación de las obras y las tarifas del peaje de Cisneros, pero como quedó indicado en el mencionado Otrosí, esto no implicó modificación en los aspectos financieros del contrato, ni tampoco en la distribución de riesgos pactada contractualmente, lo cual es consistente con lo indicado por los dos peritos en el sentido de concluir que cuando se haga referencia al modelo financiero que sirvió de base para determinar el valor del Contrato, se trata de uno solo, es decir, el mismo presentado en la etapa de estructuración. 6.
La Ecuación Contractual del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 001 de 2016 En la Parte General del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 001 de 2016, “Capítulo XIII. Ecuación contractual y asignación de riesgos”, se pactó lo siguiente: “13.1. Ecuación Contractual “La ecuación contractual del presente Contrato estará conformada por los siguientes factores: (a) El Concesionario asume (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, así como los riesgos asociados a la ejecución Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 86 de sus obligaciones.
Lo anterior en tanto que el Concesionario declaró con la presentación de la Oferta durante el Proceso de Selección o la Oferta en Etapa de Factibilidad que: (i) había entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato, (ii) había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados y (iii)había entendido que está en capacidad de asumir y administrar tales riesgos.
El Concesionario, por consiguiente, reconoce que la Retribución incluye todos los costos y gastos, incluyendo el capital, costos financieros y de financiación, gastos de operación y mantenimiento, costos de administración, impuestos, tasas, contribuciones, imprevistos y utilidades del Concesionario, que surjan de la ejecución y liquidación del presente Contrato, del alcance de sus obligaciones como Concesionario.
Dicho reconocimiento incluye la consideración de las condiciones operacionales, sociales, políticas, económicas, prediales, catastrales, topográficas, geotécnicas, geológicas, meteorológicas, ambientales, geográficas, de acceso y las limitaciones de espacio, de relaciones con las comunidades, la disponibilidad de materiales e instalaciones temporales, equipos, transporte, mano de obra, relacionadas con la ejecución del Contrato.
Por lo anterior, el Concesionario expresamente reconoce que no serán procedentes ajustes, compensaciones, indemnizaciones ni reclamos, por las causas señaladas o debidas o que tengan origen en esos factores, o a cualquier otra causa o factor que se produzca durante el desarrollo del Contrato con excepción hecha de las consecuencias que este Contrato prevé de manera expresa cuando ocurran los riesgos asignados a la ANI.
Por consiguiente, corresponde al Concesionario asumir los riesgos propios de la ejecución del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario. “(b) Lo anterior no impide que, ante la ocurrencia de riesgos que i) no hayan sido previstos en el Contrato y, i) aunque no hayan sido expresamente previstos, no correspondan a aquellos que por la naturaleza de las obligaciones del Concesionario estén asignados a éste; pueda proceder el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando el riesgo, además de ser imprevisto e imprevisible, y no imputable al Concesionario, tenga las características de gravedad, anormalidad y magnitud para que proceda dicho restablecimiento, de conformidad con la Ley Aplicable.
(c) La ANI asume el costo de los riesgos expresamente asignados a la ANI, y del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, en los términos previstos en el Contrato.” De lo anterior, se resume que, la ecuación contractual está conformada por los siguientes factores: A) El cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario B) Los riesgos asignados en el contrato, así como los asociados a la ejecución de sus obligaciones. - Que todo esto es aceptado con la oferta. - Que el concesionario reconoce que la retribución incluye todos los costos y gastos, incluyendo el capital, costos financieros y de financiación, gastos de operación y mantenimiento, costos de administración, impuestos, tasas, contribuciones, imprevistos y utilidades que surjan de la ejecución y liquidación del contrato y del alcance de sus obligaciones como concesionario. - Que el concesionario asume los riesgos propios de la ejecución del contrato, puesto que el cumplimiento de las obligaciones de resultado del mismo es a riesgo del concesionario. - Que ante la ocurrencia de riesgos que i) no hayan sido previstos en el Contrato y, i) aunque no hayan sido expresamente previstos, no correspondan a aquellos que por la naturaleza de las obligaciones del Concesionario estén asignados a éste; puede proceder el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando el riesgo, además de ser imprevisto e imprevisible, y no imputable al Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 87 Concesionario, tenga las características de gravedad, anormalidad y magnitud para que proceda dicho restablecimiento, de conformidad con la Ley Aplicable. - Que la ANI asume el costo de los riesgos expresamente asignados.
Dentro del Glosario de Términos incluido en el dictamen de parte elaborado por BONUS BANCA DE INVERSIÓN se indicó: “Se entiende como el equilibrio financiero o económico que debe existir entre las cargas y obligaciones asumidas por las Partes que celebran el Contrato. “En los Contratos de Concesión, en específico de 4G, dicho equilibrio se determina a partir de la distribución de los Riesgos que asume cada Parte, en función de la obtención del VPIP, durante la ejecución del contrato.
“En esta clase de contratos se prevén mecanismos que permiten equilibrar la Ecuación Contractual en caso de que se presente la materialización de uno o varios riesgos a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura. Dichos mecanismos se concretan, para el caso, en la Sección 3.2 de la Parte General del Contrato y están dirigidos a remediar la afectación que causa en el VPIP la materialización de un riesgo a cargo de la entidad.” Más adelante dentro de las respuestas al cuestionario propuesto para su dictamen mencionó: “Defina y Explique el concepto de Ecuación Contractual previsto en los Contratos denominados de Cuarta Generación, celebrados entre la Agencia Nacional de Infraestructura y los Concesionarios “Para los proyectos 4G, la Ecuación Contractual (siguiendo los conceptos delineados en la definición del Aparte 7.1 de este informe), según lo dispuesto en la Sección 13.1 del Contrato Parte General, está compuesta por los siguientes factores: i) la aceptación de las obligaciones contendidas en el Contrato; ii) la aceptación de la gestión y mitigación de los riesgos transferidos por la Entidad y la proporción de aquellos que son compartidos, producto del entendimiento que se presume de su capacidad para manejarlos y haberlos valorado de forma adecuada; iii) la aceptación por parte de la Entidad de aquellos riesgos que le son asignados; y iv) el reconocimiento por parte del Concesionario de la inclusión de todos los costos y gastos (tanto en fase preoperativa, como en fase operativa), incluyendo los costos de capital y financiación asociados al Proyecto se encuentran dentro de la Retribución. “La Ecuación Contractual se concreta en el concepto de VPIP en tanto es este el valor que se acuerda entre las Partes como la contraprestación por las obras y servicios contratados y cuya obtención, bajo condiciones normales, solo puede verse afectada por la materialización de riesgos.
En caso de ocurrencia de riesgos a cargo de la Entidad, para su restablecimiento operan los mecanismos de compensación previstos en el Contrato.” (negrilla fuera de texto). El perito financiero designado por el Tribunal señaló en su dictamen lo siguiente: “¿Cuál es la ecuación económica del presente contrato de concesión 001 de 2016? Con los conceptos propios del Contrato de Concesión 001 de 2016 ya explicados, la ecuación es relativamente simple, si en un caso muy improbable el VPIP máximo se alcanzará el mismo día de la fecha de vencimiento del plazo inicial de este contrato, esto es el 9 de marzo de 2046, entonces concluiríamos que la bondad económica de la ejecución del proyecto fue exactamente igual a la TDI.
Sin embargo, si el VPIP se alcanza antes de esta fecha, concluiríamos que la bondad económica del contrato de concesión fue mejor que la TDI de este contrato de concesión. Por el mismo razonamiento, si el día de la fecha final del plazo inicial del contrato no se ha alcanzado el VPIP máximo, entonces concluimos que el desempeño económico del contrato de concesión es inferior a la TDI.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 88 “De esta forma todo evento que conduzca a ralentizar el valor agregado del VPIP obrará de forma adversa para el desempeño económico y financiero del contrato de concesión, y todo evento o situación que conduzca a acelerar o mejorar el valor agregado del VPIP obrará a favor del desempeño financiero del contrato de concesión.” (negrilla fuera de texto).
VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS El Tribunal considera que los problemas jurídicos centrales que le corresponde resolver son los siguientes: (i) la no entrega por parte de la ANI al Concesionario de la Estación de Peaje de Niquia constituye un riesgo contractualmente asignado a alguna de las Partes?;
(ii) la ANI presuntamente incumplió el Contrato por no haber entregado la Estación de Peaje de Niquia?; (iii) en caso afirmativo, cuál fue la causa del incumplimiento?; (iv) tal presunto incumplimiento generó el desequilibrio económico del Contrato?; (v) si no hubo incumplimiento, se generó en todo caso el desequilibrio económico del Contrato y en tal caso cuál fue la causa que lo generó? (vi) de haberse generado la ruptura del equilibrio financiero del contrato, existe algún mecanismo de compensación y/o de restablecimiento para hacer frente a esa circunstancia?;
(vii) El Modelo Financiero elaborado y entregado por el Originador a la ANI en la etapa de prefactibilidad tiene caracter contractual y, por lo tanto, vinculante para las partes; y, (viii) de no ser ello posible, se puede disponer la terminación anticipada del Contrato de Concesión? B. LA MATERIALIZACION O NO DE ALGUNO DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES POR LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA El primer problema jurídico que debe resolver el Tribunal es si la no entrega por parte de la ANI al Concesionario de la Estación de Peaje de Niquia constituye un riesgo contractualmente asignado a alguna de las Partes.
Existen riesgos inherentes a la actividad contractual que deben ser asumidos por alguna de las partes102 según la determinación y la distribución que de ellos se haya realizado en el Contrato conforme a la ley y los lineamientos señalados en los Documentos aprobados por el CONPES. El riesgo asumido por las partes hace parte esencial de las condiciones iniciales pactadas y, con ello, determina el equilibrio inicial del contrato, de tal suerte que su materialización no lo altera.
Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló103: "[ ] el desequilibrio económico del contrato comporta el desbalance de la carga prestacional en las condiciones pactadas al suscribir el negocio jurídico, de suerte tal que, al concebir el riesgo asumido tomo parte integral de esas condiciones convenidas de inicio por las partes, su concreción dentro 'del margen acordado v aceptado no habría de tener vocación para impactarlas negativamente.
Por contera, si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración v asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la comprensión de que el mismo va fue cubierto por la respectiva matriz v corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación acordada". 102 Laudo Tribunal Arbitral de Organización Suma S.A.S. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. de fecha 20 de abril de 2018.
Árbitros: Gustavo Quintero Navas; Carlos Botero Borda, Héctor Romero Díaz. 103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 51526, C.P.: Martha Nubia Velásquez Rico. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 89 De acuerdo con el criterio expuesto por el Honorable Consejo de Estado, cuando el acaecimiento del riesgo se ajusta a lo tipificado, valorado, asignado y asumido en la Matriz de Riesgos del Contrato, este no tiene vocación de impactar negativamente el equilibrio económico del contrato; por lo que, el desequilibrio económico debe juzgarse partiendo de la identificación de la ecuación económica que gobernó el respectivo contrato y de la distribución de riesgos y cargas del respectivo contrato.
Así lo señaló el Consejo de Estado: “En otras palabras, el juez del contrato no se debería quedar exclusivamente en\.) los conceptos jurídicos del equilibrio, la conmutatividad prestacional y el --tan repetido- sinalagma funcional. Tampoco puede concluir aisladamente con la sola evidencia de una causa típica de desbalance, es imperativo analizar la asignación de riesgos y ejecución del contrato en el caso concreto”104.
Uno de los factores de la ecuación contractual son los riesgos asignados en el contrato, así como los asociados a la ejecución de las obligaciones. Como es característico de las concesiones 4G, el originador dentro de la información que presenta en la etapa de factibilidad, debe incluir los riesgos del proyecto, tal y como lo prevé el Decreto 1082 de 2015 en el artículo 2.2.2.1.5.5, así: “3.
Riesgos del proyecto “3.1. Identificación, tipificación, estimación y asignación definitiva de los riesgos del proyecto de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 80 de 1993, la Ley 448 de 1998, la Ley 1150 de 2007, los documentos CONPES y las normas que regulen la materia. “3.2. Proponer los mecanismos contractuales de mitigación de los riesgos del proyecto y sustentar la suficiencia de los mismos.
“3.3. Análisis de amenazas y vulnerabilidad para identificar condiciones de riesgo de desastre, de acuerdo con la naturaleza del proyecto, en los términos del presente Decreto. (…) “PARÁGRAFO 2. De acuerdo con los términos del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el originador privado deberá presentar una propuesta de asignación de riesgos en el marco de (i) el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 y (ii) los lineamientos de política de riesgos de los documentos CONPES que les sean aplicables.
Sin perjuicio de lo anterior, el originador privado podrá presentar una iniciativa más favorable en términos de asignación y distribución de riesgos para la entidad contratante, siempre y cuando demuestre que dicha asignación se encuentra enmarcada bajo el principio conforme al cual el respectivo riesgo está asignado a la parte que se encuentra en mejor capacidad de gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo.
“Para efectos de este parágrafo, se entenderá por asignación de riesgos, únicamente la asignación de riesgos entre la entidad pública, el originador privado y la compartida entre estos. “En caso de no existir lineamientos de política para algún riesgo específico, el originador deberá presentar una propuesta de asignación de dicho riesgo que se adecúe a los lineamientos de la política de riesgo contractual del Estado emitida por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES, sin restringir aquellos casos en que el originador presente una iniciativa más favorable en la asignación y distribución de riesgos para la entidad contratante y demuestre que se encuentra en mejor posición para administrar los riesgos asumidos.
“Dentro de la propuesta de asignación de riesgos, el originador deberá presentar un informe que sustente el análisis realizado sobre cada uno de los riesgos del proyecto y la justificación por la cual considera que la asignación propuesta es la asignación más eficiente. 104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 30 de agosto 2017, Exp. 37567, C.P.: Martha Nubia Velásquez Rico,(E).
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 90 “La entidad contratante competente deberá propender por la optimización de la asignación y distribución en los análisis que realice previo a la aceptación de la iniciativa.
“Posterior a la adjudicación del contrato, no podrán presentarse nuevas asunciones de riesgo, ni podrán solicitarse responsabilidades adicionales en cabeza del Estado. “En las iniciativas privadas que no requieran desembolsos de recursos públicos, los mecanismos de compensación por la materialización de los riesgos asignados a la entidad estatal serán aquellos que se definan en la estructuración del proyecto, entre otros, pero sin limitarse: (i) la ampliación del plazo inicial de conformidad con la ley;
(ii) la modificación del alcance del proyecto; (iii) el incremento de peajes y tarifas; (iv) subcuentas para la atención de riesgos y excedentes del patrimonio autónomo y; v) el mecanismo dispuesto en el artículo 2.2.2.1.5.1. del presente Decreto105, el cual tiene carácter obligatorio en este tipo de iniciativas.” (negrilla fuera de texto). 1.
La matriz de riesgos pactada en el Contrato de Concesión 001 de 2016 De conformidad con lo anterior, en los numerales 13.2. y 13.3. de la Parte General del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 001 de 2016, los riesgos se distribuyeron así: “13.2. Riesgos Asignados al Concesionario (i) Efectos favorables o desfavorables de las condiciones en que sea entregada la infraestructura.
(ii) Efectos favorables o desfavorables de las variaciones en los precios de mercado de los insumos necesarios para las intervenciones o de las cantidades de obra necesarias para estas. (iii) Efectos favorables o desfavorables de las variaciones en los precios de mercado de los insumos necesarios para las obras de mantenimiento o de las cantidades de obra necesarias para este.
(iv) Efectos favorables o desfavorables de las variaciones en los precios de mercado de los insumos necesarios para adelantar la operación de acuerdo con el apéndice técnico 2. (v) Efectos favorables o desfavorables de las variaciones en los precios de mercado de los insumos necesarios para adelantar la etapa preoperativa. (vi) Efectos favorables o desfavorables derivados de los estudios de detalle, estudios de trazado, y diseño geométrico o cualquier otro componente de diseño, sobre la programación de la obra, sobre los costos o cualquier situación que pueda verse afectada como consecuencia de su ejecución. (vii) Salvo por las coberturas asumidas expresamente por la Ani los efectos desfavorables del riesgo de insuficiencia del valor estimado de predios y compensaciones socio económicas.
(viii) Efectos favorables o desfavorables derivados de los costos de la gestión predial. (ix) Efectos favorables o desfavorables derivados de la gestión social y ambiental. (x) Efectos favorables o desfavorables derivados del traslado e intervención de redes salvo por las coberturas expresamente previstas a cargo de la ANI. (xi) Efectos favorables o desfavorables de la obtención y/o alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la liquidez que resulten de la alteración de las variables del mercado.
(xii) Efectos favorables o desfavorables derivados de todos y cualesquiera daños, perjuicios y pérdidas de los bienes de su propiedad causados por terceros diferentes de la ANI. (xiii) Efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas porque la 105 Artículo 2.2.2.1.5.1.
“6. Todas las iniciativas privadas que no requieran el desembolso de recursos públicos deberán contar con al menos un mecanismo líquido destinado para la atención de riesgos a cargo de la Entidad Estatal. Dicho mecanismo se fondeará con recursos propios del proyecto, diferentes a los rendimientos, remanentes o excedentes de otras subcuentas, y deberá representar como mínimo el setenta y seis por ciento (76%) de la estimación de la valoración de obligaciones contingentes de la que trata el artículo 2.2.2.1.6.1. del presente Decreto.
Este mecanismo será fondeado en los términos que se defina contractualmente, así como su operatividad.” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 91 retribución del concesionario compensa esos riesgos y obligaciones.
El cálculo de la ecuación está diseñado para restablecer y mantener la ecuación contractual. (xiv) Efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas como consecuencia de la no obtención del VPIP dentro del plazo inicial del contrato. (xv) En general, los efectos favorables o desfavorables de las variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir las obligaciones.
(xvi) Salvo por los cubrimientos expresos a cargo de la ANI los efectos favorables y desfavorables derivados del riesgo geológico por cambios en los costos de construcción de túneles. (xvii) Efectos favorables o desfavorables derivados del acaecimiento de eventos cubiertos por las pólizas. (xviii) Los efectos derivados de la destrucción total o parcial o hurto de los bienes, materiales y equipos del concesionario o sus subcontratistas.
(xix) Los efectos favorables o desfavorables de la variación del tráfico durante la vida del proyecto. (xx) Los efectos favorables o desfavorables de la variación de los ingresos por explotación comercial derivados de la prestación de los servicios adicionales. (xxi) Los efectos desfavorables correspondientes a pérdidas, daños, gastos, cargos o expensas que asuma el concesionario con ocasión de la invasión del corredor del proyecto por parte de terceros.
(xxii) Efectos favorables o desfavorables derivados de la constitución, prórroga o reexpedición de los mecanismos de cobertura de riesgos a su cargo. (xxiii) Efectos favorables o desfavorables derivados de las modificaciones a los estudios de detalle y estudios de trazado y diseño geométrico y cualquier otro componente de diseño durante la fase de construcción en los términos de las sección 6.3. de la parte general.
(xxiv) Efectos favorables o desfavorables derivados de la evasión de los peajes por parte de los usuarios. (xxv) Efectos favorables o desfavorables derivados en los cambios de la ley aplicable salvo por lo previsto en el contrato sobre el riesgo tributario. (xxvi) Efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones del peso en relación con otras monedas y en general de la economía. (xxvii) El riesgo de fondear los recursos que debe aportar el concesionario a la subcuenta de interventoría y subcuenta de supervisión. (xxviii) Salvo por lo asignado en el contrato expresamente a la ANI, los efectos favorables o desfavorables derivados del cambio tributario.
(xxix) Salvo por lo asignado en el contrato expresamente a la ANI, los efectos favorables o desfavorables derivados del valor estimado de las compensaciones ambientales. (xxx) Los demás de la parte especial. “13.3. Riesgos de la Ani (a) Efectos favorables o desfavorables derivados de la ocurrencia de un evento eximente de responsabilidad cuando genere costos ociosos por mayor permanencia en obra.
Sección 14.2 (g) de la parte general. (b) Parcialmente los efectos desfavorables derivados del daño emergente causado por los eventos eximentes de responsabilidad Sección 14.2 (h) (ii) de la parte general. (c) Costos por efectos de obras menores no previstas. Sección 19.1 de la parte general. (d) Efectos desfavorables derivados de la elusión de los peajes por los usuarios, entendido como el uso legítimo de nuevas vías alternas no contempladas en el momento de la aprobación de la factibilidad.
El valor del riesgo se calculará teniendo en cuenta el estudio de tráfico inicial y un nuevo estudio de tráfico. (e) Efectos desfavorables derivados de modificaciones a las tarifas previstas en la resolución de peaje, la implementación de tarifas diferenciales en las estaciones de peaje existentes y/o nuevas estaciones de peaje en las vías que hacen parte del proyecto.
(f) Los costos por la implementación de nuevas tecnologías para el recaudo electrónico de los peajes que determine el Gobierno. Sección 8.3. Los ahorros serán a favor de la ANI (g) Los efectos desfavorables derivados de que por razones no imputables al concesionario se haga imposible la instalación de las estaciones de peaje nuevas indicadas en el apéndice Técnico 1 o en general se haga imposible el recaudo en las estaciones de peaje.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 92 (h) Efectos favorables o desfavorables derivados de los cambios de ubicación de las estaciones de peajes cuando sea impuesta por la Ani.
(i) Parcialmente los efectos desfavorables derivados del riesgo de insuficiencia del valor estimado de predios y compensaciones socioeconómicas. (j) Parcialmente los efectos desfavorables derivados del riesgo de insuficiencia del valor estimado de compensaciones ambientales. (k) Parcialmente los efectos desfavorables derivados del riesgo de insuficiencia del valor de redes.
(l) Costos asociados a cambios de diseño, incluyendo la realización de obras no previstas en este contrato, siempre que sean decididos autónoma y exclusivamente por la ANI o que no sean necesarios para cumplir con el contrato. (m) Parcialmente los efectos desfavorables derivados del cambio tributario. Sección 3.17 (n) El riesgo de insuficiencia del valor estimado de recursos que debe aportar el concesionario a la subcuenta de interventoría y supervisión en los casos en el que el concesionario no incumplió su obligación de realizar aportes.” (Negrilla fuera de texto). 2.
Situaciones contractualmente previstas En virtud de la anterior, el Contrato incluye los riesgos que fueron definidos desde la etapa de estructuración por el Originador, en cabeza de cada una de las Partes y aquellos compartidos, y para los que no están asignados al Concesionario, se prevén los respectivos mecanismos de compensación. Lo primero, es lo previsto en los numerales 3.2. y 3.5. relativo a los aspectos económicos del contrato de la parte general, que contemplan los tipos de riesgos compartidos con sus respectivas compensaciones: 2.1.
El riesgo de Sobrecosto Se incluyen los siguientes eventos: - Adquisición predial (Solo en la etapa preoperativa). Riesgo que se materializa por los aportes realizados para la adquisición predial. Se compara el valor de los aportes realizados en la subcuenta de predios con los efectivamente realizados a la fecha del cálculo. - Traslado y/o renovación y/o intervención de redes (Solo en la etapa preoperativa) Se materializa con los recursos efectivamente aportados por el Concesionario para el traslado y/o renovación y/o intervención de redes.
Se compara el valor de los aportes realizados en la subcuenta de redes con los efectivamente realizados a la fecha del cálculo. - Compensaciones ambientales. Se materializa con los recursos efectivamente aportados por el Concesionario para el traslado y/o renovación y/o intervención de redes. Se compara el valor de los aportes realizados en la subcuenta de compensaciones ambientales con los efectivamente realizados a la fecha del cálculo. - Interventoría y Supervisión. Se materializa por el mayor valor costo de base de interventoría y supervisión. Se compara el valor de los aportes realizados en la subcuenta de interventoría y supervisión con los efectivamente realizados a la fecha del cálculo.
En resumen: (i) Son Riesgos compartidos con sistema de bandas con fondeo obligatorio en el patrimonio autónomo (cuando el valor es menor al valor de los aportes) Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 93 (ii) El 100% de estos valores (adquisición predial, redes, compensaciones ambientales e interventoría) se aportan por el concesionario en las cuentas destinadas para tal fin en el patrimonio autónomo.
Si hay sobrecostos las reglas son: - Si excede el 100% y hasta el 120% lo asume el concesionario. - Si excede el 120% hasta el 200% el concesionario asume el 30% y la ANI el 70% - Si excede el 200% la ANI compensa todo el sobrecosto. (iii) Riesgos 100% públicos o compartidos - Cambios en diseños incluyendo realización de obras no previstas.
Que sean decididos autónoma y exclusivamente por la ANI y que no sean los descritos en la sección 6.3. de la parte General que son a cargo del Concesionario. Erogación en el tiempo a cargo de la ANI. - Cambio en protocolo tecnológico para el recaudo de peajes que comporten inversiones y actividades al concesionario para adaptarse, que no estaban en la fecha de firma.
Tanto si hay ahorro como sobrecosto es a cargo de la ANI. - Cambio Tributario. Tributos efectivamente pagados por el Concesionario para un respectivo año, originada por el Cambio Tributario, se deberá determinar si supera positiva o negativamente el 3% del valor del ingreso bruto del concesionario. En la sección 3.17 se regula así: • Si la variación de los tributos (favorable o desfavorable) no excede del 3% será riego del Concesionario. • Si la variación de los tributos desfavorable es superior al 3% ser riesgo de la Ani y el concesionario puede pedir compensación por riesgo por ese exceso. • Si la variación de los tributos favorable es superior al 3% se le reconocerá la diferencia a la Ani. 2.2.
Riesgo de fuerza mayor - Modificaciones en los estudios de trazado y diseño geométrico o la ejecución de obras no previstas en el apéndice técnico 1, por fuerza mayor predial. Erogación en el tiempo a cargo de la ANI. No incluirá compensación por lucro cesante. - Suspensiones generadas por eventos de fuerza mayor ambiental Sección 8.1 (f) y (v);
Modificaciones en los estudios de trazado y diseño geométrico o la ejecución de obras no previstas en el apéndice técnico 1, por fuerza mayor ambiental 8.1 (g) y obras y/o actividades no previstas en el apéndice técnico 1 o en la licencia ambiental 8.1 (i) Erogación en el tiempo a cargo de la ANI. No incluirá compensación por lucro cesante. - Modificaciones en los estudios de trazado y diseño geométrico o la ejecución de obras no previstas en el apéndice técnico 1, por fuerza mayor por redes 8.2 (i) Erogación en el tiempo a cargo de la ANI.
No incluirá compensación por lucro cesante. - Costos asociados a la reconstrucción de las intervenciones afectadas, costos ociosos derivados de Eventos eximentes de responsabilidad y fuerza Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 94 mayor no asegurable 14.2 (g) y (h).
Erogación en el tiempo a cargo de la ANI. No incluirá compensación por lucro cesante. 2.3. Riesgo de Menor Recaudo Se incluyen los siguientes eventos: - Ubicación de estaciones de peaje. Erogación en el tiempo a cargo de la ANI. Erogación en el tiempo a cargo de la ANI - Fecha de instalación de las estaciones de peaje. Erogación en el tiempo a cargo de la ANI - La estructura tarifaria de los peajes establecida en la resolución. Erogación en el tiempo a cargo de la ANI - Los demás de la parte especial Este riesgo se regula también en el numeral 3.4 de la parte General que indica que cuando no sea posible la instalación de una estación de peaje nueva o que se imponga la instalación en una ubicación distinta de la indicada en el Apéndice 1, los primeros 90 días no dan compensación por riesgo, pero si se mantiene por más de 90 días entonces se causa la compensación por Riesgo de menor recaudo.
Se toma como base de cálculo mensual el recaudo que se hubiese producido de haberse instalado la estación. Y antes del día 91 debe instalar el concesionario a su cuenta y riesgo un equipo de conteo de tráfico con las características del apéndice técnico 2. El interventor verifica y certifica esto último. Se incluye en el acta de cálculo de la compensación por riesgo hasta que la situación vuelva a la normalidad o se restablezca.
Por otro lado, si el Mintransporte o la entidad competente modifica las tarifas o crea exenciones o de cualquier forma afecta la estructura tarifaria se causa el riesgo de menor recaudo. 3. Los mecanismos de compensación En el numeral 3.5. literales (g) y (h) de la Parte General se dejaron previstos los siguientes mecanismos en su respectivo orden: 3.1.
Compensación por Riesgo de Sobrecosto (i) Subcuentas excedentes ANI (ii) VPIPrcpm – ampliación del plazo (iii) VPIPrctm – incremento real de tarifas (iv) Reducción del alcance del proyecto (v) Mecanismos adicionales que no impliquen desembolso de recursos públicos 3.2. Compensación por Riesgo de Menor Recaudo (i) Subcuentas excedentes ANI (ii) VPIPrrtm – incremento real de tarifas (iii) Mecanismos adicionales que no impliquen desembolso de recursos públicos Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 95 - Al igual que la Retribución se calcula entre el interventor y el Concesionario, se hace mensualmente, el acta donde consignan las bases se llama Acta de Cálculo de Compensación por Riesgo, se pueden hacer correcciones y si hay desacuerdos se reconoce el cálculo del interventor si no hay objeción de la ANI o el Concesionario puede acudir a una amigable composición. - La compensación por Riesgo Final dependerá del índice de Cumplimiento que se deriva de la ponderación de los Indicadores. - Si los mecanismos para la compensación del riesgo no son suficientes o no son aplicables por causas ajenas a las partes.
Se puede solicitar por cualquiera de las partes la terminación anticipada 17.2 (b) con las fórmulas de liquidación de la Sección 18.3. Con fundamento en lo anterior, la primera conclusión a la que llega el Tribunal de acuerdo con las estipulaciones contractuales citadas y con base en las pruebas debidamente decretadas y practicadas en este proceso, sobre lo cual además, no existe discusión alguna por las Partes, es que la no entrega de una estación de peaje, es un riesgo que no quedó previsto en la distribución de riesgos y, por lo tanto, no se previó contractualmente un mecanismo para compensarlo.
C. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O LA RUPTURA DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL Y SU RESTABLECIMIENTO Concluido lo anterior, le corresponde ahora al Tribunal proseguir en la resolución de los siguientes problemas jurídicos: Si la ANI incumplió o no el Contrato de Concesión por no haber entregado la Estación de Peaje de Niquia; si la respuesta fuere afirmativa, cuál fue la causa de tal incumplimiento y si el mismo generó el desequilibrio económico del Contrato.
Estos problemas jurídicos surgen por cuanto en alguna de sus partes, la demanda arbitral parece orientarse a fundar sus pretensiones en un presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la Parte Convocada y, en otras, plantea la ruptura del equilibrio contractual para lo cual demanda su restablecimiento. Por tal razón en este acápite el Tribunal abordará la dogmática de la responsabilidad contractual y, más adelante, en otros, se referirá al equilibrio contractual, su ruptura y el deber de restablecerlo.
Posteriormente, al hacer la valoración de los hechos que le sirven de causa a las pretensiones con base en las pruebas debidamente decretadas y practicadas, determinará si hubo o no incumplimiento de las obligaciones o ruptura del equilibrio contractual y con base en todo este análisis procederá a resolver de manera concreta cada una de las pretensiones, oposiciones y excepciones de la presente controversia. 1.
De la Responsabilidad Contractual del Estado La responsabilidad patrimonial del Estado tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política como un mecanismo de protección de los particulares. Según dicha norma constitucional “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” En ella se pueden apreciar dos elementos: el daño antijurídico y la imputabilidad de este a una acción u omisión de una autoridad pública.106 A su vez, el artículo 90 constitucional se ve concretado en su faceta contractual en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, el que señala, como requisito adicional para el surgimiento de la responsabilidad, la antijuricidad de la conducta. 106 Corte Constitucional.
Sentencia C-333 de 1996. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 96 La responsabilidad del Estado -contractual o extracontractual-, gira en torno a la existencia de un daño antijurídico, en el sentido de que quien lo sufre, no esté obligado a soportarlo, ya que se ha vulnerado el principio de igualdad frente las cargas públicas y en el caso de la responsabilidad contractual se presenta una exigencia adicional en el sentido de que la actuación también tiene que ser antijurídica, lo cual no ocurre en el caso de la responsabilidad extracontractual.107 En efecto, cuando el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 determina que las entidades públicas responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que le sean imputables, se muestra que la antijuridicidad que se debe presentar en el daño debe aparecer en la actuación debido a que se consigna como una exigencia de esta.
La responsabilidad administrativa contractual se deriva fundamentalmente del incumplimiento del contrato por parte de las entidades públicas, bien sea por la vulneración de normas legales o la sustracción a los acuerdos pactados. El tenor literal del citado artículo 50 es el siguiente: “Artículo 50. De la responsabilidad de las entidades estatales.
Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.” La doctrina y la jurisprudencia sostienen que la responsabilidad contractual del Estado se inspira en un principio general de garantía e integridad del patrimonio jurídico del contratista frente a las lesiones que pueda sufrir como consecuencia del comportamiento antijurídico de la administración en la ejecución de sus obligaciones.
Así, la responsabilidad contractual del Estado se erige como un mecanismo de defensa del particular que le colabora al Estado en la prestación de los servicios públicos. A través de este mecanismo legal, el contratista puede buscar la protección de los derechos quebrantados por la Administración y solicitar el reconocimiento de una compensación económica integral que lo deje en un estado patrimonial equivalente al que hubiera obtenido si el contrato estatal hubiera sido cumplido, resarciendo así los perjuicios directos derivados del incumplimiento.108 Ciertamente, el contratista afectado por un daño antijurídico es merecedor de tutela por parte del ordenamiento jurídico.
Esta protección se materializa, en principio, en la ejecución forzosa de las obligaciones incumplidas o el pago de su subrogado pecuniario y en la indemnización del perjuicio sufrido por el patrimonio del contratista.109 Para la prosperidad de la acción de indemnización de perjuicios por un incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato deben reunirse cuatro elementos: “(i) la existencia de un contrato válidamente celebrado;
(ii) la infracción de lo pactado, esto es, el incumplimiento imputable al deudor de una o más obligaciones contractuales; (iii) un daño antijurídico; y (iv) un vínculo causal entre éste y aquél.”110 Sobre el particular, el Consejo de Estado precisa que es necesario identificar los siguientes factores para el cumplimiento de los elementos de la responsabilidad contractual: a) la obligación preexistente exigible derivada del contrato y la acción u 107 Consejo de Estado de Colombia.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de mayo de 2011. Exp. 19.976. C. P., Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 108 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 2001. 109 Consejo de Estado. Sentencia del 14 de abril de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214). M.P. Ruth Stella Correa Palacio, p. 27. 110 Consejo de Estado.
Sentencia del 21 de mayo de 2021. Rad. 05001233100020100174401(49.483). C.P. José Roberto Sáchica Méndez, p. 10, párr. 25; Consejo de Estado. Sentencia del 16 de agosto de 2022. Rad. 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). C.P. María Adriana Marín, p. 23 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 97 omisión con la que la Administración infringió su cumplimiento, la cual puede materializarse como un incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso; b) el daño antijurídico cierto y directo que se puede manifestar como un daño emergente o un lucro cesante ocasionado al patrimonio del contratista; y, c) una relación de causa- efecto entre el incumplimiento antijurídico de la Administración y el daño antijurídico sufrido por el contratista.111 1.1.
La existencia de un contrato válidamente celebrado La fuente de la responsabilidad contractual parte de la premisa de un contrato válidamente celebrado del cual emanan las obligaciones cuyo incumplimiento se alega.112 En relación con el perfeccionamiento del contrato estatal, la Ley 80 de 1993 en su artículo 40 establece que “[l]os contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.
Así las cosas, el juzgador debe verificar que efectivamente exista un acuerdo de voluntades en relación con el objeto y la contraprestación, el cual ha de contener los elementos de la esencia del negocio en cuestión y, además, es necesario que se haya cumplido con la solemnidad de que el contrato estatal conste por escrito. 1.2. Una actuación antijuridica: el incumplimiento contractual En una relación contractual con el Estado este no puede causar desmedro indebido al patrimonio del particular al incumplir sus obligaciones contractuales pues podría configurar una falla del servicio, entendida esta como una desviación del comportamiento esperado de la Administración.113 Normas como los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio, consideran el derecho al cumplimiento del contrato de buena fe como un bien jurídico merecedor de protección por parte del sistema judicial al predicar el carácter vinculante y obligatorio de las obligaciones contractuales entre las partes.114 A su vez, los artículos 1613 y 1614 del Código Civil y 870 del Código de Comercio establecen que el remedio ante tal actuación antijurídica es la indemnización de perjuicios.
El incumplimiento contractual materializa una actuación o una omisión antijurídica dado que significa el desconocimiento de las normas legales aplicables al contrato y/o el quebrantamiento de los acuerdos celebrados por las partes, evidenciados en el contrato o en los documentos que lo integran, como sucede por ejemplo con los pliegos de condiciones.115 El incumplimiento contractual implica un desvío en la ejecución de las obligaciones en el tiempo o forma debidos, por lo que puede ocurrir de diversas formas, es decir puede ser total, parcial, tardío o defectuoso.116 111 Consejo de Estado.
Sentencia del 10 de diciembre de 2021. Rad. 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, p. 24; Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia, p. 302. 112 Consejo de Estado.
Sentencia del 11 de agosto de 2010. Rad. 20001- 23-31-000-1998-04061-01(18499). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 113 Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia, pp. 310-311. 114 Consejo de Estado.
Sentencia del 14 de abril de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214). M.P. Ruth Stella Correa Palacio, p. 30. 115 Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2022. Rad. 73001-23-33-000-2017-00473-01(67397). C.P. Nicolás Yepes, p. 29; Consejo de Estado. Sentencia del 28 de febrero de 2022. Rad. 76001233300020180020601(65483).
C.P. Nicolás Yepes Corrales. Pág. 28; Güechá Torres, Jessica Tatiana, y Ciro Nolberto Güecha Medina. 2021. “La Responsabilidad En Los Contratos Del Estado: Un análisis Desde La ética Pública”. Opinión Jurídica 20 (42), pp. 132-133; Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia, p. 304. 116 Consejo de Estado.
Sentencia de julio de 2022. Rad. 150012333000201300383-01(54319). C.P. María Adriana Marín, p. 28; Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia, p. 304. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 98 Los anteriores fundamentos han sido reiterados por el Consejo de Estado en sentencia reciente: “El incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, es decir, en el proceder contrario a las obligaciones contraídas al suscribir el acuerdo de voluntades que, de cara a su connotación y relevancia, generan insatisfacción en el acreedor de la obligación incumplida.
Por tanto, dado que el incumplimiento contractual corresponde a la inejecución por parte del deudor de las prestaciones convenidas por causas que le son imputables, la pretensión de incumplimiento contractual resulta procedente cuando las obligaciones pactadas en la convención -a cargo de cualquiera de las partes- no fueron atendidas, o lo fueron de forma tardía o imperfecta, circunstancia que determina una infracción al derecho de crédito derecho del acreedor derivado del contrato, y en consecuencia, activa la responsabilidad contractual del deudor.”117 Para determinar la existencia del incumplimiento habrá que acudir a las pruebas del proceso, al texto del contrato, a la Ley 80 de 1993 y en lo no regulado en esta última, tal como lo ordenan sus artículos 13 y 14, deberán aplicarse a las normas civiles y comerciales pertinentes.118 1.3.
El daño antijurídico El daño será antijurídico porque quien lo sufre no está obligado a soportarlo, ya que se entiende que tal daño excede las cargas que normalmente debe soportar un administrado.119 Así las cosas, se justifica la indemnización del daño antijurídico por la ausencia de un título jurídico válido que legitime al Estado para causar dicha lesión. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han resaltado la importancia del daño antijurídico y enfatizado que este se fundamenta en una valoración, ya no de la conducta de la Administración, sino de la naturaleza del daño sufrido, el cual se caracteriza por ser un perjuicio económico que el lesionado no estaba llamado a soportar: “De manera tal que ‘la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable’, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la ‘calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa’”120 En el mismo sentido una decisión arbitral subraya que el régimen de responsabilidad del Estado abandonó la noción de culpa para centrarse en la naturaleza del daño causado al particular: “El artículo 90 de la Constitución Nacional consagra un régimen de responsabilidad del Estado que se fundamenta ya no exclusivamente en la culpa, como tradicionalmente se edificaba la responsabilidad, sino en el hecho de generar al particular un daño que no está en el deber jurídico de soportar.”121 117 Consejo de Estado.
Sentencia del 12 de diciembre de 2022. Rad. 250002336000201302064 01 (59382). C.P. José Roberto Sáchica Méndez, pp. 13-14. 118 Consejo de Estado. Sentencia del 10 de diciembre de 2021. Rad. 68001-23-31-000-2011-00650-01(54140). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, p. 24; Consejo de Estado. Sentencia del 12 de julio de 2012. Rad. 85001-23-31-000-1995-00174-01(15024).
C.P. Danilo Rojas Betancourth, p. 21; Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia, p. 297. 119 Muñoz, William Barrera. “¿Responsabilidad Derivada Exclusivamente Del Incumplimiento?” en Contratos Públicos: Problemas, Perspectivas y Prospectivas, editado por ALBERTO MONTAÑA PLATA y JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA, 1ra ed. Universidad del Externado, 2017, pp. 900. 120 Consejo de Estado.
Aclaración de voto de Enrique Botero Gil. Sentencia del 11 de agosto de 2010. Rad. 20001- 23-31-000-1998- 04061-01(18499). C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996; Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2004. 121 Tribunal de arbitramento (Antonio Pabón Santander, Carmenza Mejía Martínez, Antonio Aljure Salame).
Laudo arbitral del 29 de marzo de 2017 (ETMA vs. Transmilenio). Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Pág. 87. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 99 Para el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en todo caso, una conducta antijurídica del Estado que genera un perjuicio a un administrado conlleva la antijuricidad de dicha lesión.122 Así lo sostuvo la Corte Constitucional al afirmar que “… toda actuación antijurídica del Estado que provoca un perjuicio a un particular implica la existencia de un daño antijurídico indemnizable…”123 De ahí que el incumplimiento contractual del Estado, al ser un comportamiento antijurídico por contrariar las obligaciones contraídas, hace que el daño que así se cause sea automáticamente calificado como antijurídico.
De este modo lo ha reconocido el Consejo de Estado al afirmar que: “El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.”124 El Consejo de Estado ha sostenido que el daño antijurídico se manifiesta como daño emergente y lucro cesante derivado del incumplimiento contractual.125 Para que este sea indemnizable debe contarse con altísima certeza de la existencia de los perjuicios reclamados por el contratista, tanto en su carácter directo como en su real ocurrencia y en su cuantía, lo cual se logra a partir de las pruebas recaudadas en el proceso.126 En efecto, esto es así porque el solo incumplimiento no se traduce, necesariamente, en un perjuicio para la parte cumplida o que estuvo presta a cumplir.127 Finalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 167 del Código General del Proceso impone la carga de la prueba de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico a la parte que busca su aplicación. En consecuencia, para lograr la indemnización del daño el demandante afectado debe probar el daño en los términos anteriormente explicados.
Así lo ha considerado el Consejo de Estado al afirmar que “[e]l daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario entonces que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice”128 1.4.
La imputación: el nexo causal entre el daño y el incumplimiento Como se mencionó anteriormente el daño antijurídico debe ser imputable a la Administración, lo que no se limita a una causación material, toda vez que también debe someterse a un análisis de causación jurídica.129 El análisis de la causalidad jurídica implica seleccionar una de entre varias causas materiales a partir de criterios jurídico-normativos.130 Lo importante es que la causa del daño sea una actuación u 122 Consejo de Estado.
Sentencia del 10 de diciembre de 2021. Rad. 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Pág. 24. 123 Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 124 Consejo de Estado. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Rad. 760012331000199603577-01. Exp. 20.524. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Pág. 29. 125 Consejo de Estado. Sentencia del 14 de abril de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214). M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Pág. 28 126 Tribunal Arbitral (Antonio Pabón Santander, Carmenza Mejía Martínez, Antonio Aljure Salame). Laudo arbitral del 29 de marzo de 2017 (ETMA vs. Transmilenio). Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Pág. 87;
Consejo de Estado. Sentencia del 14 de abril de 2010. Rad. 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214). M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Pág. 28 127 Consejo de Estado. Sentencia de julio de 2022. Rad. 150012333000201300383-01(54319). C.P. María Adriana Marín. Págs. 28- 29. 128 Consejo de Estado. Aclaración de voto de Enrique Botero Gil. Sentencia del 11 de agosto de 2010.
Rad. 20001- 23-31-000-1998- 04061-01(18499). C.P. Mauricio Fajardo Gómez 129 Consejo de Estado. Aclaración de voto de Enrique Botero Gil. Sentencia del 11 de agosto de 2010. Rad. 20001- 23-31-000-1998- 04061-01(18499). C.P. Mauricio Fajardo Gómez 130 Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia, p. 223.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 100 omisión de la Administración en la ejecución de sus obligaciones contractuales.131 Para ello es posible acudir al criterio de causalidad adecuada ampliamente reconocida por altas cortes como la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo Español.132 Esta teoría se inclina por un criterio de probabilidad de ocurrencia a partir de un supuesto de normalidad para seleccionar la causa.
La doctrina indica al respecto que “… en sentido jurídico solo se considera como causa aquellos hechos de los que se pueda esperar a priori y según criterios de razonable seguridad o verosimilitud estadística (juicio de probabilidad), la producción de un resultado (dimensión positiva de la causa adecuada).”133 2. El incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato estatal.
Dos instituciones jurídicas diferentes En primer lugar, es preciso señalar que la interpretación doctrinal como jurisprudencial de algunas de las normas previstas en la Ley 80 de 1993, relativas al equilibrio de la ecuación económica del contrato, ha llevado a la existencia de tesis disimiles en el entendimiento del incumplimiento contractual como causa de la ruptura de la ecuación financiera del Contrato estatal, como se expone a continuación. 2.1.
Primera tesis: El incumplimiento es causa del desequilibrio de la ecuación financiera del contrato En sentencia del 29 de abril de 1999134 la sección tercera del Consejo de Estado resolvió un caso en que la demandante alegó múltiples incumplimientos de la entidad sin pretender en forma expresa la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico del contrato a razón de dichos incumplimientos.
Posteriormente, analizadas las pruebas y acreditados los incumplimientos, se concluyó que la conducta contraria a las obligaciones provocó una ruptura de la ecuación económica del contrato por lo cual se condenó a la contratante a indemnizar los perjuicios demostrados en el proceso respecto de cada uno de los incumplimientos alegados.
En dicha providencia el Consejo de Estado señaló que, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por las siguientes causas (1) por actos o hechos de la administración contratantes, (2) por actos de la administración como estado y (3) por factores accidentales a las partes del negocio. En cuanto a la primera, se origina por la sola actuación de la administración, el incumplimiento puede revestir diferentes modalidades.
Conductas como no pagar las cuentas de cobro, no aprobar los diseños o planos, no entrar la documentación para los trámites, entre otras, constituyen incumplimiento en la administración con claras incidencias para la economía del negocio jurídico. Igualmente, la sentencia del 15 de febrero de 2012 Subsección c, de la sección tercera del Consejo de Estado135 con apoyo en el numeral 1 artículo 5 de la Ley 80 señaló que, si la entidad estatal incumple el contrato, el equilibrio económico se rompe y debe restablecerse la ecuación que surgió al momento de su perfeccionamiento, es decir, que el contratista debe ser indemnizado integralmente. 131 Zapata García, Pedro A. 2019.
Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia, p. 313. 132 Arrubla Paucar, Jaime A. "Una Visión actual de la relación de Causalidad." Revista Foro Del Jurista 39, (2022), p. 56. 133 Arrubla Paucar, Jaime A. "Una Visión actual de la relación de Causalidad." Revista Foro Del Jurista 39, (2022), p. 56. 134 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de abril de 1999, C.P., Daniel Suárez Hernández.
Rad. 14855. 135 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de febrero de 2012, C.P., Jaime Orlando Santofimio. rad. 85001-23-31-000-2000-00202-01 (19730) Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 101 2.2.
Segunda tesis: El incumplimiento no es propiamente una causa de desequilibrio sino presupuesto de la responsabilidad contractual En esta tesis se señala a nivel general que, el incumplimiento contractual no debe analizarse como causal del desequilibrio económico del contrato, sino como presupuesto de la responsabilidad contractual de la administración, regida por las reglas del derecho común. En el año 2012, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto a la interpretación del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993136 precisó que, el incumplimiento no obstante de ser tratado como una causal de ruptura del equilibrio del contrato, no es sino una causa de la responsabilidad contractual del Estado.
En sentencia del 13 de febrero de 2013, la Subsección A de Consejo de Estado consideró: “Hay que distinguir entre la responsabilidad contractual que se deriva por el incumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones, de la figura del equilibrio económico o financiero del contrato, comoquiera que la finalidad de la última es la de mantener las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, con el fin de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello independientemente de que, la ecuación inicial del contrato se vea alterada o afectada por causa o con ocasión de circunstancias constitutivas de incumplimiento contractual.”137 Posteriormente, en sentencia del 14 de marzo de 2013 esta misma Subsección agregó que ambos fenómenos se diferencian por las circunstancias que los originan y los efectos que a ellos se encuentran aparejados.
Por lo que, la ruptura del equilibrio económico del contrato no obedece a circunstancias imputables a las partes o al actuar antijurídico de ellas. Por esto, el hecho del príncipe y la ocurrencia de situaciones ajenas a las partes denominada teoría de la imprevisión y el incumplimiento (que da lugar a la responsabilidad contractual), supone un proceder contrario al que le impone el acuerdo, esto es una infracción de sus obligaciones.138 En esta sentencia se establece que, en razón de las consecuencias, la ruptura del equilibrio económico da paso al restablecimiento sinalagmático funcional pactado al momento de proponer o contratar.
Mientras que, el incumplimiento habilita al contratista a ejercer uno de los remedios previstos de antaño en el derecho común como la ejecución in natura de la obligación y la resolución del vínculo. Asimismo, en razón del incumplimiento, resulta viable una pretensión de indemnización de perjuicios, frente a lo cual rige el principio de reparación integral y el resarcimiento patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimonial. 136 Nota: es importante mencionar que, si bien el numeral 1 artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de la ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de uno de los contratantes, las dos figuras se diferencian no por el origen de los fenómenos sino por las consecuencias jurídicas que emergen de la una y de la otra.
Por lo que, en efecto la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, en la medida que se acrediten en el proceso en conformidad al artículo 90 de la Constitución. 137 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección a, sentencia del 13 de febrero de 2013, C.P., Mauricio Fajardo Gómez. rad. 76001-23-31-000-1999-02622-01 (24996). 138 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, C.P., Carlos Alberto Zambrano Becerra. rad. 760012331000199603577-01 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 102 En sentencia del 16 de septiembre de 2013139 la subsección A se refirió al incumplimiento y a la ruptura del equilibrio económico como fenómenos diferentes, a pesar de que las pretensiones fueron formuladas sin diferenciar dichos institutos jurídicos.
La subsección, en aras de garantizar la efectividad del derecho fundamental a acceder la administración de justicia y en virtud del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial abordó las pretensiones desde el punto de la responsabilidad contractual por lo cual indagó cuál era el contenido obligacional. Sobre las diferencias entre el incumplimiento y el desequilibrio económico del Contrato el Consejo de Estado en sentencia de 19 de julio de 2023 señaló140: “La sala reitera que la alteración a la ecuación contractual y el incumplimiento del contrato son distintos, pues tienen origen en causas disimiles.
El primero supone una alteración de la ecuación económica por hechos ajenos a la voluntad de las partes, irresistibles e imprevisibles o imputables a la Administración como consecuencia del ejercicio legítimo de su condición de autoridad y, el segundo, tiene por fundamento la inejecución absoluta de, la ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la prestación debida”.
Las dos figuras jurídicas también son diferenciadas por las consecuencias jurídicas que suponen, así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 2022141 en la cual se aclara: “El incumplimiento del contrato -que supone una lesión del derecho de crédito del cocontratante- genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios ocasionados (art. 1546 cc).
La infracción de las cláusulas del contrato por una de las partes configura la responsabilidad contractual y faculta a reclamar la indemnización de todos los perjuicios causados. “El incumplimiento de obligaciones por la entidad pública contratante que: (i) genere una mayor permanencia de obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, aun cuando no implique mayores cantidades de obra u obras adicionales; o (ii) conductas que transgreden los acuerdos de las partes y extienden temporalmente el plazo u omisiones de la administración (tales como no pagar oportunamente el anticipo, las actas de entrega parcial o el valor de la cuantía del contrato, no pagar según lo acordado el reajuste de los precios del contrato o no entregar oportunamente los terrenos en los cuales debe ser construida la obra o no suministrar oportunamente estudios de terreno, los planos y materiales con los cuales se debe ejecutar) genera responsabilidad y, consecuentemente, derecho a indemnizar los perjuicios que se causen y afecten al contratista, únicamente exonerable por causas no imputables al contratante fallido (hoy fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero, culpa del cocontratante).
“La confusión de estas figuras tiene su origen en la legislación. Algunos preceptos identifican la responsabilidad contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato. Así, por ejemplo, el artículo 5 de la ley 80 de 1993 dispone que << si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato>>.
“El tratamiento jurisprudencial en torno al tema del incumplimiento contractual tampoco ha sido claro. Algunas decisiones ubican el incumplimiento dentro de las causas que alteran el equilibrio económico del contrato, mientras que en otras en el ámbito exclusivo de la responsabilidad contractual. “El equilibrio o la equivalencia de la ecuación económica pretende que, en el desarrollo del contrato, se mantengan las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes al momento en que fue celebrado.
Mucho equilibrio puede verse afectado por factores externos a las partes o por diversas causas que pueden ser imputables a la administración como 139 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de septiembre de 2013, C.P., Mauricio Fajardo Gómez. rad. 25000-23-26-000-2003-00113-01 (30571) 140 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de julio de 2023, Exp. 39.845, C.P. Guillermo Sánchez Luque. 141 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, Exp. 41.653, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 103 consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad.
El incumplimiento, en cambio, evalúa el comportamiento de las partes frente a la ejecución del contenido obligacional, esto es, si fue tardío, defectuoso o conforme con lo que el libre y voluntariamente acordaron. Por ello, el incumplimiento debe analizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual. “La tasación económica es distinta en uno y otro caso.
En la ruptura del equilibrio económico del contrato se pretende evitar puntos de pérdida (art. 5 de la ley 80 de 1993), sin perjuicio de lo expuesto en cuanto al hecho del príncipe, mientras que el incumplimiento exige la indemnización plena de los perjuicios, que se derivan de la de desatención de las obligaciones del contrato. El incumplimiento, además, facultad de la entidad pública a sancionar al contratista mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para imponer multas y declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato (artículos 60 y 70 del decreto ley 222 de 1983, 14 y 18 de la ley 80 de 1993 y 17 de la ley 1150 de 2007).” Así mismo en sentencia del 16 de diciembre de 2022 el Consejo de Estado precisó142 que: “En suma, mientras la teoría del equilibrio o equivalencia de la ecuación económica procura garantizar que en la ejecución del contrato se mantengan las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes al momento de su celebración, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del negocio jurídico por ellas acordado se ubica en el marco de la responsabilidad contractual, es decir, aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido.
Por tanto, aun cuando se advierte cierta confusión en la propia legislación y la jurisprudencia, que en torno al tema tampoco ha sido del todo consistente, pues en algunas decisiones se ha identificado el incumplimiento del contrato como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico, no deben confundirse la responsabilidad contractual y la teoría del equilibrio o equivalencia económica del contrato, dadas las diferencias que se advierten no solo en los presupuestos, sino también en los efectos o consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso”.
Además de las referidas sentencias, en las siguientes sentencias se abordan los dos institutos jurídicos de manera independiente y se señala que el juez debe diferenciarlos, aun cuando la parte presente sus pretensiones de forma indistinta: - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de diciembre de 2022, Exp. 59.382, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 04 de noviembre de 2022, Exp. 57.185, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2021, Exp. 51.219, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de noviembre de 2020, Exp. 38.097, C.P. Guillermo Sánchez Luque. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2020, Exp. 50.613, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2016, Exp. 50.907, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 142 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, Exp. 67.397, C.P. Nicolás Yepes Corrales.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 104 Así, entonces, el Consejo de Estado ha diferenciado el incumplimiento contractual de la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal.143 De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, el equilibrio económico-financiero del contrato estatal hace referencia a la relación de equivalencia entre el conjunto de derechos y obligaciones recíprocas de las que son titulares las partes al momento de proponer o celebrar el contrato.
Tal equivalencia debe ser mantenida durante su ejecución y hasta su liquidación. La ruptura del equilibrio prestacional implica que las obligaciones contractuales dejan de ser conmutativas y se pierde la correlación y equivalencia entre las prestaciones recíprocas que existía al momento de la celebración del contrato. La ruptura puede tener lugar por varios motivos como el ejercicio del poder soberano del Estado (teorías del hecho del príncipe y del “potestas ius variandi”) o por situaciones imprevistas e imprevisibles que afectan el equilibrio económico del contrato (teoría de la imprevisión).
Los anteriores motivos evidencian que puede haber una alteración del equilibrio financiero del contrato por el ejercicio legítimo de un poder reconocido a la Administración, o por situaciones ajenas a las partes y que, en ambos casos, hacen más gravoso el cumplimiento contractual. De ahí que se pueda afirmar que la ruptura del equilibrio contractual no tiene origen en comportamientos antijurídicos de las partes del contrato, a diferencia de lo que sucede con el incumplimiento en la responsabilidad contractual.144 El incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico contractual no solo tienen un origen distinto, sino que además tienen consecuencias jurídicas diferentes entre sí.145 De conformidad con el artículo 1546 del Código Civil el incumplimiento contractual da lugar a que se exija el cumplimiento forzoso de las obligaciones contractuales desconocidas o la terminación del contrato, junto con la indemnización de perjuicios en cualquiera de los dos eventos.
Por su parte, según lo dispuesto en el artículo 4 numerales 3 y 8 de la Ley 80 de 1993, la consecuencia de la ruptura es el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, esto es, recuperar específicamente sus condiciones técnicas, económicas y financieras, existentes al momento de la celebración del contrato. Por lo tanto, a pesar de que el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 enuncia el incumplimiento de obligaciones a cargo de los contratantes como una causal de ruptura del equilibrio prestacional del contrato, el Consejo de Estado ha aclarado que son dos instituciones distintas tanto respecto a su origen como a sus consecuencias, de manera que no pueden ser confundidas.146 Esta misma interpretación fue inicialmente preconizada por la doctrina, tal como se observa en la siguiente cita: “El incumplimiento contractual no genera ruptura del equilibrio financiero del contrato; la idea que soporta el incumplimiento es completamente distinta.
Hemos dicho que para que se rompa el equilibrio financiero, una de las partes ha tenido que asumir unas obligaciones adicionales a las que estaban inicialmente previstas, o que el contenido obligacional ha variado y en ese sentido ha tenido que asumir una carga. En cambio, cuando hablamos de un incumplimiento contractual, 143 Consejo de Estado.
Sentencia del 16 de diciembre de 2022. Rad. 73001-23-33-000-2017-00473-01(67397). C.P. Nicolás Yepes. Pág. 28; Consejo de Estado. Sentencia del 3 de diciembre de 2015. Rad. 47001-23-31-000-2001-00660-01(36285) C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Págs. 27-28; Consejo de Estado. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Rad. 760012331000199603577-01.
Exp. 20.524. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Págs. 41-46; Tribunal de Arbitramento (Jorge Enrique Ibáñez, Anne Marie Mürrle Roja, Juan Pablo Cárdenas Mejía). Laudo del 11 de abril de 2019 (CSS Constructores vs. ANI). Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Pág. 88; Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia.
Pág. 384. 144 Consejo de Estado. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Rad. 760012331000199603577-01. Exp. 20.524. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Pág. 29. 145 Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2022. Rad. 73001-23-33-000-2017-00473-01(67397). C.P. Nicolás Yepes. Pág. 27. 146 Tribunal de Arbitramento (Enrique Cala Botero, Blanca Lucía Burbano Ortiz, Jorge Enrique Ibáñez Najar).
Laudo del 9 de diciembre de 2013 (GEVB vs. IDU y Transmilenio). Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Pág. 45; Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 105 la relación jurídica entre las partes, las obligaciones, los derechos de las partes no han sufrido ninguna alteración.”147 3.
El equilibrio económico del contrato estatal El principio del equilibrio económico del contrato estatal, que goza de reconocimiento jurisprudencial fue consagrado ampliamente por la Ley 80 de 1993 como uno de los principios que rige la contratación de las entidades estatales. Esta ley incorpora un conjunto de preceptos regulatorios en sus artículos 4, numerales 3, 8 y 9; 5 numeral 1; 14 numeral 1, 27; 28 y 50, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 4.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales.
Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 3o. Solicitarán las actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso148, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado149. 9o.
Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.
(…) ‘ARTÍCULO 5.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. (…) ‘ARTÍCULO 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.
Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a 147 Guerrero, Myriam. 1997.
“Compensaciones de la ruptura del equilibrio financiero del contrato”, en Estudios de profundización en contratación estatal. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana y Cámara de Comercio de Bogotá. Pág. 237; Ver también: Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia.
Págs. 383-384, 386-387, 456-457. 148 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 149 Este numeral fue reglamentado por el Decreto Nacional 679 de 1994. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 106 lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley. (…) ‘ARTÍCULO 27.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. ‘ARTÍCULO 28.- De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. ‘ARTÍCULO 50.- De la Responsabilidad de las Entidades Estatales.
Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista150.
El principio del equilibrio económico del contrato constituye un pilar en la relación que surge entre la Administración y su colaborador para la consecución de sus fines armonía que está llamada a mantenerse durante toda la vida del negocio jurídico e impone a las partes la obligación de mantener las condiciones de igualdad de los derechos y obligaciones de la relación contractual, “lo que implica que la verificación de dicho equilibrio, les impone la obligación de valorar la ecuación financiera en cada caso particular, analizando los valores acordados en el contrato, de manera tal que se pueda establecer si el mismo ha permanecido inalterado y, en caso contrario, será necesario dilucidar a quién le es imputable el quiebre de dicha ecuación a la entidad pública contratante, al contratista o a ambos con el objetivo de que se restablezca”151.
La preservación de la ecuación financiera existente a la fecha en que surge el contrato es un propósito cardinal en la contratación pública y obedece a varias razones, entre ellas, “la conveniencia para el interés público, pues la administración y su actividad 150 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-333 de 1996, en el entendido de que ella debe ser interpretada en consonancia con el artículo 90 de la Constitución, puesto que esa norma constitucional se aplica también en relación con la responsabilidad contractual del Estado. 151 Ibáñez (2022).
La conmutatividad del contrato estatal y su equilibrio económico y financiero. La obligación de conservarlo, su ruptura y la obligación de restablecerlo según la ley y la jurisprudencia. En Palacio M. (2022), Contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez: Universidad del Rosario. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 107 están al servicio de los intereses generales (artículos 2 y 209 superior) y a la vez porque la remuneración razonable del contratista está cimentada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad ante las cargas públicas (arts. 13 y 58 constitucionales)152”.
Al momento en que se forma el contrato estatal, se regula su economía, mediante una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución. Dicha ecuación “no supone un equilibrio matemático sino una equivalencia razonable que preserva la intangibilidad de las prestaciones debe mantenerse durante su ejecución, sin perjuicio, claro está, de los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a asumir”153.
Por ello, a pesar del postulado según el cual los contratos son ley para las partes y, por ende, deben cumplirse [pacta sunt servanda], se han moderado los efectos de la aplicación estricta del contrato, al hecho de que los términos originales del acuerdo se mantengan siempre que las condiciones originalmente acordadas sigan siendo las mismas [rebus sic stantibus]154. 4.
Las causales de la ruptura de la ecuación económica del contrato estatal Procede ahora precisar cuándo se produce la ruptura de la ecuación financiera del contrato, esto es, las razones reconocidas por la jurisprudencia de lo contencioso- administrativo como aquellas que tienen la virtualidad de alterar la conmutatividad de las prestaciones del contrato estatal.
El presupuesto para la procedencia de cualquier reclamación de restablecimiento del equilibrio contractual -independientemente de su causa-, es la existencia de un real y verdadero desequilibrio en el contrato visto como un todo, cuya prueba corresponde sin duda a quien lo reclama. La demostración del desequilibrio debe verse reflejada en el balance global del contrato, pues desde el punto de vista financiero el negocio jurídico constituye una sola operación económica compleja cuyo resultado final es el que permite determinar con certeza la existencia de una pérdida o de una utilidad.
En relación con lo anterior, el Tribunal arbitral que resolvió las controversias entre MAPECO e ICM contra el INVÍAS señaló: “De esta forma, la demostración judicial del desequilibrio contractual no puede estar dada por la variación anormal de uno o varios de los costos de los ítems del contrato, sino que ella debe ser el resultado de la demostración del impacto de esa variación en el balance global del negocio.
Así, lo primero que debe destacarse es que cualquier afectación del equilibrio contractual, debe estar sustentada en hechos que efectivamente distorsionen la ecuación financiera, la cual solo puede predicarse de la totalidad del contrato, sin que sea admisible alegar un desequilibrio parcial o fraccionado, limitado a algunas prestaciones de la relación negocial, a algunos ítems, en razón a que la ecuación financiera está conformada por todas y cada una de las prestaciones derivadas del contrato, y en ese sentido debe ser entendida como un todo.
Lo anterior encuentra su razón de ser en la misma definición de la ecuación financiera del contrato la cual, como se ha venido reiterando, consiste en la equivalencia de las prestaciones debidas recíprocamente entre las partes, de todas las prestaciones, no de algunas de ellas. Desconocer lo anterior implicaría desdibujar la figura del equilibrio contractual y más aún, llevaría a una aplicación indebida de los remedios legales y contractuales disponibles para corregir desequilibrios, pues cualquier prestación, vista aisladamente, podría llevar a una búsqueda de 152 Ibidem. 153 Ibidem. 154 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, Exp. 41.653, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 108 indemnizaciones o restablecimientos más allá de los parámetros legales, con lo cual se afectaría la posición contractual de la parte contraria 155.
En consonancia con lo anterior el Tribunal Arbitral que resolvió las controversias surgidas entre la ANTV contra RCN TV y la ANTV contra Caracol, señaló156: “[…] la sola presencia del desequilibrio no da lugar a su restablecimiento, pues se exige, además, que provenga de un hecho extraordinario y que no sea atribuible a quien reclama por la alteración. Conviene precisar que la calificación de extraordinario atañe al concepto de imprevisibilidad y no debe por tanto corresponder a los riesgos asumidos en el contrato, es decir, el rompimiento de la ecuación económica del contrato debe provenir de circunstancias imprevisibles o que siendo previsibles no habrían podido ser determinadas anteladamente con exactitud en cuanto a las particularidades de su dimensión e impacto, como lo ha reclamado la jurisprudencia. “Adicionalmente, debe cumplirse con el requisito de que el hecho extraordinario e imprevisible generador del desequilibrio no debe ser atribuible a quien reclama su restablecimiento.
La exigencia de la norma es perentoria: tal hecho no debe ser atribuible a quien pretende su restablecimiento, como lo ha recordado expresamente la jurisprudencia del Consejo de Estado, al dar alcance al principio: “El Consejo de Estado ha identificado las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal.
Existe jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera en el sentido de que el deber de restablecer el equilibrio solo puede ser impuesto al Estado contratante cuando obedezca a circunstancias no atribuibles al contratista o que no esté obligado a soportar, y a su vez, al amparo de la jurisprudencia, se exige que le desbalance de las cargas contractuales tenga impacto suficiente para provocar la ruptura del desequilibrio definido para el contrato”.157 “En síntesis, de la abundante jurisprudencia que ha precisado el alcance del principio de la ecuación financiera del contrato, se tiene por averiguado que su aplicación requiere la presencia de varios supuestos, a saber: (i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno a quien resulta afectado.
(ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que corresponda a una afectación real y significativa en la economía del contrato, que constituya un alea extraordinario, con la dimensión propia de los calificativos así expresados. (iii) Que esa nueva circunstancia no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues el principio no es aplicable si la circunstancia sobreviniente se presenta por la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa. 155 Laudo Tribunal Arbitral de Maquinaria, Ingeniería y Construcciones S.A. “MAPECO” e I.C.M Ingenieros S.A. contra Instituto Nacional de Vías – INVÍAS de fecha 25 de abril de dos mil catorce (2014).
Árbitros: David Luna Bisbal, Orlando Abello Martínez- Aparicio y Lisandro Peña Nossa 156 Laudos Tribunal Arbitral de Autoridad Nacional de Televisión contra RCN Televisión S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., de fecha 26 de octubre de 2016. Árbitros: Ruth Stella Correa Palacio, José Armando Bonivento Jiménez y Jorge Pinzón Sánchez y Tribunal Arbitral de Autoridad Nacional de Televisión contra CARACOL Televisión S.A. de fecha 26 de octubre de 2016.
Árbitros: Ruth Stella Correa Palacio, José Armando Bonivento Jiménez y Jorge Pinzón Sánchez 157 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2.015, Exp. 34.518. En el mismo sentido sentencia de 27 de marzo de 2014, Exp. 20.912, en la cual se lee: 15. Una vez las partes suscriben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna obligatorio su cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda (art. 1602, C.C.), lo que no descarta que situaciones extraordinarias, posteriores a la celebración del contrato, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes (en el caso de la teoría de la imprevisión) o imputables a una actuación legal de la contratante (en el caso del hecho del príncipe), puedan alterar la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, de tal manera que sin imposibilitar su ejecución, la hagan mucho más onerosa para la parte afectada, en lo que se conoce como el rompimiento del equilibrio económico del contrato, caso en el cual, en virtud del principio rebus sic stantibus, surge el deber de restablecerlo, bien sea mediante una indemnización integral de perjuicios, en el caso del hecho del príncipe, en el cual la afectación de la ecuación contractual proviene de una medida de carácter general proferida por la misma persona de derecho público contratante, o llevando al contratista a un punto de no pérdida (art. 5º, Ley 80/93), mediante el reconocimiento de los mayores costos en los que incurrió, por hechos imprevistos e imprevisibles para las partes.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 109 (iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte, por cuenta del desequilibrio prestacional que genera, la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación”.
Según la jurisprudencia, los eventos que configuran ruptura de la ecuación del contrato son: a) cuando la entidad contratante a mediante el ejercicio de facultades excepcionales introduce modificaciones al contrato que hacen más onerosa su ejecución bajo un régimen de responsabilidad sin falta. Su ejercicio ilegítimo da lugar al incumplimiento y a una indemnización integral, al amparo de una responsabilidad por culpa [ius variandi]; b) cuando la administración como autoridad y no como parte -aunque no hay uniformidad sobre si debe provenir uno de la entidad contratante- expide leyes o actos administrativos de carácter general que afectan directa o indirectamente la ejecución del contrato y alteran de manera extraordinaria, imprevisible y anormal el equilibrio prestacional.
El <<hecho del príncipe>> impone una indemnización integral [<< teoría del hecho del príncipe>>]; c) cuando por factores exógenos a las partes del negocio se dan circunstancias externas que alteran de manera extraordinaria la ecuación financiera sin que pudiera preverse al suscribirse el contrato. En este caso hay compensación, no indemnización integral [<< teoría de la imprevisión>>]; y d) cuando emergen dificultades de orden material derivadas de hechos de la naturaleza que no pudieron preverse y comportan mayores cantidades de obra y soluciones técnicas costosas [<< sujeciones técnicas o materiales imprevistas>>158.
Por su parte la doctrina159 ha señalado que son cuatro los supuestos dentro de los cuales se ubica la alteración o ruptura del equilibrio económico del contrato, cuales son: el "hecho del príncipe", el "ius variandi", o potestas ius variandi", la "teoría de la imprevisión" y la "teoría de la previsibilidad"; así: “El ‘hecho del príncipe’ implica la toma de una decisión unilateral, en ejercicio del poder que detenta la autoridad pública, fuera del ámbito contractual propiamente dicho, que afecta la ecuación económica – financiera del contrato.
Se trata de una decisión como manifestación del ejercicio del poder público atribuido a una autoridad que no se dirige a afectar un contrato en particular y que, por tanto, no es la expresión de las facultades o poderes que el Sujeto Estatal Contratante detenta, porque le han sido atribuidas por la ley, dentro del marco de la relación contractual.
“Tal decisión se ubica no en el ámbito de las prestaciones y contraprestaciones emanadas del contrato, sujetas a sufrir variaciones en virtud de las facultades otorgadas por la Ley al Sujeto Estatal Contratante, como ocurre en el supuesto del ‘ius variandi’, sino en el ámbito de la relación Administración – administrado, y ello, aunque tal decisión incida, en términos económicos o financieros, en un contrato estatal ya concluido.
“El ‘ius variandi’ implica o presupone la modificación del contenido obligacional surgido del contrato. A este respecto debe señalarse que del presupuesto imperativo atinente al mantenimiento de la ecuación económica del contrato a lo largo de la ejecución del mismo, no se desprende en modo alguno, que dicho contenido obligacional sea inmodificable, por el contrario, dado el interés general implícito e inherente al contrato estatal, éste es eminentemente mutable, para de esta manera ajustarlo a dicho interés general, flexibilizándose así el principio rebus sic stantibus que informa los contratos. 158 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, Exp. 41.653, C.P. Guillermo Sánchez Luque. 159 Ibáñez (2022).
La conmutatividad del contrato estatal y su equilibrio económico y financiero. La obligación de conservarlo, su ruptura y la obligación de restablecerlo según la ley y la jurisprudencia. En Palacio M. (2022), Contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez: Universidad del Rosario. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 110 “La modificación de las prestaciones contractuales determinada por el interés general y la eficiente prestación del servicio puede provenir de un acuerdo de voluntades de las partes del contrato, o en estricto sentido, del ejercicio del poder o supremacía Estatal dentro del marco de la relación contractual, como expresión de lo que el tratadista Eduardo García de Enterría, denomina el poder de autotutela y que naturalmente solamente puede detentar y ejercer el Sujeto Estatal de la relación contractual particular y concreta, precisamente por tratarse de la afectación del contenido de las obligaciones mutuas y estar circunscrito, por tanto, al ámbito de un contrato en particular, que implica la relación inter partes.
“En la medida en que la modificación del contenido obligacional de una de las partes, conlleve o se traduzca en la afectación de la equivalencia económica establecida entre las correlativas obligaciones de éstas, surge la obligación de compensar en el equivalente total el valor económico de tal ruptura, para volver la relación, en términos económicos y financieros, a la situación inicial, restableciendo así el equilibrio roto o alterado por el mutuo acuerdo de las partes o por el uso legítimo del poder que ostenta el Sujeto Estatal de la relación contractual.
“El ius variandi como supuesto de la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal, encuentra consagración legal en el artículo 16, en armonía con el numeral 1º. del artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal, preceptos que consagran y regulan la llamada cláusula de modificación unilateral del contrato y la consecuente compensación económica.
“La ‘teoría de la imprevisión’ tiene como marco conceptual exclusivamente la ocurrencia de hechos materiales provenientes indistintamente de la naturaleza o de terceros y de hechos de contenido puramente económico. A los últimos algunos doctrinante los ubican bajo la denominación de álea económica y con la precisión que se trata de hechos que no imposibilitan el cumplimiento del contrato, pues de ser sí, no se trataría de una posible ruptura del equilibrio económico del contrato, sino de justificar o excusar su cumplimiento.
Se trata obviamente de hechos que no provengan de las partes del contrato, es decir, que les sean ajenos y que revistan el carácter de imprevistos, imprevisibles e irresistibles, en cuanto las partes de la relación contractual estatal no los previeron y no los podían prever dentro del marco de lo razonable, y no pueden sustraerse a sus efectos.
“En el primer evento –hechos materiales-, éstos pueden hacer más gravoso u oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo de una de las partes, sin que ello implique variación alguna en el contenido intrínseco de las mismas, es decir, que la prestación de que se trata se mantiene intacta en sí misma y, en tal sentido la contraprestación acordada es y sigue siendo equivalente, pero la ejecución o cumplimiento de tal prestación se ha tornado más onerosa y los supuestos iniciales para ello han variado desequilibrando la economía del contrato.
En este evento es necesario conjugar dos principios a fin de restablecer la ecuación económica alterada, cuales son, de una parte y quizá con criterio preponderante, el de la equidad, y de otra parte, el del equilibrio económico del contrato. Siendo el hecho ajeno o extraño a las partes del contrato, no es en modo alguno equitativo que sea una sola de ellas quien deba soportar la onerosidad que le implica el cumplimiento de sus obligaciones, razón para que la otra parte deba soportar en alguna proporción la carga económica adicional.
Dado que una de las partes incorpora en la prestación que recibe esa mayor carga económica, será ésta quien asuma el valor de la misma, correspondiendo a la otra parte asumir el costo de su utilidad. Es ésta exactamente la solución que prevé la primera parte del inciso segundo del numeral 1º. del artículo 5º. del Estatuto de Contratación Estatal, cuando preceptúa “Derechos y deberes de los contratistas. … en consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. …”.
“En el segundo evento, hechos económicos o álea económica, el problema que se plantea es similar al que ocurriría cuando en virtud de un “hecho del príncipe” la respectiva decisión repercute en la economía del contrato, incorporando en el objeto mismo de la prestación a cargo de una de las partes un mayor valor, razón para que la solución deba ser idéntica, es decir, para que la ruptura del equilibrio financiero deba ser asumida por la parte que recibe el objeto que incorpora el mayor valor, como consecuencia, en este caso, ya no de una decisión, sino de hechos o comportamientos económicos y, deba ésta, por ende, reconocer tal mayor valor a la otra parte, para restablecer así totalmente la ecuación económica del contrato.
Finalmente, y aunque ni la doctrina ni la jurisprudencia se habían ocupado en forma sistemática de analizar y conceptualizar Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 111 el supuesto ya no de la imprevisión, sino de la previsión, más exactamente de la previsibilidad, tal supuesto no ha sido ajeno al tema de la ruptura del equilibrio económico del contrato, dado que se trata de hechos sobrevivientes que las partes de la relación contractual pueden prever, dentro de lo que en estricto rigor constituye el álea ordinaria y, por tanto son éstas quienes deben implementar los mecanismos de ajuste económico para regular y restablecer la ecuación económica alterada al presentarse el hecho previsible.
Es ésta exactamente la situación que contempla la Ley 80 de 1993, cuando en el numeral 8º en armonía con el numeral 3º. Ibidem del artículo 4º. consagra el mecanismo de la actualización, más exactamente del ajuste o reajuste de precios y que tiene como finalidad mantener la ecuación económica en los contratos a término o plazo, ecuación que es previsible se altere, lo que es evidente en los contratos de tracto sucesivo, como consecuencia del comportamiento normal u ordinario de una economía inflacionaria.
“A pesar de que como se señaló, el supuesto de la previsibilidad es inherente al tema del equilibrio económico del contrato, bajo el supuesto de hechos materiales provenientes de la naturaleza o de terceros, o de hechos económicos, previsibles aunque irresistibles para las partes del contrato, solamente con la expedición de la Ley 1150 de 2007, este supuesto de ruptura del equilibrio económico del contrato, bajo la denominación de riesgos previsibles, ha devenido en un tema de obligatorio análisis y reflexión, en la medida en que ésta es clara en señalar que los riesgos previsibles o áleas normales también configuran un riesgo que afecta la economía del contrato y, por tanto un supuesto de ruptura de la misma, riesgos que según sea su naturaleza, deberán ser asignados o asumidos por éstas.
“Precisamente a raíz de la expedición de la Ley 1150 de 2007 la teoría de la previsibilidad ha cobrado una gran importancia, tanto en la perspectiva doctrinal como jurisprudencial, ubicándola dentro del manejo de los riesgos que pueden presentarse con ocasión de la ejecución del contrato estatal. Un breve recuento de la jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado, permite ilustrar los eventos con los cuales se produce la ruptura el equilibrio económico y financiero del contrato estatal.
(…)” En relación con lo anterior, otros autores160 han clasificado las causas del desequilibrio en tres grupos: el primero, derivado actos o hechos de la entidad administrativa contratante tales como el ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración (potestas variandi) y el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
El segundo, derivado de actos generales de la administración como Estado donde se menciona “hecho del príncipe161”, y tercero, circunstancias ajenas a las partes, no imputables a ellas, que se analizan dentro de la “teoría de la imprevisión o de las sujeciones materiales imprevistas”. De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, a juicio de este Tribunal las causas que afectan el equilibrio del contrato son las siguientes: (i) por actuaciones de la entidad contratante, como el ejercicio de los poderes exorbitantes, que cambien las condiciones contractuales (“ius variandi”);
(ii) por actuaciones de la administración como Estado y autoridad regulatoria (“el hecho del príncipe”); y, (iii) por hechos externos y no imputables a las Partes que se encuadren en la denominada “teoría de 160 Álvarez Contreras, J.M. 2018. El incumplimiento como causa de ruptura del equilibrio económico del contrato. Con-texto. 47 (feb. 2018), pp. 41–87 161 El hecho del príncipe se encuentra dentro del supuesto que la entidad contratante, dentro de sus funciones y no como parte contractual, emite un acto o medida de carácter general, que directa o indirectamente provoca una alteración imprevisible y extraordinaria de la ecuación económica en detrimento de una de las partes.
En el hecho del príncipe, en el que algunos ven un caso de responsabilidad sin culpa, da derecho al contratista a obtener una indemnización integral de los perjuicios derivados de la expedición del acto de carácter general. La tercera categoría es circunstancias extraordinarias y ajenas a las partes imprevistas e imprevisibles al momento de la celebración del contrato, que afectan gravemente la economía del contrato, más no imposibilitan su ejecución. Por lo que, en tales circunstancias el contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico a un punto de no pérdida” (artículo 5 numeral 1 de la Ley 80), lo que comprende el pago de una compensación limitada al daño emergente derivado de la situación imprevisible- Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 112 la imprevisión”.162 El Consejo de Estado identifica unas características comunes de estas tres instituciones y reconoce la asunción de riesgos por las partes en el contrato estatal como un límite al derecho a obtener el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato: “Estas causales tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se haya originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir, precisamente, los riesgos del objeto contractual, en las cláusulas del negocio jurídico.
En ese sentido, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos son propios del álea normal del contrato o corresponden a las eventualidades o contingencias asumidas por las partes al celebrar el acuerdo de voluntades”163 4.1.
El Ius Variandi164 Una de las características más destacadas que distingue la contratación pública de la privada es que en la primera, una de las partes involucradas en el contrato, es decir, el Estado, posee poderes y prerrogativas excepcionales mediante los cuales ejerce su autoridad para supervisar y dirigir el contrato. Gracias a estos poderes excepcionales, el Estado puede incluir cláusulas que son diferentes a las que se encuentran en los contratos privados.
Dichas cláusulas brindan ciertos instrumentos o prerrogativas a la Administración que están encaminados a darle primacía al interés público envuelto en el contrato estatal y eficiencia en la prestación de servicios públicos. Las cláusulas más frecuentes que otorgan facultades excepcionales son aquellas relacionadas con la interpretación unilateral, la modificación unilateral y la terminación unilateral.165 El uso de cualquiera de estos poderes puede ocasionar una mayor onerosidad a la ejecución de las obligaciones correspondientes al contratista.
Un ejemplo del ius variandi podría ser el siguiente. Piénsese en el caso de un contratista de una obra pública, al que se le obliga ampliar el alcance de la obra a construir de forma que ahora debe ejecutar prestaciones a las que no se había comprometido inicialmente. También podría resultar si la Administración termina unilateralmente un contrato estatal afectando las ganancias esperadas del contratista.
El mayor costo de ese trabajo adicional o la utilidad esperada por el contratista deben ser reconocidos por el Estado. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado al analizar la jurisprudencia del Consejo de Estado para efecto de formular sus recomendaciones para evaluar la procedencia del restablecimiento de la ecuación financiera del contrato puntualiza que los requisitos para hacer uso del ius variandi son los siguientes: “(i) Que el acto 162 Consejo de Estado.
Sentencia del 16 de diciembre de 2022. Rad. 73001-23-33-000-2017-00473-01(67397). C.P. Nicolás Yepes, pp. 28; Diego Fernando García Vásquez, “La Responsabilidad Contractual”, en Responsabilidad Civil y Del Estado, Tomo IV, Ediciones 20-24. Colección Conmemorativa Revista Responsabilidad Civil y Del Estado - 20 Años (Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del estado –IARCE, 2015), pp. 841–845. 163 Consejo de Estado.
Sentencia del 5 de febrero de 2021. Rad. 25000-23-26-000-2011-00144-01(49792). C.P. María Adriana Marín. Pág. 36; Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2022. Rad. 73001-23-33-000-2017-00473-01(67397). C.P. Nicolás Yepes, p. 28. 164 Tribunal de Arbitramento (Jorge Enrique Ibáñez Najar, Myriam Guerrero de Escobar, Antonio Pabón Santander).
Laudo del 6 de octubre de 2016 (Integra de Colombia y otros vs. ANI). Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. pp. 150-151; ANDJE. 2020. Lineamientos sobre el desequilibrio contractual por Covid-19. Rad. 2020000099921-DPE. pp. 14-16; Tornos Mas, Joaquín. “Distribución de Riesgos En Los Contratos Estatales.” en Contratos Públicos: Problemas, Perspectivas y Prospectivas, editado por Alberto Montaña Plata y Jorge Iván Rincón Córdoba, 1ra ed. Universidad del Externado, 2017.
Págs. 366- 367; Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia. pp. 331-345; Dávila Vinueza, Luis G. 2016. Régimen jurídico de la Contratación Estatal. 3ra ed. Bogotá. Legis Editores. pp. 712-713. 165 Artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 113 que genere la alteración de las condiciones contractuales se presente en el ejercicio legal de una potestad contractual por parte de la entidad contratante.
(ii) Que el acto que altere las condiciones contractuales sea posterior a la presentación de la propuesta o celebración del contrato. (iii) Que el acto que altere las condiciones contractuales tenga carácter excepcional, en el sentido de no poder haber sido razonablemente previsto por la parte afectada, y (iv) que el acto haga más gravosa la ejecución del contrato.”166 De conformidad con el segundo inciso numeral 1 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, si el ejercicio de tales potestades rompe el equilibrio financiero del contrato el Estado está obligado a reconocerle una indemnización al contratista.167 En efecto, debe proceder al pago de los mayores costos incurridos y reconocerle una mayor utilidad al contratista por las prestaciones adicionales que haya tenido que realizar.
De esta forma se compensa el desbalance causado por la mayor carga obligacional.168 Finalmente, es pertinente recordar que tampoco el ius variandi configura una responsabilidad contractual, ya que no existe un acto antijurídico, toda vez que no hay propiamente un incumplimiento de una obligación, sino más bien el ejercicio de una facultad contractual y legalmente reconocida en favor de la entidad estatal para preservar el interés general subyacente en el contrato y que tiene como contrapartida un reconocimiento expreso de una indemnización a favor del Contratista por las mayores obligaciones que le fueren impuestas. 4.2.
El hecho del príncipe o factum principis169 El profesor Miguel S. Marienhoff, citando a Vélez Sarsfield señaló que “… entienden por hechos del soberano (o del ‘príncipe’), los actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos’ (769). Waline vincula el ‘hecho del príncipe’ a la ‘autoridad pública’ (770).
¿Pero qué ha de entenderse, a estos efectos, por ‘autoridad pública’? Laubadère da dos significados: uno amplio y otro restringido. En un concepto amplio, la expresión ‘hecho del príncipe’ significa toda intervención de los poderes públicos que tenga por resultado afectar de una manera cualquiera las condiciones jurídicas o sólo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante de la Administración ejecuta su contrato.
Tales actos de los poderes públicos pueden ser de carácter ‘general’ o de carácter ‘particular’. Pero en un sentido restringido afirma que, para ser aplicable la teoría del ‘hecho del príncipe’, el acto o hecho dañoso debe emanar de la propia autoridad pública con la cual se celebró el contrato (771). No comparto estas últimas conclusiones: hállanse vacuas de sentido lógico, máxime ante el derecho público argentino, según lo advertiré en el parágrafo próximo.
La responsabilidad estatal por ‘hecho del príncipe’, que encuentra fundamento en el ‘álea administrativa’, puede resultar de hecho o acto de ‘cualquier’ órgano esencial del Estado o de cualquiera de sus reparticiones… A raíz del acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal perteneciente a un mismo orden jurídico (es decir, al orden nacional o al orden provincial), se trate o no de la autoridad pública que intervino en la celebración del contrato, el cocontratante puede requerir una reparación integral, invocando para ello la teoría del ‘hecho del soberano’ (‘hecho 166 ANDJE. 2020.
Lineamientos sobre el desequilibrio contractual por Covid-19. Rad. 2020000099921-DPE. p. 15. 167 Artículo 14 de la Ley 80 de 1993: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…) 1°. (…) En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.” 168 ANDJE. 2020.
Lineamientos sobre el desequilibrio contractual por Covid-19. Rad. 2020000099921-DPE. p. 15. 169 Consejo de Estado. Sentencia del 2 de marzo de 2020. Rad. 05001233100020000344801(41804). C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Págs. 5-8; Tornos Mas, Joaquín. “Distribución de Riesgos En Los Contratos Estatales.” en Contratos Públicos: Problemas, Perspectivas y Prospectivas, editado por Alberto Montaña Plata y Jorge Iván Rincón Córdoba, 1ra ed. Universidad del Externado, 2017. pp. 367-372;
Tribunal de Arbitramento (Jorge Enrique Ibáñez Najar, Myriam Guerrero de Escobar, Antonio Pabón Santander). Laudo del 6 de octubre de 2016 (Integra de Colombia y otros vs. ANI). Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. p. 150; Dávila Vinueza, Luís G. 2016. Régimen jurídico de la Contratación Estatal. 3ra ed. Bogotá. Legis Editores, pp. 706-712.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 114 del príncipe’, ‘fait du prince’)… Tampoco cuadra hacer distinción alguna entre actos estatales de carácter o alcance ‘general’ o ‘particular’, pues la teoría del ‘hecho del príncipe’ sólo se aplica tratándose de actos de carácter o alcance ‘general’.
Los actos de alcance ‘particular’ dan lugar a la ‘responsabilidad contractual’ del Estado. 765. La teoría del ‘hecho del príncipe’ es conocida a través de diversas denominaciones, que vale la pena tener presente para saber que se refieren a lo mismo…. El ‘hecho del príncipe’, acto del soberano o acto de la autoridad pública, puede concretarse en medidas muy diversas.
Sería imposible agotar la enumeración de tales medidas. Así, ellas pueden manifestarse a través de decisiones jurídicas o de acciones materiales; a través de actos que impliquen modificaciones de las cláusulas del contrato, o que sólo modifiquen las condiciones exteriores de ejecución de éste, influyendo entonces en el contrato por vía refleja o incidental, pero siempre causando lesión en el derecho del cocontratante (776).
Todo dependerá de cómo se produzcan las circunstancias en el caso concreto…”170 En nuestro medio, el hecho del príncipe tiene su fundamento legal en el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.171 Según una interpretación restringida de esta disposición, la entidad contratante está obligada a indemnizar al contratista cuando expida una ley o un acto administrativo de carácter general y abstracto en el ejercicio de sus funciones públicas.
Dicha actuación legítima del Estado debe hacer mayor la onerosidad de la ejecución de las obligaciones del contrato estatal y afectar al contratista al alterar gravemente la ecuación financiera de la relación contractual. Por ejemplo, esto sucedería con el incremento de los aranceles para la importación de materias primas necesarias para ejecutar el contrato.
En tales casos, los requisitos para que se configure son: (i) la medida tomada por la Administración debe ser imprevisible al momento de la celebración del contrato estatal y ser tomada con posterioridad a su perfeccionamiento; (ii) la medida debe tener origen en un acto general y abstracto de la entidad estatal contratante, pero no en su calidad de parte contractual sino en su calidad de ente regulatorio172;
(iii) la medida debe incidir en el contrato ya sea directa o indirectamente; (iv) la afectación causada por la medida debe consistir en un alteración grave y anormal de la ecuación financiera del contrato, en detrimento de los intereses económicos del contratista. Es importante resaltar que la alteración ha de ser extraordinaria, ya que el hecho del príncipe no protege al contratista por riesgos o áleas normales del contrato.
Probados los anteriores supuestos la entidad contratante debe reconocerle al contratista una indemnización integral que comprende “no sólo los mayores costos y 170 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, Contratos de la Administración Pública, teorías general y de los contratos en particular, pp. 179-184 171 Artículo 4 de la Ley 80 de 1993.
“Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 9°. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse” 172 Este requisito ha sido criticado por un sector de la doctrina.
En el sentido de que es indiferente que la entidad estatal que profiera el acto sea la misma que tiene la calidad de contratante o sea una entidad estatal distinta, ya que en uno u otro caso lo que sucede es que ambas están actuando en su calidad de autoridades públicas. De ahí que no se justifique el trato diferenciado de la posición mayoritaria de la jurisprudencia contencioso-administrativa que considera que, si la medida general y abstracta es tomada por una entidad estatal que no tiene la calidad de contratante, deba tramitarse la ruptura del equilibrio económico mediante la teoría de la imprevisión. Al respecto el Profesor Pedro Zapata pone de presente la siguiente reflexión: “¿Qué razón puede justificar que cuando la medida sea tomada por la misma entidad que contrata, siendo esta general y abstracta, el contratista tenga derecho a toda la indemnización, pero si su afectación es el resultado del actuar de una entidad pública diferente, solo tenga derecho a lo que se ha conocido como la mera compensación (donde se excluye el lucro cesante), como en efecto sucede hoy en día con el monto indemnizatorio cuando lo que se despliega es la teoría de la imprevisión? ¿Acaso una entidad que actúa dentro de la concepción actual del hecho del príncipe, cuando impacta el contrato, no lo hace en las mismas condiciones, bajo las mismas reglas y con las mismas consecuencias que lo haría el resto de entidades públicas?” Ver: Zapata García, Pedro A. 2019.
Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia. Págs. 411, 415; Dávila Vinueza, Luís G. 2016. Régimen jurídico de la Contratación Estatal. 3ra ed. Bogotá. Legis Editores, p. 706; Consejo de Estado. Sentencia del 26 de febrero de 2014.
Rad. 760012331000199900522-01. Exp. 24169. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 115 la utilidad que dejó de percibir el contratante, sino además todos aquellos perjuicios que sufra con ocasión de esa medida general que afectó la ecuación contractual” El hecho del príncipe se diferencia del ius variandi en que las medidas que lo conforman no están vinculadas directamente al contrato, es decir no son un ejercicio de las facultades exorbitantes contractuales del Estado.
El desequilibrio entonces es generado por un acto de carácter general y abstracto emitido por la entidad estatal en el ejercicio de sus funciones administrativas. De igual forma, el hecho del príncipe se distingue de la teoría de la imprevisión porque en este último caso las circunstancias que generan el desequilibrio provienen de hechos externos a las partes del contrato y no están relacionadas con la actividad regulatoria de la entidad estatal contratante, de ahí que si el acto general y abstracto es proferido por una entidad estatal distinta, habrá de tramitarse el desequilibrio contractual mediante la teoría de la imprevisión. Una interpretación más amplia del numeral 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, permite que el factum principis también se configure por la ocurrencia de hechos económicos o álea económica.
En este caso el problema que se plantea es similar al que ocurriría cuando en virtud de un “hecho del príncipe” la respectiva decisión repercute en la economía del contrato, incorporando en el objeto mismo de la prestación a cargo de una de las partes un mayor valor, razón para que la solución deba ser idéntica, es decir, para que la ruptura del equilibrio financiero deba ser asumida por la parte que recibe el objeto que incorpora el mayor valor, como consecuencia, en este caso, ya no de una decisión, sino de hechos o comportamientos económicos y, deba ésta, por ende, reconocer tal mayor valor a la otra parte, para restablecer así totalmente la ecuación económica del contrato.173 En este sentido, en sentencia del 31 de agosto de 2011, el Consejo de Estado174 señaló que “… no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. La ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, según explica Marienhoff por tres circunstancias fundamentales: “a) Causas imputables a la Administración en cuanto ésta no cumpla con las obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le corresponde o introduciendo ‘modificaciones’ al contrato, sean éstas abusivas o no. “b) Por causas imputables al ‘Estado’, inclusive, desde luego, a la Administración Pública, sea ésta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato.
Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por vía refleja en el contrato administrativo. “c) Por trastornos de la economía general del contrato, debidos a circunstancias externas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por vía refleja. En la primera hipótesis se estará en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual del Estado; en la segunda hipótesis aparece el denominado ‘hecho del príncipe’ (fait du prince); en el tercer supuesto surge la llamada ‘teoría de la imprevisión”.175 173 Cfr. Tribunal de Arbitramento (Jorge Enrique Ibáñez Najar, Myriam Guerrero de Escobar, Antonio Pabón Santander).
Laudo del 6 de octubre de 2016 (Integra de Colombia y otros vs. ANI). Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. pp. 150-151; ANDJE. 2020. Lineamientos sobre el desequilibrio contractual por Covid-19. Rad. 2020000099921-DPE. pp. 14-16; Tornos Mas, Joaquín. “Distribución de Riesgos En Los Contratos Estatales.” en Contratos Públicos: Problemas, Perspectivas y Prospectivas, editado por Alberto Montaña Plata y Jorge Iván Rincón Córdoba, 1ra ed. Universidad del Externado, 2017.
Págs. 366-367; Zapata García, Pedro A. 2019. Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia. pp. 331-345; Dávila Vinueza, Luis G. 2016. Régimen jurídico de la Contratación Estatal. 3ra ed. Bogotá. Legis Editores. pp. 712-713. 174 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, CP: Ruth Stella Correa Palacio.
Sentencia del 31 de agosto de 2011. Radicación: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). Actor: Pavicón Ltda. Demandado: Departamento de Cundinamarca. 175 “Cfr. Marienhoff, Miguel S. Ob. cit. pp. 473-474. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 116 La misma sentencia señaló que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por, “… b) Actos generales de la administración como Estado, o ‘teoría del hecho del príncipe’, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.” El mismo Consejo de Estado reconoce que en providencia de 29 de mayo de 2003 (Exp. 14.577), luego de acoger los planteamientos que sobre el tema había hecho la doctrina y la jurisprudencia -en especial la francesa-, fijó su posición adoptando un criterio estricto de la figura, según el cual “sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante”, porque “cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión”.176 Esta tesis anterior, fue reiterada en providencia de 18 de septiembre de 2003 (Exp.15119), aún cuando se atemperó su rigidez en el sentido de que debe tenerse en cuenta que en algunas ocasiones, esa persona jurídica contratante actúa a través de distintos representantes, sin que por ello pierda su unidad e identidad, por lo cual, será procedente alegar dicha teoría cuando la actuación de uno de éstos, incide en el contrato suscrito por el otro, a nombre de la persona jurídica pública a la que pertenecen.177 Sin embargo, el propio Consejo de Estado admite que esta tesis no ha sido unánime en la Sección, pues según aclaración de voto de la C. E. Ruth Stella Correa Palacio a la sentencia de 7 de diciembre de 2005, Exp. 15.003, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, y el Salvamento de Voto a la Sentencia de 7 de marzo de 2007, Exp. 15.799, C.P. Enrique Gil Botero, el hecho del príncipe como fuente indemnizatoria ante el desequilibrio de un contrato, puede ser el resultado de un acto emanado o expedido por cualquier autoridad u órgano del Estado, criterio que fundamentó en que el poder público es uno solo, la responsabilidad patrimonial del Estado se cimienta en el daño antijurídico y la lesión patrimonial ocasionada por un acto general que constituye un “álea administrativa” debe ser resuelta en igual forma para quienes se encuentren en idénticas circunstancias de hecho frente al mismo y no frente a la autoridad que lo expide, so pena de violar el principio de igualdad de las cargas públicas.
En Sentencia del 8 de febrero de 2012,178 el Consejo de Estado reiteró las anteriores consideraciones y, además, precisó sobre el hecho del príncipe que “…según la posición mayoritaria de la Sala179 el hecho del príncipe es un acto o hecho de carácter general proferido por la autoridad contratante pero en desarrollo de una atribución administrativa o prerrogativa diferente a la contractual, que perturba el contrato a tal punto que impacta negativamente en la ecuación económica del mismo y por ende, produce un desequilibrio de las prestaciones que no debe jurídicamente soportar el colaborador contratista del Estado, como consecuencia de lo cual tiene derecho a que por disposición legal se le restablezca el equilibrio financiero, mediante la respectiva indemnización integral de perjuicios, por la ocurrencia del alea administrativa anormal que hace excesivamente onerosa y gravosa la ejecución del contrato. 176 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de mayo de 2003, Exp. 14.577, y sentencia de 11 de diciembre de 2003, Exp. 16433, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 177 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 178 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, CP: Ruth Stella Correa Palacio.
Sentencia del 8 de febrero de 2012. Radicación: 17001-23-31-000-1996-05018-01(20344). Actor: Industrial de Mezclas Asfálticas Ltda. - Indumezclas Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías. En idéntico sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, CP: Ruth Stella Correa Palacio.
Sentencia del 28 de junio de 2012. Radicación: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990). Actor: Sociedades Equipo Universal y Cía. Ltda. y Otros. Demandado: Instituto Nacional de Vías. 179 “Sin embargo, esta tesis no ha sido unánime en la Sección, pues según aclaración de voto de la C. E. Ruth Stella Correa Palacio a la sentencia de 7 de diciembre de 2005, Exp. 15.003, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, y el Salvamento de Voto a la Sentencia de 7 de marzo de 2007, Exp. 15.799, C.P. Enrique Gil Botero, el hecho del príncipe como fuente indemnizatoria ante el desequilibrio de un contrato, puede ser el resultado de un acto emanado o expedido por cualquier autoridad u órgano del Estado, criterio que fundamentó en que el poder público es uno solo, la responsabilidad patrimonial del Estado se cimienta en el daño antijurídico y la lesión patrimonial ocasionada por un acto general que constituye un ‘alea administrativa’ debe ser resuelta en igual forma para quienes se encuentren en idénticas circunstancias de hecho frente al mismo y no frente a la autoridad que lo expide, so pena de violar el principio de igualdad de las cargas públicas.” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 117 Según lo expone el profesor Libardo Rodríguez, para que se presente la ruptura del equilibrio financiero del contrato estatal, por la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, se deben dar las siguientes condiciones: que el hecho o acontecimiento que produce la alteración de las condiciones contractuales consista en un acto o actuación de la entidad pública contratante en su calidad de autoridad pública; que el acto o actuación que altere las condiciones contractuales sea posterior a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato; que el contenido del acto o actuación que altere las condiciones contractuales constituya un álea extraordinario, es decir, que por su carácter excepcional no pudiere haber sido razonablemente previsto por las partes; que el acto o actuación altere en forma extraordinaria y anormal la economía del contrato haciéndolo considerablemente más gravoso.180 Finalmente, cabe advertir que la compensación otorgada al contratista no reviste la característica de una indemnización en virtud de la responsabilidad contractual del Estado, sino por el contrario es de naturaleza extracontractual.
En efecto, se trata de una responsabilidad estatal por el cumplimiento de su función administrativa al margen específicamente por causar un daño especial.181 Es indiferente que entre la entidad estatal que expide el acto administrativo general y abstracto y el contratista exista un contrato. La alteración del equilibrio contractual no se explica por el contrato o por el uso de una facultad contractual contenida en este, sino por la medida general que la entidad contratante adopta en su calidad de autoridad pública y por el daño especial que esta causa al contratista.
De esta forma es claro que el hecho del príncipe configura un evento de responsabilidad objetiva extracontractual cuyo fundamento para indemnizar no es la fuerza vinculante del contrato sino la desigualdad de cargas públicas y el daño antijurídico irrogado, que no debe soportar el contratista, siendo este último determinado en la medida del desequilibrio causado a la ecuación financiera del contrato. 4.3.
La teoría de la imprevisión182 Esta teoría de origen francés se predica por la alteración del equilibrio contractual por la presencia de circunstancias externas a las partes, que se caracterizan por ser imprevisibles y ocurrir después de la celebración del contrato. Dichas circunstancias deben tener como consecuencia hacer excesivamente gravoso para una parte el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin que sea necesario que imposibilite su cumplimiento.
Ahora bien, la ley protege al contratista en su calidad de colaborador del Estado para el cumplimiento de sus objetivos, evitándole asumir las pérdidas derivadas de la ejecución contractual. Por esa misma vía, también se busca evitar una interrupción del servicio público garantizando así el interés general, pues el contratista puede y debe seguir cumpliendo sus compromisos contractuales adquiridos.
La jurisprudencia ha considerado como hechos imprevisibles, entre otros ejemplos, la guerra, la crisis económica grave, la devaluación extraordinaria, el aumento fundamental y sorpresivo de los costos de la materia prima esencial para la ejecución 180 Cfr. Rodríguez Rodríguez, Libardo. Curso de Derecho Administrativo, ed. Temis, Bogotá, 2009, p. 76 181 Zapata García, Pedro A. 2019.
Fundamentos y Límites de la Responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual. 1ra ed. Bogotá. Universidad Externado De Colombia, pp. 411-412; Hernández Silva, Aida, P. "La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación?”. Revista de Derecho Privado 14 (2008), pp. 184-185. 182 Ministerio de Justicia. 2018.
Tesauro de Laudos Arbitrales, pp. 85-90; Consejo de Estado. Sentencia del 20 de noviembre de 2019. Rad. 230012331000200800132-01. Exp. 41934. C.P. María Adriana Marín, pp. 25-26; ANDJE. 2020. Lineamientos sobre el desequilibrio contractual por Covid-19. Rad. 2020000099921-DPE; Tribunal de arbitramento (Juan Carlos Expósito Vélez, Germán Alonso Burgos, Wilson Toncel Gaviria).
Laudo del 1 de marzo de 2013 (Consorcio vial isla Barú vs. Cartagena de Indias y otro). Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena. pp. 170-174; Tribunal de Arbitramento (Jorge Enrique Ibáñez Najar, Myriam Guerrero de Escobar, Antonio Pabón Santander). Laudo del 6 de octubre de 2016 (Integra de Colombia y otros vs. ANI).
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, p. 151; Dávila Vinueza, Luís G. 2016. Régimen jurídico de la Contratación Estatal. 3ra ed. Bogotá. Legis Editores, pp. 728-732. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 118 del contrato, la conmoción social, la fluctuación anormal de los insumos o materiales, las condiciones inesperadas del terreno y la pluviosidad excepcional.183 Para que aplique la teoría de la imprevisión deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) debe haber ocurrido un hecho exógeno a las partes con posterioridad a la celebración del contrato;
(ii) el hecho debe alterar de forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera del contrato de tal forma que le produce pérdidas al contratista; (iii) el hecho generador debe ser imprevisible para un persona diligente al momento de ofertar o celebrar el contrato, esto es un hecho extraordinario, sin perjuicio de que para evaluar la imprevisibilidad se tengan en cuenta los conocimientos específicos que pueda tener la parte que alega el desequilibrio;
(iv) el contrato no debe ser de aquellos de ejecución instantánea. Demostrados los requisitos de la imprevisión, el Estado, de conformidad con el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, tiene la responsabilidad de restablecer el equilibrio financiero del contrato al punto de no pérdida. Esto se logra reembolsando los costos excesivos, mayores gastos o pérdidas en los que el contratista haya incurrido para llevar a cabo la ejecución del contrato.
Esta es una diferencia importante entre los efectos de la teoría de la imprevisión y el ius variandi o el hecho del príncipe, pues en estos dos últimos eventos procede la indemnización integral (lucro cesante y daño emergente).184 En cambio, en aplicación de la teoría de la imprevisión se debe llevar al contratista al punto de no pérdida, es decir, se limita la compensación a solo el daño emergente. 5.
La no entrega de la estación de peaje de Niquía configura una responsabilidad contractual de la ANI o la ruptura del equilibro económico del contrato? El Contrato de Concesión 001 de 2016 previó, como parte de las prestaciones contraídas por la ANI, la entrega de cinco estaciones de peaje que se hallaban instaladas en el momento del perfeccionamiento del señalado negocio, las cuales se especificaron en la Sección II, 2.3 del Apéndice Técnico 1.
Adicionalmente, en la Sección III, 3.6 (a) de la Parte Especial del Contrato se precisó que las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo serían entregadas por la ANI al Concesionario el 2 de mayo de 2021. En efecto, la mencionada estipulación, en lo concerniente a la fecha de entrega prevé: “ 3.6 Estaciones de Peaje (a) El Proyecto contará con cinco (5) Estaciones de Peaje existentes en el corredor (siendo estas las estaciones de Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros) las cuales permanecerán en sus ubicaciones originales.
(…) (c) Las Estaciones de Peaje serán entregadas según se describe a continuación: Las Estaciones de Peaje existentes en el Sistema Vial Bello-Porcesito serán entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la infraestructura, una vez esta infraestructura se encuentre disponible. La fecha estimada de entrega de las Estaciones de Peaje es la siguiente: Estación de Peaje Niquía, Fecha de Entrega Estimada: 2 de mayo de 2021…” 183 ANDJE. 2020.
Lineamientos sobre el desequilibrio contractual por Covid-19. Rad. 2020000099921-DPE, pp. 10-13. 184 Tribunal de arbitramento (Juan Carlos Expósito Vélez, Germán Alonso Burgos, Wilson Toncel Gaviria). Laudo del 1 de marzo de 2013 (Consorcio vial isla Barú vs. Cartagena de Indias y otro). Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, p. 170.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 119 De otra parte, la ANI y Vinus S.A.S. suscribieron, el 11 de agosto de 2021, el Otrosí N° 5, mediante el cual modificaron la Sección III, 3.6 (c) de la Parte especial del Contrato de Concesión, posponiendo la fecha de entrega de las señaladas estaciones de peaje para el 2 de agosto de 2021.
Al respecto, la Cláusula Quinta del aludido Otrosí N° 5 puntualizó textualmente: “CLÁUSULA QUINTA – Modificar parcialmente la Sección 3.6 (c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión 001 de 2016, así: Sección 3.6 (c) Estaciones de Peaje (c) Las Estaciones de Peaje serán entregadas según se describe a continuación: Las estaciones de Peaje existentes en el Sistema vial Bello-Porcesito serán entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la infraestructura, una vez esta infraestructura se encuentre disponible.
La fecha estimada de entrega de las Estaciones de Peaje será la siguiente: Estación de Peaje / Niquía /Fecha de Entrega / 2 de agosto de 2021/…” El Concesionario afirma que, en la fecha estipulada para la entrega de la Estación de Peaje de Niquía, esto es, el 2 de agosto de 2021, dicha entrega no se llevó a cabo y que tampoco ocurrió a todo lo largo de la duración de este proceso arbitral.
Agrega el Convocante que esta aseveración no requiere demostración probatoria, toda vez que se trata de una negación indefinida que en los términos del Art. 167 del CGP no requiere prueba. El Tribunal toma en consideración que, en principio, la reclamación del Concesionario parte de la premisa de que la ANI incumplió la prestación a su cargo, consistente en entregar oportunamente la caseta de peaje de Niquía, incumplimiento que, a juicio de la Convocante, le sería imputable a la Demandada, de manera que constituye un acto antijurídico.
En esta hipótesis, la mencionada premisa pone en evidencia que según se desprende de las pretensiones para que se declare el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la ANI por la no entrega de la estación de peaje de Niquía, la vía judicial planteada por la Convocante sería la de la responsabilidad contractual y no la aplicable al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato estatal cuando quiera que esta se rompa por alguna de las causales que al efecto establece la ley y la jurisprudencia. La responsabilidad contractual requiere, como elemento estructural de la misma, que el deudor haya incumplido sus compromisos, bien porque quebrante en forma total o parcial las prestaciones a su cargo, o porque las haya ejecutado de manera defectuosa, inadecuada o extemporánea.
Sin embargo, después de solicitar del Tribunal las declaraciones encaminadas a establecer que el mencionado incumplimiento obligacional de la ANI fue grave, que afectó de manera negativa los ingresos del proyecto al punto de que muy probablemente impedirá alcanzar el VPIP dentro del plazo inicial del Contrato, y que reducirá la rentabilidad esperada, concluye puntualizando que debido a esa circunstancia se generó el rompimiento de la ecuación económica del contrato, cuyo restablecimiento solicita, mediante el pago, por parte de la ANI, de las sumas no recaudadas y de aquellas que no se percibirán a lo largo de la ejecución del contrato.
Así las cosas, el Concesionario planteó como base de su acción el presunto incumplimiento grave e imputable a la ANI de las prestaciones contraídas por esta, lo que significa que encaminó la reclamación por la vía de la responsabilidad contractual, pero luego habría derivado hacia la otra institución jurídica mencionada, esto es, la de la ruptura de la ecuación económica del negocio lo que implicaría ordenar su restablecimiento, lo que plantea debe hacerse haciendo las proyecciones necesarias de los elementos del Modelo Financiero empleado, como es lo usual en los contratos de concesión, para efectos de precisar los ingresos no recaudados, por una Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 120 parte, y los que no se obtendrán en el futuro hasta la terminación del negocio, por la otra.
El Tribunal considera que la referencia al “rompimiento de la ecuación económica del contrato” tiene o puede tener dos significados: uno perteneciente al lenguaje común y otro con apropiado rigor jurídico, correspondiente a la institución que nos ocupa. Así entonces, estamos en presencia de un caso que requiere de la interpretación que debe hacerse de la demanda tomando en consideración la pauta establecida de forma reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, en los casos, frecuentes por lo demás, en que se presenta la confusión de instituciones jurídicas como las aquí reseñadas, o se traslapan o mezclan la responsabilidad contractual y la alteración del equilibrio de la ecuación económica, corresponde al juez, en aplicación del principio iura novit curia analizar el caso según la causa invocada de acuerdo con la figura jurídica que corresponda.
En la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha empleado el aludido brocardo “Iura Novit Curia” en varias ocasiones, entre ellas, en casos como el que aquí examinado, esto es, para determinar el manejo judicial que ha de darse cuando el actor acude al ejercicio de una acción o respalda su posición con argumentos jurídicos que, según el juez, no son técnicamente apropiados, de manera que éste estima que el curso del debate y el análisis de las diferencias debe orientarse por otra vía o con otros planteamientos.
Esto ha ocurrido, precisamente, en diversos procesos en los cuales el actor ha encaminado su acción por el sendero de la responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública, prescindiendo de la institución del restablecimiento de la ecuación económica del contrato, o viceversa, o combinando o traslapando ambas acciones.
En estos casos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dado aplicación al principio iura novit curia para señalar que el juez tiene la atribución, para resolver el litigio, de determinar cuál es la acción pertinente, corrigiendo o cambiando la escogida por el demandante. Es así como en algunas sentencias se ha puntualizado que la observancia del aludido brocardo da cabida al principio de “prevalencia de la sustancia sobre la forma”, precisando al respecto: “En los escritos de las partes, e incluso en la sentencia de primera instancia, los conceptos de incumplimiento contractual y desequilibrio económico del contrato estatal se han entremezclado porque se ha afirmado indistintamente que el incumplimiento contractual da lugar al rompimiento del equilibrio económico y que ello hace surgir una obligación a cargo de la entidad contratante de restablecerlo a favor del contratista pagando la indemnización de los perjuicios que se habrían causado.
Esta conceptualización no es correcta porque parte de equiparar instituciones del derecho público contractual que son distinguibles por definición, presupuestos y efectos. (…) “En aplicación del principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma, la subsección ha sostenido que en cada caso concreto, a la luz de los hechos en que se funda la demanda, se debe establecer bajo qué lente examinar las pretensiones: incumplimiento de obligaciones contractuales o alteración del equilibrio financiero del contrato; por ello, aunque en la demanda se confundan los conceptos de incumplimiento y de restablecimiento del equilibrio, ello no es óbice para resolver de fondo la cuestión, pues, en aplicación del principio iura novit curia, es deber Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 121 del juez analizar el caso bajo la figura jurídica que corresponda según la causa invocada en la demanda.”185 En el mismo orden de ideas, otra providencia señaló: “…se incurre en una imprecisión conceptual y contraria a la naturaleza y esencia de las cosas, cuando se identifican indistintamente el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato… “aunque la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico no puede ser confundida con la del incumplimiento contractual, pues, a riesgo de ser reiterativo, mientras el origen de esta última es el proceder contrario a las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades y el desequilibrio económico surge del deber legal de la entidad pública de mantener la simetría prestacional originalmente pactada, cuando esta se vea afectada por razones ajenas a la conducta de los contratantes, y aún por la causa que se ha explicado; ello no constituye un obstáculo para resolver de fondo el conflicto en aplicación del principio iura novit curia, conforme al cual corresponde al juez la aplicación correcta del derecho.”186 Finalmente, el Consejo de Estado ha concluido lo siguiente: “En suma, mientras la teoría del equilibrio o equivalencia de la ecuación económica procura garantizar que en la ejecución del contrato se mantengan las condiciones técnicas, económicas o financieras existentes al momento de su celebración, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en virtud del negocio jurídico por ellas acordado se ubica en el marco de la responsabilidad contractual, es decir, aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido… “ no deben confundirse la responsabilidad contractual y la teoría del equilibrio o equivalencia económica del contrato, dadas las diferencias que se advierten no solo en los presupuestos, sino también en los efectos o consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso… “En este orden de ideas, en casos como el que ocupa la atención de la sala corresponde al juez de la causa determinar desde cual óptica debe emprenderse el respectivo análisis.”187 No sobra traer a colación, en forma complementaria, lo anotado en el Diccionario del Español Jurídico (publicado por la Real Academia Española y por el Consejo General del Poder Judicial. 1ª.
Edición. 2016. Espasa Libros): “Iura Novit Curia. El tribunal conoce el derecho. Es un principio medieval de sentido similar a la regla … ‘dame el hecho y yo te daré el derecho’; las partes deben exponer los hechos, no siendo necesario que ilustren al juez o tribunal sobre el derecho aplicable ya que lo conocen y tienen obligación de aplicarlo aunque no haya sido alegado.
Ello sin perjuicio del deber de abrir un trámite de alegaciones si el tribunal pretende fundarse en motivos no alegados… Los tribunales pueden conceder lo no solicitado, sin incurrir en incongruencia, cuando se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma correctamente aplicada… Como ha sido indicado en sentencia del Tribunal Supremo ‘ni el principio de congruencia se vulnera por el hecho de que los tribunales basen sus fallos en normas jurídicas distintas de las invocadas por las partes, pues el principio ‘iura novit curia’ faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión, ni el objeto de discusión…, pues de nuevo el citado principio excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la ‘causa petendi’ ni se sustituya el ‘thema decidendi’.
El postulado no se extiende a la aplicación judicial del derecho extranjero.” En consecuencia, en ejercicio de las facultades otorgadas al juez del contrato y en observancia del deber que se le impone de determinar -a partir de las pretensiones 185 Sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección A del 4 de noviembre de 2022.
Exp. 57.185 186 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del 12 de diciembre de 2022. Exp. 59.382 187 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C del 16 de diciembre de 2022. Exp. 67.397 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 122 formuladas y de los elementos fácticos planteados en la demanda– la correcta institución jurídica a cuyo amparo debe analizarse y resolverse este litigio, el Tribunal considera que se trata del ejercicio de una acción contractual resultante de la ruptura del equilibrio contractual, toda vez que los argumentos y peticiones de la Convocante giran esencialmente en torno a la ruptura del equilibrio financiero del contrato de concesión. El mismo dictamen pericial presentado por la Parte Convocante, que fue elaborado por Bonus Banca de Inversión, después de efectuados los cálculos y proyecciones pertinentes, concluye que la no entrega de la estación de peaje de Niquía en la fecha acordada produjo un desequilibrio estructural en la ecuación contractual que perdura y se erige en un obstáculo que impide al Concesionario alcanzar el VPIP dentro del plazo inicial del contrato, esto como secuela de la reducción de los ingresos causada por la falta de entrega del peaje indicado.
Por otro lado, en la experticia del Señor Meziat Vélez se explica que la ausencia de la estación de peaje cambia y altera sustancialmente el panorama de ingresos del Concesionario e impide que perciba los ingresos apropiados tenidos en cuenta en la estructuración financiera del proyecto. Esto es evidente, agrega, por cuanto Niquía es una de las 5 estaciones de recaudo, cuya ausencia afectará el valor presente de los ingresos por peaje en un 17,65%.
Este experto precisa que en razón del menor ingreso por no contar con Niquía, se presenta un deterioro del crecimiento del VPIP acumulado a medida que transcurre el desarrollo de la concesión, siendo evidente que el VPIP máximo no se alcanza en los 30 años del plazo inicial, lo que significa que la TIR del proyecto será inferior a la TDI (tasa de descuento) convenida, degradando así los indicadores financieros del contrato de concesión. En consecuencia, determinada -a partir del análisis de las pretensiones formuladas y de los hechos que les sirven de causa, así como de la valoración de los diferentes medios de prueba debidamente decretados y practicados en este proceso- que la correcta institución jurídica a cuyo amparo debe analizarse y resolverse este litigio es una acción resultante de la ruptura del equilibrio contractual, a cuyo entorno giran esencialmente todos los argumentos y peticiones de la Convocante, el Tribunal concluye también, de una vez, que la no entrega de la Estación de Peaje Niquia por parte de la ANI no fue el resultado del incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
D. SI NO HUBO INCUMPLIMIENTO, CUÁL FUE EL MOTIVO DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUIA POR PARTE DE LA ANI AL CONCESIONARIO Y SI ELLO CONSTITUYE LA CAUSA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO En la pretensión DÉCIMA TERCERA de la demanda arbitral reformada la Parte Convocante solicita de este Tribunal que se declare que la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia, el día 2 agosto de 2021 por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura a Vinus S.A.S. modifica la estructura tarifaria convenida en el Contrato de Concesión 001 de 2016.
Así mismo, en la pretensión DÉCIMA CUARTA se solicita se declare que la no entrega de la Estación de Peaje Niquia afectó y afecta de manera negativa los ingresos del Proyecto en cuanto estos resultan significativamente disminuidos. Seguidamente en la pretensión DÉCIMA QUINTA se solicita se declare que la no entrega de la Estación de Peaje de Niquia afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato conforme fue pactado en la Parte Especial del Contrato.
Consecuencialmente, en las pretensiones DÉCIMA SEXTA y DÉCIMA SÉPTIMA, se le solicita al Tribunal, respectivamente, declarar que la no entrega de la Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 123 Estación de Peaje de Niquia afectó y afecta de manera directa y significativa la posibilidad de obtener la Tasa Interna de Retorno TIR pactada según las proyecciones del Modelo Financiero base del negocio y, declarar que la afectación en la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP y la Tasa Interna de Retorno TIR pactados en el Contrato y proyectada en el modelo financiero base del negocio, generó el rompimiento de la ecuación económica del contrato.
En el anterior orden de ideas, es necesario revisar primero, como se hará a continuación, sobre la causa o motivo por la cual no se ha realizado la entrega de la Estación de Peaje de Niquía por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI al Concesionario VINUS S.A.S., y, si como consecuencia de ello, se genera o no, directa o indirectamente, la ruptura del equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión. Para tal efecto, se revisarán los hechos que antecedieron a la celebración del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 001 del 25 de enero de 2016 y, seguidamente, lo ocurrido durante su ejecución, que permita determinar la causa o motivo de la no entrega de la Estación de Peaje y si dicha situación conllevó a la ulterior ruptura del equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión. 1.
Los antecedentes y hechos probados que demuestran las causas de la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI al Concesionario VINUS S.A.S. De conformidad con las pruebas debidamente decretadas y practicadas, el Tribunal tendrá en cuenta los siguientes hechos probados que demuestran la causa de la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI al Concesionario VINUS S.A.S. y si dicha situación conllevó a la ulterior ruptura del equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión, todo lo cual orientará la decisión de la controversia y la resolución de las pretensiones, excepciones y demás aspectos en litigio. 1.1.
Convenio Interadministrativo 005 del 25 de enero de 1996 Debe tenerse presente que la vía identificada según la nomenclatura vial, Resolución Invias No. 3700 del 8 de junio de 1995, como Ruta 25, tramo 10, Medellín (variante de Bello) - Los llanos, sector Medellín K.0 – Casero - El Hatillo K24+400 (punto de intersección entrada a Barbosa), objeto de la concesión materia de examen en la cual se desarrolla el Proyecto Vías del Nus a través del Contrato de Concesión No. 001 de 2016, es de propiedad de la Nación cuya administración correspondía inicialmente al Ministerio de Transporte y al Instituto Nacional de Vías INVIAS y, posteriormente, al Instituto Nacional de Concesiones INCO, transformado en la actual Agencia Nacional de Infraestructura ANI.
En efecto, dicho proyecto se desarrolla entre los Municipios de Bello, Copacabana, Girardota, Barbosa, Don Matías, Porce, Cisneros y San José del Nus en el Departamento de Antioquia, con una longitud total estimada de 157.4 kilómetros, dividido en cinco unidades funcionales, que incluyen intervenciones de construcción de 24,3 kilómetros de doble calzada, construcción de Túnel de la Quiebra de dos tubos de 4,1 kilómetros, 35,6 kilómetros de rehabilitación y 2,7 kilómetros de construcción de tercer carril.
Antes de la citada Concesión, dicha vía fue transferida por el Ministerio de Transporte y el INVIAS al Departamento de Antioquia para que este realizara las obras allí descritas. Para tal efecto, el 25 de enero de 1996 se celebró el Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 entre el Ministerio de Transporte, el Instituto Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 124 Nacional de Vías, y por la otra, el Departamento de Antioquia cuyo objeto en ese momento consistió en “Transferir al Departamento Antioquía la vía identificada según la nomenclatura vial, Resolución número 3700 del 8 de junio de 1995, como Ruta 25 tramo 10: Medellín (variante de Bello) -los llanos, sector Medellín K.0 -El Hatillo K. 24+ 400 (punto de intersección entrada a Barbosa)”.
El INVIAS, en aplicación del Decreto 2056 de 2003, de acuerdo con la Resolución 04497 de 2008, subrogó el Convenio No. 0005 de 1996 al Instituto Nacional de Concesiones - INCO, transformado en 2011 como Agencia de naturaleza especial denominada Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. 1.2. La celebración y ejecución del Contrato de Concesión No. 97-CO-20-1738 de 1997 del Desarrollo Vial del Aburrá Norte, suscrito entre el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá con la Sociedad Hato Vial S.A. (hoy HATOVIAL S.A.S.)188 Recibida la vía por el Departamento de Antioquia este y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, celebraron con la Sociedad Hato Vial S.A (hoy HATOVIAL S.A.S.), el Contrato de Concesión No. 97-CO-20-1738 de 1997 para el Desarrollo Vial del Aburrá Norte en el Departamento de Antioquia.
En el trascurso de este proceso, el Contrato No. 97-CO-20-1738 se mencionó por parte de los apoderados y por algunos testigos y se refirieron a la Concesionaria Hato Vial de quien decían estaba operando y recaudando los peajes cuya infraestructura previa a ser revertida a la Gobernación y al Área Metropolitana del Valle de Aburra, pasaría y sería luego objeto del Contrato de Concesión 001 de 2016 celebrado entre la ANI y VINUS S.A. Revisado el Contrato de Concesión del Desarrollo Vial del Aburrá Norte, suscrito entre el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá con la Sociedad Hato Vial S.A. (hoy HATOVIAL S.A.S.), se observa que mediante él se le entregó al Concesionario la vía que el Departamento de Antioquia había recibido de la Nación Ministerio de Transporte y del Instituto Nacional de Vías y se pactó la cesión de los derechos de recaudo de los peajes de las casetas que allí se indican, esto es, las casetas localizadas en los sitios de Niquia, Acevedo, Parque de las Aguas y el Hatillo, durante la etapa de operación del Proyecto, de acuerdo con el esquema tarifario.
La entrega o reversión de los bienes afectados sería hecha al finalizar la Fase de Operación a los Concedentes, esto es al Departamento de Antioquia y al Área Metropolitana del Valle de Aburrá. En efecto, en la Clausula Vigésima Cuarta del citado Contrato de Concesión, se pactó que “Al vencimiento de la fase de operación, los bienes afectados a la concesión del Proyecto (…) casetas de peaje y sus áreas de servicio (…) necesarios para la operación del Proyecto, revertirán en favor de los CONCEDENTES (…)”.
Con lo estipulado en esta Cláusula Vigésima Quinta, HATO VIAL fue exonerada de toda responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito y le correspondía a los Concedentes (Gobernación de Antioquia y Área Metropolitana del Valle de Aburrá) la construcción o reparación de las obras afectadas. “CLAUSULA VIGÉSIMA QUINTA: FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO.
EL CONCESIONARIO quedará exento de toda responsabilidad por cualquier daño o dilación del Proyecto durante la ejecución de este CONTRATO, pero sin derecho a indemnizaciones, cuando con la debida comprobación se concluya por los CONCEDENTES que tales hechos 188 Tomado de https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=19-1-198731 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 125 son el resultado de caso fortuito o fuerza mayor al tenor del artículo primero de la Ley 95 de 1890.
En este caso los gastos que demanden las reparaciones o construcciones de las obras afectadas serán por cuenta de los CONCEDENTES, siempre que el CONCESIONARIO haya dado aviso a los CONCEDENTES y al interventor sobre la ocurrencia de tales eventos (…)” Con la estipulación que sigue, al finalizar el término de la Concesión con HATO VIAL, los bienes debían ser revertidos a las entidades contratantes concedentes (Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá).
En la cláusula de reversión se estipuló: “CLAUSULA TRIGESIMA: REVERSIÓN: Al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasarán a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.” 1.3. El Iter contractual que culminó con la celebración del Contrato de Concesión 001 de 2016 en vigencia de la Concesión con HATO VIAL S.A.S. En los documentos contractuales, se pueden observar los antecedentes que registran el iter contractual que precedió la celebración del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad VINUS S.A.S., entre el 17 de octubre de 2014 y el 25 de enero de 2016.
En ellos consta lo siguiente: El 17 octubre de 2014, la Estructura Plural denominada “VÍAS DEL NUS VINUS”, conformada por ENRIQUE DÁVILA LOZANO S.A.S. - EDL S.A.S., identificado con Nit. 800.086.501-1, MINCIVIL S.A., identificada con Nit. 890.930.545-1, LATINOAMERICANA DE CONSTRUCCIONES S.A. - LATINCO S.A., identificada con Nit. 800.2338814, GRUPO ODINSA S.A., identificado con Nit 800.169.499-1, CONSTRUCCIONES EL CÓNDOR S.A., identificada con Nit. 890.9224474 y SP INGENIEROS S.A.S., identificada con Nit. 890.932.424-8, presentó a la ANI la propuesta de Prefactibilidad de Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada, que no requiere desembolso de recursos públicos, con el objeto de “ Realizar Estudios y diseños, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del Nus”.
Este proyecto fue aprobado por la ANI por medio de la comunicación Radicado ANI No. 20142000223051 del 14 de noviembre de 2014. Posteriormente, el 20 de marzo de 2015, la Estructura Plural Vías de Nus S.A.S., presentó oficialmente la propuesta de factibilidad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 423 de 2011, del 27 de julio de 2015, el Ministerio de Transporte emitió “Concepto Análisis de Riesgos de Proyecto”.
A continuación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitió “Concepto de Aprobación de la Valoración de Obligaciones Contingentes”. Seguidamente, el 3 de septiembre de 2015, el Departamento Nacional de Planeación, emitió concepto favorable a la justificación presentada de utilizar el mecanismo de Asociación Público-Privada como modalidad de ejecución para el desarrollo del proyecto de la Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada.
El 7 de septiembre de 2015, la Ministra de Transporte presentó y sustentó ante el Consejo de Ministros las conclusiones del Estudio de Factibilidad presentadas por el Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 126 Originador y la correspondencia de estos con las condiciones del contrato de concesión. El 11 de septiembre de 2015, el Consejo Nacional de Política Social y Económica - CONPES- emitió concepto previo favorable a la propuesta de Asociación Público- Privada de Iniciativa Privada presentada por el Originador para que el contrato de concesión tuviera un plazo superior al previsto en el artículo 6° de la Ley 1508 de 2012; dicho concepto se oficializó ante el Ministerio de Transporte el mismo 11 de septiembre de 2015.
El Grupo Interno de Trabajo de Defensa Judicial de la ANI emitió concepto favorable a la inclusión de la Cláusula de Solución de Controversias propuesto por el Originador en el Capítulo XV de la minuta del Contrato de Concesión. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, se pronunció del 25 de septiembre de 2015 mediante concepto favorable al Diagnóstico Ambiental de Alternativas presentada por el Originador.
El 29 de septiembre de 2015, el Comité de Contratación de la ANI admitió la viabilidad de la propuesta en etapa de Factibilidad por lo cual consideró que la propuesta en Etapa de Factibilidad del Proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada que no requiere desembolso de recursos públicos denominado “Vías del Nus – Vinus”, presentado por la Estructura Plural denominada “VÍAS DEL NUS - VINUS”, resultaba VIABLE y de acuerdo con los intereses y políticas públicas.
La Ministra de Transporte expidió la Resolución 003597 del 29 de septiembre de 2015, “Por la cual se establecen las tarifas a cobrar en las estaciones de Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros, pertenecientes al proyecto de asociación público privada de iniciativa privada denominado vías del Nus “VINUS”. Mediante Resolución 2018 del 3 de diciembre de 2015, la ANI adjudicó el Contrato de Concesión bajo el esquema de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada para la ejecución del proyecto cuyo objeto sería “Realizar Estudios y diseños, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del NUS, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato”, al Originador sociedad denominada “VÍAS DEL NUS - VINUS’, (…)”.
El 25 de enero de 2016, la ANI y el Concesionario Vías del Nus S.A.S., suscribieron el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, cuyo objeto es: “Realizar estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del NUS de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato”.
El Acta de Inicio fue suscrita el día 9 de marzo de 2016. 1.4. Algunos acuerdos relevantes contenidos en el Contrato de Concesión No. 001 del 25 de enero de 2016 1.4.1. La retribución conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión No. 001 del 25 de enero de 2016 - Parte General La Retribución del Concesionario tiene como fuentes el recaudo de peajes y los ingresos por la explotación comercial (Numeral 3.1.
Parte General); sin embargo, el VPIP solo incluye el recaudo de peajes, afectado por los descuentos y las compensaciones pactadas en el contrato y por las deducciones por desempeño resultado de la medición del índice de cumplimiento. (Numeral 3.3. Parte General). Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 127 1.4.2.
Las estaciones de peaje conforme al Contrato 001 del 25 de enero de 2016 - Parte Especial Acerca de las Estaciones de Peaje, en el contrato se previó que el Proyecto contará con cinco (5) Estaciones de Peaje existentes en el corredor (Siendo estas las estaciones de: Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros), las cuales permanecerán en sus ubicaciones originales.
(…) “Las Estaciones de Peaje serán entregadas según se describe a continuación: “Las Estaciones de Peaje existentes en el Sistema Vial Bello-Porcesito serán entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la Infraestructura, una vez esta Infraestructura se encuentre disponible. La fecha estimada de entrega de la Estaciones de Peaje es sigue la siguiente: (Negrillas y subrayado fuera de texto) Estación de Peaje Fecha de Entrega Estimada Niquía 2 de mayo de 2021 Trapiche 2 de mayo de 2021 Cabildo 2 de mayo de 2021 En la Parte Especial del Contrato se dejó previsto en el numeral 4.2. que se refiere a los aspectos económicos, el denominado “Estructura Tarifaria” que dice: “Esta concesión contará con cinco (5) estaciones de peaje; todas existentes en el corredor siendo estas: Niquía, Trapiche, Cabildo (Estación de Control de Trapiche), Pandequeso y Cisneros), las cuales permanecerán en sus ubicaciones originales.
En este proyecto no se instalarán nuevas Estaciones de Peaje. “La Autoridad Estatal competente mediante resolución 201500357832 del 30 de diciembre de 2015 fijará de restricción de carga para las categorías V, VI y VI en la vía Porcesito - la cortada - Yolombo - Yali - Vegachi - El tigre - Remedios, la cual mantendrá su vigencia durante la duración del presente Contrato.
“Las Estaciones de peajes de Niquía, Cabildo, y Trapiche, están actualmente en operación y hacen parte del Contrato 97-CO-20-1738. La Estación de Peaje de Pandequeso también se encuentra en operación y está cedida a la Gobernación de Antioquia y es operada mediante el contrato 97-CO-20-1738 de 1997. La estación Cisneros se encuentra en operación y hace parte del Contrato 250/11 del INVIAS.
“Para efecto de lo dispuesto en la Sección 1.145 de la Parte General, y de acuerdo con lo establecido por la Resolución No. 3597 de 29 de septiembre de 2015, las tarifas serán la que se presentan a continuación, sin incluir la tasa del Fondo de Seguridad Vial - FOSEVI, y expresadas en pesos del mes de referencia: “Las Tarifas estación de peaje Niquía (a partir de la reversión del contrato 97-CO-20-1738 de 1997): Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 128 “El valor pagado en la estación Niquía se abonará al pago en las Estaciones de Peaje Trapiche o Cabildo, en el sentido Medellín - Barbosa, si el paso por estas estaciones se hace en las doce (12) horas siguientes al paso por la Estacione de Peaje Niquia.
“Tarifas Estación de Peaje Trapiche (a partir de la reversión del contrato 97-CO-20-1738 de 1997) “Los vehículos que transiten por la Estación de Peaje Trapiche no pagarán la tarifa establecida para la Estación de Peaje Niquía, en el sentido Barbosa - Medellín, si el paso por esta última se hace dentro de las doce (12) horas siguientes al paso por la Estación de Peaje Trapiche.
“Tarifas estación de peaje Cabildo (a partir de la reversión del contrato 97-CO-20-1738 de 1997): “Los vehículos que transiten por la Estación de Peaje Cabildo no pagarán la tarifa establecida para la Estación de Peaje Niquía, en el sentido Barbosa- Medellín, si el paso por esta estación se dentro de las doce (12) horas siguientes al paso por la Estación de Peaje Cabildo.
“Tarifas Estación de Peaje Pandequeso (a partir de la reversión del contrato 97-C0-20-1738 de 1997) Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 2,800.00 II 2,900.00 III 3,500.00 IV 3,700.00 V 4,000.00 VI 4,000.00 VII 4,000.00 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 10,200.00 II 11,300.00 III 12,000.00 IV 17,600.00 V 30,600.00 VI 38,500.00 VII 44,500.00 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 10,200.00 II 11,300.00 III 12,000.00 IV 17,600.00 V 30,600.00 VI 38,500.00 VII 44,500.00 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 129 “Tarifas Estación De Peaje Cisneros (Esta tarifa se aplicará a p a r t i r de la Fecha de Inicio y hasta la suscripción del Acta de Terminación de la UF-5, siempre y cuando haya terminado el contrato 250/2011): Tarifas estación de peaje Cisneros (Esta tarifa se aplicará una vez se suscriba el Acta de Terminación de la UF-5): “Tarifas estación de peaje Cisneros (Está tarifa se aplicará a partir de la suscripción del Acta de Terminación de la UF-3): 1.5.
Otrosí 2 suscrito el 12 de junio de 2017 en la estructura tarifaria La estructura tarifaria fue modificada mediante el Otrosí 2, en la medida en que las modificaciones en las fechas de entrada en operación de las unidades funcionales afectaron entre otros los ingresos del peaje Cisneros. Se modificó así el recaudo de dicha estación prevista en el numeral 3.5. de la Parte Especial, por un periodo comprendido entre la firma del acta de terminación de la UF-3 hasta el 14 de julio de Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 8,900.00 II 9,900.00 III 9,900.00 IV 9,900.00 V 20,900.00 VI 28,400.00 VII 30,900.00 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 6,300.00 II 6,800.00 III 6,800.00 IV 6,800.000 V 14,700.00 VI 18,800.00 VII 21,300.00 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 8,900.00 II 9,900.00 III 9,900.00 IV 9,900.00 V 20,900.00 VI 28,400.00 VII 30,900.00 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 16,900.00 II 20,800.00 III 20,800.00 IV 20,800.00 V 50,100.00 VI 62.800.00 VII 72,700.00 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 130 2021 y se modificó también el numeral 4.2. de la Parte Especial, relativo a la estructura tarifaria para incluir las tarifas diferenciales IE y IIE.
Quedaron así: “Tarifas Estación De Peaje Cisneros (Esta tarifa se aplicará a partir de la Fecha de Inicio y hasta la suscripción del Acta de Terminación de la UF-5, siempre y cuando haya terminado el contrato 250/2011. Las tarifas IE y IIE serán aplicadas a partir de la fecha en que se expida el acto administrativo por el cual se modifica la resolución del ministerio de Transporte No 0003597 de 2015): Tarifas estación de peaje Cisneros (Esta tarifa se aplicará una vez se suscriba el Acta de Terminación de la UF-5): Tarifas estación de peaje Cisneros (Está tarifa se aplicará a partir de la suscripción del Acta de Terminación de la UF-3, la tarifas EI y IIE se aplicarán hasta el 14 de Julio de 2021): En la Clausula Sexta de este Otrosí se estipuló: “CLÁUSULA SEXTA- RIESGOS.
Teniendo en cuenta los antecedentes enunciados y el objeto dela presente modificación, se mantiene el mismo régimen de asignación de riesgos establecido en el Contrato de Concesión 001 de 2016. Por lo cual las Partes reconocen y aceptan que la modificación prevista en el presente Otrosí no altera la distribución de riesgos pactada contractualmente, ni activa los Mecanismos de Compensación de Riesgos contemplados en el contrato.” Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I $6.300 IE $.1030 II $6.800 IIE $1.201 III $6.800 IV $6.800 V $14.700 VI $18.800 VII $21.300 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I $8.900 IE $1.543 II $9.900 IIE $1.799 III $9.900 IV $9.900 V $20.900 VI $28.400 VII $30.900 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I $16.900 IE N.A. II $20.800 IIE N.A. III $20.800 IV $20.800 V $50.100 VI $62.800 VII $72.700 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 131 1.6.
La oposición de las comunidades para continuar con la operación de los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo. Mesas de trabajo y propuestas de la ANI Las comunidades de diferentes sectores de varios municipios del Valle de Aburrá manifestaron su inconformidad con el mantenimiento y operación de los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo en el Proyecto IP Vías del Nus, respecto de lo cual expresaron estar en desacuerdo con que dichas estaciones de peajes financien las obras hasta la Troncal del Nordeste, solicitaron expresamente que fuera modificada la estructura de peajes en el proyecto IP Vías del Nus y requirieron en su momento convocar una reunión con la presencia de los actores involucrados para definir el retiro inmediato de las estaciones de peaje en el Norte del Valle de Aburra.
En tal virtud, la Agencia Nacional de Infraestructura procedió a dar inicio a mesas de trabajo con el acompañamiento de la Gobernación de Antioquia y las alcaldías de Barbosa, Girardota, Copacabana y Bello. Dado que la modificación de la estructura tarifaria del proyecto requiere de un análisis detallado debido a las implicaciones financieras, se procedió por parte de la ANI a proponer diferentes escenarios con el fin de garantizar el desarrollo del proyecto Vías del Nus, brindándose una solución a lo requerido por parte de la comunidad, siendo necesario realizar análisis de los supuestos contemplados de acuerdo con cada uno de los escenarios planteados, revisando las variaciones del tráfico y análisis del esquema de riesgos del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.
Así, en la Mesa Técnica realizada el 9 de febrero de 2021, la ANI formuló a la comunidad la propuesta del retiro o traslado del peaje de Niquía. 1.7. El debate de control político para el retiro de los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo del 28 de abril de 2021 y la Comunicación calendada el 16 de abril de 2021 y con radicado ANI No. 20212000120271 del 24 de abril 2021, mediante la cual la Agencia Nacional de Infraestructura responde a la Ministra de Transporte y prevé el desplazamiento de la Estación de Niquía para el sector entre el Hatillo y Pradera a partir de enero de 2022 Antes de la realización del debate de control político en la Cámara de Representantes citado para el 28 de abril de 2121 con el objeto de promover el retiro de los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo, en comunicación dirigida a la Ministra de Transporte Angela María Orozco, como respuesta a la copia de la Proposición No 097 referente al “DEBATE DE CONTROL POLÍTICO - RETIRO DE LOS PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO” del 16 de marzo de 2021, con el objeto de citar a la Agencia a la Sesión de la Plenaria que se llevará a cabo el 28 de abril de 2021 “y respecto de lo cual solicita allegar respuesta a los cuestionarios relacionados con la estructuración y el desarrollo del proyecto de Concesión IP Vías del Nus”, el entonces Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura Manuel Felipe Gutiérrez Torres respondió -dentro de sus competencias-, el cuestionario de lo cual vale resaltar los siguientes apartes: “Ahora bien, es pertinente recordar que las Asociaciones Público-Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un Contrato de Concesión entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica, en el cual se involucran mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad, el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio; igualmente se contempla el derecho al recaudo de recursos de explotación económica del proyecto; por esta razón, se consideró necesario, para su viabilidad y lograr la ejecución de las obras objeto de la Concesión, incluir dentro del alcance del mismo, entre otros aspectos, las estaciones de peaje Niquía – Trapiche y Cabildo, teniendo en cuenta que este proyecto de iniciativa privada tiene como fuente de retribución los recursos asociados al cobro de las tarifas señaladas para los ya mencionados peajes.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 132 “3. ¿Cuál es la posición del Ministerio de Transporte respecto a la reubicación de los peajes en el norte del Área Metropolitana NIQUÍA - TRAPICHE y CABILDO?” (Subrayado fuera de texto).
La Agencia Nacional de Infraestructura como Entidad adscrita al Ministerio de Transporte, ha atendido los espacios de diálogo con diversos actores interesados en el proyecto contando además con el acompañamiento de la Gobernación de Antioquia y las alcaldías de Barbosa, Girardota, Copacabana y Bello, dada la objeción que existe por parte de los municipios del norte del Valle de Aburrá frente a la continuidad de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo que se tienen contempladas como parte integral del Proyecto IP Vías del Nus, en las cuales, han solicitado expresamente que sean trasladadas fuera del área de influencia de la Zona Metropolitana.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). − De acuerdo con lo anterior, se han venido revisando diferentes escenarios con el fin de estudiar las posibilidades de: Otorgar beneficios de tarifa diferencial en las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo para los habitantes del municipio de Barbosa, los cuales se irán otorgando de manera gradual. − Desplazar el peaje Niquía para el sector entre el Hatillo y Pradera a partir de enero de 2022 (Negrillas y subrayado fuera de texto). 1.8.
La comunicación del 17 de abril de 2021, con radicado ANI No. 20212000120251 del 24 de abril 2021, mediante la cual la Agencia Nacional de Infraestructura respondió a la Cámara de Representantes En respuesta al Representante de la Cámara de Representantes Jhon Jairo Roldán Avendaño, para atender la solicitud mediante la cual remite copia de la Proposición No 097 referente al “DEBATE DE CONTROL POLÍTICO - RETIRO DE LOS PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO” calendada el 16 de marzo de 2021 y cuyo propósito era citar a esa entidad a la Sesión de la Plenaria que se llevaría a cabo el 28 de ese mismo mes, el Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura Manuel Felipe Gutiérrez Torres, respondió el cuestionario enviado de cuyas preguntas y respuestas se destaca lo siguiente: “1.
Tiene presupuestado la ANI entregar los peajes de NIQUÍA- TRAPICHE y CABILDO del proyecto BELLO - HATILLO utilizarlos como fuente de financiación para otros proyectos, de ser así, explicar: - Para qué proyecto. - Por cuanto tiempo. - Cuantos recursos se presupuestan recaudar. “Previo a emitir respuesta de fondo resulta necesario hacer las siguientes precisiones: “a. Los ingresos derivados del cobro en las estaciones de peaje de Niquía, Trapiche y Cabildo, así como Cisneros y Pandequeso están contemplados como fuente de pago del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). (…) “c. Conforme lo anterior, los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo ingresarán al proyecto a partir del mes de mayo de 2021, encontrándose su administración actualmente en cabeza de la Gobernación de Antioquia. (Negrillas y subrayado fuera de texto). “d. Asimismo, los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo que serán entregados a la Concesión Vías del Nus, constituyen fuente de recursos para retribuir al concesionario, toda vez que este corresponde a un Contrato de iniciativa privada sin recursos públicos.(Negrillas y subrayado fuera de texto).
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 133 (…) “3. Explicar bajo qué Acto Administrativo se adicionan los peajes NIQUÍA- TRAPICHE y CABILDO, a proyectos nuevos.
“Se informa que el Acto Administrativo mediante el cual ‘se adicionan los peajes Niquía - Trapiche y Cabildo, a proyectos nuevos’ corresponde a la Resolución No. 0003597 expedida por el Ministerio de Transporte el 29 de septiembre de 2015, resolución por medio de la cual se establecieron las tarifas a cobrar en las estaciones de Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros, pertenecientes al proyecto de Asociación Público Privada Vías del Nus; de conformidad con lo establecido en el Decreto 087 de 2011.
(…) “14. De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el Originador llevó a cabo la debida diligencia financiera remitiendo a la Entidad lo siguiente: - Evaluación costo beneficio del proyecto con el respectivo análisis del impacto social, económico y ambiental del proyecto sobre la población directamente afectada y la valuación de los beneficios socio-económicos. - Modelo financiero, en hoja de cálculo debidamente detallado y formulado, el cual contiene entre otros: Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones, donde se puede evidenciar el rubro de administración, imprevistos y utilidad, Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones, supuestos financieros y estructura de financiamiento, Estados Financieros, Valoración del Proyecto, Manual de Operación del Usuario del Modelo Financiero, Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta, donde se identifican los actores financieros, operativos y administrativos involucrados.(Negrillas fuera de texto).
(…)” Sobre los Hitos contractuales se indicó: “6. El 30 de diciembre de 2020 se suscribió el Otrosí No. 4 con el fin de modificar la Sección 3.6 (d) de la Parte Especial, en la cual se estableció como fecha de entrega al Concesionario del Peaje Pandequeso el 02 de mayo de 2021, el cual actualmente se encuentra a cargo del Concesionario Hatovial en virtud del Contrato No. 97-CO-20-1738 suscrito con la Gobernación de Antioquia”.
(Negrillas fuera de texto) Sobre las consideraciones generales del contrato, expone entre otros puntos que: “4. De conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, y el Otrosí No 4 de 2019, se contempla para el 02 de mayo de 2021 la recepción las estaciones de Peaje Niquía, Cabildo, Trapiche y Pandequeso, y el tramo desde Bello a Pradera correspondiente a la Unidad Funcional 6, que actualmente se encuentra a cargo del Concesionario Hatovial en virtud del Contrato No. 97-CO20-1738 suscrito con la Gobernación de Antioquia.(Negrillas y subrayado fuera de texto).
(…)” “8. Certificar mediante documentos la concertación que se llevó a cabo en su momento con la Gobernación de Antioquia, el Área Metropolitana del Valle de Aburra y los Alcaldes de los municipios de Bello, Copacabana, Girardota y Barbosa, en cuanto a la extensión de la vida útil de los peajes Niquía- Trapiche y Cabildo para ser incorporados dentro de la matriz de financiación del proyecto Vías del Nus.
“Se anexa el Convenio Interadministrativo Marco No. 10 del 2013 suscrito entre el Ministerio de Transporte, el Departamento de Antioquia, el Municipio de Medellín y la ANI; convenio que tiene por objeto: ‘Anuar esfuerzos entre el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura, el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín, para la cofinanciación del proyecto corporativo vial AUTOPISTAS PARA LA PROSPERIDAD’.
(Negrillas fuera de texto). Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 134 (…) “9. Sírvase explicar en detalle la fecha en que los recaudos de los peajes Niquía - Trapiche y Cabildo empiezan a ser recaudados por el proyecto Vías del Nus, especificando fecha de inicio y fecha de terminación. “El Contrato de Concesión No. 001 de 2016 contempla la incorporación de estas estaciones de peaje desde el día 2 de mayo de 2021, tal y como se indicó en la comunicación ANI No. 20212000042591 del 15 de febrero de 2021; no obstante, es importante indicar que la Gobernación de Antioquia solicitó a la ANI aplazar la entrega de estas estaciones de peaje, con ocasión de las afectaciones de los ingresos de peaje derivados de la Pandemia COVID 19.(Negrillas fuera de texto).
“Atendiendo la petición de la Gobernación de Antioquia, actualmente se trabaja en los documentos contractuales respectivos, necesarios para materializar el aplazamiento de la entrega de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y cabildo del 02 de mayo al 02 de agosto de 2021. El plazo de terminación del recaudo de estas estaciones de peaje está previsto hasta la fecha de terminación del Contrato IP 001 de 2016 que hoy es 08 de marzo de 2046.(Negrillas fuera de texto). 1.9.
Comunicación calendada del 19 de abril de 2021 con radicado ANI No. 20212000120231 del 24 de abril 2021, mediante la cual la Agencia Nacional de Infraestructura responde cuestionario a la Cámara de Representantes. De la respuesta al cuestionario realizado para la Proposición 097 de 2021 referente al “DEBATE DE CONTROL POLÍTICO - RETIRO DE LOS PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO dirigida también al Representante de la Cámara de Representantes Jhon Jairo Roldán Avendaño, por el Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura Manuel Felipe Gutiérrez Torres, se resalta lo siguiente lo siguiente: (…) “De igual manera es pertinente aclarar que una eventual modificación del contrato de concesión que no efectúe entrega al Concesionario Vías del Nus de la Infraestructura junto con los peajes que hoy hacen parte de la Concesión 97- CO-20-1738, tendría entre otros efectos, tales como la afectación de los ingresos previstos para el proyecto, teniendo en cuenta que la mayor fuente de ingresos contemplada en el contrato está asociada al recaudo de las estaciones de peajes, resultando entonces imprescindibles.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). “Lo anterior dado que, si bien el proyecto de iniciativa privada también incluye como fuente de ingresos la explotación comercial, la relevancia de estos resulta mínima, comparado con los ingresos asociados a recaudo, tal y como lo presentó en su momento el Originador de la Iniciativa, quien contempló los peajes mencionados en la fase de estructuración y cuenta con estos ingresos en aras de alcanzar el Valor Presente de los Ingresos por Peajes.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). “En ese orden de ideas no tener la infraestructura y el recaudo de los peajes con los que cuenta la Concesión 97-CO-20-1738, generaría una compensación de los ingresos no obtenidos, situación que podría conllevar incluso a la terminación anticipada del contrato.(Negrillas y subrayado fuera de texto).
(…) “Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-508/2006 se pronunció sobre la naturaleza jurídica de los peajes y su pago, el cual se realiza como contraprestación del servicio de la infraestructura denominado tasa, en los siguientes términos: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 135 ‘(..) Como lo explicó la Corte en la Sentencia T-258 de 1995 el ‘peaje’ consiste en la tasa o retribución que el usuario de una vía pública paga por su utilización, con el fin de garantizar la existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de una infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre”. […] (Negrillas y subrayado fuera de texto).
“4. Bajo qué premisa o condición presenta la ANI la propuesta del retiro o traslado del peaje de Niquía en la Mesa Técnica del 09/02/2021”. “La propuesta de traslado del Peaje Niquía se deriva de la inconformidad por parte de diferentes actores representativos de los municipios del Valle de Aburrá, debido a la continuidad de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo en el Proyecto IP Vías del Nus, respecto a lo cual manifiestan estar en desacuerdo en que dichas estaciones de peajes financien las obras hasta la Troncal del Nordeste, por lo cual, requirieron en su momento convocar una reunión con la presencia de los actores involucrados para definir el retiro inmediato de las estaciones de peaje en el Norte del Valle de Aburra.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). “De acuerdo con la solicitud de la comunidad, la Agencia Nacional de Infraestructura procedió a dar inicio a la mesas de trabajo con el acompañamiento de la Gobernación de Antioquia y las alcaldías de Barbosa, Girardota, Copacabana y Bello, en las cuales se solicitó expresamente como solución a la problemática que fuera modificada la estructura de peajes en el proyecto IP Vías del Nus.
Dado que la modificación de la estructura tarifaria del proyecto requiere de un análisis detallado debido a las implicaciones financieras, se procedió por parte de esta Entidad a proponer diferentes escenarios con el fin de garantizar el desarrollo del proyecto Vías del Nus, brindándose una solución a lo requerido por parte de la comunidad, siendo necesario realizar análisis de los supuestos contemplados de acuerdo con cada uno de los escenarios planteados, revisando las variaciones del tráfico y análisis del esquema de riesgos del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). “De acuerdo con lo anterior, así como con los resultados del análisis antes mencionado, en la actualidad se está analizando un escenario consistente en: “Otorgar beneficios de tarifa diferencial en las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo para los habitantes del municipio de Barbosa, los cuales se irán otorgando de manera gradual.
“Desplazar el peaje Niquía para el sector entre el Hatillo y Pradera a partir de enero de 2022. (Negrillas fuera de texto). “Los peajes Trapiche y Cabildo funcionarán de manera cómo se tiene estructurado en el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 y con las tarifas allí previstas. “8. Qué disposición real tiene la ANI de retirar los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo fuera del Área Metropolitana del Valle de Aburrá? “El Contrato de Concesión No. 001 de 2016 a través del cual se desarrolla el Proyecto Vías del Nus corresponde a una Iniciativa Privada, la cual no cuenta con aportes públicos como fuente de pago de las obras o acceso a recursos de la Nación para compensar los riesgos del proyecto a cargo de la Entidad, lo cual impide que dentro de la estructura financiera del proyecto se plantee el retiro de alguna de las estaciones de peaje contempladas desde la estructuración del proyecto dado que afectaría de manera sustancial las condiciones económicas y financieras del contrato de concesión. (Negrillas fuera de texto).
“No obstante, con el fin de atender de manera adecuada la inconformidad presentada por parte de la comunidad, se informa que se ha adelantado por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura las gestiones correspondientes con el fin de revisar, analizar y definir el escenario viable para el proyecto y la comunidad (traslado del peaje Niquía para el sector entre el Hatillo y Pradera a partir de enero de 2022 entre otros) y/o modificar la estructura tarifaria de las estaciones de peaje del proyecto, sin dejar de lado la importancia de garantizar el adecuado financiamiento de las intervenciones establecidas en el alcance del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 136 1.10. La modificación No. 7 al Convenio No. 005 de 1996 El 30 de abril de 2021 se celebró el modificatorio No. 7 al citado Convenio, el cual hace una somera trazabilidad del Convenio y algunos puntos relevantes con lo sucedido con Hato vial en la época del confinamiento por el Covid-19.
Al mismo tiempo se refiere a las situaciones políticas y sociales que se venían gestando con ocasión de la fecha que se acercaba para la reversión de los bienes objeto de la concesión con Hatovial que producían malestar con la comunidad del área de influencia, que obligan a aplazar la entrega de la infraestructura del Departamento de Antioquia a la Agencia Nacional de Infraestructura hasta el 2 de agosto de 2021, por ello vale la pena destacar: (…) “12.
Que en virtud del Convenio interadministrativo No. 0005 de 1996 y sus modificaciones, las partes acordaron transferir al Departamento de Antioquia, la vía identificada según la nomenclatura vial, Resolución Invias No. 3700 del 08 de junio de 1995, como Ruta 25, tramo 10, Medellín (Variante de Bello) - Los Llanos, sector Medellín - Casero - El Hatillo K24+400 (Punto de intersección entrada a Barbosa) para que el Departamento realizara las obras allí descritas.
“13. Que EL INVIAS, en aplicación del Decreto 2056 de 2003, de acuerdo con la Resolución 04497 de 2008 subrogó el Convenio No. 0005 de 1996 al Instituto Nacional de Concesiones - INCO, ahora Agencia Nacional de Infraestructura - ANI. (…) “20. Que el 30 de diciembre de 2020, se suscribió la modificación No. 6 al Convenio 0005 de 1996, ampliándose el termino de transferencia al Departamento de los dineros que se recauden en el peaje ‘Pandequeso’ PR 38+0350, ubicado en el sector Medellín - Los Llanos, cedidos mediante la Modificación No. 2 del 30 de enero de 2004, hasta el 1 de mayo de 2021, así como Extender el periodo de administración de la vía y de las estaciones de Peaje Niquía, Trapiche y Cabildo desde el 15 de abril de 2021 hasta el 1 de mayo de 2021.
(…) “24. Que mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio desde las cero horas (00:00) del 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00) del 13 de abril del 2020, lo cual genera la suspensión de las obras civiles. “25. Que las obras se reiniciaron a partir del 21 de abril de 2020, iniciando con el protocolo de desinfección y bioseguridad, teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 531 del 08 de abril de 2020, mediante el cual se estipulan las excepciones al aislamiento obligatorio: artículo 3°, numeral 18, se permite el derecho de circulación a las personas vinculadas con ‘La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas’.
“26. Que teniendo en cuenta las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en relación con el aislamiento preventivo obligatorio en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19 y todas las disposiciones estipuladas para evitar la propagación del virus, especialmente las que tratan en el Titulo II: Capitulo 5 y Capitulo 2 de los Decretos Ley 482 del 26 de marzo de 2020 y 569 del 15 de abril de 2020 que determinan la suspensión del cobro de peajes en todo el territorio nacional; el proyecto Desarrollo Vial del Aburra Norte procedió con la suspensión del cobro de las estaciones de Peaje Niquía, Trapiche, Cabildo y Pandequeso desde el 26 de marzo de 2020 hasta el 31 de mayo de 2020 de acuerdo a lo establecido en el Decreto Ley 768 del 30 de mayo de 2020.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 137 “27. Que en ocasión a la adopción de las anteriores medidas establecidas por el Gobierno Nacional se establece que el proyecto Desarrollo Vial del Aburra Norte y la Gobernación de Antioquia bajo las condiciones de plazo y tráfico actuales no contaría con los recursos necesarios para culminar las obras que actualmente se ejecutan y atender las obligaciones de operación y mantenimiento de la vía. “28.
Que en virtud de la anterior, la Secretaria de Infraestructura mediante el oficio 2021030056861 del 23 de marzo de 2021, solicitó a la ANI postergar la fecha de reversión de la infraestructura y prorrogar el periodo de recaudo en las estaciones de peaje a favor del Proyecto Desarrollo Vial del Aburra Norte, de las estaciones de peaje de Niquía, Trapiche, Cabildo y Pandequeso en los siguientes términos: ‘Postergar la fecha de terminación del Convenio Interadministrativo No. 0005 de 1996 y a su vez la fecha de reversión del Contrato de Concesión No. 097-CO-20-1738 con el fin de percibir el recaudo de las estaciones de peajes Niquía, Trapiche y Cabildo hasta el 31 de agosto de 2021 teniendo en cuenta el recaudo dejado de percibir en dichas estaciones de peaje entre el 26 de marzo de 2020 y el 31 de mayo de 2020, y por el menor nivel de tráfico en relación con el estipulado en el modelo financiero del contrato entre el 1 de junio de 2020 y el 31 de agosto de 2020.’ “29.
Que la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI mediante oficio No 20213110108341 del 15 de abril de 2021, dio respuesta a la solicitud de ampliación de plazo del recaudo en las estaciones de peaje, concluyendo: ‘De acuerdo con los diferentes ejercicios de carácter técnico y financiero efectuados en la Entidad y desarrollados en conjunto con el Concesionario Vías del Nus, se pudo identificar que sólo resulta posible postergar la entrega de los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo, con fecha máxima de recibo y entrega de la infraestructura para el día 2 de agosto de 2021. ‘Así las cosas, resulta necesario llevar a cabo la correspondiente modificación al convenio interadministrativo No. 0005 de 1996 así como ejecutar los trámites respectivos tendientes a la entrega de la infraestructura para dicha fecha, razón por la cual, de acuerdo con lo convenido en la reunión del 26 de marzo de 2021, la Entidad se encuentra en disposición de llevar a cabo la proyección del modificatorio No. 7 al Convenio Interadministrativo y proceder con los trámites respectivos al interior de la Agencia.’ “32.(sic) Que las partes estiman que, a través de la suscripción de una modificación al Convenio Interadministrativo, se podrán articular las funciones de ambas Entidades, con el propósito de garantizar la estabilidad financiera del proyecto y la continuidad de las obras requeridas, así como las gestiones de tipo social necesarias para efectuar una correcta transición en la entrega de la infraestructura de parte de la Gobernación de Antioquia a la ANI.
“33. Que la comunidad y representantes de los municipios de Bello, Girardota, Copacabana y Barbosa han evidenciado malestar en relación con la continuidad de las casetas de cobro de peajes en el norte del Valle de Aburrá para el proyecto Vías del Nus, lo cual ha sido manifiesto por medio de comunicaciones, tal como figura el traslado allegado por la Gobernación de Antioquia a la entidad con radicado ANI No. 20204090127822 del 7 de febrero de 2020 donde la iniciativa ciudadana ‘no más peajes Barbosa’ argumentó que: ‘(..) las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo, bloquean el desarrollo del municipio de Barbosa, además que dicha comunidad ya ha pagado estos peajes por 20 años, tiempos que financió el Proyecto Desarrollo vial del Aburrá Norte (Concesión Hatovial S.AS.), sin embargo afirman no estar dispuestos a seguir pagando un peaje para un proyecto nuevo como Vías del Nus y solicitan su traslado al sector de pradera después del ingreso al casco urbano del municipio ( )’ Refiriéndose más adelante: ‘( ) en forma comedidamente trasladamos la inquietud de la comunidad para su análisis y pronunciamiento, teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión No. 97-CO20- Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 138 1738 (Hatovial SAS) suscrito entre el departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá como concedentes y Hatovial S.A.S como Concesionarios (sic), el cual culmina su plazo el 14 de abril de 2021, fecha en la cual se deberá entregar este proyecto a la ANI quien estructuró el contrato de Concesión No. 001-2016 Vías del NUS ( )’ “34.
Así las cosas, teniendo en cuenta la proximidad de la fecha de reversión de los peajes, y las solicitudes expresas de concertación por parte de diversos actores de la comunidad, en donde se solicita a la entidad contemplar escenarios diferentes a la continuidad del retiro de las casetas en el Valle de Aburrá Norte, de la siguiente manera: “Edgar Augusto Gallego Arias alcalde de municipio de Barbosa quien mediante radicado ANI No. 20204090199832 del 12 de marzo de 2020 solicitó: ‘(…) le solicitamos el traslado del peaje Trapiche hacia Pradera, con ello el territorio será de mayor interés para futuros inversionistas. ‘Es importante decir que en el municipio hay 1600 carros exentos y otros 1500 que deben pagar el peaje.
En el año 2021 que vence la concesión, todos deberán hacer el pago, aumentando las problemáticas en salud, empleo, educación y desarrollo económico de la zona. A partir del No Peaje, se ha conformado un movimiento cívico y ciudadano que se manifiesta periódicamente de manera pacífica. (SIC) (…)’. “Por su parte el alcalde de Medellín mediante remitió radicado ANI No. 20204090248902 del 6 de abril de 2020, refirió: ‘(…) por cuanto se generaría así 38 años más, el pago del peaje con un aumento considerable en el valor que actualmente se cobra para los usuarios de la vía afectando el desarrollo y competitividad del Municipio.
(…)’. “Así mismo solicitan, expresamente lo siguiente: ‘(…) En virtud de todo lo expuesto se solicita realizar las gestiones para la conformación de una mesa de trabajo con el Ministerio de Transporte, con el fin de buscar alternativas que permitan entender las afectaciones que los peajes causarían al desarrollo social y político de ese Municipio, y buscar alternativas que mitiguen la afectación a los residentes en los municipios de Copacabana, Girardota y Barbosa.
(…)’ “Kevin Romero el Personero de Girardota ofició a la ANI con el radicado No. 20204090990142 del 22 de octubre de 2020 expresando: ‘que una vez terminado el contrato de concesión no. 97-co-20-1738 (hatovial), se trasladen los peajes que existe en el Aburrá norte, por fuera de esta ubicación geográfica, y que sea el gobierno nacional quien asuma con sus recursos, e desfinanciamiento que generaría para el proyecto "vías del Nus" el traslado acá solicitado.’ ‘de no acoger la anterior pretensión, solicito que, una vez el concesionario vinus - concesión vías del Nus - tome la administración de los peajes que actualmente existen en la concesión vial hatovial, se le dé exención a los residentes de Girardota, Copacabana y Barbosa frente al cobro de los aludidos peajes, y que sea el gobierno nacional quien asuma con sus recursos el desfinanciamiento que generaría para el proyecto ‘vías de Nus’ el beneficio acá solicitado ‘de no acoger ninguna de las dos pretensiones de la precedencia, solicito que, un vez e concesionario vinus - concesión vías del Nus - tome la administración de los peaje que actualmente existen en la concesión vial hatovial, se le cobre tarifa diferencial a los residentes de Girardota, Copacabana y Barbosa (tarifa más baja en la que sólo se cobre mantenimiento y operación de la unidad funcional 6) frente al cobro de los peaje precitados, y que sea el gobierno nacional quien asuma con sus recursos el desfinanciamiento que generaría para el proyecto ‘vías del nus’ el beneficio acá solicitado.’ Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 139 “Con los radicados ANI Nos. 20214090346892 y 20214090363882 del 29 de marzo y 5 de abril de 2021 respectivamente el ciudadano Luis Javier Franco Agudelo en calidad del representante del comité no más pejes Barbosa solicitó: ‘muy comedidamente nos permitimos INVITARLO a la reunión de actores que se llevará a cabo el 20 de abril de 2021 a las 3:00 PM en la cancha de Antioquia Tropical Club el cual contará con las medidas de bioseguridad.
La reunión es con actores comunitarios, sociales, dirigentes, concejales, alcaldes y líderes de Barbosa. Esperamos su apoyo e intervención con la siguiente temática: ‘1. Lo que ocurrirá con la exención de peajes de ciudadanos de Babosa, Girardota y Don Matías a partir del 2 de mayo de 2021. ‘2. Las propuestas de la ANI para la reubicación de peajes de Trapiche, Cabildo y Navarra ‘3.
La posición frente a los peajes de Trapiche, Cabildo y Navarra a partir del 2 de mayo de 2021 que se reversa la concesión de Hatovial e inicia la de VINUS (SIC)’. ‘Esta ya había sido comunicada para el 9 de abril, pero como el comité que se dirige desde Girardota programó una actividad a la misma hora se aplaza nuestra convocatoria para el 20 de abril.’ “34.
Que atendiendo a estas múltiples solicitudes se ha asistido a espacios de diálogo ciudadano con diferentes sectores de los municipios del Valle de Aburrá en cabeza de la ANI, debido a las solicitudes de no continuidad de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo, evaluándose actualmente un escenario de traslado de la estación de peaje Niquía y otorgar beneficios de tarifa diferencial.
No obstante, mientras se materializan los estudios necesarios para viabilizar dicha propuesta, se requiere que la Gobernación de Antioquia realice las gestiones pertinentes para el otorgamiento de tarifas diferenciales en los peajes de Trapiche y Cabildo para el municipio de Barbosa. (…) ‘ACUERDAN: ‘CLÁUSULA PRIMERA. Modificar la Cláusula PRIMERA - OBJETO de la modificación VI del convenio interadministrativo 0005 de 1996, en el sentido de extender el periodo de administración de la vía hasta el 1 de agosto de 2021 a cargo de la Gobernación de Antioquia contenido en el numeral 1.3, la cual quedará de la siguiente manera: ‘1.3 Extender el periodo de administración de la vía hasta el 1 de agosto de 2021 a cargo de la Gobernación de Antioquia y la transferencia de los valores que se recauden en las estaciones de peaje tal como a continuación se describe: “Niquía”: Desde el 1 de mayo de 2021 hasta el 1 de agosto de 2021.
“El Trapiche”: Desde el 1 de mayo de 2021 hasta el 1 de agosto de 2021. “Cabildo”: Desde el 1 de mayo de 2021 hasta el 1 de agosto de 2021 ‘CLAUSULA SEGUNDA Modificar la Cláusula SEGUNDA - PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONVENIO de la modificación VI del convenio interadministrativo 0005 de 1996, en el sentido de PRORROGAR el plazo de ejecución de este por 03 meses, es decir desde el 1 de mayo de 2021 hasta el 1 de agosto de 2021 inclusive.” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 140 ‘CLÁUSULA TERCERA: Adicionar la siguiente clausula al convenio interadministrativo 0005 de 1996: ‘ENTREGA DE BENEFICIOS DE CATEGORÍA ESPECIAL PARA BARBOSA: Durante el tiempo de prórroga, esto es, desde el 2 de mayo de 2021 y hasta el 1 de agosto de 2021, la GOBERNACIÓN deberá realizar el trámite de otorgamiento de beneficios para el municipio de Barbosa para las estaciones de peaje de Trapiche y Cabildo así como las gestiones necesarias para la entrega de la infraestructura a la ANI tal como lo dispone la cláusula primera del presente convenio, para lo cual se deberá realizar la respectiva coordinación con LA AGENCIA.” ‘PARÁGRAFO PRIMERO: Conforme lo referido en el numeral 1.2 de la cláusula primera de la modificación VI del convenio 0005 de 1996 la estación de Pandequeso será recibida por LA AGENCIA el día 2 de mayo de 2021.’ 1.11.
La vandalización de la estación de peaje de Niquia Según se infiere de varios medios de prueba, durante la protesta social, entre el 30 de abril y el 1 y 2 de mayo de 2021, la comunidad quemó y vandalizó el peaje de Niquía. En la contestación de la demanda, la Parte Convocada al oponerse al HECHO No. 19 enunciado en la demanda arbitral, afirmó que la estación de peaje de Niquia iba a ser entregada, pero fue imposible hacerlo porque: “El peaje Niquía iba a ser entregado por la Gobernación de Antioquia el 2 de agosto de 2021, sin embargo, en los hechos ocurridos en el marco del paro nacional del 28 de abril de 2021, fue vandalizado y quemado el 2 de mayo de 2021.
Como se indicó en líneas superiores, no ha sido posible reactivar su cobro que para esa fecha era de $2700 pesos, lo que hace material y jurídicamente imposible recibir de la Gobernación de Antioquia la infraestructura de la Estación de peaje de Niquía y hacer la respectiva entrega al concesionario”. (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Además, en el numeral 19 del Acta del 2 de agosto de 2021 sobre Recibo de Infraestructura, suscrita entre la ANI y el Departamento de Antioquia, se deja consignado el hecho de la vandalización de la estación de peaje con ocasión de las manifestaciones del 1 y 2 de mayo de 2021 derivadas del Paro Nacional. En la declaración del testigo Alejandro Quijano, cuando la apoderada de la ANI le pregunta sobre si sabe que le pasó a la estación de peaje de Niquía, este confirmó el hecho de la vandalización así: “(…) DRA. PABA: [01:59:38] Muchas gracias, doctora Ileana.
Buenos días, ingeniero Alejandro, bueno, yo sí le quisiera hacer preguntas como en orden de la controversia que aquí́ nos trae, pues usted nos cuente primero, ¿sabe qué le pasó a la estación de peaje de Niquia y las razones por las cuales no se entregaron al concesionario por parte de la ANI? “SR. QUIJANO: [02:00:05] La estación de peaje fue vandalizada, empezó a ser vandalizada el 30 de abril y tuvo ya como su vandalización total desde la que no volvió a recaudar, el 01 de mayo, esa vandalización fue una quema del peaje, primero unas marchas por lado y lado, trataron de quemar el peaje, el peaje estaba defendido por la fuerza pública, pero el 01 de mayo la horda, pues no sé cómo decir, los vándalos superan a la fuerza pública y atacan el peaje Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 141 como si fuera una guerra por todas partes y el peaje lo queman, y se roban todos los equipos electrónicos.
“A partir de ese momento la infraestructura queda totalmente inoperativa, incompleta y cuando llega el 02 de agosto, dentro de la documentación mediante la cual la gobernación de Antioquia entre a Agencia Nacional de Infraestructura y a su vez la Agencia Nacional de Infraestructura a Vías del NUS la infraestructura correspondiente a la Unidad Funcional 6, no se entrega el peaje de Niquia.” (Negrilla fuera de texto).189 En la declaración de la testigo Catalina del Pilar Martínez sobre el mismo punto dijo:190 “(…) “DRA. PABA: [00:07:48] Como le acabo de indicar al Tribunal de lo que conoce de la controversia, entonces yo le pregunto, si sabe ¿cuáles fueron las causas de la no entrega de la estación de peaje de Niquía de la Gobernación de Antioquia a la ANI y la consecuente no entrega de la ANI a VINUS S.A.S? SRA. MARTÍNEZ: [00:08:15] Las causas que argumenta la Gobernación de Antioquia para la no entrega de la estación del peaje Niquía, es que esta estación de peaje fue objeto de disturbios y vandalismo por parte de la comunidad cercana a la caseta del peaje.
Razón por la cual en el momento que entregan la infraestructura, esta estación de peaje no se encontraba en estado de entrega porque había sido quemada por la comunidad, violentada. No sé con precisión qué más daños físicos, pero esa fue la argumentación.” (negrilla fuera de texto). Adicionalmente el testigo Ismael Mafioli Rodríguez, Director de Interventoría en su declaración afirmó lo siguiente191: “DRA. MELO: [00:12:12] Ingeniero, usted afirma que la estación de peaje de Niquía, quedó totalmente destruida.
¿Ustedes hicieron alguna visita técnica o tienen algún concepto técnico de alguien o no sé si la misma interventoría que indique que efectivamente esa estación de Niquía, quedo inoperable? “SR. RODRÍGUEZ: [00:12:41] Concepto como tal no, porque en ese momento esa infraestructura no hacía parte de las revisiones que hacía la interventoría. Sin embargo, hay noticias, hay videos en los que se puede ver, el estado en que quedó la estación. De hecho, yo mismo estuve ahí́ el día siguiente de la vandalización junto con funcionarios de la ANI, debido a que ese día se hacía la entrega del peaje de Pan de Queso y nos íbamos a trasladar hasta el peaje de Pan de Queso para que se hiciera la entrega formal de Hatovial a Vinus y este después a la ANI, el sector estaba totalmente destruido.
Sobre eso hay noticias en donde se puede ver el estado. ( ) “DRA. PABA: [00:20:06] Ya también nos dijo que estuvo directamente en el lugar donde debía quedar la estación de peaje Niquía. ¿Usted nos podría contar un poco cómo quedó la estación de peaje? Era operable o había alguna posibilidad de utilizar esa estación de manera así como quedó luego de la vandalización? 189 Expediente carpeta de pruebas, subcarpetas 25 y 26 declaraciones y grabaciones. 190 Ibidem 191 Ibidem Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 142 “SR. RODRÍGUEZ: [00:20:34] En mi opinión no. Habría que hacer reconstrucciones, estaban incineradas las casetas, estaban golpeadas, estaban perforadas.
No sólo las casetas, sino incluso oficinas, también fueron totalmente incineradas, no había computadores, arrasaron con todo, estaban las simples casetas e incluso se veía un poco de hollín. Estaban los muros, porque los muros logran sobrevivir o no sucumben frente a un incendio como el que estuvimos ahí, pero en mi opinión habría que hacer unas actividades de reconstrucción, o unas casetas provisionales o alguna cosa así, pero no, no estaba operable.” (negrilla fuera de texto).
En los alegatos de conclusión de la ANI, se cita la noticia de RCN Radio “Antioquia – Quemaron las oficinas del peaje de Niquía en Bello” de fecha 16 de mayo de 2021 11:45 p.m.” que uno de sus apartes dice: “La secretaria de Seguridad y Convivencia de Bello, Daniela Ortega, aseguró que la administración brindó las garantías para una protesta pacífica.
"Volvieron a vandalizar el peaje, pese a que nosotros, como institucionalidad, cumplimos con todos los protocolos y compromisos. Incendiaron las oficinas del peaje. Se abrieron los corredores humanitarios. La Personería y Derechos Humanos estuvieron en el sitio. Cuando empezaron los hechos vandálicos, la Defensoría del pueblo se retiró de sitio", señaló la funcionaria.
(…)” Además de las pruebas aportadas al expediente del proceso, es un hecho notorio que la estación de peaje Niquia fue vandalizada en dos ocasiones192 en el marco de las protestas por el paro nacional en Medellín y el valle de Aburrá que tuvo lugar en el año 2021. 1.12. Sobre la inconformidad tanto de la comunidad y los alcaldes de los Municipios de Bello y Copacabana en relación con el Peaje de Niquia193 que se conocía como El “Peajito” Social que hace que la ANI manifieste públicamente que la estación de Peaje de Niquia NO se instalará más. En la contestación a la demanda Arbitral, al oponerse igualmente al HECHO No. 19 de la demanda Arbitral, la ANI reconoce y justifica la No entrega de la Estación de peaje de Niquia, debido a una serie sucesiva de inconformidades de la comunidad y circunstancias de índole político cuando asegura que: (…) “la imposibilidad de entregar la estación de peaje no ha respondido a un comportamiento imputable a la Agencia sino a las múltiples dificultades sociales y el contexto político que han rodeado el proyecto y, en especial los peajes que lo conforman.
“Frente a este aspecto, será necesario señalar que desde inicios del año 2020 varios actores tomaron la iniciativa de solicitar el desmonte de los peajes del Valle de Aburrá teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión N° 97-CO- 20-1738 con la sociedad Concesionaria Hatovial S.A.S. y la Gobernación terminaba en el año 2021: 192 Minuto 30 (2021).
FOTOS: Otra vez: Vandalizaron el peaje de Niquía. Disponible en: https://www.minuto30.com/peaje-de- niquia-vandalizado/1240233/; Arboleda Hoyos (2021). Video: Peaje de Niquía volvió a ser vandalizado este sábado. El Colombiano. Disponible en: https://www.elcolombiano.com/antioquia/peaje-de-niquia-en-bello-volvio-a-ser-tomado-por-vandalos- OL14977696. 193 (215) Continúa la historia del "peajito social" - Teleantioquia Noticias - YouTube (215) Anuncian que el "peajito social" dejará de funcionar - Teleantioquia Noticias - YouTube Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 143 “i) A través del oficio radicado ANI No. 20204090127822 del siete (7) de febrero de 2020 la Gobernación de Antioquia remitió la solicitud de traslado de las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo que hacían parte del alcance de la concesión No. 97-CO-20-1738, Hatovial SAS., realizada por comunidad del municipio de Barbosa en los siguientes términos: ‘(…) Al Departamento de Antioquia llegó solicitud de un grupo de ciudadanos del municipio de Barbosa denominados No Peajes Barbosa', solicitando se traslade las estaciones de Peaje Trapiche y Cabildo ubicadas en el Municipio de Girardota, las cuales hacen parte del Proyecto Desarrollo Vial del Aburré norte, Contrato de concesión No. 97-CO-20-1738, suscrito entre el departamento de Antioquia y el Área metropolitana del Valle de Aburré como concedentes y Hatovial S.A.S. como Concesionario. ‘La comunidad argumenta entre otros, que las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo, bloquean el desarrollo del municipio de Barbosa, además que dicha comunidad ya ha citan su traslado al sector de pradera después del ingreso al casco urbano del municipio. ‘Por lo anterior en manera comedida, trasladamos la inquietud de la comunidad para su análisis y pronunciamiento, teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión No. 97-CO20-1738 (Hatovial SAS) suscrito entre el departamento de Antioquia y el Ama metropolitana del Valle Aburrá cómo concedentes y Hatovial S.A.S. como Concesionarios, el cual culmina su plazo el 14 de abril del año 2021, fecha en la cual se deberá entregar este proyecto a la ANI quien estructuró el contrato de Concesión No. 001- 2016, Vías del NUS, teniendo en cuenta el recaudo y el tráfico de las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo en el lugar donde hoy se encuentran ubicadas, por lo tanto se requiere su concepto en cuanto si es viable o no considerar trasladar estas estaciones a otro lugar (…)’ “ii) Igualmente, con el oficio ANI No. 20204090248902 del 9 de marzo de 2020, el área metropolitana del Valle de Aburrá solicitó a la ANI: ‘(…) En virtud de todo lo expuesto se solicita realizar las gestiones para la conformación de una mesa de trabajo con el Ministerio de Transporte, con el fin de buscar alternativas que permitan entender las afectaciones que los peajes causarían al desarrollo social y político de ese Municipio, y buscar alternativas que mitiguen la afectación a los residentes en los municipios de Copacabana, Girardota y Barbosa (…)’ “iii) Posteriormente, a través del comunicado ANI No. 20214090363882 del 5 de abril de 2021 el comité no peajes Barbosa refirió en su invitación a reunión: ‘(…) Esperamos su apoyo e intervención con la siguiente temática: ‘1.
Lo que ocurrirá con la exención de peajes de ciudadanos de Babosa, Girardota y Don Matías a partir del 2 de mayo de 2021. ‘2. Las propuestas de la ANI para la reubicación de peajes de Trapiche, Cabildo y Navarra ‘3. La posición frente a los peajes de Trapiche, Cabildo y Navarra a partir del 2 de mayo de 2021 que se reversa la concesión de Hatovial e inicia la de VINUS (…)’ “iv) Por su parte, el alcalde del Municipio de Barbosa ofició a la ANI con radicado No. 20204090199832 del 26 de febrero de 2020 en los siguientes términos: ‘(…) Desde el año 2001 se instaló el peaje el Trapiche, ubicado en la doble calzada Niquia - Hatillo, código de vía 2510, razón por la cual se ha generado en los habitantes del Municipio de Barbosa una serie de inconformidades, toda vez que este provoca que se aumente el costo de vida, para los habitantes del Municipio, además se restringe la llegada de empresas de gran envergadura al territorio, las cuales pueden aportar en la generación de empleo y el desarrollo económico de la ciudad (…)’ “v) La personería del Municipio de Girardota radicó la comunicación en la ANI No. 20204090990142 del 7 de octubre de 2020 solicitando lo siguiente: ‘(…) 1.
Que una vez terminado el contrato de concesión No. 97-CO-20-1738 (HATOVIAL), se trasladen los peajes que existe en el Aburrá Norte, por fuera de esta ubicación geográfica, y que sea el Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 144 Gobierno Nacional quien asuma con sus recursos, el desfinanciamiento que generaría para el proyecto ‘vías del Nus’ el traslado acá solicitado. ‘2.
De no acoger la anterior pretensión, solicito que, una vez el concesionario VINUS - Concesión vías del Nus - tome la administración de los peajes que actualmente existen en la concesión vial HATOVIAL, se le dé exención a los residentes de Girardota, Copacabana y Barbosa frente al cobro de los aludidos peajes, y que sea el Gobierno Nacional quien asuma con sus recursos el desfinanciamiento que generaría para el proyecto ‘vías del Nus’ el beneficio acá solicitado. ‘3.
De no acoger ninguna de las dos pretensiones de la precedencia, solicito que, una vez el concesionario VINUS - Concesión vías del Nus - tome la administración de los peajes que actualmente existen en la concesión vial HATOVIAL, se le cobre tarifa diferencial a los residentes de Girardota, Copacabana y Barbosa (tarifa más baja en la que sólo se cobre mantenimiento y operación de la unidad funcional 6) frente al cobro de los peajes precitados, y que sea el Gobierno Nacional quien asuma con sus recursos el desfinanciamiento que generaría para el proyecto ‘Concesión Vías del Nus’ el beneficio acá́ solicitado (…)’.” Adicionalmente manifiesta que “la ANI empezó a ser convocada a escenarios políticos de alto nivel mediante plataformas como YouTube o Facebook Live liderados por la bancada antioqueña, representantes y senadores en donde se exigía que se retiraran los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo ubicados en el Norte del Valle de Aburrá antes y luego de su vandalización. El 29 de julio de 2021 se llevó a cabo audiencia pública virtual en el Norte del Valle de Aburrá a la cual concurrió el Presidente de la ANI.
Sobre las conclusiones de dicha reunión, el representante Jhon Jairo Roldán Avendaño señaló lo siguiente: “Finalizada la audiencia pública virtual analizamos todos los aspectos importantes de la reunión. “Inicialmente generamos un canal de diálogo y concertación con el presidente de la ANI. De esto, surgieron 3 conclusiones muy importantes: • El peaje de Niquía no se vuelve a poner en servicio, es decir, queda retirado en su totalidad.
¡NO VA MÁS! Esto gracias a un proceso que se venía adelantando con congresistas, alcaldes, comunidad y el presidente de la ANI. • Se analizará, poniendo en servicio el túnel de La Quiebra, los asuntos económicos que permitirán reubicar el peaje de Trapiche y Cabildo. Además, se piensa en una tarifa diferencial para la comunidad del municipio de Barbosa. • Se concretó una reunión, el próximo martes 3 de agosto, que contará con la presencia de los alcaldes del Aburrá Norte y del presidente de la ANI para seguir avanzando en relación a los peajes del Norte.” El testigo Luis Octavio Giraldo aportó el día 18 de octubre de 2022 como soporte de su declaración194 rendida el 26 de septiembre de 2022, adjunta un enlace de la audiencia pública celebrada el 29 de julio de 2021 a la que asistió el Presidente de la ANI.
Son apartes relevantes del video los siguientes: 194 Esta declaración hace parte del expediente en la carpeta de pruebas, carpeta 07 APORTADAS POR TESTIGO GIRALDO – 20221018, documento 135526 Yahoo_ mail_ testigo_ Giraldo_ remite documentos_20221018. También fue citada en los alegatos de conclusión de la parte Demandante, pp. 11 - 12.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 145 Minuto 2:05:30 el Presidente habla respecto de la terminación de la Concesión HATOVIAL y las fechas de entrega de la vía y su infraestructura a la ANI.
Minuto 2:06:35 el Presidente de la ANI habla sobre lo sucedido en el Peaje Niquía. Minuto 2.07:30 El Presidente habla de la imposibilidad de la ANI, en haber hecho frente a la situación sucedida en el peje antes de haberlo recibido. Minuto 2:08:17 El Presidente habla sobre la instalación del peaje de Niquía, dando la noticia sobre la no instalación de Niquía. El testigo Giraldo es ese mismo correo remisorio de documentos soporte de su declaración aportó dos videos en los que los alcaldes de Barbosa y de Bello (Antioquia), celebran la noticia que les dio el Presidente de la ANI en esa audiencia.195 En otros escenarios posteriores se evidencia la discusión del proyecto de ley que busca modificar la Ley 105 de 1993” y relaciona los links de las plataformas de YouTube y de Facebook Live donde se puede acceder a las distintas audiencias públicas.196 1.13.
Manifestación pública del Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura sobre la no instalación de la estación de Peaje de Niquia: 30 de julio de 2021 El viernes 30 de julio de 2021, el Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, Manuel Felipe Gutiérrez, luego de ser vandalizada y destruida la Estación de Peaje de Niquía por la comunidad del área de influencia donde se ubicaba dicha estación de peaje el 2 de mayo de 2021197 y no obstante que estaba en curso la suscripción del Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión 001 de 2016, expresó: “No vamos a instalar la estación de peaje.
Usted nos pregunta por qué hay unos sitios donde están los trabajadores, son sitios de descanso, son sitios de atención, pero no vamos a instalar nuevamente el peaje de Niquia. Ese es un supuesto claro sobre el que estamos trabajando con la Concesión.”198 Y se vio abocado a ello, puesto que además de que la estación estaba vandalizada, estaban seriamente alterados los ánimos tanto de la comunidad como de las autoridades de los Municipios circunvecinos, quienes tampoco estaban de acuerdo con la estación de peaje; los hechos demuestran que no hicieron nada para conservar y luego de alterado, restablecer allí el orden público que permitiera proteger a la estación de Peaje de Niquia.
La estación de peaje de Niquia no ha sido reconstruida y por lo tanto no está en funcionamiento como tampoco ha sido reubicada y, además por razones entre ellas 195 ibidem 196 Tales como: https://www.facebook.com/johnjairoroldana/videos/1801646533349499; https://www.camara.gov.co/debate-de- control- politico-retiro-de-los- peajes-niquia-trapiche-y- cabildo; https://youtu.be/sbAGAqGOspo; https://www.youtube.com/watch?v=O1_u8iUuk_o&t=8722s; https://www.youtube.com/watch?v=y1CqS6Hhtp0; https://www.senado.gov.co/index.php/prensa/noticias/2552-en-audiencia-publica-comision-quinta-analizo-la-realidad-de-los- peajes-en-colombia 197 Quemaron las oficinas del peaje de Niquía en Bello (Antioquia) | RCN Radio 198 (215) El “peajito” no volverá a funcionar a funcionar, anuncia la ANI - Teleantioquia Noticias - YouTube Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 146 de seguridad y, luego de la insistencia de un líder social199 y de las autoridades del Municipio de Bello se previó y existe un retorno vial donde se ubicaba la estación de Niquia que no pudo ser entregada por la Gobernación de Antioquia a la ANI tal y como había quedado acordado en el Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 y su modificatorio No. 7 del 30 de abril de 2021. 1.14.
El Acta del 2 de agosto de 2021 – Entrega y Recibo de la infraestructura por parte del Departamento de Antioquia a la ANI El Director de Interventoría Mafioli Rodríguez, como soporte de su declaración, aportó el Acta de recibo de infraestructura de 2 de agosto de 2021 y el Acta complementaria de 1 de octubre de 2021. En la primera se deja constancia de los hechos que se describen y se acuerda lo pertinente, así: “19.
Que el día 1 de mayo de 2021 con ocasión de las manifestaciones derivadas del Paro Nacional, la estación de peaje Niquia fue vandalizada, impidiendo la continuidad de su operación y en consecuencia su recaudo. “20. Que a la fecha de suscripción de la presente acta, no ha sido posible la reconstrucción de la estación de peaje Niquia ni se ha reiniciado el recaudo, dadas las condiciones sociales y de orden público que persisten a nivel Nacional.
Condición con la cual no es posible materializar la entrega de esta estación de peaje por parte de la GOBERNACIÓN a la ANI, para que a su vez sea entregadla al Concesionario Vías del Nus para ser afectada al Contrato de Concesión No. 001 de 2016, considerando pertinente revisar los mecanismos necesarios para tomar una determinación en relación con este peaje que se encuentra ubicado en el tramo comprendido entre el intercambio de La Seca y el Puente Fundadores de la ruta 2510 del INVIAS.
Por lo tanto, este tramo no hará parte de la infraestructura que será entregada por parte de la GOBERNACIÓN a la ANI y recibida por la CONCESIÓN con la suscripción de la presente Acta. ACUERDAN ‘PRIMERO: Los representantes del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA proceden a realizar la entrega real y material a los representantes de la ANI, de todas las obras que conforman y en el estado en que se encuentren de la siguiente infraestructura vial, para ser afectada al Contrato de Concesión No. 001 de 2016 suscrito entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y el CONCESIÓNARIO VIAS DEL NUS S.A.S: • Sector comprendido entre el PR15+360 al PR20+000 de la vía entre el intercambiador de Girardota y Partidas de la Frutera, Ruta 2510. • Sector comprendido entre el PR23+650 al PR39+940 de la vía entre Partidas de la Frutera y Don Matías (Resalto), Ruta 251O • Sector comprendido entre el PR39+940 al PR52+474 de la vía entre Don Matías (Resalto) y (Hoyo Rico}, Ruta 2510 • Sector comprendido entre el PR0+000 al PR9+600 de la vía entre Partidas de la Frutera (Hacia Barbosa incluyendo los lazos del intercambio el Hatillo) y Barbosa, Ruta 6205. • Sector comprendido entre el PR0+000 (PR. 20+000 Partidas de la Frutera) entre Hatillo - Barbosa - Pradera (empalme con Vías del Nus) de la Ruta 6205A. • Sector comprendido entre el PR0+000 al PRB+800 de la vía entre Río Medellín y Hatillo, Ruta 25AN19 (Tramo de Cabildo). • Estación de Peaje Trapiche ubicado en la Huta 2510. 199(215) Construcción de retorno vial en el antiguo “peajito” social de Copacabana - YouTube Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 147 • Estación de Peaje Cabildo ubicado en el tramo Rio Medellín - Hatillo. • Ruta 2510 entre Solla - Niquia (no incluye glorieta Niquía) • Ruta 2510 entre Niquia - conexión intercambio La Seca • Ruta 2510 entre Puente Fundadores - intercambiador Girardota. ‘Parágrafo: La infraestructura vial que se relaciona a continuación y que hace parte del alcance del contrato de Concesión No. 97-C0 20-1738, no se entrega a la AGENCIA y respecto de dicha infraestructura se llevará a cabo una revisión entre las partes, con el fin de determinar el competente para la administración, operación y mantenimiento de los corredores viales: ‘El tiempo de revisión para dar solución al presente parágrafo, se estima en 60 DÍAS CALENDARIO contados a partir de la fecha de firma de la presente acta, de no lograrse solución alguna, se procederá de conformidad con lo establecido en la ley 105 de 1993. ‘SEGUNDO: Cumplido lo anterior, los representantes de la AGENCIA NACIONAL De INFRAESTRUCTURA ANI proceden a realizar la entrega real y material al representante del CONCESIONARI0 VIAS DEL NUS S.A.S., con todas las obras que lo conforman y en el estado en que se encuentra la infraestructura en mención, que fue entregada por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, cuya entrega y recibo se formaliza mediante la presente Acta(…)”200 1.15.
Otrosí 5 de Agosto 11 de 2021 - Reconocimiento de la ANI por la afectación del Concesionario ante la no entrega de las Estaciones Niquia, Cabildo y Trapiche. En las consideraciones que le sirvieron de fundamento a este Otrosí 05 de 2021, las Partes dejaron consignado lo siguiente: “(…) “27. Que la firma del modificatorio No. 7 al Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 implica la consecuente entrega de dicha infraestructura al CONCESIONARIO en una fecha posterior a la pactada contractualmente, prevista para el 2 de mayo de 2021, circunstancia que 200 Expediente Carpeta de Pruebas, Subcarpeta 05 APORTADAS POR TESTIGO MAFIOLY 20220926, documento 1.
Acta de entrega de infraestructura UF6”. RUTA TRAMO Longitud (km) 2510 GLORIETA NIQUIA 0,8 CONEXIÓN EMPALME RUTA 6205A (COLKIM) CON LA RUTA 6205 0,0 60AN23 UNIMINUTO- COPACABANA 6,1 25AN19 INTERCAMBI0 VIAL GIRAROOTA 1,5 PUENTE FUNDADORES 0,5 2510 INTERCAMBIO LA SECA - PUENTE FUNDADORES 5,4 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 148 conlleva al no recaudo de peaje entre el 2 de mayo y el 1 de agosto de 2021 en las Estaciones de Niquia, Cabildo y Trapiche por parte del concesionario Vías del Nus.
“28. Que los efectos de la no entrega de la totalidad de la Infraestructura correspondiente a la Unidad Funcional 6 del proyecto, incluidas las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo en la fecha señalada en el Contrato esto es, 2 de mayo de 2021, son circunstancias que no se encuentran reguladas en el contrato de concesión. “29.
Que conforme a la modificación No. 7 al Convenio Interadministrativo No.005 de 1996, resulta necesario regular lo pertinente en el Contrato de Concesión APP N° 001 de 2016, con el fin de mantener la identidad y coherencia entre los textos contractuales, así como la ecuación contractual, que permitan que la entrega de la infraestructura prevista para el 2 de mayo de 2021, se haga el 2 de agosto de 2021.
“30. Que, en concordancia con lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no se encuentra regulado el pago de la compensación a cargo de la ANI por menor recaudo como consecuencia de las demoras en la entrega de la infraestructura asociada a la Unidad Funcional 6 del proyecto y los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo, objeto del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 suscrito entre la Agencia (INCO) y el Departamento de Antioquia, se hace necesario definir las condiciones mediante las cuales la ANI reconocerá esta afectación al Concesionario.
(…)” (negrilla fuera del texto). La cláusula DÉCIMA PRIMERA quedó estipulada así: “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: La Entidad reconocerá al Concesionario, derivado de la no entrega de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo el día 2 de mayo de 2021, una suma igual al recaudo dejado de percibir en dichas estaciones entre el 2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021, la cual será calculada entre el Concesionario y la Interventoría de forma mensual, de acuerdo con lo siguiente: “Se obtendrá de multiplicar el número de vehículos que efectivamente transitaron por las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo entre e l2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021 por la tarifa prevista en la estructura tarifaria del contrato, para cada categoría según la Resolución de Peaje vigente a la fecha de celebración del Contrato de Concesión, previamente verificada y certificada por la interventoría acorde con el procedimiento que en este Otrosí se detalla, para lo cual el Concesionario y la interventoría certificarán el tráfico efectivo objeto de compensación. (…)” (negrilla fuera de texto) 1.16.
Acta complementaria del Acta de Recibo del 2 de agosto de 2021, suscrita el 1 de octubre 2021 entre el Departamento de Antioquia y la ANI En ella se acordó lo siguiente: “CUARTO: Dentro de la infraestructura que va desde el intercambiador la seca hasta el puente fundadores (sin incluir el Puente fundadores), no se recibe ni se hace entrega del Peaje Niquía, de acuerdo con lo indicado en la consideración 20 del Acta de Recibo y Entrega de Infraestructura Vial suscrita el 2 de agosto de 2021 entre la Gobernación de Antioquia, la Agencia Nacional de infraestructura, el Concesionario Vías del Nus S.A S. y la interventoría Consorcio Servinc VQM.
“OBSERVACIONES Y CONSTANCIAS ‘A partir de la fecha y hora en que se haga efectiva el acta de entrega y recibo, cesará para el DEPARTAMENTO, cualquier tipo de responsabilidad de todo orden que se pueda generar como consecuencia de la operación y administración de la infraestructura relacionada, así como sus anexidades y demás elementos que formen o llegasen a formar parte de esta, la cual corresponderá al CONCESIONARIO, en los términos del contrato por este último suscrito. ‘Este recibo se hace efectivo a partir de las 00:01horas, del día 01 de octubre del 2021.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 149 Para constancia se firma en tres (3) originales del mismo tenor.” (…) Sobre esta Acta, en el testimonio rendido por el Sr Ismael Mafioly Rodríguez en audiencia cumplida el 26 de septiembre de 2022 ante este Tribunal, a la pregunta formulada por el señor Agente del Ministerio Público, señaló lo siguiente “DR. TOBO: [01:22:27] Mis preguntas van orientadas en el siguiente sentido, en primer lugar, quisiera saber si después del 2 de agosto del 2021, fecha en la cual se suscribe el acta de entrega esta infraestructura, ha habido algún acta adicional en relación con este tema? SR. RODRÍGUEZ: [01:22:55] Sí, la del primero de octubre, porque la del 2 de agosto no se entregó. No se entregaron seis kilómetros de vía, no solo la infraestructura, sino seis kilómetros de, tres y tres de lado y lado del peaje de Niquía, mientras en 60 días se resuelve por las partes si se recibían o no se recibía. Finalmente, el 1 de octubre se suscribió una segunda acta que se denominó, se llamó acta complementaria en la cual se recibió el tramo de vía, pero no la infraestructura del peaje.” 1.17.
Las comunicaciones del Interventor solicitando al Departamento de Antioquia la entrega de la Estación de Peaje de Niquía e indagando sobre su reconstrucción, instalación y/puesta en funcionamiento Mediante estas comunicaciones el Interventor hace la siguiente solicitud: “Comunicación CO-SIVQ-0910- 2021-VT (2021010250261 y ANI 20214090741142) 02 de julio de 2021.
Por medio de la presente el Consorcio SERVINC VQM consorcio Interventor del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 ‘Proyecto APP del corredor denominado Vías del Nus’, Contrato de Concesión que el próximo 02 de agosto de 2021 entrará a operar el Peaje de Niquía, solicitamos se nos informe cual es el avance de la reconstrucción de dicho peaje y la fecha de estimada de finalización y puesta a punto de dicha obra.201 (Negrillas fuera de texto).
“Comunicación (sic) CO-SIVQ-0977- 2021-VT 21 de julio de 2021 Mediante esta comunicación damos alcance a la comunicación CO-SIVQ-0910-2021-VT de la cual no se ha recibido respuesta y se solicita a la Gobernación de Antioquia informar las acciones definidas en el Contrato 07- CO-20-1738 suscrito con HATOVIAL SAS y sus respectivas garantías en relación a las obligaciones relacionadas con la reconstrucción del Peaje de Niquía incinerado el pasado 01 de mayo de 2021.”202 (Negrillas fuera de texto).
El hecho descrito en la demanda arbitral que versa sobre la no entrega de la estación de peaje de Niquía, es un hecho aceptado por la Parte Convocada. En sus alegatos de conclusión, el Demandante afirma que la no entrega de la estación de peaje de Niquía es un hecho notorio y citó el artículo 167 del CGP que reza: “Artículo 167 (..) Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba” Por su parte, en sus alegatos de conclusión en este proceso, la ANI señaló que “en el proceso transcurrieron tres (3) meses entre la destrucción de la caseta y la entrega formal de las vías en las cuales se encontraba ubicada dicha estación sin que la Gobernación de Antioquia realizara actividad alguna para reconstruir, reubicar u ofrecer soluciones que mitigaran el daño que se originó, a pesar de los múltiples requerimientos que le fueron elevados” y que por ello “(…) el no ejercer la Gobernación de Antioquia una debida gestión sobre el peaje de Niquía no solo es la fuente que 201 Tomado de la contestación a la demanda Arbitral, p. 50. 202 Ídem.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 150 origina esta controversia, sino que es de exclusiva y entera responsabilidad de esa autoridad departamental.” 1.19.
Otrosí No. 37 al Contrato HATOVIAL del 27 de febrero de 2023 En él se destacan algunos puntos de las consideraciones del citado Otrosí, a saber: “(…). “5. Que el Contrato de concesión No. 97-C0-20-1738, tenía como fecha de terminación el 14 de abril del año 2021. ‘6. Que por las razones expuestas en el Otrosí número treinta y uno (31) las Partes decidieron prorrogar el plazo del Contrato de Concesión No. 97-C0-20-1738, en diecisiete (17) días, quedando como fecha de terminación el 1 de mayo de 2021. ‘7.
Que, por las mismas razones, en el Otrosí número treinta y dos (32) del 30 de abril de 2021 las partes decidieron prorrogar el plazo del Contrato de Concesión No. 97-C0-20- 1738, en tres (3) meses más, quedando como fecha de terminación el 1 de agosto de 2021. ‘8. Que el Departamento de Antioquia y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, el treinta (30) de abril del 2021, suscribieron la modificación número siete (VII) al Convenio Interadministrativo 005 de 1996, ampliando el plazo de entrega a esa entidad de la infraestructura recibida en virtud del mencionado Convenio para que ésta fuera integrada a la Concesión Vías del Nus.
La fecha prevista para esa reversión fue el 1 de agosto del año 2021. ‘9. Que mediante el mismo Otrosí treinta y dos (32) del 30 de abril 2021, las partes decidieron la reversión anticipada y en la oportunidad en que inicialmente se tenía previsto, del peaje Pandequeso, el cual se encuentra hoy en administración de la Agencia Nacional de Infraestructura y de la concesión Vías del Nus S.A.S. ‘10.
Que el treinta (30) de julio de 2021, las partes suscribieron el Otrosí No. 33, mediante el cual se efectuó la reversión a las entidades Concedentes Área Metropolitana del Valle de Aburrá y al Departamento de Antioquia, las obras de infraestructura de los siguientes tramos, a partir del 2 de agosto de 2021: RUTA TRAMO Longitud (Km) 2510 TRAMO 6 SOLLA-NIQUIA, INCLUYE GLORIETA EXTERNA DE LA ESTACIÓN NIQUIA 4.2 2510 TRAMO 1 NIQUIA HATILLO (INCLUYE LAZO PAULANDIA FRUTERA) 20,6 2510 TRAMO 9 - HATILLO - DON MATIAS 28,7 6205A TRAMO 15 DOBLE CALZADA HATILLO-BARBOSA, INCLUYE EMPALME CON LA RUTA 62 EXISTENTE Y LAZOS INTERCAMBIO EL HATILLO 10.5 60AN23 TRAMO 4 UNIMINUTO-COPACABANA 6,1 25AN19 TRAMO 5 - GIRARDOTA - CABILDO -HATILLO 8,4 25AN19 TRAMO 7 INTERCAMBIO VIAL EN EL ACCESO A GIRARDOTA 1,5 6205 TRAMO 8 - CALZADA SENCILLA HATILLO - BARBOSA 9,6 TRAMO 1O CONEXIOS DE LA CALZADA EXISTENTE DE LA TRONCA CON LA VIA COPACABANA (PUENTE FUNDADORES) 0,5 FASE 4 SECTOR 11 A DE LA AV.
REGIONAL ORIENTAL NORTE (ENTRE LA QUEBRADA PIEDRAS BLANCAS Y LA ENTRADA A COPACABANA 0,45 INFRAESTRUCTURA DE LAS ESTACIONES DE PEAJE DE TRAPICHE, CABILDO Y NIQUIA. ‘Y la reversión de la siguiente infraestructura al Departamento de Antioquia en la misma fecha:” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 151 2.
El análisis fáctico conforme a la valoración de los medios de prueba, demuestran que el “hecho del príncipe” fue la causa de la no entrega de la caseta de peaje Niquía que luego conlleva la ruptura del equilibrio económico - financiero del Contrato de Concesión De lo expuesto en el apartado anterior se puede concluir que el proceso que culminó con la Celebración del Contrato de Concesión 001 de 2016 y hasta el 1 de mayo de 2021, la vía concesionada y con ella la estación de peaje de Niquía, se encontraba bajo la operación de la Sociedad HATOVIAL en desarrollo del Contrato de Concesión No. 97-CO-20-1738 de 1997 para el Desarrollo Vial del Aburrá Norte, suscrito entre el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá con la citada Sociedad.
En efecto, como quedó probado, la vía identificada según la nomenclatura vial, Resolución Invias No. 3700 del 8 de junio de 1995, como Ruta 25, tramo 10, Medellín (variante de Bello) - Los llanos, sector Medellín K.0 – Casero - El Hatillo K24+400 (punto de intersección entrada a Barbosa) objeto del Contrato de Concesión No. 001 de 2016, es de propiedad de la Nación cuya administración correspondía al Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías.
Esa vía fue transferida por la Nación-Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías - INVIAS al Departamento de Antioquia el 25 de enero de 1996 en virtud del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 y sus correspondientes modificaciones celebrado entre esas entidades, para que el Departamento realizara las obras allí descritas.
El INVIAS, en aplicación del Decreto 2056 de 2003, de acuerdo con la Resolución 04497 de 2008, subrogó el Convenio No. 0005 de 1996 al Instituto Nacional de Concesiones - INCO, transformado en 2011 como Agencia de naturaleza especial denominada Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. A su vez, una vez recibida la vía y estando bajo la jurisdicción del Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá, estas dos entidades la entregaron a la Sociedad Hato Vial S.A. (hoy HATOVIAL S.A.S.), en virtud del Contrato de Concesión No. 97-CO-20-1738 de 1997 para el Desarrollo Vial del Aburrá Norte, suscrito entre el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá con la citada Sociedad Hato Vial S.A. En virtud de dicho Contrato de Concesión No. 97-CO-20-1738 de 1997, el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá le cedieron a la Sociedad Hato Vial S.A. (hoy HATOVIAL S.A.S.), los derechos de recaudo de los peajes, de acuerdo con el esquema tarifario, de las casetas localizadas en ese momento en la vía, entre ellas la Estación de Niquía. Las Partes del citado Contrato de Concesión acordaron que el Concesionario estaría exento de toda responsabilidad por cualquier daño o dilación del Proyecto durante su ejecución, pero sin derecho a indemnizaciones, cuando con la debida comprobación se concluyera por los Concedentes que tales hechos fueron el resultado de caso fortuito o fuerza mayor al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 95 de 1890.
En este caso, los gastos que demandaran las reparaciones o construcciones de las obras afectadas serían por cuenta de los Concedentes, siempre que el Concesionario hubiera dado aviso a los Concedentes y al Interventor sobre la ocurrencia de tales eventos. También se pactó que al vencimiento de la fase de operación, el Concesionario revertiría los bienes afectados a la concesión del Proyecto, entre ellos las casetas de peaje y sus áreas de servicio necesarios para la operación del mismo, a los Concedentes Departamento de Antioquia y Área Metropolitana del Valle de Aburrá. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 152 La Concesión duraría hasta el 2 de agosto de 2021, fecha a partir de la cual el Concesionario HATOVIAL S.A.S. debía revertir la infraestructura vial al Departamento de Antioquia y al Área Metropolitana del Valle de Aburrá, como lo hizo, excepción hecha de la estación de peaje de Niquía, por cuanto ella había sido vandalizada y destruida por la comunidad entre el 1 y 2 de mayo de 2021.
A su vez, el 2 de agosto de 2021, el Departamento de Antioquia la devolvió la vía y su infraestructura a la ANI, sin la estación de peaje de Niquía. Ello significa que durante todo el proceso de contratación que inició el 17 de octubre de 2014 y culminó posteriormente el 25 de enero de 2016 con la Celebración del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 001 de 2016, entre la Agencia Nacional de Infraestructura ANI y la Sociedad Concesión Vías del Nus – VINUS S.A., y hasta el 2 de mayo de 2021 cuando fue recibida la vía y con ella las Estaciones de peaje, excepción hecha de la Estación de Niquía, la vía y su infraestructura estaba en operación en desarrollo del Contrato de Concesión No. 97-CO-20-1738 de 1997, celebrado entre el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá con la Sociedad Hato Vial S.A. (hoy HATOVIAL S.A.S.).
También, durante esa época, la estación de peaje Cisneros se encontraba en operación pero ella hacía parte del Contrato 250/11 del INVIAS. En efecto, el 17 de octubre de 2014, las Sociedades Mincivil S.A., Construcciones el Cóndor S.A., EDL S.A.S., Latinco S.A., Grupo Odinsa S.A. y SP Ingenieros S.A.S. que se habían agrupado como Promesa de Sociedad Futura, en condición de Originador y según lo previsto en la Ley 1508 de 2012, sus decretos reglamentarios y los lineamientos definidos por el CONPES, presentaron a consideración de la Nación- Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación y a la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI, un proyecto de Asociación Público Privada, de iniciativa privada, sin recursos públicos, para que, luego de surtidos los trámites propios de las etapas de Pre-factibilidad y Factibilidad, bajo el esquema de un contrato de concesión, fuera ejecutado el Proyecto ‘Concesión Vías del Nus’ que tiene por objeto ‘Realizar estudios y diseños, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del Nus’.
Esta proyecto fue aprobado por medio de la comunicación Radicado ANI No. 20142000223051 del 14 de noviembre de 2014. Posteriormente, el 20 de marzo de 2015, la Estructura Plural Vías de Nus S.A.S., presentó oficialmente la propuesta de factibilidad que, luego de emitidos los conceptos respectivos, en lo de su competencia, por el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación, el Consejo de Ministros, el Consejo Nacional de Política Social y Económica -CONPES- la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA y el Comité de Contratación de la ANI y después de haberse expedido por la Ministra de Transporte la Resolución por la cual se establecieron las tarifas a cobrar, entre otras, en la estación de Niquía, perteneciente al proyecto de asociación público privada de iniciativa privada denominado Vías del Nus “VINUS”, fue aprobada el 1 de octubre de 2015 y posteriormente adjudicada mediante la Resolución 2018 del 3 de diciembre de 2015, al Originador sociedad denominada “VÍAS DEL NUS - VINUS”.
En tal virtud, el 25 de enero de 2016, la ANI y el Concesionario Vías del Nus S.A.S., suscribieron el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, cuyo objeto es: “Realizar estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del NUS de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato”.
El Acta de Inicio fue suscrita el día 9 de marzo de 2016. En el citado Contrato 001 del 25 de enero de 2016 - Parte General, celebrado entre la ANI y VINUS, se acordó que la Retribución del Concesionario tiene como fuentes, entre Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 153 otros, el recaudo de peajes de las Estaciones de Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros, las cuales permanecerían en sus ubicaciones originales.
De conformidad con lo anterior, las Estaciones de Peaje existentes en el Sistema Vial Bello-Porcesito serían entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la Infraestructura, una vez esta Infraestructura se encontrara disponible, esto es, una vez se recibiera de nuevo por parte del Departamento de Antioquia. La fecha estimada de entrega de la Estaciones de Peaje fue la siguiente: Estación de Peaje Fecha de Entrega Estimada Niquía 2 de mayo de 2021 Trapiche 2 de mayo de 2021 Cabildo 2 de mayo de 2021 En la Parte Especial del Contrato se dejó previsto en el numeral 4.2. que se refiere a los aspectos económicos, el denominado “Estructura Tarifaria” que “Esta concesión contará con cinco (5) estaciones de peaje; todas existentes en el corredor siendo estas: Niquía, Trapiche, Cabildo (Estación de Control de Trapiche), Pandequeso y Cisneros), las cuales permanecerán en sus ubicaciones originales.
En este proyecto no se instalarán nuevas Estaciones de Peaje”. Para efecto de lo dispuesto en la Sección 1.145 de la Parte General del Contrato de Concesión, y de acuerdo con lo establecido por la Resolución No. 3597 de 29 de septiembre de 2015, se acordaron las Tarifas, entre ellas las de la estación de peaje Niquía, que se cobrarían a partir de la reversión de la vía, incluidas las estaciones de peaje, en virtud del Convenio Interadministrativo entonces vigente entre la ANI y el Departamento de Antioquia y del Contrato de Concesión No. 97-CO-20-1738 de 1997 entonces vigente, celebrado entre el Departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá y la Sociedad HATOVIAL S.A.S. Teniendo en cuenta la proximidad de la fecha de reversión de la vía y con ella las estaciones de peajes y las solicitudes expresas de concertación por parte de diversos actores de la comunidad, en las cuales se le solicitó a la ANI contemplar escenarios diferentes a la continuidad de la operación de las casetas, las comunidades ubicadas en los municipios del norte del Valle de Aburrá se opusieron a la continuidad de las Estaciones de Peaje Niquía, Trapiche y Cabildo contempladas como parte integral del Proyecto IP Vías del Nus, y solicitaron expresamente que fueran trasladadas fuera del área de influencia de la Zona Metropolitana, al tiempo que se constituyó un movimiento de protesta ciudadana para promover el retiro de los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo.
En efecto, la comunidad y representantes de los municipios de Bello, Girardota, Copacabana y Barbosa expresaron su malestar en relación con la continuidad de las casetas de cobro de peajes en el norte del Valle de Aburrá para el proyecto Vías del Nus (Niquía, Trapiche y Cabildo), indicaron estar en desacuerdo con que dichas estaciones de peajes financien las obras hasta la Troncal del Nordeste, solicitaron expresamente que fuera modificada la estructura de peajes en el proyecto IP Vías del Nus y requirieron en su momento convocar una reunión con la presencia de los actores involucrados para definir el retiro inmediato de las estaciones de peaje en el Norte del Valle de Aburra.
Así por ejemplo, según lo reconoce la ANI, el Personero de Girardota, Kevin Romero, ofició a la ANI con el radicado No. 20204090990142 del 22 de octubre de 2020 en el cual solicitó “que una vez terminado el contrato de concesión no. 97-co-20-1738 (hatovial), se trasladen los peajes que existe en el Aburrá norte, por fuera de esta ubicación geográfica, y que sea el gobierno nacional quien asuma con sus recursos, el Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 154 desfinanciamiento que generaría para el proyecto ‘vías del Nus’ el traslado acá solicitado.” De no acoger la anterior pretensión, solicitó que, “una vez el concesionario vinus - concesión vías del Nus - tome la administración de los peajes que actualmente existen en la concesión vial hatovial, se le dé exención a los residentes de Girardota, Copacabana y Barbosa frente al cobro de los aludidos peajes, y que sea el gobierno nacional quien asuma con sus recursos el desfinanciamiento que generaría para el proyecto ‘vías de Nus’ el beneficio acá solicitado”.
De no acoger ninguna de las dos solicitudes anteriores, solicitó que, “un vez el concesionario vinus - concesión vías del Nus - tome la administración de los peaje que actualmente existen en la concesión vial hatovial, se le cobre tarifa diferencial a los residentes de Girardota, Copacabana y Barbosa (tarifa más baja en la que sólo se cobre mantenimiento y operación de la unidad funcional 6) frente al cobro de los peaje precitados, y que sea el gobierno nacional quien asuma con sus recursos el desfinanciamiento que generaría para el proyecto ‘vías del nus’ el beneficio acá solicitado.” Por su parte, la comunidad y representantes del Municipio de Barbosa, con radicado ANI No. 20204090127822 del 7 de febrero de 2020, como expresión de la iniciativa ciudadana “No más peajes Barbosa” señalaron que: “( ) las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo, bloquean el desarrollo del municipio de Barbosa, además que dicha comunidad ya ha pagado estos peajes por 20 años, tiempos que financió el Proyecto Desarrollo vial del Aburrá Norte (Concesión Hatovial S.AS.), sin embargo afirman no estar dispuestos a seguir pagando un peaje para un proyecto nuevo como Vías del Nus y solicitan su traslado al sector de pradera después del ingreso al casco urbano del municipio ( )”.
Más adelante señalaron que “( ) en forma comedidamente trasladamos la inquietud de la comunidad para su análisis y pronunciamiento, teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión No. 97-CO20-1738 (Hatovial SAS) suscrito entre el departamento de Antioquia y el Área Metropolitana del Valle de Aburrá como concedentes y Hatovial S.A.S como Concesionarios (sic), el cual culmina su plazo el 14 de abril de 2021, fecha en la cual se deberá entregar este proyecto a la ANI quien estructuró el contrato de Concesión No. 001-2016 Vías del NUS ( )”.
En tal virtud, la Agencia Nacional de Infraestructura procedió a dar inicio a mesas de trabajo con el acompañamiento de la Gobernación de Antioquia y las alcaldías de Barbosa, Girardota, Copacabana y Bello. Dado que la modificación de la estructura tarifaria del proyecto requiere de un análisis detallado debido a las implicaciones financieras, según lo reconoció el Presidente de la ANI, esa entidad procedió a proponer diferentes escenarios con el fin de garantizar el desarrollo del proyecto Vías del Nus, brindándose una solución a lo requerido por parte de la comunidad, siendo necesario realizar análisis de los supuestos contemplados de acuerdo con cada uno de los escenarios planteados, revisando las variaciones del tráfico y análisis del esquema de riesgos del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.
Así, por fuera de la gestión contractual y sin que el Concesionario tuviera conocimiento y mucho menos lo aceptara, en la Mesa Técnica realizada el 9 de febrero de 2021, la ANI formuló a la comunidad la propuesta del retiro o traslado del peaje de Niquía. De esta manera se empezó a construir una doble actuación de la ANI: (i) la propia de la gestión contractual derivada del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 que lo obligaba a respetar sus reglas, términos y condiciones, entre ellas, la de entregar al Concesionario la vía y con ella toda la infraestructura, incluida la estación de peaje de Niquía, el 2 de mayo de 2021; y, (ii) la resultante de los diálogos con las comunidades de los municipios de Barbosa, Girardota, Copacabana, Girardota, Don Matías y Bello las cuales, inclusive acompañadas por sus autoridades locales y otras, solicitaban desesperadamente no incorporar los peajes en la Concesión de Vinus y retirarlos o trasladarlos, frente a lo cual, en la Mesa Técnica realizada el 9 de febrero de 2021, la ANI formuló a la comunidad la propuesta de su retiro o su traslado, tanto Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 155 que otras comunidades también solicitaron a la ANI el retiro o el traslado de otros peajes.
Por ejemplo, Edgar Augusto Gallego Arias, Alcalde de municipio de Barbosa, el 12 de marzo de 2020, mediante comunicación con radicado ANI No. 20204090199832 solicitó a la ANI ‘(…) el traslado del peaje Trapiche hacia Pradera, con ello el territorio será de mayor interés para futuros inversionistas” y señaló que “Es importante decir que en el municipio hay 1600 carros exentos y otros 1500 que deben pagar el peaje.
En el año 2021 que vence la concesión, todos deberán hacer el pago, aumentando las problemáticas en salud, empleo, educación y desarrollo económico de la zona. A partir del No Peaje, se ha conformado un movimiento cívico y ciudadano que se manifiesta periódicamente de manera pacífica.” También, el alcalde de Medellín, mediante comunicación dirigida a la ANI con radicado ANI No. 20204090248902 del 6 de abril de 2020, solicitó retirar los peajes de la Concesión Vinus por cuanto de lo contrario “se generaría así 38 años más, el pago del peaje con un aumento considerable en el valor que actualmente se cobra para los usuarios de la vía afectando el desarrollo y competitividad del Municipio.
(…)”. En tal virtud solicitó “realizar las gestiones para la conformación de una mesa de trabajo con el Ministerio de Transporte, con el fin de buscar alternativas que permitan entender las afectaciones que los peajes causarían al desarrollo social y político de ese Municipio, y buscar alternativas que mitiguen la afectación a los residentes en los municipios de Copacabana, Girardota y Barbosa.
(…)”. De esta manera, lo que empezó siendo una solicitud de la comunidad, fue respaldada por las autoridades locales a través de los Personeros y los Alcaldes de varios municipios, de manera tal que se constituyó toda una organización popular para propender por el retiro o el traslado de los peajes en el área de su jurisdicción. Ello significa que ahora las autoridades locales coadyuvaron las solicitudes de la comunidad.
Con los radicados ANI Nos. 20214090346892 y 20214090363882 del 29 de marzo y 5 de abril de 2021 respectivamente, el ciudadano Luis Javier Franco Agudelo, en calidad del representante del comité no más pejes Barbosa invitó al Presidente de la ANI a la reunión de actores que se llevaría a cabo el 20 de abril de 2021 a las 3:00 p.m. en la cancha de Antioquia Tropical Club, la cual contaría con la presencia de actores comunitarios, sociales, dirigentes, concejales, alcaldes y líderes de Barbosa.
En esa invitación se le indicó al Presidente de la ANI que esperaban su apoyo e intervención con la siguiente temática: “1. Lo que ocurrirá con la exención de peajes de ciudadanos de Barbosa, Girardota y Don Matías a partir del 2 de mayo de 2021; 2. Las propuestas de la ANI para la reubicación de peajes de Trapiche, Cabildo y Navarra; 3.
La posición frente a los peajes de Trapiche, Cabildo y Navarra a partir del 2 de mayo de 2021 que se reversa la concesión de Hatovial e inicia la de VINUS. También, la Cámara de Representantes citó a la Ministra de Transporte y al Presidente de la ANI para realizar un debate de control político el 28 de abril de 2021 con el fin de solicitar el retiro o el traslado de los citados peajes.
Por esta clase de debates en la contestación de la demanda arbitral, la Parte Convocada señaló que “la ANI empezó a ser convocada a escenarios políticos de alto nivel mediante plataformas como YouTube o Facebook Live liderados por la bancada antioqueña, representantes y senadores en donde se exigía que se retiraran los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo ubicados en el Norte del Valle de Aburrá antes y luego de su vandalización.” (subrayado fuera del texto) Antes del debate de control político a realizarse en la Cámara de Representantes, el entonces Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura Manuel Felipe Gutiérrez Torres, en comunicación dirigida a la Ministra de Transporte le señaló que Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 156 las Asociaciones Público-Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un Contrato de Concesión entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica, en el cual se involucran mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad, el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio que igualmente contempla el derecho al recaudo de recursos de explotación económica del proyecto; por esta razón, dijo, “se consideró necesario, para su viabilidad y lograr la ejecución de las obras objeto de la Concesión, incluir dentro del alcance del mismo, entre otros aspectos, las estaciones de peaje Niquía – Trapiche y Cabildo, teniendo en cuenta que este proyecto de iniciativa privada tiene como fuente de retribución los recursos asociados al cobro de las tarifas señaladas para los ya mencionados peajes.” Sobre cuál era la posición del Ministerio de Transporte respecto a la reubicación de los peajes en el norte del Área Metropolitana NIQUÍA - TRAPICHE y CABILDO, el Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, como Entidad adscrita al Ministerio de Transporte, señaló que había atendido los espacios de diálogo con diversos actores interesados en el proyecto contando además con el acompañamiento de la Gobernación de Antioquia y las alcaldías de Barbosa, Girardota, Copacabana y Bello, dada la objeción que existía por parte de los municipios del norte del Valle de Aburrá frente a la continuidad de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo que se tienen contempladas como parte integral del Proyecto IP Vías del Nus, en las cuales, dichas comunidades y sus autoridades, habían solicitado expresamente que fueran trasladadas fuera del área de influencia de la Zona Metropolitana.
De acuerdo con lo anterior, el Presidente de la ANI le informó a la Ministra de Transporte que (i) se habían venido revisando diferentes escenarios con el fin de estudiar las posibilidades de otorgar beneficios de tarifa diferencial en las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo para los habitantes del municipio de Barbosa, los cuales se irán otorgando de manera gradual; y, (ii) desplazar el peaje Niquía para el sector entre el Hatillo y Pradera a partir de enero de 2022.
Igualmente, en la comunicación del 17 de abril de 2022 dirigida al Representante a la Cámara Jhon Jairo Roldán Avendaño, en respuesta al cuestionario para la realización del “DEBATE DE CONTROL POLÍTICO - RETIRO DE LOS PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO” que se llevaría a cabo el 28 de abril de 2021 y en particular a la pregunta de si se tenía presupuestado por la ANI entregar los peajes de NIQUÍA- TRAPICHE y CABILDO del proyecto BELLO - HATILLO para utilizarlos como fuente de financiación para otros proyectos, el Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura Manuel Felipe Gutiérrez Torres, le señaló que (a) Los ingresos derivados del cobro en las estaciones de peaje de Niquía, Trapiche y Cabildo, así como Cisneros y Pandequeso estaban contemplados como fuente de pago del Contrato de Concesión No. 001 de 2016;
(b) los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo ingresarían al proyecto a partir del mes de mayo de 2021, encontrándose su administración en ese momento en cabeza de la Gobernación de Antioquia; (c) que los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo que serían entregados a la Concesión Vías del Nus, constituirían fuente de recursos para retribuir al concesionario, toda vez que este corresponde a un Contrato de iniciativa privada sin recursos públicos;
(d) que el Acto Administrativo mediante el cual se adicionaron los peajes Niquía - Trapiche y Cabildo, a proyectos nuevos, correspondía a la Resolución No. 0003597 expedida por el Ministerio de Transporte el 29 de septiembre de 2015, resolución por medio de la cual se establecieron las tarifas a cobrar en las estaciones de Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros, pertenecientes al proyecto de Asociación Público Privada Vías del Nus, de conformidad con lo establecido en el Decreto 087 de 2011;
(e) que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el Originador llevó a cabo la debida diligencia financiera remitiendo a la ANI la evaluación costo beneficio del proyecto con el respectivo análisis del impacto social, económico y ambiental del proyecto sobre la población directamente afectada y la valuación de los beneficios socio-económicos; el Modelo financiero, en hoja de cálculo debidamente detallado y formulado, el cual contiene Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 157 entre otros, la estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones, donde se puede evidenciar el rubro de administración, imprevistos y utilidad, Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones, supuestos financieros y estructura de financiamiento, Estados Financieros, Valoración del Proyecto, Manual de Operación del Usuario del Modelo Financiero, Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta, donde se identifican los actores financieros, operativos y administrativos involucrados;
(f) que de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, y el Otrosí No 4 de 2019, se contempló para el 2 de mayo de 2021, la recepción de las estaciones de Peaje Niquía, Cabildo, Trapiche y Pandequeso, y el tramo desde Bello a Pradera correspondiente a la Unidad Funcional 6, que en ese momento se encontraba a cargo del Concesionario Hatovial en virtud del Contrato No. 97-CO20-1738 de 1997 suscrito con el Departamento de Antioquia;
(g) que el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 contempla la incorporación de estas estaciones de peaje desde el día 2 de mayo de 2021, pero que la Gobernación de Antioquia solicitó a la ANI aplazar la entrega de estas estaciones de peaje, con ocasión de las afectaciones de los ingresos de peaje derivados de la Pandemia COVID 19, y que atendiendo la petición de la Gobernación de Antioquia, se trabajaba en los documentos contractuales respectivos necesarios para materializar el aplazamiento de la entrega de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y cabildo del 02 de mayo al 02 de agosto de 2021.
A la solicitud de “Certificar mediante documentos la concertación que se llevó a cabo en su momento con la Gobernación de Antioquia, el Área Metropolitana del Valle de Aburra y los Alcaldes de los municipios de Bello, Copacabana, Girardota y Barbosa, en cuanto a la extensión de la vida útil de los peajes Niquía- Trapiche y Cabildo para ser incorporados dentro de la matriz de financiación del proyecto Vías del Nus”, el Presidente de la ANI anexó el Convenio Interadministrativo Marco No. 10 del 2013, suscrito entre el Ministerio de Transporte, el Departamento de Antioquia, el Municipio de Medellín y la ANI, que tenía por objeto “Anuar esfuerzos entre el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura, el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín, para la cofinanciación del proyecto corporativo vial AUTOPISTAS PARA LA PROSPERIDAD”.
Así mismo, en una nueva comunicación del 19 de abril dirigida al Representante a la Cámara Jhon Jairo Roldán Avendaño, en respuesta al cuestionario para la realización del “DEBATE DE CONTROL POLÍTICO - RETIRO DE LOS PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO” que se llevaría a cabo el 28 de abril de 2021, el entonces Presidente de la ANI, aclaró que (a) “una eventual modificación del contrato de concesión que no efectúe entrega al Concesionario Vías del Nus de la Infraestructura junto con los peajes que hoy hacen parte de la Concesión 97- CO-20-1738, tendría entre otros efectos, tales como la afectación de los ingresos previstos para el proyecto, teniendo en cuenta que la mayor fuente de ingresos contemplada en el contrato está asociada al recaudo de las estaciones de peajes, resultando entonces imprescindibles”;
(b) lo anterior “dado que, si bien el proyecto de iniciativa privada también incluye como fuente de ingresos la explotación comercial, la relevancia de estos resulta mínima, comparado con los ingresos asociados a recaudo, tal y como lo presentó en su momento el Originador de la Iniciativa, quien contempló los peajes mencionados en la fase de estructuración y cuenta con estos ingresos en aras de alcanzar el Valor Presente de los Ingresos por Peajes”;
(c) en ese orden de ideas, dijo, “no tener la infraestructura y el recaudo de los peajes con los que cuenta la Concesión 97-CO-20-1738, generaría una compensación de los ingresos no obtenidos, situación que podría conllevar incluso a la terminación anticipada del contrato”; (d) que al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-508/2006 se pronunció sobre la naturaleza jurídica de los peajes y su pago, el cual se realiza como contraprestación del servicio de la infraestructura denominado tasa, en la cual señaló que “Como lo explicó la Corte en la Sentencia T- 258 de 1995 el ‘peaje’ consiste en la tasa o retribución que el usuario de una vía pública paga por su utilización, con el fin de garantizar la existencia y el adecuado Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 158 mantenimiento, operación y desarrollo de una infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre” A la pregunta de que bajo qué premisa o condición la ANI presentó en la Mesa Técnica realizada el 9 de febrero de 2021, la propuesta del retiro o traslado del peaje de Niquía, el Presidente de la ANI señaló que “La propuesta de traslado del Peaje Niquía se deriva de la inconformidad por parte de diferentes actores representativos de los municipios del Valle de Aburrá, debido a la continuidad de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo en el Proyecto IP Vías del Nus, respecto a lo cual manifiestan estar en desacuerdo en que dichas estaciones de peajes financien las obras hasta la Troncal del Nordeste, por lo cual, requirieron en su momento convocar una reunión con la presencia de los actores involucrados para definir el retiro inmediato de las estaciones de peaje en el Norte del Valle de Aburra.” El Presidente de la ANI señaló que “De acuerdo con la solicitud de la comunidad, la Agencia Nacional de Infraestructura procedió a dar inicio a la mesas de trabajo con el acompañamiento de la Gobernación de Antioquia y las alcaldías de Barbosa, Girardota, Copacabana y Bello, en las cuales se solicitó expresamente como solución a la problemática que fuera modificada la estructura de peajes en el proyecto IP Vías del Nus.
Dado que la modificación de la estructura tarifaria del proyecto requiere de un análisis detallado debido a las implicaciones financieras, se procedió por parte de esta Entidad a proponer diferentes escenarios con el fin de garantizar el desarrollo del proyecto Vías del Nus, brindándose una solución a lo requerido por parte de la comunidad, siendo necesario realizar análisis de los supuestos contemplados de acuerdo con cada uno de los escenarios planteados, revisando las variaciones del tráfico y análisis del esquema de riesgos del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.” Así mismo, en la misiva del 19 de abril de 2021, el Presidente de la ANI señaló que de acuerdo con lo anterior, así como con los resultados del análisis antes mencionado, en ese momento se estaba analizando un escenario consistente en: (a) “Otorgar beneficios de tarifa diferencial en las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo para los habitantes del municipio de Barbosa, los cuales se irán otorgando de manera gradual”;
(b) “Desplazar el peaje Niquía para el sector entre el Hatillo y Pradera a partir de enero de 2022”; (c) “Los peajes Trapiche y Cabildo funcionarán de manera cómo se tiene estructurado en el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 y con las tarifas allí previstas.” A la pregunta de qué disposición real tenía la ANI de retirar los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo fuera del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, el Presidente de la ANI señaló que “El Contrato de Concesión No. 001 de 2016 a través del cual se desarrolla el Proyecto Vías del Nus corresponde a una Iniciativa Privada, la cual no cuenta con aportes públicos como fuente de pago de las obras o acceso a recursos de la Nación para compensar los riesgos del proyecto a cargo de la Entidad, lo cual impide que dentro de la estructura financiera del proyecto se plantee el retiro de alguna de las estaciones de peaje contempladas desde la estructuración del proyecto dado que afectaría de manera sustancial las condiciones económicas y financieras del contrato de concesión.” No obstante, dijo, “con el fin de atender de manera adecuada la inconformidad presentada por parte de la comunidad, se informa que se ha adelantado por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura las gestiones correspondientes con el fin de revisar, analizar y definir el escenario viable para el proyecto y la comunidad (traslado del peaje Niquía para el sector entre el Hatillo y Pradera a partir de enero de 2022 entre otros) y/o modificar la estructura tarifaria de las estaciones de peaje del proyecto, sin dejar de lado la importancia de garantizar el adecuado financiamiento de las intervenciones establecidas en el alcance del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.” Esa doble propuesta resultaba inviable porque retirar el peaje de Niquía implicaba cumplirle a la comunidad y a sus autoridades locales, pero conllevaba la afectación Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 159 de la estructura financiera del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 y éste no contemplaba un instrumento de compensación. El 29 de julio de 2021 se llevó a cabo audiencia pública virtual en el Norte del Valle de Aburrá a la cual concurrió el Presidente de la ANI.
Sobre las conclusiones de dicha reunión, el representante Jhon Jairo Roldán Avendaño señaló que se generó un canal de diálogo y concertación con el Presidente de la ANI, de lo cual surgieron tres conclusiones, a saber: (a) “El peaje de Niquía no se vuelve a poner en servicio, es decir, queda retirado en su totalidad. ¡NO VA MÁS! Esto gracias a un proceso que se venía adelantando con congresistas, alcaldes, comunidad y el presidente de la ANI”;
(b) “Se analizará, poniendo en servicio el túnel de La Quiebra, los asuntos económicos que permitirán reubicar el peaje de Trapiche y Cabildo. Además, se piensa en una tarifa diferencial para la comunidad del municipio de Barbosa.”; (c) “Se concretó una reunión, el próximo martes 3 de agosto, que contará con la presencia de los alcaldes del Aburrá Norte y del presidente de la ANI para seguir avanzando en relación a los peajes del Norte.” El testigo Luis Octavio Giraldo aportó un enlace de la audiencia pública celebrada el 29 de julio de 2021 a la que asistió el Presidente de la ANI, en la cual se observa que el Presidente habla respecto de la terminación de la Concesión HATOVIAL y las fechas de entrega de la vía y su infraestructura a la ANI; sobre lo sucedido en el Peaje Niquía, de la imposibilidad de la ANI en haber hecho frente a la situación sucedida en el peje antes de haberlo recibido y sobre su no instalación en el futuro.
Para el 30 de abril de 2021, fecha en la cual se celebró el Convenio No. 7 al Convenio 005 de 1996, la ANI y el Departamento de Antioquia se refirieron a la anterior situación política y social que se venía gestando con ocasión de la fecha que se acercaba para la reversión de los bienes objeto de la concesión con Hatovial que producían malestar con la comunidad del área de influencia y que obligaron a aplazar la entrega de la infraestructura del Departamento de Antioquia a la Agencia Nacional de Infraestructura hasta el 2 de agosto de 2021.
Esta situación resulta agravada porque mientras el Presidente de la ANI señaló que el peaje de Niquía sería trasladado, en el entretanto avanzaba la redacción del proyecto de Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión No. 001 de 2016 en el cual se pactaría prorrogar la entrega de los peajes al Concesionario, entre ellos el de Niquía para el 2 de agosto de 2021, tal y como se había prorrogado la devolución y entrega para esa fecha de la vía y su infraestructura, incluida la estación de Peaje de Niquía, según el Otrosí No. 7 al Convenio 005 de 1996, suscrito el 30 de abril de 2021, entre la ANI y el Departamento de Antioquia.
Esa doble actuación, pudo exacerbar a la comunidad y sus autoridades, pues según se infiere del análisis y valoración de varios medios de prueba, durante la protesta social cumplida entre el 28 de abril y el 2 de mayo de 2021, la comunidad optó por quemar, vandalizar y destruir la estación de peaje de Niquía. Luego de la vandalización y destrucción de la Estación de Peaje de Niquía y no obstante que estaba en curso la suscripción del Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión 001 de 2016, el Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, Manuel Felipe Gutiérrez, expresó: “No vamos a instalar la estación de peaje.
Usted nos pregunta por qué hay unos sitios donde están los trabajadores, son sitios de descanso, son sitios de atención, pero no vamos a instalar nuevamente el peaje de Niquia. Ese es un supuesto claro sobre el que estamos trabajando con la Concesión.” Esta declaración se hizo cuando la estación estaba vandalizada, y al mismo tiempo estaban seriamente alterados los ánimos tanto de la comunidad como de las autoridades de los Municipios circunvecinos, quienes tampoco estaban de acuerdo Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 160 con la estación de peaje.
Los hechos demuestran que no hicieron nada para conservar y luego de alterado, restablecer allí el orden público que permitiera proteger a la estación de Peaje de Niquia. Por todo lo anterior es que en la contestación de la demanda, la Parte Convocada al oponerse al HECHO No. 19 enunciado en la demanda arbitral, afirmó que “El peaje Niquía iba a ser entregado por la Gobernación de Antioquia el 2 de agosto de 2021, sin embargo, en los hechos ocurridos en el marco del paro nacional del 28 de abril de 2021, fue vandalizado y quemado el 2 de mayo de 2021.
Como se indicó en líneas superiores, no ha sido posible reactivar su cobro que para esa fecha era de $2700 pesos, lo que hace material y jurídicamente imposible recibir de la Gobernación de Antioquia la infraestructura de la Estación de peaje de Niquía y hacer la respectiva entrega al concesionario”. (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Por su parte, en sus alegatos de conclusión en este proceso, la ANI señaló que “en el proceso transcurrieron tres (3) meses entre la destrucción de la caseta y la entrega formal de las vías en las cuales se encontraba ubicada dicha estación sin que la Gobernación de Antioquia realizara actividad alguna para reconstruir, reubicar u ofrecer soluciones que mitigaran el daño que se originó, a pesar de los múltiples requerimientos que le fueron elevados” y que por ello “(…) el no ejercer la Gobernación de Antioquia una debida gestión sobre el peaje de Niquía no solo es la fuente que origina esta controversia, sino que es de exclusiva y entera responsabilidad de esa autoridad departamental.” Además, en el numeral 19 del Acta del 2 de agosto de 2021 sobre Recibo de Infraestructura, suscrita entre la ANI y el Departamento de Antioquia, se dejó consignado el hecho de la vandalización de la estación de peaje con ocasión de las manifestaciones del 1 y 2 de mayo de 2021 derivadas del Paro Nacional.
En las declaraciones rendidas por los testigos Alejandro Quijano, Catalina del Pilar Martínez e Ismael Mafioli Rodríguez, Director de Interventoría, cuando la apoderada de la ANI les preguntó sobre si sabían qué le pasó a la estación de peaje de Niquía, éstos confirmaron el hecho de la vandalización. En los alegatos de conclusión de la ANI, se citó la noticia de RCN Radio “Antioquia – Quemaron las oficinas del peaje de Niquía en Bello” de fecha 16 de mayo de 2021 11:45 p.m.” en la cual se escucha que la Secretaria de Seguridad y Convivencia de Bello, Daniela Ortega, aseguró que la administración brindó las garantías para una protesta pacífica pero que volvieron a vandalizar el peaje, “pese a que nosotros, como institucionalidad, cumplimos con todos los protocolos y compromisos.
Incendiaron las oficinas del peaje. Se abrieron los corredores humanitarios. La Personería y Derechos Humanos estuvieron en el sitio. Cuando empezaron los hechos vandálicos, la Defensoría del pueblo se retiró de sitio", señaló la funcionaria. (…).” En general, de las pruebas aportadas al expediente del proceso, se aprecia que es un hecho notorio que la estación de peaje Niquia fue vandalizada en dos ocasiones en el marco de las protestas por el paro nacional en Medellín y el Valle de Aburrá que tuvo lugar en el año 2021.
En sus alegatos de conclusión, el Demandante afirma que la no entrega de la estación de peaje de Niquía es un hecho notorio y citó el artículo 167 del CGP que reza: “Artículo 167 (..) Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” En el Acta del 2 de agosto de 2021 – Entrega y Recibo de la infraestructura por parte del Departamento de Antioquia a la ANI y de ésta a VINUS, se dejó constancia que el día 1 de mayo de 2021, con ocasión de las manifestaciones derivadas del Paro Nacional, la estación de peaje Niquia fue vandalizada, impidiendo la continuidad de Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 161 su operación y en consecuencia su recaudo; que a esa fecha no había sido posible su reconstrucción ni se había reiniciado el recaudo, dadas las condiciones sociales y de orden público que persistían, condición con la cual no era posible materializar la entrega de esta estación de peaje por parte de la Gobernación de Antioquia a la ANI, para que a su vez fuera entregada al Concesionario Vías del Nus para ser afectada al Contrato de Concesión No. 001 de 2016, considerando pertinente revisar los mecanismos necesarios para tomar una determinación en relación con este peaje que se encuentra ubicado en el tramo comprendido entre el intercambio de La Seca y el Puente Fundadores de la ruta 2510 del INVIAS.
Por lo tanto, se dijo, “este tramo no hará parte de la infraestructura que será entregada por parte de la GOBERNACIÓN a la ANI y recibida por la CONCESIÓN con la suscripción de la presente Acta.” No obstante las manifestaciones hechas en tales actas, que luego resalta la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión de la Convocada, lo cierto es que la ANI sabía de antemano que la estación no sería entregada al Concesionario puesto que desde el 9 de febrero de 2021, su Presidente ya se había comprometido con la comunidad a retirar el peaje de Niquía, lo había ratificado públicamente el 29 de abril durante la protesta social y lo confirmó después que la estación fue destruida por la comunidad el 1 de mayo de 2021.
Por ello, lo que no se comprende es por qué, si esa era la posición pública, el 11 de agosto de 2021 se obligó para con el Concesionario a entregarle la estación de peaje el 2 de agosto cuando ya estaba destruida y el Departamento de Antioquia no se la devolvió con el resto de la infraestructura, por lo que simplemente no haría parte más de la Concesión. Como atrás quedó probado, la estación de peaje de Niquia no ha sido reconstruida y por lo tanto no está en funcionamiento como tampoco ha sido reubicada y, además por razones entre ellas de seguridad y, luego de la insistencia de un líder social y de las autoridades del Municipio de Bello se previó y existe un retorno vial donde se ubicaba la estación de Niquia que no pudo ser entregada por la Gobernación de Antioquia a la ANI, tal y como había quedado acordado en el Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 y su modificatorio No. 7 del 30 de abril de 2021.
En el Otrosí 5 de Agosto 11 de 2021, la ANI reconoció además la afectación del Concesionario por la no entrega de las Estaciones de Niquía, Cabildo y Trapiche. En efecto, en las consideraciones que le sirvieron de fundamento a este Otrosí 05 de 2021, las Partes dejaron consignado que (a) la firma del modificatorio No. 7 al Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 implicaba la consecuente entrega de dicha infraestructura al CONCESIONARIO en una fecha posterior a la pactada contractualmente, prevista para el 2 de mayo de 2021, circunstancia que conllevaba al no recaudo de peaje entre el 2 de mayo y el 1 de agosto de 2021 en las Estaciones de Niquia, Cabildo y Trapiche por parte del concesionario Vías del Nus;
(b) Que los efectos de la no entrega de la totalidad de la Infraestructura correspondiente a la Unidad Funcional 6 del proyecto, incluidas las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo en la fecha señalada en el Contrato esto es, 2 de mayo de 2021, son circunstancias que no se encuentran reguladas en el contrato de concesión; (c) Que conforme a la modificación No. 7 al Convenio Interadministrativo No.005 de 1996, resultaba necesario regular lo pertinente en el Contrato de Concesión APP N° 001 de 2016, con el fin de mantener la identidad y coherencia entre los textos contractuales, así como la ecuación contractual, que permitan que la entrega de la infraestructura prevista para el 2 de mayo de 2021, se hiciera el 2 de agosto de 2021; y, (d) Que, en concordancia con lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no se encuentra regulado el pago de la compensación a cargo de la ANI por menor recaudo como consecuencia de las demoras en la entrega de la infraestructura asociada a la Unidad Funcional 6 del proyecto y los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo, objeto del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 suscrito entre la Agencia (INCO) y el Departamento de Antioquia, se hace necesario Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 162 definir las condiciones mediante las cuales la ANI reconocerá esta afectación al Concesionario.
(…)”. En tal virtud, mediante el citado Otrosí, la ANI se obligó a reconocer al Concesionario, derivado de la no entrega de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo el día 2 de mayo de 2021, una suma igual al recaudo dejado de percibir en dichas estaciones entre el 2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021, la cual sería calculada entre el Concesionario y la Interventoría de forma mensual, de acuerdo con lo siguiente procedimiento: “Se obtendrá de multiplicar el número de vehículos que efectivamente transitaron por las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo entre e l2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021 por la tarifa prevista en la estructura tarifaria del contrato, para cada categoría según la Resolución de Peaje vigente a la fecha de celebración del Contrato de Concesión, previamente verificada y certificada por la interventoría acorde con el procedimiento que en este Otrosí se detalla, para lo cual el Concesionario y la interventoría certificarán el tráfico efectivo objeto de compensación. (…)”203.
Como se puede apreciar de todo lo anterior, una fue la conducta desplegada por la ANI como Concedente y por lo mismo como contratante en cumplimiento de sus obligaciones pactadas en el Contrato No. 001 de 2016, la cual demuestra que fue diligente para recuperar la vía y la infraestructura que incluye la estaciones de peaje de parte del Departamento de Antioquia quien la tuvo en su poder entre 1996 y el 2 de agosto de 2021 -para realizar las obras que contrató en virtud del Contrato de Concesión con la Sociedad HATOVIAL S.A.S., fecha en la cual la devolvió, salvo la estación de peaje de Niquía. Aquí desplegó ante el Concesionario una actitud contractual diligente a tal punto que se comprometió a entregarle toda la infraestructura, incluido el peaje de Niquía, el 2 de agosto de 2021 y, además, reconoció que se había afectado la ecuación económica financiera del Contrato por lo que se obligó a pagarle lo que el Concesionario dejó de recaudar entre el 2 de mayo y el 1 de agosto de 2021 por haber prorrogado su recibo con el Departamento de Antioquia.
Por todo ello es que, no podía predicarse como ya se señaló el incumplimiento de sus obligaciones. Empero, otra fue la conducta extracontractual, desplegada como autoridad pública, adscrita al Ministerio de Transporte, frente a la comunidad y frente a las autoridades de los Municipios del Valle de Aburrá, del Departamento de Antioquia, de la Cámara de Representantes y del propio Ministerio de Transporte, en virtud de la cual, en el entre tanto, desde el 9 de febrero de 2021, señaló que la estación de Niquía sería retirada o trasladada.
Esta segunda conducta conlleva una actuación administrativa desplegada en las mesas de trabajo reunidas desde el 9 de febrero de 2021 y posteriormente en otras reuniones o manifestaciones públicas, en la cuales la ANI, por conducto de su Presidente, manifestó su voluntad de retirar el peaje de Niquía. Manifestación de voluntad general expresada en nombre de la autoridad pública que tiene a su cargo la administración y gestión de las vías de la Nación que ella recibió del INVIAS cuando era el Instituto Nacional de Concesiones y que prosiguió cuando en el año 2011 fue transformado en la ANI como Agencia de naturaleza especial.
En el caso de la vía y la infraestructura objeto de la concesión ella había sido entregada por el Ministerio de Transporte y el INVIAS al Departamento de Antioquía en virtud del Convenio 005 de 1996 y debía recuperarla o recibirla para a su vez entregarla al Concesionario en virtud del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 que había celebrado con VINUS S.A.S. Así, antes de su devolución, la ANI manifestó su voluntad general expresada ante la comunidad y las autoridades locales que retiraría el peaje de Niquía. Se trata de una 203 Cláusula Décima Primera Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 163 manifestación de voluntad de una autoridad nacional y de alcance también nacional porque no solo afecta a las comunidades adyacentes a la estación de peaje Niquía sino que afecta a toda la población que desde cualquier punto del país transite en doble sentido por ese paso de la vía que es una vía nacional.
Que no haya peaje en ese sitio de la vía le permite a cualquier persona que por allí circule con cualquier clase de vehículo que no pagará el peaje cuya tarifa está prevista en la Resolución expedida por el Ministerio de Transporte. Esta manifestación de voluntad es además el producto del consenso y si se quiere de la concertación entre la comunidad y las autoridades locales, lo cual indica que éstas también participaron en su construcción participativa, consensuada y concertada aunque ella solo haya sido expresada por la ANI.
Es por tanto, una manifestación administrativa de voluntad general, expresada por una autoridad pública del orden nacional, luego de haberse consensuado y/o concertado con otras autoridades, que contó con la participación de los representantes de las comunidades de los municipios del área de influencia de la estación de peaje de Niquía, respecto de la cual se generó una confianza legítima.
Cuando la comunidad advirtió que podría ser incumplida, se destruyó la confianza legítima y prefirió vandalizar y también destruir el peaje bajo la mirada impasible de las autoridades que no hicieron nada para evitarlo. Esa manifestación de voluntad general de la ANI o esas acciones que se han descrito en detalle, se desplegaron por fuera del contrato estatal que ella había celebrado, lo cual obviamente, como se vio, modificaron las condiciones exteriores de ejecución del Contrato, influyendo entonces en el contrato por vía refleja o incidental, pero siempre causando lesión en el derecho del concesionario como cocontratante.
Es por todo lo anterior que su proceder encaja dentro de lo que la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, señalan como el hecho del príncipe, esto es, la toma de una decisión unilateral, en ejercicio del poder que detenta la autoridad pública, fuera del ámbito contractual propiamente dicho, que ulteriormente afecta la ecuación económica – financiera del contrato, como ha sucedido en el caso sub judice según se demostrará el acápite siguiente de esta providencia. Se trata de una decisión como manifestación del ejercicio del poder público atribuido a una autoridad que no se dirige a afectar un contrato en particular y que, por tanto, no es la expresión de las facultades o poderes que el sujeto estatal contratante detenta, porque le han sido atribuidas por la ley, dentro del marco de la relación contractual.
En otros términos, tal decisión se ubica no en el ámbito de las prestaciones y contraprestaciones emanadas del Contrato, sujetas a sufrir variaciones en virtud de las facultades otorgadas por la Ley al sujeto estatal contratante, como ocurre en el supuesto del ‘ius variandi’, sino en el ámbito de la relación Administración – Particular.
Como atrás se vio, el hecho del príncipe se encuentra dentro del supuesto que la entidad contratante, dentro de sus funciones y no como parte contractual, emite un acto o medida de carácter general, como la que ha sido descrita, que directa o indirectamente provoca una alteración de la ecuación económica del Contrato en detrimento de una de las partes, como en este caso ya lo ha reconocido la ANI cuando no entregó el peaje de Niquía y otros el 2 de mayo de 2021 y reconoció que por ello se había alterado la ecuación contractual que se obligó a restablecer como lo hizo.
Las medida tomada de retirar el peaje y de no volverlo a construir después de su vandalización, según lo expresado por el Presidente de la ANI el 9 de febrero, el 29 de abril y en la primera semana de mayo de 2021, no está vinculada directamente al contrato, es decir no fue el resultado del ejercicio de facultades excepcionales contractuales del Estado, sino que es un acto de carácter general y abstracto, emitido por la entidad estatal en el ejercicio de sus funciones administrativas que repercute Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 164 en la economía del contrato, por cuanto la ecuación económico financiera del contrato se verá afectada o sufrirá menoscabo, por causas imputables al “Estado” o a la Administración Pública, sea ésta o no la misma que intervino en la celebración del contrato, puesto que los efectos de estas causas inciden por vía refleja en el contrato estatal.
Como atrás se vio, la jurisprudencia ha admitido que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato y con mayor razón si se tiene en cuenta que la voluntad administrativa expresada que tiene incidencia en el contrato fue proferida por la entidad contratante.
Ella no ha provenido de cualquier otra autoridad pública. En suma, se está en presencia del hecho del príncipe porque existe un acto o hecho de carácter general proferido por la autoridad contratante pero en desarrollo de una atribución administrativa o prerrogativa diferente a la contractual, que perturba el contrato a tal punto que impacta negativamente en la ecuación económica del mismo y, por ende, produce un desequilibrio de las prestaciones que no debe jurídicamente soportar el colaborador contratista del Estado, como consecuencia de lo cual tiene derecho a que se le restablezca el equilibrio financiero.
La alteración del equilibrio contractual no se explica por el contrato o por el uso de una facultad contractual contenida en éste, sino por la medida general que la Entidad contratante adoptó en su calidad de autoridad pública y por el efecto especial que esta causa al contratista, determinado en la medida del desequilibrio que causa a la ecuación financiera del contrato.
De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, a partir de la pretensión declarativa décima séptima de la demanda arbitral y las consecuenciales subsiguientes en la cual se le pidió al Tribunal declarar que la afectación en la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP por la no entrega a Vinus S.A.S. de la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021, generó el rompimiento de la ecuación económica del contrato, según la valoración de las pruebas debidamente decretadas y practicadas, el Tribunal concluye que la no entrega del peaje Niquía obedeció a una declaración de voluntad en los términos descritos que configura el hecho del príncipe, el cual genera la ruptura del equilibrio financiero del contrato 3.
La no entrega de la estación de peaje ha impedido el recaudo integral de los ingresos por peajes, lo que genera la imposibilidad de alcanzar el VPIP y ello se concreta en la ruptura del equilibrio económico del contrato Atrás ha quedado demostrado que la ANI finalmente no hizo entrega al Concesionario del peaje de Niquía, el cual no le fue devuelto por el Departamento de Antioquia por haber sido vandalizado y que ya anunció públicamente que no lo reconstruirá y por lo tanto no lo restablecerá y, en consecuencia, definitivamente no lo entregará al Concesionario.
A partir de este hecho probado y aceptado por cada una de las Partes, ello le ha impedido al Concesionario desde el 3 de agosto de 2021 realizar el recaudo integral de los ingresos por peajes porque no recibe nada del antiguo peaje de Niquía. La pregunta que surge es si tal disminución del recaudo impedirá o no alcanzar el VPIP y en caso negativo si con ello se concreta la ruptura del equilibrio financiero del Contrato de Concesión. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 165 Para resolver este interrogante, el Tribunal señala que existen varias pruebas decretadas y recaudadas que debidamente valoradas orientan la conclusión correspondiente, a saber: (a) Las propias manifestaciones de la ANI en diferentes escenarios públicos;
(b) el Otrosí No. 5 de 2021, en el cual la ANI ya reconoció la afectación de la estructura financiera del Contrato de Concesión entre el 2 de mayo y el 1 de agosto de 2021 por la no entrega de, entre otros, el peaje de Niquía y se obligó a reconocer el valor requerido para restablecer la estructura financiera; (c) el dictamen aportado por la Parte Convocante que contiene análisis financieros tendientes a evaluar el “Desequilibrio económico contractual generado por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía”; y, (d) A su vez, un dictamen técnico decretado de oficio mediante Auto del 8 de mayo de 2023, para lo cual el Tribunal designó de oficio al matemático René Meziat Vélez.
Con base en cada uno tales dictámenes se obtuvieron las respuestas que se describen a continuación y a las cuales el Tribunal les otorga mérito. 3.1. Las manifestaciones públicas realizadas por el Presidente de la ANI Atrás se señaló que las comunidades de diferentes sectores de varios municipios del Valle de Aburrá manifestaron su inconformidad con el mantenimiento y operación de los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo en el Proyecto IP Vías del Nus, respecto de lo cual expresaron estar en desacuerdo con que dichas estaciones de peajes financien las obras hasta la Troncal del Nordeste, solicitaron expresamente que fuera modificada la estructura de peajes en el proyecto IP Vías del Nus y requirieron en su momento convocar una reunión con la presencia de los actores involucrados para definir el retiro inmediato de las estaciones de peaje en el Norte del Valle de Aburra.
En tal virtud, la Agencia Nacional de Infraestructura procedió a dar inicio a mesas de trabajo con el acompañamiento de la Gobernación de Antioquia y las alcaldías de Barbosa, Girardota, Copacabana y Bello y en ellas propuso diferentes escenarios con el fin de garantizar el desarrollo del proyecto Vías del Nus. En la Mesa Técnica realizada el 9 de febrero de 2021, la ANI formuló a la comunidad la propuesta del retiro o traslado del peaje de Niquía. Posteriormente, como atrás quedó probado, el entonces Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura Manuel Felipe Gutiérrez Torres en comunicación dirigida a la Ministra de Transporte le confirmó que (i) se habían venido revisando diferentes escenarios con el fin de estudiar las posibilidades de otorgar beneficios de tarifa diferencial en las estaciones de peaje Trapiche y Cabildo para los habitantes del municipio de Barbosa, los cuales se irían otorgando de manera gradual; y, (ii) desplazar el peaje Niquía para el sector entre el Hatillo y Pradera a partir de enero de 2022.
Igualmente, en comunicación del 17 de abril dirigida al Representante a la Cámara Jhon Jairo Roldán Avendaño, en respuesta al cuestionario para la realización del “DEBATE DE CONTROL POLÍTICO - RETIRO DE LOS PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO” que se llevaría a cabo el 28 de abril de 2021 y en particular a la pregunta de si se tenía presupuestado por la ANI entregar los peajes de NIQUÍA- TRAPICHE y CABILDO del proyecto BELLO - HATILLO para utilizarlos como fuente de financiación para otros proyectos, el Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura Manuel Felipe Gutiérrez Torres, le señaló que: a) Los ingresos derivados del cobro en las estaciones de peaje de Niquía, Trapiche y Cabildo, así como Cisneros y Pandequeso estaban contemplados como fuente de pago del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 166 b) Los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo ingresarían al proyecto a partir del mes de mayo de 2021, encontrándose su administración en ese momento en cabeza de la Gobernación de Antioquia.
(c) Los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo que serían entregados a la Concesión Vías del Nus, constituirían fuente de recursos para retribuir al concesionario, toda vez que este corresponde a un Contrato de iniciativa privada sin recursos públicos. d) El Acto Administrativo mediante el cual se adicionaron los peajes Niquía - Trapiche y Cabildo, a proyectos nuevos, correspondía a la Resolución No. 0003597 expedida por el Ministerio de Transporte el 29 de septiembre de 2015, resolución por medio de la cual se establecieron las tarifas a cobrar en las estaciones de Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros, pertenecientes al proyecto de Asociación Público Privada Vías del Nus, de conformidad con lo establecido en el Decreto 087 de 2011. e) De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el Originador llevó a cabo la debida diligencia financiera remitiendo a la ANI la evaluación costo beneficio del proyecto con el respectivo análisis del impacto social, económico y ambiental del proyecto sobre la población directamente afectada y la valuación de los beneficios socio-económicos; el Modelo financiero, en hoja de cálculo debidamente detallado y formulado, el cual contiene entre otros, la estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones, donde se puede evidenciar el rubro de administración, imprevistos y utilidad, Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones, supuestos financieros y estructura de financiamiento, Estados Financieros, Valoración del Proyecto, Manual de Operación del Usuario del Modelo Financiero, Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta, donde se identifican los actores financieros, operativos y administrativos involucrados. f) De conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, y el Otrosí No 4 de 2019, se contempló para el 2 de mayo de 2021, la recepción de las estaciones de Peaje Niquía, Cabildo, Trapiche y Pandequeso, y el tramo desde Bello a Pradera correspondiente a la Unidad Funcional 6, que en ese momento se encontraba a cargo del Concesionario Hatovial en virtud del Contrato No. 97-CO20-1738 de 1997 suscrito con el Departamento de Antioquia. g) El Contrato de Concesión No. 001 de 2016 contempla la incorporación de estas estaciones de peaje desde el día 2 de mayo de 2021, pero la Gobernación de Antioquia solicitó a la ANI aplazar la entrega de estas estaciones de peaje, con ocasión de las afectaciones de los ingresos de peaje derivados de la Pandemia COVID 19, y atendiendo la petición de la Gobernación de Antioquia, se trabajaba en los documentos contractuales respectivos necesarios para materializar el aplazamiento de la entrega de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y cabildo del 02 de mayo al 02 de agosto de 2021.
Así mismo, en nueva comunicación del 19 de abril dirigida al Representante a la Cámara Jhon Jairo Roldán Avendaño, en respuesta al cuestionario para la realización del “DEBATE DE CONTROL POLÍTICO - RETIRO DE LOS PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO” que se llevaría a cabo el 28 de abril de 2021, el entonces Presidente de la ANI señalólo siguiente: a) Aclaró que “una eventual modificación del contrato de concesión [No. 001 de 2016] que no efectúe entrega al Concesionario Vías del Nus de la Infraestructura junto con los peajes que hoy hacen parte de la Concesión 97- CO-20-1738, tendría entre otros efectos, tales como la afectación de los ingresos previstos para el proyecto, teniendo en cuenta que la mayor fuente de ingresos contemplada en el contrato está asociada al recaudo de las estaciones de peajes, resultando entonces imprescindibles.” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 167 b) Lo anterior “dado que, si bien el proyecto de iniciativa privada también incluye como fuente de ingresos la explotación comercial, la relevancia de estos resulta mínima, comparado con los ingresos asociados a recaudo, tal y como lo presentó en su momento el Originador de la Iniciativa, quien contempló los peajes mencionados en la fase de estructuración y cuenta con estos ingresos en aras de alcanzar el Valor Presente de los Ingresos por Peajes”. c) En ese orden de ideas, dijo que, “no tener la infraestructura y el recaudo de los peajes con los que cuenta la Concesión 97-CO-20-1738, generaría una compensación de los ingresos no obtenidos, situación que podría conllevar incluso a la terminación anticipada del contrato.” d) Al respecto, dijo que la Corte Constitucional en la Sentencia C-508/2006 se pronunció sobre la naturaleza jurídica de los peajes y su pago, el cual se realiza como contraprestación del servicio de la infraestructura denominado tasa, en la cual señaló que “Como lo explicó la Corte en la Sentencia T-258 de 1995 el ‘peaje’ consiste en la tasa o retribución que el usuario de una vía pública paga por su utilización, con el fin de garantizar la existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de una infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre” 3.2.
El Otrosí 5 de Agosto 11 de 2021, en el cual la ANI reconoció la afectación del Concesionario por la no entrega de, entre otras, la Estación de peaje de Niquía. En efecto, en las consideraciones que le sirvieron de fundamento a este Otrosí 05 de 2021, tanto la ANI como el Concesionario dejaron consignado que: (i) la firma del modificatorio No. 7 al Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996, implicaba la consecuente entrega de dicha infraestructura al Concesionario en una fecha posterior a la pactada contractualmente, prevista para el 2 de mayo de 2021, circunstancia que conllevaba al no recaudo de peaje entre el 2 de mayo y el 1 de agosto de 2021 en las Estaciones de Niquia, Cabildo y Trapiche por parte del concesionario Vías del Nus;
(ii) Que los efectos de la no entrega de la totalidad de la Infraestructura correspondiente a la Unidad Funcional 6 del proyecto, incluidas las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo en la fecha señalada en el Contrato esto es, 2 de mayo de 2021, son circunstancias que no se encuentran reguladas en el Contrato de Concesión; (iii) Que conforme a la modificación No. 7 al Convenio Interadministrativo No.005 de 1996, resultaba necesario regular lo pertinente en el Contrato de Concesión APP N° 001 de 2016, con el fin de mantener la identidad y coherencia entre los textos contractuales, así como la ecuación contractual, que permitieran que la entrega de la infraestructura prevista para el 2 de mayo de 2021, se hiciera el 2 de agosto de 2021; y, (iv) Que, “en concordancia con lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no se encuentra regulado el pago de la compensación a cargo de la ANI por menor recaudo como consecuencia de las demoras en la entrega de la infraestructura asociada a la Unidad Funcional 6 del proyecto y los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo, objeto del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 suscrito entre la Agencia (INCO) y el Departamento de Antioquia, se hace necesario definir las condiciones mediante las cuales la ANI reconocerá esta afectación al Concesionario.
(…)”. En tal virtud, las Partes, mediante el citado Otrosí No. 5 de 2021, la ANI se obligó a reconocer al Concesionario, derivado de la no entrega de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo el día 2 de mayo de 2021, una suma igual al recaudo dejado de percibir en dichas estaciones entre el 2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021, la cual sería calculada entre el Concesionario y la Interventoría de forma mensual, de acuerdo con el siguiente procedimiento: “Se obtendrá de multiplicar el número de vehículos que efectivamente transitaron por las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo entre e l2 de mayo del 2021 y Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 168 el 1 de agosto del 2021 por la tarifa prevista en la estructura tarifaria del contrato, para cada categoría según la Resolución de Peaje vigente a la fecha de celebración del Contrato de Concesión, previamente verificada y certificada por la interventoría acorde con el procedimiento que en este Otrosí se detalla, para lo cual el Concesionario y la interventoría certificarán el tráfico efectivo objeto de compensación. (…)”. 3.3.
El Dictamen financiero elaborado por la firma Bonus Banca de Inversión Frente a la pregunta ¿Defina y explique a partir de la conjugación de qué variables se obtiene el plazo dentro del cual se obtiene el VPIP”, Bonus Banca de Inversión respondió lo siguiente: “Para definir el plazo en el cual se obtiene el VPIP es necesario aclarar que, en primer lugar, el plazo de los proyectos de concesión carreteros de Cuarta y Quinta Generación es variable.
Es decir, a pesar de que existen fechas estimadas para la duración del Contrato, no es posible estipular con certeza la duración del Contrato de Concesión, ya que la terminación por alcanzar el VPIP puede darse en cualquier momento del tiempo durante la ejecución del Proyecto. El Plazo Inicial del Contrato de un Proyecto carretero de Cuarta Generación, en general, es de 30 años, no obstante, si el VPIP se alcanza antes del plazo estimado para su obtención, el Contrato terminará. “Teniendo en cuenta lo anterior, y tomando en cuenta que el VPIP se calcula como el Recaudo efectivo recibido por la Concesión, descontado a la TDI pactada en el Contrato, en el momento en el que (sujeto a la revisión de cada una de las partes) el recaudo total del Proyecto alcance el VPIP estipulado en el Contrato, se dirá que se cumple el plazo de la Concesión. “Adicionalmente, dentro del Contrato se establece una fecha máxima en la que se puede alcanzar el VPIP, y es riesgo del Concesionario si una vez alcanzado dicho plazo (bajo circunstancias normales, es decir cuando no se materializan riesgos asignados a la entidad o compartidos con el concesionario, y por ende no se activan los mecanismos de mitigación de riesgos), no ha alcanzado el VPIP.” (negrilla fuera de texto).
Frente a la pregunta ¿Determine cuál fue la afectación en el VPIP por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía del Proyecto objeto del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.? El perito Bonus Banca de Inversión respondió: “La afectación que experimenta el VPIP por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía, como consecuencia directa de la disminución en los ingresos, consiste en que no se obtendrá dentro del Plazo Inicial del Contrato, porque se afectó una de sus variables de estimación.” En el dictamen elaborado por Bonus Banca de Inversión, con base en las proyecciones y cálculos usuales para este tipo de estimaciones, según explica el perito, se evaluaron los ingresos dejados de recibir para: (i) el período comprendido entre el 3 de agosto de 2021 y el 10 de mayo de 2022, fecha hasta la cual cubre la experticia; y (ii) para el lapso que va desde 11 de mayo de 2022 hasta la fecha estimada de terminación del proyecto, agosto de 2045, según lo previsto en el Modelo Financiero.
Para los cálculos y proyecciones llevados a cabo por el perito, entre otros insumos, éste tomó en consideración, para efectos de medir la evolución del tráfico en la vía concesionada, evolución que es una variable esencial de los ejercicios, un Estudio de Tráfico elaborado por la firma LINK-C en 2015, el cual contiene una estimación que se extiende del citado año al 2045 del TPD (Trasporte Promedio Diario) en las estaciones de peaje de Niquía, Don Matías, Trapiche, Cabildo y Cisneros.
Advierte el experto que las proyecciones del mencionado Estudio fueron utilizadas en el Modelo Financiero de Estructuración de la Concesión que nos ocupa, de manera que sirvieron para calcular el VPIP. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 169 El perito señala que el aludido Estudio de Tráfico representa el comportamiento del flujo vehicular de la Zona de Influencia del Proyecto, toda vez que tiene en cuenta las tarifas de cada una de las estaciones de peaje, y de cada una de las categorías de vehículos, para el cálculo del TPD.
Al respecto el perito puntualiza que tal Estudio “tenía por objetivo la estimación prospectiva del flujo vehicular que transitara y pagara su correspondiente tarifa en las cinco estaciones de peaje entre 2015 y 2045, bajo la implementación de un modelo de trasporte que representara de forma adecuada el comportamiento de oferta – demanda de la malla vial de la zona de influencia del proyecto”.
Así mismo el experto tuvo en cuenta diversas informaciones que le suministró el Concesionario. El perito indicó que para las estimaciones se adelantó el siguiente procedimiento: en primer término, se dio aplicación a las proyecciones del Estudio de Tráfico de Estructuración; se procedió luego al análisis y cálculo de las variables económicas; en tercer lugar, se realizaron los cálculos de los ingresos dejados de recibir y, finalmente, se llevó a cabo la conversión a valor presente para su cómputo en VPIP.
Hechos los cálculos y proyecciones pertinentes, el perito llegó a la conclusión de que la no entrega de la estación de peaje de Niquía en la fecha acordada, generó un desequilibrio estructural en la ecuación contractual que perdura y se erige en un obstáculo que impide al Concesionario alcanzar el VPIP dentro del plazo inicial del contrato, esto como secuela de la reducción de los ingresos causada por la falta de entrega de la mencionada Estación. En el trabajo pericial se presentan cálculos sobre la afectación de los ingresos en relación con dos períodos, a saber: a) los ingresos dejados de recibir del 2 de agosto de 2021 al 10 de mayo de 2022; y b) del 11 de mayo de 2022 hasta la fecha de expiración del plazo de duración del Contrato.
Así las cosas, los resultados alcanzados como producto de las mencionadas estimaciones, señala el Perito, fueron los siguientes: “el valor de la afectación por la no entrega de la Estación de Peaje desde el 2 de agosto de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022, en pesos Constantes del mes de referencia (abril de 2022) es de COP $30.611.108.446” y “el valor de la afectación por la no entrega de la Estación de Peaje desde el 11 de mayo de 2022 hasta la fecha estimada de finalización del Contrato, en pesos constantes del mes de referencia (abril de 2022) es de COP$ 421.052.123.787” El perito, igualmente, llevó a cabo los cálculos y proyecciones para establecer el monto de los valores que recibiría el Concesionario en caso de que se procediera a la liquidación anticipada del contrato.
Para este efecto se tomó como fecha hipotética de terminación de la concesión el 31 de diciembre de 2021, fecha que tiene la ventaja de permitir adelantar los cálculos con datos reales. La cuantía resultante de dichos ejercicios equivale a COP 1.298.933 millones de pesos constantes del mes de referencia. Se advierte en el dictamen que en el evento de que se determine efectivamente la liquidación del negocio, sería menester tener en cuenta, para los cálculos correspondientes, la época en que se lleve a cabo, usando los datos reales que se hayan producido hasta ese momento. 3.4.
El Dictamen elaborado por el matemático Sr. René Meziat Vélez A su vez, al perito René Meziat que fue designado por el Tribunal, se le preguntó: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 170 “¿Establezca cómo la supuesta afectación en la obtención: a) del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP y b) de la Tasa Interna de Retorno TIR (TDI) pactados en el Contrato y proyectada en el modelo financiero base del negocio, por la no entrega de la Estación de Peaje Niquía, puede eventualmente afectar la ecuación económica del contrato? “Para responder esta pregunta señalaremos que el VPIP es un concepto central en el componente económico del Contrato de Concesión 001 de 2016, el cual tiene dos acepciones precisas y bien determinadas al interior del contrato.
Una es como un medidor permanente de los recursos que han ingresado al concesionario a través de recaudo de las tarifas en los peajes de la concesión vial. Puede entenderse como cierta forma de contador de los recursos económicos que ingresan a la concesión. La componente económica del contrato de concesión manifiesta claramente que este valor se tiene que calcular mensualmente, estar debidamente auditado y avalado por la Interventoría periódicamente, ya que con base a ese valor se tomarán decisiones y se orientarán algunas acciones según su valor.
Además, dicho valor, en cuanto que se utiliza como un contador, tiene un valor máximo que en caso de alcanzarse señalará la terminación del Contrato de Concesión 001 de 2016 si no se ha llegado a la fecha de finalización de su plazo inicial. “La tasa interna de retorno opera un poco diferente. Dentro del contrato se denomina Tasa de Descuento Real y se representa con las siglas TDI y se le asigna un valor específico e inmutable dentro del Contrato de Concesión. No es exactamente una TIR, pero se le parece y tiene algunas similitudes.
Así como el VPIP puede verse como un contador de los recursos que ingresan al concesionario por el recaudo de los peajes, la TDI es la tasa de descuento que aplicará para todas las comparaciones financieras de los elementos económicos del contrato de concesión. Es la tasa propia de todos los recursos financieros del contrato de concesión y se mantiene fija en este valor.
No es una tasa de la bondad económica del negocio es una tasa de descuento que se mantiene igual antes, durante y después de la ejecución del contrato de concesión. “Debo manifestar con claridad que si en los análisis o estudios previos de naturaleza económica, de este proyecto, que se consolidó en un contrato de concesión, se utilizó el clásico concepto de TIR para estimar la bondad económica de tales análisis y de tales o cuales prospecciones financieras, económicas o de negocios, durante los análisis y estudios previos al contrato de concesión, ninguna de ellas se considera dentro de las indicaciones económicas precisas del contrato de concesión. Para ello ver en detalle el Capítulo III del Contrato de Concesión 001 de 2016.
“Por otra parte, ambos conceptos están fuertemente relacionados, ya que para estimar el VPIP se debe usar sistemáticamente la TDI de este contrato como la tasa de descuento, después de haber removido la inflación aplicando el factor de deflación para llevar todos los ingresos por recaudos a su valor con indexación a diciembre de 2013 como el mes de referencia de este contrato de concesión. Dicho esto, dejamos en claro que la TDI de este contrato no se emplea dentro del contrato como un indicador de beneficio o bondad económica, se utiliza como una tasa de descuento propia del proyecto para ser usada en operaciones de descuento.
Esto no obsta para que no sea un referente, pero no es su función sustantiva dentro del contrato. “Bien diferente es el papel que se le da al VPIP, este sí es un indicador de la eficiencia financiera de desarrollo, a lo largo de su ejecución del contrato de concesión. Valores altos de VPIP o periodos en los que el VPIP crece sustancialmente son periodos de bonanza y beneficio económico para el concesionario.
Situaciones que actúan en detrimento del VPIP como las compensaciones por riesgo, o cualquier situación que ralentice el valor del VPIP es una clara indicación de que el desarrollo de la ejecución del contrato va regular o tiene un desempeño pobre o bajo en términos económicos. (…)” (negrilla fuera de texto). Más adelante al responder de manera concreta la pregunta formulada por el Tribunal, también el perito René Meziat señaló: “Para responder con precisión a la pregunta planteada: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 171 “a) No contar con la estación de peaje de Niquía, de manera que no se reciban ingresos de recaudo de peaje por esa estación, es un evento que obrará de forma negativa en el desempeño económico de la ejecución del contrato de concesión 001 de 2016.
Esto porque no se recibirán valores de recaudo de este peaje, que son los que se añaden y se agregan para estimar el VPIP. Ralentizar, aminorar, frenar o detener el cálculo agregado del VPIP del contrato de concesión siempre obrará de forma negativa en el desempeño económico de la ejecución financiera de dicho contrato. Si tal ralentización ocasiona que en un futuro se llegue a la fecha de finalización sin haber obtenido el VPIP máximo de este contrato, entonces será una clara prueba de que la ejecución económica del contrato de concesión quedó afectada de forma negativa.
No hay que esperar a que se llegue al final del plazo de ejecución para ello, puede verse de forma clara, que las dilaciones en las estimaciones del VPIP lesionan el desempeño económico del contrato de concesión. “La TDI del Contrato de Concesión no se cambia ya que la estamos usando como un instrumento de cálculo, como una herramienta para establecer otras mediciones de eficiencia financiera, en este caso el VPIP.
Sin embargo, si por otros métodos financieros, de amplia aceptación, pero no explícitos en el contrato de concesión 001 de 2016, pudiéramos estimar una TIR de la proyección de lo que resta del contrato de concesión, de forma coherente con lo que haya avanzado, hasta la fecha, entonces la TDI debe usarse como un referente. Pero resaltamos que esto no está explicito en la reglamentación económica del contrato de concesión, mientras que el VPIP mensual, el VPIP máximo y la TDI sí que están incluidos en las estipulaciones económicas del contrato de concesión que nos ocupa.
“Hay un elemento central para destacar aquí que es el manejo apropiado de la deuda. Tanto el VPIP máximo como la TDI son valores que en la estructuración del proyecto se han visto como convenientes para que el concesionario pueda saldar la deuda adquirida para la realización del proyecto y preservar además algún beneficio económico en el manejo de esta deuda y toda la operación económica que soporta la ejecución del contrato de concesión. Bajo la premisa de que los instrumentos de deuda utilizados en la ejecución del proyecto, son similares a los instrumentos de deuda del modelo financiero de su estructuración, entonces los valores de referencia tanto para el VPIP máximo como para la TDI deben preservarse y tomar las acciones pertinentes para que la ejecución financiera del proyecto se acerque a ellos.
Un distanciamiento sustancial de los valores de referencia para el VPIP máximo y para la TDI, son concomitantes con una degradación de la posición económica del concesionario bajo la cual sus exposiciones en crédito pueden no ser fácilmente pagables o incluso entra en incumplimientos de las obligaciones adquiridas, con los efectos del caso.
“La información de las posiciones en deuda y la exposición en créditos del concesionario y sus asociados fueron aportadas a este dictamen pericial por las partes, muy especialmente en los estados financieros y balances del concesionario y en los reportes periódicos de la fiduciaria que administra el patrimonio y las cuentas que configuran la situación financiera del concesionario.” (negrilla fuera de texto).
Para realizar los ejercicios de que da cuenta el dictamen elaborado por el matemático señor Meziat Vélez, señala que se apoyó, entre otros, en los siguientes elementos: (i) en el modelo financiero empleado para la estructuración del proyecto. Dado que las dos partes aportaron sendos ejemplares de dicho documento, el perito subraya que “cuando se analizan en detalle son plenamente coincidentes o tienen muy pocas variaciones entre sí”, de manera que el modelo “es uno solo en el que hay consenso entre las partes”;
(ii) estudios y mediciones de tráfico: se tuvo en cuenta el estudio, ya citado, de la consultora Link-C de octubre de 2015. Adicionalmente, se consultaron diversas mediciones o registros de tráfico de varias entidades, las cuales contaron los vehículos que pasaron por distintos puntos de la concesión vial en diferentes momentos. Entre tales mediciones se destacan las de la Gobernación de Antioquia de agosto de 2021, así como el conteo de vehículos que pasaron por Niquía desde julio de 2004 hasta abril de 2021; y registros de la ANI de agosto de 2021 a marzo de 2023;
(iii) registro manual aportado por el concesionario elaborado por una firma especializada respecto de automotores que transitaron por Niquía entre mayo de 2021 y septiembre 2022; (iv) Registro electrónico aportado por el Concesionario, elaborado Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 172 por una firma especializada con equipos electrónicos, la cual registró los vehículos que pasaron por Niquía entre octubre de 2022 y marzo de 2023;
(v) Actas de Reconocimiento del Otrosí 5, que sirvieron para determinar el recaudo entre mayo y junio de 2021; Actas de Retribución y Actas de Compensación. Para adelantar el ejercicio tendiente a determinar el recaudo dejado de percibir por el Concesionario en razón de la no entrega de la estación de peaje de Niquía, teniendo en cuenta, precisa el experto, que los demás ingresos de las otras cuatro estaciones de peaje son “reales precisos y bien identificados” y que las informaciones recaudadas para adelantar las estimaciones solicitadas son sólidas y confiables, se puede esperar que el resultado de tal ejercicio tenga niveles muy bajos de incertidumbre.
Explica el perito que para llevar a cabo las estimaciones solicitadas se siguieron tres métodos, a saber: (i) Se utilizó un método de correlaciones que conduce a una regresión lineal múltiple, aprovechando información histórica suministrada por la Gobernación de Antioquia. (ii) Se utilizaron mediciones de tráfico independientes del Concesionario, que fueron también empleadas en las mediciones del Otrosí 5.
(iii) Se utilizaron los históricos de largo plazo con mediciones de tráfico de la estación de Niquía aportadas por la gobernación de Antioquía. Sobre el resultado obtenido puntualiza el experto que: “estas tres soluciones fueron acogidas y laboradas en el dictamen pericial, para obtener esencialmente valores de recaudo de Niquía dejados de percibir entre agosto de 2021 y marzo de 2023, con un alto nivel de detalle, realismo, verosimilitud y precisión en una base mensual en pesos constantes…”.
Lo anterior se refiere a “los períodos pedidos en el cuestionario: de agosto de 2021 a mayo 2022 y hasta el dictamen, fecha que hemos tomado como marzo de 2023 por ser la última fecha de actas de retribución firmadas y aportadas al dictamen pericial. Hasta aquí todo funciona muy bien y las estimaciones son precisas, coherentes, razonables y razonadas”.
Y en cuanto a la estimación de largo término, vale decir, hasta la finalización del proyecto el perito manifestó: “El siguiente paso es un poco más crítico y es realizar proyecciones de ingresos desde ahora hasta marzo de 2046. Como perito experto he explorado y he hecho pruebas con métodos de series temporales, ajuste de curvas, splines, entre otros, y he visto que garantizar unos niveles de precisión aceptables, lo que serían unos márgenes de verosimilitud, cotas de riesgo o bondades de ajuste, no es posible para pronósticos tan amplios en el tiempo.
Sin embargo, hemos hecho las proyecciones utilizando el elemento central de tendencia que está asociado al crecimiento, pero además lo hemos hecho para el ingreso agregado de recaudo en pesos corrientes de toda la concesión, después de introducir Niquía por los 3 métodos descritos…” El experto a modo de colofón de las estimaciones efectuadas, precisa: “la conclusión es clara: si no se cuenta con el recaudo de Niquía, no se alcanzará nunca el VPIP máximo dentro del plazo inicial.
Incluso tenemos proyecciones que con Niquía no se logra que el VPIP máximo se alcance dentro del plazo inicial y además proyecciones que sin Niquía el VPIP máximo virtualmente nunca se alcanza”. De las conclusiones más relevantes a las que llegó el perito se subrayan las que a continuación se reseñan: La ausencia de la estación de peaje de Niquía cambia y altera sustancialmente el panorama de ingresos del Concesionario e impide que perciba los ingresos apropiados tenidos en cuenta en la estructuración financiera del proyecto objeto del contrato de concesión. Esto es evidente, agrega, porque la estación de peaje de Niquía es una de las cinco estaciones a través de las cuales se recaudarán ingresos a través de tarifas Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 173 de los vehículos que transitan por este peaje a lo largo de la vigencia de la etapa de operación y mantenimiento de la concesión, precisando, además, que ese menor recaudo afectará el valor presente de los ingresos por peajes en un 17,65%.
Utilizando el modelo financiero de estructuración (que afirma es idéntico en los documentos aportados por las dos partes) el experto calcula que el valor dejado de recibir para el período 2 de agosto de 2021 a 10 de mayo de 2022 asciende a $28.469,09 millones de pesos, para lo cual señala que utilizó una tasa de inflación del 3%, que es la que se emplea en el modelo financiero.
Ahora bien, para el período que se extiende del 11 de mayo de 2022 hasta la fecha de la terminación del plazo inicial del contrato, en 2045, el perito estimó, con la misma metodología, que el menor recaudo llegaría a un monto de $1.373.105,48 millones de pesos. En el dictamen pericial se puntualiza que el VPIP es una medida indexada de los ingresos por peaje, cuyo valor máximo fue calculado en el contrato, y equivale a la suma de 1.341.137.452.328 millones de pesos indexados por IPC de diciembre de 2013, con una tasa de descuento TDI de 0,6577% mes.
Así las cosas, efectuadas las proyecciones pertinentes, tomando en cuenta las estimaciones de crecimiento de los volúmenes de tráfico, el experto señala que en, razón del menor ingreso por no contar con Niquía, se presenta un deterioro del crecimiento del VPIP acumulado a medida que trascurre el desarrollo de la concesión, siendo evidente que el VPIP máximo no se alcanza en los 30 años del plazo inicial, lo que significa que la TIR del proyecto será inferior a la TDI (Tasa de Descuento) convenida, degradando así los indicadores financieros del contrato de concesión. Lo anterior se confirma con el análisis de los estados financieros auditados del Concesionario correspondientes al período 2016 – 2022, los cuales reflejan su situación económica, siendo de resaltar que “los últimos años son sustancialmente más complicados, financieramente, que los años iniciales de la concesión”, “lo cual coincide con la ausencia de recaudo en el peaje de Niquía.” El experto señala que el VPIP es un concepto central en el componente económico del Contrato de Concesión. Actúa como un medidor o contador permanente de los recursos que han ingresado al Concesionario a través del recaudo de las tarifas en los peajes de la Concesión, cuyo monto se debe calcular mensualmente.
El VPIP, dice, tiene un valor máximo que, en caso de alcanzarse, señalará la terminación del Contrato de Concesión si no se ha llegado a la expiración del plazo inicial del negocio. No contar con la estación de Niquía, de manera que no se recauden los ingresos de peaje de esta estación, es un evento que tendrá un efecto negativo en el desempeño económico de la ejecución del contrato, toda vez que “no se percibirán valores de recaudo de este peaje, que son los que se añaden y se agregan para estimar el VPIP.
Ralentizar, aminorar, frenar o detener el cálculo agregado del VPIP siempre obrará en forma negativa en el desempeño económico de la ejecución financiera del contrato. Si tal ralentización ocasiona que en un futuro se llegue a la fecha de finalización sin haber obtenido el VPIP máximo convenido, entonces será una clara prueba de que la ejecución económica del contrato quedó afectada de forma negativa.
Pero no hay que esperar a que se llegue al final del plazo para ello, pues puede verse en forma clara que las dilaciones en las estimaciones del VPIP lesionan el desempeño económico del contrato de concesión. Vale la pena tener en cuenta el procedimiento adoptado por las Partes del Contrato de Concesión que nos ocupa, a través del Otrosí N° 5, suscrito el 11 de agosto de 2021, para determinar los menores ingresos del Concesionario en el período comprendido entre el 2 de mayo y el 1° de agosto de 2021, por la no entrega oportuna de las estaciones de peaje, entre ellas la de Niquía. A este respecto las Partes estipularon: (i) el concesionario debía presentar a la Interventoría, con una periodicidad máxima de cinco días, el informe sobre el número de vehículos por Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 174 categoría que transitaron por las estaciones de peaje en el período arriba indicado;
(ii) la Interventoría y/o la ANI podían validar los datos del informe con los suministrados por la Gobernación de Antioquia; esta exigencia se cumplió mediante comunicado técnico de la Subsecretaria de Proyectos Estratégicos, Concesiones y APP de la Gobernación de Antioquia del 20 de agosto del 2021; (iii) la Interventoría y el Concesionario debían suscribir mensualmente el acta con el valor a reconocer a este último y radicarla en la ANI para el trámite respectivo.
Fue así como se suscribieron 4 Actas de Reconocimiento, firmadas por el Concesionario y la Interventoría, a todas las cuales se anexó, según lo acordado, los correspondientes informes de tráfico. Así mismo, en las Actas se expuso puntualmente la metodología empleada para calcular el recaudo dejado de percibir. No sobra señalar que en todas las Actas las Partes manifestaron que había coincidencia entre los datos aportados por el Concesionario con la información proveniente de la Gobernación de Antioquia.
Y agrega el experto que en los muy pocos casos en los que en las Actas de Reconocimiento se encontraron discrepancias en las mediciones de tráfico, se optó, para los cálculos desarrollados por el Perito, por los datos aportados por la Interventoría. Esto le permite afirmar al experto que los datos usados en esos ejercicios son consensuados y certificados.
El perito manifiesta que las mediciones de tráfico que se allegaron con el aludido comunicado de la Subsecretaría de Proyectos Estratégicos de la Gobernación de Antioquia, “son apropiadas para hacer una proyección de tráfico en los meses subsiguientes a la desaparición del peaje de Niquía”, con lo que a continuación indica el resultado de sus proyecciones y cálculos, precisando que “los ingresos dejados de percibir por la ausencia del peaje de Niquía … entre agosto de 2021 y mayo de 2022 es: $28.224.978.769 en Pesos a marzo de 2023.” De igual manera, con la misma metodología, cálculos y proyecciones, el experto llegó a la conclusión de que “los ingresos dejados de percibir por la ausencia del peaje de Niquía…entre agosto de 2021 y marzo de 2023 es $67.878.917.586 en pesos a marzo de 2023” (último mes con información certificada por las partes).
Para efectos de evaluar el menor ingreso que se experimentaría hasta la culminación de la concesión, el perito toma en consideración que el Contrato de Concesión se inició el 10 de marzo de 2016, de manera que la fecha de finalización del plazo inicial del mismo es el 16 de marzo de 2046 (30 años), lo que significa que se deben proyectar para ese lapso el comportamiento de los ingresos de los 5 peajes.
Efectuadas las mencionadas proyecciones se tiene que “el valor estimado del recaudo dejado de recibir por la ausencia del peaje de Niquía entre mayo de 2022 y marzo del 2046, fecha de finalización del plazo inicial, se estima en $2.826.853.763.375 en pesos indexados por el IPC de marzo de 2023.” Como complemento del cálculo precedente, dirigido a estimar los volúmenes de tráfico de los vehículos que transitaron por Niquía, el experto también elaboró una proyección sobre los recaudos de cada uno de los cinco peajes entre los meses de abril de 2023 y marzo de 2046 utilizando un método de regresión simple.
Con estos ejercicios, y teniendo en cuenta que el valor máximo pactado de VPIP asciende a $1.341.137.452.328, el perito concluye que dicho VPIP se alcanzaría en el mes de julio de 2045; es decir, ocho meses antes de la culminación del plazo inicial del contrato. Paralelamente, el perito desarrolló el mismo ejercicio, pero excluyendo la proyección de los ingresos de la estación de Niquía, para determinar la afectación que esta pérdida de ingresos tendría respecto del logro del VPIP máximo.
Este cálculo y la gráfica correspondiente muestran “el comportamiento asintótico (curvas que nunca se cruzan) de la curva de VPIP, ya que es una curva de descuento a una tasa fija, lo que hace que sea virtualmente imposible alcanzar el VPIP máximo del contrato sin el peaje de Niquía”. Por tanto, dada “la naturaleza asintótica del comportamiento del VPIP a largo plazo…parece que no por concederse más tiempo a la operación de la Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 175 concesión se pudiera alcanzar el VPIP máximo del contrato bajo la ausencia de los recaudos del peaje de Niquía proyectados a largo plazo” y se reitera que “las ampliaciones sustanciales del tiempo de la concesión no permitirían al concesionario alcanzar el VPIP máximo del Contrato de concesión.” El experto explica este resultado, esto es, el comportamiento asintótico, señalando que “surge por el hecho de que pagos muy lejanos en el tiempo, tienen muy poco impacto en la fórmula agregada del VPIP debido a que el descuento que se aplica con la tasa TDI del Contrato de Concesión los anula prácticamente.
Además, la fórmula del VPIP incluye una deflación económica que anula el efecto de la inflación sea el que fuere que tuviera lugar ahora o en el futuro. Esta condición va más allá de pronósticos que pueden tener distintos niveles de verosimilitud, es una condición inherente a la fórmula de cálculo del VPIP. Esto significa que “esta condición no depende de los métodos de proyección, depende intrínsecamente de la fórmula de cálculo del VPIP, lo que implica que extensiones de tiempo de la concesión, siendo viables desde un punto de vista operativo y de negocio, no reflejan su bondad en mejores valores del VPIP, justamente por la naturaleza de su expresión.” Otra serie de proyecciones y cálculos fue adelantada por el perito con base en información del período agosto de 2021 – octubre de 2022 correspondiente a los conteos manuales realizados por la firma Regency S.A.S, operador logístico de la anterior concesión, la que elaboró los conteos manuales que se indican en el comunicado de la Gobernación de Antioquia y que sirvieron, entre otros datos, para los ejercicios efectuados para el Otrosí N° 5.
Junto a esta fuente de información, el perito también se apoyó en datos del lapso comprendido entre octubre de 2022 y marzo de 2023 provenientes de los conteos electrónicos realizados por una compañía especializada, así como en la información contenida en las cuatro Actas de Reconocimiento suscritas en cumplimiento de lo acordado respecto del Otrosí N° 5.
Con los anteriores insumos el perito llevó a cabo proyecciones para los cinco peajes con cuya sumatoria construyó una sola proyección de recaudo de peajes con la que proyecta el VPIP de cada mes hasta la fecha de finalización del plazo inicial, con lo que concluye: “el VPIP máximo del contrato no se alcanza antes de llegar al plazo fijo.
Mucho menos se alcanzará si no se tiene el ingreso por recaudo de la estación de peaje de Niquía”. Precisa el experto que en este caso el VPIP alcanzado en la fecha final del plazo inicial equivale a $1.246.374.559.076. Siguiendo la misma metodología y fuentes de información (datos de conteos manuales y electrónicos, Actas de Reconocimiento e información de la gobernación de Antioquia) el perito muestra el recaudo dejado de percibir por la ausencia de Niquía, entre agosto de 2021 y mayo de 2022, el que asciende a $41.418.264.959 pesos indexados a marzo de 2023.
De otra parte, la estimación del recaudo dejado de percibir, por la ausencia del peaje de Niquía, correspondiente al lapso agosto 2021 – marzo de 2023, arroja un monto de $85.604.708.128 pesos indexados a marzo de 2023. De igual manera el experto efectuó, con las mismas bases, la proyección de los ingresos dejados de percibir, desde agosto de 2021 hasta la finalización del plazo inicial (marzo de 2046), lo que dio como resultado la suma de $1.744.102.245.300 pesos indexados a marzo de 2023.
Sin embargo, el perito advierte que “para horizontes de tiempo tan amplios la proyección puede tener una verosimilitud pobre o baja para los valores que arroja”. Otra serie de ejercicios que se solicitó al perito adelantar debía basarse en los datos provenientes del anterior concesionario que recaudaba en la desaparecida estación de peaje de Niquía, con el propósito de cotejar estas proyecciones con las que realizó el Concesionario actual en su modelo financiero de estructuración. Para estos cálculos se utilizaron las mediciones de tráfico del anterior concesionario, las cuales tienen dos componentes relevantes, que son: el comunicado de la Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 176 gobernación de Antioquia del 20 de agosto de 2021, que tiene series históricas de recaudo por categoría, para tres peajes: Niquía, Trapiche y Cabildo, para el período enero 2018 a abril de 2021.
De otra parte, también se empleó la información de mediciones de tránsito del peaje de Niquía, en agregación mensual, por categoría vehicular, entre julio de 2002 y agosto de 2021. Con la información reseñada y con la misma metodología y procedimientos de cálculo de los ejercicios precedentes, el experto encontró que el valor de recaudo dejado de percibir para el lapso de agosto de 2021 a mayo de 2022 ascendió a $42.086.371.461, indexados a marzo de 2023.
En igual forma los ejercicios en cuestión arrojaron como resultado una suma de recaudo dejada de percibir, para los meses de agosto de 2021 a marzo de 2023, equivalente a $84.516.654.323, indexados a marzo de 2023. Así mismo, para el señalado período se determinó, usando las mismas proyecciones de tráfico, un VPIP de $26.240.105.795 En lo atinente a la proyección de largo plazo, vale decir, la que se extiende desde mayo de 2022 hasta la fecha de terminación del plazo inicial del contrato en marzo de 2046 (30 años), el perito llevó a cabo los cálculos pertinentes para las proyecciones de las cinco estaciones de peaje en el horizonte mencionado de 30 años.
De esta manera el perito determinó que los ingresos dejados de percibir en el peaje de Niquía en el período indicado corresponden a un monto de $1.354.542.010.366, indexados a marzo de 2023. En relación con estos resultados el perito hace la siguiente puntualización: “cabe señalar que en esta proyección de largo plazo el VPIP máximo del Contrato no se alcanza antes de la finalización del plazo inicial en marzo de 2046.
Acorde a esta proyección el VPIP en marzo de 2046 sería de $1.201.839.640.487 valor inferior al VPIP máximo del Contrato de Concesión. Esto incluyendo la proyección de recaudos del peaje de Niquía. De no incluir esta proyección el avance del VPIP sería mucho menor”. Para hacer la comparación solicitada por el Tribunal entre las proyecciones efectuadas a partir de los datos del anterior concesionario con aquellas desarrolladas por el Concesionario actual con respaldo en el modelo financiero, el experto cotejó las proyecciones de crecimiento de tráfico usadas en los dos modelos de estructuración financiera, ejercicio en el cual se observa la previsión porcentual anual de crecimiento del volumen de tráfico en cada categoría vehicular para el peaje de Niquía. El perito explica que, dado que la estructuración financiera para la concesión vigente se llevó a cabo en 2015, se pueden comparar algunos de los valores proyectados con los valores realmente observados en el histórico de volúmenes de tráfico suministrados por la gobernación de Antioquia (datos del anterior concesionario).
Así las cosas, se determina el crecimiento real anual del volumen de tráfico por categoría vehicular, en el peaje de Niquía, de 2006 a 2020, para luego confrontarlo con las proyecciones del nuevo concesionario. La conclusión de este análisis es que las “tasas de crecimiento empleadas en el modelo financiero con el que se estructuró el proyecto de concesión vial Vías del NUS, se han superado en algunas categorías en años recientes como en el 2015 y el 2019; sin embargo, no se han visto en el período de operación de la concesión, específicamente en las operaciones de recaudo, ya que estas empezaron en agosto de 2021, cuando el país culminaba las medidas excepcionales de emergencia de salud y el transporte terrestre aún estaba impactado por estas medidas y otras afectaciones indirectas de la emergencia en salud.” Agrega el experto que “cuando realizamos proyecciones de volúmenes de tráfico de largo plazo, utilizando como base de calibración datos anteriores al 2020, como es el caso de las series aportadas por la gobernación de Antioquia, entonces sí que la Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 177 proyección de largo plazo refleja un crecimiento vehicular comparable al que se utilizó en la estructuración del proyecto.” Al perito le fue solicitado comparar, por una parte, el volumen de tráfico y los ingresos reales de las cuatro estaciones de peaje que subsisten en el corredor vial concesionado y, por otra, el tráfico y los ingresos proyectados en el modelo financiero del concesionario para cada una de las mencionadas estaciones.
Al respecto el experto puntualiza que la información sobre tráfico e ingresos reales se encuentra en las actas de retribución que se elaboran cada mes, en tanto que las cantidades vehiculares y los ingresos del modelo financiero tienen una periodicidad anual, lo que significa que solo queda un dato para hacer el cotejo en cada caso, que son los valores el año 2022, por lo que el Tribunal considera que no son ejercicios cuyos resultados sean representativos.
Lo mismo cabe señalar respecto del ejercicio comparativo solicitado para cotejar el VPIP proyectado de acuerdo con el modelo financiero versus el VPIP real acumulado a la fecha del dictamen. También en este caso el perito indica que la periodicidad de los datos del modelo financiero es anual, mientras que el registro de los datos del dictamen contempla valores mensuales, de manera que quedan únicamente los valores del año 2022 para hacer el mencionado cotejo.
Se le preguntó al perito si, de acuerdo con las proyecciones que se hicieron con base en el modelo financiero, sería viable económicamente para el concesionario continuar con la ejecución del contrato hasta su final, sin contar con los ingresos del peaje de Niquía. Al respecto precisó que, según sus cálculos sobre el modelo financiero, la afectación para el concesionario por no contar con los recaudos en Niquía ascendería a $1.373.105,48 millones de pesos, en tanto que, de acuerdo con la proyección de largo plazo, se estima un menor recaudo equivalente a $1.354.542.010.366.
Señala, además, que “otras proyecciones dentro del presente dictamen dan un impacto aún más alto en detrimento del concesionario” Reitera con énfasis el experto que “por las proyecciones del modelo financiero, por las proyecciones con datos de largo plazo, con las proyecciones del modelo de regresión múltiple y con las proyecciones basadas en los conteos independientes del concesionario, elaboradas en este dictamen pericial, no es viable el desarrollo económico del proyecto de concesión vial objeto del contrato de concesión 001 de 2016 sin el ingreso del recaudo de peajes por la estación de Niquía.” El perito subraya como secuelas negativas del escenario descrito la reducción del recaudo que representa el 17,65% del VPIP máximo; el hecho de que una prolongación del tiempo para alcanzar el VPIP mucho más allá de la fecha pactada de finalización del plazo inicial del contrato tiene muy poca probabilidad de lograr ese objetivo en un lapso posterior razonable; y se presenta “una clara reducción de medidas tipo TIR que quedarían por debajo de la TDI como un referente de eficiencia económica de la ejecución del contrato de concesión.” Respecto del interrogante planteado al perito - en el sentido de precisar si en las proyecciones de ingresos a largo plazo efectuadas por él, así como por Bonus Banca de Inversión en las suyas, se había tenido en cuenta el riesgo de tráfico asignado al Concesionario y, de ser negativa la respuesta, explicar si ello afectaría la ecuación económica del contrato en beneficio de este último – el experto respondió: En las proyecciones externas (Bonus y Dictamen) y en el modelo financiero, el riesgo de menor recaudo se incluye en forma de menores niveles de ingreso que a su vez tendrán impacto en distintos indicadores financieros internos y externos. De los internos, uno es el mismo VPIP que ya hemos explicado.
Entonces este riesgo se visualiza en los niveles inferiores de ingreso y en la posibilidad de asumirlos económicamente de llegarse a presentar. El riesgo de tráfico y su compensación claramente descrita en el contrato de concesión y en sus metodologías cuantitativas es diferente y por su naturaleza no se proyecta Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 178 en las proyecciones o en las simulaciones, incluso en las del modelo financiero de la estructuración del proyecto.
Si se materializa un riesgo por menor recaudo, este se tiene que reportar, se tiene que cuantificar en dinero y se debe tener un consenso sobre el mismo en las actas de compensación de las situaciones precisas que se hayan presentado o que se presentaren de esta naturaleza. Después el contrato de concesión 001 en su capítulo 3, precisa la forma de compensar estas cantidades, a través de dos modalidades posibles: Una, pagos provenientes de la cuenta de excedentes de la ANI, Dos, pagos por incrementos en tarifas de los peajes.
Pero a cualquiera de las dos modalidades de compensación le precede una estimación de los valores materializados de riesgo que han de compensarse por alguno de los dos mecanismos propuestos. Si la compensación se realiza tomando recursos de la subcuenta de excedentes de la ANI, entonces estos pagos debidamente indexados se agregan al VPIP y lo favorecen.
Si la compensación se realiza por incremento de tarifas de peajes, entonces las cantidades compensadas, con las debidas indexaciones se sustraen al VPIP obrando de forma negativa en la ejecución económica del contrato. En virtud de lo dicho hasta el momento, en el contrato objeto de controversia la ecuación contractual está directamente ligada al VPIP y, por lo tanto, tal como lo expresó el perito René Meziat y lo corrobora Bonus Banca de Inversión, cualquier evento que impacte positiva o negativamente el mismo, incidirá en el equilibrio económico del contrato.
E. PRODUCIDA LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO CÓMO DEBE RESTABLECERSE 2.1. El deber de restablecer el equilibrio económico del contrato con motivo de la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía a partir del 2 de agosto de 2021 El Capítulo XIII de la Parte General del Contrato de Concesión regula lo concerniente a la Ecuación Financiera del mismo, precisando cuáles son los elementos que la conforman.
Según lo preceptuado en el aludido Capítulo, el Concesionario contrajo obligaciones y asumió riesgos que le fueron atribuidos como contraprestación por la Retribución a que tiene derecho (calculada de acuerdo con la Sección 3.1 Parte General), así como por la compensación especial que puede percibir en el evento de que se materialicen riesgos asignados a la ANI (Sección 3.2 Parte General).
La mencionada Sección 3.1 de la Parte General precisa las fuentes de Retribución y de Compensación Especial en favor del Concesionario, cuando haya lugar a esta última, las cuales son: a) el Recaudo de peajes; y, b) los ingresos por Explotación Comercial, los que no se computan dentro del VPIP. En la Matriz de Riesgos pactada en el contrato se atribuyeron de manera puntual los riesgos referidos por la ANI y los transferidos al Concesionario.
No obstante lo anterior, con motivo de la no entrega de, entre otros, el Peaje de Niquía entre el 2 de mayo y el 1 de agosto de 2021, las Partes ya admitieron que sus efectos son circunstancias que no se encuentran reguladas en el Contrato de Concesión. Por lo tanto, teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no se encuentra regulado el pago de la compensación a cargo de la ANI por menor recaudo como consecuencia de las demoras en la entrega de la infraestructura, las Partes Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 179 acordaron que se hacía necesario definir las condiciones mediante las cuales la ANI reconocería esa afectación al Concesionario.
En tal virtud, mediante el citado Otrosí No. 5 de 2021, la ANI se obligó a reconocer al Concesionario, derivado de la no entrega de, entre otras, la estación de peaje Niquía, el día 2 de mayo de 2021, una suma igual al recaudo dejado de percibir en dichas estaciones entre el 2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021, la cual sería calculada entre el Concesionario y la Interventoría de forma mensual, de acuerdo con el siguiente procedimiento: “Se obtendrá de multiplicar el número de vehículos que efectivamente transitaron por las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo entre e l2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021 por la tarifa prevista en la estructura tarifaria del contrato, para cada categoría según la Resolución de Peaje vigente a la fecha de celebración del Contrato de Concesión, previamente verificada y certificada por la interventoría acorde con el procedimiento que en este Otrosí se detalla, para lo cual el Concesionario y la interventoría certificarán el tráfico efectivo objeto de compensación. (…)”.
Una misma situación de hecho resultante de la no entrega de la misma estación de peaje de Niquía a partir del 2 de agosto de 2021 hasta ahora, obligaría a las Partes a formular una misma solución en derecho. Pero como no lo han hecho, ello obliga al Tribunal a adoptar la que en Derecho corresponda. 2. Existe algún mecanismo para restablecer el equilibrio económico del contrato de Concesión No. 001 de 2016 y de no ser ello posible, se puede disponer su terminación anticipada? Para resolver este interrogante, el Tribunal acude de nuevo al dictamen de Bonus Banca de Inversión aportado por la Parte Convocante y al dictamen del Sr René Meziat Vélez. 2.1.
Oposición a los dictámenes periciales obrantes en el proceso. Antes de analizar los dictámenes periciales, precisa el Tribunal que, si bien las partes no presentaron objeción por error grave a los mismos, la ANI manifestó su oposición frente a las dos experticias. Frente al Dictamen de Bonus Banca de Inversión En sus alegatos de conclusión reitera la ANI la oposición al dictamen aportado por la Demandante, partiendo de la base que estos cálculos tomaron el modelo financiero, y esto solo contenía proyecciones y no atiende a la realidad del contrato, si se tiene en cuenta que las variables que integran el recaudo son el tráfico y las tarifas, y las estimadas en el modelo son anteriores al 2015.
Al objetar el juramento estimatorio dice: “La convocante basa sus cálculos en “proyecciones del Modelo Financiero”, situación que de ninguna manera puede ser acogida por el Tribunal arbitral, puesto que, el modelo financiero no es un documento contractual ni vinculante para las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto, se debe aclarar que del modelo financiero no se obtienen resultados sino proyecciones, que no pueden tomarse como ciertas, toda vez, que atienden a un momento especifico de la estructuración del proyecto, varían dependiendo el nivel de trafico de la vía concesionada.” En la oposición al dictamen señala: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 180 “1.
Se evidencia una debilidad probatoria habida cuenta que, las respuestas del perito estuvieron encaminadas a validar las afectaciones generadas sobre el ingreso del peaje Niquia, en función del modelo financiero de estructuración para sustentar su posición, aspecto que no sirve como fuente de convicción al no tenerse en cuenta el tráfico real que ha podido transitar por la ubicación de la otrora estación de peaje, así́ como las demás variables que para el modelo fueron estimadas bajo supuestos del momento de la estructuración del proyecto.
(…) “9. Con relación a las respuestas dadas en los numerales 10.1.3, 10.1.4, 10.1.5, 10.2, 10.2.1, 10.2.2, 10.2.3, 10.2.5 y 10.2.6 del cálculo de los ingresos dejados de percibir, se indica que dicho cálculo no es correcto toda vez que el tráfico promedio diario y las tarifas utilizadas corresponden con los datos del modelo de estructuración y no con un cálculo o conteo real de los vehículos que han podido transitar por el otrora peaje Niquía. (…) 12.
De la respuesta al numeral 10.5 “Análisis de la recomposición de las condiciones iniciales del contrato”, se objeta la afirmación que el restablecimiento del VPIP es la alternativa válida para recomponer las condiciones iniciales del contrato, ya que como se expuso anteriormente, la obtención del VPIP corresponde a un riesgo a cargo del concesionario y no es considerado como una contraprestación económica, como se expuso en el punto anterior.
Se opone, en todo caso también a los cálculos realizados, entre otros por: “Así las cosas, no es claro cómo se llega a este valor habida cuenta que i) En el ejercicio de Excel presentado como soporte del dictamen, señalan como fecha de inicio recaudo septiembre de 2021 contrario a la fecha que exponen en el texto desde el 02 de agosto de 2021 y ii) Para el año 2022 el porcentaje de operación lo calculan entre mayo y diciembre de 2022, cuando debiera calcularse la proporción de días entre enero y el 10 de mayo de 2022.
Ahora, y de acuerdo con el ejercicio desarrollado por la Interventora señalan que el cálculo seria 41,64% y 35,62 % respectivamente.”204 Afirma que el perito no utilizó las tarifas actualizadas. Agrega que al hacer la conversión a Valor Presente para su cómputo en VPIP “en el Anexo 3 la variación de inflación mensual, y por ende el Deflactor IPC, no coincide con la variación mensual reportada por el DANE”.
En relación con los cálculos de ingresos que se proyectan dejar de recibir desde el 11 de mayo de 2022 hasta la fecha de terminación, afirma que: “Al respecto ya se ha establecido la posición de la Agencia respecto del Modelo financiero de estructuración, en el sentido que es un elemento de referencia y no es obligatorio para las partes, por no hacer parte del Contrato de Concesión” y luego menciona: “importante mencionar que dentro de los cálculos presentados se observa que el documento no presenta análisis con relación a las inversiones no realizadas y que no realizará la concesión por la no operación de la Estación de peaje Niquia”.
Frente al Dictamen decretado de oficio La ANI se opuso al dictamen desde que se le corrió traslado del mismo, así como en la audiencia de contradicción del perito y en sus alegatos de conclusión. En resumen considera que el principal error del dictamen del profesor Meziat es que se basa al igual que el de Bonus Banca de Inversión en el modelo financiero de la 204 Página 62 alegatos de conclusión ANI Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 181 estructuración y que como lo dijo esta parte a lo largo del proceso, este no es vinculante para las partes.
Cuestiona que no es claro si se tuvo en cuenta las características específicas que establecía el peaje de Niquía con las estaciones de Trapiche y Cabildo. Agrega que la TIR no hace parte del contrato, y sin embargo el perito compara en su dictamen la TIR con la TDI. También cuestiona que el perito no tiene en cuenta que por cuenta de las demás estaciones de peaje se puede recaudar mucho más de lo proyectado en el modelo financiero.
Pues las demás estaciones de peaje pueden suplir el no recaudo de Niquía. Por último, refuerza que hacer cálculos basados en las estimaciones del modelo financiero de la estructuración carece de certeza, pues el tráfico real reportado ha sido mayor, luego esas estimaciones no reflejan la realidad del proyecto. Finaliza recordando que en el presente proceso, solo son las partes las que pueden establecer mecanismos adicionales de compensación (Sección 3.2. del Contrato), y que el Tribunal no podría en la medida que desbordaría la controversia sometida a su conocimiento.
Consideraciones del Tribunal Evaluados los argumentos presentados, advierte el Tribunal que la oposición planteada en ambos escenarios, parte del hecho de que en estos se haya empleado el modelo financiero como base de los cálculos y que éste sea tenido como documento contractual y vinculante. Sobre el particular, el Tribunal ya se pronunció en apartes anteriores del laudo en los cuales concluyó que el modelo financiero no es contractual y en esta medida no es vinculante; pero en todo caso sí tiene valor probatorio en la medida en que a partir de dicho modelo de fundamentó el VPIP y el plazo inicial del Contrato.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra que el modelo financiero si podía ser empleado por los peritos en sus respectivos dictámenes, sin perjuicio de las conclusiones que adoptará el Tribunal al analizar las pretensiones y excepciones propuestas. Ahora bien no está de más mencionar que el perito Meziat, no solo tuvo en cuenta el modelo financiero, sino que planteó cinco escenarios posibles para sus cálculos.
Así las cosas, el Tribunal ha revisado los dictámenes y los ha confrontado con los demás medios de prueba practicados dentro del proceso y ha concluido que ellos fueron redactados con los elementos técnicos exigidos por la ley procesal, de manera que pueden ser apreciados válidamente por el Tribunal en tanto en cuanto fueron decretados y practicados en debida forma y la ANI pudo ejercer su derecho de contradicción en los términos previstos en el CGP.
De manera que con base en la valoración conjunta de los medios de prueba, el Tribunal no admite la oposición y les dará a los dictámenes elaborados por Bonus Banca de Inversión y por el matemático René Meziat el valor que conforme a la ley procesal corresponde. 2.2. El Dictamen financiero elaborado por la firma Bonus Banca de Inversión La experticia se ocupa, una vez precisada la afectación causada a la Ecuación Contractual por la pérdida de ingresos generada por la falta de entrega de la caseta de peaje en Niquía, de analizar los mecanismos contractuales idóneos para restablecerla, puntualizando al respecto que una vez examinada la Matriz de Riesgos Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 182 no se encontró previsión contractual alguna que contemplara riesgos asociados con la falta de entrega de estaciones de peaje existentes a la fecha de perfeccionamiento del Contrato.
En relación con la Matriz de Riesgos pactada el perito subraya que, en el evento de que se activen riesgos atribuidos a la ANI, las estipulaciones contractuales contemplan ciertos mecanismos de compensación, a saber: Compensación por Riesgos por Sobrecostos:205 Subcuentas Excedentes ANI, VPIP, Extensión del Plazo, Reducción del Alcance del Proyecto, Incremento de Tarifas, Mecanismos Adicionales establecidos por las partes, que no impliquen desembolso de recursos públicos.
Los indicados mecanismos de compensación están enderezados a recomponer el VPIP acordado cada vez que en razón de la materialización de riesgos asignados a la ANI ésta se vea afectada. De acuerdo con lo expresado por el perito, dentro de los riesgos tipificados en el Contrato no se incluyó ninguno relacionado con la falta de entrega de las estaciones de peaje, lo que significa que los señalados mecanismos de compensación, establecidos para recomponer la ecuación contractual, no son aptos para solucionar la situación bajo examen.
Con todo, queda la posibilidad de que las partes convengan otros medios para superar la situación que se ha presentado206. A juicio del perito el mecanismo idóneo y suficiente para restablecer la ecuación financiera del contrato consiste en el pago de las sumas que el Concesionario ha dejado y seguirá dejando de recibir por la ausencia de la estación de Niquía. Adicionalmente, en la hipótesis de que no resulten suficientes los mecanismos de compensación de riesgos para requilibrar la ecuación económica del negocio, habrá de procederse a la Terminación Anticipada del Contrato, en concordancia con lo estipulado en la Sección 3.2(L) Parte General, así como con las reglas y fórmulas previstas en la Sección 18.3 de la misma Parte General, en consideración de la etapa en que se encuentra la ejecución del proyecto, esto es, la Fase de Operación y Mantenimiento.
El perito precisa que en el evento en que se decida llevar a cabo la Terminación Anticipada del Contrato habrá de darse aplicación a la fórmula contenida en la Sección 18.3(f) de la mencionada Parte General. La aplicación de la fórmula arriba señalada arroja, con corte a 31 de diciembre de 2021, un Valor de Liquidación a pagar al Concesionario de COP 1.298.933 millones de pesos Constantes del Mes de Referencia. (Explica el perito que este cálculo es de referencia y que parte de una fecha hipotética, que permite utilizar datos reales) 2.3.
Dictamen elaborado por el matemático Sr. René Meziat Vélez En la pregunta 11 del cuestionario sometido al perito, Sr. Meziat, el Tribunal le solicitó que se precisara si con la metodología, información y procedimientos empleados en desarrollo de lo acordado en el Otrosí 5, era posible efectuar proyecciones de tráfico dirigidas a establecer los montos dejados de recaudar por el Concesionario en distintos períodos. 205 Sección 3.2(b).
Contrato Parte General 206 Secciones 3.2(b)y 3.2(c) Parte General Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 183 El experto contestó que “las mediciones de tráfico que acompañan el comunicado de la Subsecretaria de Proyectos Estratégicos, Concesiones y APP (Gobernación de Antioquia), remitidas el 20 de agosto de 2021 son apropiadas para hacer una proyección de tráfico en los meses subsecuentes a la desaparición del peaje de Niquía, con especial mención de que sus contenidos entre mayo y agosto de 2021 fueron escrupulosamente validados por las partes, y esos consensos quedaron consignados en 4 actas firmadas llamadas actas de reconocimiento del Otrosí 5; y con especial mención a que esa información goza de una profundidad histórica que se remonta a enero de 2018, lo que le da mucha más solidez y relevancia para ser usada en proyecciones y pronósticos”.
No sobra traer a colación el tratamiento que se dio a las aludidas actas, toda vez que “en los muy pocos casos en que se presentaron discrepancias en las mediciones de tráfico consignadas por ambas partes en estas actas de retribución, se ha plasmado y se ha adoptado el valor aportado por la interventoría en este dictamen”. Se observa, en consecuencia, que el perito considera que las informaciones, proyecciones y procedimientos empleados en desarrollo del Otrosí 5 no solamente son aptos para hacer proyecciones y pronósticos, sino que sus resultados serán más confiables y sólidos.
Como atrás se señaló, con las informaciones y la metodología descrita, el perito dio respuesta a la pregunta 11 (b) del Tribunal en los siguientes términos: “los ingresos dejados de percibir por la ausencia del peaje de Niquía, bajo las proyecciones, la información y los procedimientos expuestos, entre agosto de 2021 y mayo de 2022 es: $28.224.978.769 en pesos de marzo de 2023”.
De otra parte, respecto de la pregunta 11 (c) del Tribunal, mediante la cual se pidió actualizar el ejercicio anterior hasta la fecha del dictamen, el experto precisó: “los ingresos dejados de percibir por la ausencia del peaje de Niquía, bajo las proyecciones, la información y los procedimientos expuestos, entre agosto de 2021 y marzo de 2023 es: $67.878.917.586 en pesos de marzo de 2023”, agregando: “hemos tomado marzo de 2023 no porque sea la fecha del dictamen, sino porque es la última pieza de información certificada por las partes de que disponemos”.
En la pregunta 11 (d) del Tribunal se solicitó al perito efectuar una proyección “entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato”. Al respecto, el perito señaló que la fecha de inicio del contrato de concesión es el 10 de marzo de 2016, de manera que la fecha de terminación del plazo inicial del negocio es el 10 de marzo de 2046.
Con esta premisa, el experto dio respuesta a la mencionada pregunta en los términos que a continuación se transcriben: “el valor estimado del recaudo dejado de recibir por la ausencia del peaje de Niquía entre mayo de 2022 y marzo de 2046, fecha de finalización del plazo inicial, se estima en $2.826.853.763.375 en pesos indexados por el IPC de marzo de 2023”.
El perito, por solicitud del Tribunal, hizo otras proyecciones de los montos dejados de recaudar en los mismos períodos, pero a partir de otros datos. En efecto, en la pregunta 12 del cuestionario se le pidió tomar como base los conteos de tráfico manual y electrónico realizados por el concesionario en el lugar donde estaba ubicada la estación de peaje de Niquía. Por su parte, en la pregunta 13 se solicitó calcular los menores recaudos alcanzados en la estación de Niquía en los mismos lapsos indicados, pero con base en las mediciones de tráfico del anterior concesionario y comparadas con las proyecciones del concesionario actual en su modelo financiero de estructuración. 2.3.
Consideraciones Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 184 A juicio del Tribunal, los cálculos y proyecciones respecto de los cuales el perito se muestra con mayor convencimiento de su solidez, así como con un más alto nivel de certeza y persuasión respecto de sus resultados, son aquellos desarrollados a partir de los datos, procedimientos y metodología empleados en razón de lo convenido en el Otrosí 5, por lo que en adelante, para efectos de definir lo concerniente al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, el Tribunal tendrá en cuenta únicamente las cifras que arrojan los cálculos efectuados para responder los literales de la pregunta 11 del cuestionario formulado por el panel.
Se debe distinguir, para adelantar el análisis correspondiente, entre dos períodos de causación, a saber: Desde el 2 de agosto de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022. Este primer lapso se extendió luego, por petición del Tribunal, para actualizar el resultado hasta la fecha del dictamen. Sin embargo, el experto, Sr. Meziat, lo llevó hasta la fecha de “la última pieza de información certificada por las partes”, vale decir, hasta marzo de 2023.
A su turno, el perito designado por el Concesionario, Bonus Banca de Inversión, calculó los menores ingresos percibidos en el primer período (agosto 2 de 2021 a 10 de mayo 2022) en $30.611.108.446, en tanto el experto nombrado por el Tribunal estimó, exactamente para el mismo período, un menor recaudo equivalente a $28.224.978.769. Por tanto, se presenta una diferencia menor al 10% entre los dos guarismos.
El Tribunal puntualiza que habrá de acoger la cifra menor, esto es, la estimada por el Sr. René Meziat, toda vez que para su cálculo se emplearon más datos, en particular más estudios y mediciones de tráfico, como fue ya explicado, teniendo en cuenta lo expresado por el mencionado matemático, según el cual “toda información disponible nos ayuda a reducir la incertidumbre”.
Adicionalmente, respecto de los ejercicios y cálculos del primer período señalado el experto se muestra muy seguro de la exactitud y solidez de las proyecciones realizadas; de ahí que subraye que los valores obtenidos de “recaudo de Niquía dejados de percibir entre agosto de 2021 y marzo de 2023 tienen un alto nivel de detalle, realismo verosimilitud y precisión” al punto que recalca que “las estimaciones son precisas, coherentes, razonables y razonadas”.
Así las cosas, el Tribunal considera que las conclusiones vertidas en la experticia elaborada por el sr. Meziat, dada su fundamentación, metodología y ejercicios realizados, así como por su precisión y claridad tienen sin duda poder de convicción a partir de las reglas de la sana crítica. De manera que para lo atinente al primer período, el panel arbitral habrá tener en cuenta la cifra que en seguida se explica.
Recuérdese que en las distintas preguntas que se formularon al citado perito para que llevara a cabo las estimaciones y proyecciones de los recursos no recibidos por el concesionario por la no entrega de la caseta de peaje, en el primer período arriba señalado, se le solicitó complementariamente que extendiera las proyecciones y cálculos hasta la fecha del dictamen.
Frente a esta petición el perito amplió el alcance de sus ejercicios, no hasta la fecha indicada, sino hasta la última información certificada por los contratantes que fue en marzo de 2023. A marzo de 2023 la cifra de los menores recursos percibidos asciende a $67.878.917.586,91. Debe hacerse hincapié que las proyecciones y cálculos efectuados por el experto para cumplir con la tarea complementaria reseñada están revestidos, según sus propias palabras, de las mismas bondades de exactitud, solidez, certeza y persuasión que los efectuados para el primer período.
Significa entonces que el Concesionario ha dejado de percibir la suma de $67.878.917.586,91, en pesos de marzo de 2023, que corresponden al menor valor Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 185 de la recaudación de ingresos por peajes entre el 2 de agosto de 2021 hasta marzo de 2023.
Aquí de nuevo es preciso tener en cuenta que mediante el Otrosí No. 5 de 2021, la ANI se obligó a reconocer al Concesionario, derivado de la no entrega de, entre otras, la estación de peaje Niquía, el día 2 de mayo de 2021, una suma igual al recaudo dejado de percibir en dichas estaciones entre el 2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021.
Una misma situación de hecho resultante de la no entrega de la misma estación de peaje de Niquía a partir del 2 de agosto de 2021 hasta ahora, obligaba a las Partes a formular una misma solución en derecho. Empero, como no lo han hecho y no se fijó un procedimiento contractual para determinar su valor, ello obliga al Tribunal a adoptar la decisión que en Derecho corresponde con base en las pruebas debidamente decretadas y practicadas en este proceso.
De otra parte, en cuanto a los cálculos de los menores ingresos que recibiría el Concesionario a lo largo de la duración del contrato, esto es, hasta marzo de 2046, el Tribunal observa que ellos fueron desarrollados por Bonus Banca de Inversión, el cual precisa que siguió los mismos supuestos y metodología de cálculo empleados en la Etapa de Estructuración del Proyecto.
Como primera etapa de la estimación de los menores ingresos se dio aplicación al Estudio de Tráfico de Estructuración elaborado por la firma Link-C en 2015 en el que se encuentran proyecciones del Tráfico Promedio Diario (TPD) entre 2015 y 2045 para las cinco estaciones de peaje que comprende la Concesión. Se subraya que estas proyecciones fueron utilizadas en el Modelo Financiero de Estructuración y, por tanto, lo fueron también en el cálculo del VPIP.
El mencionado Estudio de Tráfico tenía como propósito llevar a cabo la estimación prospectiva del flujo vehicular, en términos de TPD, que transitaría y pagaría su correspondiente tarifa en las cinco estaciones de peaje, en el período comprendido entre 2015 y 2045. Se procedió luego a hacer las respectivas proyecciones de las tarifas aplicables por cada año, y categoría de vehículo, en la estación de peaje de Niquía, actualizando dichas tarifas de acuerdo con el tratamiento estipulado en el contrato para el ajuste por inflación. Con los insumos indicados, esto es, las proyecciones de TPD y las de tarifas, se da paso al cálculo, en pesos corrientes, de los ingresos que se dejarán de percibir en el lapso referido, en la estación de peaje de Niquía. Para este efecto, se multiplica el Tráfico Promedio Diario estimado por Link-C en el Estudio de Tráfico de Estructuración (el que corresponde a los vehículos que transitarán y pagarán en el peaje de Niquía en un día promedio) por 365 días para determinar el monto anual.
Luego ha de multiplicarse ese producto por el número de años del período en cuestión. Finalmente se hace la conversión a valor presente para su computo en VPIP. El Tribunal considera que el procedimiento descrito –consistente básicamente en determinar el TPD y multiplicarlo por las tarifas aplicables y por el tiempo restante de duración del contrato- no tiene en cuenta el riesgo de tráfico atribuido al Concesionario, en el sentido de asumir un eventual menor ingreso a lo largo de la extensión del negocio, esto es, cuando, sin que medie un riesgo asignado a la ANI (ni repartido entre ambas partes) no se alcance el VPIP, o en este supuesto no se logre el 17,6 % de dicho valor, que es el peso porcentual que tienen los recaudos en la estación de Niquía dentro del total de ingresos de las 5 estaciones de la Concesión. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 186 En otras palabras, si transcurren los 30 años de duración inicial del contrato, sin que acaezcan los riesgos señalados a cargo de la ANI, y en ese lapso no se ha alcanzado el VPIP, el contrato habrá de terminar, pues en esta hipótesis no habría lugar a la ampliación del plazo.
Sobre este punto el experto Ingeniero Martínez de Bonus Banca de Inversión, perito designado por el Concesionario, manifestó lo siguiente en su declaración oral: “DR. SUESCUN: [01:11:55] Usted señala en su dictamen, algo que está ratificado por nuestra jurisprudencia en el sentido de que el equilibrio financiero del contrato está conformado por obligaciones y derechos de las partes, pero también por la distribución de riesgos.
¿Una primera precisión sería la siguiente viendo el ejercicio que usted presenta en el dictamen, le quisiera preguntar qué peso se le dio a ese ejercicio al riesgo de demanda que asumió el Concesionario? SR. MARTÍNEZ: [01:12:34] Es difícil decir que la demanda pesa más o menos el riesgo sobre el mismo porcentaje. Al final, esto es un único negocio que está asumiendo diferentes riesgos constructivos, riesgos de demanda y bajo ese planteamiento yo pido una rentabilidad dentro de ese riesgo.
Que, si el riesgo demanda es mayor o es superior al final, que cuanto más o menos pido de rentabilidad, en particular, primero, la información que hay no lo dice y segundo, desde el punto de vista, digamos, metodológico, por lo menos en los proyectos que nosotros hemos trabajado, no es que uno diga le voy a dar más o menos peso por riesgo.
Inclusive cuando uno calcula el famoso WACC, uno debería bajo esa teoría, decir, sí este proyecto tiene a riesgo de demanda, debería ser mayor rentabilidad, porque es un negocio que tiene mayor riesgo. Cuando se estructuró este proyecto en el 2015, la metodología del Ministerio de Hacienda no lo tenía planteado. La metodología que hoy en día tiene sí lo plantea y dice, si tiene riesgo de demanda, tiene que incluir un factor que lo que hace es subir la rentabilidad del negocio, porque obviamente existe mayor riesgo, pero eso es hoy.
Cuando se estructuró este proyecto, no había un peso específico por el riesgo de demanda o por el riesgo constructivo, por el riesgo en particular. Hoy en día es prácticamente imposible decir cuál es el peso de cada uno de los riesgos dentro de … DR. SUESCUN: [01:14:10] Pero yo alcanzo a intuir que de esa forma sale beneficiado el Concesionario, en el sentido de que al no darle ningún peso al riesgo asumido, se le está mejorando la situación, porque si desde este momento tomamos los ingresos de Niquía, aquí me refiero solo a Niquía, los ingresos proyectados de Niquía, por los 30 años y el Concesionario va a recibir lo correspondiente a Niquía desde ya, es decir, que va a asegurar su rentabilidad esperada con anticipación, sin asumir el riesgo, en ese caso él está en una mejor situación. Es más, llevando al extremo el ejemplo, si yo fuera el Concesionario y no me entregan las cinco casetas, yo estaría feliz porque obviamente recaudaría todo el ingreso esperado sin mayor riesgo …aunque existe la posibilidad también de que hubiese … desde ahora … DR. MARTÍNEZ: [01:16:32] Estando de acuerdo con usted, desafortunadamente, el contrato se quedó como en eso.
Si ustedes ven el contrato, el contrato tiene mecanismos para varios temas. Instalación en un punto distinto de la caseta de peaje, no incremento de tarifa de peaje y así otros ejemplos. Y ahí claramente dice, lo que toca hacer es contabilizar el tráfico real y con base en ese tráfico real, efectuar la compensación. Ahora, esos mecanismos están pensados, bajo temas coyunturales no estructurales.
¿En qué sentido? Si por algún motivo durante un año no pude cobrar la tarifa X, digamos de este tema, el contrato le dice, cómo lo va a compensar a futuro, incrementando otras tarifas. Eso es lo que establece el contrato y si quieren ahora lo explico gráficamente para que lo podamos ver. En este caso en particular, la no entrega de una estación de caseta de peaje no está establecido como un riesgo al final era una obligación. Si hubiese estado establecido como riesgo, en particular, yo diría remítanse a los mecanismos de compensación que están establecidos dentro del contrato, que creo evitan esa interpretación de lo que está planteando que efectivamente es válida.
Es decir, a mí me toca hoy pagarle a un concesionario sobre la base de un tráfico que puede ser o mayor o inferior. Si es mayor estoy afectando al Concesionario. Si es inferior, al final Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 187 le estoy dando un premio al concesionario.
Eso es lo que terminó pasando, pero hoy en día no existe un mecanismo establecido en el contrato para compensar esa particularidad. Si me preguntaran a mí, yo diría busquen el mecanismo entre las partes al final eso lo dice también el contrato, o sea, si hay algún tema de ese mecanismo, como puede ser, al final puede ser el mecanismo, pues mido los vehículos reales que están pasando y le compenso con respecto a los vehículos reales que están pasando.
Hoy en día entiendo que la Concesionaria ya está tomando información en el punto de los vehículos que están pasando. Eso es lo que haría. Lo que sí sería muy bueno, es que obviamente ese mecanismo sea lo suficientemente líquido, perdón por la expresión, que no queden en promesas sino al final que se pague. Existe el mecanismo para mí, que es el Fondo de Contingencias Estatales de la Ley 448 y el Decreto 423 del 2001, que lo que hace es que el Ministerio de Hacienda todos los años mete la plata para efectos de poder cubrir ese riesgo y lo mantiene y lo va ajustando, dependiendo de si hay mayor o menor tráfico.
Eso es lo que dice esa ley. Lo que pasa es que esa ley está establecida para riesgos del proyecto. Desafortunadamente, como les decía, en este caso en particular, no está establecido el riesgo de no entrega de la caseta de peaje. Ese es un poco el tema y es donde siento que ahí quedó corto el contrato, bueno, no corto, la verdad es que la probabilidad de que esto ocurriese en el momento de estructuración, era muy baja.
Nadie pensaría que una estación de peaje ya instalada operando al final no la pudieran entregar. DR. SUESCUN: [01:19:44] Yo le pregunto estaría usted de acuerdo conmigo en que, al menos teóricamente y respecto del 18% de los ingresos, el Concesionario queda colocado en una mejor posición? SR. MARTÍNEZ: O peor. No se sabe. DR. SUESCUN: [01:20:04] Digamos, al no darle ningún peso al riesgo de demanda dentro del ejercicio pues él se está asegurando una rentabilidad esperada sin haber asumido riesgos? SR. MARTÍNEZ: [01:20:17] Puede ser, digamos, al final, como le digo, hoy no se sabe por qué no se sabe, porque puede ser que el peso de esa estación de peaje no sea el 18, sino que sea el 20, o sea el 16, o sea el 14, porque depende de cómo se comporte el tráfico a futuro.
Por eso era que les planteaba que entendiendo su preocupación, la cual comparto completamente, que hoy en día calcular cuánto es la compensación de entrada es un ejercicio de, digamos de …, muy difícil de calcular utilizando las herramientas que tenemos, es un estudio de tráfico que tiene unas metodologías previstas, pero puede ser que el estudio de tráfico esté subvalorado, sobrevalorado, no lo sé con respecto a la realidad de lo que hoy día está pasando.
Por eso le decía para mí, Juan Manuel Martínez, que he trabajado en este tema muchísimo tiempo. Lo mejor sería seguir midiendo cuál es el tráfico real e ir compensando en la medida en que el tráfico vaya pasando. Esto sería la ecuación correcta en ese sentido, si me entiende, ese es el punto. También, porque al final el Concesionario podría verse beneficiado si el tráfico que está pasando, porque es mucho más grande, va a recibir unos ingresos inclusive más grandes de los que hoy en día calculamos y va a llegar, digamos, a obtener su rentabilidad.
Lo que pasa es que hoy el contrato no tiene esa posibilidad. No tiene ese mecanismo o esa mecánica que sí existe para otros riesgos, sí. Entonces, claro, ahí en el contrato dice pónganse las partes de acuerdo en todos esos mecanismos. Por eso digo, si me preguntan a mí que ya tiene la Ley 448, de hecho, yo plantearía que la posibilidad de que el Estado sigue insistiendo en instalar la estación del peaje.
Por qué lo digo? Cuando se calcula el beneficio-costo en un proyecto de estos, es decir, el beneficio que le viene a la sociedad, se le calcula la cantidad de beneficios desde el punto de vista, digamos de movilidad de menores tiempos, de una cantidad de efectos y una parte de ese beneficio se le cobra vía a la tarifa. En las iniciativas privadas sin recursos públicos, pudiese decir que se le está cobrando gran parte de ese beneficio a los usuarios.
Qué es lo que terminó pasando hoy en día? Qué es lo que va a pasar con la disminución de las tarifas de peaje o por ejemplo, con este caso en particular, que el Estado está subsidiando por el beneficio que está obteniendo el usuario del servicio. Ese es un poco el …. Uno insistiría en que la caseta del peaje se pudiese instalar. Ahora ya creo que ahí hay una decisión tomada de que no Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 188 se va a instalar, entonces, hacia el Concesionario es cómo le voy a ir compensando eso, o se lo compenso hoy de entrada.
Entendiendo que no es un cálculo perfecto porque no se sabe realmente cómo va a pasar o voy mirando cómo se lo voy compensando periódicamente. De hecho, uno puede decir cuánto hay y cada año cuánto puede ser y que vayan metiendo en el fondo de contingencias para que le vaya llegando al Concesionario, pero yo creo que eso es parte un poco de un siguiente paso y es cómo restablecer ese equilibrio dentro del contrato y qué mecanismo pudiese plantear uno en ese sentido.
La forma de salir del problema, es el pago yo hoy un cheque por tanta plata, pero tiene sus temas en el cálculo de lo que usted plantea, efectivamente.”207 Como se advierte en las explicaciones del perito, en el contrato no existe un mecanismo para compensar la falta de entrega de la caseta de peaje. De otra parte, en el ejercicio de valoración de los ingresos dejados de percibir por el Concesionario no se contempló el riesgo de demanda o de menor tráfico, a pesar de que el experto admite la existencia de tal riesgo en cabeza del concesionario.
Precisa que el método más apropiado sería contar “los vehículos reales que están pasando y le compenso con respeto a los vehículos reales que están pasando”. Y más adelante reiteró: “lo mejor sería ir midiendo cuál es el tráfico real e ir compensando en la medida en que el tráfico vaya pasando. Esto sería la ecuación correcta…”208 El aludido experto no negó que, al no haber dado en el ejercicio de valoración ningún peso al riesgo de demanda, el concesionario obtendría una ventaja, consistente en asegurar la rentabilidad esperada, sin asumir el riesgo en cuestión.209 Para el Tribunal, lo anotado en relación con la no inclusión del riesgo de menor tráfico en el desarrollo del ejercicio de estimación de las afectaciones pecuniarias sufridas por el Concesionario, constituye un factor que desatiende la integridad de los elementos de la ecuación económica pactada en el Contrato de Concesión, toda vez que la priva de uno de tales elementos.
En efecto, el experto sr. Meziat Vélez, después de calcular los menores ingresos del período corto (agosto 2021 – mayo 2022), manifestó: “el siguiente paso es un poco más crítico y es realizar proyecciones de ingresos desde ahora hasta marzo de 1946. Como perito experto he explorado y he hecho pruebas con métodos de series temporales, ajuste de curvas, splines, entre otros, y he visto que garantizar unos niveles de precisión aceptable, lo que serían unos márgenes de verosimilitud, cotas de riesgo o bondades de ajuste, no es posible para pronósticos tan amplios en el tiempo.
Sin embargo, hemos hecho las proyecciones utilizando el elemento central de tendencia que está asociado al crecimiento…210” Por su parte, el Ingeniero Martínez en su declaración oral también subrayó la particular dificultad de acertar en los resultados del ejercicio de valoración de los menores recaudos: “Hoy en día calcular cuánto es la compensación de entrada es un ejercicio… muy difícil de calcular utilizando las herramientas que tenemos, es un estudio de tráfico que tiene unas metodologías previstas, pero puede ser que el estudio de tráfico este subvalorado, sobrevalorado, no lo sé con respecto a la realidad de lo que hoy día está pasando211” De acuerdo con lo expuesto, El Tribunal puntualiza que, en su criterio, teniendo en cuenta la prueba recaudada en el proceso, así como los planteamientos de las partes, no posee el grado de certeza requerido para ordenar desde ahora el restablecimiento de la ecuación económica del contrato por un lapso de 24 años. 207 Transcripción de la Audiencia de peritos, pp. 35-41 208 Transcripción de la Audiencia, pp. 38 y 40. 209 Transcripción de la Audiencia, p. 39 210 Dictamen del sr. René Meziat, p. 10 211 Transcripción de la Audiencia, p. 39 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 189 Así las cosas, el Tribunal habrá de ordenar a la ANI restablecer la ecuación económica del Contrato hasta marzo de 2023.
Para el futuro y mientras se mantenga la concesión, las Partes podrán valorar periódicamente el mecanismo a adoptar para mantener y/o restablecer el equilibrio contractual con base en los conteos físicos que adelanten y para lo cual, si lo consideran, pueden emplear el mismo procedimiento u otro similar al pactado en el Otrosí No. 5. Para este propósito, las Partes tienen como respaldo las determinaciones del presente Laudo que están revestidas de la autoridad de la cosa juzgada.
F. DEFINICIÓN Y ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA ARBITRAL Y SUS RESPECTIVAS OPOSICIONES De conformidad con lo anunciado y con apoyo en todo lo expuesto, lo cual incluye el análisis de las disposiciones legales aplicables y los soportes probatorios que se han mencionado, procede el Tribunal a efectuar el examen individual de cada PRETENSIÓN de la Demanda, sin perjuicio del análisis que deberá efectuarse en relación con las EXCEPCIONES propuestas en su defensa por la Entidad Estatal Convocada.
En todo caso, el Tribunal advierte que varias de las pretensiones declarativas de la Parte Convocante, corresponden a aspectos que se desprenden de los acuerdos contractuales, por lo cual, sólo tiene el alcance planteado en la pretensión, porque no requiere de interpretación alguna y se limita a reconocer el contenido literal del Contrato. 1.
PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA La pretensiones Primera, Segunda y Tercera de la demanda arbitral son del siguiente tenor: “PRIMERA. - Se declare que entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Vinus S.A.S. el día 25 de enero se celebró el Contrato de Concesión No. 001 de 2016”. SEGUNDA. - Se declare que el Contrato de Concesión 001 de 2016 se encuentra integrado por los siguientes documentos: Parte General, Parte Especial, Apéndice Técnico 1, Apéndice Técnico 2, Apéndice Técnico 3, Apéndice Técnico 4, Apéndice Técnico 5, Apéndice Técnico 6, Apéndice Técnico 7, Apéndice Técnico 8, Apéndice Técnico 9, Apéndice Financiero 1, Apéndice Financiero 2, Apéndice Financiero 3.
TERCERA. - Se declare que el Contrato de Concesión 001 de 2016 ha sido modificado hasta la fecha por los siguientes Otrosíes. (i) Otro sí No. 1 de 15 de diciembre de 2016 (ii) Otro sí No. 2 de 12 de junio de 2017 (iii) Otro sí No. 3 de 15 de diciembre de 2020 (iv) Otro sí No. 4 de 30 de diciembre de 2020 (v) Otro sí No. 5 de 11 de agosto de 2021 (vi) Otro sí No. 6 de 27 de septiembre de 2021.” 1.1.
Posición de la Convocante En los capítulos 5 y 6 de este Laudo, “Contexto de las Controversias” y “Soporte fácticos de las pretensiones”, respectivamente, se exponen ampliamente los fundamentos fácticos de estas tres pretensiones invocados por la Convocante, a los que remite ahora el Tribunal. 1.2. Posición de la Convocada Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 190 A su turno, en el capítulo 7, “Respuesta de la ANI a los hechos relacionados en la demanda reformada”, se transcribió la posición de la ANI frente a cada uno de los 31 hechos de la demanda reformada, a los que igualmente remite el Tribunal.
En lo que tiene que ver con las tres primeras pretensiones la Convocada manifestó no oponerse a ellas, aunque aclaró, en términos similares, que “Lo anterior no implica allanarse a ninguna pretensión de las alegadas por el demandante”. 1.3. Consideraciones del Tribunal Quedó probado suficientemente en el proceso y no fue objeto de debate, que el 25 de enero de 2016 entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la sociedad Vinus S.A.S. se suscribió el contrato de concesión de obra pública, bajo el esquema de Asociación público privada, de iniciativa privada, No. 001 de 2016, cuyo objeto, valor, plazo y demás particularidades fueron precisado por el Tribunal más atrás. En razón de lo anterior, se accederá a la Pretensión Primera.
Tampoco fue materia de discusión y fue aceptado por la Entidad Convocada que el Contrato de Concesión 001 de 2016 se encuentra integrado por los siguientes documentos: Parte General, Parte Especial, Apéndice Técnico 1, Apéndice Técnico 2, Apéndice Técnico 3, Apéndice Técnico 4, Apéndice Técnico 5, Apéndice Técnico 6, Apéndice Técnico 7, Apéndice Técnico 8, Apéndice Técnico 9, Apéndice Financiero 1, Apéndice Financiero 2, Apéndice Financiero 3.
En razón de lo anterior, se accederá a la Pretensión Segunda. En el mismo sentido, quedó probado en el proceso y no fue objeto de debate, que el Contrato de Concesión 001 de 2016 ha sido modificado hasta la fecha por los siguientes Otrosíes. (i) Otro sí No. 1 de 15 de diciembre de 2016, (ii) Otro sí No. 2 de 12 de junio de 2017, (iii) Otro sí No. 3 de 15 de diciembre de 2020, (iv) Otro sí No. 4 de 30 de diciembre de 2020, (v) Otro sí No. 5 de 11 de agosto de 2021 y (vi) Otro sí No. 6 de 27 de septiembre de 2021, cuyo objeto fue examinado más atrás por el Tribunal.
En razón de lo anterior, se accederá a la Pretensión Tercera.
2. PRETENSIÓN CUARTA El texto de la pretensión Cuarta es el siguiente: “CUARTA. - Se declare que el Contrato de Concesión 001 de 2016 suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Vinus S.A.S., tomó como uno de los elementos esenciales para su formación el llamado Modelo Financiero concertado y aceptado por la Agencia Nacional de Infraestructura y el Originador del Proyecto durante la Etapa de Factibilidad de Estructuración del Proyecto conforme aparece acreditado en los Oficios con numero de radicado ANI No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015 y No. 2015409-063197-2 del 1 de octubre de 2015.” 2.1.
Posición de la Convocante El Demandante como fundamento de esta pretensión relaciona en su demanda reformada los hechos 2, 3, 9, y 10 que dicen textualmente: “2.- Luego de surtida la Etapa de Factibilidad fijada en la Ley 1508 el Vicepresidente de Estructuración de la ANI comunicó al Originador las condiciones adicionales de orden financiero y jurídico en las cuales la Entidad aceptaría la Iniciativa Privada mediante radicado ANI No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015, incluyendo el monto que la ANI aceptaba como valor de los estudios realizados, e hizo remisión de los contratos parte general y especial, con sus respectivos anexos y apéndices en los cuales están contenidas las condiciones de aceptación técnicas, financieras y jurídicas bajo las cuales se otorga viabilidad a la propuesta en etapa de Factibilidad.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 191 3.- El Representante Común de la Estructura Plural denominada “VÍAS DEL NUS - VINUS”, mediante Oficio No. 2015409-063197-2 del 1 de octubre de 2015, manifestó́: “( ) acepto en su integridad los términos y condiciones de la aprobación de la factibilidad de la Iniciativa Privada ( ) teniendo en cuenta todos los estudios y documentos aportados en el proceso, y la debida diligencia financiera, técnica y jurídica adelantada por el Originador y aprobada en los términos señalados en la comunicación mencionada”. 9.- Como quedó dicho en el Capítulo de Consideraciones Previas de esta reforma a la demanda como parte de los documentos y estudios entregados por el Originador a la Ani en la Etapa de Factibilidad se encuentra: - Modelo financiero, en hoja de cálculo debidamente detallado y formulado, el cual contiene entre otros: Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones, donde se puede evidenciar el rubro de administración, imprevistos y utilidad, Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones, supuestos financieros y estructura de financiamiento, Estados Financieros, Valoración del Proyecto, Manual de Operación del Usuario del Modelo Financiero, Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta, donde se identifican los actores financieros, operativos y administrativos involucrados. 10.- La Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria, al celebrar el Contrato 001 de 2016, tomaron y adoptaron como base de la estructura económica del negocio los resultados que arrojó el modelo del Modelo Financiero concertado y aceptado por ANI y Originador al cierre de la Etapa de Factibilidad.
Este mismo modelo financiero fue acogido y usado por la Agencia y Vinus S.A.S. para la elaboración y celebración de los Otrosíes 2 y 5 al Contrato de Concesión No. 001 de 2016.”212 En sus alegatos de conclusión cita como pruebas de su dicho, tanto el dictamen del perito designado por el Tribunal René Meziat, cuando responde la pregunta 1, concluyendo que los archivos aportados como modelo financiero con la demanda, el aportado por la ANI y el usado para la adopción del otro sí 2, es “sustancialmente igual”.213 También cita el dictamen de parte elaborado por la firma BONUS BANCA DE INVERSIÓN, en respuesta a las preguntas 8.3; 8.3.1 y 8.3.13, en donde el experto señala que el modelo financiero utilizado para la estructuración del proyecto corresponde con el usado por las partes para concretar los acuerdos definidos en el Otrosí No. 2.214 Hace mención de las declaraciones de testigos en los siguientes términos: “Carlos Montenegro y Bernardo Santiago Camacho en cuanto a la construcción y conformación del modelo en la Etapa de Factibilidad de la estructuración del Proyecto y como sus resultados fueron vertidos en la Parte Especial del Contrato como representativos del negocio celebrado.
Alejandro Quijano y Luis Octavio Giraldo en cuanto a que (i) los resultados obtenidos de la modelación financiera se encuentran recogidos en la Parte Especial del Contrato y que ellos representan el negocio celebrado entre Vinus y la Agencia (ii) para la celebración del Otrosí No.2 la Ani y la Concesionaria usaron el modelo financiero concertado en la Etapa de Factibilidad de la estructuración del Proyecto.”215 En cuanto a los documentos cita: “Modelo Financiero elaborado, discutido, negociado y aprobado durante la estructuración del Proyecto Etapa de Factibilidad (entregado por la Agencia al Tribunal) Contrato Parte Especial. 212 Ver páginas 18 a la 20 de la Demanda Reformada. 213 Alegatos Vinus página 28 214 Alegatos Vinus página 29 215 Alegatos Vinus página 29 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 192 Estudio de Oportunidad y Conveniencia elaborado por la Ani para la celebración del Otrosí N0. 2 entregado con ocasión de la exhibición de documentos.”216 Por último en resumen de su posición dice en sus alegatos de conclusión lo siguiente: “El modelo financiero también es esencial para la estructuración del contrato de concesión, ya que establece las bases económicas y financieras sobre las cuales se construirá el acuerdo contractual.
El modelo financiero determina aspectos clave, como las tarifas de peaje, los plazos de construcción, los gastos de operación y mantenimiento, entre otros. Estos elementos son fundamentales para garantizar la sostenibilidad económica y la rentabilidad del proyecto a largo plazo.33217 (Ver declaración de Luz Elena Ruiz Castro; Audiencia de Contradicción Dictamen de Parte).
En conclusión, el modelo financiero entregado por el originador en la etapa de estructuración, especialmente en la etapa de factibilidad, se convierte en el eje toral del contrato de concesión que se celebre como resultado de la oferta presentada.34”218 “Al ser parte de la oferta del proponente (Originador), los resultados que arroje el modelo financiero se convierten en un compromiso que debe ser cumplido por entidad y contratista a lo largo de la concesión, pues, de un lado, deberá el Concesionario proveer los recursos necesarios para la ejecución del objeto contratado (deuda y equity) y, por otro, la entidad, en este caso la Ani, ceder el derecho de recaudo de peajes de todas las estaciones contempladas en el proyecto durante el plazo contractual para que el Concesionario obtenga el VPIP igualmente pactado.
En síntesis, en los contratos de concesión 4G de iniciativa privada, sin recursos públicos, los resultados que arroja el modelo financiero, en específico, el denominado VPIP, adquieren carácter vinculante una vez que este es aprobado por la entidad en la Etapa de Factibilidad (estructuración del proyecto) pues sobre él se edifica la oferta económica que hace el Originador y que es aceptada por el estado.”219 2.2.
Posición de la Convocada El argumento fundamental de la ANI es que “el modelo financiero no es contractual – no puede tomarse como base para cálculos y valores porque está basado en estimaciones – a la fecha no hay un valor calculado con la realidad del proyecto”. Al responder esta pretensión en la contestación de la demanda dijo: “Me opongo.
Lo aquí pretendido no tiene vocación de prosperidad pues como se expondrá a lo largo del este escrito, el modelo financiero aportado por el Concesionario con su propuesta corresponde a unas estimaciones y supuestos financieros, es decir, que este documento corresponde únicamente a una herramienta que fue utilizada en el proceso de estructuración del proyecto, no fue concertado entre la ANI y el Originador.
Así pues, dichos supuestos no hacen parte del Contrato de Concesión N° 001 de 2016 y, por lo tanto, no es vinculante o de obligatorio cumplimiento para las partes. Adicional a lo anterior, es pertinente indicar que especialmente en lo que se refiere a la Estación de Peaje de Niquía, objeto de la presente controversia, las partes mediante Otrosí N° 5 no acudieron, usaron o reconocieron la vinculatoriedad del Modelo Financiero, sino que por el contrario, en la Cláusula 5 del precitado Otrosí, las partes dispusieron que la Estación de Peaje de Niquía sería entregado el 2 de agosto de 2021, y específicamente para los reconocimientos económicos derivados 216 ibidem 217 Esta cita del texto original dice: “Ver declaración de Luz Elena Ruiz Castro y exposición de Bonus Banca de Inversión en la audiencia de Contradicción Dictamen de Parte” 218 Alegatos Vinus página 50.
La cita original dice: Ver dictamen rendido por el Perito René Meziat. Página 9. 219 Alegatos Vinus página 51 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 193 de ese desplazamiento en el tiempo, en esa oportunidad las partes reconocieron que la verdadera estimación del tráfico no pende o se encuentra rígidamente ligada con el modelo financiero elaborado por el Concesionario en la etapa precontractual, especialmente porque esa valoración no es más que eso, un estimado, una expectativa y naturalmente una determinación que, puede no corresponder con el tránsito real que se presenta en las rutas del proyecto.” Dice en sus alegatos: “Con lo anterior, queda aclarado que el modelo financiero de estructuración está basado en proyecciones y estimaciones que no pueden usarse como base para realizar valoraciones por concepto de afectaciones, toda vez, que como ya se dijo no refleja la realidad del Contrato de concesión pasada la etapa de factibilidad, el mismo va perdiendo validez”220 “Dicho esto, no es posible valorar a la fecha la afectación para el Concesionario por la No entrega de la Estación de Peaje de Niquía por parte de la Gobernación de Antioquia a la ANI y en consecuencia la no entrega del mismo a la Concesión, toda vez que dicha afectación se materializa con el paso real de los vehículos por dicha estación de peaje multiplicado por la tarifa que se deberá́ cobrar y no a una valoración de acuerdo a datos proyectados, aunado a que el proyecto contempla más peajes y aún falta tiempo de ejecución del proyecto en Etapa Operativa.
Lo anterior teniendo en cuenta que el riesgo comercial es asumido por el Concesionario. En este escenario, es menester dejar sentado por este extremo procesal que a la fecha, a pesar de los valores presentados en el dictamen pericial de parte elaborado por la firma BONUS Banca de Inversión y en el dictamen pericial de oficio elaborado por el perito René Meziat Vélez, estos no son certeros, y no pueden tomarse como base para reconocer suma alguna al Concesionario, no sólo por las razones expresadas en líneas superiores por no procedencia, sino que los mismos están basados en el modelo financiero y en los términos expresados por los testigos de ambas partes, este no representa la realidad del proyecto.
Lo anterior bajo el entendido, que el modelo financiero de estructuración es un elemento de referencia y no es obligatorio para las partes, por no hacer parte del Contrato de Concesión, sumado a que el tráfico real reportado hasta la fecha es inclusive superior al tráfico proyectado en el modelo financiero y así́ ha quedado demostrado a lo largo de este proceso.
El reconocimiento del valor reclamado por la no entrega del Peaje Niquia, mediante el uso de proyecciones, estaría alterando las condiciones de riesgo pactadas en el Contrato de Concesión. Se debe compensar es lo que realmente paso por la estación de peaje Niquia.”221 2.3. Posición del Ministerio Público “5.- De las pruebas allegadas se concluye que la no entrega de una de las Estaciones de Peaje afecta el equilibrio financiero del Contrato No 001 de 2016, a esa conclusión se llega luego del análisis de los documentos contractuales, en los cuales se señala de manera precisa cuales son las fuentes de retribución del contratista, siendo la principal de ellas, el recaudo que se realiza en dichas estaciones, de modo que la privación de una de esas fuentes, indudablemente lo priva de esos ingresos y le genera un desajuste en la estructura financiera sobre cuya base se celebró́ el contrato.
Esta conclusión se reafirma si tiene en cuenta el análisis y las conclusiones presentadas en el Dictamen Pericial que, en virtud de decreto oficioso, rindiera el doctor René Joaquín Meziat Vélez, que despeja varias de los interrogantes que se plantearon a lo largo del trámite arbitral.” Estas conclusiones del dictamen están centradas en el análisis y comparación de los modelos financieros, en la aclaración de como afirmaciones sobre un hipotético incremento del flujo de vehículo no puede de ningún modo compensar o restablecer el desequilibrio generado por la pérdida o supresión de una de las estaciones de peaje. 220 Alegatos ANI página 27 221 Alegatos ANI página 29 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 194 Las declaraciones rendidas por algunos de los testigos, decretadas a instancia de la Convocada no tienen, en este aspecto, la eficacia probatoria para desvirtuar las conclusiones del dictamen referido, en especial lo referente al alcance limitado y no vinculante del modelo financiero, a la posibilidad de suplir con el incremento exponencial del flujo de vehículos la deficiencia generada por la no entrega de la referida estación.”222 2.4.
Consideraciones del Tribunal Surgen de la redacción de esta pretensión dos problemas jurídicos principales a saber: 1. ¿Tomó el Contrato de Concesión 001 de 2016 como uno de los elementos esenciales para su formación el modelo financiero entregado por el originador en la etapa de factibilidad? 2. ¿El modelo financiero entregado por el originador en la etapa de factibilidad fue concertado y aceptado por la ANI de conformidad con los oficios con radicado número No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015 y No. 2015409-063197-2 del 1 de octubre de 2015? En relación con el primero de los problemas planteados, ya el Tribunal tuvo la oportunidad en el marco teórico precedente, de hacer un recuento y análisis de cómo la naturaleza del modelo financiero ha variado dependiendo de la generación de concesión en la que se enmarca el contrato de APP analizado.
Así las cosas, en el Contrato objeto de esta controversia, por tratarse de una APP de Cuarta Generación de Concesiones, se ha concluido previamente que no tiene un carácter contractual o vinculante el modelo financiero, es por ello que no aparece dentro del Contrato ni en su parte general ni en su parte especial. Ahora bien, no se discute que el modelo financiero es un documento necesario para la estructuración del proyecto, por cuanto es la misma ley la que expresamente indica que debe ser aportado por el originador del proyecto en la etapa de factibilidad dentro de la información a ser entregada para el análisis financiero.
Artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 “… Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.
(…)” (negrillas fuera de texto). Artículo 2.2.2.1.5.5. del Decreto 1082 de 2015. “4. Análisis financiero 4.1. El modelo financiero en hoja de cálculo, detallado y formulado que fundamente el valor y el plazo del proyecto que contenga como mínimo: 4. 1.1. Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones discriminando el rubro de administración, imprevistos y utilidad. 4.1.2.
Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones. 4.1.3. Estimación de solicitud de vigencias futuras, en caso de que se requieran. 222 Concepto MP página 36 y 37 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 195 4.1.4.
Supuestos financieros y estructura de financiamiento. 4.1.5. Construcción de los estados financieros. 4.1.6. Valoración del proyecto. 4.1.7. Manual de operación para el usuario del modelo financiero.” (negrillas fuera de texto). También de las normas transcritas, se concluye que el valor y plazo del proyecto se fundamentan en el modelo financiero, pues de este, el originador propone el VPIP (Valor presente al Mes de Referencia de los ingresos por Recaudo de Peaje) y el plazo en el que estima alcanzarlo.
A diferencia de lo que pasaba con los contratos de primera generación, en los que el Estado garantizaba una rentabilidad manifestada en la TIR, y esto hace toda la diferencia, porque en esta generación de concesiones, no se garantiza una rentabilidad, ya que este riesgo se trasladó al Concesionario, y por eso el plazo de la concesión ya no es fijo, precisamente porque la forma de mitigar el riesgo asignado es a través del plazo variable del contrato.
El profesor Quiñonez en su obra menciona: “El valor presente de los ingresos esperados fue introducido por los autores Eduardo Engel, Ronald Fisher y Alexander Galetovic, y consiste en que el riesgo de demanda asignado al contratista es mitigado a través del plazo variable del contrato. De esta forma, si la demanda de la infraestructura aumenta, el plazo de la concesión disminuye, y si, por el contrario, el nivel del tráfico disminuye, entonces el plazo aumenta con el fin de garantizarle al concesionario la obtención del ingreso esperado”.223 No es cierto completamente, como lo afirma la Convocante que “los resultados que arroje el modelo financiero se convierten en un compromiso que debe ser cumplido por entidad y contratista” y “los resultados que arroja el modelo financiero, en específico, el denominado VPIP, adquieren carácter vinculante una vez que este es aprobado por la entidad en la Etapa de Factibilidad (estructuración del proyecto) pues sobre él se edifica la oferta económica que hace el Originador y que es aceptada por el estado”.224 Se hace esta afirmación por cuanto, es cierto que el VPIP es el valor presente del ingreso de peajes que resulta de los cálculos del modelo financiero y que efectivamente este concepto si está contenido dentro del Contrato, como se indicó en capítulos precedentes y está definido dentro de la parte general, y su valor indicado dentro de la parte especial.
Pero en este proceso se han entrelazado y confundido varios conceptos, pues el VPIP no es una suma que esté garantizada por el Estado como valor total a ser recibido dentro del plazo máximo propuesto y acordado, pero si, es una variable que permite mantener el equilibrio de la ecuación económica del Contrato, porque desde el inicio cuando lo calcula el originador, justamente como resultado del modelo financiero, ya ha efectuado las operaciones de tal manera que considera que dentro del plazo señalado obtendrá el VPIP con la tasa de descuento prevista.
Pero si no lo obtiene al alcanzar el plazo máximo, será un riesgo desfavorable en su cabeza. Como lo es el riesgo de demanda, el de tráfico y el de la rentabilidad del proyecto (Cláusula 13.2 parte especial del Contrato). Así lo explicó el perito Bonus Banca de Inversión: “El VPIP es el valor que refleja la Ecuación Contractual, al estar asociado a la Retribución y su obtención en el plazo previsto en el contrato se subordina a la materialización o no de los riesgos asignados a la Entidad o transferidos al concesionario, según la matriz de riesgos fijada en el 223 Quiñonez Guzmán, JC.
Contratos de Asociación público – privada e infraestructura de transporte. Editorial Legis, Cámara Colombiana de Infraestructura, primera edición, 2020. Pág. 8. Cita a: Gómez LM: y González, C. Impacto del Entorno de las concesiones viales bajo el sistema de menor valor presente neto de los ingresos, Bogotá, Universidad de los Andes. 224 Alegatos Vinus Página 51 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 196 Contrato.
El VPIP afectado por la materialización de los riesgos a cargo de la Entidad puede restablecerse mediante el uso de los mecanismos de compensación previstos en el Contrato. El VPIP es la cifra estimada en valor presente, calculada a partir del Modelo Financiero de Estructuración, de los ingresos por Recaudo de Peaje que se espera reciba el Proyecto a partir de la Fecha de Inicio de ejecución y hasta el vencimiento del Plazo Inicial del Contrato.
El VPIP es una variable que considera y procura mantener la concordancia entre las inversiones realizadas, y la contraprestación económica correspondiente al concesionario por la ejecución del Proyecto.” Ya concluyendo el punto, considera el Tribunal por lo dicho por las Partes, en especial la Convocante, que lo que el Concesionario busca con la declaratoria de esta pretensión, es que al considerar el modelo financiero como un elemento esencial para la formación del Contrato, esto traería como consecuencia que sería vinculante para las partes y en tal medida podría entonces ser usado por ejemplo, como base de cualquier cálculo de compensación, dentro de la hipótesis de la ruptura del equilibrio económico del Contrato.
Sin embargo, el Tribunal no encuentra probada esta afirmación de la parte, toda vez que del Contrato mismo, de los dictámenes de los expertos y de la jurisprudencia y doctrina consultada y citada supra se concluye que, el modelo financiero es una pieza necesaria en la estructuración financiera del proyecto, pues sin este no se podría adelantar el estudio de factibilidad; pero no es esencial, ni vinculante en la etapa contractual, de hecho, las Partes podrían modificar los cálculos del modelo financiero, ante una eventual revisión de la ecuación contractual, por circunstancias sobrevenidas durante la ejecución de la Concesión y que finalmente comporten una alteración en la distribución de riesgos pactada contractualmente.
El modelo financiero es así, un archivo en Excel elaborado internamente por el Originador en la etapa de factibilidad y, contrario a lo afirmado por la ANI, al ser una APP de iniciativa privada, sin recursos públicos, es conocido por la Entidad. Ahora bien, en manera alguna, es aprobado o acordado por las Partes. Lo que queda acordado es el VPIP y el plazo que resulta de dichas modelaciones financieras.
Por todo lo anterior, se concluye que el Contrato de Concesión 001 de 2016 tomó como uno de los elementos para su formación el modelo financiero entregado por el originador en la etapa de factibilidad; este fue la base del cálculo del VPIP y del plazo que, sí quedaron acordados en el Contrato, pero esta situación no le imprime automáticamente al modelo un carácter contractual y vinculante para las Partes.
El segundo problema jurídico que surge de la pretensión cuarta se concreta en establecer si el modelo financiero entregado por el originador en la etapa de factibilidad fue concertado y aceptado por la ANI, en la medida en que la Entidad comunica la viabilidad de la propuesta presentada y el originador acepta la aprobación de la factibilidad.
En primer lugar, se precisa que, frente a los hechos segundo y tercero de la demanda reformada, la ANI los aceptó como ciertos y en realidad, es que en estos sólo se hace la mención de que la Entidad aceptó la iniciativa mediante el radicado No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015 y el originador mediante Oficio No. 2015409-063197-2 del 1 de octubre de 2015 aceptó la aprobación, luego esto son situaciones fácticas.
Lo relevante, será establecer si de esos oficios se puede concluir que existe un acuerdo de voluntades sobre el modelo financiero presentado en la etapa de factibilidad. Estos oficios fueron aportados dentro de la Exhibición de documentos a cargo de la ANI. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 197 - Radicado No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015, suscrito por Camilo Jaramillo – Vicepresidente de Estructuración. (11 folios).
En este primer documento, lo que se materializa, es el procedimiento previsto en la Ley 1508 de 2012, artículos 14, 15 y 16 y su Decreto Reglamentario 1082 de 2015, artículo 2.2.2.1.5.5. La Entidad emite así un concepto de viabilidad del proyecto y concluye que la iniciativa presentada “cumplió a cabalidad con los requerimientos establecidos en el artículo 2.2.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015”.
En relación con el modelo financiero menciona que el Originador llevó a cabo la debida diligencia financiera entregando entre otros: “Modelo Financiero, en hoja de cálculo debidamente detallado y formulado, el cual contiene entre otros: Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones, donde se puede evidenciar el rubro de administración, imprevistos y utilidad, Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones, Supuestos financieros y estructura de financiamiento, Estados Financieros, Valoración del Proyecto, Manual de Operación del Usuario del Modelo Financiero, Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta, donde se identifican los actores financieros, operativos y administrativos involucrados”. - Radicado No. 2015409-063197-2 del 1 de octubre de 2015, suscrito por Luis Migue Izasa, Representante Líder de la Estructura Plural VIAS DEL NUS – VINUS- Dentro del asunto señala: “Aceptación condiciones aprobación factibilidad” y en el cuerpo de la comunicación dice: “por medio del presente escrito me permito manifestar que acepto en su integridad los términos y condiciones de la aprobación de la factibilidad de la iniciativa privada”.
Más adelante manifiesta su acuerdo en la publicación en la página del SECOP de la minuta del contrato con todos sus apéndices técnicos y financieros. Revisados los oficios, no encuentra el Tribunal que de ellos se pueda concluir que frente al modelo financiero haya un acuerdo de voluntades, básicamente en estos se concretó el procedimiento previsto en la Ley 1508 de 2012, que dice en el artículo 16, inciso segundo: “Si realizados los estudios pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y las condiciones del contrato.
De lo contrario rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado. En todo caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado.” Y en el inciso final del mismo artículo 16 dice: “Comunicada la viabilidad de la iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas.
En cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por la entidad pública.” Como se indicó en el punto anterior, ni en el Contrato, ni en los apéndices técnicos o financieros de incluye el modelo financiero, este solo es fundamental en la información aportada en la etapa de factibilidad.
Por todo lo anteriormente expuesto el Tribunal declarará que PROSPERA PARCIALMENTE la PRETENSIÓN CUARTA declarativa de la demanda. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 198
3. PRETENSIÓN QUINTA La pretensión quinta de la demanda es la siguiente: “QUINTA. - Se declare que el Modelo Financiero a que dice relación la pretensión anterior se construyó a partir de los siguientes componentes: (i) Estudio de Tráfico (ii) Estaciones de Peajes (iii) Estructura Tarifaria (iv) Costos de construcción – Capex- (v) Costos de Operación y Administración – Opex- (vi) Deuda y Servicio de la Deuda (vii) Capital Privado – Equity- (viii) Variables Económicas (ix) Proyecciones en el Plazo Inicial del Contrato.” 3.1.
Posición de la Convocante Esta pretensión se apoya fundamentalmente en el hecho 11 de la reforma de la demanda que dice: “11.- El modelo del Modelo Financiero aceptado por ANI y Originador al cierre de la Etapa de Factibilidad se construyó a partir de los siguientes componentes y/o factores: (i) Estudio de Tráfico (ii) Estaciones de Peajes (iii) Estructura Tarifaria (iv) Costos de construcción – Capex- (v) Costos de Operación y Administración – Opex- (vi) Deuda y Servicio de la Deuda (vii) Capital Privado – Equity- (viii) Variables Económicas (ix) Proyecciones en el Plazo Inicial del Contrato.” En sus alegatos de conclusión, el apoderado de la Demandante manifiesta que este hecho quedó probado por los dictámenes tanto de la firma BONUS BANCA DE INVERSIÓN como el elaborado por el Dr. RENÉ MEZIAT.
Menciona que en las respuestas 8.1.3., 8.2.1. y 8.3.2. del primero, en concreto se afirma que, “Típicamente, el modelo parte, entre otros, de los siguientes insumos y supuestos: Costos de construcción (Capex), Costos de Operación (Opex), Proyecciones de Tráfico, Peajes, tarifas, Variables Macroeconómicas y supuestos de Deuda.” 225 Y sobre las variables incluidas en el modelo dijo: “Según la información entregada por VINUS y los cálculos plasmados en el Modelo Financiero de Estructuración, para el cálculo del VPIP establecido en el Contrato Parte Especial del Concesión se consideraron las siguientes variables: - Cálculo del Recaudo, el cual se realiza con base en el TPD y la tarifa estipulada para cada una de las categorías vehiculares y para cada una de las Estaciones del Proyecto. - El Recaudo se calcula con base en el Plazo Inicial del Contrato, es decir, se estiman los Ingresos por Estaciones de Peaje que tendrá el Proyecto a lo largo de su horizonte de ejecución inicial, que para este caso corresponde a 30 años. - Factores de descuento a pesos del Mes de Referencia, los cuales son empleados para transformar el Recaudo (que se encuentra en Pesos Corrientes) a Pesos Constantes del Mes de Referencia. –Tasa de Descuento de los Ingresos (TDI), la cual se encuentra estipulada en el Contrato Parte Especial y se emplea para transformar el Recaudo en Precios Constantes a Valor Presente del Mes de Referencia. - La sumatoria de todos los flujos calculados productos del punto anterior producto de los puntos anteriores constituyen el VPIP”226 y la respuesta a la pregunta 3 del segundo perito que dice: “… Las variables y elementos más significativos que pasan del modelo financiero al contrato de concesión en forma explícita son: ( ) 4.
La duración del plazo inicial del contrato de concesión. ( ) 7. Las estaciones de peaje como puntos de recaudo y su recaudo asociado. 225 Alegatos Vinus Página 29 226 Alegatos Vinus Página 30 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 199 ( ) 9.
Las tarifas por peaje y por categoría vial, así́ como los mecanismos de actualización. ( ) 12. Las estimaciones de los volúmenes de tráfico por peaje y por categoría vehicular como referentes del ingreso a la concesión. ( ) 21. La estructura de costos del proyecto a lo largo de sus distintas etapas, así́ como el reconocimiento de algunos de estos según su naturaleza.
( ) 22. Las tasas e indicadores de referencia de la economía nacional: DFT, TRM, SMLV, IPC, etc. ( ) 23. La estructuración de la deuda, con los mecanismos de servicio a esta deuda, con su preciso manejo, algunos de los cuales conectan con las revisiones de la interventoría y con las operaciones de la fiduciaria. ( ) 29. La estructura financiera de la concesión, con especial mención de los giros de equity y el cierre financiero, entre otros.
( ) Para terminar esta respuesta quisiera señalar que el modelo financiero es un pilar fundamental de un contrato de concesión. Puede haber contenidos más o menos explícitos en la minucia declarativa del contrato de concesión, pero el buen funcionamiento de la concesión y el apropiado relacionamiento entre las partes del contrato se regula en muchas variables, procedimientos, análisis, cálculos, premisas y conclusiones del modelo financiero que respalda la estructuración del proyecto que es objeto del contrato de concesión.” También cita a los testigos Carlos Montenegro y Bernardo Santiago Camacho, quienes en su dicho: “explicaron cómo se construyó el modelo financiero y a partir de cuáles inputs se concretaron sus resultados para luego ser vertidos en la Parte Especial del Contrato como representativos del negocio celebrado.” Como pruebas documentales, se soporta en el Modelo Financiero y en el Contrato. 3.2.
Posición de la Convocada En su contestación dijo la ANI frente a la pretensión QUINTA: “Me opongo. La pretensión se basa en afirmaciones y consideraciones propias del Concesionario, sin sustento probatorio ni jurídico, no puede el tribunal acoger esta pretensión. No se encuentra en ningún documento contractual lo aquí pretendido, aunado a que el modelo financiero no hace parte del Contrato de concesión N° 001 de 2016, no es vinculante entre las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto.
Ahora bien, todos los componentes mencionados en esta pretensión hacen parte de los insumos que debían entregarse en la estructuración del proyecto, en su etapa de factibilidad conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, así: El modelo financiero no es un documento vinculante ni es contractual, la ANI no conoce los componentes que uso el Originador, hoy Concesionario para realizar su modelo financiero para la propuesta de Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada para ejecutar el Proyecto “Concesión Vías del Nus”.
Estos mismos argumentos fueron expuestos en sus alegatos de conclusión apoyándose en los testimonios de Luz Elena Ruíz, Ismael Rodríguez y Ximena Vallejo. Dentro de sus argumentos propuso uno que denominó “EL MODELO FINANCIERO NO ES CONTRATUAL – NO PUEDE TOMARSE COMO BASE PARA CÁLCULOS Y VALORES PORQUE ESTA BASADO EN ESTIMACIONES – A LA FECHA NO HAY UN VALOR CALCULADO CON LA REALIDAD DEL PROYECTO”: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 200 3.3.
Concepto del Ministerio Público Sobre esta pretensión en particular el Ministerio Público no se pronunció, salvo por lo citado en el punto anterior, y es su consideración de que el modelo financiero no es vinculante, así: “Las declaraciones rendidas por algunos de los testigos, decretadas a instancia de la Convocada no tienen, en este aspecto, la eficacia probatoria para desvirtuar las conclusiones del dictamen referido, en especial lo referente al alcance limitado y no vinculante del modelo financiero, a la posibilidad de suplir con el incremento exponencial del flujo de vehículos la deficiencia generada por la no entrega de la referida estación.”227 3.4.
Consideraciones del Tribunal Habiendo concluido en el análisis de la pretensión anterior, que el hecho de que el modelo financiero presentado por el originador en la estructuración del proyecto, concretamente en la etapa de factibilidad, permita establecer el VPIP y el plazo del contrato, este solo hecho no significa que el modelo financiero sea un acuerdo de voluntades y que por tanto tenga carácter vinculante para las partes, de hecho, del mismo archivo de Excel aportado al proceso y de las respuestas de los peritos, se puede advertir que las variables incluidas en la pretensión, esto es: “Estudio de Tráfico (ii) Estaciones de Peajes (iii) Estructura Tarifaria (iv) Costos de construcción – Capex- (v) Costos de Operación y Administración – Opex- (vi) Deuda y Servicio de la Deuda (vii) Capital Privado – Equity- (viii) Variables Económicas (ix) Proyecciones en el Plazo Inicial del Contrato.”, efectivamente se incluyeron en el modelo, entre otros, porque así lo tiene previsto el decreto reglamentario 1082 de 2015 en su artículo 2.2.2.1.5.5. numeral 4.
El Tribunal en unas de las preguntas formuladas al perito designado de oficio (pregunta tercera) le pidió al Dr. Meziat que indicara cuáles variables del modelo inciden en el Contrato, y mencionó 42, advirtiendo que pudieron quedar conceptos por fuera. Dice textualmente el perito: “Señalaremos que una amplia gama de conceptos económicos y financieros pasan del modelo financiero al Contrato de Concesión 001 de 2016, la gran mayoría de forma explícita debidamente expuesta y formulada.
Otros de una forma un poco más implícita e integrada en otros preceptos más definidos del propio contrato. (…) Esta lista numerada pretende ser exhaustiva, aun así, algún concepto o variable pudo quedarse fuera de ella, pero es fácil identificar cuáles e incluirlos en cualquier momento. Hay algunos elementos implícitos que no se listan aquí, porque no aparecen explícitos en el contrato, ni en las fórmulas o archivos del modelo financiero pero que están presentes de forma directa o indirecta.
Esencialmente son temas regulatorios o del marco legal de la concesión, en algunos casos son de materia tributaria, en otros pueden ser de materia financiera, o en materia aseguradora, entre otras áreas y marcos legales o regulatorios que cobijan a la concesión en su conjunto. Para terminar esta respuesta quisiera señalar que el modelo financiero es un pilar fundamental de un contrato de concesión. Puede haber contenidos más o menos explícitos en la minucia declarativa del contrato de concesión, pero el buen funcionamiento de la concesión y el apropiado relacionamiento entre las partes del contrato, se regula en muchas variables, procedimientos, análisis, cálculos, premisas y conclusiones del modelo financiero que respalda la estructuración del proyecto que es objeto del contrato de concesión.”228 227 Concepto Ministerio Público, página 37 228 Página 22 del dictamen complementario presentado por el Dr. René Meziat.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 201 De estas afirmaciones del perito MEZIAT, sumadas a las citadas por el Convocante del dictamen de parte elaborado por BONUS BANCA DE INVERSIÓN en sus alegatos, es claro y en nada se contradice con lo dicho en el estudio de la pretensión anterior, que siendo el modelo financiero un elemento clave en la estructuración financiera del proyecto, por supuesto muchos conceptos económicos, finalmente tendrán incidencia en el Contrato, pero esto no tiene, como se ha dicho de manera reiterada, la vocación de convertir el modelo financiero en un documento contractual, vinculante para las partes, lo que será vinculante serán todas aquellos conceptos económicos que sí quedaron contenidos en el Contrato.
El Tribunal reitera que la pretensión QUINTA no está incluyendo ningún concepto relativo al presunto carácter vinculante del modelo financiero- y como quiera que la misma relaciona variables que fueron consideradas en la construcción del modelo financiero entregado en la etapa de factibilidad por el originador, el Tribunal DECLARARÁ SU PROSPERIDAD.
4. PRETENSIÓN SEXTA El texto de la pretensión sexta de la demanda es el siguiente: “SEXTA. - Se declare que, al proyectar los componentes del Modelo Financiero, relacionados en la Pretensión anterior, se obtuvieron y determinaron los elementos estructurales del negocio, entre ellos, el Plazo Inicial del Contrato 30 años y el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP $1.341.137.452. 328.oo de Pesos del Mes de Referencia.” 4.1.
Posición de la Convocante En el hecho 10 de la reforma de la demanda el Concesionario dice: “La Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesionaria, al celebrar el Contrato 001 de 2016, tomaron y adoptaron como base de la estructura económica del negocio los resultados que arrojó el modelo del Modelo Financiero concertado y aceptado por ANI y Originador al cierre de la Etapa de Factibilidad.
Este mismo modelo financiero fue acogido y usado por la Agencia y Vinus S.A.S. para la elaboración y celebración de los Otrosíes 2 y 5 al Contrato de Concesión No. 001 de 2016.” 4.2. Posición de la Convocada Frente a la pretensión SEXTA se extracta lo siguiente de su contestación: “Me opongo a las pretensiones sexta, séptima y octava, en el mismo sentido de la oposición a la pretensión anterior, es preciso reiterar que el modelo financiero no es un documento contractual ni vinculante para las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto, y por tanto no debe ser considerado como fuente de reconocimientos o resultados.
Ahora bien, la estructuración del modelo financiero fue realizada por cuenta y riesgo del Concesionario. A pesar de que, el Contrato de Concesión se rige por la obtención del VPIP, los documentos contractuales no precisan al modelo financiero como parte de su contenido, se debe aclarar que del modelo financiero no se obtienen resultados sino proyecciones, no es cierto que basándose en las proyecciones del modelo financiero se establecieron los valores del VPIP.
(…) Estos mismos argumentos fueron expuestos en sus alegatos de conclusión apoyándose en los testimonios de Luz Elena Ruíz, Ismael Rodríguez y Ximena Vallejo. Dentro de sus argumentos propuso uno que denominó “EL MODELO FINANCIERO NO ES CONTRATUAL – NO PUEDE TOMARSE COMO BASE PARA CÁLCULOS Y Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 202 VALORES PORQUE ESTA BASADO EN ESTIMACIONES – A LA FECHA NO HAY UN VALOR CALCULADO CON LA REALIDAD DEL PROYECTO”: 4.3.
Concepto del Ministerio Público Sobre esta pretensión en particular el Ministerio Público no se pronunció, salvo por lo ya citado, y es su consideración de que el modelo financiero no es vinculante, así: “Las declaraciones rendidas por algunos de los testigos, decretadas a instancia de la Convocada no tienen, en este aspecto, la eficacia probatoria para desvirtuar las conclusiones del dictamen referido, en especial lo referente al alcance limitado y no vinculante del modelo financiero, a la posibilidad de suplir con el incremento exponencial del flujo de vehículos la deficiencia generada por la no entrega de la referida estación.”229 4.4.
Consideraciones del Tribunal Con fundamento en los cálculos del modelo financiero hechos por el Originador en la etapa de factibilidad en su oferta incluye el valor del VPIP y el plazo del Contrato. Para el caso que nos ocupa, efectivamente en el contrato en la Parte Especial, en el capítulo II denominado “TABLA DE REFERENCIAS A LA PARTE GENERAL” se indica el valor del VPIP (Sección de la Parte General 1.174), así: “El VPIP equivale a UN BILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($1.341.137.452.328) de Pesos del Mes de Referencia. El VPIP podrá ser ajustado como resultado del trámite del proceso de selección.” Y en cuanto al plazo, en la Parte Especial, también en el capítulo II denominado “TABLA DE REFERENCIAS A LA PARTE GENERAL” (Sección 1.130 de la Parte General), se indica que es de treinta (30) años.
Ahora bien, no está de más reiterar que siendo el modelo financiero un elemento para la estructuración financiera del proyecto, por supuesto muchos conceptos económicos finalmente tendrán incidencia en el Contrato, pero esto no tiene, como se ha dicho tantas veces, la vocación de convertir el modelo financiero en un documento contractual, vinculante para las Partes, lo que será vinculante serán todas aquellos conceptos económicos que sí quedaron contenidos en el Contrato, como es el caso concreto del plazo inicial y del VPIP.
Es decir que efectivamente con base en los cálculos del modelo financiero se estructuraron el plazo inicial y el VPIP, eso queda probado con el mismo Contrato, y fue corroborado por los dos peritos, tanto el de parte como el designado de oficio por el Tribunal. Por todo lo anteriormente expuesto, LA PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA ESTÁ LLAMADA A PROSPERAR.
5. PRETENSIÓN SÉPTIMA La pretensión séptima está formulada así: “SÉPTIMA. - Se declare que la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 se concreta esencialmente en la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP pactado en la Parte Especial del Contrato, dentro del Plazo Inicial del Contrato igualmente definido en la Parte Especial.” 229 Concepto Ministerio Público, página 37 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 203 5.1.
Posición de la Convocante En los alegatos de conclusión VINUS se apoya en el dictamen de parte por ellos aportado y elaborado por la firma BONUS BANCA DE INVERSIÓN y señala lo siguiente: “Entonces, a sabiendas de que los Contratos de Concesión son verdaderos Proyec Finance, es pertinente señalar que la fuente de pago con que cuenta el Estado, para reconocer al Concesionario los dineros invertidos, la constituyen las tasas de peaje que sufragan los usuarios de las vías y que se recaudan en las estaciones de peaje a lo largo de la ejecución del contrato.
Estas tasas son cedidas bajo el concepto de derecho de recaudo22230 y representan los ingresos del Proyecto. De manera general, el Ingreso se refiere a los recursos que recibe un negocio, en este caso el Proyecto, por la prestación de su servicio o producto. Para una concesión de infraestructura vial se define el Ingreso de Peaje, o Recaudo de Peaje (como se define en el Contrato Parte General), como el resultado de multiplicar el tráfico vehicular efectivo, por la tarifa de cada una de las categorías correspondientes, (..) 23 231 La sumatoria del recaudo de peaje, de la totalidad de las estaciones del proyecto, durante el plazo del contrato, se denomina VPIP.
En los contratos de concesión para el caso colombiano, en particular para los proyectos carreteros, el VPIP se define como el Valor Presente de los Ingresos de Peaje. Como su nombre lo indica es el valor que resulta de descontar los ingresos recaudados por Peaje a valor presente, utilizando la tasa (TDI) pactada en el Contrato. ( ). El VPIP es la cifra estimada en valor presente, calculada a partir del Modelo Financiero de Estructuración, de los ingresos por Recaudo de Peaje que se espera reciba el Proyecto a partir de la Fecha de Inicio de ejecución y hasta el vencimiento del Plazo Inicial del Contrato.
( ) Tal como se define en la Sección 1.130 del Contrato Parte General, el Plazo Inicial del Contrato es el tiempo que transcurre durante la Fecha de Inicio y la Fecha en la que ocurre la Terminación de la Etapa de Reversión, a más tardar, en el Plazo Máximo de la Etapa de Reversión y cuya duración se estima en función del tiempo necesario para la obtención del VPIP.
Este plazo inicial es definido durante la Etapa de Estructuración del Proyecto. El fin que tiene la estimación del Plazo Inicial del Contrato es el de determinar la fecha hasta la que podrá durar la ejecución del Proyecto en condiciones normales (es decir, en el caso de que no exista la materialización de ningún riesgo que modifique dicho plazo) y el tiempo en que, en dichas condiciones, el Concesionario tendrá para alcanzar el VPIP pactado en el Proyecto ( ) 24232 No hay duda entonces acerca de que el VPIP es el valor que representa los ingresos que se obtendrán del recaudo de los peajes durante el plazo fijado para la ejecución del contrato y que el mismo se determina a partir del tráfico considerado en la Etapa de estructuración del Proyecto y de las tarifas de peaje igualmente definidas durante la estructuración del negocio.
El VPIP es el valor concertado entre las Partes que permite evaluar si el contrato es financieramente viable y si el concesionario podrá recuperar su inversión y obtener una rentabilidad adecuada a lo largo de la concesión. 230 La cita original es: Contrato de Concesión 001 de 2016. Parte General. Página 20. Numeral 1.46..“Derecho de Recaudo” Es el conjunto de derechos que serán cedidos por la ANI al Concesionario, que se enlistan en el Apéndice Técnico 1 y cuyo producto generará el Recaudo de Peaje que será utilizado por la ANI como fuente de recursos para efectos del desembolso de la Retribución del Concesionario, en los términos y condiciones señalados en el presente Contrato y, en particular, en la Sección 3.4 de esta Parte General. 231 La cita es: Dictamen Pericial.
Análisis Financiero. Desequilibrio económico contractual generado por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia. Página 27 232 La cita original dice: “Dictamen Pericial. Análisis Financiero. Desequilibrio económico contractual generado por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia, p. 26” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 204 El VPIP representa la ecuación económica del contrato de concesión, ya que refleja el equilibrio entre los costos y las inversiones realizadas por el concesionario para construir y operar la infraestructura vial, y los ingresos que se obtendrán a través de los recaudos de peajes.
La Ecuación Contractual se concreta en el concepto de VPIP en tanto es este el valor que se acuerda entre las Partes como la contraprestación por las obras y servicios contratados y cuya obtención, bajo condiciones normales, solo puede verse afectada por la materialización de riesgos. En caso de ocurrencia de riesgos a cargo de la Entidad, para su restablecimiento operan los mecanismos de compensación previstos en el Contrato 25233.
Así que una vez el Concesionario cumple con sus obligaciones de financiamiento nace a su favor el derecho a recuperar el capital invertido junto con los costos financieros en que incurrió, en suma, con la utilidad o ganancia esperada (Tir) y con el adecuado reconocimiento del costo de oportunidad del dinero (Tdi) todo lo cual se lo logra con el embolso del Vip.
Lo anterior es tan cierto que, en los documentos construidos por la Agencia al momento de invitar a terceros interesados en ejecutar el proyecto propuesto por el Originador, hoy Vinus, en específico, en el Pliego de Condiciones26234 determinó que la oferta económica que se llegara a formular debía corresponder al VPIP acordado con el Originador.
Corroborando lo anterior queremos añadir que la Ani y el Concesionario al momento de celebrar el Otrosí No.2 tomaron nuevamente el Vpip como valor representativo de la ecuación económica del contrato, desde luego que, en aquel modificatorio, las Partes examinaron a profundidad el Modelo financiero construido en la Etapa de Estructuración del negocio para verificar que los ajustes contractuales que se introducían no alteraran el valor del Vpip y de la Tir27235. 5.2.
Posición de la Convocada En sus alegatos de conclusión la ANI reconoce que el Contrato de Concesión se rige por la obtención del VPIP que fuera calculado desde la estructuración del proyecto. Así lo dice expresamente: “Como se ha dicho anteriormente, el Contrato de Concesión se rige por la obtención del VPIP como variable financiera para la retribución de la ejecución del Contrato, el cual contiene varios ítems que sumados componen el VPIP, variables que vienen determinadas desde el modelo financiero presentado por el originador en la etapa de estructuración, que para este caso el Originador del proyecto es el hoy Concesionario VINUS S.A.S. Ahora bien, la estructuración del modelo financiero fue realizada por cuenta y riesgo del Concesionario.
A pesar de que, el Contrato de Concesión se rige por la obtención del VPIP, los documentos contractuales no precisan al modelo financiero como parte de su contenido, se debe aclarar que del modelo financiero no se obtienen resultados sino proyecciones, no es cierto que basándose en las proyecciones del modelo financiero se establecieron los valores del VPIP.”236 Sin embargo, lo que no acepta esta Parte es que el modelo financiero sea contractual y tampoco que se haya presentado la ruptura de la ecuación económica.
Además, considera que el VPIP no fue definido por cada estación de peaje, sino que se trata de un valor global. Cita apartes de las declaraciones de Luz Elena Ruíz, Ismael Rodríguez y Ximena Vallejo. 5.3. Concepto del Ministerio Público 233 La cita original dice: Idem, p. 29. 234 La cita original dice: Pliego de Condiciones. Proceso de selección abreviada de menor cuantía No. VJ-VE-APP-IPV-008-2015, pp. 13, 45 y siguientes, 65 - 85. 235 La cita original dice: Estudio de Oportunidad y Conveniencia para la suscripción del Otrosí́ No. 2. pp. 14, 21, 36, 37 y 41. 236 Alegatos ANI página 14 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 205 En concreto no se pronuncia el Ministerio Público sobre este punto, pero se resalta que en relación con el equilibrio económico del contrato dijo: “5.- De las pruebas allegadas se concluye que la no entrega de una de las Estaciones de Peaje afecta el equilibrio financiero del Contrato No 001 de 2016, a esa conclusión se llega luego del análisis de los documentos contractuales, en los cuales se señala de manera precisa cuales son las fuentes de retribución del contratista, siendo la principal de ellas, el recaudo que se realiza en dichas estaciones, de modo que la privación de una de esas fuentes, indudablemente lo priva de esos ingresos y le genera un desajuste en la estructura financiera sobre cuya base se celebró el contrato.
(subraya el Tribunal). Esta conclusión se reafirma si tiene en cuenta el análisis y las conclusiones presentadas en el Dictamen Pericial que, en virtud de decreto oficioso, rindiera el doctor René Joaquín Meziat Vélez, que despeja varias de los interrogantes que se plantearon a lo largo del trámite arbitral”.237 5.4. Consideraciones del Tribunal Como se dijo en el marco teórico precedente, la ecuación económica del Contrato quedó definida en la cláusula 13.1. de la Parte General., A los dos peritos se les indagó expresamente sobre la ecuación contractual, apartes que ya fueron trascritos en el marco teórico que precede este capítulo.
Sin embargo, se reitera: - El perito de parte BONUS BANCA DE INVERSIÓN dijo: “La Ecuación Contractual se concreta en el concepto de VPIP en tanto es este el valor que se acuerda entre las Partes como la contraprestación por las obras y servicios contratados y cuya obtención, bajo condiciones normales, solo puede verse afectada por la materialización de riesgos.
En caso de ocurrencia de riesgos a cargo de la Entidad, para su restablecimiento operan los mecanismos de compensación previstos en el Contrato.” - El perito designado por el Tribunal René Meziat dijo: “De esta forma todo evento que conduzca a ralentizar el valor agregado del VPIP obrará de forma adversa para el desempeño económico y financiero del contrato de concesión, y todo evento o situación que conduzca a acelerar o mejorar el valor agregado del VPIP obrará a favor del desempeño financiero del contrato de concesión.” De lo anterior se puede concluir que las pruebas periciales que obran en el proceso, son coincidentes en considerar que la ecuación económica del contrato se concreta en la obtención del VPIP dentro del plazo inicial del contrato, de hecho los testigos citados por la ANI en sus alegatos (Vallejo, Quijano, Martínez), no contradicen esta conclusión;todos coinciden en sus declaraciones en considerar que el VPIP permite ir revisando esa concordancia entre las inversiones realizadas por el concesionario y la retribución recibida producto del recaudo de peajes, teniendo en cuenta la distribución de los riesgos, los mecanismos de compensación y los indicadores de cumplimiento.
De manera que como lo indicó muy claramente el perito designado por el Tribunal todo evento que afecte la obtención del VPIP afectará el desempeño económico del contrato. No quiere decir esto que el Estado garantice llegado el plazo máximo de la concesión, la obtención del VPIP al Concesionario, pues de no lograrse dicha suma al vencimiento de los 30 años, en todo caso en los términos de la cláusula 2.4 de la Parte General del Contrato, se terminará la etapa de Operación y Mantenimiento, y 237 Concepto Ministerio Público, página 36 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 206 no podría reclamar indemnización alguna el concesionario por este concepto, pues como ya se ha dicho, varias variables como el tráfico, la demanda y la rentabilidad, incluidas dentro del VPIP, son riesgos que fueron asignados al Concesionario en la matriz de riesgos del Contrato..
Sobre los argumentos de la ANI en cuanto a que el VPIP no fue definido por cada estación de peaje, sino que se trata de un valor global, el Tribunal, sumado a lo que ya consideró en acápites precedentes, se advierte que no tienen incidencia en la definición de esta pretensión. En virtud de lo anterior, el Tribunal DECLARARÁ LA PROSPERIDAD DE LA PRETENSIÓN SÉPTIMA.
6. PRETENSIÓN OCTAVA La pretensión octava es del siguiente tenor: “OCTAVA. - Se declare (sic) la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP no puede resultar modificado y/o afectado como consecuencia de hechos sobrevinientes que no representen la concreción de un riesgo a cargo del Concesionario, según la matriz de riesgos pactada en el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, dentro del plazo inicial del contrato.” 6.1.
Posición de la Convocante Dentro de sus alegatos de conclusión el Demandante dedica varias capítulos al Equilibrio Económico del Contrato y recuerda que dentro de los principios de la contratación estatal se encuentra éste, el cual busca el restablecimiento de la ecuación contractual (Ley 80 de 1993 Art. 27) y por virtud de este principio la administración debe tomar medidas para garantizar el mantenimiento de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o contratar.
Señala que esto evita por ejemplo que causas imputables al contratante generen una mayor onerosidad para el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Dice textualmente: “Viene bien recordar que, en punto de las circunstancias que pueden ocasionar la ruptura del equilibrio económico del contrato, se tiene por averiguado que son diversas y pueden clasificarse en tres grupos.
El primero incluye los actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como el ejercicio de sus poderes exorbitantes (potestas variandi) y el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. El segundo grupo abarca los actos generales de la administración como Estado, donde se menciona el denominado "hecho del príncipe". Por último, el tercer grupo contempla las circunstancias ajenas a las partes, imprevistas e imprevisibles al momento de celebración del contrato, que se analizan bajo la teoría de la imprevisión o sujeciones materiales imprevistas.
Recuerda también el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 80 que prevé: “ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 207 situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” Reitera, como se indicó en el punto anterior, que en estos contratos la fuente de pago con que cuenta el Estado para reconocer al concesionario los dineros invertidos lo constituyen los recaudos de peaje, y que la sumatoria de todos ellos durante el plazo se denomina VPIP. 6.2.
Posición de la Convocada En primer lugar la ANI no acepta y se opone a la declaratoria de un incumplimiento en su cabeza, pues considera que no entregar la estación de Niquía no le es imputable, en la medida en que se presentó una fuerza mayor y/o el hecho de un tercero. Ahora bien, en relación con la presunta ruptura del equilibrio económico, presenta también dos argumentos fundamentales de oposición, el primero, relativo a que es una etapa muy temprana para considerar que hay ruptura de la ecuación, por cuanto el VPIP es un valor global y depende del tráfico que pase por las demás estaciones, de manera que estos recaudos al cabo de los 25 años restantes, podrían cubrir la ausencia de Niquía; lo segundo, que apoyado en doctrina y en fallos del Consejo de Estado, afirma que el incumplimiento y el desequilibrio son institutos jurídicos distintos, en donde el incumplimiento hace parte de la órbita de la responsabilidad civil y es fuente de la indemnización de perjuicios, lo que implica la comprobación del daño sufrido.
Adicionalmente, afirma la ANI que atendiendo a la naturaleza del contrato, existe una mayor transferencia de riesgos en el concesionario, y que es éste el que dentro de su deber de planeación y en virtud de la ley debe identificar y tipificar los riesgos y los mecanismos de compensación que por tanto si este riesgo “de no entrega de una estación por actos vandálicos” no quedó incluido en la matriz de riesgos es su responsabilidad.
Dice al respecto: “En esta medida, la parte Convocante no puede excusarse del cumplimiento de las obligaciones, o como lo pretende injustificadamente trasladar su cumplimiento a la Entidad concedente, por la activación o materialización de los riesgos que ha asumido a su cargo al celebrar el contrato estatal, o por el contrario, que no previó como Originador del proyecto.”238 Mas adelante dijo: “En este punto se reitera lo indicado en líneas superiores, esto es la aplicabilidad del principio de planeación y la asunción de riesgos en las iniciativas privadas, en tanto en las IP el principio de planeación se traslada al particular originador, quien debe efectuar la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles en la ejecución del contrato, esto con el fin de evitar que en desarrollo de la etapa de factibilidad se someta a evaluación de la entidad un proyecto que resulte improvisado21.239 6.3.
Concepto de Ministerio Público En su concepto el Ministerio Púbico, menciona lo siguiente: 238 Alegatos de conclusión página 41 239 Alegatos de conclusión página 43. La cita original dice: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 29 de enero de 2018.
Radicación número: 11001-03- 26-000-2016- 00101-00(57421).” _______________________________________________________ Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 208 “El Equilibrio Económico y Financiero del contrato equivale a la denominada Ecuación Contractual que consiste en la equivalencia de las contraprestaciones contractuales que cada uno de los contratantes asume recíprocamente respecto del otro; tal equivalencia entre las contraprestaciones convenidas a la luz de un contrato estatal no puede romperse, y si se rompe dicha igualdad debe ser restablecida.
Entonces, si tenemos en cuenta que quienes contratan con la administración pública, bajo la figura de un contrato conmutativo y de tracto sucesivo, como resulta ser el Contrato de Concesión, tienen el derecho no solamente a que se le reconozca el valor de las inversiones realizadas sino que, adicionalmente, en equidad y en derecho el contratista debe poder concretar en la realidad la utilidad que espero derivar de la ejecución del contrato, según quedó definida y aceptada en el propio acuerdo contractual.
(…) De acuerdo con lo establecido por la Ley 80 de 1993, en caso de presentarse el desequilibrio económico, el contratista deberá ser llevado a un punto de no perdida, es decir que la entidad deberá reconocer los gastos y costos generados por esa situación sin que haya lugar a reconocimiento de la utilidad esperada, si fuere la entidad la afectada se deberán entonces hacer los ajustes contractuales correspondientes.”240 6.4.
Consideraciones del Tribunal Por la forma en la que se presenta esta pretensión, el Tribunal considera que en virtud del tantas veces mencionado principio del equilibrio económico del contrato, si la ecuación económica se afecta por situaciones no imputables al concesionario, la administración debe restablecerlos. Dice además la parte General del contrato dentro del numeral 13.1 relativo a la ecuación económica que: “Ante la ocurrencia de riesgos que i) no hayan sido previstos en el Contrato y, i) aunque no hayan sido expresamente previstos, no correspondan a aquellos que por la naturaleza de las obligaciones del Concesionario estén asignados a éste; puede proceder el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando el riesgo, además de ser imprevisto e imprevisible, y no imputable al Concesionario, tenga las características de gravedad, anormalidad y magnitud para que proceda dicho restablecimiento, de conformidad con la Ley Aplicable.” Sobre los argumentos de la ANI en cuanto a que el incumplimiento no le es imputable, que es una etapa muy temprana para hablar de ruptura de ecuación económica y que le correspondió al Originador contemplar los riesgos del contrato, sumado a lo que ya consideró ampliamente este Tribunal en acápites precedentes, se advierte que no tienen incidencia en la definición de esta pretensión. En efecto, el Tribunal se refirió ampliamente a este tema en el Capítulo C, numeral 3 de este Laudo Arbitral, referido a “La no entrega de la estación de peaje ha impedido el recaudo integral de los ingresos por peajes, lo que genera la imposibilidad de alcanzar el VPIP y ello se concreta en la ruptura del equilibrio económico del contrato”, argumentos que reitera para resolver esta pretensión. De manera que como esta pretensión no comporta ninguna imputación de la fuente del desequilibrio a la Entidad, sino solo indica que la obtención del VPIP no se pude modificar o afectar como consecuencia de hechos sobrevinientes que no representen la concreción de un riesgo a cargo del Concesionario, SERÁ DECLARADA SU PROSPERIDAD. 240 Concepto Ministerio Público, p. 35 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 209
7. PRETENSIÓN NOVENA La pretensión novena de la demanda arbitral textualmente dice: “NOVENA. - Se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 previó como parte de las obligaciones a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura la entrega de las cinco (5) estaciones de peaje existentes al momento de su celebración, mismas que aparecen claramente identificadas en la Sección II, 2.3 del Apéndice Técnico 1.” 7.1.
Posición de la Convocante Como se expuso anteriormente, en el hecho 13 de la demanda reformada, se hizo referencia a la Sección II, 2.1 del Apéndice Técnico 1 -Alcance del Proyecto que en lo pertinente dispone: “2.1. Descripción (…) ‘(f) Esta Concesión, prevé la explotación de 5 estaciones de peaje; 5 existentes en el corredor (Niquia, Trapiche, Cabildo (Estación de Peaje de control de Trapiche), Pandequeso y Cisneros), de los cuales 4 de ellas permanecerán en sus ubicaciones originales, y solamente una (1) será ampliada (por condición de la nueva geometría de la vía) – la Estación de Peaje Cisneros- cuando entre en operación el Túnel de la Quiebra.
En este proyecto no se construirá ninguna estación nueva de peaje, (…)” 7.2. Posición de la Convocada En la contestación a la demanda reformada, la Convocada manifestó no oponerse a la declaratoria solicitada pero explicó que “el Capítulo II numeral 2.3. del Apéndice Técnico 1 Tabla N° 2, hace referencia a las estaciones de peaje existentes en el proyecto” y agregó “pero no menciona la obligación de entrega en cabeza de la Agencia Nacional de Infraestructura, …”.
Sin embargo, más adelante señala: “La obligación de entrega de la infraestructura existente en el proyecto, se encuentra en el numeral 2.2. del Apéndice Técnico 1, que para el caso de la estaciones de peaje, se encontraban bajo de la Gobernación de Antiquía (sic), la cual celebró el Contrato de Concesión N° 97- CO- 20-1738 con la sociedad Concesionaria Hatovial S.A.S., para la administración de estas, y que sería entregada una vez terminara el precitado contrato de concesión.” 7.3.
Consideraciones del Tribunal Sobre este tema el Tribunal encontró probado que la Sección III, 3.6 (a) de la Parte Especial del Contrato de Concesión, se precisó que el proyecto contaría con 5 estaciones de peaje: “3.6 Estaciones de Peaje (a) El Proyecto contará con cinco (5) Estaciones de Peaje existentes en el corredor (siendo estas las estaciones de Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros) las cuales permanecerán en sus ubicaciones originales.
(…)”241 No existiendo debate sobre este tema y tratarse de un hecho que se deduce claramente de los documentos contractuales, el Tribunal accederá a la Pretensión Novena. 241 Página 20, Parte Especial Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 210
8. PRETENSIONES DÉCIMA Y DÉCIMA PRIMERA Los textos de las pretensiones décima y décima primera son los siguientes: “DECIMA. - Se declare que de conformidad con la Sección III, 3.6 (a) de la Parte Especial del Contrato de Concesión las Estaciones de Peaje (i) Niquia (ii) Trapiche y (iii) Cabildo serían entregadas por la Agencia Nacional de Infraestructura a Vinus S.A.S. el día 2 de mayo de 2021.” “DECIMA PRIMERA. - Se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura y Vinus S.A.S., mediante Otrosí No. 5 de fecha 11 de agosto de 2021, modificaron la Sección III, 3.6 (c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión fijando el día 2 de agosto de 2021 como nueva para la entrega de las Estaciones de Peaje (i) Niquia (ii) Trapiche y (iii) Cabildo.” 8.1.
Posición de la Convocante Según se vio anteriormente, la parte actora, en el hecho 16 de la demanda reformada, expuso que la Sección III, 3.6 de la Parte Especial del Contrato de Concesión, en punto de la fecha de entrega de las Estaciones de Peaje existentes (Niquía, Trapiche y Cabildo) dispone que serían entregadas el 2 de mayo de 2021.
Además, en el hecho 17 de la demanda reformada la Convocante informó que según la Cláusula Quinta del Otrosí 5 de agosto de 2021 al Contrato de Concesión, Las Partes modificaron la fecha de entrega de las Estaciones de Peaje de Niquía, Trapiche y Cabildo para el 2 de agosto de 2021. 8.2. Posición de la Convocada La Convocada no se opuso a estas dos pretensiones, pero advirtió que ello “no implica allanarse a ninguna pretensión de las alegadas por el demandante”.
Luego referencia a los considerandos 28 y 30 del Otrosí No. 5, donde se expuso: “28. Que los efectos de la no entrega de la totalidad de la infraestructura correspondiente a la Unidad Funcional 6 del Proyecto, incluidas las estaciones de peaje Niquía, trapiche y cabildo en la fecha señalada en el Contrato esto es, 2 de mayo de 2021, son circunstancias que no se encuentran reguladas en el contrato de concesión. (…) 30.
Que, en consonancia con lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no se encuentra regulado el pago de la Compensación a cargo de la ANI por menor recaudo como consecuencia de las demora en la entrega de la infraestructura asociada la Unidad Funcional 6 del proyecto y los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo, objeto del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 suscrito entre la Agencia (INCO) y el Departamento de Antioquia, se hace necesario definir las condiciones mediante las cuales la ANI reconocerá́ esta afectación al Concesionario”.
(subraya la convocante). Añadió luego que: “Lo anterior tiene todo el sentido si se considera que, como en efecto se indicó en los considerandos del otrosí el riesgo de no entrega por parte de la ANI de la infraestructura de la UF6 y/o de los peajes existentes, no fue asignado en el contrato como fue suscrito inicialmente. A lo anterior debe adicionarse que esta entrega tardía se originó por una situación ajena a las partes e imprevisible y que corresponde a la Pandemia por COVID-19 declarada por la OMS en marzo de 2020 y que mantuvo un aislamiento preventivo, un estado de emergencia sanitaria y un estado de emergencia económica, social y ecológica en el territorio Colombiano”.
“Al respecto hay que adicionar que, al momento de la suscripción del mencionado otrosí, no se recibió de parte del Concesionario salvedad adicional alguna, sino que por el contrario el documento fue suscrito por mutuo acuerdo entre las partes”. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 211 8.3.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal encontró probado que en la Sección III, 3.6 literal (c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión, sobre la entrega de las Estaciones de Peaje se acordó: 3.6 Estaciones de Peaje (a) El Proyecto contará con cinco (5) Estaciones de Peaje existentes en el corredor (Siendo estas las estaciones de: Niquía, Trapiche, Cabildo, Pandequeso y Cisneros), las cuales permanecerán en sus ubicaciones originales.
(…) (c) Las Estaciones de Peaje serán entregadas según se describe a continuación: Las Estaciones de Peaje existentes en el Sistema Vial Bello-Porcesito serán entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la Infraestructura, una vez esta Infraestructura se encuentre disponible. La fecha estimada de entrega de la Estaciones de Peaje es sigue la siguiente: (…)” De conformidad con lo anterior, no existiendo debate sobre este tema y tratarse de un hecho que se deduce claramente de los documentos contractuales, el Tribunal accederá a la PRETENSIÓN DÉCIMA.
De otra parte, el Tribunal también encontró probado que en la Cláusula Quinta del Otrosí 5 de 11 de agosto de 2021242, Las Partes modificaron la fecha de entrega de las Estaciones de Peaje así: “CLAUSULA QUINTA – Modificar parcialmente la Sección 3.6 (c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión 001 de 2016, así: Sección 3.6 (c) Estaciones de Peaje (c) Las Estaciones de Peaje serán entregadas según se describe a continuación: Las Estaciones de Peaje existentes en el Sistema Vial Bello-Porcesito serán entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la Infraestructura, una vez esta Infraestructura se encuentre disponible.
La fecha estimada de entrega de la Estaciones de Peaje será la siguiente: Estación de Peaje Fecha de Entrega Estimada Niquía 2 de agosto de 2021 Trapiche 2 de agosto de 2021 Cabildo 2 de agosto de 2021 (…)” Según el análisis anterior, no existiendo contradicción sobre este tema y tratarse de un hecho que se deduce claramente de los documentos contractuales, el Tribunal accederá a la Pretensión DÉCIMA PRIMERA.
9. PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA La pretensión décima segunda es del siguiente tenor: 242 Página 12 del Otrosí No. 5 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 212 “DECIMA SEGUNDA. - Se declare que llegado el día 2 de agosto de 2021 la Agencia Nacional de Infraestructura NO entregó a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia.” 9.1.
Posición de la Convocante Al hecho 18 de la demanda reformada la Convocante afirmó que “A la fecha de radicación de esta demanda la Agencia Nacional de Infraestructura NO ha entregado a la Concesionaria la Estación de Peaje Niquia conforme fue acordado en el Otro sí No. 5 de 2021”. 9.2. Posición de la Convocada En la contestación a la demanda reformada la Entidad Convocada no se opuso a la prosperidad de esta pretensión. Sin embargo, agregó: “(…) es pertinente indicar que la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía por parte de la ANI a VINUS, atendió a la omisión por parte de la Gobernación de Antioquia de entregar dicha infraestructura a la Entidad, pues esta se encontraba bajo la administración de dicha autoridad departamental en virtud del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 suscrito entre el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías y el Departamento ostentaba el uso y goce de dicha infraestructura, la imposibilidad de entrega se debió a las circunstancias sociales ocurridas el 1 de mayo de 2021 en el marco del paro nacional que derivaron en la destrucción de dicha caseta, el peaje de Niquía fue quemado en el marco de las protestas sociales que se estaban desarrollando en el país”. 9.3.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal considera que el alcance de la pretensión se restringe a declarar un hecho objetivo, que no fue negado ni desvirtuado dentro del proceso, consistente en que el día 2 de agosto de 2021, fecha convenida a posteriori en el Otrosí 5, la ANI no entregó al Concesionario la estación de Peaje Niquia.
En todo caso, advierte el Tribunal que aunque en esta pretensión no se indaga por las causas de la no entrega de la estación de peaje de Niquía, en el Capítulo C, numeral 2 de este Laudo Arbitral, referido a “El análisis fáctico conforme a la valoración de los medios de prueba, demuestran que el “hecho del príncipe” fue la causa de la no entrega de la caseta de peaje de Niquía que luego conlleva la ruptura del equilibrio económico - financiero del Contrato de Concesión” se analizaron ampliamente los argumentos de la ANI para la no entrega de la estación, argumentos que reitera para resolver esta pretensión. En razón de lo anterior e independientemente de las razones aducidas por la Convocada, el Tribunal acogerá la Pretensión DÉCIMA SEGUNDA.
10. DÉCIMA TERCERA El texto de la pretensión décima tercera se lee así: “DECIMA TERCERA. - Se declare que la NO entrega de la Estación de Peaje Niquia, el día 2 agosto de 2021 por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura a Vinus S.A.S. constituye un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de la ANI en cuanto que modifica la estructura tarifaria convenida en el contrato de concesión 001 de 2016.” 10.1.
Posición de la Convocante Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 213 Puntualiza el Demandante en esta pretensión, que la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía constituye un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de la ANI, sin atribuirle ninguna referencia al rompimiento de la ecuación económica del contrato como se verá en otras pretensiones.
Dice textualmente en el hecho 19 de la reforma de la demanda: “La no entrega de la Estación de Peaje Niquia por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura a Vinus S.A.S., en la fecha acordada en el Otrosí No. 5, constituye un incumplimiento grave de las obligaciones a su cargo. Sobre el incumplimiento contractual, en sus alegatos de conclusión el Demandante afirma que se tiene por acreditado243 que: 1.
Que la Agencia Nacional de Infraestructura incumplió́ la obligación a su cargo consistente en entregar la Estación de Peaje Niquia a Vinus SAS el 2 de agosto de 2021. 2. Que la Agencia Nacional de Infraestructura no solo incumplió la obligación de entrega de Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021 sino que desde antes de esa fecha había renunciado su cumplimiento.
Por otro lado, sobre el hecho 19 que no fue aceptado por la ANI afirma que la no entrega es un hecho notorio y cita el artículo 167 del CGP.244 Dedica el primer capítulo de sus alegaciones jurídicas finales al punto relativo a que el incumplimiento es fuente de la ruptura de la ecuación económica del contrato, se fundamenta en jurisprudencia del Consejo de Estado y afirma que se trata de la posición jurídica de la concesionaria a lo largo del proceso.
En este sentido cita la Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, subsección B del 31 de agosto de 2011, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio, sobre la cual ya se hizo referencia en el marco teórico de este laudo, en la que se plantea la tesis de que el rompimiento de la ecuación económica puede tener como fuente el incumplimiento contractual, y resalta algunos apartes de la misma, entre los que se extracta para efectos de esta síntesis de la posición de las partes, lo siguiente.
“[E]l equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como seria el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así́ mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. ( )” En síntesis, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato, pero con incidencia en él. 243 Alegatos de conclusión de la Demandante, p. 6 244 Alegatos de conclusión de la Demandante, p. 33 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 214 En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura. 5.4.
Así́ las cosas, y aun cuando se discute que el incumplimiento del contrato sea una causa de ruptura de la equivalencia del contrato, puesto que se trata de la infracción de las estipulaciones contractuales por una de las partes, o sea que, estricto sensu, se refiere a una violación con culpa de la lex contractus y por tanto, es uno de los elementos que junto con la imputación configura la responsabilidad contractual, determinante de la indemnización plena de todos los perjuicios causados, lo cierto es que el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 lo contempla como un evento de desequilibrio financiero. 17 Dicho de otro modo, según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el incumplimiento del contrato obliga a restablecer la ecuación surgida al momento de contraer el vínculo, mediante la indemnización integral de los perjuicios ocasionados por el daño antijurídico causado, o sea, por la lesión del derecho de crédito del cocontratante.
( ) 5.5. Sea lo que fuere, dentro de los requisitos necesarios para el reconocimiento de las causas anotadas de rompimiento del equilibrio financiero o económico del contrato, está el de la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato. Es decir, cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá́ analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato.
Bien ha sostenido esta Corporación que no basta con probar que el Estado incumplió́ el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está́ obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló́, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por ello que con su conducta contractual generó la legitima confianza de que fueron asumidos.” (negrilla del texto original de los alegatos).
Afirma entonces en Demandante que una de las circunstancias que puede ocasionar la ruptura del equilibrio económico del Contrato es el incumplimiento de las obligaciones contractuales, de manera que al contratista se le debe resarcir cualquier menoscabo o pérdida causada para mantener la equivalencia entre los derechos y las obligaciones de las partes como lo dispone el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80.
Finalmente, en lo que se refiere a la modificación de la estructura tarifaria, mediante el hecho 14 el Concesionario, cita la Sección II, Numeral 2.3. del apéndice técnico 1 – Alcance el Proyecto en donde se regulan aspectos de las estaciones de peaje, como la ubicación, el sentido de cobro, las tarifas y las categorías de los vehículos. 10.2.
Posición de la Convocada Al contestar la demanda la ANI se opone expresamente a esta pretensión pues afirma que la Entidad no ha incumplido el Contrato, pues ocurrió un evento de fuerza mayor social que derivó en la destrucción de la estación de peaje de Niquía que seguía bajo la administración, tenencia y cuidado de la Gobernación de Antioquia lo que le impidió que fuera entregada al Concesionario, por lo que se trata de hechos causados por terceros ajenos al negocio.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 215 Dice textualmente245: “Tal y como se indicó en el hecho anterior, la no entrega del peaje de Niquía NO responde a un hecho que pueda serle imputado a esta parte y mucho menos a título de incumplimiento. falta a la lealtad contractual manifestar que se ha constituido un incumplimiento flagrante de las obligaciones asignadas a este extremo procesal cuando VINUS conoce que la imposibilidad de entregar la estación de peaje no ha respondido a un comportamiento imputable a la Agencia sino a las múltiples dificultades sociales y el contexto político que han rodeado el proyecto y, en especial los peajes que lo conforman.
Por todo lo anterior, la Agencia se ha visto en una imposibilidad continuada en el tiempo que le ha impedido proceder con el recibo de la caseta de Niquía. Ninguna de estas situaciones le resulta desconocidas al Concesionario, quien ha trabajado de manera mancomunada con al ANI para evitar que, los eventos que dieron lugar a la vandalización del Peaje Niquía se repitieran en las otras casetas del Proyecto, máxime si se tiene en cuenta la oposición de la comunidad del Norte del Valle de Aburrá a la totalidad de las estaciones del Contrato de Concesión No. 001 de 2016.
En igual sentido, la Concesión Vías del Nus S.A.S. conoce plenamente que el contexto social de resistencia al esquema tarifario del negocio jurídico se intensificó cuando diversas autoridades administrativas locales y departamentales manifestaron su apoyo a la petición de desmonte o de reubicación de las estaciones de peaje de Cabildo, Trapiche, Pandequeso y Cisneros fuera de la localización geográfica del Valle de Aburrá.” Al responder el hecho 19 reitera esta posición de manera rotunda y agrega que en varias oportunidades la interventoría le solicitó a la Gobernación de Antioquia proceder con la reparación y entrega del peaje, cita como soporte las comunicaciones: CO-SIVQ-0910- 2021-VT (2021010250261 y ANI 20214090741142) de fecha 2 de julio de 2021 y CO-SIVQ-0977- 2021-VT de 21 de julio de 2021.
También señala que desde inicios del año 2020 varios actores tomaron la iniciativa de solicitar el desmonte de los peajes del Valle de Aburrá teniendo en cuenta que la Concesión de Hatovial terminaba en 2021, cita los oficios: radicado ANI No. 20204090127822 del siete (7) de febrero de 2020, oficio ANI No. 20204090248902 del 9 de marzo de 2020, comunicado ANI No. 20214090363882 del 5 de abril de 2021, Alcaldía de Barbosa comunicación No. 20204090199832 del 26 de febrero de 2020, Personería del municipio de Girardota comunicación No. 20204090990142 del 7 de octubre de 2020.
Menciona que la ANI empezó a ser convocada en distintos escenarios políticos en donde se le exigía que retirara los peajes de Niquía, Trapiche y Cabildo en el Norte del Valle de Aburrá. Cita también las conclusiones frente a las discusiones del proyecto de ley que busca modificar la Ley 105 de 1993. Así concluye que está plenamente demostrado que la imposibilidad de entrega de la estación no atiende a un incumplimiento de la ANI, sino a circunstancias no imputables a ella.
Por otra parte en los alegatos de conclusión el principal argumento de defensa de la ANI es la inexistencia de incumplimiento por dos razones fundamentales: “A. LA FUERZA MAYOR SOCIAL COMO CAUSA DETERMINANTE Y EXCLUSIVA DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA – SU VANDALIZACIÓN FUE TOTAL – NO HAY INCUMPLIMIENTO DE LA ANI” y “B. LA INFRAESTRUCTURA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA NO FUE ENTREGADA POR LA GOBERNACIÓN DE ANTIOQUÍA A LA ANI – CONFIGURA EL HECHO DE UN TERCERO- NO HAY INCUMPLIMIENTO DE LA ANI”. 245 Contestación de la reforma de la demanda, p. 14 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 216 Como síntesis del primero, menciona que la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía es un hecho notorio y también lo es que ésta fue vandalizada, pero se deben revisar por el Tribunal las circunstancias que rodearon esa no entrega.
Afirma que la imposibilidad de entrega se debió a las circunstancias sociales ocurridas el 1 de mayo de 2021en el marco del paro nacional que llevaron a la destrucción de la caseta, cita noticias del momento como soporte y señala que esto confirma que la no entrega atiende a una circunstancia de fuerza mayor que no le es imputable a la entidad.
Dice en sus alegatos246: “Vale la pena traer a colación que la Estación de Peaje de Niquía, fue vandalizada y quemada, quedado quemado y destruido en su totalidad el 2 de mayo de 2021, en los hechos ocurridos en el marco del paro nacional desde el 28 de abril de 20212, situación que imposibilitó material y jurídicamente la entrega de dicha estación, lo cual en ninguna circunstancia o concepto puede serle imputable a la ANI, se trataba de una situación externa, irresistible e imprevisible por parte de la ANI.” Cita como confirmatorias de este argumento apartes de las declaraciones de Alejandro Quijano, Catalina del Pilar Martínez, del Director de la Interventoría Ismael Mafioly Rodríguez y de Adriana Urrea.
Agrega que la Entidad hizo las gestiones pertinentes ante la Gobernación de Antioquia, a través de la interventoría, con el fin de determinar la posibilidad de reconstrucción de la Estación de Peaje de Niquia, pero que nunca se recibió respuesta a las comunicaciones por parte del Departamento, lo que según su dicho se confirma con la declaración del señor Ismael Mafioly Rodríguez.
Señala que sería contrario a la buena fe desconocer la fuerza mayor en la no entrega de la Estación, cuando hubo oposición y amenazas de la comunidad que terminaron en la vandalización de ésta. Contexto social, de resistencia al esquema tarifario, plenamente conocido por el Concesionario. Advierte que los hechos sociales constitutivos de la fuerza mayor no han cesado, que incluso se han agravado, pues la comunidad y autoridades políticas municipales y nacionales han solicitado el desmonte de todas la estaciones de peaje del proyecto.
Cierra este punto afirmando: “(…) es imperativo recordar que en el presente caso no existe un incumplimiento imputable a la Agencia, precisamente porque los hechos que sirvieron como fuente de la vandalización del peaje de Niquía fueron causados por terceros ajenos al negocio jurídico, acto configurativo de un evento eximente en cabeza de la ANI como lo es la fuerza mayor.” En cuanto al segundo argumento, en resumen la ANI afirma que otra de las razones que no permitieron la entrega de la Estación es que la Entidad nunca la recibió por parte de otro ente gubernamental, esto es la Gobernación de Antioquia que la estaba administrando en virtud del Convenio Interadministrativo 005 de 2016, suscrito entre el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías y el Departamento de Antioquia.
Cita como pruebas que ratifican sus argumentos, la declaración de Carlos Montenegro y de Catalina del Pilar Martínez y menciona que es una situación que era conocida por el Concesionario pues la no entrega de la Estación por parte de la Gobernación a la ANI, quedó plasmada en el Acta de recibo de infraestructura de fecha 2 de agosto de 2021 y ratificado en el Acta complementaria de fecha 1 de octubre de 2021, todo confirmado además por el director de interventoría y por Luis Octavio Giraldo.
Dice en sus alegatos: 246 Alegatos ANI, p. 2 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 217 “Como se demostró en el proceso transcurrieron tres (3) meses entre la destrucción de la caseta y la entrega formal de las vías en las cuales se encontraba ubicada dicha estación sin que la Gobernación de Antioquia realizara actividad alguna para reconstruir, reubicar u ofrecer soluciones que mitigaran el daño que se originó, a pesar de los múltiples requerimientos que le fueron elevados.
En consecuencia, el no ejercer la Gobernación de Antioquia una debida gestión sobre el peaje de Niquía no solo es la fuente que origina esta controversia, sino que es de exclusiva y entera responsabilidad de esa autoridad departamental.” Propone en relación con esta pretensión de incumplimiento grave las siguientes excepciones de mérito: “3.1.2.
CONFIGURACIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO - LAS RAZONES DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA LE SON IMPUTABLES A UN TERCERO”. “3.1.3. OCURRENCIA DE UNA CAUSAL DE FUERZA MAYOR COMO EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA”. 10.3. Concepto del Ministerio Público El Señor Agente del Ministerio Público, menciona en su concepto que en el presente caso se materializaron los presupuestos de la teoría de la imprevisión, desarrollados por la jurisprudencia y los cita así247: “1.- Que con posterioridad a la celebración del contrato se presente un hecho extraordinario, ajeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas. 2.- Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria. 3.- Que esa nueva circunstancia no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 4.- Que esa circunstancia imprevista dificulte la ejecución del contrato, pero no la haga imposible” Agrega y concluye lo siguiente: “Se debe concluir que en el presente caso se materializan los cuatro supuestos enunciados como quiera que el hecho analizado, es decir la destrucción de la estación de peaje fue posterior a la celebración del contrato, que se trató́ de un hecho ajeno a las partes y no atribuible a ellas, que su acaecimiento afecta de modo anormal y grave la ecuación económica del contrato que, a pesar del análisis juicioso y ponderado adelantado por las partes, al elaborar la matriz de riesgos no lo pudieron prever y que su ocurrencia, tal como lo demuestran los hechos, conlleva una dificultad pero no hacen imposible su ejecución del contrato.
“7.- La configuración de la teoría de la imprevisión conlleva una serie de consecuencias jurídicas respecto de la controversia que se plantea en el asunto bajo examen, en primer lugar hace nugatoria la pretensión de la parte convocante referente a la declaratoria de incumplimiento que se reclama respecto de la ANI, pues es claro que la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía no puede configurarse como tal, pues esta fue generada por un hecho que generado por un tercero le resulta completamente ajeno. “La segunda consecuencia de la configuración de la teoría de la imprevisión en este caso implica que ello no puede derivar en una indemnización integral de los eventuales perjuicios: “Impera distinguir en este caso la forma de indemnización a consecuencia del 247 Concepto Ministerio Público, p. 37 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 218 incumplimiento contractual de la entidad contratante, de los perjuicios que emanan del desequilibrio económico propiciado por la expedición de los actos administrativos ajenos a las partes involucradas en la relación jurídica negocial.
“La Sala debe indicar, conforme se ha considerado por la Sección Tercera de esta Corporación, que en aquellos eventos en que se acredita la ocurrencia de una circunstancia imprevisible, ajena a las partes que incide en la ecuación económica del contrato, corresponde compensar el menoscabo sufrido por el contratista, hasta un punto de no perdida ”.7 248(Negrilla en el texto original). 10.4.
Consideraciones del Tribunal Sobre el incumplimiento grave En otros apartes de esta providencia, el Tribunal ha hecho un análisis detallado de la causa que dio origen a la ruptura de la ecuación económica del contrato de concesión, y ha encontrado que de conformidad con los hechos probados dentro del proceso, la no entrega de la estación de peaje de Niquía por parte de la ANI, no es imputable a ella a título de culpa con responsabilidad, es decir que, no se trata de una conducta antijurídica y reprochable a título de incumplimiento de obligaciones contractuales de su parte y, por tanto, no se encuentra en la órbita de la responsabilidad contractual, sino que la causa es configurativa de un hecho del príncipe y por lo tanto, aun siéndole imputable a la Entidad, lo es a título de una responsabilidad sin culpa, por un hecho legítimo, en ejercicio de su autoridad y, por tanto, se encuentra en la órbita del instituto del desequilibrio económico del contrato.
Ahora bien, como quiera que el Tribunal ha descartado el incumplimiento contractual en cabeza de la ANI, pierde relevancia el argumento de que el incumplimiento contractual es la causa de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión que, como atrás quedó dicho, no es una tesis compartida por el Tribunal, pues se sigue la tesis mayoritaria y reiterada por el Consejo de Estado conforme a la cual no es posible confundir los dos institutos jurídicos -incumplimiento y ruptura del equilibrio del contrato- y que si el accionante lo hace, como ha ocurrido en este caso, con fundamento en el principio iura novit curia, es deber del juez determinar el que corresponde.
En este mismo sentido, en consecuencia, no son procedentes las excepciones propuestas por la ANI tendientes a que el Tribunal declare que la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía obedeció a una circunstancia de exoneración de responsabilidad por la presunta configuración de una fuerza mayor o el hecho de un tercero, excepciones que se resolverán más adelante, por cuanto sólo tienen aplicación en un escenario de imputación de responsabilidad contractual a la Entidad, justamente a efectos de verificar si existe alguna circunstancia que la exonere de la misma; pero, como ya se ha señalado que en el caso sub judice, la conducta de la ANI, obedeció al ejercicio de sus potestades, funciones o facultades como autoridad pública para proferir, como lo hizo, una decisión de carácter general, de naturaleza administrativa que irradia un efecto indirecto sobre el contrato de Concesión lo que configura un hecho del príncipe, no cabe el estudio en cuestión. De la misma manera, no es posible admitir la posibilidad de aplicar la teoría de la imprevisión planteada por el Señor Agente del Ministerio Público, puesto que como también ya se ha indicado en otros apartes de esta providencia, lo que particularmente la descarta, es que la causa que origina el desequilibrio no proviene de la ocurrencia de situaciones ajenas a las Partes, derivadas exclusivamente de la 248 Cita la sentencia: Consejo de Estado, Sección Tercera;
Subsección B, Sentencia de 30 de marzo de 2017. Exp 37500. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 219 ocurrencia de hechos materiales provenientes indistintamente de la naturaleza o de terceros, es decir, que les son ajenos y que revisten el carácter de imprevistos, imprevisibles e irresistibles, en cuanto las partes de la relación contractual estatal no los previeron y no los podían prever dentro del marco de lo razonable y, por lo tanto, no pueden sustraerse a sus efectos.
Aquí, como ha quedado demostrado, la ruptura del equilibrio corresponde a una conducta de la ANI asumida como autoridad pública del orden nacional, en ejercicio de sus funciones y por fuera del Contrato, lo que configura un “hecho del príncipe” y, en tal medida, surge el deber contractual a su cargo de restablecer el equilibrio contractual.
Precisado lo anterior, el Tribunal encuentra que en esta pretensión la Convocantesolicita que se declare el incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de la ANI, no solo por el hecho de la no entrega de la estación de peaje- respecto del cual ya se dijo que no lo encuentra el Tribunal cómo configurativo de un incumplimiento contractual- sino también porque, como consecuencia de esa no entrega, se modificó la estructura tarifaria convenida en el Contrato, por lo que se procederá a estudiar este aspecto: Sobre la Estructura Tarifaria del Contrato En el Contrato Parte Especial, de dejó previsto dentro de los aspectos económicos, el denominado “Estructura Tarifaria” que dice: (a) Esta concesión contará con cinco (5) estaciones de peaje; todas existentes en el corredor siendo estas: Niquía, Trapiche, Cabildo (Estación de Control de Trapiche), Pandequeso y Cisneros), las cuales permanecerán en sus ubicaciones originales.
En este proyecto no se instalarán nuevas Estaciones de Peaje. (b) La Autoridad Estatal competente mediante resolución 201500357832 del 30 de diciembre de 2015 fijará de restricción de carga para las categorías V, VI y VI en la vía Porcesito - la cortada - Yolombo - Yali - Vegachi - El tigre - Remedios, la cual mantendrá su vigencia durante la duración del presente Contrato.
(c) Las Estaciones de peajes de Niquía, Cabildo, y Trapiche, están actualmente en operación y hacen parte del Contrato 97-CO-20-1738. La Estación de Peaje de Pandequeso también se encuentra en operación y está cedida a la Gobernación de Antioquia y es operada mediante el contrato 97-CO-20-1738 de 1997. La estación Cisneros se encuentra en operación y hace parte del Contrato 250/11 del INVIAS.
(d) Para efecto de lo dispuesto en la Sección 1.145 de la Parte General, y de acuerdo con lo establecido por la Resolución No. 3597 de 29 de septiembre de 2015, las tarifas serán la que se presentan a continuación, sin incluir la tasa del Fondo de Seguridad Vial - FOSEVI, y expresadas en pesos del mes de referencia: Las Tarifas estación de peaje Niquía (a partir de la reversión del contrato 97-CO-20-1738 de 1997): Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 2,800.00 II 2,900.00 III 3,500.00 IV 3,700.00 V 4,000.00 VI 4,000.00 VII 4,000.00 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 220 El valor pagado en la estación Niquía se abonará al pago en las Estaciones de Peaje Trapiche o Cabildo, en el sentido Medellín - Barbosa, si el paso por estas estaciones se hace en las doce (12) horas siguientes al paso por la Estacione de Peaje Niquia.
Tarifas Estación de Peaje Trapiche (a partir de la reversión del contrato 97-CO-20-1738 de 1997) Los vehículos que transiten por la Estación de Peaje Trapiche no pagarán la tarifa establecida para la Estación de Peaje Niquía, en el sentido Barbosa - Medellín, si el paso por esta última se hace dentro de las doce (12) horas siguientes al paso por la Estación de Peaje Trapiche.
Tarifas estación de peaje Cabildo (a partir de la reversión del contrato 97-CO-20-1738 de 1997): Los vehículos que transiten por la Estación de Peaje Cabildo no pagarán la tarifa establecida para la Estación de Peaje Niquía, en el sentido Barbosa- Medellín, si el paso por esta estación se dentro de las doce (12) horas siguientes al paso por la Estación de Peaje Cabildo.
Tarifas Estación de Peaje Pandequeso (a partir de la reversión del contrato 97-C0-20-1738 de 1997) Tarifas Estación De Peaje Cisneros (Esta tarifa se aplicará a p a r t i r de la Fecha de Inicio y hasta la suscripción del Acta de Terminación de la UF-5, siempre y cuando haya terminado el contrato 250/2011): Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 10,200.00 II 11,300.00 III 12,000.00 IV 17,600.00 V 30,600.00 VI 38,500.00 VII 44,500.00 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 10,200.00 II 11,300.00 III 12,000.00 IV 17,600.00 V 30,600.00 VI 38,500.00 VII 44,500.00 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 8,900.00 II 9,900.00 III 9,900.00 IV 9,900.00 V 20,900.00 VI 28,400.00 VII 30,900.00 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 221 Tarifas estación de peaje Cisneros (Esta tarifa se aplicará una vez se suscriba el Acta de Terminación de la UF-5): Tarifas estación de peaje Cisneros (Está tarifa se aplicará a partir de la suscripción del Acta de Terminación de la UF-3): • Modificación Otrosí 2 suscrito el 12 de junio de 2017 en la estructura tarifaria: Esta estructura tarifaria fue modificada mediante el Otrosí 2, en la medida en que las modificaciones en las fechas de entrada en operación de las unidades funcionales afectaron entre otros los ingresos del peaje Cisneros.
Se modificó así el recaudo de dicha estación numeral 3.5. de la parte especial, por un periodo comprendido entre la firma del acta de terminación de la UF-3 hasta el 14 de julio de 2021 y modificó también el numeral 4.2. de la parte especial, relativo a la estructura tarifaria para incluir las tarifas diferenciales IE y IIE. Quedaron así: “Tarifas Estación De Peaje Cisneros (Esta tarifa se aplicará a partir de la Fecha de Inicio y hasta la suscripción del Acta de Terminación de la UF-5, siempre y cuando haya terminado el contrato 250/2011.
Las tarifas IE y IlE serán aplicadas a partir de la fecha en que se expida el acto administrativo por el cual se modifica la resolución del ministerio de Transporte No 0003597 de 2015): Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 6,300.00 II 6,800.00 III 6,800.00 IV 6,800.000 V 14,700.00 VI 18,800.00 VII 21,300.00 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 8,900.00 II 9,900.00 III 9,900.00 IV 9,900.00 V 20,900.00 VI 28,400.00 VII 30,900.00 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I 16,900.00 II 20,800.00 III 20,800.00 IV 20,800.00 V 50,100.00 VI 62.800.00 VII 72,700.00 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 222 Tarifas estación de peaje Cisneros (Esta tarifa se aplicará una vez se suscriba el Acta de Terminación de la UF-5): Tarifas estación de peaje Cisneros (Está tarifa se aplicará a partir de la suscripción del Acta de Terminación de la UF-3, la tarifas EI y IIE se aplicarán hasta el 14 de Julio de 2021): En la Cláusula Sexta de este Otrosí se estipuló: “CLÁUSULA SEXTA- RIESGOS.
Teniendo en cuenta los antecedentes enunciados y el objeto dela presente modificación, se mantiene el mismo régimen de asignación de riesgos establecido en el Contrato de Concesión 001 de 2016. Por lo cual las Partes reconocen y aceptan que la modificación prevista en el presente Otrosí no altera la distribución de riesgos pactada contractualmente, ni activa los Mecanismos de Compensación de Riesgos contemplados en el contrato.” • Otrosí 5 suscrito el 11 de agosto de 2021 - Reconocimiento de la ANI por la afectación del Concesionario ante la no entrega de las estaciones Niquia, Cabildo y Trapiche.
Las partes en las consideraciones que le sirvieron de fundamento a este Otrosí dejaron consignado lo siguiente: “(…) 27. Que al firma del modificatorio No. 7 al Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 implica la consecuente entrega de dicha infraestructura al CONCESIONARIO en una fecha posterior a la pactada contractualmente, prevista para el 2 de mayo de 2021, circunstancia que conlleva al no recaudo de peaje entre el 2 de mayo y el 1 de agosto de 2021 en las Estaciones de Niquia, Cabildo y Trapiche por parte del concesionario Vías del Nus.
Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I $6.300 IE $.1030 II $6.800 IIE $1.201 III $6.800 IV $6.800 V $14.700 VI $18.800 VII $21.300 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I $8.900 IE $1.543 II $9.900 IIE $1.799 III $9.900 IV $9.900 V $20.900 VI $28.400 VII $30.900 Categoría Tarifa en pesos del mes de referencia sin FOSEVI I $16.900 IE N.A. II $20.800 IIE N.A. III $20.800 IV $20.800 V $50.100 VI $62.800 VII $72.700 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 223 28.
Que los efectos de la no entrega de la totalidad de la Infraestructura correspondiente a la Unidad Funcional 6 del proyecto, incluidas las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo en la fecha señalada en el Contrato esto es, 2 de mayo de 2021, son circunstancias que no se encuentran reguladas en el contrato de concesión. 29. Que conforme a la modificación No. 7 al Convenio Interadministrativo No.005 de 1996, resulta necesario regular lo pertinente en el Contrato de Concesión APP N° 001 de 2016, con el fin de mantener la identidad y coherencia entre los textos contractuales, así como la ecuación contractual, que permitan que la entrega de la infraestructura prevista para el 2 de mayo de 2021, se haga el 2 de agosto de 2021. 30.
Que, en concordancia con lo hasta aquí expuesto, teniendo en cuenta que en el Contrato de Concesión no se encuentra regulado el pago de la compensación a cargo de la ANI por menor recaudo como consecuencia de las demoras en la entrega de la infraestructura asociada a la Unidad Funcional 6 del proyecto y los peajes Niquía, Trapiche y Cabildo, objeto del Convenio Interadministrativo No. 005de 1996 suscrito entre la Agencia (INCO) y el Departamento de Antioquia, se hace necesario definir las condiciones mediante las cuales la ANI reconocerá esta afectación al Concesionario.
(…)” (negrilla fuera del texto). Como ya atrás se señaló de manera general, los Contratos de Concesión bajo el esquema de APP de iniciativa privada cuya finalidad es la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados sin recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, conllevan la vinculación de capital privado para el cumplimiento de los fines públicos, pero en todo caso, la financiación del proyecto se obtiene a partir de una estructura de ingresos que tiene su origen principal y sustancial en el cobro de peajes por el uso de la infraestructura que se pone a disposición del usuario.
Por ello, el valor de las inversiones realizadas en la infraestructura, sea para construirla o ampliarla, y para su operación y mantenimiento en determinado tiempo, son finalmente remuneradas mediante el cobro de los peajes y su recaudo que la Nación le cede al Concesionario por el tiempo y en los términos pactados. Desde un comienzo, en ejercicio del principio de planeación, el Originador propone el proyecto con la respectiva estructura de ingresos e inversiones y la manera como debe ser financiado, a través del modelo financiero que es revisado y finalmente aprobado en un procedimiento -por lo demás tan extenso como complejo- en el cual intervienen las diferentes entidades públicas concernidas, esto es, la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–, el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación, el Consejo de Ministros y el Consejo Superior de Política Económica y Social – CONPES–, sin perjuicio, claro está, de la actuación y conceptos que emite el Consultor Evaluador.
Con fundamento en todo lo anterior, es que finalmente se celebra el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP con las reglas de su financiación que incluyen la entrega al Concesionario de las Estaciones de Peaje existentes y/o la autorización para que construyan nuevas Estaciones cuando se requieran, con las correspondientes autorizaciones administrativas que conllevan la cesión del recaudo de la tarifa del peaje y su aplicación al proyecto, todo lo cual incluye, tal como se pacta tanto en la Parte General y en la Parte Especial del Contrato de Concesión y sus respectivos Apéndices Técnicos y Financieros, la determinación porcentual como fuente de ingresos de cada Estación de Peaje que es lo que determina su estructura tarifaria y su utilización global en la inversión, operación y mantenimiento conforme al modelo financiero, que es lo que determina, a su vez, la ecuación económica del contrato.
Esta debe estar siempre debidamente equilibrada para garantizar la Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 224 ejecución eficiente, eficaz y oportuna del proyecto y la puesta al servicio de la comunidad que se sirve de ella de manera ininterrumpida para satisfacer sus necesidades básicas de movilidad, transporte, comunicación, etc.
Como puede leerse en las reglas pactadas en el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, allí se contempla que los ingresos provenientes del cobro de las tarifas en cada una de las estaciones de peaje remuneran las inversiones para la totalidad de las unidades funcionales, lo cual evidencia y pone de presente que al no contar con la disponibilidad de tales recursos, necesariamente se afecta la estructura tarifaria y, de contera, la ecuación económica del contrato.
En suma, el recaudo de los peajes en la forma propuesta, aceptada y finalmente acordada, previa entrega de las estaciones de peaje, resulta sustancial para garantizar la obtención de los ingresos requeridos para la inversión, operación y mantenimiento del proyecto conforme a la estructura tarifaria y la ecuación financiera del contrato.
Por ello, si se presenta una situación, como la que aquí es objeto de examen, que altera directamente la estructura que origina los recursos y, de contera, rompe el equilibrio financiero del Contrato, va de suyo que este queda en riesgo y con él el proyecto en ejecución que ha de servir a la comunidad. Tal como ya se ha señalado, el peaje es un tributo, en la modalidad de tasa, que el Estado cede al Concesionario en los términos y para los fines expuestos, cuyo recaudo en todo caso aquel debe garantizar conforme a la ley; por lo tanto, si el cobro del tributo cuya cesión ha hecho el Estado al Concesionario no es reconocido o aceptado por la comunidad o, como sucedió en este caso, por ella repudiado y además aceptado por la propia ANI como autoridad pública que renunció a su imperio para hacerlo efectivo cuando anunció que retiraba la Estación de Niquía, la ANI debe asumir las consecuencias asociadas que se derivan de tal aceptación. Así pues, tanto la lógica de lo racional, como la incontrovertible máxima de la experiencia que se ha desarrollado suficientemente por razón de los múltiples contratos que en los últimos años se han celebrado para la construcción de obras de infraestructura en Colombia –máxima de la experiencia que en este caso coincide con la lógica de lo racional–, obligan a concluir que si en un Contrato de Concesión celebrado en la modalidad de APP IP sin aportes de recursos estatales, tal como es el Contrato No. 001 de 2016 que aquí se examina, la fuente principalísima prevista y acordada entre las Partes para que el originador y a la vez concesionario pueda obtener los ingresos y los recursos necesarios para compensar tanto su inversión – CAPEX–, como todos los gastos, costos y erogaciones que ha de demandar la operación y el mantenimiento de la obra de infraestructura cuya ejecución ha sido convenida –OPEX–, está constituida por el recaudo de las tarifas de peaje que deben pagar los usuarios de la vía, y dicho recaudo no se obtiene o no es posible hacerlo efectivo dentro de los plazos y/o con arreglo a las proyecciones financieras efectuadas para determinar la viabilidad y/o la factibilidad del respectivo proyecto –aunque tales proyecciones correspondan a modelos de ingeniería financiera que no necesariamente tengan carácter contractual–, será inevitable entonces que se altere y se rompa la ecuación que dio lugar a la celebración del contrato y/o que se constituyó con dicha celebración. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la no entrega definitiva y no temporal249 de la estación de peaje de Niquía no solo es un riesgo no previsto en el Contrato sino que es una situación que afecta la estructura tarifaria y conlleva la imposibilidad de obtener los ingresos proyectados de dicha estación de peaje.
Como se dijo en el marco teórico relativo a los aspectos económicos del Contrato, la Retribución del Concesionario tiene como fuentes el recaudo de peajes y los ingresos 249 Como ocurrió en los antecedentes del Otrosí 5. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 225 por la explotación comercial (Numeral 3.1.
Parte General), y el VPIP solo incluye el recaudo de peajes, afectado por los descuentos y las compensaciones pactadas en el contrato y por las deducciones por desempeño resultado de la medición del índice de cumplimiento. (Numeral 3.3. Parte General). En el Contrato se previó como riesgo de menor recaudo los siguientes eventos: ▪ Ubicación de estaciones de peaje. ▪ Fecha de instalación de las estaciones de peaje ▪ La estructura tarifaria de los peajes establecida en la resolución. ▪ Los demás de la parte especial No entregar la estación de peaje de Niquía de conformidad con lo previsto en el Contrato que generaba una fuente de ingresos en aplicación de la estructura tarifaria definida en el Contrato y en la Resolución dictada por el Ministerio de Transporte, lo cual constituye un hecho probado y aceptado por las Partes, afecta dicha estructura y, de contera, se traduce en la imposibilidad de obtener los ingresos por recaudo de peajes de esa Estación de Niquía, lo cual impide la obtención de una de las fuentes de la retribución del Concesionario, que es la fuente principal del VPIP, por lo que se trata de una afectación que debe ser compensada por la ANI a favor del concesionario para restablecer y mantener la ecuación contractual.
Por todas las anteriores consideraciones, el Tribunal declarará que la no entrega de la estación de peaje de Niquia no obedece a un incumplimiento de la ANI, sino que corresponde a una actuación de la autoridad que se enmarca dentro de la teoría del “hecho del príncipe”, que modifica la estructura tarifaria, razón por la cual prospera parcialmente la pretensión DÉCIMA TERCERA.
11. DÉCIMA CUARTA El texto de la pretensión décima cuarta se formuló de la siguiente manera: “DECIMA CUARTA. - Se declare que el incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021 afectó y afecta de manera negativa los ingresos del Proyecto en cuanto estos resultan significativamente disminuidos.” 11.1.
Posición de la Convocante Esta pretensión se soporta en los hechos 20 y 21 de la demandada reformada así: “20.- La afectación generada en el ingreso por la no entrega de la Estación de Peaje Niquia a la fecha de presentación de esta demanda, con corte a 10 de mayo de 2022- representa la suma de $24'077'701'745 pesos del mes de referencia y su no recibo rompe la ecuación económica del contrato. 21.- La afectación en el ingreso que se generará por la no entrega de la Estación de Peaje Niquia desde el 12 de mayo de 2022 hasta la finalización del plazo inicial del contrato representa la suma de $421'052'123'787 pesos del mes de referencia y su no recibo rompe la ecuación económica del contrato.” En sus alegatos de conclusión la Convocante afirma que estos hechos quedaron probados mediante los dictámenes periciales elaborados por Bonus Banca de Inversión y por el Dr. René Meziat.250 250 Alegatos de conclusión Demandante, p. 33 - 35 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 226 Cita por tanto de este último la respuesta a la pregunta No. 5 así: “RESPUESTA REVISADA Puesto que el peaje de Niquía nunca ha estado operando en forma activa bajo la actual concesión Vinus, una forma de estimar la respuesta a esta pregunta es utilizando el modelo financiero de la estructuración del proyecto objeto del contrato de concesión, para ello basta tomar la serie de ingresos proyectados por recaudo del peaje de Niquía y hacer el agregado de los periodos que se pregunta.
Con la acotación de que hay que buscar una indexación apropiada porque los valores de ingreso están dados en pesos corrientes para un horizonte de tiempo muy largo de cerca de 30 años. Para ello vemos que el modelo financiero está utilizando una serie proyectada de inflación de un 3% por año y también se usa una inflación proyectada de 0,25% por mes.
También hay que decir que la serie está construida de forma anual, así́ que las estimaciones a nivel de meses o días deben considerar esta situación. Utilizando la información anual para el 2021 y 2022 de los ingresos de Niquía proyectado en el modelo financiero, y haciendo una prorrata para los meses pedidos de cada año, el valor dejado de percibir en estricta atención al modelo financiero para los meses de agosto de 2021 a mayo de 2022 es: 28.469,09 millones de pesos.
Hemos utilizado la tasa de inflación de un 3% anual tal como está́ en el modelo financiero. ( )” Siguiendo las observaciones anteriores sería interesante conocer el valor de la misma serie indexada en el año de referencia 2013, ejercicio que da: 1.066.459,09 millones de pesos. (Nota propia: esta suma debe ser afectada por la TDI, de la misma forma que lo hizo Bonus en la Páginas 50 y 51 de su Dictamen, para ser expresada en pesos del mes de referencia tal y como se ve en el extracto que a continuación se cita)” De igual manera citó las respuestas a las preguntas 10.1 y 10.2 del dictamen de Bonus Banca de Inversión y resaltó entre otros, los siguientes párrafos: “10.1.5 Valor de la afectación del Ingreso en Pesos Constantes del Mes de Referencia Una vez realizada la estimación de los ingresos dejados de recibir por la NO entrega del Peaje Niquía en valor presente de pesos del 30 de abril de 2022, es necesario expresar este monto en Pesos Constantes del Mes de Referencia. Para esto, se hace uso del IPC real registrado por el Banco de la República y se utiliza la ecuación a continuación: ( ) De esta forma, y como resultado del cálculo anterior, el valor de la afectación por la NO entrega de la Estación de Peaje desde el 2 de agosto de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022, en pesos del Mes de Referencia es de COP 30.611.108.446.” (la negrilla es del texto citado de los alegatos).
“10.2.6 Valor de la afectación en Precios Constantes del Mes de Referencia Teniendo la estimación de los ingresos dejados de percibir por la NO entrega del Peaje Niquía en valor presente de pesos del 30 de abril de 2022, para expresar este monto en Pesos Constantes del Mes de Referencia se utiliza únicamente el IPC real registrado por el Banco de la República y se aplica la Ecuación 6: ( ) Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 227 De esta forma, y como resultado del cálculo anterior, el valor de la afectación por la NO entrega de la Estación de Peaje desde el 11 de mayo de 2022 hasta la fecha estimada de finalización del Contrato, en pesos del Mes de Referencia es de COP 421.052.123.787.” 11.2.
Posición de la Convocada La ANI al responder estos hechos de la demanda manifiesta que no le constan y que carecen de sustento y de razonamiento jurídico, reitera que se basan en las proyecciones del modelo financiero, que no es vinculante para las partes, y que solo es una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto.
Etapa en la que la entidad al determinar la viabilidad de la iniciativa privada no asume responsabilidad alguna frente a la propuesta del originador. Adicionalmente al responder la pretensión, expresamente se opone, en principio por las mismas razones de oposición a las pretensiones décimo segunda y décimo tercera, por cuanto la no entrega de la estación no es un incumplimiento de la ANI ya que los hechos fueron causados por terceros ajenos al negocio.
Además, afirma que el Valor Presente por Ingresos de Peajes VPIP señalado en la Parte Especial del contrato no determina un valor por estación de peaje, sino un valor global en cuyo caso, la asignación del riesgo por los efectos favorables o desfavorables del VPIP, está a cargo del Concesionario de conformidad con la sección 13.2 numeral (xiv) de la Parte General del contrato.
Señala también, que con fundamento en el artículo 4° de la Ley 1508 de 2012 a las APP le son aplicables los principios de la función administrativa, de la administración pública y de responsabilidad fiscal y que en estos casos opera un traslado del deber de planeación de la entidad contratante al originador por razones de índole económica “pues al asignar al inversionista privado la labor de planear adecuadamente el contrato, será este quien asume los riesgos derivados de una eficiente estructuración, lo que implica incentivos para que el promotor sea diligente en la elaboración de la propuesta.” En este sentido señala que el Originador es el encargado de la planeación del proyecto y por tanto tiene el deber de identificar los posibles riesgos asociados con el negocio, estimar su impacto y proponer su distribución. Por tanto, si el Demandante está reclamando por un riesgo no previsto en el contrato, fue esta una circunstancia no prevista por el originador en la estructuración y por tanto la entidad no está obligada a compensar.
Cualquier defecto que tuviera el contrato es su responsabilidad y no puede alegar su propia culpa. Con base en los anteriores argumentos propuso la excepción denominada: 23.1.6. EXCEPCIÓN - NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA PARA FAVORECER SUS PROPIOS INTERESES – VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN”. 11.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público conceptúa que efectivamente quedó acreditado que la no entrega de la estación de peaje de Niquía afecta el equilibrio financiero del Contrato y que esto quedó suficientemente demostrado por las pruebas allegadas al proceso, dice textualmente: “(…) a esa conclusión se llega luego del análisis de los documentos contractuales, en los cuales se señala de manera precisa cuales son las fuentes de retribución del contratista, siendo la principal de ellas, el recaudo que se realiza en dichas estaciones, de modo que la privación de una de esas fuentes, indudablemente lo priva de esos ingresos y le genera un desajuste en la estructura financiera sobre cuya base se celebró́ el contrato.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 228 Esta conclusión se reafirma si tiene en cuenta el análisis y las conclusiones presentadas en el Dictamen Pericial que, en virtud de decreto oficioso, rindiera el doctor René Joaquín Meziat Vélez, que despeja varias de los interrogantes que se plantearon a lo largo del trámite arbitral.
Estas conclusiones del dictamen están centradas en el análisis y comparación de los modelos financieros, en la aclaración de como afirmaciones sobre un hipotético incremento del flujo de vehículo no puede de ningún modo compensar o restablecer el desequilibrio generado por la pérdida o supresión de una de las estaciones de peaje. Las declaraciones rendidas por algunos de los testigos, decretadas a instancia de la Convocada no tienen, en este aspecto, la eficacia probatoria para desvirtuar las conclusiones del dictamen referido, en especial lo referente al alcance limitado y no vinculante del modelo financiero, a la posibilidad de suplir con el incremento exponencial del flujo de vehículos la deficiencia generada por la no entrega de la referida estación. También conceptúa que la no entrega no se previó dentro de los riesgos del contrato y que se dieron los supuestos de la teoría del imprevisión y que esto además de hacer nugatoria la pretensión de declaratoria de incumplimiento, lleva a que no derive en una indemnización integral de los eventuales perjuicios así251: “6.- Ahora bien, de las pruebas allegadas de concluye, tal como arriba se señaló́, que la contingencia o circunstancia que tuvo lugar con la destrucción vandálica de una estación de peaje, no se previó́ dentro de los riesgos del contrato, en consecuencia se habrían materializado los presupuestos de la teoría de la imprevisión (…) 7.- La configuración de la teoría de la imprevisión conlleva una serie de consecuencias jurídicas respecto de la controversia que se plantea en el asunto bajo examen, en primer lugar hace nugatoria la pretensión de la parte convocante referente a la declaratoria de incumplimiento que se reclama respecto de la ANI, pues es claro que la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía no puede configurarse como tal, pues esta fue generada por un hecho que generado por un tercero le resulta completamente ajeno. La segunda consecuencia de la configuración de la teoría de la imprevisión en este caso implica que ello no puede derivar en una indemnización integral de los eventuales perjuicios: “Impera distinguir en este caso la forma de indemnización a consecuencia del incumplimiento contractual de la entidad contratante, de los perjuicios que emanan del desequilibrio económico propiciado por la expedición de los actos administrativos ajenos a las partes involucradas en la relación jurídica negocial.
La Sala debe indicar, conforme se ha considerado por la Sección Tercera de esta Corporación, que en aquellos eventos en que se acredita la ocurrencia de una circunstancia imprevisible, ajena a las partes que incide en la ecuación económica del contrato, corresponde compensar el menoscabo sufrido por el contratista, hasta un punto de no perdida ”.7 11.4.
Consideraciones del Tribunal Adicional a lo expuesto en el acápite “C. SI NO HUBO INCUMPLIMIENTO, CUÁL FUE EL MOTIVO DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUIA POR PARTE DE LA ANI AL CONCESIONARIO Y SI ELLO CONSTITUYE LA CAUSA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” y atendiendo las respuestas dadas por la Entidad en su defensa a esta pretensión, el Tribunal, considera: - Sobre el valor global o por estación del VPIP y la afectación por menores ingresos 251 Concepto Ministerio Publico, pp. 37 - 38 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 229 Afirma la ANI que el VPIP establecido en la parte especial no determina un valor por estación de peaje, sino que se trata de un valor global y manifestó a lo largo del proceso que se podría esperar hasta el final de la concesión para establecer si efectivamente los ingresos se disminuyeron, por cuanto, si se toma como un valor global, pueden los ingresos de las demás estaciones compensar la ausencia del ingreso de Niquía. Esta afirmación quedó desvirtuada por el mismo contenido del Contrato, en donde se observa que, en el Apéndice Técnico I, Sección II, numeral 2.3. se hace la diferenciación de la ubicación, el sentido del cobro, las tarifas y las categorías de los vehículos por estación de peaje, luego efectivamente está diferenciada cada estación. Adicionalmente de los dictámenes periciales se puede apreciar que dentro del modelo financiero una de las series que se incluye, es precisamente la de los ingresos proyectados por recaudo de peaje, también diferenciado por estación, esto justamente fue lo que le permitió a los dos expertos coincidir en que el porcentaje de este ingreso para la Estación de Niquía del total del VPIP estimado, es del 17,6% aproximadamente252 y que efectivamente al eliminar de la ecuación una estación de peaje, necesariamente se verá afectado el ingreso por peajes calculado por el Concesionario, componente principal del VPIP y variable esencial en su retribución. Señaló expresamente el profesor Meziat253: “Al no contar con la estación de peaje de Niquía con los recaudos previstos en modelo financiero, estas componentes desaparecerán del modelo financiero alterando por completo su formulación financiera y económica.
Por ejemplo, utilizando justamente el VPIP como una medida comparable de los recaudos en distintas épocas de la concesión, este se reduce en: $236.672.000.000, cifra que debe compararse con el VPIP máximo, que es: $1.341.137.452.328, afectando así́ al valor presente por recaudo de peajes en un 17,65%. Señalamos que el VPIP es todo el universo de ingresos que sustentarán a la concesión económicamente, no hay más esencialmente que estos.
La gráfica siguiente muestra la configuración total del VPIP a lo largo de la etapa de operación y mantenimiento de la concesión en sus 5 componentes: Niquía, Cabildo, Pandequeso, Trapiche y Cisneros. Gráfica tomada del modelo financiero en forma de hoja Excel. 252 En el hecho 15 de la demanda se dice: “El modelo financiero aceptado por la Partes al cierre de la Etapa de Factibilidad previó que, a partir del estudio de tráfico, las Estaciones de Peaje y la Estructura Tarifaria en el contempladas, el recaudo de la Estación de Peaje Niquia correspondería al 17.60 % del total del recaudo”. 253 DictamenrespuestaspericialRMeziatCACVinusAniV7, página 25 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 230 Con esto se ha mostrado fehacientemente la afectación negativa de la ausencia del recaudo del peaje de Niquía en las variables fundamentales del modelo financiero que respalda el contrato de concesión. Lo anterior, también es considerado por el perito de parte en su informe: “Los ingresos del Proyecto provienen de cinco estaciones de Peaje, a saber: Peaje Don Matías (Pandequeso), Peaje Niquía, Peaje Trapiche y Cabildo y Peaje Cisneros.
La composición y la totalidad de los ingresos calculados para el Proyecto se resumen en la siguiente tabla: Más adelante en la respuesta 8.3.7. dice: “Como se explicó, la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía, genera la reducción en los ingresos del Proyecto y consecuencialmente afecta la obtención del VPIP en las condiciones normales pactadas, especialmente en cuanto hace al plazo previsto para su obtención. En este sentido la consecuencia que se genera en la rentabilidad del Proyecto es su disminución.” - Sobre el deber de planeación El Tribunal considera que en, cualquier caso, para la determinación del alcance de los deberes y riesgos impuestos por la ley o por los pactos contractuales, es menester, como en toda labor hermenéutica, obrar con razonabilidad y equilibrio.
En este sentido no parece ponderado extender la responsabilidad del concesionario hasta asumir no solo los riesgos propios de las obligaciones por él contraídas, así como todas las vicisitudes en torno a la ejecución de las obras y gestión de la concesión, sino ampliarla hasta hacerle afrontar los acaecimientos desfavorables que puedan ocurrir en el ámbito obligacional de la otra.
Por lo expuesto, el Tribunal no comparte la posición de la ANI en cuanto que VINUS por haber sido el Originador del proyecto, debe asumir las consecuencias de no haber previsto como riesgo la no entrega de una estación de peaje. En todo caso, el Tribunal precisa que la pretensión se dirige a que se declare que la no entrega de la estación afecta de los ingresos del concesionario sin hacer imputación de quién debe asumir sus efectos.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 231 El Tribunal se remite a lo dicho al respecto en las consideraciones realizadas en el Capítulo C, numeral 3.4, donde se expuso, entre otros, con base en las conclusiones del dictamen decretado de oficio, que no contar con la estación de Niquía, de manera que no se recauden los ingresos de peaje de esta estación, es un evento que tendrá un efecto negativo en el desempeño económico de la ejecución del contrato, toda vez que “no se percibirán valores de recaudo de este peaje, que son los que se añaden y se agregan para estimar el VPIP.
Ralentizar, aminorar, frenar o detener el cálculo agregado del VPIP siempre obrará en forma negativa en el desempeño económico de la ejecución financiera del contrato. Si tal ralentización ocasiona que en un futuro se llegue a la fecha de finalización sin haber obtenido el VPIP máximo convenido, entonces será una clara prueba de que la ejecución económica del contrato quedó afectada de forma negativa.
Pero no hay que esperar a que se llegue al final del plazo para ello, pues puede verse en forma clara que las dilaciones en las estimaciones del VPIP lesionan el desempeño económico del contrato de concesión. Por todas las anteriores consideraciones, el Tribunal declarará que la no entrega de la estación de peaje de Niquia no obedece a un incumplimiento de la ANI, sino que corresponde a un acto que se enmarca dentro de la teoría del hecho del príncipe, que afectó y afecta de manera negativa los ingresos del proyecto, en cuanto estos resultan significativamente disminuidos, razón por la cual se declarará que prospera parcialmente la pretensión DÉCIMA CUARTA.
12. PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA El texto de la pretensión décima quinta es el siguiente: “DECIMA QUINTA. - Se declare que el incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021 afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato conforme fue pactado en la Parte Especial del Contrato.” 12.1.
Posición de la Convocante El hecho 22 de la Demanda dice: “La afectación que genera la no entrega de la Estación de Peaje Niquia en el recaudo de peajes impide que el Concesionario obtenga el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP $1.341.137.452. 328.oo de Pesos del Mes de Referencia pactado en la Parte Especial del Contrato dentro del plazo inicial del Contrato”.
En los alegatos de conclusión el Demandante afirma que este hecho que sustenta la pretensión quedó probado con los dictámenes periciales y cita los siguientes apartes, del perito Meziat: “PREGUNTA 6 12 Verifique si la no entrega por parte de la ANI al Concesionario de la Estación de Peaje Niquía realmente "afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato conforme fue pactado en la Parte Especial del Contrato." RESPUESTA REVISADA Usamos exactamente los mismos elementos que hemos explicado y que aparecen en el modelo financiero del contrato de concesión. El VPIP es una medida indexada de los ingresos por peajes.
Tiene un valor máximo de $1.341.137.452.328 entendido como los recursos obtenidos en pesos indexados por IPC a diciembre de 2013 a través de una tasa de descuento TDI de 0,6577% mes. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 232 En la pestaña de ingresos, el modelo financiero señala una serie de ingresos en pesos corrientes para el peaje de Niquía calculados a partir de las proyecciones del crecimiento de los volúmenes de tráfico, a su vez tomadas de la consultoría experta que acompañóì a la estructuración. Luego en la pestaña de VPIP este ingreso se transforma en una serie de VPIP para cada año de la etapa de operación y mantenimiento de la concesión. De no tenerse el recaudo del peaje de Niquía desaparecen ambos elementos del modelo financiero, desaparece la serie de ingreso por recaudo asociada a Niquía y desaparece la serie de VPIP asociada a Niquía, como una componente relevante del VPIP total del proyecto.
La siguiente gráfica muestra el deterioro del crecimiento del VPIP acumulado a medida que trascurre del desarrollo de la concesión. Evidentemente el VPIP máximo no se alcanza en los 30 años del plazo inicial de la concesión. Para plena claridad incluimos la tabla con el cálculo elaborado, la cual a su vez ha sido tomada del modelo financiero en la pestaña VPIP.
( )” También cita la respuesta 10.3 del perito Bonus Banca de Inversión: “10.3 Análisis del impacto de la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía en el VPIP13 Durante la estructuración, se cuantifica el VPIP del Proyecto con base en los ingresos proyectados de Recaudo de Peaje, los cuales son calculados a partir de la Estructura Tarifaria y el TPD estimado en el Estudio de Tráfico (Anexo 5), a partir del momento en que se reciben las Estaciones de Peajes por parte del concesionario y hasta la finalización del Plazo Inicial del Contrato.
Por otra parte, tal como lo determina el Contrato de Concesión, durante la ejecución del Proyecto la obtención del VPIP se verifica a partir del Recaudo de las tarifas de Peaje. Este recaudo -Ingreso- está compuesto por los recursos que se reciben en cada uno de las Estaciones de Peaje por el cobro de la tarifa determinada en el Contrato Parte Especial de acuerdo con la categoría vehicular del usuario que esté transitando al momento del pago.
En este sentido, la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía genera una disminución en el Recaudo de las tarifas de Peaje consideradas para el Proyecto, afectando de manera directa los ingresos y por ende la obtención del VPIP en las condiciones pactadas en el Contrato, especialmente en cuanto hace a su logro en el Plazo Inicial estipulado en el Contrato.
( )” 12.2. Posición de la Convocada La ANI se opone a esta pretensión y al hecho 22 reiterando en primer lugar, que no hay incumplimiento de la Entidad pues las razones de la no entrega no le son imputables a ella, por la configuración de la fuerza mayor y por el hecho de un tercero. Sumado a lo anterior, y ya concretamente sobre la imposibilidad de obtener el VPIP reitera lo dicho en la respuesta a la pretensión anterior, en el sentido de que el VPIP es global para el proyecto y no determina unos porcentajes de recaudo por estación. Agrega como argumento nuevo que, por el tiempo que le falta a la concesión es muy anticipado hablar de un desequilibrio económico del contrato y dice textualmente: “Como bien lo manifiesta el demandante, en la tabla de referencias de la Parte Especial del Contrato de concesión N° 001 de 2016, se pactó́ un plazo inicial de 30 años, es decir, que a este negocio jurídico le quedan más de veinticuatro años, los cuales son prorrogables por 4 años más para determinar si puede o no obtener el VPIP en el plazo previsto, por lo que hablar de un desequilibrio económico es anticipado y no está probado en este momento, no se puede decir que existe una imposibilidad de obtener el VPIP pues no se sabe aún.” En los alegatos de conclusión, incluye un capítulo que titula: “NOS ENCONTRAMOS EN UN MOMENTO MUY TEMPRANO EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 PARA CONCLUIR QUE NO SE ALCANZARÁ EL VPIP – NO SE HA Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 233 CONFIGURADO EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – DESCONOCEN LAS VARIABLES QUE RODEAN EL VPIP” Señala en este acápite de sus alegatos que el plazo inicial pactado es de 30 años, lo que significa que al contrato le faltan más de 24 años, prorrogables por 6 años para determinar si se obtendrá o no el VPIP; por lo que es anticipado hablar de un desequilibrio y no se puede afirmar que existe la imposibilidad de obtener el VPIP.
Cita como sustento de lo anterior las declaraciones de Ismael Rodríguez, Catalina del Pilar Martínez y Ximena Vallejo. Dice textualmente: “Así las cosas, el supuesto rompimiento del equilibrio económico del contrato que, genera un incumplimiento grave las obligaciones-lo cual es jurídicamente inaceptable, al tratarse de dos figuras excluyentes entre sí- No cuenta con un soporte material financiero que les habilite, teniendo en cuenta que el contrato no lleva ni un año en etapa operación y mantenimiento.
Dicho (sic) otra forma, el proyecto tiene más de 20 años para obtener el VPIP, y en todo caso, en el escenario donde eso no sea posible, las partes pactaron (sic) el negocio jurídico que este sería un riesgo que asumiría el concesionario.”254 Resalta que la obtención del VPIP depende de muchas variables entre ellas el recaudo global de las estaciones de peaje.
Recuerda que el recaudo de peajes contiene dos variables, una es el tráfico que tiene una variación anual que depende de diferentes factores y la segunda, son las tarifas que anualmente son afectadas por el IPC. Señala que, de acuerdo con lo manifestado por los testigos, el tráfico desde la suscripción del contrato ha aumentado por tratarse de un ítem dinámico por lo que las estimaciones del modelo financiero han sufrido variaciones.
Afirma: “En línea con lo considerado en líneas superiores, es muy posible que el tráfico aumente en las estaciones de Peaje que hoy existen en el proyecto, y que esto lleve a que el recaudo de las demás estaciones supla el desfase, que hoy considera el Concesionario que le está generando un desequilibrio económico por la no entrega de la Estación de Peaje de Niquia.
Situación anterior es muy probable de ocurrir, no sólo por lo manifestado por los testigos antes transcritos respecto del aumento de tráfico que ha presentado el corredor, sino que, para las proyecciones de tráfico y recaudo de peaje, se deben tener en cuenta el tráfico atraído y el efecto que tendrá́ la puesta en operación de los proyectos Magdalena 2 y Conexión Norte, una vez finalicen su construcción y que entrarán en conexión con el proyecto Vinus.”255 Más adelante concluye: “Con lo anterior, es posible concluir que estamos frente a un escenario, en donde si el tráfico ha aumentado, de la misma manera aumentan las posibilidades que el recaudo de las estaciones de peaje que hoy están en funcionamiento en el proyecto, cubran la falta de la estación de Niquía. Por último, se ratifica esta Entidad en lo que ha venido manifestando en cuánto a que es apresurado afirmar que hay un desequilibrio económico del Contrato de concesión por la no obtención del VPIP, cuando se desconoce el comportamiento del corredor en lo que queda de ejecución del proyecto.
Así́ pues, las pretensiones de VINUS no responden a la realidad contractual de un negocio que no sea ejecutado ni eso 25% por lo que no es el momento ni contractual para afirmar que no se obtendrá́ el VPIP, en un contrato de tan largo aliento.” 254 Alegatos de la ANI página 19. 255 Alegatos de la ANI página 23 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 234 12.3.
Concepto del Ministerio Público Como se ha indicado en los análisis de las anteriores pretensiones, el Ministerio Público parte de la premisa de que no hay incumplimiento de la entidad, sino que la no entrega de la estación es una situación en la que se materializan los presupuestos de la teoría de la imprevisión. Se resalta de su concepto en este capítulo lo siguiente: “2.- Aparece debidamente demostrada que la estructura de la retribución del Concesionario está determinada en esencia por el cobro a realizar en cinco estaciones de peaje, entre ellas la Estación de Niquía. (…) 5.- De las pruebas allegadas se concluye que la no entrega de una de las Estaciones de Peaje afecta el equilibrio financiero del Contrato No 001 de 2016, a esa conclusión se llega luego del análisis de los documentos contractuales, en los cuales se señala de manera precisa cuales son las fuentes de retribución del contratista, siendo la principal de ellas, el recaudo que se realiza en dichas estaciones, de modo que la privación de una de esas fuentes, indudablemente lo priva de esos ingresos y le genera un desajuste en la estructura financiera sobre cuya base se celebró́ el contrato.
Esta conclusión se reafirma si tiene en cuenta el análisis y las conclusiones presentadas en el Dictamen Pericial que, en virtud de decreto oficioso, rindiera el doctor René Joaquín Meziat Vélez, que despeja varias de los interrogantes que se plantearon a lo largo del trámite arbitral. Estas conclusiones del dictamen están centradas en el análisis y comparación de los modelos financieros, en la aclaración de como afirmaciones sobre un hipotético incremento del flujo de vehículo no puede de ningún modo compensar o restablecer el desequilibrio generado por la pérdida o supresión de una de las estaciones de peaje.
Las declaraciones rendidas por algunos de los testigos, decretadas a instancia de la Convocada no tienen, en este aspecto, la eficacia probatoria para desvirtuar las conclusiones del dictamen referido, en especial lo referente al alcance limitado y no vinculante del modelo financiero, a la posibilidad de suplir con el incremento exponencial del flujo de vehículos la deficiencia generada por la no entrega de la referida estación. (…)” 12.4.
Consideraciones del Tribunal Según quedó analizado en acápite anterior de este Laudo, tanto del dictamen de parte como del dictamen decretado y practicado de oficio, se evidencia, que sin el recaudo de la estación de peaje de Niquía es imposible obtener el VPIP. En efecto, en el capítulo C, numeral “3. La no entrega de la estación de peaje ha impedido el recaudo integral de los ingresos por peajes, lo que genera la imposibilidad de alcanzar el VPIP y ello se concreta en la ruptura del equilibrio económico del contrato”, el Tribunal recogió lo afirmado en los dictámenes, periciales.
Al perito de parte dentro del cuestionario formulado se le preguntó: ¿Defina y explique a partir de la conjugación de qué variables se obtiene el plazo dentro del cual se obtiene el VPIP? y respondió: “Para definir el plazo en el cual se obtiene el VPIP es necesario aclarar que, en primer lugar, el plazo de los proyectos de concesión carreteros de Cuarta y Quinta Generación es variable.
Es decir, a pesar de que existen fechas estimadas para la duración del Contrato, no es posible estipular con certeza la Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 235 duración del Contrato de Concesión, ya que la Terminación por alcanzar el VPIP puede darse en cualquier momento del tiempo durante la ejecución del Proyecto.
El Plazo Inicial del Contrato de un Proyecto carretero de Cuarta Generación, en general, es de 30 años, no obstante, si el VPIP se alcanza antes del plazo estimado para su obtención, el Contrato terminará. Teniendo en cuenta lo anterior, y tomando en cuenta que el VPIP se calcula como el Recaudo efectivo recibido por la Concesión, descontado a la TDI pactada en el Contrato, en el momento en el que (sujeto a la revisión de cada una de las partes) el recaudo total del Proyecto alcance el VPIP estipulado en el Contrato, se dirá́ que se cumple el plazo de la Concesión. Adicionalmente, dentro del Contrato se establece una fecha máxima en la que se puede alcanzar el VPIP, y es riesgo del Concesionario si una vez alcanzado dicho plazo, (bajo circunstancias normales, es decir cuando no se materializan riesgos asignados a la entidad o compartidos con el concesionario, y por ende no se activan los mecanismos de mitigación de riesgos), no ha alcanzado el VPIP.” (negrilla fuera de texto).
En el dictamen elaborado por el Dr. René Meziat el experto al explicar la metodología y procedimientos empleados concluye lo siguiente: “(…) Lo que nos dice la proyección es que los parámetros que hemos utilizado son de una naturaleza económica apropiada para cumplir el largo aliento del plazo inicial de la concesión y cumplir con un VPIP máximo en los tiempos esperados.
Pero esto es siempre en todos los casos incluyendo los recaudos proyectados de Niquía, de manera que la conclusión es clara: si no se cuenta con el recaudo de Niquía, no se alcanzará nunca el VPIP” máximo dentro del plazo inicial. Incluso tenemos proyecciones que con Niquía no se logra que el VPIP máximo se alcance dentro del plazo inicial y además proyecciones que sin Niquía el VPIP máximo virtualmente nunca se alcanza.”256 Por su parte el perito de la Demandante BONUS BANCA DE INVERSIÓN sobre este mismo punto dijo: “8.3.12 Determine cuál fue la afectación en el VPIP por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía del Proyecto objeto del Contrato de Concesión No.001 de 2016.
La afectación que experimenta el VPIP por la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía, como consecuencia directa de la disminución en los ingresos, consiste en que no se obtendrá dentro del Plazo Inicial del Contrato, porque se afectó una de sus variables de estimación.” (negrilla fuera de texto).257 Como se puede observar, los dos expertos llegaron a la misma conclusión, y es que sin la estación de peaje de Niquía el Concesionario no obtendrá el VPIP dentro del plazo inicial del Contrato.
Ahora bien, le asiste razón a la ANI, cuando afirma que el VPIP depende de variables dinámicas, pero esta afirmación por sí sola no tiene la vocación de desvirtuar el hecho de que el VPIP obtenido no ha alcanzado los niveles proyectados ni tampoco la conclusión anterior; es decir, que sin los ingresos de recaudo de peaje de la estación de Niquía no se podrá obtener el VPIP dentro del plazo inicial previsto en el Contrato.
El hecho de que las variables que componen el VPIP sean dinámicas y aún por desarrollarse en el futuro, implica que el reconocimiento de los valores para efectos de restablecer el equilibrio económico del Contrato no podrá hacerse hasta la finalización del mismo, como lo pretende el Concesionario. Por todas las anteriores consideraciones, el Tribunal declarará que la no entrega de la estación de peaje de Niquia no obedece a un incumplimiento de la ANI, sino que corresponde a un acto que se enmarca dentro de la teoría del hecho del príncipe, que 256 Dictamen Respuestas Pericial RMeziat CAC VinusAniV7, página 9 257 Dictamen BONUS BANCA DE INVERSIÓN, página 37 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 236 afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato, razón por la cual se declarará que prospera parcialmente la pretensión DÉCIMA QUINTA.
13. PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA La pretensión décima sexta es del siguiente tenor: “DECIMA SEXTA. - Se declare que el incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021, afectó y afecta de manera directa y significativa la posibilidad de obtener la Tasa Interna de Retorno TIR pactada según las proyecciones del Modelo Financiero base del negocio.” 13.1.
Posición de la Convocante Se sustenta esta pretensión en el hecho 23 de la demanda que dice: “23.- El incumplimiento de la obligación de entrega de la estación de peaje Niquia, a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, el 2 de agosto de 2021, generó el rompimiento de la ecuación financiera del Contrato por cuanto el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP pactado en la Parte Especial del Contrato por valor de $1.341.137.452. 328.oo de Pesos del Mes de Referencia no se obtendrá́ dentro del Plazo inicial del Contrato (30 años) y por ende la TIR Real pactada del 8.22686% se vería reducida a 6.31038%.” En los alegatos de conclusión, el Convocante afirma que este hecho quedó probado por los dos dictámenes periciales aportados al proceso y cita estos apartes de los mismos: Del perito René Meziat “PREGUNTA 714 Verifique si la no entrega por parte de la ANI al Concesionario de la Estación de Peaje Niquía realmente "afectoì y afecta de manera directa y significativa la posibilidad de obtener la Tasa Interna de Retomo TIR pactada según las proyecciones del Modelo Financiero base del negocio".
RESPUESTA REVISADA En estricta atención a las declaraciones explicitas del contrato, este no lleva una TIR, lleva una TDI especifica estimada en 0,6577% mes, que se usa como tasa de descuento para estimar el VPIP después de remover la inflación acumulada desde diciembre de 2013. Si el VPIP máximo se alcanzara exactamente a los 30 años cuando se cumple el plazo inicial, entonces la TIR del proyecto habría sido la TDI sin contemplar la inflación. Si no se tiene los ingresos de recaudo del peaje de Niquía, como ya vimos el VPIP máximo no se alcanzaraì en el plazo inicial de 30 años, de manera que la TIR del proyecto seráì inferior a la TDI degradando así los indicadores financieros del contrato de concesión.” (negrilla del texto de los alegatos).
Y del perito Bonus Banca de inversión cita: 10.4 Análisis del impacto de la NO entrega de la Estación de Peaje Niquía en la rentabilidad del Proyecto para el inversionista15 El VPIP en el Contrato de Concesión es concebido como el nivel de ingresos, en valor presente, que permiten a un inversionista alcanzar una rentabilidad determinada luego de haber cumplido con las obligaciones del Proyecto.
De esta manera se establece el equilibrio económico del Contrato, donde al concesionario se le reconocen, por medio del VPIP, las inversiones, los riesgos transferidos y una rentabilidad asociada. Toda vez que el VPIP es la contraprestación económica asociada a las actividades e inversiones realizadas en la ejecución del Proyecto (valor establecido durante la estructuración del Proyecto), cualquier alteración sobre la temporalidad de los flujos con los que se realiza el cálculo, o sobre el valor de los mismos, generaraì Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 237 un impacto sobre la rentabilidad percibida por el Concesionario.
Partiendo del escenario de estructuración, en el caso en el que NO se realiza la entrega del Peaje Niquía, y como puede verse en la Gráfica 8 de la sección anterior, hay una disminución significativa en los flujos de Recaudo por Peaje con respecto a los cuales se calculóì el VPIP en estructuración, lo cual a su vez conlleva a una reducción en la rentabilidad del inversionista.
El no obtener los ingresos esperados, genera un desbalance estructural en las fuentes y usos del Proyecto que se calcularon para la financiación. En conclusión, dado que el VPIP es la variable que captura la contraprestación económica del Concesionario, y que la misma contiene la rentabilidad que el Inversionista espera percibir por la ejecución del Proyecto, una afectación en la variable VPIP afecta la rentabilidad esperada. 13.2.
Posición de la Convocada Además de las razones expuestas en las oposiciones a las anteriores, esto es, que no se puede calificar como un incumplimiento contractual por parte de la ANI, la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía. Frente a esta pretensión afirma que: “no puede hablarse de una reducción y/o afectación de la Tasa Interna de Retorno “TIR”, bajo el entendido, que en los documentos de los Contratos de Concesión celebrados bajo el Esquema de Asociación Público-Privada y especialmente aquellos de iniciativa privada no existe la figura de la Tasa Interna de Retorno (“TIR”), por lo que no puede ser de recibo que el Concesionario reclame un reconocimiento ajeno al Contrato y por tanto resulta abusivo.” Resalta que en la Sección 13.2 (xiii) de la Parte General del Contrato, el Concesionario asumió el riesgo derivado de los “efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas, toda vez que la Retribución del Concesionario compensa todas las obligaciones y riesgos asumidos por el Concesionario, ( ) así́ como los pagos de compensaciones al concesionario por los riesgos total o parcialmente asumidos por la ANI, diseñados para restablecer y mantener la ecuación contractual” por lo que no considera que no es de recibo que el concesionario reclame un concepto que no solo no existe, sino que resulta contrario a las estipulaciones contractuales.
En los alegatos de conclusión, reitera el punto dentro del título: “D. ESQUEMA DE RETRIBUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016, A PARTIR DE LOS INGRESOS DE PEAJE – ES EL VPIP LA VARIABLE ECONÓMICA PACTADA- NO HAY TIR COMO VARIABLE DE RETRIBUCIÓN” y cita como soporte las declaración de los testigos Quijano y Vallejo. Concluye diciendo: “De ninguna manera se puede asociar la TIR a la TDI del contrato, la TDI del contrato es una tasa real que se le está reconociendo al concesionario sobre cada uno de los flujos de los ingresos de peaje para calcular el Valor Presente y la TIR necesariamente involucra una variable del costo o inversión inicial asociado al proyecto, y teniendo en cuenta que el contrato de concesión no exige una inversión mínima al concesionario, por tratarse de un contrato de asignación de riesgos, no se puede determinar una inversión mínima y por ende tampoco está garantizada una TIR en el contrato.
Dicho esto, es claro que, en este Contrato de Concesión, celebrado bajo el Esquema de Asociación Público-Privada y tratarse de una iniciativa privada no existe la figura de la Tasa Interna de Retorno (“TIR”), por lo que no puede ser de recibo que el Concesionario haga una estimación de un valor no contemplado en el Contrato de concesión.”258 13.3.
Concepto del Ministerio Público 258 Alegatos de la ANI, página 19 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 238 Sobre la TIR en el concepto de Ministerio Público sólo se encuentra la siguiente consideración, en la que se indica que la TIR se incluyó dentro del modelo financiero, pero nada dice acerca de su carácter vinculante o no, ni tampoco sobre su posible afectación por la no entrega de la estación de peaje de Niquía: “Elementos o parámetros torales (sic) del modelo financiero. el CAPEX, el OPEX, la administración, los impuestos, el VPIP y la TIR.
Como quedó explicado en el capítulo precedente el Modelo Financiero se constituye en el instrumento con que cuentan todos los actores intervinientes en la ejecución de un contrato de concesión para conocer la estructura del negocio mismo. En el Modelo Financiero se vierten todas las variables que pueden incidir en los resultados económicos del contrato, siendo las más relevantes las denominadas Capex, Opex, Administración e Impuestos (inversiones), TIR (Tasa Interna de Retorno) y VPIP.”259 13.4.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal en capítulo anterior, cuando hizo referencia a las diferencias entre los distintos tipos de generaciones de concesiones, concluyó, entre otros, que, para las concesiones en esquema de APP de cuarta generación, la tasa interna de retorno TIR no queda pactada en el contrato. Cómo lo indicó el perito Meziat, la TIR sí es una variable considerada dentro del modelo financiero, pero no quedó contractualmente acordada.
“PREGUNTA 7 Verifique si la no entrega por parte de la ANI al Concesionario de la Estación de Peaje Niquía realmente "afectó y afecta de manera directa y significativa la posibilidad de obtener la Tasa Interna de Retomo TIR pactada según las proyecciones del Modelo Financiero base del negocio". RESPUESTA REVISADA En estricta atención a las declaraciones explicitas del contrato, este no lleva una TIR, lleva una TDI especifica estimada en 0,6577% mes, que se usa como tasa de descuento para estimar el VPIP después de remover la inflación acumulada desde diciembre de 2013.
Si el VPIP máximo se alcanzara exactamente a los 30 años cuando se cumple el plazo inicial, entonces la TIR del proyecto habría sido la TDI sin contemplar la inflación. Si no se tiene los ingresos de recaudo del peaje de Niquía, como ya vimos el VPIP máximo no se alcanzará en el plazo inicial de 30 años, de manera que la TIR del proyecto será inferior a la TDI degradando así́ los indicadores financieros del contrato de concesión.”260 (negrilla y subrayado fuera del texto).
En dicho dictamen se puede evidenciar que la TIR calculada en el modelo si se afectaría por la no entrega de la estación de peaje de Niquía, pero no es válido afirmar que se trata de una rentabilidad pactada en el Contrato, porque lo que quedó acordado fue una tasa de descuento o TDI y además dentro de la matriz de riesgos, el riesgo de la rentabilidad quedó asignado al Concesionario.
El Tribunal precisa que la TIR es una variable del modelo financiero, pero no es un elemento básico de la retribución. En virtud de lo anterior, y de las razones ya expuestas en las pretensiones anteriores, en el sentido de que la no entrega no constituye un incumplimiento de la ANI, sino que corresponde a un acto enmarcado en la teoría del hecho del príncipe, se acogerá parcialmente la pretensión DÉCIMA SEXTA. 259 Concepto Ministerio Público página 12 260 DictamenRespuestasPericialRMeziatCACVinusAniV7, página 34 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 239
14. PRETENSIÓN DÉCIMA SEPTIMA El texto de la pretensión décima séptima es el siguiente “DECIMA SEPTIMA. - Se declare que la afectación en la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP y la Tasa Interna de Retorno TIR pactados en el Contrato y proyectada en el modelo financiero base del negocio, respectivamente, como consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional Infraestructura consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021, generó el rompimiento de la ecuación económica del contrato.” 14.1.
Posición de la Convocante Este pretensión se sustenta en el hecho 23 de la demanda que dice: 23.- El incumplimiento de la obligación de entrega de la estación de peaje Niquia, a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, el 2 de agosto de 2021, generó el rompimiento de la ecuación financiera del Contrato por cuanto el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP pactado en la Parte Especial del Contrato por valor de $1.341.137.452. 328.oo de Pesos del Mes de Referencia no se obtendrá́ dentro del Plazo inicial del Contrato (30 años) y por ende la TIR Real pactada del 8.22686% se vería reducida a 6.31038%.
Dentro de los fundamentos de derecho la Convocante hace una síntesis sobre el equilibrio económico y financiero del Contrato mencionando que este equivale a la ecuación contractual y que consiste en la equivalencia de contraprestaciones contractuales que cada uno de los contratantes asume recíprocamente respecto del otro. Menciona que a la luz de un contrato estatal no puede romperse y si se rompe debe ser restablecida.
Puntualiza que el Contrato de concesión 001 de 2016 regula la ecuación económica en las secciones XIII, 13.1, 13.2 y 13.3. de la parte general y III 3,2 de la parte general. En los alegatos de conclusión, resalta que el valor de los ingresos por peaje (VPIP) son la representación de la ecuación económica en los contrato de 4G pues la esencia de esta clase de proyectos la constituye que los flujos del proyecto son la fuente de pago de las inversiones.
Dice: “No hay duda entonces acerca de que el VPIP es el valor que representa los ingresos que se obtendrán del recaudo de los peajes durante el plazo fijado para la ejecución del contrato y que el mismo se determina a partir del tráfico considerado en la Etapa de estructuración del Proyecto y de las tarifas de peaje igualmente definidas durante la estructuración del negocio.”261 Más adelante precisa: “La ecuación económica del contrato de concesión se basa en el equilibrio entre los costos y las inversiones realizadas por el concesionario y los ingresos proyectados que se obtendrán a través de los peajes – VPIP-.
Si se eliminan en parte los ingresos por peaje39, el concesionario se enfrenta a una reducción significativa en sus entradas, lo que afecta directamente su capacidad para hacer frente al pago de las obligaciones de deuda adquiridas y a los costos de operación y mantenimiento de la vía. La eliminación parcial de los ingresos por peaje causa de manera automática la ruptura de la ecuación económica del contrato en la medida que el Vpip pactado no será́ logrado en las condiciones prevista 261 Alegatos de conclusión Demandante página 46 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 240 ab initio por las Partes generando consecuencias negativas para el concesionario, mismas que pueden llevar incluso a la terminación anticipada del Contrato.”262 Todo esto manifiesta que queda respaldado con los dictámenes periciales que obran en el proceso. 14.2.
Posición de la Convocada Los argumentos de oposición a esta pretensión por parte de la ANI parten de la base de que no se puede calificar como un incumplimiento contractual la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía. Además, la respondió de manera unificada con la oposición a la pretensión anterior así: “no puede hablarse de una reducción y/o afectación de la Tasa Interna de Retorno “TIR”, bajo el entendido, que en los documentos de los Contratos de Concesión celebrados bajo el Esquema de Asociación Público-Privada y especialmente aquellos de iniciativa privada no existe la figura de la Tasa Interna de Retorno (“TIR”), por lo que no puede ser de recibo que el Concesionario reclame un reconocimiento ajeno al Contrato y por tanto resulta abusivo.” Resalta que en la Sección 13.2 (xiii) de la Parte General del Contrato, el Concesionario asumió el riesgo derivado de los “efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o sufrimiento de pérdidas, toda vez que la Retribución del Concesionario compensa todas las obligaciones y riesgos asumidos por el Concesionario, ( ) así́ como los pagos de compensaciones al concesionario por los riesgos total o parcialmente asumidos por la ANI, diseñados para restablecer y mantener la ecuación contractual” por lo que no considera que no es de recibo que el concesionario reclame un concepto que no solo no existe, sino que resulta contrario a las estipulaciones contractuales.
En los alegatos de conclusión, reitera el punto dentro del título: “D. ESQUEMA DE RETRIBUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016, A PARTIR DE LOS INGRESOS DE PEAJE – ES EL VPIP LA VARIABLE ECONÓMICA PACTADA- NO HAY TIR COMO VARIABLE DE RETRIBUCIÓN” y cita como soporte las declaraciones de los testigos Quijano y Vallejo. Concluye diciendo: “De ninguna manera se puede asociar la TIR a la TDI del contrato, la TDI del contrato es una tasa real que se le está reconociendo al concesionario sobre cada uno de los flujos de los ingresos de peaje para calcular el Valor Presente y la TIR necesariamente involucra una variable del costo o inversión inicial asociado al proyecto, y teniendo en cuenta que el contrato de concesión no exige una inversión mínima al concesionario, por tratarse de un contrato de asignación de riesgos, no se puede determinar una inversión mínima y por ende tampoco está garantizada una TIR en el contrato.
Dicho esto, es claro que, en este Contrato de Concesión, celebrado bajo el Esquema de Asociación Público-Privada y tratarse de una iniciativa privada no existe la figura de la Tasa Interna de Retorno (“TIR”), por lo que no puede ser de recibo que el Concesionario haga una estimación de un valor no contemplado en el Contrato de concesión.”263 En particular, y adicional a lo dicho, propone la excepción denominada: “INEXISTENCIA DE RUPTURA DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016”.
En los alegatos de conclusión, fundamentó esta excepción así: 262 Alegatos de conclusión Demandante página 51 263 Alegatos de la ANI, página 19 Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 241 “Particularmente, se advierte que las pretensiones décima séptimas (sic) y siguientes, en las que el demandante reclama la ruptura de la ecuación económica del contrato, entre otras, en la medida que se encuentran condicionadas a que, en la oportunidad prevista para el efecto, se hayan dejado las respectivas constancias o salvedades, de forma clara, detallada y especifica en los otrosíes o documentos contractuales, lo cual no se cumplió en el caso que nos convoca.
En primer lugar, resulta llamativo que, previo a este hecho el Concesionario manifieste que la no entrega del Peaje de Niquía generó un desequilibrio económico del contrato pero que posteriormente indique que el hecho desequilibrante sea un incumplimiento grave del negocio jurídico, cuando es más que claro para la jurisprudencia estos dos fenómenos son excluyentes entre sí.” Es decir que la Convocante, afirma que como en este caso particular las partes suscribieron durante la ejecución del Contrato, el Otrosí No. 5 y que en este no se recibió por parte del Concesionario salvedad alguna, en virtud del principio de buena fe, se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido.
Finaliza mencionando que entre la fecha en que se vandalizó la estación y la presentación de la demanda las partes suscribieron un otro sí, tres actas de suspensión de cumplimiento de indicadores y dos actas de entrega de infraestructura en la unidad funcional 6; es decir que el Concesionario ha contado con oportunidades para manifestar sus salvedades respecto del rompimiento del equilibrio económico del contrato y no lo ha hecho. 14.3.
Concepto del Ministerio Público Como se ha indicado ya en otros apartes de esta providencia, el señor Agente del Ministerio Público, en concreto menciona en su concepto que quedó demostrado en el proceso que la estructura de la retribución del Concesionario está determinada en esencia por el cobro a realizar en las 5 estaciones de peaje incluido Niquía. Resalta que la destrucción de la estación de peaje de Niquía en una acción vandálica desarrollada por los pobladores no se previó dentro de la matriz de riesgos y que es una situación que afecta la ecuación financiera del Contrato, pues lo priva de una de las fuentes de retribución que es el recaudo de dicha estación. Menciona que esto se reafirma con el dictamen del Dr. René Meziat.
Puntualiza que en el presente caso se materializaron los presupuestos de la teoría de la imprevisión dice textualmente: “7.- La configuración de la teoría de la imprevisión conlleva una serie de consecuencias jurídicas respecto de la controversia que se plantea en el asunto bajo examen, en primer lugar hace nugatoria la pretensión de la parte convocante referente a la declaratoria de incumplimiento que se reclama respecto de la ANI, pues es claro que la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía no puede configurarse como tal, pues esta fue generada por un hecho que generado por un tercero le resulta completamente ajeno. La segunda consecuencia de la configuración de la teoría de la imprevisión en este caso implica que ello no puede derivar en una indemnización integral de los eventuales perjuicios: “Impera distinguir en este caso la forma de indemnización a consecuencia del incumplimiento contractual de la entidad contratante, de los perjuicios que emanan del desequilibrio económico propiciado por la expedición de los actos administrativos ajenos a las partes involucradas en la relación jurídica negocial.
La Sala debe indicar, conforme se ha considerado por la Sección Tercera de esta Corporación, que en aquellos eventos en que se acredita la ocurrencia de una circunstancia imprevisible, ajena a las partes que incide en la ecuación económica del Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 242 contrato, corresponde compensar el menoscabo sufrido por el contratista, hasta un punto de no perdida ”.7 264(Negrilla en el texto original). 14.4.
Consideraciones del Tribunal En acápite anterior de este Laudo, el Tribunal concluyó que la no entrega de la estación de peaje de Niquía por parte de la ANI, en razón de la manifestación de voluntad de carácter administrativo que se enmarca dentro de la teoría del hecho del príncipe y que tal hecho, según lo dictaminaron los peritos, altera la ecuación económica del contrato.
Esta pretensión le indica con claridad al Tribunal que el Convocante no está incoando su acción dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, pues no pretende una indemnización de perjuicios, sino el restablecimiento de la ecuación económica del Contrato, que afirma se rompió al no entregar la ANI la estación de peaje de Niquía. El Tribunal concluye que su prosperidad puede ser solo parcial, toda vez que cómo ocurre en las anteriores pretensiones, se invoca el incumplimiento de la ANI cómo la fuente del desequilibrio, y ya ha concluido el Tribunal que la fuente es el hecho del príncipe.; pero además pretende el Concesionario que el Tribunal declare que se rompió la ecuación económica del contrato, tanto por la afectación en la obtención del VPIP cómo por la obtención de la TIR pactados en el contrato y lo primero es cierto y suficiente para romper la ecuación económica por cuanto, como lo indicaron los peritos, no solo se afecta la obtención del VPIP sino que se hace imposible alcanzarlo dentro del plazo acordado, ya que se pierde una de las fuentes de la retribución. Pero en cuanto a lo segundo, ya se indicó que no es cierto, en la medida en que la TIR no quedó acordada en el contrato, sólo es una variable incluida dentro del modelo financiero.
Ahora bien, en lo que se refiere al argumento de la ANI que no se podría alegar el desequilibrio por cuanto el Concesionario no ha dejado las respectivas salvedades, el Tribunal considera que no es procedente por cuanto como se analizó en el acápite C, numeral “3.2. El Otrosí 5 de Agosto 11 de 2021, en el cual la ANI reconoció la afectación del Concesionario por la no entrega de, entre otras, la Estación de peaje de Niquía.” Es de reiterar que en las consideraciones que le sirvieron de fundamento a este Otrosí 05 de 2021, tanto la ANI como el Concesionario dejaron consignado que: (…) (iii) Que conforme a la modificación No. 7 al Convenio Interadministrativo No.005 de 1996, resultaba necesario regular lo pertinente en el Contrato de Concesión APP N° 001 de 2016, con el fin de mantener la identidad y coherencia entre los textos contractuales, así como la ecuación contractual, que permitieran que la entrega de la infraestructura prevista para el 2 de mayo de 2021, se hiciera el 2 de agosto de 2021;
(…) se hace necesario definir las condiciones mediante las cuales la ANI reconocerá esta afectación al Concesionario. (…)”. Por lo tanto, sería inusitado que el Concesionario debiera dejar salvedades para reclamar el desequilibrio, cuando precisamente ese fue el objeto de ese otrosí. En virtud de lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión DÉCIMA SÉPTIMA 264 Cita la sentencia: Consejo de Estado, Sección Tercera;
Subsección B, Sentencia de 30 de marzo de 2017. Exp 37500. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 243
15. PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA La pretensión décima octava fue planteada de la siguiente manera: “DECIMA OCTAVA. Se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 NO prevé ni contiene un mecanismo que permita restablecer la ecuación económica rota como consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional Infraestructura consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021.” 15.1.
Posición de la Convocante En la demanda reformada, hechos 25 a 26, la Convocante indica que la Sección III, 3.2 de la Parte General del Contrato, regula los mecanismos de restablecimiento de la ecuación económica del contrato, para los casos en que se activen riesgos cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura y transcribe la cláusula “3.2 Compensación por Riesgo”, luego de lo cual concluye que dentro de los riesgos asignados a la ANI “NO se incluyó ni reguló como riesgo el incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia consistente en entregar a la Concesionaria en la oportunidad pactada las Estaciones de Peaje existentes a la firma del contrato, por tanto, los mecanismos previstos en el Contrato de Concesión para el restablecimiento de la ecuación económica no aplican en frente de tal incumplimiento”. 15.2.
Posición de la Convocada La Convocada manifestó que no se opone a esa pretensión, sin que ello implique “un allanamiento a lo aquí pretendido por el demandante”. Sostiene que el hecho de que el Contrato no se contemple “el riesgo relacionado con la no entrega de una estación de peaje existente como causal de rompimiento de la ecuación económica del contrato, ni su consecuente compensación”, ello no es atribuible a la ANI sino al Originador, por vulneración al principio de planeación y dice que “el Originador conocía de la existencia de los peajes en el corredor concesionado, por lo que debía advertir cualquier circunstancia externa que pudiere ocasionar la no entrega de los mismos”.
Añade que con fundamento en el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012, “a las APP les son aplicables los principios de la función administrativa, de la contratación pública y los criterios de responsabilidad fiscal”, los cuales se trasladan al particular y cita jurisprudencia al respecto, luego de lo cual señala que, “Este traslado del deber de planeación de la entidad contratante al originador tiene fundamento en razones de índole económica, pues al asignar al inversionista privado la labor de planear adecuadamente el contrato, será este quien asume los riesgos derivados de una eficiente estructuración, lo que implica incentivos para que el promotor sea diligente en la elaboración de la propuesta”.
Reitera luego que el originador del proyecto, “es quien tiene el deber de identificar los posibles riesgos asociados con el negocio, estimar su impacto en el contrato en caso de que se lleguen a concretar y proponer a la entidad contratante una distribución de estos, atendiendo al criterio general de asignación eficiente conforme a la capacidad de cada parte de administrarlos y de mitigar su impacto (art. 4° de la Ley 1508 de 2012)”.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 244 Sostiene además que “no estamos frente a un incumplimiento de la ANI” por cuanto “las razones de la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía, no le son imputables a la Entidad, pues la infraestructura fue vandalizada y quemada en el marco de las protestas sociales que se estaban desarrollando en el país” y precisa que “al momento en que la caseta fue destruida se encontraba bajo la operación y administración de la Gobernación de Antioquia, es decir, las razones le son imputables a un tercero”.
Añade que “un incumplimiento no puede regularse a través de un riesgo, precisamente porque la mora contractual tiene como fuente la acción u omisión de una parte, mientras que la materialización de un riesgo se sustenta en hechos que se materializan durante la ejecución del negocio pero que no responden al actuar de uno de los extremos contractuales”; y, más adelante dice que “existe una diferencia entre riesgos (que pueden ser previsibles o imprevisibles) e incumplimientos contractuales de las partes, por lo que no es correcto señalar que un riesgo contractual (previsible) surja del incumplimiento de algunas de las obligaciones estipuladas en el contrato, como se expone a continuación”.
Luego de citar algunos pronunciamientos del Consejo de Estado la Convocada sostiene que “si el desequilibrio contractual tuvo por causa un suceso que era razonablemente predecible, las partes debieron regular sus efectos en el contrato, y de no hacerlo, deben asumir las consecuencias de su propia negligencia, debido a que nadie puede alegar su culpa en beneficio propio.265” Concluye la ANI diciendo, frente a esta pretensión, que: “(…) el Originador, fue quien en el marco de sus obligaciones legales estableció y definió para el contrato los mecanismos de tipificación y asignación de riesgos previsibles, que posteriormente debieron surtir los trámites de ley ante las instancias nacionales correspondientes para poder ejecutar el proyecto, si en este Contrato de concesión N° 001 de 2016, no se encuentra tipificado y asignado el riesgo y su respectiva compensación por no entrega de la Estación de Peaje de Niquía, es imputable a este como Originador, pues conocía el Contrato de Concesión N° -CO- 20-1738 suscrito entre la Gobernación de Antioquia celebró y la sociedad Concesionaria Hatovial S.A.S., para administrar la infraestructura que ahora integra el proyecto vial “Concesión Vías del Nus”, era su deber de diligencia en aplicación del Principio de Planeación, prever los riesgos del Contrato, y no le puede endilgar esa carga a la ANI”. 15.3.
Consideraciones del Tribunal Ya se estableció en este Laudo que el Contrato de Concesión 001 de 2016 no prevé como riesgo la no entrega de una estación de peaje y, por ende, tampoco contiene un mecanismo que permita restablecer la ecuación económica cuando quiera que ella pudiera afectarse por la no entrega de una estación de peaje determinada.
En efecto, en el capítulo “13.2. Situaciones contractualmente previstas” el Tribunal revisó la matriz de riesgos del Contrato y se analizaron cada uno de los riesgos allí identificados, donde ciertamente no se contempló como tal la no entrega de una estación de peaje. En razón de lo anterior, consecuencialmente se infiere que el Contrato de Concesión no contempla un mecanismo de compensación que permita restablecer la ecuación económica cuando ella se altere por no entrarse al Concesionario cualquiera de las estaciones de peaje existentes en el corredor vial concesionado. 265 Hernández Silva, A. (2008).
La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin imputación? Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 14. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 245 En cuanto a la calificación que trae la pretensión, de que no entregar la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021,corresponde a un incumplimiento contractual de la ANI, el Tribunal se remite a lo resuelto al respecto al analizar la Pretensión Décima Tercera.
Según lo expuesto, se acogerá parcialmente esta pretensión DECIMA OCTAVA en cuanto a declarar que el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 no prevé ni contiene un mecanismo que permita restablecer la ecuación económica por la no entrega de una estación de Peaje.
16. PRETENSIONES DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA Y VIGÉSIMA PRIMERA El texto de estas pretensión es el que aparece a continuación: “DECIMA NOVENA. - Se declare que en tanto el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 NO prevé ni contiene un mecanismo que permita restablecer la ecuación económica rota como consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional Infraestructura consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021, los mecanismos idóneos y suficientes para restablecer la ecuación económica del Contrato consisten en: (i) recomponer los ingresos del Proyecto mediante el pago de la suma de dinero que representa el ingreso no obtenido entre el 2 de agosto de 2021 y el 10 de mayo de 2022 por la ausencia del Peaje de Niquia (ii) recomponer los ingresos del Proyecto mediante el pago de la suma de dinero que representa el ingreso que no se obtendrá entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato por la ausencia del Peaje de Niquia.” “VIGESIMA. - Se declare que al proyectar los componentes del Modelo Financiero contenidos en la Pretensión Quinta anterior en el Plazo Inicial del Contrato la suma de dinero que representa el ingreso que no se ha obtenido por la ausencia del Peaje de Niquia entre el 2 de agosto de 2021 y el 10 de mayo de 2022 monta el guarismo de $24'077'701'745 pesos del mes de referencia.” “VIGESIMA PRIMERA. - Se declare que al proyectar los componentes del Modelo Financiero contenidos en la Pretensión Quinta anterior en el Plazo Inicial del Contrato la suma de dinero que representa el ingreso que no se obtendría entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato monta la suma de $421'052'123'787 del mes de referencia.” 16.1.
Posición de la Convocante Sostiene la Convocante que “es deber del Estado para con el particular, no solamente cumplir debidamente con las obligaciones a su cargo, que surgen de los términos del contrato, sino que, además, se torna indispensable que el Estado permita que el Contratista, como consecuencia de la ejecución del contrato, derive para sí aquella utilidad que esperaba percibir.
Agrega que, “es palmario que siendo uno de los objetivos del contratista, sino el más relevante, la obtención de la utilidad que ha planeado obtener como consecuencia de la ejecución del contrato; y que esa utilidad queda concretada desde el momento mismo en que se celebra el Contrato la misma debe protegerse por el Estado hasta el momento mismo de la liquidación del negocio”.
Por lo tanto, dice, “en tratándose de un contrato conmutativo ejecutable de manera sucesiva durante un período de tiempo más o menos largo, la utilidad razonable, implícita o explícita, contenida en el contrato ha de mantenerse durante la duración de la actividad negocial y, por ende, al momento de liquidarlo”. Añade que la normatividad contempla “el derecho para el particular de pedir el restablecimiento del Equilibrio Económico y Financiero del contrato roto; y que constituye un deber para el Estado el concretar los mecanismos que han de conducir a tal restablecimiento.
Lo cual significa nada distinto a que el particular debe quedar en Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 246 situación de obtener la razonable utilidad que esperaba derivar con ocasión de su accidental pero vital colaboración en el cumplimiento de los fines del Estado”.
Sostiene además que “Los ingresos derivados del recaudo de las tarifas de peaje, repetimos, han de permitirle al Concesionario reintegrar a su patrimonio la totalidad del valor que demandó la construcción de la obra de infraestructura y las actividades asociadas o consustanciales; pero, adicionalmente, dichos ingresos le han de asegurar, la percepción de la utilidad razonable que esperaba obtener como resultado de la ejecución del contrato, en la cuantía que desde la génesis del contrato se estableció”.
Afirma la Parte Convocante en el hecho 20 de la demanda reformada que la “afectación generada en el ingreso por la no entrega de la Estación de Peaje Niquia a la fecha de presentación de esta demanda, con corte a 10 de mayo de 2022- representa la suma de $24'077'701'745 pesos del mes de referencia y su no recibo rompe la ecuación económica del contrato”.
Esta cifra también se encuentra contenida en el juramento estimatorio. De otra parte, en el hecho 21 de la demanda reforma VINUS sostiene que “La afectación en el ingreso que se generará por la no entrega de la Estación de Peaje Niquia desde el 12 de mayo de 2022 hasta la finalización del plazo inicial del contrato representa la suma de $421'052'123'787 pesos del mes de referencia y su no recibo rompe la ecuación económica del contrato”.
Igualmente este valor se incluyó en el juramento estimatorio. Además en los alegatos de conclusión VINUS en lo que tiene que ver con estas dos pretensiones sostiene que “la Concesionaria tiene por acreditado desde el inicio del proceso: (…) 19. Que las sumas de dinero que la Agencia Nacional de Infraestructura debe reconocer y pagar para recomponer la ecuación económica del Contrato, calculadas a partir del Modelo financiero concertado entre las Partes en el Etapa de Estructuración del Proyecto representan los siguientes guarismos (i) la suma de $24'077'701'745 pesos del mes de referencia correspondiente al menor ingreso generado durante el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 2021 y 10 de mayo de 2022 (ii) la suma de $421'052'123'787 pesos del mes de referencia correspondiente al menor ingreso que se ha generado y generará durante el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato”.
Como sustento estas pretensiones la Convocante se remitió al dictamen pericial de parte y al dictamen decretado de oficio, que contienen valoraciones similares. 16.2. Posición de la Convocada La ANI se opone a esta pretensión y reitera que “no existe un incumplimiento por parte de la ANI puesto que las razones de la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía, no le son imputables a la Entidad, pues la infraestructura fue vandalizada y quemada en el marco de las protestas sociales que se estaban desarrollando en el país266, situación que imposibilitó material y jurídicamente la entrega de dicha estación, lo cual en ninguna circunstancia o concepto puede serle imputable a la ANI, aunado a que en el momento de la situación de vandalismo, esta se encontraba bajo la operación y administración de la Gobernación de Antioquia, es decir, las razones le son imputables a un tercero. 266 Nota al pie de la Contestación: “19 https://www.rcnradio.com/colombia/antioquia/quemaron-las-oficinas-del-peaje-de-niquia- en-bello-antioquia” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 247 Señala también que “estamos frente a una violación al Principio de planeación por parte del Originador hoy Concesionario que ejecuta el proyecto, al no prever los riesgos de manera completa y su consecuente compensación” Indica nuevamente que “la no entrega de una estación de peaje existente, fue una circunstancia que no se previó por el Originador en la estructuración, hoy Concesionario, es un riesgo que no está ni tipificado, identificado, ni asignado, por lo tanto, no puede surgir en cabeza de la Entidad el deber de compensar”.
Sobre la base de lo expuesto anteriormente, en su alegato la ANI desarrolla la excepción que denominó “3.1.2. CONFIGURACIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO - LAS RAZONES DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA LE SON IMPUTABLES A UN TERCERO”, en la que atribuye la responsabilidad en la no entrega de la estación de peaje a la Gobernación de Antioquia, quien para el momento de la ocurrencia de los hechos vandálicos era la garante de la infraestructura, así como a la turba que destruyó el referido bien, para concluir que la ANI no participó ni tiene responsabilidad en ello.
Y sobre mismos hechos la ANI igualmente desarrolló la excepción que denominó “3.1.3. OCURRENCIA DE UNA CAUSAL DE FUERZA MAYOR COMO EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA”, respecto de lo cual sostiene, con base en los elementos que ha identificado la jurisprudencia del Consejo de Estado que “para el momento de la vandalización la estación de peaje se encontraba bajo la administración de la Gobernación de Antioquía y que ello no puede ser “imputable a la ANI, se trataba de una situación externa, irresistible e imprevisible por parte de la ANI”.
Frente a los hechos soporte de estas dos pretensiones la ANI, dice que lo manifestado en ellos “carece de sustento y razonamiento jurídico, bajo el entendido que no se aportó con la reforma de la demanda que aquí nos ocupa, prueba siquiera sumaria de cómo llegó el Concesionario al cálculo de las cifras que a las que hace mención, máxime si se tiene en cuenta que carecen de fundamento probatorio o material que dé cuenta del monto indicado.
Y agrego que “Si bien si se pactó en el Contrato de Concesión N° 001 de 2016, que el plazo inicial del Contrato sería de 30 años, no es cierto que basándose en las proyecciones del modelo financiero se establecieron los valores del VPIP y la TIR Real, pues el modelo financiero no hace parte del Contrato de concesión N° 001 de 2016, no es vinculante entre las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto.
(…)” Con base en los anteriores argumentos se opone a la prosperidad de estas pretensiones y añade que “el modelo financiero no es un documento contractual ni vinculante para las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto, se debe aclarar que del modelo financiero no se obtienen resultados sino proyecciones, que no pueden tomarse como ciertas, toda vez, que atienden a un momento especifico de la estructuración del proyecto, varían dependiendo el nivel de tráfico de la vía concesionada”.
De otra parte, señala que “en lo que se refiere a la Estación de Peaje de Niquía, las partes mediante Otrosí N° 5 no acudieron, usaron o reconocieron la vinculatoriedad del Modelo Financiero, sino que por el contrario, en la Cláusula 5 del precitado Otrosí, las partes dispusieron que la Estación de Peaje de Niquía sería entregado el 2 de agosto de 2021, y específicamente para los reconocimientos económicos derivados de ese desplazamiento en el tiempo, en esa oportunidad las partes reconocieron que la verdadera estimación del tráfico no pende o se encuentra rígidamente ligada con el modelo financiero elaborado por el Concesionario en la etapa precontractual, especialmente porque esa valoración no es más que eso, un estimado, una expectativa Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 248 y naturalmente una determinación que, puede no corresponder con el tránsito real que se presenta en las rutas del proyecto”.
En su alegato la ANI ratificó los anteriores argumentos y, además expuso, entre otros, en el capítulo que denominó “NOS ENCONTRAMOS EN UN MOMENTO MUY TEMPRANO EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 PARA CONCLUIR QUE NO SE ALCANZARÁ EL VPIP – NO SE HA CONFIGURADO EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – DESCONOCEN LAS VARIABLES QUE RODEAN EL VPIP” que “no es posible valorar a la fecha la afectación para el Concesionario por la No entrega de la Estación de Peaje de Niquía por parte de la Gobernación de Antioquia a la ANI y en consecuencia la no entrega del mismo a la Concesión, toda vez que dicha afectación se materializa con el paso real de los vehículos por dicha estación de peaje multiplicado por la tarifa que se deberá cobrar y no a una valoración de acuerdo a datos proyectados, aunado a que el proyecto contempla más peajes y aún falta tiempo de ejecución del proyecto en Etapa Operativa.
Lo anterior teniendo en cuenta que el riesgo comercial es asumido por el Concesionario”. Precisó además que “a pesar de los valores presentados en el dictamen pericial de parte elaborado por la firma BONUS Banca de Inversión y en el dictamen pericial de oficio elaborado por el perito René Meziat Vélez, estos no son certeros, y no pueden tomarse como base para reconocer suma alguna al Concesionario, no sólo por las razones expresadas en líneas superiores por no procedencia, sino que los mismos están basados en el modelo financiero y en los términos expresados por los testigos de ambas partes, este no representa la realidad del proyecto”.
Finalmente señaló que “El reconocimiento del valor reclamado por la no entrega del Peaje Niquia, mediante el uso de proyecciones, estaría alterando las condiciones de riesgo pactadas en el Contrato de Concesión. Se debe compensar es lo que realmente paso (sic)por la estación de peaje Niquia”. Posición del Ministerio Público El señor Agente del Ministerio Público consideró que “la contingencia o circunstancia que tuvo lugar con la destrucción vandálica de una estación de peaje, no se previó dentro de los riesgos del contrato, en consecuencia se habrían materializado los presupuestos de la teoría de la imprevisión” que citó, así: 1.- Que con posterioridad a la celebración del contrato se presente un hecho extraordinario, ajeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas. 2.- Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria. 3.- Que esa nueva circunstancia no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 4.- Que esa circunstancia imprevista dificulte la ejecución del contrato, pero no la haga imposible Considera el señor Procurador que “en el presente caso se materializan los cuatro supuestos enunciados como quiera que el hecho analizado, es decir la destrucción de la estación de peaje fue posterior a la celebración del contrato, que se trató de un hecho ajeno a las partes y no atribuible a ellas, que su acaecimiento afecta de modo anormal y grave la ecuación económica del contrato que, a pesar del análisis juicioso y ponderado adelantado por las partes, al elaborar la matriz de riesgos no lo pudieron prever y que su ocurrencia, tal como lo demuestran los hechos, conlleva una dificultad pero no hacen imposible su ejecución del contrato”.
Precisa que la anterior decisión conlleva a la siguientes consecuencias: “en primer lugar hace nugatoria la pretensión de la parte convocante referente a la declaratoria de incumplimiento que se reclama respecto de la ANI, pues es claro que la no entrega de la Estación de Peaje de Niquía no puede configurarse como tal, pues esta fue generada Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 249 por un hecho que generado por un tercero le resulta completamente ajeno. // La segunda consecuencia de la configuración de la teoría de la imprevisión en este caso implica que ello no puede derivar en una indemnización integral de los eventuales perjuicios”.
El señor Agente del Ministerio Público concluye que “(…) se debe acceder de manera parcial a las pretensiones de la parte Convocante, en el marco de los presupuestos de la teoría de la imprevisión.” 16.3. Consideraciones del Tribunal Según se analizó y resolvió en acápite anterior de este Laudo, la no entrega el 2 de agosto de 2021 al Concesionario de la Estación de Peaje de Niquía, por parte de la ANI, no corresponde a un riesgo previsto o tipificado en la matriz del contrato y, por ende, no se previó un mecanismo de compensación para equilibrar le ecuación del de éste en caso de que se materializara el mismo.
Finalmente, se concluyó que con la actuación de la ANI, se configuraban los elementos de la teoría del “hecho del príncipe”, con las características y consecuencias patrimoniales que ya se analizaron para equilibrar la ecuación económica del contrato. Si bien se ordenará la recomposición de los ingresos del proyecto mediante el pago de la suma de dinero que representa el ingreso no obtenido por la ausencia del Peaje de Niquia, y cuantificada en el dictamen pericial decretado de oficio, considerada la forma en que fue estructurada esta pretensión (el incumplimiento contractual), y que estableció dos periodos de reclamación para la recomposición de los ingresos, se acogerá parcialmente la pretensión DÉCIMA NOVENA; en cuanto a lo primero por las consideraciones expuestas en extenso con antelación y, en lo segundo, porque como se explicará enseguida, el Tribunal tomará un solo periodo para recomponer los ingresos desde el 2 de agosto de 2021 hasta marzo de 2023, según la respuesta del dictamen pericial decretado de oficio a la pregunta 11, literal c, donde respondió: “Con exactamente los mismos cálculos y los mismos argumentos para responder en forma precisa al Honorable Tribunal, en relación a la Pregunta 11 (c) es, los ingresos dejados de percibir por la ausencia del peaje de Niquía, bajo las proyecciones, la información y los procedimientos expuestos, entre agosto de 2021 y marzo de 2023 es: $67.878.917.586 donde la indexación es en pesos de marzo de 2023.
Hemos tomado marzo de 2023 no porque sea la fecha del dictamen, sino porque es la última pieza de información certificada por las partes de que disponemos”. El Tribunal considera que estas conclusiones de la experticia elaborada por el profesor Meziat, están suficientemente fundamentadas, su metodología está detallada y se consideran acertadas.
Además superan las oposiciones planteadas por la Entidad, por cuanto contrario a lo dicho por esta parte, no solo se basó en el modelo financiero sino como se ha indicado, se plantearon por el perito varios escenarios de cálculo dentro de los cuales el desarrollado en la respuesta a la pregunta 11 arroja una alto grado de verosimilitud por cuanto en los términos del mismo experto, se usó información multidimensional matemáticamente hablando, lo que le confiere un gran nivel de redundancia en sus valores cuantitativos, es decir correlación. De manera que a partir de la sana crítica, este dictamen por su precisión y claridad tiene poder de convicción, por lo que el panel arbitral declarará que para restablecer la ecuación económica del contrato rota por el hecho del príncipe el mecanismo idóneo es recomponer los ingresos del proyecto con el pago por la ANI de la suma de $67.878.917.586,91, en pesos de marzo de 2023, que corresponden al menor valor de la recaudación de ingresos por peajes entre el 2 de agosto de 2021 hasta marzo de 2023 (fecha de la última información certificada por los contratantes, según lo precisó el perito).
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 250 Ahora bien, en lo que se refiere al reconocimiento de compensación por el tiempo que resta de la concesión, es decir hasta el año 2046, ya se ha precisado en apartes anteriores de este laudo, que el Tribunal si bien tiene por acreditado el rompimiento de la ecuación económica del Contrato y la imposibilidad de acuerdo con los expertos de recibir el VPIP dentro del plazo inicial, también encuentra demostrado que la ecuación económica se ve expresada principalmente en el VPIP y de acuerdo con el contrato, este no es un valor exacto garantizado, sino por el contrario es una suma acordada contractualmente, que puede obtenerse antes del plazo inicial o incluso no obtenerse llegado el plazo, pero que está compuesto de variables dinámicas como el tráfico real, y que le impactan directamente los indicadores de cumplimiento y los descuentos y compensaciones, por lo que no es posible cuantificar con certeza un valor único de compensación por todo el término que resta de la concesión (24 años).
Se precisa que el Tribunal ordenará restablecer el equilibrio económico del contrato desde el 2 de agosto de 2021 pero no hasta la fecha de finalización del contrato, como quiera que aún es incierto el desarrollo del mismo y el VPIP depende de variables dinámicas sumado a que la obligación de entregar la estación de peaje de Niquia aún persiste y hasta tanto, las Partes no acuerden una alternativa que sustituya esa caseta o reubicarla, es imperativo de la entidad estatal ANI, mantener el equilibrio económico del contrato, de tal suerte que el Concesionario no se vea afectado en sus ingresos al tiempo que evitar su terminación anticipada, esto último en aras del servicio público y el interés general.
El Tribunal itera igualmente que teniendo en cuenta las pruebas recaudadas en el proceso, así como los planteamientos de las Partes, no posee el grado de certeza requerido para ordenar desde ahora el restablecimiento de la ecuación económica del contrato por un lapso de 24 años. Así las cosas, el Tribunal habrá de ordenar a la ANI restablecer la ecuación económica del Contrato hasta marzo de 2023.
Para el futuro, tal y como atrás se señaló, y mientras se mantenga la concesión, las Partes podrán valorar periódicamente el mecanismo a adoptar para mantener y/o restablecer el equilibrio contractual con base en los conteos físicos que adelanten y para lo cual, si lo consideran, pueden emplear el mismo procedimiento u otro similar al pactado en el Otrosí No. 5.
Para este propósito, las Partes tienen como respaldo las determinaciones del presente Laudo que están revestidas de la autoridad de la cosa juzgada. Por todo lo antes expuesto, el Tribunal declarará la PROSPERIDAD PARCIAL de las pretensiones DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA y VIGÉSIMA PRIMERA.
17. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA Y VIGÉSIMA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DECIMA NOVENA, VIGÈSIMA Y VIGESIMA PRIMERA. - Se declare que en el evento en que la Agencia Nacional de Infraestructura no esté en capacidad de equilibrar la ecuación económica del contrato mediante el reconocimiento y pago de la suma de dinero que representa (i) el ingreso no obtenido entre el 2 de agosto de 2021 y el 10 de mayo de 2022 y (ii) el ingreso que no se obtendrá desde el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato, por la ausencia del Peaje de Niquia, procede entonces la terminación del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 por incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura en los términos del artículo 1546 del Código Civil.
Posición de la Convocante Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 251 La parte convocante no hace mayor desarrollo de esta pretensión y en su alegato sostiene que “La eliminación parcial de los ingresos por peaje causa de manera automática la ruptura de la ecuación económica del contrato en la medida que el Vpip pactado no será logrado en las condiciones prevista ab initio por las Partes generando consecuencias negativas para el concesionario, mismas que pueden llevar incluso a la terminación anticipada del Contrato”.
Posición de la Convocada La Convocada se opuso a esta pretensión por cuanto, dice, “no se han cumplido las circunstancias establecidas en el Contrato de concesión N° 001 de 2016 para que proceda la terminación anticipada del Contrato”. Agrega que no se configura ninguna de las casuales contractualmente previstas para la terminación anticipada y explica que “i) la causal primera no se ha configurado, habida cuenta que el contrato no se ha visto suspendido absolutamente por noventa (90) días, o por ningún término; ii) el numeral (ii) tampoco tiene aplicación, teniendo en cuenta que ni las exigencias del servicio público o la situación de orden público requieren que el negocio jurídico sea terminado anticipadamente, esto es, que no se aplicará el numeral primero del artículo 17 del Estatuto de Contratación; y iii) en el proyecto no se ha materializado una situación que desdibuje o imposibilite absolutamente la utilización de los mecanismos de compensación de riesgos del contrato”.
Precisa que “estamos frente a un Contrato que ya se construyó, la inversión ya está hecha, de manera que terminar el contrato no genera ningún beneficio, con esta demanda arbitral se pretende que se les compense un VPIP que presuntamente no se va a alcanzar, el cual se calcula con el tráfico un tráfico que solo se puede verificar durante la vida del contrato si termina anticipadamente el contrato hay una imposibilidad fáctica de verificar cuál es el tráfico real, y la Entidad además como se ha dicho que no está obligada a compensar un riesgo no tipificado ni asignado, en caso de determinarse que si no se está obligado a compensar respecto de un tráfico de estructuración, porque ese es un tráfico que determinó el Originador, hoy Concesionario, a su cuenta y riesgo, y no puede la ANI por la vía de terminación anticipada entrar a asumir un riesgo comercial que es privado”.
Sostiene finalmente que “a este negocio jurídico le quedan más de veinticuatro años, los cuales son prorrogables por 4 años más para determinar si puede o no obtener el VPIP en el plazo previsto, por lo que hablar de un desequilibrio económico es anticipado y no está probado en este momento, no se puede decir que existe una imposibilidad de obtener el VPIP pues no se sabe aún”.
Como excepción de mérito relativa a este tema la ANI propuso la que denominó “3.1.8. FALTA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE RESPALDEN LA PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016”, donde sostiene que “la parte convocante no probó los supuestos fácticos en los que fundamentó las pretensiones, y, por el contrario, la parte convocada – Agencia Nacional de Infraestructura probó todos y cada uno de los hechos y fundamentos en los que se fundó su pronunciamiento sobre la controversia …” y concluye que “no se considera por parte de la ANI, ni se han aportado las pruebas suficientes para considerar el acaecimiento de las circunstancias planteadas en el Contrato de Concesión para la terminación anticipada y la consecuente liquidación de este.” Consideraciones del Tribunal: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 252 Como quiera que las pretensiones principales DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA y VIGÉSIMA PRIMERA prosperaron parcialmente, el Tribunal se ocupará de la definición de la pretensión subsidiara a éstas.
Solicita el Concesionario que se declare que en el evento que la ANI no esté en capacidad de equilibrar la ecuación económica del Contrato mediante el pago de la suma que represente (i) el ingreso no obtenido entre el 2 de agosto de 2021 y el 10 de mayo de 2022 y (ii) el ingreso que no se obtendría desde el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del Contrato, por la ausencia del peaje de Niquía, procede entonces la terminación del Contrato de Concesión por incumplimiento de las obligaciones a cargo de la ANI, en los términos del Art. 1546 del C.C. Las pretensiones señaladas, a juicio del Tribunal, muestran que el concesionario mantiene pleno interés en que se restablezca el equilibrio de la ecuación financiera de negocio y se lleve a cabo la ejecución del contrato de concesión en los términos pactados.
Tan solo si ese objetivo no es alcanzable, por la eventual incapacidad económica de la ANI, procedería entonces la resolución del contrato. Con todo, se reitera que esta terminación anticipada del negocio no se formula en el petitum como una solicitud pura y simple de la Convocante, sino dependiente de la ocurrencia de una condición suspensiva consistente en la demostración de la incapacidad financiera de la Convocada, situación que no ha sido acreditada.
Por las anteriores consideraciones se negará la pretensión “SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA y VIGÉSIMA PRIMERA”. G. DEFINICIÓN Y ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA ARBITRAL Y SUS RESPECTIVAS OPOSICIONES De conformidad con lo anunciado y con apoyo en todo lo expuesto, lo cual incluye el análisis de las disposiciones de orden legal aplicables y los medios de prueba que se han mencionado, procede el Tribunal a efectuar el examen individual de cada PRETENSIÓN DE CONDENA de la Demanda arbitral, sin perjuicio del análisis que deberá efectuarse en relación con las EXCEPCIONES propuestas en su defensa por la Convocada.
1. PRETENSIÓN PRIMERA DE CONDENA La pretensión Primera de condena de la demanda arbitral es del siguiente tenor: “PRIMERA. - Que para restablecer la ecuación económica del Contrato de Concesión 001 de 216 -rota como consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo de la Agencia Nacional Infraestructura, consistente en entregar a Vinus S.A.S. la Estación de Peaje Niquia el 2 de agosto de 2021, la Agencia Nacional de Infraestructura- se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a Vinus S.A.S. las siguientes sumas de dinero (i) $24'077'701'745 del mes de referencia representativa del ingreso dejado de percibir desde el 2 de agosto de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022 (ii) $421'052'123'787 del mes de referencia representativa del ingreso del ingreso que dejará de recibirse entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato.” 1.1.
Posición de la Convocante Como se indicó en apartes anteriores de este laudo, el Convocante para efectos de la cuantificación de la suma que en su criterio permitiría restablecer la ecuación económica del Contrato, presentó un dictamen financiero elaborado por la firma Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 253 BONUS BANCA DE INVERSIÓN en el cual el experto calculó los ingresos dejados de percibir desde el 2 de agosto de 2021 (fecha en que debía ser entregada la estación) hasta el 10 de mayo de 2022 (fecha de corte establecida al presentar la demanda de conformidad con el hecho 20 de la misma) y como se observa el cálculo difiere – es mayor - de la suma indicada en la pretensión. Para el primer período concluyó: “De esta forma, y como resultado del cálculo anterior, el valor de la afectación por la NO entrega de la Estación de Peaje desde el 2 de agosto de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022, en pesos del Mes de Referencia es de COP 30.611.108.446”267 También calculó el perito el valor de ingreso que dejaría de recibir entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato y concluyó: “De esta forma, y como resultado del cálculo anterior, el valor de la afectación por la NO entrega de la Estación de Peaje desde el 11 de mayo de 2022 hasta la fecha estimada de finalización del Contrato, en pesos del Mes de Referencia es de COP 421.052.123.787.”268 1.2.
Posición de la Convocada También como se indicó en el capítulo del laudo relativo a la oposición de los dictámenes, la ANI desde la misma contestación de la demanda se opuso a la cuantificación objetando el juramento estimatorio partiendo de la base que los cálculos tomaron el modelo financiero y que este solo contenía proyecciones y no atiende a la realidad del contrato si se tiene en cuenta que las variables que integran el recaudo son el tráfico y las tarifas, y las estimadas en el modelo son anteriores al 2015 y se opuso al dictamen elaborado por Bonus Banca de Inversión aportado por la parte Convocante, principalmente porque basó sus cuantificaciones en el modelo financiero sin tener en cuenta el tráfico real y por cuanto las variables usadas como fuente del mismo fueron estimadas bajo supuestos del momento de la estructuración. 1.3.
Concepto del Ministerio Público El señor Agente del Ministerio Público, no se pronuncia en concreto sobre los cálculos realizados por los expertos, en la medida en que considera que la destrucción vandálica de la estación de peaje de Niquía materializa los presupuestos de la teoría de la imprevisión y por tanto hace nugatoria la pretensión de declaratoria de incumplimiento de la demanda por lo que no puede derivar en una indemnización de los eventuales perjuicios. 1.4.
Consideraciones del Tribunal Como se ha indicado en los antecedentes, el Tribunal decretó de oficio una prueba pericial y para ello designó al Doctor en Matemáticas René Joaquín Meziat Vélez. Entre otras preguntas formuladas por el Tribunal, se le pidió al perito que realizara los cálculos de una posible afectación del VPIP, tomando como base diferentes escenarios, y para dos períodos de tiempo, de acuerdo con lo solicitado en la demanda, esto es, desde el 2 de agosto de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022, y desde el 11 de mayo de 2022 hasta el final del plazo inicial de la concesión, ante lo cual el perito hizo lo siguiente: - Calculó el monto de los ingresos que no obtendrá el Concesionario por la falta de entrega de la estación de Niquía, para los dos períodos propuestos, solo 267 Página 46 del dictamen de Bonus Banca de Inversión 268 Página 51 del Dictamen de Bonus Banca de Inversión Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 254 atendiendo a los cálculos contenidos en el modelo financiero aportado en la estructuración. Respuesta a la pregunta No. 5. - Calculó el monto de los ingresos que no obtendrá el Concesionario por la falta de entrega de la estación de Niquía, para los dos períodos propuestos, realizando proyecciones mediante una regresión lineal múltiple con datos de la Gobernación de Antioquia de 3 peajes de la Unidad Funcional 6 y atendiendo las actas de reconocimiento suscritas en cumplimiento de los compromisos adquiridos en el Otrosí No. 5.
Respuesta a la pregunta No. 11 - Calculó el monto de los ingresos que no obtendrá el Concesionario por la falta de entrega de la estación de Niquía, para los dos períodos propuestos, realizando proyecciones mediante una regresión lineal simple con datos históricos de largo plazo de la Estación de Niquía de la Gobernación de Antioquia.
Respuesta a la pregunta No. 13. - Calculó el monto de los ingresos que no obtendrá el Concesionario por la falta de entrega de la estación de Niquía, para los dos períodos propuestos, atendiendo a los cálculos independientes del concesionario con base en conteos de tráfico manuales y electrónicos aportados al proceso. Respuesta a la pregunta No. 12.
De todos los escenarios planteados y por el mismo concepto del perito, el cálculo propuesto como respuesta a la pregunta 11, es el que arroja el mayor grado de verosimilitud. En adición a lo ya indicado en acápites anteriores de esta providencia en las que se analizó la afectación de la ecuación económica del contrato y se citaron apartes y conclusiones de este dictamen, en el presente capítulo se puntualiza lo siguiente: En el escenario planteado ante la respuesta a la pregunta 11, el perito tomó como base las actas de reconocimiento suscritas por el concesionario y la interventoría atendiendo las indicaciones del Otrosí No. 5, y las cuales incluyen informes de tráfico por periodos remitidos por el concesionario, especificando fechas del radicado y periodo del informe.
En cada acta se explica la metodología usada para calcular el recaudo dejado de percibir por el concesionario entre los meses de mayo a agosto de 2021. • ACTA DE RECONOCIMIENTO 1 OTROSÍ 5 PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO MAYO 2021 • ACTA DE RECONOCIMIENTO 2 OTROSÍ 5 PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO JUNIO 2021 • ACTA DE RECONOCIMIENTO 3 OTROSÍ 5 PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO JULIO 2021 • ACTA DE RECONOCIMIENTO 4 OTROSÍ 5 PEAJES NIQUÍA, TRAPICHE Y CABILDO AGOS. 2021 Dice el perito sobre estas actas lo siguiente: “Las 4 actas de reconocimiento y el comunicado de la Gobernación de Antioquia se anexan en el presente dictamen pericial, no así́ los comunicados reportados en ellas y aquí́ listados.
La hoja Excel anexa con el comunicado de la Gobernación, fue aportada por ambas partes como insumos para este dictamen pericial. La información de tráfico consignada en esta hoja de cálculo Excel será́ utilizada en cálculos de este dictamen pericial bajo la premisa de que es una información que, además de haber sido aportada por ambas partes, es una información que explícitamente ha sido validada por ambas partes, dentro de las 4 actas de reconocimiento del Otrosí́ 5 como una información que coincide con las mediciones de tráfico hechas por el concesionario y en las que hay pleno consenso por ambas partes sobre sus contenidos cuantitativos.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 255 El perito quiere dejar constancia que el pleno consenso entre la información provista por el concesionario y la información aportada por la Gobernación de Antioquia es para los 4 meses de mayo a agosto de 2021 (solo unos pocos días de agosto).
Sin embargo, la información de tráfico contenida en la comunicación de la Gobernación se extiende desde enero de 2018 hasta agosto de 2021 para los 3 peajes: Trapiche, Cabildo y Niquía cuando estaban bajo otra concesión. La información para el peaje de Niquía hasta abril de 2021, se hizo de igual forma que para los peajes de Trapiche y Cabildo, sin embargo, a partir de mayo de 2021 la información de este peaje se toma a través del operador logístico de peaje de la concesión que operaba en ese momento: Concesión Vial del Aburrá Norte SAS - Hatovial SAS porque entre mayo y agosto no hubo estación física de peaje.
La información de tipo cuantitativo, en forma resumida, de las 4 actas de reconocimiento del Otrosí́ 5 se encuentra en el Anexo Técnico 13 de este dictamen pericial. La información del comunicado de la Gobernación de Antioquia es el Anexo Técnico 5, para las 7 categorías vehiculares, para los 3 peajes de Cabildo, Trapiche y Niquía, entre enero de 2018 y agosto de 2021, será́ un insumo importante para este dictamen pericial, la cual se encuentra en el Anexo Técnico 4 del dictamen.”269 Frente a la pregunta concreta del Tribunal No. 11 de si esos estudios de tráfico usados por las partes con ocasión del otrosí No 5 de 11 de agosto de 2021, que decía: “a) Con base en la anterior respuesta, determine si con ese estudio es posible hacer una proyección de tráfico …” Respondió el perito: “Para responder la Pregunta 11 (a) al Honorable Tribunal con toda precisión, las mediciones de tráfico que acompañan el comunicado de la Subsecretaria de Proyectos Estratégicos, Concesiones y APP, remitidas el 20 de agosto de 2021, son apropiadas para hacer una proyección de tráfico en los meses subsecuentes a la desaparición del peaje de Niquía, con especial mención de que sus contenidos entre mayo y agosto de 2021 fueron escrupulosamente validados por las partes, y esos consensos quedaron consignados en 4 actas firmadas llamadas actas de reconocimiento del Otrosí 5; y con especial mención a que esa información goza de una profundidad histórica que se remonta a enero de 2018, lo que le da mucha más solidez y relevancia para ser usada en proyecciones y pronósticos.”270 Agregó más adelante: “(…) La pregunta (b) se refiere a ingresos dejados de percibir por el concesionario y la pregunta (a) se refiere a la adecuación de las mediciones de tráfico para hacer proyecciones.
Hay entonces varios elementos intermedios para ir de un punto al siguiente, en primer lugar, la información que se ha señalado como apropiada para hacer proyecciones, es una información que se compone de 3 componentes por 7 categorías vehiculares, es decir hay datos entre enero de 2018 y abril de 2021, para cada una de las categorías vehiculares, por cada uno de los 3 peajes: Niquía, Trapiche y Cabildo.
Esta multiplicidad de información es muy positiva para la construcción de proyecciones certeras, precisas y apropiadas. Dicho de otra forma, no solamente tomaremos los datos del peaje de Niquía, sino que tomaremos los datos de todos los peajes como una información agregada y coherente, es una información multidimensional matemáticamente hablando, entonces goza de un gran nivel de redundancia en sus valores cuantitativos, a lo que se le llama correlación. Esa correlación la queremos utilizar de forma apropiada para dar respuestas con un alto grado de verosimilitud en este dictamen pericial.
El punto central, explicado de forma breve y clara, es que cuando el peaje de Niquía deja de existir como peaje, no así la naturaleza y las particularidades del tráfico que trascurre por 269 Página 49 dictamen complementario del 4 de julio de 2023. 270 Página 52 dictamen complementario del 4 de julio de 2023. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 256 él, ni mucho menos las interrelaciones naturales entre las particularidades del tráfico que transita por cada una de las casillas de peaje: Niquía, Cabildo y Trapiche. ” (negrilla fuera del texto). 271 Algo a tener en cuenta dentro de lo que conceptúa el perito es que como el ingreso a favor del Concesionario está determinado no solo por los volúmenes de tráfico sino también por el estricto cumplimiento de los niveles de calidad en el mantenimiento y operación de cada unidad funcional, es por eso que las actas de retribución son tan útiles en el cálculo porque reflejan lo uno y lo otro.
También explica el perito en su dictamen, que como se trata de una correlación multidimensional de los datos, le permite contar con buenas series de información para sus cálculos así lo sean solo para tres peajes, Trapiche, Cabildo y Niquía y que aunque no tiene los datos de Pan de Queso y Cisneros, como se trata de un relacionamiento multidimensional con los datos del peaje de Niquía, son suficientes los datos con los que cuenta de los tres peajes.
Dice textualmente. “En este momento cabe señalar que no hemos incluido en este análisis a los peajes de Cisneros y Pandequeso porque el registro de sus mediciones de tráfico en actas certificadas, o en información confiable para todas las partes, solo se tiene desde abril y mayo de 2021, entonces no hay una gran garantía de tener datos suficientes para entender su relacionamiento multidimensional con los datos del peaje de Niquía (desaparecido en mayo de 2021), como sí lo hay con los datos de los 3 peajes de Trapiche, Cabildo y Niquía juntos, para los cuales se tienen datos agregados por 40 meses seguidos y validados, desde enero de 2018 hasta agosto de 2021, entonces para ellos 3 juntos, es posible identificar su naturaleza multidimensional.
A partir de estas observaciones vinculantes con la información disponible y para responder al Honorable Tribunal con los niveles más precisos de verosimilitud, usaremos los datos mencionados, para construir un modelo de regresión lineal múltiple, aplicado para cada categoría vehicular de forma independiente, en el cual la variable dependiente es la cantidad de vehículos (de la categoría) que circularon en un mes por el peaje de Niquía, y las dos variables independientes son las cantidades de vehículos de la misma categoría, que circularon el mismo mes, por los peajes de Trapiche y Cabildo.
(…) El ejercicio de encontrar los coeficientes y el intersecto para cada categoría se conoce como ajuste, también se suele llamar calibración del modelo. La idea es muy sencilla, con los datos conocidos de los primeros 40 periodos mensuales, estableceremos los valores óptimos para los coeficientes y los intersectos de cada categoría, de la 1 a la 7.
Una forma ampliamente extendida de calcular estos parámetros del modelo es con el método de mínimos cuadrados, pero puede haber otras. En este punto manifestamos desde el punto de vista de las ciencias cuantitativas, análisis de datos, estadística y matemáticas, que este es un método lo suficientemente robusto, claro, bien entendido, de amplia aceptación y con unos valores de verosimilitud apropiados.
Hay una amplia gama de otros modelos posibles y para el mismo modelo otras formas de calcular (ajustar/calibrar) sus parámetros.” Con estas precisiones, el perito responde cada uno de los interrogantes formulados en la pregunta 11 así: Sobre el valor de los ingresos dejados de percibir por el Concesionario desde el 2 de agosto de 2021 y hasta el 10 de mayo de 2022 respondió: 271 ibidem Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 257 “De manera que la respuesta precisa para el Honorable Tribunal, en relación a la Pregunta 11 (b) es: los ingresos dejados de percibir por la ausencia del peaje de Niquía, bajo las proyecciones, la información y los procedimientos expuestos, entre agosto de 2021 y mayo de 2022 es: $28.224.978.769 donde la indexación es en pesos de marzo de 2023.
La metodología está aplicada en el Anexo Técnico 14 de este dictamen pericial. (…) A la pregunta, el perito deberá actualizar la información hasta la fecha del dictamen. Respondió: “Con exactamente los mismos cálculos y los mismos argumentos para responder en forma precisa al Honorable Tribunal, en relación a la Pregunta 11 (c) es, los ingresos dejados de percibir por la ausencia del peaje de Niquía, bajo las proyecciones, la información y los procedimientos expuestos, entre agosto de 2021 y marzo de 2023 es: $67.878.917.586 donde la indexación es en pesos de marzo de 2023.
Hemos tomado marzo de 2023 no porque sea la fecha del dictamen, sino porque es la última pieza de información certificada por las partes de que disponemos. (…)” A la pregunta, igualmente hará una proyección entre el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato. Respondió: “Con esta proyección respondemos el literal (d) de esta pregunta al Honorable Tribunal, empleando este método de proyección el valor estimado del recaudo dejado de recibir por la ausencia del peaje de Niquía entre mayo de 2022 y marzo de 2046, fecha de finalización del plazo inicial, se estima en $2.826.853.763.375, cifra que se da en pesos indexados por el IPC en marzo de 2023.”272 Ahora bien, cuando se le pregunta: Con base en la respuesta a la anterior pregunta y en caso de que para la finalización inicial del contrato no se alcance el VPIP convenido contractualmente, calcule cuánto tiempo más se requeriría para obtenerlo, respondió: Muy importante señalar que en esta proyección se incluye la proyección de ingresos para el peaje de Niquía y toma especial importancia mencionar que el VPIP máximo del contrato correspondiente a: $1.341.137.452.328, se alcanzaría el mes de julio de 2045.
Es decir 8 meses antes de la culminación del plazo inicial del contrato. Procedemos entonces a realizar el ejercicio, excluyendo la proyección de los ingresos de recaudo del peaje de Niquía y responder este literal (f) de la pregunta 11. La siguiente grafica muestra una proyección del VPIP excluyendo el recaudo del peaje de Niquía, comparada con el valor de VPIP máximo del contrato.
La observación es que el comportamiento asintótico de la curva de VPIP, ya que es una curva de descuento a una tasa fija, hace que sea virtualmente imposible alcanzar el VPIP máximo del contrato sin el peaje de Niquía y bajo las premisas que soportan la elaboración de las proyecciones de recaudo que hemos hecho para los 5 peajes. (…) Todos los cálculos que soportan la gráfica y las afirmaciones están en el anexo Técnico 15 que soporta la respuesta a esta pregunta 11.
Para responder la literal (f) al Honorable Tribunal, se encuentra que por la naturaleza asintótica del comportamiento del VPIP a largo plazo, y bajo las premisas que soportan las proyecciones de ingresos por recaudos, así como la construcción de la proyección del IPC, parece que no por concederse más tiempo a la operación de la concesión, se pudiera alcanzar el VPIP máximo del contrato bajo la ausencia de los recaudos del peaje de Niquía proyectados a largo plazo.
No obstante, tratándose de un modelo matemático, basado en proyecciones, la respuesta precisa a esta pregunta es, ampliaciones sustanciales del tiempo de la concesión, no permitirían al 272 Página 64 del dictamen del perito René Meziat como respuestas a las aclaraciones, archivo denominado: “DictamenRespuestasPericialRMeziatCACVinusAniV7” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 258 concesionario alcanzar el VPIP máximo propio del Contrato de Concesión.” (negrillas fuera del texto).273 Adicional a las consideraciones expuestas en el capítulo C, numeral 3 y siguientes de este Laudo, el Tribunal considera que estas conclusiones de la experticia elaborada por el profesor Meziat, están suficientemente fundamentadas, su metodología está detallada y se consideran acertadas.
Además superan las oposiciones planteadas por la Entidad, por cuanto contrario a lo dicho por esta Parte, no solo se basó en el modelo financiero sino como se ha indicado, se plantearon por el perito varios escenarios de cálculo dentro de los cuales el desarrollado en la respuesta a la pregunta 11 arroja una alto grado de verosimilitud por cuanto en los términos del mismo experto, se usó información multidimensional matemáticamente hablando, lo que le confiere un gran nivel de redundancia en sus valores cuantitativos, es decir correlación. De manera que a partir de la sana crítica, este dictamen por su precisión y claridad tiene poder de convicción, por lo que para el primer período, el panel arbitral habrá de condenar a la ANI a pagar al Concesionario, en la forma y términos establecidos en la ley, como compensación para restablecer la ecuación económica del Contrato, la suma de $67.878.917.586,91, en pesos de marzo de 2023, que corresponden al menor valor de la recaudación de ingresos por peajes entre el 2 de agosto de 2021 hasta marzo de 2023, fecha de la última información certificada por los contratantes, según lo manifestó el perito.
Ahora bien, en lo que se refiere al reconocimiento de compensación por el tiempo que resta de la concesión, es decir hasta el año 2046, ya se ha precisado en apartes anteriores de este laudo, que el Tribunal si bien tiene por acreditado el rompimiento de la ecuación económica del Contrato y la imposibilidad de acuerdo con los expertos de recibir el VPIP dentro del plazo inicial, también encuentra demostrado que la ecuación económica se ve expresada principalmente en el VPIP y de acuerdo con el contrato, este no es un valor exacto garantizado, sino por el contrario es una suma acordada contractualmente, que puede obtenerse antes del plazo inicial o incluso no obtenerse llegado el plazo, pero que está compuesto de variables dinámicas como el tráfico real, y que le impactan directamente los indicadores de cumplimiento y los descuentos y compensaciones, por lo que no es posible cuantificar con certeza un valor único de compensación por todo el término que resta de la concesión (24 años).
Como se dijo antes, el Tribunal habrá de ordenar a la ANI restablecer la ecuación económica del Contrato hasta marzo de 2023. Para el futuro y mientras se mantenga la concesión, las Partes podrán valorar periódicamente el mecanismo a adoptar para mantener y/o restablecer el equilibrio contractual con base en los conteos físicos que adelanten y para lo cual, si lo consideran, pueden emplear el mismo procedimiento u otro similar al pactado en el Otrosí No. 5.
Por las anteriores consideraciones el Tribunal declarará que PROSPERA PARCIALMENTE la pretensión PRIMERA DE CONDENA.
2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA DE CONDENA La pretensión subsidiaria a la pretensión primera de condena es del siguiente tenor: “SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA. - Que en el evento en que la Agencia Nacional de Infraestructura no esté en capacidad de equilibrar la ecuación económica del contrato mediante el reconocimiento y pago de las sumas de dinero a que dice relación la pretensión anterior se 273 Página 77 del dictamen del perito René Meziat como respuestas a las aclaraciones, archivo denominado: “DictamenRespuestasPericialRMeziatCACVinusAniV7” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 259 ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura actuar la terminación del Contrato de Concesión en los términos previstos en el Artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 conforme quedó modificado por el Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, desde luego que con el reconocimiento y pago de la suma de dinero que arroje la liquidación del Contrato mediante la aplicación de las fórmulas matemático - financieras previstas en la Sección XVIII, 18.3 de la Parte General del Contrato”.
Como quiera que se negó la pretensión declarativa que le da fundamento, esta pretensión también será negada.
3. PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA La pretensión segunda de condena de la demanda arbitral es del siguiente tenor: “SEGUNDA- Que como consecuencia del despacho favorable de las anteriores pretensiones se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI al pago de las costas y las agencias en derecho que se causen con ocasión del presente Proceso Arbitral”.
Esta Pretensión segunda de condena que gira en torno al “pago de las costas y las agencias en derecho” se resolverá más adelante, una vez el Tribunal se pronuncie expresamente sobre las excepciones de mérito. H. DEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Toda vez que, según se ha analizado con detalle, buena parte de las pretensiones declarativas tienen vocación de prosperidad, se impone la necesidad de adelantar el estudio concreto de cada una de las EXCEPCIONES propuestas en su defensa por la Parte Convocada, antes de que se pueda precisar cuál ha de ser entonces la suerte de las pretensiones de condena.
A ello se procede así: Excepción Primera “3.1.1. LA DEMANDA REFORMADA ES INEPTA Y EL TRIBUNAL ARBITRAL OMITIÓ SOLICITAR SUBSANACIÓN AL RESPECTO EN LA OPORTUNIDAD CORRESPONDIENTE”. Esta excepción se funda en que, supuestamente, el juramento estimatorio no se presentó en debida forma y, por lo tanto, debió inadmitirse la reforma de la demanda y, en consecuencia, debe “prosperar la excepción de inepta demanda”.
En el capítulo referido a la jurisdicción y competencia, el Tribunal advirtió que esta medio de defensa no corresponde a una excepción de fondo sino a una excepción previa, que como no procede en el arbitraje, los motivos constitutivos de la misma debieron ser expuestos por la vía del recurso de reposición contra el Auto Admisorio de la demanda arbitral reformada, lo cual no se hizo, por lo que resultan extemporáneos tales argumentos.
Precisó el Tribunal que en su oportunidad, al revisar los requisitos procesales para la admisión de la reforma de la demanda, consideró, entre otros, que el juramento estimatorio contenido en ella cumplía las exigencias del artículo 206 del CGP y, por ello, la admitió y sometió a trámite. En razón de lo expuesto se niega la excepción en estudio.
Excepción Segunda Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 260 “3.1.2. CONFIGURACIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO - LAS RAZONES DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA LE SON IMPUTABLES A UN TERCERO”.
La ANI desarrolla en su alegato esta excepción, para lo cual inicialmente cita jurisprudencia del Consejo de Estado y concluye que cuando un tercero ajeno a la relación convencional genere un daño “se entenderá que la Administración no será responsable por las consecuencias de esa acción, siempre y cuando se cumplan los requisitos de i) que la acción u omisión dañosa fuese de exclusiva y entera responsabilidad de un tercero; ii) que la causa sea exclusiva y determinante del daño; iii) que la Administración no se encuentra vinculada de ninguna forma y en ningún grado con la actuación del tercero; y iv) que el hecho sea imprevisto, imprevisible e irresistible para la convocada”.
Luego revisa los anteriores elementos frente a lo ocurrido en la ejecución del Contrato de Concesión y respecto del primero precisa que “las estaciones de Peaje que en este momento integran el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 fueron entregadas a la Gobernación de Antioquia a través del Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 suscrito entre el Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías y el Departamento de Antioquia”.
Agrega que para administrar la infraestructura que ahora integra la UF6 “la Gobernación de Antioquia celebró el Contrato de Concesión N° 97-CO- 20-1738 con la sociedad Concesionaria Hatovial S.A.S.” Reconoce que el 2 de mayo de 2021 el peaje de Niquía fue vandalizado y que para entonces “el garante de dicha infraestructura era la Gobernación de Antioquia”; que ésta no realizó “actividad alguna para reconstruir, reubicar u ofrecer soluciones que mitigaran el daño que se originó, a pesar de los múltiples requerimientos que le fueron elevados”; y, que entre esa fecha y el 2 de agosto de 2021 la ANI “no podía iniciar acción restaurativa de ningún tipo, precisamente porque la estación no había sido entregada y, por lo tanto, no se encontraba afectada por el Contrato de Concesión No. 001 de 2016”.
Concluye que “el no ejercer la Gobernación de Antioquia una debida gestión sobre el peaje de Niquía no solo es la fuente que origina esta controversia, sino que es de exclusiva y entera responsabilidad de esa autoridad departamental”. Sobre el segundo elemento la ANI indica que “si la Gobernación de Antioquia hubiese procurado por la protección de la caseta de Niquía y hubiese adoptado soluciones pertinentes para su conservación o para la mitigación de los efectos derivados de su destrucción, no se habría generado una afectación al proyecto administrado por la ANI”.
Respecto del tercer elemento la ANI afirma que la ANI “no tenía bajo su supervisión la estación de peaje de Niquía cuando fue destruida y tampoco participó en los actos vandálicos, por lo que se acredita que no hay vinculación de ninguna forma y en ningún grado con la actuación del tercero”. Sobre el cuarto elemento dice la ANI que “la destrucción del peaje no se encontraba contemplado en el negocio jurídico celebrado entre la ANI y la Convocante o entre la Agencia y la Gobernación de Antioquia, precisamente porque respondió a una actuación social que no responde a una situación controlada, esperada o conocida por esta parte” y que, por lo tanto, no existe un incumplimiento imputable a la Agencia, quien “se ha visto en una imposibilidad continuada en el tiempo que le ha impedido proceder con el recibo de la caseta de Niquía”.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 261 En acápite anterior el Tribunal encontró probado que una de las circunstancias, sumadas a fenómenos políticos y sociales, que impidió la entrega de la citada infraestructura consistió, es que previamente la ANI no recibió la estación de peaje de Niquía, que para entonces había sido cedida a la Gobernación de Antioquia, en ejecución del Contrato de Concesión que a su turno ésta había celebrado con la sociedad Concesionaria Hatovial S.A.S. No obstante lo anterior, se concluyó que en este caso fue la propia ANI la que manifestó su voluntad general, según la cual desde el 9 de febrero de 2021 el peaje sería retirado, lo cual ratificó en abril y mayo de ese año, por lo cual se configuraban los elementos de la teoría del “hecho del príncipe”, con las características y consecuencias patrimoniales que ya se analizaron para la recomposición de la ecuación económica del contrato.
Si bien el Tribunal comparte la tesis que diferentes fenómenos sociales y políticos tuvieron incidencia directa en los hechos que llevaron a la destrucción de la Estación de Peaje de Niquía, así como que la inacción de la Gobernación de Antioquia impidió su reconstrucción para que fuera entregada a la ANI y ésta a su vez la entregara a VINUS y que, por ello, no puede imputarse incumplimiento contractual de la Convocada, estas circunstancias no pueden liberarla de la obligación legal y contractual de recomponer la ecuación económica del contrato, hasta tanto se haga entrega de la referida estación, obligación que subsiste por cuanto no ha sido excluida formalmente del contrato.
Por las razones expuestas se negará esta excepción. Excepción Tercera: “3.1.3. OCURRENCIA DE UNA CAUSAL DE FUERZA MAYOR COMO EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA”. Al desarrollar esta excepción y luego de citar algunas decisiones del Consejo de Estado la ANI precisa: “la ocurrencia de la fuerza mayor como evento eximente de responsabilidad dependerá de la concurrencia de los siguientes elementos: i. La imprevisibilidad: Es decir, que, dentro de las circunstancias normales de la ejecución del contrato, no fuese posible contemplar por anticipado su ocurrencia. ii.
La irresistibilidad: Esto es, que no se haya podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias. Al respecto, es necesario iterar que bastará con que el hecho le dificulte a la parte obligada el cumplimiento de sus obligaciones para que lo exima de responsabilidad, sino que debe imposibilitar su cumplimiento. iii. La externalidad: Es decir, que la fuerza mayor o el caso fortuito deben tener su origen en una actividad externa a la que realiza el ejecutor, por lo que no puede considerarse como un acontecimiento que tenga origen en la conducta de aquel que lo ejecuta o de la que es responsable”.
Al aplicar dicho criterios al caso concreto la ANI reitera que para el momento de la vandalización la estación de peaje se encontraba bajo la administración de la Gobernación de Antioquía y que ello no puede ser “imputable a la ANI, se trataba de una situación externa, irresistible e imprevisible por parte de la ANI. Sostiene que “los hechos sociales constitutivos de la fuerza mayor alegada no han cesado, e incluso se han agravado a tal punto que, la comunidad y diversas autoridades políticas municipales y nacionales han solicitado el desmonte de todas las estaciones de peaje del proyecto”.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 262 También indica que “la fuerza mayor consistió en la conducta de oposición rotunda por parte de la comunidad que se representó en la vandalización de la Estación de Peaje de Niquía, aclarando que sucedió con posterioridad a la suscripción del Contrato de Concesión N° 001 de 2016, en tanto la reacción de la comunidad era imprevisible e imprevista para esta Entidad, como reclamante del evento de Fuerza Mayor”.
El Tribunal considera que si bien se concluyó que una de las circunstancias que impidieron la entrega de la estación consistió en los hechos vandálicos perpetrados por parte de la comunidad que la destruyeron y su oposición a que se reconstruya, hechos que no son imputables a la ANI, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia, a las cuales se remite el Tribunal se ha concluido que la controversia no es posible resolverla bajo la teoría de la imprevisión sino frente a la teoría del “hecho del príncipe”.
Se reitera que el Tribunal comparte la tesis que diferentes fenómenos sociales y políticos tuvieron incidencia directa en los hechos que llevaron a la destrucción de la Estación de Peaje de Niquía; sin embargo, estas circunstancias no la eximen de la obligación de recomponer la ecuación económica del contrato, hasta tanto se haga entrega de la referida estación. Por las razones expuestas se negará esta excepción. Excepciones Cuarta y Sexta: “3.1.4.
FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA”. “3.1.6. EXCEPCIÓN - NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA PARA FAVORECER SUS PROPIOS INTERESES – VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN”. Con argumentos similares la Convocada presenta estos medios de defensa, por lo cual el Tribunal los analizará en conjunto.
En términos generales la ANI alega que la Convocante “está alegando su propia culpa en su favor con la finalidad obtener una indemnización por un riesgo que no esta contemplado ni regulado en el Contrato de Concesión”; que el Originador “conocía de la existencia de los peajes en el corredor concesionado, por lo que debía advertir cualquier circunstancia externa que pudiere ocasionar la no entrega de los mismos”.
Agrega, entre otros, que “con fundamento en el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012, a las APP les son aplicables los principios de la función administrativa, de la contratación pública y los criterios de responsabilidad fiscal. En tal sentido el principio de planeación impone el deber de elaborar los estudios previos antes de la apertura del proceso de selección. Así mismo el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 establece la obligatoriedad de incluir en los pliegos de condiciones la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles del contrato a celebrar”.
Cita además algunos pronunciamientos arbitrales y concluye que en la medida que “es el originador de la iniciativa privada quien tiene el deber de planeación, debe entenderse que el mismo debe estar atento a cualquier cambio de circunstancias que pudiera afectar el desarrollo del contrato que está por celebrar. Partiendo de lo anterior se encuentra que, en el año 2015, cuando el Originador aceptó las condiciones de la ANI y cuando se celebró el Contrato de Concesión, existían elementos adicionales en el entorno que debieron ser considerados”.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 263 Agrega que en las Asociaciones Público Privadas, “existe una mayor transferencia de riesgos de la entidad pública contratante al inversionista privado, y mayor aun cuando se trata de proyectos de iniciativa privada en los que, desde la etapa de prefactibilidad, es el originador del proyecto quien tiene el deber de adelantar todos los estudios necesarios para identificar los riesgos asociados con el negocio, su estimación y su asignación al sujeto contractual que cuente con la capacidad para absorber sus efectos negativos”.
Descendiendo al caso en estudio la ANI expuso que como se trata de una IP sin desembolso de recursos públicos, se evidencia que “el Originador, fue quien en el marco de sus obligaciones legales estableció y definió para el contrato los mecanismos de tipificación y asignación de riesgos previsibles, que posteriormente debieron surtir los trámites de ley ante las instancias nacionales correspondientes para poder ejecutar el proyecto, si en este Contrato de concesión N° 001 de 2016, no se encuentra tipificado y asignado el riesgo y su respectiva compensación por no entrega de la Estación de Peaje de Niquía, es imputable a este como Originador, pues conocía el Contrato de Concesión N° -CO- 20-1738 suscrito entre la Gobernación de Antioquia celebró y la sociedad Concesionaria Hatovial S.A.S., para administrar la infraestructura que ahora integra el proyecto vial “Concesión Vías del Nus”, era su deber de diligencia en aplicación del Principio de Planeación, prever los riesgos del Contrato, y no le puede endilgar esa carga a la ANI”.
Al respecto el Tribunal considera que estas dos excepciones no pueden prosperar por las siguientes razones: Está probado y no hay discusión alguna entre Las Partes que el Originador del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP de iniciativa privada fue la sociedad VINUS, hoy Convocante. También se estableció que en este tipo de contratos de concesión se procura hacer una adecuada identificación, asignación y valoración de los riesgos asociados a cada proyecto, con el fin de que el inversionista privado asuma aquellos que está en mejor capacidad de administrar y, de hecho, bajo esta modalidad es usual que el privado asuma la mayoría de los riesgos.
Cuando se habla de riesgos se está haciendo referencia a circunstancias o hechos previsibles, aquellos que la experiencia y los estudios indican que existe una eventual posibilidad de ocurrencia menor, media o alta, que inciden negativa o positivamente en el Contrato pero, se reitera, se trata de acontecimientos posibles, tipificables, con el fin de hacer una razonada distribución entre las partes y asignarlos a quien esté en mejor posibilidad de asumirlos, así como para establecer mecanismos de compensación en caso de materializarse alguno de ellos.
La labor del Originador consistirá entonces en identificar desde la estructuración del contrato aquellas circunstancias favorables o no que pueden perturbar la ejecución del contrato futuro, para incluirlos en la matriz de riesgos y establecer los mecanismos de compensación. Ahora bien, la identificación de riesgos se construye a partir de la consideración de hechos que la experiencia y la experticia indican razonablemente que pueden llegar a presentarse, más no a las circunstancias extraordinarias e imposibles de predecir, tema diferente de la fuerza mayor o el caso fortuito, que sí están considerados en el contrato como eventos eximentes de responsabilidad.
Para antes del 2 de mayo de 2021, fecha inicialmente prevista contractualmente para que la ANI le entregara la estación de peaje de Niquía al Concesionario, la estación estaba funcionando y hacía parte de la infraestructura que administraba la sociedad Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 264 Concesionaria Hatovial S.A.S. en razón del Contrato de Concesión que la Gobernación de Antioquia había suscrito con ella el 5 de noviembre de 1997.
De manera que era razonable considerar que el recaudo en esa estación de peaje podría continuar haciéndose en razón de un nuevo contrato de concesión. Debe tenerse en cuenta, según dan cuenta los hechos de la demanda, respecto de los que no existe resistencia de la Convocada, que mediante Radicado ANI No. 20144090509492 de 17 octubre de 2014, la Estructura Plural denominada "VÍAS DEL NUS VINUS", presentó propuesta de Prefactibilidad de Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada que no requiere desembolso de recursos públicos, proyecto que tiene por objeto "Realizar Estudios y diseños, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento y reversión de la Concesión Vías del Nus", la cual fue aprobada por medio del Radicado ANI No. 20142000223051 del 14 de noviembre de 2014.
Y que luego de adelantar y cumplir con todos los requisitos de Prefactibilidad y Factibilidad establecidos en la Ley 1508 de 2012 y demás normas concordantes se suscribió el contrato origen de la litis el 25 de enero de 2016 y el Acta de Inicio del Contrato el 9 de marzo siguiente. Para entonces, el momento de la estructuración y adelantamiento del proceso de contratación la Estación de Peaje estaba en funcionamiento.
Se debe tener en cuenta, además, que durante este proceso intervinieron varias entidades gubernamentales como el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación, el Consejo de Ministros, el Consejo Nacional de Política Social y Económica -CONPES-, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, el Consultor Evaluador contratado por la ANI y la propia Entidad Convocada; sin embargo no encuentra el Tribunal alguna observación o advertencia de alguno de estos entes sobre la posibilidad de que no se pudiera entregar una caseta de peaje existente.
Algunas pruebas evidencian que existía malestar de la comunidad de la zona de influencia por el cobro de peajes y la aparente continuidad de una concesión que debía terminarse en al año 2021, pero que en virtud de un nuevo contrato de concesión se extendería por 30 años más, pero ello no permitía suponer que en caso de que una estación de peaje fuera vandalizada -hecho de orden público que sí es probable que ocurra en nuestro país- la ANI no lograría el apoyo de las autoridades gubernamentales locales, departamentales y aún nacionales para, con intervención de la fuerza pública, disponer la reconstrucción de la Estación de Peaje, para entregarla al nuevo Concesionario.
La identificación de riesgos se hizo en todo caso antes del 17 octubre de 2014, cuando se presentó propuesta de Prefactibilidad de Asociación Público-Privada de Iniciativa Privada y, claro está, antes de la firma del contrato el 25 de enero de 2016. Pero la destrucción de la estación de peaje ocurrió el 2 de mayo de 2021, en los hechos ocurridos en el marco del paro nacional iniciados el 28 de abril de 2021.
El Tribunal considera que en principio Las Partes estimaron que la imposibilidad de entregar la caseta de peaje era temporal, de ahí que hubiesen suscrito el Otrosí 5, definiendo una fecha posterior para efectuar la entrega, motivado ello por la solicitud del anterior Concesionario a la Gobernación de Antioquia de que se le permitiera continuar el recaudo por tres meses más, a efectos de tratar de superar el desequilibrio que le causaron las restricciones de desplazamiento motivadas por el Covid-19.
Si para entonces hubiesen advertido que definitivamente no se iba a reconstruir la estación, es probable que lo acordado hubiese sido diferente. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 265 Por lo tanto, no es de recibo que la Convocada alegue ahora que VINUS desatendió el deber de planeación cuando los hechos que dieron al traste con la entrega de la estación de Niquia se presentaron casi 6 años después de la estructuración y firma del contrato, momento para el cual no podía considerarse que esa estación o cualquier otra, a pesar de que pudiese ser vandalizada en determinado momento, no pudiera ser reconstruida para entregarla al Concesionario.
Por las razones expuestas se negarán estas dos excepciones. Excepción Quinta: “3.1.5. NO EXISTE EN CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016, MECANISMO DE COMPENSACIÓN DE RIESGO POR NO ENTREGA DE ESTACIÓN DE PEAJE EXISTENTE EN CABEZA DE LA ANI”. El analizar la pretensión Décima Octava, el Tribunal concluyó, con base en el estudio de los documentos contractuales pertinentes, en particular la matriz de riesgos del Contrato de Concesión, tema desarrollado ampliamente en el capítulo “13.2.
Situaciones contractualmente previstas”, que efectivamente no se previó la posibilidad de que una estación de peaje existente no se pudiera entregar por la ANI al Concesionario. En consecuencia, debe aceptarse que Las Partes no pactaron un mecanismo de compensación del referido riesgo, con el fin de restablecer la ecuación económica del contrato cuando ésta se afectara por la materialización del mismo.
Sobre este tema, en el Concepto del Ministerio Público, se expuso: “4.- No obstante, lo anterior no se previó y por ello no se valoró ni asignó la situación de riesgo que pudiera presentarse respecto de las estaciones de peaje, por esta razón, lo ocurrido con la Estación de Niquía, es decir, su destrucción en una acción vandálica desarrollada por los pobladores y que se ubica como el eje fundamental de la presente controversia debe analizarse para poder determinar la incidencia que tiene respecto de las obligaciones de las partes”.
De conformidad con lo expuesto, se acogerá esta excepción. Excepción Séptima “3.1.7. INEXISTENCIA DE RUPTURA DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016”. Este medio de defensa de la Convocada, resulta contradictorio con las probado en este proceso y, entre otros, con lo acordado en el Otrosí 5 de agosto 11 de 2021, mediante el cual se hizo un reconocimiento al Concesionario por parte de la ANI por su afectación por la falta de entrega de las Estaciones de peaje Niquía, Cabildo y Trapiche previsto contractualmente para el 2 de mayo de 2021 y que desplazó su entrega hasta el 2 de agosto del mismo año. En efecto, en los considerandos 27, 28 y 29 del Otrosí 5 se expuso: “27.
Que al firma del modificatorio No. 7 al Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996 implica al consecuente entrega de dicha infraestructura al CONCESIONARIO en una fecha posterior a la pactada contractualmente, prevista para el 2 de mayo de 2021, circunstancia que conlleva al no recaudo de peaje entre el 2 de mayo y el 1 de agosto de 2021 en las Estaciones de Niquia, Cabildo y Trapiche por parte del concesionario Vías del Nus.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 266 “28. Que los efectos de la no entrega de la totalidad de la Infraestructura correspondiente a la Unidad Funcional 6 del proyecto, incluidas las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo en la fecha señalada en el Contrato esto es, 2 de mayo de 2021, son circunstancias que no se encuentran reguladas en el contrato de concesión. “29.
Que conforme a la modificación No. 7 al Convenio Interadministrativo No. 005 de 1996, resulta necesario regular lo pertinente en el Contrato de Concesión APP N° 001 de 2016, con el fin de mantener la identidad y coherencia entre los textos contractuales, así como la ecuación contractual, que permitan que la entrega de la infraestructura prevista para el 2 de mayo de 2021, se haga el 2 de agosto de 2021.
(subraya el Tribunal). Por lo tanto no es coherente que respecto del periodo comprendido entre el 2 de mayo y el 2 de agosto de 2021 sí se reconozca la afectación de la ecuación contractual por la no entrega de la referida estación de peaje, pero para el periodo posterior al 2 de agosto, sobre la base misma fáctica, se alegue que ello no rompe la ecuación económica del contrato de concesión. De hecho en el Otrosí 5 se estableció una metodología para cuantificar el monto que debería reconocerse a VINUS por no haber recibido la estación de peaje el 2 de mayo de 2021 sino el 2 de agosto siguiente: “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: La Entidad reconocerá al Concesionario, derivado de la no entrega de las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo el día 2 de mayo de 2021, una suma igual al recaudo dejado de percibir en dichas estaciones entre el 2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021, la cual será calculada entre el Concesionario y la Interventoría de forma mensual, de acuerdo con lo siguiente: “Se obtendrá de multiplicar el número de vehículos que efectivamente transitaron por las estaciones de peaje Niquía, Trapiche y Cabildo entre e l2 de mayo del 2021 y el 1 de agosto del 2021 por la tarifa prevista en la estructura tarifaria del contrato, para cada categoría según la Resolución de Peaje vigente a la fecha de celebración del Contrato de Concesión, previamente verificada y certificada por la interventoría acorde con el procedimiento que en este Otrosí se detalla, para lo cual el Concesionario y la interventoría certificarán el tráfico efectivo objeto de compensación. (…)” De otra parte, el Tribunal ya analizó que en el dictamen pericial de parte elaborado por Bonus Banca de Inversión, se concluyó que la no entrega de la estación de peaje de Niquía en la fecha acordada produjo un desequilibrio estructural en la ecuación contractual que perdura y se erige en un obstáculo que impide al Concesionario alcanzar el VPIP dentro del plazo inicial del contrato, como secuela de la reducción de los ingresos causada por la falta de entrega del peaje.
En el mismo sentido el perito que rindió el dictamen decretado de oficio explicó que la ausencia de la estación de peaje de Niquía altera sustancialmente el panorama de ingresos del Concesionario e impide que perciba los ingresos tenidos en cuenta en la estructuración financiera del proyecto. Esto es evidente, agrega, por cuanto ésta es una de las 5 estaciones de recaudo, cuya ausencia afectará el valor presente de los ingresos por peaje en un 17,65%.
En ese sentido el señor Agente del Ministerio Público en su Concepto dice: “5.- De las pruebas allegadas se concluye que la no entrega de una de las Estaciones de Peaje afecta el equilibrio financiero del Contrato No 001 de 2016, a esa conclusión se llega luego del análisis de los documentos contractuales, en los cuales se señala de manera precisa cuales son las fuentes de retribución del contratista, siendo la principal de ellas, el recaudo que se realiza en dichas estaciones, de modo que la privación de una de esas fuentes, indudablemente lo priva de esos ingresos y le genera un desajuste en la estructura financiera sobre cuya base se celebró el contrato.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 267 Esta conclusión se reafirma si tiene en cuenta el análisis y las conclusiones presentadas en el Dictamen Pericial que, en virtud de decreto oficioso, rindiera el doctor René Joaquín Meziat Vélez, que despeja varias de los interrogantes que se plantearon a lo largo del trámite arbitral.
Para el Tribunal es claro que no contar con el recaudo de la estación de peaje de Niquía altera las perspectivas de ingresos del Concesionario, toda vez que le impide percibir los recursos monetarios tenidos en cuenta en la estructuración del proyecto, de manera que, según lo indicó la propia ANI en respuesta dada a la Ministra de ransporte y al Representante a la Cámara Jhon Jairo Roldán Avendaño, antes del debate de control político cumplido el 28 de abril de 2021 y según lo reconoció en el Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión, y así lo han dictaminado los peritos Bonus Banca de Inversión y Rene Meziat, no es viable el desarrollo económico del contrato sin los ingresos de Niquía, lo que conlleva, en forma directa, la afectación adversa y significativa de la rentabilidad del concesionario.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, se negará la excepción en estudio. Excepción Octava: “3.1.8. FALTA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE RESPALDEN LA PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016”. Al resolver la pretensión Subsidiaria de la Décima Novena; Vigésima; y, Vigésima Primera, el Tribunal encontró que la petición de resolución del contrato no se formuló de manera pura y simple, sino sometida al acaecimiento de una condición suspensiva, que no resulta temporal ni fácticamente posible constatar al Tribunal con las facultades de que dispone ni con las pruebas que obran en el proceso.
En las referidas pretensiones VINUS solicita que se declare que -en el evento que la ANI no esté en capacidad de equilibrar la ecuación económica del contrato mediante el reconocimiento y pago de la suma que represente (1) el ingreso no obtenido entre el 2 de agosto de 2021 y el 10 de mayo de 2022 y (2) el ingreso que no se obtendrá desde el 11 de mayo de 2022 hasta la finalización del plazo inicial del contrato, por la ausencia del peaje de Niquía- procede entonces la terminación del contrato de concesión por el incumplimiento de la ANI, en los términos del artículo 1746 del C.C. El Tribunal consideró que estas solicitudes, demuestran que el concesionario mantiene interés en que se restablezca el equilibrio de la ecuación financiera del negocio y se lleve a cabo la ejecución del contrato de concesión en los términos pactados, de manera que su principal propósito es ejercer la acción de cumplimiento.
Y, tan solo si ese objetivo no es alcanzable, por la eventual incapacidad económica de la ANI, procedería entonces la resolución del contrato. Como se puede apreciar, la terminación anticipada del negocio no se formula en el petitum como una solicitud pura y simple de la Convocante, sino dependiente de la ocurrencia de una condición suspensiva consistente en la demostración de la incapacidad financiera de la Convocada, situación que no ha sido acreditada.
Por lo anterior, se acogerá esta excepción, con el alcance y precisas razones antes expuestas. Excepción Novena: “3.1. (sic) EXCEPCIÓN GENÉRICA”. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 268 Finalmente, la Entidad Convocada, manifestó “De conformidad con lo previsto por el artículo 282 del Código General del Proceso y por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicito al Honorable Tribunal que declare en el laudo las excepciones de mérito cuyos hechos encuentre probados en el expediente.”.
Al respecto el Tribunal precisa que no encontró probado ningún hecho que tenga la virtualidad de enervar las pretensiones de la demanda del Concesionario, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de esta excepción. I. DEFINICIÓN SOBRE COSTAS En la pretensión Segunda de Condena de la demanda arbitral reformada la sociedad Convocante solicitó: “SEGUNDA- Que como consecuencia del despacho favorable de las anteriores pretensiones se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI al pago de las costas y las agencias en derecho que se causen con ocasión del presente Proceso Arbitral”.
El Estatuto Arbitral no contiene disposición alguna que regule el tema de las costas, razón por la cual el Tribunal se remite al artículo 365 del Código General del Proceso, que en lo pertinente dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…). 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella (…)”. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” Al respecto la H. Corte Constitucional ha dicho que la condena en costas es el resultado de la derrota en el proceso, sin que se requiera probar circunstancias o requisitos adicionales: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho correspondan a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”274.
Según quedó analizado y resuelto en capítulos anteriores de este laudo, en este trámite prosperan algunas pretensiones declarativas de la demanda arbitral reformada, otras prosperan parcialmente y algunas son negadas, lo cual también ocurre con las pretensiones de condena; así mismo, sólo prosperan dos excepciones de mérito y las demás son negadas.
En razón de lo anterior el Tribunal impondrá condena parcial de costas, que tasa en un 70% en favor de la Parte Convocante. En razón de esta decisión, de los valores pagados por VINUS, que eran de su cargo, por concepto de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, gastos de 274 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 269 funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje, y otros gastos del proceso por $1.200’000.000, la ANI deberá pagarle el 70%, esto es, la suma de $840’000.000.
En cuanto a las agencias en derecho, el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso señala: “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
Al respecto el Tribunal considera que al arbitraje no resulta aplicable el Acuerdo PSAA16-10554 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura que “regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho”, por cuanto expresamente éste señala que “se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin mencionar al arbitraje.
Por lo tanto, considerada la naturaleza del proceso, la participación del apoderado de la Parte Convocante en todas las audiencias que se surtieron en el proceso arbitral, la duración del trámite, la cuantía de las pretensiones de la demanda y el resultado de la litis, el Tribunal encuentra que tales criterios objetivos de carácter legal le permiten fijar un monto de agencias en derecho de $350.000.000 en favor de la sociedad Convocante y a cargo de la ANI.
Por lo tanto, por concepto de costas y agencias en derecho, la ANI deberá pagar a VINUS, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de $1.190’000.000. J. SOBRE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO La objeción al juramento estimatorio En la demanda reformada radicada el 12 de mayo de 2022, la Parte Convocante presentó la estimación jurada de sus pretensiones, en los siguientes términos: “(…) Habida cuenta de lo expuesto en el Capítulo anterior resulta útil manifestar que el Juramento Estimatorio, a voces del Artículo 206 del C.G.P. debe ser construido por quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras.
En el caso resulta que lo perseguido a voces de las Pretensiones no es cosa distinta que obtener el reconocimiento y pago de la suma de dinero que representa el ingreso que no se ha obtenido ni se obtendrá por la ausencia del Peaje de Niquia, con miras a que se restablezca el equilibrio económico del Contrato de Concesión No.001 de 2016 y que dicha suma monta el guarismo de$445.129.825.532 del mes de referencia, es este el valor del Juramento.
Ahora bien, dado que el artículo 206 del C.G.P. exige la discriminación de cada uno de los conceptos abarcados, por cada una de las pretensiones, a continuación, se detallan así: VALOR DEL INGRESO DEJADO VALOR DEL INGRESO QUE DE P E R C I B I R D E S D E E L 2 D E DEJARÀ DE PERCIBIRSE DESDE AGOSTO DE 2021 HASTA EL 10 EL 11 DE MAYO DE 2022 HASTA DE MAYO DE 2022.
LA FECHA DE FINALIZACION DEL PLAZO INCIAL DEL CONTRATO $24'077'701'745 del mes de referencia $421'052'123'787 del mes de referenci (…)” Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 270 Para la cuantificación de las pretensiones indemnizatorias la Parte Convocante se apoyó, principalmente, en el dictamen pericial rendido por la Sociedad Bonus Banca de Inversión S.A.S. que, a su turno, tomó como insumo esencial para su elaboración el Modelo Financiero del Concesionario.
En la contestación a la demanda reformada la Agencia Nacional de Infraestructura objetó el referido juramento estimatorio porque, afirma, “la convocante basa sus cálculos en “proyecciones del Modelo Financiero”, situación que de ninguna manera puede ser acogida por el Tribunal arbitral, puesto que, el modelo financiero no es un documento contractual ni vinculante para las partes, sino que atiende a una herramienta utilizada en la etapa de estructuración del proyecto”.
Agregó que VINUS no cumplió con su carga procesal, toda vez que “introdujo indiscriminadamente varias cifras, sin que mediara explicación verdaderamente razonada y soportada probatoriamente, circunstancia que de facto atenta contra el derecho de defensa de mi representada”. En razón de lo anterior, la Entidad Convocada advirtió que “el Tribunal habrá de hacer uso de la facultad de decretar pruebas para fijar el valor pretendido en el marco de la pretensiones reclamadas, a partir no solo de las cifras acá esbozadas, puesto que no basta con presentar valores supuestamente a reconocer, sino que además se debe soportar en cada ítem de la fórmula el soporte de la actividad efectivamente a reconocer, su cuantía, su pertinencia, su relación directa con el Contrato de Concesión, entre otros aspectos”.
El juramento estimatorio además de ser un requisito de la demanda, según lo establece el numeral 7 del artículo 82 del CGP, es esencialmente un medio de prueba, según lo dispone el artículo 206 ibidem, que señala que éste “hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”.
El artículo 206 del CGP, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, dispone que “quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos”. El mismo artículo 206, establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio, así: “<Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )”
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte” (subraya el Tribunal).
Según esta disposición, la aplicación de las sanciones resulta procedente (i) cuando la estimación jurada contenida en la demanda es superior en un 50% de la suma que Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 271 resulte probada en el proceso, o (ii) cuando se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, siempre y cuando tal hecho “sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Para el Tribunal las sanciones contempladas en el artículo 206 del CGP no operan de forma automática, sino que es necesario analizar las circunstancias particulares del caso y advierte que, por tratarse de sanciones, la interpretación de la norma es restrictiva. De conformidad con el análisis realizado en extenso en este Laudo, se acogerán parte de las pretensiones declarativas de la demanda reformada.
Como se vio anteriormente, la pretensión principal de condena de la sociedad concesionaria “para restablecer la ecuación económica del Contrato de Concesión”, comprende, de un lado, el pago de los valores dejados de recaudar desde 2 de agosto de 2021, fecha en que debió entregarse la estación de peaje de Niquía, y hasta el 10 de mayo de 2022 y, de otro lado, el pago de los valores que no se recaudaron y recaudarán desde el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato.
En lo que se refiere a la primera parte de la Pretensión Primera de Condena, debe tenerse en cuenta que el Tribunal reconoció, aunque con una fuente distinta, la obligación de restablecer la ecuación económica del contrato y para la determinación de la cuantía indemnizatoria correspondiente acudió a las conclusiones del dictamen decretado de oficio.
Al realizar la comparación entre el valor de la estimación jurada contenida en la demanda reformada con la suma que se reconocerá en este Laudo, se advierte fácilmente que la segunda es superior, razón por la cual no hay lugar a aplicación de sanción alguna, por no encuadrar este hecho en la hipótesis de la norma que, como se vio, está prevista sólo para el caso en que la condena sea inferior en un 50% a la suma reclamada.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la segunda parte de la Pretensión Primera de Condena, relativa al restablecimiento de la ecuación económica del contrato en razón de los valores que no se recaudarán en la estación de peaje de Niquia desde el 11 de mayo de 2022 y la fecha de finalización del plazo inicial del contrato, el Tribunal precisa que acogió parcialmente la pretensión declarativa Vigésima Primera, en la medida que el reconocimiento se extiende hasta marzo de 2023, con base en los cálculos realizados por el perito que rindió el dictamen decretado de oficio.
En lo que se refiere a la reclamación por el periodo posterior y hasta la fecha de finalización del contrato, se advierte que el Tribunal no acogió la pretensión declarativa correspondiente, de la que pendía ésta, por lo tanto en el Laudo, por sustracción de materia, no se examinó si procedía o no el reconocimiento de la suma reclamada, de manera que la no prosperidad de este aparte de la pretensión no obedece a “falta de demostración de los perjuicios”.
Además, el Tribunal considera que la Parte Convocante no actuó con temeridad en la estimación jurada de la cuantía de sus pretensiones y menos advierte fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación de su Apoderado. Sobre este tema, la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en cuestión “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado” 275, y agregó: 275 Corte Constitucional Colombiana.
Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 272 “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
La Corte consideró que resulta desproporcionado sancionar al accionante que ha sido diligente, por hechos que escapan de su control: “(…) cuando se está ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte”.
Como se puede apreciar, la aplicación de las sanciones contempladas en el artículo 206 del CGP no es consecuencia automática de que no se acojan las pretensiones indemnizatorias, sino que adicionalmente se requiere que se demuestre un actuar negligente del demandante. Consta en el expediente que la Convocante desarrolló un esfuerzo probatorio para acreditar el monto en cuestión, para lo cual, entre otros, aportó un dictamen pericial; sin embargo, en consideración a que no prosperó en su integridad la pretensión declarativa correspondiente, fue innecesario entrar al análisis de la pretensión indemnizatoria consecuencial, de manera que esta reclamación no salió avante por razones que son esencialmente jurídicas y no por falta de prueba de los perjuicios, de tal manera que su negativa no está atada a una negligencia probatoria o carente de causa.
Por las razones expuestas el Tribunal considera que no procede la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. VII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. - VINUS S.A.S. para dirimir sus controversias con la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, derivadas del Contrato de Concesión bajo el esquema de Asociación Pública Privada de Iniciativa Privada No. 001 de 2016, en el proceso con radicación 135526, administrando justicia por habilitación de las Partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar infundada la tacha de sospecha/imparcialidad propuesta por la Parte Convocante respecto de la declaración de Luz Elena Ruiz Castro, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declarar no probadas las objeciones formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI contra el dictamen aportado por la Parte Convocante que fue rendido por la sociedad BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 273 Tercero: Declarar no probada la objeción formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI contra el juramento estimatorio contenido en la Demanda Reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Cuarto: Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI que textualmente denominó, “3.1.5. NO EXISTE EN CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016, MECANISMO DE COMPENSACIÓN DE RIESGO POR NO ENTREGA DE ESTACIÓN DE PEAJE EXISTENTE EN CABEZA DE LA ANI” y, “3.1.8. FALTA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE RESPALDEN LA PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI que textualmente denominó: ““3.1.1.
LA DEMANDA REFORMADA ES INEPTA Y EL TRIBUNAL ARBITRAL OMITIÓ SOLICITAR SUBSANACIÓN AL RESPECTO EN LA OPORTUNIDAD CORRESPONDIENTE””; “3.1.2. CONFIGURACIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO - LAS RAZONES DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA LE SON IMPUTABLES A UN TERCERO”; “3.1.3. OCURRENCIA DE UNA CAUSAL DE FUERZA MAYOR COMO EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA”;
“3.1.4. FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA”; “3.1.6. EXCEPCIÓN - NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA PARA FAVORECER SUS PROPIOS INTERESES – VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN”. “3.1.7. INEXISTENCIA DE RUPTURA DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 001 DE 2016”; y, “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS: Sexto: Declarar que, entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. se celebró, el 25 de enero de 2016, el Contrato Concesión bajo el esquema de Asociación Pública Privada de Iniciativa Privada No. 001 de 2016.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión PRIMERA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: Declarar que, el Contrato de Concesión 001 de 2016 se encuentra integrado por los siguientes documentos: Parte General, Parte Especial, Apéndice Técnico 1, Apéndice Técnico 2, Apéndice Técnico 3, Apéndice Técnico 4, Apéndice Técnico 5, Apéndice Técnico 6, Apéndice Técnico 7, Apéndice Técnico 8, Apéndice Técnico 9, Apéndice Financiero 1, Apéndice Financiero 2 y Apéndice Financiero 3.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión SEGUNDA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Octavo: Declarar que, el Contrato de Concesión 001 de 2016 ha sido modificado hasta la fecha por los siguientes Otrosíes: (i) Otrosí No. 1 de 15 de diciembre de 2016, (ii) Otrosí No. 2 de 12 de junio de 2017, (iii) Otrosí No. 3 de 15 de diciembre de 2020, (iv) Otrosí No. 4 de 30 de diciembre de 2020, (v) Otrosí No. 5 de 11 de agosto de 2021 y (vi) Otrosí No. 6 de 27 de septiembre de 2021.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión TERCERA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 274 Noveno: Declarar que, el Contrato de Concesión 001 de 2016 tomó para su formación el llamado Modelo Financiero durante la Etapa de Factibilidad de Estructuración del Proyecto, conforme aparece acreditado en los Oficios con número de radicado ANI No. 20157020230971 del 01 de octubre de 2015 y No. 2015409- 063197-2 del 1 de octubre de 2015.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la pretensión CUARTA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Décimo: Declarar que el Modelo Financiero se construyó a partir de los siguientes componentes: (i) Estudio de Tráfico, (ii) Estaciones de Peajes, (iii) Estructura Tarifaria, (iv) Costos de construcción – Capex- (v) Costos de Operación y Administración – Opex- (vi) Deuda, y Servicio de la Deuda, (vii) Capital Privado – Equity-, (viii) Variables Económicas, y (ix) Proyecciones en el Plazo Inicial del Contrato.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión QUINTA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Undécimo: Declarar que, al proyectar los componentes del Modelo Financiero, relacionados en la Pretensión anterior, se obtuvieron y determinaron los elementos estructurales del negocio, entre ellos, el Plazo Inicial del Contrato, 30 años, y el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP, $1.341.137.452.328,oo de Pesos del Mes de Referencia. En consecuencia, PROSPERA la pretensión SEXTA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Duodécimo: Declarar que, la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 001 de 2016 se concreta esencialmente en la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP pactado en la Parte Especial del Contrato, dentro del Plazo Inicial del Contrato igualmente definido en la Parte Especial.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión SÉPTIMA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimotercero: Declarar que, la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP no puede resultar modificado y/o afectado como consecuencia de hechos sobrevinientes que no representen la concreción de un riesgo a cargo del Concesionario, según la matriz de riesgos pactada en el Contrato de Concesión No. 001 de 2016, dentro de su plazo inicial.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión OCTAVA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimocuarto: Declarar que, el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 previó como parte de las obligaciones a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI la entrega de las cinco (5) estaciones de peaje existentes al momento de su celebración, que aparecen identificadas en la Sección II, 2.3 del Apéndice Técnico 1.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión NOVENA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimoquinto: Declarar que de conformidad con la Sección III, 3.6 (a) de la Parte Especial del Contrato de Concesión las Estaciones de Peaje (i) Niquia, (ii) Trapiche y (iii) Cabildo serían entregadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. el 2 de mayo de 2021.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión DÉCIMA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 275 Decimosexto: Declarar que, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S., mediante el Otrosí No. 5 suscrito el 11 de agosto de 2021, modificaron la Sección III, 3.6 (c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión, fijando el 2 de agosto de 2021 como nueva fecha para la entrega de las Estaciones de Peaje (i) Niquia, (ii) Trapiche y (iii) Cabildo.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión DECIMA PRIMERA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimoséptimo: Declarar que, el 2 de agosto de 2021 la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI no entregó a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. la Estación de Peaje Niquia.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión DECIMA SEGUNDA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimoctavo: Declarar que la no entrega de la Estación de Peaje Niquia, el día 2 agosto de 2021, por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. corresponde a una actuación de autoridad que se enmarca dentro de la teoría del “hecho del príncipe”, que modifica la estructura tarifaria.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la pretensión DECIMA TERCERA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimonoveno: Declarar que, la no entrega por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. de la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021 afectó y afecta de manera negativa los ingresos del Proyecto en cuanto estos resultan significativamente disminuidos.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la pretensión DECIMA CUARTA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo: Declarar que la no entrega por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. de la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021 afectó y afecta de manera directa la posibilidad de obtener el Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP dentro del Plazo Inicial del Contrato conforme fue pactado en la Parte Especial.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la pretensión DECIMA QUINTA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo primero: Declarar que, la no entrega por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. de la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021 afectó y afecta de manera directa y significativa la posibilidad de obtener la Tasa Interna de Retorno TIR según las proyecciones del Modelo Financiero.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la pretensión DECIMA SEXTA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo segundo: Declarar que, la afectación en la obtención del Valor Presente por Ingresos de Peaje VPIP proyectada en el modelo financiero, como consecuencia de la no entrega por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. de la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021 generó el rompimiento de la ecuación económica del contrato.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la pretensión DECIMA SÉPTIMA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 276 Vigésimo tercero: Declarar que, que el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 NO prevé ni contiene un mecanismo que permita restablecer la ecuación económica rota como consecuencia de la no entrega por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. de la Estación de Peaje Niquia el día 2 de agosto de 2021.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la pretensión DECIMA OCTAVA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo cuarto: Declarar que en tanto el Contrato de Concesión No. 001 de 2016 no prevé ni contiene un mecanismo que permita restablecer la ecuación económica rota como consecuencia de la no entrega por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S. de la Estación de Peaje Niquia, el 2 de agosto de 2021, los mecanismos idóneos y suficientes para restablecer la ecuación económica del Contrato consisten en: (i) recomponer los ingresos del Proyecto mediante el pago de la suma de dinero que representa el ingreso no obtenido entre el 2 de agosto de 2021 y marzo de 2023, por la ausencia del Peaje de Niquia.
(ii) Para el futuro, mientras se mantenga la concesión y no se entregue la Estación de Niquia, las Partes podrán valorar periódicamente el mecanismo a adoptar para restablecer el equilibrio contractual con base en los conteos físicos que adelanten y para lo cual, si lo consideran, pueden emplear el mismo procedimiento u otro similar al pactado en el Otrosí No. 5.
En consecuencia, PROSPERAN PARCIALMENTE las pretensiones declarativas DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA y VIGÉSIMA PRIMERA de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo quinto: Declarar sobre las pretensiones CUARTA, DÉCIMO TERCERA hasta la VIGÉSIMA PRIMERA declarativas -las cuales PROSPERARON PARCIALMENTE- que, sobre lo no reconocido se entiende NEGADO, en los precisos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA: Vigésimo sexto: CONDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI- a pagar a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S., la suma de SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M.L. ($67.878.917.586), que representa los ingresos del Proyecto no obtenidos entre el 2 de agosto de 2021 y marzo de 2023, por la ausencia del Peaje de Niquia, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo séptimo: NEGAR la pretensión SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA de condena de la demanda arbitral reformada, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo octavo: Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a pagar a la sociedad CONCESIÓN VÍAS DEL NUS S.A.S., la suma de MIL CIENTO NOVENTA MILLONES DE PESOS ML ($1.190’000.000), por concepto de costas, según liquidación realizada en la Parte Motiva.
En consecuencia PROSPERA la pretensión SEGUNDA de condena de la demanda arbitral reformada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo noveno: Declarar que no hay lugar a imponer las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
RESPECTO DE OTRAS DECISIONES: Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 277 Trigésimo: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, por lo que se ordena que a la ejecutoria del Laudo se realicen los pagos correspondientes, incluida la contribución arbitral especial.
Trigésimo primero: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Trigésimo segundo: Ordenar la remisión de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Trigésimo tercero: Ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI- que dentro de los tres días siguientes a la presente providencia informe a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este trámite arbitral.
El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal Arbitral. Trigésimo cuarto: Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos”. Trigésimo quinto: Disponer que, en su oportunidad, se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo (Ley 1563 de 2012, artículo 47).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ILEANA MARLITT MELO SALCEDO Árbitro - Presidente LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ JORGE TEODORO SUESCÚN MELO Árbitro Árbitro El suscrito Secretario deja constancia que los señores Árbitros autorizaron la imposición de sus firmas digitales en este Laudo. P. ORLANDO GARAVITO VALENCIA Secretario Tribunal Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 278 TABLA DE CONTENIDO TRIBUNAL ARBITRAL I.
ANTECEDENTES
1. SUJETOS PROCESALES
1.1. PARTE CONVOCANTE
1.2. PARTE CONVOCADA
1.3. EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
2. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS
3. EL PACTO ARBITRAL
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO
5. LA DURACIÓN DEL PROCESO Y EL TÉRMINO PARA FALLAR II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA
2. LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS
3. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
4. LA RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES III. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y SU PRÁCTICA A.- LAS PRUEBAS DECRETADAS B.- EL DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA C.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES Y LA VISTA FISCAL IV. REQUISITOS PROCESALES
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
1.2. DEMANDA EN FORMA
1.3. CAPACIDAD DE LOS SUJETOS PROCESALES
2. CONTROL DE LEGALIDAD
3. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES
4. TACHA DE UN TESTIMONIO V. LA CONTROVERSIA SOMETIDA A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL
1. EL CONTEXTO DE LA CONTROVERSIA
2. SOPORTE FÁCTICOS DE LAS PRETENSIONES
3. LA RESPUESTA DE LA ANI A LOS HECHOS RELACIONADOS EN LA DEMANDA REFORMADA: VI. PRESUPUESTOS LEGALES Y CONTRACTUALES
1. LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN EN GENERAL
2. LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP
3. LAS PARTICULARIDADES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP NO. 001 DE 2016
3.1. LA RETRIBUCIÓN
3.2. LA COMPENSACIÓN POR RIESGO
3.3. DEDUCCIONES POR DESEMPEÑO
3.4. DERECHO DE RECAUDO
3.5. LA OBTENCIÓN DEL VPIP 3.6. DESCUENTOS
4. EL MODELO FINANCIERO EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN
4.1. EN LAS CONCESIONES DE PRIMERA GENERACIÓN
4.2. EN LAS CONCESIONES DE SEGUNDA GENERACIÓN
4.3. EN LAS CONCESIONES DE TERCERA GENERACIÓN
4.5. EN LAS CONCESIONES DE CUARTA GENERACIÓN O 4G
4.6. VALOR PROBATORIO DEL MODELO FINANCIERO APORTADO POR EL CONCESIONARIO EN LA FASE DE ESTRUCTURACIÓN.
5. EL MODELO FINANCIERO DE ESTA CONTROVERSIA
5.1. LOS MODELOS FINANCIEROS APORTADOS AL PROCESO – DIFERENCIAS ENTRE EL APORTADO POR LA DEMANDANTE Y EL APORTADO POR LA ANI.
5.2. ALCANCE DEL MODELO FINANCIERO EN EL OTROSÍ 2.
6. LA ECUACIÓN CONTRACTUAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP NO. 001 DE 2016 A. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS B. LA MATERIALIZACION O NO DE ALGUNO DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES POR LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA
1. LA MATRIZ DE RIESGOS PACTADA EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 001 DE 2016
2. SITUACIONES CONTRACTUALMENTE PREVISTAS
2.1. EL RIESGO DE SOBRECOSTO
2.2. RIESGO DE FUERZA MAYOR
2.3. RIESGO DE MENOR RECAUDO
3. LOS MECANISMOS DE COMPENSACIÓN
3.1. COMPENSACIÓN POR RIESGO DE SOBRECOSTO
3.2. COMPENSACIÓN POR RIESGO DE MENOR RECAUDO Tribunal Arbitral de Concesión Vías del Nus S.A.S. Vs. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI – Rad. 135526 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 20231107 - p. 279 C. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O LA RUPTURA DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL Y SU RESTABLECIMIENTO
1. DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO
1.1. LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO VÁLIDAMENTE CELEBRADO
1.2. UNA ACTUACIÓN ANTIJURIDICA: EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
1.3. EL DAÑO ANTIJURÍDICO 1.4. LA IMPUTACIÓN: EL NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y EL INCUMPLIMIENTO
2. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL. DOS INSTITUCIONES JURÍDICAS DIFERENTES
3. EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL
4. LAS CAUSALES DE LA RUPTURA DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL
4.1. EL IUS VARIANDI
4.2. EL HECHO DEL PRÍNCIPE O FACTUM PRINCIPIS
4.3. LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
5. LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA CONFIGURA UNA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LA ANI O LA RUPTURA DEL EQUILIBRO ECONÓMICO DEL CONTRATO? D. SI NO HUBO INCUMPLIMIENTO, CUÁL FUE EL MOTIVO DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUIA POR PARTE DE LA ANI AL CONCESIONARIO Y SI ELLO CONSTITUYE LA CAUSA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
3. LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE HA IMPEDIDO EL RECAUDO INTEGRAL DE LOS INGRESOS POR PEAJES, LO QUE GENERA LA IMPOSIBILIDAD DE ALCANZAR EL VPIP Y ELLO SE CONCRETA EN LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. 164
3.2. EL OTROSÍ 5 DE AGOSTO 11 DE 2021, EN EL CUAL LA ANI RECONOCIÓ LA AFECTACIÓN DEL CONCESIONARIO POR LA NO ENTREGA DE, ENTRE OTRAS, LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA.
3.3. EL DICTAMEN FINANCIERO ELABORADO POR LA FIRMA BONUS BANCA DE INVERSIÓN
3.4. EL DICTAMEN ELABORADO POR EL MATEMÁTICO SR. RENÉ MEZIAT VÉLEZ E. PRODUCIDA LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO CÓMO DEBE RESTABLECERSE
1. EL DEBER DE RESTABLECER EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO CON MOTIVO DE LA NO ENTREGA DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DE NIQUÍA A PARTIR DEL 2 DE AGOSTO DE 2021
2.1. EL DICTAMEN FINANCIERO ELABORADO POR LA FIRMA BONUS BANCA DE INVERSIÓN
2.2. DICTAMEN ELABORADO POR EL MATEMÁTICO SR. RENÉ MEZIAT VÉLEZ F. DEFINICIÓN Y ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA ARBITRAL Y SUS RESPECTIVAS OPOSICIONES 1. PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA
2. PRETENSIÓN CUARTA
3. PRETENSIÓN QUINTA
4. PRETENSIÓN SEXTA
5. PRETENSIÓN SÉPTIMA
6. PRETENSIÓN OCTAVA
7. PRETENSIÓN NOVENA
8. PRETENSIONES DÉCIMA Y DÉCIMA PRIMERA
9. PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA
10. DÉCIMA TERCERA
11. DÉCIMA CUARTA
12. PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA
13. PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA
14. PRETENSIÓN DÉCIMA SEPTIMA
15. PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA
16. PRETENSIONES DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA Y VIGÉSIMA PRIMERA
17. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA Y VIGÉSIMA PRIMERA G. DEFINICIÓN Y ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA ARBITRAL Y SUS RESPECTIVAS OPOSICIONES
1. PRETENSIÓN PRIMERA DE CONDENA
2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA DE CONDENA
3. PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA H. DEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO I. DEFINICIÓN SOBRE COSTAS J. SOBRE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO VII. PARTE RESOLUTIVA