Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (Opain S.A.) vs Unidad Administrativa Especial De Aeronáutica Civil (Uaeac)

Pretensiones de la demanda………………………………………………18 2. Excepciones de mérito propuestas en la contestación a la demanda corregida e integrada………………………………………………20 3. Hechos fundamentales que sirven de sustento a las pretensiones de Opain S.A……………………………………………………20 CAPÍTULO QUINTO. ASPECTOS PROCESALES………………………………………… 1. Presupuestos Procesales y.Competencia …………………………………..47 2.

Tacha por sospecha……………………………………………………………49 CAPÍTULO SEXTO. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO………………………………50 CAPÍTULO SÉPTIMO. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL………………………………..54 1. La nulidad de una estipulación contractual………………………….54 Consideraciones del Tribunal……………………………………… Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 2.

Obligación del pago de intereses moratorios respecto del monto de la contraprestación………………………………………66 Consideraciones del Tribunal………………………………………….68 3. La multa por no realización del traslado a la subcuenta……………80 Consideraciones del Tribunal………………………………………….82 4. La multa por la operación de las escaleras eléctricas……………….99 Consideraciones del Tribunal…………………………………………100 5.

Las pretensiones relativas al desplazamiento de los edificios…….104 Consideraciones del Tribunal…………………………………………110 5.1. El desplazamiento de las obras del Nuevo Edificio de la Aeronáutica Civil………………………………………………….111 5.2. Cambio de ubicación…………………………………………… 5.3. Definición de la altura……………………………………………..117 5.4. El cambio de estructuras metálicas y en material de fachada..122 5.5.

Modificación del área…………………………………………… 6. Desarrollo del Área de Carga ……………………………………………… 7. La aplicación de las cláusulas 28 y 63.6 del Contrato…………………… CAPITULO OCTAVO. COSTAS…………………………………………………………….154 CAPITULO NOVENO. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL…………………………….155 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C. veintiocho (28) de Septiembre de dos mil diez (2.010).

Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las actuaciones procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. contra LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.

La SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A. (en adelante OPAIN S.A., la Convocante o la Demandante) solicitó por conducto de apoderado especial la convocatoria de este Tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- ( en adelante LA AEROCIVIL, la Convocada o la Demandada) el 26 de Febrero de 2008, con fundamento en la cláusula 66 contenida en el Contrato de Concesión 6169OK de 12 de septiembre de 2006 que a la letra dice: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 “CLAUSULA

66. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, cuya resolución no sea competencia del Amigable Componedor de acuerdo con lo señalado en este contrato será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen.

El Tribunal de Arbitramento funcionará de acuerdo con las siguientes reglas: a) El arbitraje será institucional. Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogota. b) El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) Los árbitros decidirán en derecho. d) El Tribunal se regirá por lo previsto en ésta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, El Decreto 2651 de 1991, La Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y por las normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen. e) La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. f) Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.” 2.

En la audiencia de designación de árbitros llevada a cabo los días 10 de febrero de 2009 y 10 marzo de 2009 (folios 150 a 151 del Cuaderno Principal No. 1), fueron designados como árbitros, de común acuerdo entre las partes, los doctores JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA, FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES y GUILLERMO FERNÁNDEZ DE SOTO. El Director del Centro de Arbitraje informó a los nombrados su designación, recibiendo respuesta de los árbitros designados, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal, quedando así integrado el Tribunal de Arbitramento. 3.

La demanda fue modificada el 13 de marzo de 2009 4. El Tribunal se instaló el día 20 de marzo de 2009 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En dicha audiencia fue nombrado como Presidente el doctor JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA, quien aceptó el cargo, y como secretaria la doctora PATRICIA ZULETA GARCÍA, quien posteriormente fue notificada, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.

El Tribunal fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida El Dorado No. 68D-35 Piso 3º de la ciudad de Bogotá, D.C. En esa misma audiencia, el Tribunal encontró que la demanda que dio lugar a éste trámite fue presentada el 26 de febrero de 2008, razón por la cual, consideró, que no le era aplicable el requisito de procedibilidad establecido en el Artículo 42ª de la Ley 270 de 1996, tal como fue modificada por la Ley 1285 de 2009, la cual entró a regir el 22 de enero de 2009.

Acto seguido el Tribunal ordenó, por reunir los requisitos establecidos, admitir la demanda modificada presentada por OPAIN S.A. y correr traslado de la misma y sus anexos y notificar la respectiva providencia a la Convocada, como en efecto se hizo. 5. Oportunamente LA AEROCIVIL, por conducto de apoderado especial, dio respuesta a la solicitud de convocatoria que ha originado este proceso, mediante escrito radicado el 24 de abril de 2009, en el que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas. 6.

Por auto No. 4 del 30 de abril de 2009, el Tribunal ordenó correr traslado de las excepciones de mérito propuestas por la demandada y fijó fecha para la audiencia de conciliación (cuaderno principal No. 3, folios 786 a 789). El 13 de mayo de 2009 el apoderado de la convocante descorrió el traslado de las excepciones formuladas por la convocada y solicitó pruebas, actuación que obra a folios 790 a 797 del cuaderno principal No. 3 7.

El 18 de junio de 2.009, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación de que tratan los artículos 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998) y 432 parágrafo 1º. del C.P.C., con la asistencia de los apoderados de las partes y de los representantes legales de la sociedades convocante y convocada, haciéndose constar en el acta correspondiente la imposibilidad de llegar a un Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 acuerdo.

Acto seguido se fijaron las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, de la secretaria y de los gastos de administración del Tribunal. Dentro de la oportunidad legal, las partes consignaron la porción de honorarios y gastos que a cada una de ellas les correspondía, de acuerdo con el auto No 8 (cuaderno principal No. 3, folios 842 a 846), sumas estas que fueron entregadas al Presidente del Tribunal. 8.

La primera audiencia de trámite se celebró el día 23 de julio del 2.009, oportunidad en la que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. En la misma audiencia, el Tribunal se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por las partes, decretándolas como quedó consignado en el auto No.12 que fue proferido en desarrollo de la mencionada audiencia (cuaderno principal No.3, folios 866 a 887). 9.

Concluido el debate probatorio y habiendo finalizado la instrucción del proceso, mediante auto dictado el día 11 de Junio de 2.010 (acta No. 15, folios 2182 a 2187 del cuaderno principal No. 3), se citó a las partes para la audiencia de Alegatos de Conclusión, con intervención de los señores apoderados de las partes, quienes, en audiencia realizada el día 16 de Julio de 2010, presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes escritos de las mismas para su incorporación al expediente.

En la misma audiencia se fijó como fecha y hora para la audiencia de fallo el 28 de septiembre de 2010 a las 3:00 p.m. en la sede del Tribunal. 10. Por último, el Agente del Ministerio Publico el 10 de Agosto de 2010, presentó en la oficina de la Secretaria, un escrito por medio del cual rinde su concepto, el cual se incorporó al expediente y obra visible a folios 2264 a 2272 del Cuaderno Principal No.6.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito que a cada una corresponda, los documentos relacionados como pruebas y anexados con la demanda corregida y debidamente integrada (cuaderno principal No.1, folios 166 a 209), así como los aportados en el escrito de contestación y excepciones de mérito a la demanda (cuaderno principal No. 2 a folios 243 a 263) del expediente. 2.

En cuanto a las pruebas de inspección judicial con exhibicion de documentos e intervención de peritos se llevaron a cabo las siguientes: a) El 1º. de octubre de 2009 en la Interventoría Técnica- Consorcio JFA-A&G, ubicada en el Aeropuerto Internacional El Dorado, con la presencia de los peritos Gloria Zady Correa y Jorge Torres Lozano. b) El 1º. de octubre de 2009 en la Interventoría Financiera-Consorcio JAVH MAGGREGOR ubicada en el Aeropuerto Internacional El Dorado, con la presencia de los peritos Gloria Zady Correa y Jorge Torres Lozano. Los apoderados de las partes dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal y atendiendo a la metodología acordada en la audiencia llevada a cabo el 1º. de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 Octubre de 2010 para realizar las inspecciones Judiciales con exhibición de documentos, entregaron al Tribunal los documentos que de común acuerdo consideraron son útiles y de interés para el proceso.

De esta forma quedaron concluidas las Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos y cumplido el objeto de las mismas, tanto en las dependencias de la Interventoría Técnica como la Financiera, de acuerdo con el Auto No.22 del 2 de diciembre de 2009 que obra visible a folios 1003 a 1008 del cuaderno principal No. 3, notificado a las partes y al Agente del Ministerio Público por Estado No. 1 (folio 1010 del mismo cuaderno), frente al cual las partes guardaron silencio.

A continuación la relación de los documentos que fueron entregados y los cuales obran visibles a folios 1013 a 1449 del cuaderno principal No. 4. 1. El 27 de Octubre de 2009 se radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación un folder de documentos solicitados en Audiencia de inspección judicial al Consorcio JFA-A&C, el cual contiene la siguiente documentación: • Fotocopias de las comunicaciones Nos. JFA-A&C: 041-08,042-08,049- 08,052-08,068-08,065-08,092-08,104-08,110-08,119-08,127-08,136-08,164- 08,171-08,176-08,241-08, Y 376-08. • Copia de la comunicación de Aerocivil No. 4400-2.752-07 • Un (1) Cd-No. 1 que contiene los informes mensuales No. 1 al 7, que la Interventoría presenta a Aerocivil • Un (1) Cd-No. 2 que contiene los informes mensuales 8 al 13, que la Interventoría presenta a Aerocivil. • Un (1) Cd-No. 3que contiene los informes mensuales 14 al 16, que la Interventoría presenta a Aerocivil.

El 27 de Octubre de 2009 se radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación un folder de documentos solicitados en Audiencia de inspección judicial al Consorcio JFA-A&C, el cual contiene la siguiente documentación: • Copia de los numerales 8 y 10 del informe mensual No. 1 que la Interventoría presenta a la Aerocivil • Copia del numeral 3 del informe mensual No. 2 que la Interventoría presenta a la Aerocivil • Copia del numeral 3 del informe mensual No. 4 que la Interventoría presenta a la Aerocivil • Copia de los numerales 3 y 4 del informe mensual No. 6 que la Interventoría presenta a la Aerocivil • Fotocopia de las comunicaciones Nos. JFA-A&C-107-08 3.

El 27 de octubre de 2009 se radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación un folder con con los siguientes documentos enviados por el Consorcio JAVH McGregor S. A.: • Oficio Navarrete & CIA. Consultores del 22 de enero de 2007, 5 folios • Oficio Universidad Militar Nueva Granada No. I.028-185.AE del 21 de agosto de 2007, 4 folios • Oficio Universidad Militar Nueva Granada No. I-043-185-AE del 29 de agosto de 2007, 3 folios • Oficio Opain No 1-024-07 del 3 de septiembre de 2007, 3 folios. • Oficio Universidad Militar Nueva Granada No 1-062-185-AE del 05 de septiembre de 2007, 1 folios. • Oficio Opain No 1-084-07 del 25 de octubre de 2007, 2 folios Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 • Oficio Opain No 1-098-07 del 22 de noviembre de 2007, 5 folios. • Oficio Opain No DFA- JJBO -0546-07 del 19 de diciembre de 2007, 1 folio. • Oficio Aeronáutica Civil No 3300110.1300.08 del14 de enero de 2008, 2 folios. • Oficio Aeronáutica Civil No 3300110.1301.08 del 14 de enero de 2008, 1 folio. • Oficio Opain No OP-INT-08-0025 del 21 de enero de 2008, 1 folios • Oficio Universidad Militar Nueva Granada No 1-258-185-AE del 24 de enero de 2008, 5 folios. • Oficio Aeronáutica Civil No 3300110.0102.08 del11 de febrero de 2008, 1 folio. • Oficio Aeronáutica Civil No 3300110.0174.08 del 27 de febrero de 2008,1 folios. • Oficio JAHV McGregor S.A. No JAHV-547-2008 del11 de marzo de 2008.5 folios. • Oficio JAHV McGregor S.A. No INSKBO-150 del 1 O de junio de 2008.2 folios. • Oficio JAHV McGregor S.A. No JAHV-ARC-138 del 18 de marzo 2009, 19 folios. • Oficio Aeronáutica Civil No 1070.516.5.2009015308 del 29 de mayo de 2009,12 folios. • Oficio JAHV McGregor S.A. No JAHV-ARC-229 del 5 de agosto de 2008, 2 folios. • Oficio BBVA fiduciaria S.A. No RINTER-020-008 del 14 de agosto de 2008, 1 folio. • Oficio JAHV McGregor S.A. No JAHV-ARC-280 del 19 de septiembre de 2008, 8 folios. • Oficio JAHV McGregor S.A. No JAHV-ARC-282 del 23 de septiembre de 2008, 3 folios.

El apoderado de la parte convocada desistió de la Inspección Judicial en las Oficinas de Opain localizadas en el Aeropuerto ELDORADO de la ciudad de Bogotá. Desistimiento que fue coadyuvado por el apoderado de la parte convocante y aceptado por el Tribunal, mediante Auto No. 25 del 11 de marzo de 2010 (folio 2145 del cuaderno principal No.6). 3.

En audiencias celebradas entre el 18 de Agosto de 2009 y el 1º. de octubre de 2009, ambas fechas inclusive, se recibieron los testimonios de las personas que adelante se relacionan. Las transcripciones de las correspondientes declaraciones se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.  El 18 de Agosto de 2009 rindieron testimonio Luis Ernesto Escobar Neuman y Andrés Figueredo Serpa (Acta No. 6, folios 902 a 903 del C. Ppal No. 3 y folios 1 a 41 del Cuaderno de Testimonios).  El 21 de Agosto de 2009 rindieron testimonio Esteban Díaz Del Castillo Nader, Luis Alfonso Calle Cadavid y Germán González Reyes (Acta No. 7, folios 912 a 914 del Cuaderno Principal No.3 y folios 42 a 113 del Cuaderno de Testimonios).

El 8 de Octubre de 2009, la Testigo Maria Paula Castañeda Alonso, remitió copia de la documentación que utilizó durante su declaración (folios 1905 a 2016 del C. Principal No. 5). El 2 de marzo de 2010 el apoderado de la parte convocada de conformidad con el numeral 7º. del artículo 228 del C.P.C., y en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal mediante Auto No. 24, descorrió el traslado de los documentos remitidos por la doctora Maria Paula Castañeda. 4.

La Convocante desistió de la práctica del testimonio de Juan Carlos Fernández Quintero (Acta No.6, folio 904 del Cuaderno Principal No.3). 5. Se recibieron los dictámenes decretados por el Tribunal y elaborados por los peritos designados, a saber:  Un dictamen pericial contable practicado por la doctora Gloria Zady Correa, en los términos ordenados por el Tribunal y que obra visible a folios 1569 a 1588 del cuaderno principal No. 5, el cual fue aclarado y complementado (folios 2018 a 2070 del Cuaderno Principal No. 6).  Un dictamen pericial técnico rendido por el perito Ingeniero Jorge Torres Lozano, practicado en los términos ordenados por el Tribunal y que obra visible a Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 folios 1710 a 1758 del cuaderno principal No. 5, el cual fue aclarado y complementado (folios 2072 a 2110 del cuaderno principal No. 6).

De dichos dictámenes y sus aclaraciones y complementaciones se dio traslado, sin que los mismos fueran objetados por error grave. 6. En respuesta al Oficio No. 1 del 31 de julio de 2009, que obra visible a folios 899 a 900 del cuaderno principal No.3, dirigido a la AEROCIVIL, el Jefe de la Oficina de Comercialización de Inversión de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, señor Andrés Figueredo Serpa, presentó el 25 de agosto de 2009 la documentación solicitada, la cual fue incorporada al expediente y obra visible a folios 1 a 540 del cuaderno principal No.3.

Dicha documentación incluye lo siguiente: a) Contrato de Concesión 6169OK de 12 de septiembre de 2006 en medio magnético. b) Comunicaciones de la Interventoría IM-001-185-E de 9 de octubre de 2007, IM- 002-185-E de 10 de octubre de 2007, IM-003-185-AE de 6 de noviembre de 2007 e I-220-185-AE de 26 de diciembre de 2007. c) Comunicaciones de la AEROCIVIL validando las comunicaciones anteriores: 3300110-1051.07 de 1 de noviembre de 2007; 3300110-1283.07, 3300110-1285.07 y 3300110-1286.07 de 27 de diciembre de de 2007; 3300110.1300.08 de 14 de enero de 2008; 1070.BOG-094.07 de 27 de diciembre de 2007 y 3300110.1062.07 de 6 de noviembre de 2007. d) Comunicaciones relevantes del CONCESIONARIO, en las cuales se controvierten las decisiones anteriores: Comunicación I-082-07 de 24 de octubre de 2007; 2138 de 19 de noviembre de 2007; 2149 de 20 de noviembre de 2007 y OP- Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 AER-08-0003 de 14 de enero de 2007. e) Decisión del Amigable Componedor de 14 de diciembre de 2007.

CAPÍTULO TERCERO TÉRMINO PARA PROFERIR LAUDO Se dejó constancia en el proceso que a pesar de que la cláusula previó que “el arbitraje será institucional”, en la medida en que el numeral 3º. del artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Justicia, tal como fue modificada por la Ley 1285 de 2009, dispone que en el arbitraje en que sea parte el Estado o algunas de sus entidades, no es posible pactar reglas de procedimiento, directamente o por referencia de un Centro de Arbitraje, la previsión contenida en la cláusula compromisoria es inaplicable y por ello el arbitraje es legal, es decir que el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite del Tribunal, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones e interrupciones.

En consecuencia, su cómputo comienza a partir del 23 de julio de 2.009, con lo cual el plazo de seis meses previsto en la ley hubiera vencido el 23 de enero de 2010. Sin embargo deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes acogida por el Tribunal:  Auto No.15, folio 915 a 916 del cuaderno principal No. 3 (desde el 22 de Agosto de 2009 hasta el 6 de Septiembre de 2009, ambas fechas inclusive): 10 días hábiles suspendidos.  Auto No.18, folio 923 a 931 del cuaderno principal No. 3 (desde el 8 al 30 de septiembre de 2009, ambas fechas inclusive): 17 días hábiles suspendidos.

En consecuencia, al sumarle al término inicial los 219 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 14 de diciembre de 2010 por tanto, se encuentra el Tribunal dentro del término legal para proferir el Laudo. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 CAPÍTULO CUARTO LA CONTROVERSIA El Tribunal con el fin de guardar la fidelidad debida procede a transcribir las pretensiones de la demanda, así como a relacionar las excepciones de mérito propuestas contra la misma, en la forma en que fueron planteadas por las partes. 1.

Pretensiones de la demanda. Fueron enunciadas así: “Pretensiones declarativas “1.1.Que se declaren nulas las siguientes expresiones contenidas en el numeral 65.1 de la cláusula 65 del Contrato 6169OK de 12 de septiembre de 2006: “… aunque sí para interpretarlas de ser necesario, caso en el cual se aplicarán las reglas de interpretación de los contratos, previstas en las normas vigentes” y “En todo caso, el Amigable Componedor podrá acompañarse de profesionales en derecho que lo asistan en la interpretación del Contrato, para lo cual se atenderá a lo dispuesto en el numeral 65.3 de esta misma Cláusula”.

“1.2.Que se declare que el CONCESIONARIO no está obligado al pago de intereses moratorios respecto del monto de la Contraprestación definida por el Amigable Componedor en decisión de 14 de diciembre de 2007 y que le correspondió a la AEROCIVIL por el período comprendido entre el 20 de enero y el 30 de junio de 2007, por lo cual son improcedentes tanto la liquidación que sobre el particular efectuó la Interventoría (comunicación I-220-185-AE de 26 de diciembre de 2007) como el requerimiento de la AEROCIVIL que la validó (comunicación 3300110.1283.07 de 27 de diciembre de 2007).

“1.3.Que se declare que es improcedente la causación de la multa prevista en la cláusula 63.8 del Contrato, a la que se refirió la Interventoría en las comunicaciones IM-001-185-AE de 9 de octubre de 2007 e IM-003-185-AE de 6 de noviembre de 2007, entre otras, las cuales fueron validadas por la AEROCIVIL en las comunicaciones que al respecto expidió (3300.110.1051.07 de 1 de noviembre Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 de 2007), debido a que no existió incumplimiento del CONCESIONARIO de lo pactado en la cláusula 15 del Contrato.

“1.4. Que se declare que es improcedente la causación de la multa a que se refirió la Interventoría en la comunicación IM-002-185-E de 10 de octubre de 2007, entre otras, la cual fue validada por la AEROCIVIL en las comunicaciones que al respecto expidió (3300110.1062.07 de 6 de noviembre de 2007), debido a que no existió incumplimiento del CONCESIONARIO en la operación y mantenimiento de las escaleras eléctricas del Aeropuerto El Dorado “1.5.Que se declare en relación con la construcción del Terminal de Carga 2 – Fase I del Nuevo Terminal de Carga NTC, el Centro Administrativo de Carga, la Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 y del Área de Consolidación de Carga, determinados en las secciones o numerales 6.1, 6.2, 6.7.2, 6.7.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato, que la fecha de terminación de dichas obras con la totalidad de las especificaciones técnicas y contractuales se encuentra desplazada en un término de seis (6) meses y tres (3) días –o en su defecto, en la fecha que resulte probada en el proceso- y que por ello las mismas no podrán ser entregadas ni exigidas por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009.

“1.6. Que se declare en relación con la construcción del Nuevo Edificio Administrativo de la AEROCIVIL, determinado en las secciones o numerales 4.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato que la fecha de terminación de dicha obra se encuentra desplazada en un término de ciento cuarenta y dos (142) días calendario –o en su defecto, en la fecha que resulte probada en el proceso- y que por ello la misma no podrá ser entregada ni exigida por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009.

“1.7. Que se declare que el desplazamiento de la fecha de entrega de las obras a que se refieren las dos pretensiones anteriores, ha ocurrido por razones ajenas y no imputables al CONCESIONARIO. “1.8. Que se declare, respecto de las obras indicadas en las pretensiones 1.5 y 1.6 de la presente demanda, que la AEROCIVIL no podrá tener en cuenta la fecha del 19 de marzo de 2009, para los efectos de la aplicación de lo dispuesto en las cláusulas 28 y 63.6 del Contrato, en concordancia con el numeral 11 del Apéndice D del mismo.

“2. Pretensiones de condena. “2.1. Que se condene a la AEROCIVIL a restituir al CONCESIONARIO los valores que éste pagó por concepto de la multa a que se refiere la pretensión 1.4, así como a cualquier suma que resulte demostrada en el proceso. “2.2. Que cualquier condena en contra de la AEROCIVIL y a favor del CONCESIONARIO se actualice debidamente, computándole los correspondientes intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, en su defecto, aquellos que determine el Tribunal.

Que se condene a la AEROCIVIL a pagar todos los gastos del proceso y las respectivas agencias en derecho. “2.4. Que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral se condene a la AEROCIVIL a pagar los intereses moratorios, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99." 2.

Excepciones de mérito propuestas en la contestación a la demanda corregida e integrada. Las propuestas en el escrito mediante el cual se contestó la demanda, fueron enunciadas así: a) Falta de competencia respecto de la pretensión del numeral 1.2. b) Cosa juzgada respecto de la pretensión del numeral 1.2. c) Falta de competencia respecto de las pretensiones de los numerales 1.3., 1.4. y 2.1. d) Ausencia de soporte legal o contractual para solicitar la ampliación de plazos a la cual se refieren las pretensiones de los numerales 1.5, 1.6., 1.7 y 1.8. e) Falta de competencia respecto de las pretensiones de los numerales 1.5, 1.6, 1.7 y 1.8. 3.

Hechos fundamentales que sirven de sustento a las pretensiones de Opain S. A. Son los siguientes tomados de la demanda corregida e integrada: “1. El Contrato de Concesión Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 “1.1Una vez surtida la correspondiente licitación y expedida la Resolución 05197 de 24 de noviembre de 2005, mediante la cual se adjudicó la misma al CONCESIONARIO, el 12 de septiembre de 2006 se suscribió entre éste y la AEROCIVIL el Contrato 6169OK de 12 de septiembre de 2006, relativo a la “CONCESION PARA LA ADMINISTRACION, OPERACIÓN, EXPLOTACION COMERCIAL, MANTENIMIENTO Y MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO DE LA CIUDAD DE BOGOTA D.C. “1.2 Para los efectos del presente proceso, son relevantes las siguientes cláusulas: “CLAUSULA 1.

DEFINICIONES “1.4. Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión “Es el acta suscrita por el Concesionario, Aerocivil y el Interventor, una vez verificado el cumplimiento por parte del Concesionario de las obligaciones señaladas en la CLÁUSULA 25 del presente Contrato de Concesión”. “1.33. Contraprestación “Se entenderá como el monto que debe pagar el Concesionario a Aerocivil en virtud de los derechos que adquiere como consecuencia del Contrato de Concesión en los términos establecidos en la CLÁUSULA 60 del presente Contrato de Concesión”.

“1.37. Cronograma de Obras “Es el cronograma de avance de obras contenido en el numeral 11 del Apéndice D (“Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión”) del presente Contrato de Concesión, y que deberá cumplir el Concesionario, de tal manera que los hitos señalados en el numeral 11.1 del Apéndice D concluyan en los plazos previstos en el mismo numeral del Apéndice D del presente Contrato de Concesión”.

“1.56. Etapa de Modernización y Expansión “Será la etapa comprendida entre la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión y la fecha de suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión, de conformidad con lo previsto en la CLÁUSULA 24 de este Contrato”. “1.58. Etapa Previa “Será la etapa comprendida entre la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución y la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión de conformidad con lo previsto en la CLÁUSULA 14 de este Contrato”.

Nuevo Edificio Administrativo de Aerocivil “Se entenderá como la estructura que será construida por el Concesionario como parte de las Obras de Modernización y Expansión, de conformidad con lo previsto en el Apéndice D (“Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión") de este Contrato de Concesión”. “1.85. Nuevo Terminal de Carga “Se entenderá de conformidad con lo previsto en el Apéndice D (“Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión") de este Contrato de Concesión”.

“1.89. Obras de Modernización y Expansión o Modernización y Expansión “Son aquellas obras de construcción, remodelación, rehabilitación o de cualquier otra especie, y que se encuentran descritas en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión. Las Obras de Modernización y Expansión deberán ser ejecutadas por el Concesionario en los plazos previstos en el Cronograma de Obras del presente Contrato de Concesión, y de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión señaladas en dicho Apéndice.

Las Obras de Modernización y Expansión incluyen la disposición de los sistemas informáticos y/o mecánicos que se describen en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión. “La ejecución de las Obras de Modernización y Expansión por parte del Concesionario está sujeta únicamente al Cronograma de Obras previsto para su ejecución y en ningún caso se encuentran condicionadas al comportamiento de la demanda de Pasajeros o carga, ni a ninguna otra condición o modalidad”.

“CLAUSULA

2. OBJETO DEL CONTRATO “El objeto del presente Contrato, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 de 1993, realice por su cuenta y riesgo, la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Área Concesionada del Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C., bajo el control y vigilancia de Aerocivil.

“Aerocivil concede por medio de este Contrato al Concesionario la Administración, Modernización y Expansión, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento del Área Concesionada, por el tiempo de ejecución del Contrato, para que sea destinado a la prestación de los Servicios Asociados a los Ingresos Regulados y de los Servicios no Asociados a los Ingresos Regulados, y se obliga a ceder al Concesionario el derecho a percibir los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados, según se definen en el presente Contrato.

Así mismo, el Concesionario se obliga a pagar a Aerocivil una Contraprestación en los plazos y cantidades que se determinan en este mismo Contrato. “La Seguridad Aeroportuaria en el Área Concesionada estará a cargo del Concesionario con el alcance y dentro de los límites previstos en la CLÁUSULA 44 de este mismo Contrato de Concesión. “La Concesión no incluye todos aquellos bienes necesarios para la prestación del servicio de control de tráfico aéreo en ruta ni la responsabilidad por el correcto funcionamiento de las radioayudas aéreas, incluidas las radioayudas de aproximación y las comunicaciones en el Aeropuerto, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 48 de la Ley 105 de 1993.

Aerocivil se reserva el manejo y la responsabilidad por las funciones de control y vigilancia del tráfico aéreo en ruta. “La Concesión tampoco incluye la responsabilidad que se derive por la Seguridad Aérea en el Aeropuerto, pues ésta estará a cargo de Aerocivil. “La remuneración del Concesionario será aquella que éste perciba como consecuencia de la cesión de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados, en los términos previstos en el presente Contrato.

Por lo tanto, no habrá lugar a reconocimientos o pagos adicionales a la cesión del derecho a percibir los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados prevista de manera expresa en el Contrato de Concesión por parte de Aerocivil y a favor del Concesionario. “Las partes reconocen y aceptan que las actividades de Administración, Modernización y Expansión, Operación, Mantenimiento y Explotación Comercial del Aeropuerto suponen la existencia de riesgos que son asumidos por las partes en los términos establecidos en el presente Contrato.

En todo caso y salvo pacto expreso en contrario, cada parte asumirá, por su cuenta, los efectos de los riesgos propios de las actividades asignadas a cada una de éstas mediante el Contrato. “En la medida de lo posible, y dentro del marco de la ley y de las estipulaciones de este Contrato, las Partes propenderán por el desarrollo del Aeropuerto como un centro de conexiones (Hub) de tráfico aéreo, que interactúe con aerolíneas estratégicas”.

“CLAUSULA

3. PLAZO ESTIMADO DEL CONTRATO Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 “El plazo del contrato iniciará a partir de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, y su duración estimada se extenderá hasta el vencimiento del mes doscientos cuarenta (240) contado a partir de la suscripción del Acta de Entrega.

“Sin embargo, el plazo real de ejecución del Contrato corresponderá al que corra entre la fecha de suscripción del Acta de Inicio de Ejecución y la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato”. “CLAUSULA

14. PLAZO DE LA ETAPA PREVIA “La Etapa Previa iniciará a partir de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución, y su duración estimada se extenderá hasta el vencimiento del octavo mes contado a partir de la suscripción del Acta de Entrega. Sin embargo, el plazo efectivo de la Etapa Previa, será aquel que efectivamente transcurra entre la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución y el Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. “En todo caso, el Período de Extensión de la Etapa Previa no podrá exceder de seis (6) meses posteriores al vencimiento del octavo mes contado a partir de la suscripción del Acta de Entrega.

Vencido este término, operará la condición resolutoria prevista en el numeral 74.5 de la CLAUSULA 74 de este Contrato de Concesión. “Por lo tanto, si por cualquier causa, imputable al Concesionario, a Aerocivil o constitutiva de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, la Etapa Previa se extendiera por un término superior a catorce (14) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Entrega, es decir, si el Período de Extensión de la Etapa Previa se extendiera por un término superior a seis (6) meses, operará la condición resolutoria y podrá terminarse el Contrato anticipadamente a solicitud de cualquiera de las partes, en los términos señalados en la CLAUSULA 74 del Contrato de Concesión. “Durante la Etapa Previa las partes habrán de cumplir las obligaciones especiales que para esta Etapa Previa se establecen en el presente capítulo, sin perjuicio del cumplimiento de todas aquellas obligaciones que, sin encontrarse contenidas en este capítulo resulten aplicables durante la Etapa Previa de acuerdo con los términos establecidos en el presente Contrato.

“Una vez suscrita el Acta de Entrega, el Concesionario deberá ejecutar todas las actividades de Administración, Operación, Explotación Comercial y Mantenimiento que resulten aplicables de conformidad con lo establecido en el presente Contrato”. “CLAUSULA

15. INGRESOS DEL CONCESIONARIO DURANTE LA ETAPA PREVIA “De conformidad con lo señalado en la CLÁUSULA 19 de este Contrato de Concesión, a partir del Día Calendario siguiente a la suscripción del Acta de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 Entrega, al Concesionario le será cedido el derecho a percibir los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados.

“Sin embargo, desde la suscripción del Acta de Entrega y hasta el momento en que se suscriba el Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión, o venza el término de ocho (8) meses contados desde la suscripción del Acta de Entrega, o se termine anticipadamente el Contrato de Concesión, lo que ocurra primero, el sesenta por ciento (60%) de los Ingresos Brutos del Concesionario, serán depositados en la Subcuenta de la Etapa Previa.

El cuarenta por ciento (40%) restante de los Ingresos Brutos del Concesionario será depositado en la Subcuenta Principal. “En el caso en que la Etapa Previa se hubiere extendido más de ocho (8) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Entrega, los Ingresos Brutos causados a partir del vencimiento de esos ocho (8) meses hasta la finalización de dicha etapa, es decir los causados durante el Período de Extensión de la Etapa Previa, se distribuirán así: El ocho por ciento (8%) de los Ingresos Brutos causados durante el Período de Extensión de la Etapa Previa no hará parte de la remuneración del Concesionario y será depositado directa y definitivamente en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil.

El cincuenta y dos por ciento (52%) de los Ingresos Brutos causados durante el Período de Extensión de la Etapa Previa, serán depositados en la Subcuenta de la Etapa Previa. El cuarenta por ciento (40%) restante de los Ingresos Brutos del Concesionario causados durante el Período de Extensión de la Etapa Previa será depositado en la Subcuenta Principal.

“Una vez suscrita el Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión serán transferidos los recursos de la Subcuenta de la Etapa Previa a la Subcuenta Principal, junto con sus rendimientos. “Si el Contrato de Concesión llegare a terminar anticipadamente sin que se hubiese verificado la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión, la totalidad de los recursos contenidos en la Subcuenta de la Etapa Previa serán transferidos a la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil.

“El manejo de los recursos de la Subcuenta de la Etapa Previa será efectuado de conformidad con lo previsto en el numeral 61.3.4 de la CLÁUSULA 61 de este Contrato. “El incumplimiento de la obligación de depositar en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil o en la Subcuenta de la Etapa Previa, los recursos que –de acuerdo Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 con esta cláusula– tienen esa destinación, generará las multas previstas en el numeral 63.8 de la CLÁUSULA 63 de este Contrato, y eventualmente la declaratoria de caducidad del Contrato de Concesión, en los términos señalados en la CLÁUSULA 63 y en la CLÁUSULA 68 de este Contrato”.

“NUMERAL

21.2. DE LA CLÁUSULA 21: Presentación de Estudios y Diseños en detalle de las obras contenidas en cada Hito del Plan de Modernización y Expansión “El Concesionario deberá elaborar y presentar al Interventor y a Aerocivil todos los estudios y diseños a nivel de detalle de todas las Obras de Modernización y Expansión que deban iniciarse, efectuarse y terminarse según la descripción de cada hito en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, a más tardar tres (3) meses antes del inicio de cada hito, según se describen éstos en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, salvo por los diseños de detalle correspondientes al primer hito, los cuales deberán ser entregados de manera simultánea con el informe de bases de diseño. De cualquier forma el Concesionario deberá elaborar y presentar al Interventor y Aerocivil todos los estudios y diseños de detalle, como mínimo tres (3) meses antes de comenzar cualquier proyecto que haga parte de las Obras de Modernización y Expansión. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación del Concesionario de terminar la Obra de Modernización y Expansión correspondiente antes de la fecha prevista para tal efecto en el Cronograma.

En todo caso la entrega de estos diseños a nivel de detalle deberá contener, entre otros, lo siguiente: “Para cada uno de los proyectos a terminarse como parte de cada hito, según el cronograma de obras anexo al Apéndice D, una lista completa de los contratos de diseño, ejecución y adquisición de sus componentes (incluyendo entre otros el acero estructural, la cimentación, el sistema eléctrico, el sistema mecánico y los sistemas especiales).

Cada contrato debe tener un número de referencia que lo identifique. “Cinco juegos completos de dibujos / planos de los diseños en formato Autocad a un desarrollo del 100% de la obra y firmados por el Ingeniero Civil o Arquitecto autorizado para realizarlos. Se debe utilizar la versión de Autocad más reciente. Igualmente suministrar los planos en CD con los archivos digitales en formatos AutoCad dwg. y Adobe Acrobat pdf. y con su respectivo numero de contratación para fácil identificación. Los Dibujos / Planos deben describir todos los componentes de la obra incluyendo la arquitectura, obra civil, los sistemas eléctricos, sistemas mecánicos y sistemas especiales.

Los planos deberán prepararse en la misma escala a aquella requerida en la entrega del informe de bases de diseño. “Un documento de Especificaciones Técnicas con cada entrega, explicando claramente cuando existan diferencias en cuanto a productos y métodos de instalación respecto a lo consignado en el Apéndice E del Contrato de Concesión- Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 Especificaciones Técnicas de Diseño. El documento debe ser presentado en cinco (5) copias físicas más una versión digital en formato Word y Adobe pdf.

“Una lista de los proveedores considerados para suministrar los equipos y sistemas especiales. Los sistemas incluyen, pero sin limitarse a ellos, sistema de manejo de equipaje, sistema de detección de explosivos, puentes de abordaje, elementos del sistema eléctrico y mecánico, Sistema de CCTV, Sistema de Uso Común de Terminal, FIDS y BIDS.

En todo caso los equipos que se relacionen como parte de las bases de diseño, así como los que efectivamente sean dispuestos por el Concesionario con ocasión del Contrato de Concesión deberán ser nuevos y en ningún caso resultará admisible la inclusión, instalación o disposición de equipos usados, remanufacturados o reutilizados. “Planos / Dibujos de las construcciones definitivas de las obras, por contrato, y en formato AutoCad (en su versión más reciente).

Se deben suministrar cinco (5) copias físicas más una copia digital en CD y en formato AutoCad dwg y formato Adobe Acrobat pdf. “Una copia física y digital en formato Word y Adobe Acrobat pdf. de los manuales de operación y mantenimiento de todos los sistemas y equipos implementados como parte del Plan de Modernización y Expansión. “Todos los diseños a nivel de detalle elaborados por el Concesionario para cada hito deben cumplir con las Especificaciones Técnicas de Diseño, las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (incluido el Anteproyecto Arquitectónico) y cualquier otra norma o estipulación prevista en el presente Contrato de Concesión y sus Apéndices.

“La mora injustificada en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario relacionadas con la presentación del informe de bases de diseño, o los estudios y diseños a nivel de detalle, causará la multa prevista en el numeral 63.4 de la CLÁUSULA 63 del Contrato de Concesión, durante el término en que permanezca el incumplimiento.

“Presentados los diseños a nivel de detalle al Interventor y a Aerocivil, el Interventor contará con un término máximo de quince (15) Días Hábiles para revisarlos y emitir una opinión formal dirigida a Aerocivil. Vencido un plazo máximo de veinticinco (25) Días Hábiles contado desde la entrega de los diseños a nivel de detalle por parte del Concesionario, Aerocivil, con base en la opinión formal del Interventor y en su propio estudio aprobará dichos diseños, si cumplen con todas las condiciones previstas para los mismos en este Contrato, o solicitará al Concesionario la adecuación de los diseños a las Especificaciones Técnicas de Diseño, a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión (incluido el Anteproyecto Arquitectónico) o a cualquier otra norma o estipulación prevista en el presente Contrato de Concesión y sus Apéndices.

En el evento en que se formulen observaciones a los diseños, el Concesionario deberá dar respuesta y/o proceder a incorporarlas –si está de acuerdo con las mismas- dentro de los siguientes veinte Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 (20) Días Hábiles a la fecha de la comunicación contentiva de las observaciones formuladas por Aerocivil.

En caso de controversia, la misma será definida por el Amigable Componedor. “Si Aerocivil no se pronuncia dentro de los veinticinco (25) Días Hábiles de que trata el párrafo anterior, se entenderán aprobados los diseños a nivel de detalle, con los efectos que se prevén en esta Cláusula. Sin embargo, para que tal aprobación produzca efectos, el Concesionario deberá notificar por escrito a Aerocivil que, en desarrollo de lo previsto en este Contrato, se entienden aprobados los diseños a nivel de detalle para el respectivo hito.

“Una vez presentados y aprobados los estudios y diseños a nivel de detalle en los términos de este numeral, se entenderá que los estudios, diseños, planos, mapas y demás elementos que los compongan son propios del Concesionario y por lo tanto la responsabilidad de los mismos será asumida en su totalidad por el Concesionario. “La aprobación expresa o tácita, por parte de Aerocivil de los diseños a nivel de detalle presentados por el Concesionario, no servirá de excusa al Concesionario para el no cumplimiento de los resultados requeridos en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en las Especificaciones Técnicas de Diseño, o para el no cumplimiento de cualquier otra de sus obligaciones bajo este Contrato.

En consecuencia, el Concesionario deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento sus propios estudios y diseños de detalle, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de obtener los resultados previstos en el presente Contrato, considerando que el Concesionario mantiene siempre la obligación de entregar las Obras de Modernización y Expansión en los términos y condiciones establecidos en este Contrato, especialmente en lo que a los resultados señalados en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y en las Especificaciones Técnicas de Diseño se refiere.

“Sin perjuicio de lo anterior, cualquier ajuste y/o modificación que realice el Concesionario durante la Etapa de Modernización y Expansión a sus propios estudios y diseños de detalle, en los términos del párrafo anterior, deberá ser aprobado por Aerocivil dentro de los veinticinco (25) Días Hábiles siguientes a la solicitud, aprobación con la cual se entenderá otorgado el permiso a que se refiere el artículo 1821 del Código de Comercio.

Lo anterior salvo cuando la modificación, según concepto escrito del Interventor, no afecte las especificaciones previstas en este Contrato ni los Reglamentos Aeronáuticos aplicables en Colombia. “Si Aerocivil no se pronuncia dentro de los veinticinco (25) Días Hábiles siguientes a la solicitud para aprobar los ajustes y/o modificaciones de que trata el párrafo anterior, se entenderán aprobadas las modificaciones a los diseños de detalle presentadas por el Concesionario para el hito correspondiente, con los efectos previstos en la presente cláusula.

Sin embargo, para que tal aprobación produzca efectos, el Concesionario deberá notificar por escrito a Aerocivil que, en desarrollo Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 de lo previsto en este Contrato, se entiende otorgada la aprobación de los ajustes y/o modificaciones a los estudios y diseños presentados a Aerocivil.

“Adicionalmente, el Concesionario deberá entregar al Interventor copias de todos los planos de taller, cinco días después de ser aprobados por el Concesionario, según los requerimientos descritos en el Apéndice E del Contrato de Concesión”. “CLAUSULA

24. PLAZO DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN “La Etapa de Modernización y Expansión tiene una duración estimada de sesenta (60) meses, contados a partir del momento de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. Sin embargo, el plazo efectivo de la Etapa de Modernización y Expansión, será aquel que efectivamente transcurra entre la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión y la suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión. “Independientemente de la causa que diera origen al Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, imputable o no al Concesionario o a Aerocivil, o debida a Fuerza Mayor o Caso Fortuito, el cuatro por ciento (4%) de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados que se causen durante ese período, serán depositados en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil durante la totalidad del Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión. “Por lo tanto, si por cualquier causa, imputable al Concesionario, a Aerocivil o constitutiva de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, se produjera un Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, el cuatro por ciento (4%) de los Ingresos Regulados y de los Ingresos no Regulados, no hará parte de la remuneración del Concesionario y será depositado directa y definitivamente en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil.

Estas sumas no serán transferidas a la Subcuenta Principal, ni aún en el evento de terminarse la totalidad de las Obras de Modernización y Expansión y suscribirse el Acta de Finalización de la Etapa de Modernización y Expansión. “Lo anterior, sin perjuicio de las consecuencias de eventuales incumplimientos para las partes, en especial, de ser el caso, de las sanciones que puedan llegar a ser aplicadas al Concesionario como consecuencia del incumplimiento del Cronograma de Obras, de conformidad con lo establecido en el numeral 63.6 de la CLÁUSULA 63 y en la CLÁUSULA 64 del presente Contrato y de las facultades de Aerocivil contenidas en la CLÁUSULA 68 y en la CLÁUSULA 69.

“La disminución de los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados del Concesionario durante el Periodo de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión, no podrá ser asumida, interpretada o utilizada como exención, sustitución, extinción o novación de las obligaciones del Concesionario y por lo tanto éste continuará con la obligación de entregar a Aerocivil las Obras de Modernización y Expansión en las condiciones y calidades previstas en el presente Contrato de Concesión. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 “Durante la Etapa de Modernización y Expansión las partes cumplirán las obligaciones que para esta Etapa de Modernización y Expansión se establecen de manera especial en el presente capítulo, sin perjuicio del cumplimiento de todas aquellas obligaciones que, sin encontrarse contenidas en el presente capítulo resulten aplicables durante la Etapa de Modernización y Expansión de acuerdo con los términos establecidos en el presente Contrato.

“Durante la Etapa de Modernización y Expansión el Concesionario deberá ejecutar todas las actividades de Administración, Operación, Explotación Comercial, Modernización y Expansión y Mantenimiento que resulten aplicables de conformidad con lo establecido en el presente Contrato”. “CLAUSULA

25. ACTA DE INICIO DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN “Cumplidos los requisitos señalados en la CLÁUSULA 16, CLÁUSULA 17, CLÁUSULA 19, CLÁUSULA 20, CLÁUSULA 21, CLÁUSULA 22 Y CLÁUSULA 23 del presente Contrato de Concesión, las partes suscribirán el Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión y darán inicio a la Etapa de Modernización y Expansión. “En el Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión se señalará que las Obras de Modernización y Expansión a que se refiere el presente Contrato de Concesión y sus Apéndices, serán ejecutadas íntegramente por el Concesionario, de conformidad con lo previsto en el presente Contrato, en cuanto a especificaciones técnicas, calidades y plazos”.

“NUMERAL

26.2. DE LA CLÁUSULA 26: Ocupaciones de Hecho “En el evento que el Concesionario haya desplegado todas las actividades previstas en los Contratos Cedidos o en los contratos suscritos por éste para la Operación o Explotación Económica del Área Concesionada, de conformidad con lo señalado en el numeral 26.1 anterior, y las áreas requeridas para la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión continuaran estando ocupadas por terceros diferentes del Concesionario, sin título para efectuar tal ocupación y sin que medie dolo o culpa del Concesionario, éste deberá notificar a Aerocivil de tales hechos, por lo menos dos (2) meses antes del inicio del plazo para la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión correspondientes, de acuerdo con lo señalado en el Cronograma de Obras.

“Aerocivil, en su calidad de autoridad aeronáutica nacional, encargada de garantizar el desarrollo aeroportuario de Colombia, adoptará las medidas que sean pertinentes, a fin de obtener la restitución de los espacios ocupados. “En el caso que los espacios ocupados no hubieren sido restituidos para el inicio del plazo previsto en el Cronograma de Obras para la ejecución de la Obra de Modernización y Expansión correspondiente, dicho plazo será suspendido hasta Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 tanto se obtenga la restitución del área correspondiente, sin que ello genere responsabilidad para el Concesionario o para Aerocivil”.

“CLAUSULA

28. CRONOGRAMA DE OBRAS “El avance de las Obras de Modernización y Expansión objeto de este Contrato, estará sujeto a una medición mensual por parte del Interventor y Aerocivil durante la Etapa de Modernización y Expansión, con el objeto de verificar que se esté cumpliendo con el Cronograma de Obras según lo establecido en la sección 11 del Apéndice D de este Contrato.

“El incumplimiento del Cronograma de Obras generará las consecuencias previstas en el numeral 63.6 de la CLAUSULA 63 del Contrato. “El Concesionario deberá tener en cuenta que el cumplimiento de las demás obligaciones previstas en este Contrato y sus Apéndices, o en el Pliego y sus anexos, no lo eximirá de cumplir también con el Cronograma de Obras a que se refiere esta cláusula.

Por lo tanto, el Concesionario deberá establecer cuidadosos mecanismos de planeación que le permitan coordinar debidamente sus actividades, con el objeto de cumplir a cabalidad con todas las obligaciones que adquiere en virtud del Contrato. “Sin embargo, si durante la Etapa de Modernización y Expansión ocurriera alguna de las circunstancias a que se refiere la CLÁUSULA 4 del Contrato, se entenderá que el Cronograma de Obras se desplazará en un plazo igual al de la suspensión de las Obras de Modernización y Expansión”.

“CLÁUSULA 52 CAMBIOS EN LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS “52.1 Solicitud de Modificación Efectuada por el Concesionario “Durante la ejecución del Proyecto será responsabilidad del Concesionario cumplir con las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, las Especificaciones Técnicas de Diseño, las Especificaciones Técnicas de Operación y las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento, que hacen parte del Contrato, y advertir al Interventor de manera inmediata, cualquier error que encuentre en ellas, cuando tales errores supongan la imposibilidad de cumplir con los resultados previstos en el propio Contrato de Concesión o supongan un riesgo para la Seguridad Aeroportuaria.

“Siempre que el Concesionario encuentre que alguna de las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión, las Especificaciones Técnicas de Diseño, las Especificaciones Técnicas de Operación o las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento que hacen parte del Contrato le impiden cumplir con las obligaciones de resultado previstas en el Contrato de Concesión o cuando el Concesionario encuentre que existe incompatibilidad o contradicción entre dos o más especificaciones técnicas, deberá proponer las modificaciones necesarias, por escrito, para ser sometidas a la aprobación de Aerocivil.

“En el evento en que –a juicio del Concesionario – existan especificaciones técnicas que resulten incompatibles entre sí, así se lo señalará a Aerocivil en un documento en el cual presentará las especificaciones técnicas que en su criterio son incompatibles, junto con una sustentación técnica de las causas de su incompatibilidad y las consecuencias de la misma.

En tal caso, el Concesionario deberá proponer la modificación correspondiente, señalando de manera detallada las variaciones técnicas que serían introducidas. El riesgo por los mayores o menores costos derivados de la modificación de las especificaciones técnicas será enteramente del Concesionario. “52.1.2 Contradicción entre Especificaciones Técnicas “Para los efectos de esta cláusula, se entiende que existe contradicción entre dos especificaciones técnicas, cuando el Contrato de Concesión o cualquiera de sus Apéndices prevén procedimientos diferentes para la realización de una misma actividad, o especificaciones de calidad, funcionamiento, instalación o sistema diferentes para un mismo objeto.

“En el evento en que –a juicio del Concesionario – existan especificaciones técnicas que resulten contradictorias entre sí, así se lo señalará a Aerocivil en un documento en el cual presentará las especificaciones técnicas que en su criterio resultan contradictorias, junto con una sustentación técnica de las causas de la supuesta contradicción. En tal caso, el Concesionario deberá señalar la especificación técnica que habrá de implementar en la ejecución del Contrato de Concesión, para lo cual tendrá en cuenta que ante la contradicción de dos especificaciones técnicas diferentes, se preferirá aquella de la cual se derive una mayor calidad de la obra o un grado de servicio al usuario más alto, sin que ello implique en ningún caso una variación en la remuneración del Concesionario, por tratarse de una obligación en todo caso prevista en el Contrato de Concesión. “52.1.3 Imposibilidad en la Obtención de Resultados “Para los efectos previstos en la presente Cláusula, se entiende que existe imposibilidad en la obtención de resultados cuando el Contrato de Concesión o sus Apéndices prevén la realización de un procedimiento o las características de un bien o servicio destinado a la Concesión que no permiten el cumplimiento de una obligación de resultado igualmente prevista en el Contrato de Concesión o en sus Apéndices.

El Concesionario deberá tener en cuenta que la solución propuesta no podrá implicar un aumento en la remuneración del Concesionario, pues se trata de obligaciones de resultado a cuyo cumplimiento el Concesionario se ha comprometido desde la suscripción del Contrato de Concesión y que se entenderán remuneradas con los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados que efectivamente sean percibidos por el Concesionario.

“52.1.4 Estudio de la Solicitud por Parte de Aerocivil “Aerocivil dispondrá de un plazo máximo de veinte (20) Días para analizar y dar respuesta a lo anterior, contados desde la presentación de la solicitud de modificación a Aerocivil. En el caso que Aerocivil guarde silencio dentro de este plazo, se entenderá negada la solicitud del Concesionario.

Si la solicitud no es aprobada por Aerocivil y se tratare de un punto estrictamente técnico, que el Concesionario considera esencial modificar, con el fin de solucionar contradicciones, incompatibilidades y en todo caso, cumplir con las condiciones establecidas en el presente Contrato y sus apéndices, éste podrá acudir al Amigable Componedor para que defina la controversia, para lo cual tendrá en cuenta los criterios señalados en los numerales 52.1.1, 52.1.2 y 52.1.3.

“CLAUSULA 60. CONTRAPRESTACIÓN “60.1. Cálculo de los Pagos Semestrales “El Concesionario pagará en Pesos a Aerocivil, por concepto de Pago Semestral, la suma que resulte superior entre las dos siguientes: El CUARENTA Y SEIS PUNTO DIECISÉIS por ciento (46.16%) (porcentaje establecido por el Concesionario en su Propuesta) del Ingreso Bruto correspondiente a cada semestre calendario (1 de enero a 30 de junio y 1 de Julio a 31 de diciembre).

La sumatoria de: i) el equivalente en Pesos –a la TRM del Día anterior a la fecha en que deba hacerse el Pago Semestral correspondiente – de UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL Dólares (US$1.292.000.oo) constantes de diciembre de 2005, más ii) la suma de TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES de Pesos (COL$3.146’.000.000.oo) constantes de Diciembre de 2005.

Cálculo de los Pagos Semestrales para períodos parciales “Para determinar el Pago Semestral para los períodos parciales comprendidos entre la fecha de suscripción del Acta de Entrega y el vencimiento del primer semestre calendario, y entre la terminación del último semestre calendario completo y la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: “i. Para efectos de definir el valor correspondiente al literal 0 del numeral 0 anterior, se utilizarán como base los Ingresos Brutos causados en dichos períodos parciales, y “ii.

Para efectos de definir el valor correspondiente al literal 0 del numeral 0 anterior, se aplicará –a cada uno de los componentes en Pesos y en Dólares– un valor proporcional que refleje la relación entre el número de Días Calendario efectivamente transcurridos dentro del período parcial respectivo y el número de Días Calendario que conforman el semestre calendario correspondiente (1 de enero a 30 de junio y 1 de Julio a 31 de diciembre)”.

“60.3. Causación de los Pagos Semestrales, fecha de pago e intereses de mora “Los Pagos Semestrales se causarán desde el Día Hábil siguiente a la fecha de suscripción del Acta de Entrega y se efectuarán dentro de los treinta (30) Días Calendario siguientes al vencimiento de cada semestre calendario (1 de Enero a 30 de Junio y 1 de Julio a 31 de Diciembre).

“En el caso que el Concesionario no efectúe el Pago Semestral correspondiente dentro de dichos treinta (30) Días Calendario, deberá pagar intereses de mora sobre el monto adeudado, aplicando las tasas previstas para las sumas denominadas en Dólares y en Pesos, de conformidad con lo previsto en la CLÁUSULA 79 del presente Contrato de Concesión”.

“60.4. Discrepancias en los Pagos Semestrales “Las discrepancias sobre el valor de los pagos semestrales serán dirimidas por el Amigable Componedor, en los términos señalados en la CLÁUSULA 65 del presente Contrato”. “NUMERAL

63.6. DE LA CLÁUSULA 63: Multas por el incumplimiento del Cronograma de Obras “Por no cumplir con el Cronograma de Obras previsto en la CLÁUSULA 28, y en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión, con el cumplimiento de la totalidad de las especificaciones técnicas previstas en el Contrato y sus Apéndices para cada Obra de Modernización y Expansión, se causará una multa equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada Día Calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 esta obligación. Si pasaren más de seis (6) meses, sin que el Concesionario haya cumplido con esta obligación, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLÁUSULA 68 de este Contrato”.

“CLAUSULA

67. CONTINUIDAD EN LA EJECUCIÓN “La intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. “CLAUSULA

93. DOCUMENTOS DEL CONTRATO “Son documentos de este Contrato los siguientes: “El Pliego de Condiciones con todos sus anexos. “Apéndice A (“Bienes”). “Apéndice B (“Contratos Cedidos”) “Apéndice C (“Contratos en litigio”) “Apéndice D (“Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión”) “Apéndice E (“Especificaciones Técnicas de Diseño”) “Apéndice F (“Especificaciones Técnicas de Operación”) “Apéndice G (“Especificaciones Técnicas de Mantenimiento”) “Apéndice H (“Seguridad Aeroportuaria”) “Apéndice I (“Aspectos Ambientales”) “Apéndice J (“Bienes Revertibles”) “Cualesquiera contratos o convenios que se suscriban entre las partes para la ejecución de este Contrato”.

“1.3. También es relevante lo dispuesto en el Apéndice D. “NUMERAL 11 DEL APÉNDICE D: Cronograma de la Etapa de Modernización y Expansión “Las Obras de Modernización y Expansión de la Concesión del Aeropuerto, detalladas en el presente documento, deberán concluirse a más tardar al Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 vencimiento del mes cincuenta y cuatro (54) después de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. “Los proyectos de la Etapa de Modernización y Expansión han sido agrupados en seis (6) hitos, los cuales contienen fechas obligatorias para la terminación de las obras.

Estos hitos se describen en el numeral 11.1 de este Apéndice. Para los efectos del presente Contrato de Concesión se entenderá que las Obras de Modernización y Expansión han sido terminadas, cuando éstas cumplan con la totalidad de las especificaciones técnicas contenidas en el Contrato de Concesión y en sus Apéndices. El no cumplimiento de las fechas de terminación establecidas para cada hito, generará la causación de las multas previstas en el numeral 63.6 de la CLÁUSULA 63 del Contrato de Concesión. Así mismo, se adjunta como anexo de este Apéndice un cronograma indicativo de barras del inicio y duración esperada de cada obra.

Este cronograma indicativo es un punto de referencia para la secuencia de inicio de las Obras, sin embargo el Concesionario puede proponer secuencias de implementación alternas pero respetando las fechas de entrega descritas en el numeral 11.1 de este Apéndice. En todo caso, el Concesionario deberá incluir su cronograma como parte de la entrega de bases de diseños pero las secuencias diferenciales que proponga el Concesionario no podrán modificar los periodos estipulados para la finalización de cada hito y del conjunto de obras que el mismo incluye, según lo descrito en el numeral 11.1 de este Apéndice.

“El detalle de Obras suministrado se limita a los componentes principales dentro del periodo de construcción y no incluye sub-proyectos tales como obras en Plataforma, parqueaderos, ductos, vías y servicios. Estos sub-proyectos deberán ser ejecutados de tal forma que se garantice que su puesta en servicio sea coincidente con el cronograma para la puesta en servicio de los proyectos a los cuales los sub-proyectos correspondientes estén asociados.

“11.1 Hitos de Obras “Existen seis (6) fechas específicas para la terminación y entrega de las Obras de Modernización y Expansión. Estas fechas se describen como hitos y están contadas para cada hito como meses después de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. Cada hito incluye un grupo de obras determinadas (con su sección del Apéndice D respectiva) como se describe a continuación: (…) “(…) 11.1.2 Hito 2 “La segunda fecha de entrega de las Obras de Modernización y Expansión finaliza dieciocho (18) meses después de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. “Las siguientes obras deben estar terminadas al vencimiento del plazo indicado en el párrafo anterior: “Construcción del Terminal de Carga 2 - Fase 1 del Nuevo Terminal de Carga NTC (300 metros lineales desde su esquina Occidental) (Sección 6.1) Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 “Reubicación de las vías de acceso al Aeropuerto que son necesarias para permitir el acceso al Terminal 1, antes de empezar la construcción del Procesador Central del Terminal 2 (Ruta de acceso directa hacia Terminal 1 (bypass el Terminal 2 – Sección 3.6) “Construcción de la Nueva Estación de Bomberos SEI/SAR (Sección 3.9) “Demolición de las instalaciones al Noreste del Terminal 1 (Todas aquellas incluidas en la sección 3.11 excepto los Terminales de Carga Nacional – Este y Oeste) “Construcción del Nuevo Edificio Administrativo de Aerocivil (NEAA) (Sección 4.3) “Construcción del Centro Administrativo de Carga (Sección 6.2) Apéndice D. Especificaciones Técnicas de Modernización Página 96 y Expansión “Construcción del Edificio de Cuarentena de Carga (Sección 6.3) “Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 (Sección 6.7.2) “Construcción del Área de Consolidación de Carga (Sección 6.7.3)”.

“2. Los desarrollos del Contrato “2.1. La Etapa Previa se ejecutó entre el 19 de enero de 2007 y el 19 de septiembre del mismo año. “2.2. El Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión se suscribió el 19 de septiembre de 2007. “3. Las controversias iniciales relevantes para el presente proceso “3.1. En la Etapa Previa del Contrato se han presentado, entre otras, las siguientes controversias: “3.1.1.

Causación o no a favor de la AEROCIVIL de intereses moratorios respecto de la Contraprestación que le correspondió en el período comprendido entre el 20 de enero y el 30 de junio de 2007, la cual dependía de la definición del Amigable Componedor, definición que se adoptó mediante decisión de 14 de diciembre de 2007. “3.1.2. Incumplimiento o no por parte del CONCESIONARIO de la obligación de hacer los traslados a que se refiere la cláusula 15 del Contrato en los meses de julio, agosto y septiembre de 2007, la cual dependía de la definición de la controversia que el Amigable Componedor resolvió el 14 de diciembre de 2007.

“3.1.3. Incumplimiento o no del CONCESIONARIO de la obligación de operación y mantenimiento de las escaleras eléctricas del Aeropuerto El Dorado. “3.2. Tales controversias tuvieron origen en la Interventoría. Esta ha considerado lo siguiente: Que el CONCESIONARIO le adeuda a la AEROCIVIL intereses moratorios respecto de la Contraprestación que debió pagar a la misma en el período comprendido entre el 20 de enero y el 30 de junio de 2007, tal como se acredita en la comunicación I-220-185-AE de 26 de diciembre de 2007.

También produjo las comunicaciones IM-001-185-E de 9 de octubre de 2007 e IM-003-185- AE de 6 de noviembre de 2007, aduciendo que el CONCESIONARIO había Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 incumplido la cláusula 15 del Contrato y que se habían causado multas por valor de $268.894.000 y $82.403.000, respectivamente.

Finalmente, también consideró que había incumplido la obligación de Operación y Mantenimiento de las escaleras eléctricas del Aeropuerto El Dorado y que se había causado una multa al respecto, tal como consta en la comunicación IM-002-185-AE de 10 de octubre de 2007. “3.3. Todas las anteriores decisiones fueron validadas por la AEROCIVIL, entre otras, en las siguientes comunicaciones: 3300110-1051.07 de 1 de noviembre de 2007; 3300100-1283.07, 3300110-1285.07 y 3300110-1286.07 de 27 de diciembre de de 2007; 3300110.1300.08 de 14 de enero de 2008; 1070.BOG-094.07 de 27 de diciembre de 2007; 3300110.1062.07 de 6 de noviembre de 2007.

“3.4. El CONCESIONARIO ha mantenido su desacuerdo con tales decisiones y así lo ha puesto de presente a la Interventoría y a la AEROCIVIL en las distintas comunicaciones que ha remitido al respecto. Así consta, entre otras, en las siguientes comunicaciones: I-082-07 de 24 de octubre de 2007; 2138 de 19 de noviembre de 2007; 2149 de 20 de noviembre de 2007 y OP-AER-08-0003 de 14 de enero de 2007.

“4. El desplazamiento de la fecha de entrega de la mayoría de las obras Desarrollo de Carga. “4.1. Dichas obras se encuentran descritas en la sección 6 del Apéndice D, en la cual se incluyen diferentes sub-proyectos. Son relevantes para el presente proceso la construcción de las siguientes obras: Terminal de Carga 2 – Fase I del Nuevo Terminal de Carga NTC, Centro Administrativo de Carga, Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 y del Área de Consolidación de Carga, determinados en las secciones o numerales 6.1, 6.2, 6.7.2, 6.7.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato.

“4.2. El Nuevo Terminal de Carga está determinado en la Sección 6.1 del citado Apéndice D, en los siguientes términos: “6.1 Nuevo Terminal de Carga (NTC) “El NTC tendrá siete secciones estructurales de 60 m de ancho por 80 m de profundidad y un módulo de 60 m de ancho por 40 m de profundidad, generando un área de piso para procesamiento de carga de 36,000 m2 y un nivel de mezanine parcial de 60 m por 12 m para cada módulo completo y de 60 m por 6m para el medio módulo, lo que brinda un área total para oficinas de 5,400 m2.

El borde Suroeste del NTC estará ubicado a 34.5 m al Oeste del Terminal de Carga 1 y a 263 m al Norte de la actual línea central de la extensión de la calle de rodaje M. “EL NTC se debe construir en dos fases dada la necesidad de demoler las actuales instalaciones del Almacén y Archivo de Aerocivil. La primera fase (Terminal de Carga 2) comprenderá los cuatro módulos y medio empezando desde el extremo Oeste con un área total de 24,840 m2, y la segunda fase (Terminal de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 Carga 3) los tres módulos siguientes hacia el extremo Este con un área total de 16,560 m2.

“Solamente se deberá construir la estructura general del edificio, dejando que la adecuación para la operación y el procesamiento de carga sea responsabilidad de los futuros Tenedores de Espacio. La plancha del piso del edificio será diseñada en concreto para resistir cargas de hasta 48 kPa distribuidas uniformemente. El acabado arquitectónico y el diseño se harán según las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E).

“Se permitirá la entrada de luz natural al edificio a través de ventanas estilo claraboyas de un metro de alto por los costados del Lado Terrestre y de dos metros de alto por los costados del Lado Aéreo. Las ventanas laterales se podrán sustituir por tragaluces de techo, instalados con una frecuencia de 9 m2 de tragaluces por cada 280 m2 de área de bodega.

“El nivel mezanine estará ubicado al Lado Terrestre del edificio y se extenderá 12 m hacia el Sur. Se deberán construir baños con acabados, corredores de circulación y salidas de emergencia en el nivel mezanine. Los espacios de oficina tendrán vista hacia las áreas de procesamiento de carga. “El acceso a las oficinas del mezanine se hará por ascensores y escaleras de acceso, las cuales también servirán como salidas de emergencia. La cantidad de ascensores y escaleras de acceso será según se requiera por el Código IBC 2003.

“Cada módulo del NTC tendrá como mínimo 10 muelles para camiones en el Lado Terrestre, para un total de mínimo 80 muelles. Se proveerá equipo de nivelación de altura para el muelle de carga y sistemas de bloqueo de camiones en el Lado Terrestre según las Especificaciones Técnicas de Diseño (Apéndice E). “Cada módulo del NTC debe estar diseñado para acomodar 12 puertas elevadizas de acceso en el Lado Aéreo para vehículos, para un total de 96 puertas de acceso al Lado Aéreo.

“Todos los muelles para camiones y las puertas de acceso del Lado Aéreo tendrán puertas elevadizas motorizadas. Este trabajo también incluye remodelar o reemplazar los muelles y puertas elevadizas existentes en el Terminal de Carga 1, de tal forma que sean equivalentes y comparables a aquellas del NTC. “La línea de seguridad del Lado Aéreo deberá estar dentro del Terminal en el límite que separa el Lado Terrestre y el Lado Aéreo y que determina el acceso de un lado a otro.

La ubicación y los requerimientos de la línea de seguridad interna del NTC serán diseñados por cada arrendatario de acuerdo con los estándares de seguridad de manejo y transporte de carga aérea en Colombia”. “4.3. A su turno, el Centro Administrativo de Carga está contenido en la Sección 6.2 del Apéndice D, así: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 “6.2 Centro Administrativo de Carga “Se proveerá un Centro Administrativo de Carga (CAC) como se muestra en la Figura 1.1, ubicado entre el actual terminal de carga internacional y el NTC.

El edificio del CAC tendrá tres pisos con una base de 100 m por 23.33 m, dando un área total de construcción de aproximadamente 7,000 m2. “El Concesionario deberá proveer una construcción con acabados en todas las áreas públicas. “Así mismo, el Concesionario deberá suministrar los acabados de los espacios reservados para las Autoridades de Seguridad del Aeropuerto y otras agencias gubernamentales, pero sin incluir mobiliario y equipos y siguiendo los parámetros establecidos en el Plan General de Acabados del NEAA.

Los espacios asignados a cada una de ellas se confirmarán en el proceso final de diseño de la edificación. Las siguientes Autoridades de Seguridad del Aeropuerto con sus respectivas áreas deberán ser acomodadas dentro del CAC: “Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), un área de 3,000 metros cuadrados. “ICA (Instituto Colombiano de Agricultura), un área de 350 metros cuadrados “Las construcciones en áreas públicas y los espacios asignados a agencias gubernamentales deberán tener servicios de energía, mecánicos y de comunicaciones incluyendo pero sin limitarse a: instalaciones de baños, instalaciones sanitarias, servicio de agua potable e infraestructura de comunicaciones de voz y datos.

“Cualquier otro Tenedor de Espacio del edificio será responsable por la adecuación de cada local incluyendo, pero sin limitarse a: divisiones interiores, tratamientos especiales para paredes y techos, salidas para datos y comunicaciones, etc. Como mínimo el Concesionario será responsable de proveer la infraestructura de energía, comunicaciones (red de voz y datos) y mecánicas necesaria a los espacios cuya tenencia haya sido entregada.” “4.4.

Las secciones 6.7.2 “Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1” y 6.7.3 “Área de Consolidación de Carga”, se definen en el Apéndice D, así: “6.7.2 Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 La zona de transferencia (actual parqueadero de camiones) del Terminal de Carga 1 deberá ser ampliada 20.5 m hacia el Norte desde su actual límite Norte.

La ampliación debe extenderse desde la nueva salida vehicular más Occidental de la zona de transferencia (esta salida debe estar como máximo a 279.45 m del extremo Este del parqueadero) hasta el límite Oriental de la zona. “6.7.3 Área de Consolidación de Carga Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 “Se proporcionará un área de consolidación de carga entre la vía de acceso del Terminal de Carga 1 y la vía de Servicio vehicular Sur (paralela a la Avenida 26)..

Se proveerán dos entradas desde la vía de servicio Sur y una salida a la vía de acceso del Terminal de Carga 1. “El área de consolidación de carga deberá ser de 20m de ancho por 175m de largo, suministrando un área de total de parqueo de 3500 m2, excluyendo las vías de acceso y salida. El parqueadero será construido sobre Pavimento de Concreto de acuerdo con las normas del Invías para Tractocamiones, y las rutas de acceso se construirán en pavimento de asfalto según la normatividad de Invías e IDU.” “4.5.

Conforme a lo dispuesto en el numeral 11.2 del Apéndice D del Contrato, tales obras hacen parte, en lo fundamental, del denominado Hito 2 y deben ser entregadas a la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009. “4.6. En lo que respecta a la construcción del Terminal de Carga 2 – Fase I del Nuevo Terminal de Carga NTC, el Centro Administrativo de Carga, la Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 y del Área de Consolidación de Carga (obras que se integran el Apéndice D como parte del Desarrollo de Carga debido a que funcionan como un conjunto), por razones no imputables al CONCESIONARIO, la terminación de dichas obras con la totalidad de las especificaciones técnicas y contractuales se encuentra desplazada hasta la fecha de esta demanda en un término de hasta seis (6) meses y tres (3) días, por lo cual las mismas no podrán ser entregadas ni exigidas por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009.

“4.7. En lo fundamental, dichas obras se han visto afectadas por la aparición de una serie de inconsistencias en las especificaciones del Contrato que trascendieron a tal punto que se hizo necesario adoptar un procedimiento especial de aplicación de la cláusula 52 del Contrato, retrasando el desarrollo de los Diseños de Detalle. Igualmente, por definiciones de la AEROCIVIL respecto de la altura de los Edificios, que llevó a suspender el avance del diseño y a replantear lo que se había logrado avanzar en el Diseño de Detalle de las estructuras que conforman el Desarrollo de Carga.

“4.8. De esta forma, un Grupo de Trabajo conformado por especialistas nombrados por las partes, dictaminó el día 29 de mayo de 2008 que las modificaciones a las especificaciones que fueron puestas en su conocimiento, eran necesarias para el cumplimiento de la obligación de resultado de funcionalidad prevista en el Contrato de Concesión en la cláusula 10 literal m), aportando al efecto el que denominaron Cuadro No. 1, en el que se sintetizaron los aspectos que imposibilitaban la obtención de resultados, procediendo a recomendarle al CONCESIONARIO acudir al mecanismo previsto en el numeral 52.1.3 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión. “4.9.

A partir de esa fecha el CONCESIONARIO debió iniciar el procedimiento previsto en dicha cláusula 52 y reformular el Diseño de Detalle del Desarrollo de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 Carga que había sido aprobado desde tiempo atrás, introduciéndose en el Contrato un importante desfase en la obtención de este Diseño de Detalle.

“4.10. De otra parte y en proceso de solución el Diseño de Detalle reformado y previa aceptación de la AEROCIVIL de las obras en cumplimiento de lo tratado y en la aplicación de las cláusulas 33 y 52 del Contrato, la AEROCIVIL y la Interventoría interrumpieron el desarrollo de ese diseño mientras se analizó por el CONCESIONARIO el concepto alturas de los Edificios que conforman este Desarrollo, lo que motivó no solo pérdida de tiempo mientras se causó esa interrupción, sino una reformulación en la tarea de Diseño de Detalle que se estaba realizando.

“4.11. Todo lo anterior ha sido corroborado por el CONCESIONARIO en el estudio interno intitulado “ANÁLISIS DEL PERÍODO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE QUE TRATA EL HITO No. 2 DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO. CONTRATO No. 6000169 OK DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2006”, el cual reza al respecto: “4.

CONCLUSIONES RESPECTO DEL DESARROLLO DE CARGA. “De acuerdo con lo analizado en los numerales anteriores, el Desarrollo de Carga ha sufrido demoras en la modificación del diseño de 4 meses y 18 días, y en el congelamiento de las definiciones de diseño por cambio de altura de 45 días, para un total de 6 meses y 3 días. “Por su parte, la demora prevista en la terminación de estas obras se causa a partir del 19 de marzo de 2009 y hasta la fecha de terminación proyectada será de 5 meses y 12 días.

Con ello, se verifica que el Concesionario ha logrado mitigar con su accionar las afectaciones producidas por esta demora. “Visto está que el Concesionario está entregando a la Aeronáutica Civil un desarrollo de carga con unas Especificaciones y Prestaciones superiores de las previstas inicialmente en las Especificaciones Técnicas.

“Igualmente, se concluye que a pesar que para la ejecución del Desarrollo de Carga estaba previsto emplear en la ejecución de las obras en los cronogramas iníciales un plazo de 9 meses, en lo fundamental se trata de obras que solamente vinieron a tener un inicio efectivo en la actividad de pilotaje a causa de las definiciones de diseño que fue necesario tomar en aplicación de las Cláusulas 33 y 52 del Contrato y por la restricción en la altura de los edificios producida por la Aerocivil, tan solo a principios del mes de diciembre de 2008.

“El hecho que se encuentre planificada la entrega de estos Edificios para el mes de julio-agosto de 2009, implica que la ejecución de éstas obras tomará prácticamente el mismo plazo inicial, se repite entregando mayores prestaciones de las previstas inicialmente, en un tiempo similar al planificado inicialmente. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 “Ello demuestra, en primer lugar, que la causa de la demora no se encuentra en la ejecución de la obra sino que se centra en definiciones de diseño, y que dicha ejecución se está desarrollando bajo premisas de máximo esfuerzo por el Concesionario en aras de mitigar una demora que, de no haberse presentado, el accionar que se ha tenido hasta la fecha de corte de este documento se habría necesariamente superado, teniendo en cuenta especialmente que se presentarían demoras mayores a las resultantes en el plazo final previsto.

“Definiciones de diseño que fueron encaminadas a obtener como resultado un Desarrollo de Carga plenamente funcional y con prestaciones superiores respecto de lo Especificado inicialmente, acorde a las mejores técnicas existentes para este tipo de emplazamientos”. “5. El desplazamiento de la fecha de entrega del NEAA “5.1. Igual ocurre con la construcción del Nuevo Edificio Administrativo de la AEROCIVIL - NEAA, determinado en las secciones o numerales 4.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato, cuya terminación se ha desplazado hasta hoy, por razones no imputables al CONCESIONARIO, en un término de ciento cuarenta y dos (142) días calendario, por lo cual la misma no podrá ser entregada ni exigida por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009.

“5.2. El Nuevo Edificio Administrativo de la AEROCIVIL, está descrito así en el numeral 4.3: “4.3 Nuevo Edificio Administrativo de Aerocivil (NEAA) “Se debe proporcionar un Nuevo Edificio Administrativo de Aerocivil (NEAA) como se muestra en la Figura 1.1, ubicado al norte del Terminal de Carga 1. El NEAA deberá ser de cuatro pisos de altura más un sótano, con un área de base mínima de 121m por 19.2m, suministrando un área total de 11,616m2.

El NEAA deberá incluir áreas para los siguientes espacios: Oficinas, zonas comunes y corredores Oficina de Bienestar Casino Gimnasio Archivo Área para sistemas eléctricos, mecánicos y de comunicaciones “El diseño deberá ser similar a aquel mostrado en el Plan Maestro Fase III Volumen I páginas 172 a 173, con las excepciones de área total mencionadas en el párrafo anterior.

La Aerocivil entregará al Concesionario la distribución de las áreas internas para los espacios mencionados durante el mes siguiente a la suscripción del Acta de Entrega. En caso que la Aerocivil no entregue la distribución interna de áreas durante el plazo anteriormente señalado, el Concesionario incluirá dentro del informe de bases de diseño, la siguiente distribución de áreas: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 Oficinas, zonas comunes y corredores 7,040 m2 Oficina de Bienestar 290 m2 Casino 950 m2 Gimnasio 330 m2 Archivo 1,500 m2 Área para sistemas eléctricos, mecánicos y de comunicaciones 1,506 m2” “5.3.

Es importante resaltar sobre lo anterior lo siguiente: “5.3.1. El área del edificio se determina por la proyección horizontal de cada piso, es decir, se mide por el paramento exterior de la edificación. En efecto, la superficie horizontal mínima de cada piso es de 121 * 19.2 = 2,323.20 m2/piso, área ésta que multiplicada por los 5 niveles del edificio (4 pisos más el sótano), produce los 11.616 m2 especificados.

La distribución interna de áreas totaliza los mismos 11.616 m2 obtenidos al medir la superficie del edificio en la forma anotada, de donde se deduce que para éstas se utiliza el mismo sistema de medida. “5.3.2. Para la obtención del Informe de bases de diseño, la AEROCIVIL debía entregar la distribución interna de las áreas del edificio, y de no hacerlo en el plazo especificado de un mes contado desde la suscripción del Acta de Entrega, el CONCESIONARIO debía incluir las áreas que se consignan en el Apéndice.

“5.4. Puesto que el área así obtenida resultaba insuficiente para el número de puestos de trabajo que la AEROCIVIL decidió colocar en el Edificio, ello implicó la construcción de un Edificio de mayores especificaciones, especialmente con un aumento sustancial del área construida, lo que repercutió en la necesidad de emplear una mayor duración en la ejecución de la obra respecto de la que se había previsto inicialmente.

“5.5. Debe tenerse en cuenta que el número de puestos de trabajo no hacía parte de las especificaciones del Contrato, de manera que el hacerla parte del desarrollo del Proyecto y especialmente en forma tardía, introdujo sustanciales demoras en la definición de parámetros básicos de diseño técnico, entre ellos, todo lo relacionado con los sistemas de iluminación, extinción de incendios, ventilación, redes hidrosanitarias, extinción de voz y datos, etc., lo que implicó demoras en la obtención de estos diseños y en el plan de compras de los elementos que se requieren para su ejecución. “5.6.

Este reproceso de diseño, al igual que lo sucedido con el Área de Desarrollo de Carga, también se vio afectado por la emisión de un concepto de altura emitido por la AEROCIVIL, con el agravante que en el NEAA no solo obligó a reformular el diseño de la estructura, sino que se paralizó la ejecución de la obra mientras se contaba con las definiciones de diseño necesarias para continuar la ejecución de las obras.

“5.7. Y este reproceso de diseño, cuya consecuencia principal fue la obtención de una estructura diferente respecto de la que se había aprobado con la presentación Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 de los Diseños de Detalle iníciales, retrasó el plan de compras y fabricación de la estructura de fachada que se tenía que dimensionar en función de la forma de la estructura.

“5.8. Por último, el Edificio NEAA sufrió una demora en su inicio, por la imposibilidad en retirar el ocupante del predio en el que se iba a emplazar la estructura, asunto que fue de tal trascendencia, que de común acuerdo entre las partes, el Edificio tuvo que desplazarse de la ubicación que había sido aprobada con la formulación de los Diseños de Detalles iniciales.

“5.9. Por todo ello, como ya se dijo en el hecho 5.1. por razones no imputables al CONCESIONARIO, la entrega del NEAA ha sufrido demoras en un término de ciento cuarenta y dos (142) días calendario. Al respecto reza el mencionado “ANÁLISIS DEL PERÍODO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE QUE TRATA EL HITO No. 2 DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO.

CONTRATO No. 6000169 OK DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2006”: “5. CONCLUSIONES RESPECTO DEL NEEA. “De acuerdo al contenido de los numerales precedentes de éste Capítulo se establece lo siguiente: “a) La nueva ubicación del edificio causada por las dificultades surgidas con los ocupantes del predio donde actualmente se emplaza la estructura, demoró 45 días calendario el inicio de la construcción. “b) A causa de la revisión y modificación del diseño por el Concepto Técnico de alturas emitido por la Aerocivil limitando la altura del edificio cuando ya éste se encontraba en ejecución, ocasionó demoras en la ejecución de la obra durante 17 días calendario, y 41 días adicionales por los cambios en la Estructura metálica y el material de fachada.

“Esta mayor duración es superior respecto del desplazamiento en la fecha de terminación prevista del Nuevo Edificio Administrativo de la Aerocivil, la que se encuentra considerada al momento de presentar este documento para el 15 de julio de 2009, que, con respecto a la terminación especificada como parte del Hito Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 2 en el Apéndice D para el 19 de marzo de 2009, representa una mayor duración de 118 días calendario.

“Con ello se verifica que el Concesionario ha adoptado medidas especiales para tratar de mitigar la demora sufrida, entre ellas la implantación de jornadas adicionales de trabajo y dobles turnos continuos, a lo que se suma la recuperación del tiempo perdido en la definición y compra de la Estructura Metálica y de los equipos de ventilación, iluminación, detección y extinción de incendios, y voz y datos, asumiendo por ello unos mayores costos, pero tratando de disminuir las afectaciones que bien hubieran podido implicar, cuando menos, otro mes adicional de desplazamiento”.

“6. Las nuevas discrepancias a propósito del Desarrollo de Carga y del NEAA. “6.1. No obstante lo anterior, la AEROCIVIL ha dicho públicamente que si las obras del Hito 2 no se entregan el 19 de marzo de 2009 se causarán las multas previstas en la cláusula 63.6 del Contrato. Al efecto, el Diario “El Espectador” de 21 de febrero de 2009 tituló en la página 8 “Multarán a Opaín por retraso en Eldorado”.

Así mismo, indicó dicho diario lo siguiente: “Pese a que el Concesionario modificó los diseños para mejorar el proyecto y su tamaño, el director de la Aerocivil, Fernando Sanclemente, fue enfático al señalar que se debe cumplir el contrato y que si en la fecha prevista para la entrega de las obras Opaín no cumple, se tendrá que aplicar la sanción. El concesionario podría llevar esta situación a un tribunal de arbitramento para determinar si debe pagar y cuánto”.

“6.2. Lo anterior se hizo sin que la fecha del 19 de marzo de 2009 hubiera llegado y sin haber consultado ni oído al CONCESIONARIO. Esto ha anticipado una nueva discrepancia entre las partes en relación con la entrega del Terminal de Carga 2 – Fase I del Nuevo Terminal de Carga NTC, el Centro Administrativo de Carga, la Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 y del Área de Consolidación de Carga, así como con el NEAA.

“6.3. Como se deduce del documento intitulado “ANÁLISIS DEL PERÍODO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE QUE TRATA EL HITO No. 2 DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO. CONTRATO No. 6000169 OK DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2006”, el CONCESIONARIO entregará las demás obras del Hito 2 el 19 de Marzo del 2009.

Es decir, la controversia se reduce a las mencionadas en el aparte anterior. “6.4. Teniendo en cuenta lo anterior, el CONCESIONARIO ha decidido acudir al Tribunal Arbitral para que éste se pronuncie sobre los hechos y pretensiones de la presente demanda.” CAPÍTULO QUINTO ASPECTOS PROCESALES Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 1.

Presupuestos Procesales y Competencia. 1.1. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el proceso reúne los presupuestos procesales, requeridos para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. a. De conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el proceso, la convocante es una persona jurídica legalmente constituida y quien actúa por conducto de Apoderado debidamente constituido y reconocido como tal.

Por su parte la convocada es una entidad especializada de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte, quien actúa por conducto de Apoderado debidamente reconocido como tal. b. La demanda reúne los requisitos legales. c. El Tribunal constató, en la oportunidad procesal correspondiente que:  Había sido designado e instalado en debida forma;  Las partes eran capaces y estaban debidamente representadas;  La Demandante oportunamente consignó las sumas que le correspondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios y, asimismo, la contraparte consignó oportunamente las sumas que le correspondían.  Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para transar respecto de las mismas.

Así mismo, tales controversias se encuentran cobijadas por la Cláusula Compromisoria Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 pactada por las Partes, la cual reúne todos los requisitos de validez, tal y como se expuso en el Auto No. 8 del 14 de Julio de 2009.

Finalmente observa el Tribunal que la parte demandada formuló las excepciones denominadas: “Falta de competencia respecto de la pretensión del numeral 1.2.”, “Falta de competencia respecto de las pretensiones de los numerales 1.3., 1.4. y 2.1.” y “Falta de competencia respecto de las pretensiones de los numerales 1.5, 1.6, 1.7 y 1.8.”, invocando al efecto que la cláusula 65 del Contrato, establece que “cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, asociada con aspectos técnicos de ingeniera u operación, o con aspectos financieros y/o contables, y –en cualquier caso- cuando lo prevea de manera expresa este contrato será resuelta a través del mecanismo de la amigable composición…”.

En relación con este aspecto observa el Tribunal que en el curso del presente proceso mediante la cláusula primera del Otrosí al Contrato de Concesión suscrito el 24 de febrero de 2010, las partes decidieron “Dejar sin efectos jurídicos, contractuales y financieros la Cláusula 65 del Contrato de Concesión” y eliminar “la Cláusula 65, el subnumeral 7.4 de la Cláusula 7 del Contrato de Concesión y el Otrosí No.1 suscrito por las partes el 2 de octubre de 2006 por el cual se modificaron las Cláusulas 65 y la 7.4.”, por lo cual, y sin perjuicio de lo que más adelante se expone en el presente Laudo respecto de algunas pretensiones, no hay duda sobre la competencia del Tribunal. d. Por último, el Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes, y de ello da cuenta la manifestación hecha por las partes en la audiencia llevada a cabo el 11 de marzo de 2010 y que obra visible a folios 2140 a 2148 del Cuaderno Principal No. 3, la cual se transcribe a continuación: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 “En este estado de la audiencia, teniendo en cuenta que ya se han practicado todas las pruebas del presente trámite arbitral, las partes de común acuerdo dejan expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada hasta el momento, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de su derechos y garantías constitucionales y legales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que hubieren interpuesto en su oportunidad procesal sobre aspectos específicos”. 2.

Tacha por sospecha Se formuló Tacha de Sospecha respecto del testigo Andrés Eduardo Gómez Ñañez (folio 929 del cuaderno principal No.3) en la audiencia celebrada el 7 de septiembre de 2009, la cual consta en el Acta No. 8, folio 929 del cuaderno principal No. 3, para lo cual el apoderado de la parte convocada, al tenor del artículo 218 del C.P.C., se fundó en los reconocimientos que en su declaración hizo el testigo de haber leído la demanda, de haber participado entregando insumos para la contestación de esta demanda, haber entregado documentos para la contestación de la demanda y haber tenido reunión con los responsables del manejo de la demanda.(Cuaderno de Testimonios, folios 122 a 123).

Como quiera que el artículo 218 del C.P.C., en su inciso segundo ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre la tacha formulada. Sobre el particular debe recordar el Tribunal que como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia la tacha de sospecha no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso “pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamíz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha” (sentencia del 12 de febrero de 1980) Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 Estudiada la transcripción del testimonio rendido por el testigo tachado como sospechoso y de conformidad con los argumentos esgrimidos por los apoderados de las partes, el Tribunal encuentra acreditados con el dicho del testigo el hecho de que el mismo entregó documentos e insumos para la contestación de la demanda y se reunió con los apoderados de la demanda, aspecto que tendrá en cuenta al evaluar su declaración testimonial.

CAPÍTULO SEXTO CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El dos (2) de agosto de dos mil diez (2010), el Agente del Ministerio Público para el presente proceso arbitral, doctor VICTOR RAFAEL BUITRAGO MORÉ, Procurador Décimo Judicial Administrativo, rindió su concepto el cual obra visible a folios 2263 a 2272 del Cuaderno Principal No. 6. En dicho concepto el señor Agente manifestó que había corroborado la existencia en legal forma, de la cláusula compromisoria; que las partes que han intervenido en este proceso, lo han hecho en legal forma al igual que sus apoderados; que los Árbitros que han actuado en el presente tramite arbitral, lo han hecho por designación y con las facultades establecidas en la constitución, la ley y el cuadro normativo que regula la materia; que “Toda la actuación surtida se ha realizado con estricta observancia de la constitución y la ley y en especial garantizando los derechos y garantías fundamentales de las partes; que las controversias planteadas por el demandante y demandado son transigibles y las cobijan el pacto arbitral.

En cuanto al fondo de la controversia expresó: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 “Respecto al hecho de no haber efectuado el concesionario los traslados o depósitos a la Subcuenta de Excedentes de Aeronáutica Civil o a la Subcuenta de la Etapa Previa, referentes al pago de la contraprestación, este ministerio esta de acuerdo por que como consecuencia se ocasionó un claro incumplimiento en la entrega de los dineros comprometidos y por supuesto de sus obligaciones contractuales.

“Es claro que en el transcurso del contrato se presentaron diferentes actuaciones que hicieron que lo pactado inicialmente cambiara como es la propuesta hecha por OPAIN a la AEROCIVIL donde existían dos opciones: una la existente inicialmente en el contrato y la otra, la propuesta de ubicación, demolición y reemplazo de la Terminal 1 presentada en la aplicación de la alternativa prevista en el numeral 21.3.1 del Contrato, razón por la cual, mientras la AEROCIVIL estudiaba la propuesta de demolición y reemplazo de la Terminal 1, donde inicialmente se decidió que no se aprobaba, pero que después se acepto la propuesta de la reubicación del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil, ubicado inicialmente en el costado sur de la autopista el Dorado, y finalmente en el Oriente donde funcionaba una estación de servicio de combustibles “ ESSO”, siendo esto parte de una consecuencia de una reconfiguración del proyecto, pero que por el tiempo de estudios de la altura, diseño del edificio, estructura metálica de la fachada, los pisos, el traslado de los ingresos, las inconsistencias de uno y otro, etc.… dieron como resultado que algunas obras se entregaran antes de lo previsto en el contrato y otras después. “Lo anterior es ajeno al Concesionario, ocasionando afecciones al cronograma, causando el desplazamiento de las fechas y plazos para la entrega de la obra, como quedo demostrado por el perito.

“La nueva edificación del edificio causada por las dificultades surgidas por los ocupantes del predio, demoro 45 días el inicio de la construcción. A causa de la revisión y modificación del diseño por el Concepto Técnico de alturas emitido por la Aerocivil limitando la altura del edificio cuando ya éste se encontraba en ejecución, ocasionó demoras en la ejecución de la obra durante 17 días calendario, y 41 días adicionales por los cambios en la Estructura metálica y el material de fachada, adicional a esto la ampliación que se proyecto en el quinto (5) piso del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil y el aumento de un piso hicieron necesario el rediseño de la fachada ocasionando el rediseño de la estructura metálica.

“Según indica el perito finalmente los trabajos cotizados son diferentes a los adicionales realizados durante la ejecución del proyecto, para este Despacho es claro que el Concesionario incumplió en la entrega de la obra, por razones ajenas, inicialmente por causa de la AEROCIVIL, por la demora de los ocupantes del predio donde se iba a dar inicio de la construcción, por la demora en el estudio técnico de las alturas del edificio y a razón de esto, los cambios ocasionados en la estructura metálica, y finalmente la ampliación que se hizo en el quito (5) piso DEL Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil.

“Lo cual indica que en las diferentes obras, unas se entregaron antes del tiempo previsto y otras después de lo pactado en el cronograma, esto se atribuye a diferentes situaciones donde OPAIN o la AEROCIVIL, tuvieron intervención para que se causaran los diferentes inconvenientes en el incumplimiento al contrato. “Respecto a todo lo mencionado anteriormente existe un nexo causal entre el incumplimiento del uno y del otro, y la culpa que alega el uno y el otro.

“El código de Procedimiento Civil en su artículo 1609 manifiesta: “Art. 1609.- En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. “Esto, para mencionar que OPAIN dejó de cumplir lo pactado en el contrato con la AEROCIVIL por razones ajenas al concesionario, ya que la Aerocivil se demoró en aprobar la propuesta de la reubicación del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil, ocasionando el incumplimiento de lo pactado en el cronograma del Contrato.

“En el caso de la instalación de la estructura metaliza en la fachada se tenía previsto en el contrato una duración de cuarenta (40) días, iniciando el 24 de enero de 2009 y finalizando el doce (12) de marzo de 2009, este trabajo se inicio el 17 de marzo 45 días después de lo previsto y se termino el 13 de mayo, este atraso se presento según lo estipulado por el perito, por que la estructura metálica se mando elaborar después de la fecha programada, es decir que no se tuvo en cuenta el posible tiempo que podían demorarlos talleres en su elaboración, consideramos que la culpa es del Concesionario por que no previo la demora de los fabricantes.

“En el relación con las escaleras eléctricas del terminal, en el contrato se estipulo que el concesionario tenia la obligación de “operarlas y mantenerlas disponibles, así como la prohibición de que estuvieran “fuera de servicio por más de 120 horas acumuladas en un trimestre” (cláusula 6.3.7 del apéndice F contrato), pero según el dictamen pericial, las escaleras estuvieron fuera de servicio por más de 120 horas, entre el 30 de septiembre y el 6 de octubre de 2007, este Ministerio considera que el concesionario es responsable por que el se comprometió a dicha obligación y no la cumplió, ni tampoco sustento el por que de dicho incumplimiento.

Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 “En cuanto a los sitios de trabajo y áreas del edificio, se puede afirmar que la distribución de las áreas del Nuevo edificio Administrativo de la aeronáutica Civil, no forma parte del cronograma de los diseños de detalle, si no que surgió por requerimiento de la Aerocivil, la demora se debió a la ejecución de los puestos de trabajo por no darse solución previa al cumplimiento de las áreas, lo cual ocasiono un retraso en el plan de compras, en las que el Concesionario tenia previstas adquirir los equipos de aire acondicionado, instalaciones eléctricas e hidrosanitarias, y demás equipos, lo cual indica que por razones ajenas al Concesionario se produjeron dichas demoras e incumplimiento con lo pactado en la ejecución de la obra de el Nuevo Edificio de la Aeronáutica Civil “En el desarrollo de las Áreas de Carga, el perito manifiesta que el Concesionario estaba en condición de iniciar los pilotajes del Nuevo Terminal de Carga y del Centro Administrativo de Carga, a partir del 15 de Noviembre de 2008, pero que de acuerdo al acta de comité del 30 de Octubre se dejo constancia del atraso que para la fecha traían las actividades de pilotaje en el Edificio del Nuevo Terminal de Carga, donde el Concesionario había invocado el retraso a demoras internas en la subcontratación con la firma que operaria las maquinas piloteadoras, la adquisición tardía por parte del Concesionario de materiales necesarios para dicha labor, la falta de personal y maquinaria en las diferentes obras, ocasionaron las demoras del concesionario para cumplir con el compromiso contractual, y mas aun con las demoras injustificadas como consecuencia de la reubicación del edificio, el traslado de la estación de servicio, la aprobación de la reubicación de el Nuevo Edificio Administrativo de La Aeronáutica Civil etc., causaron que se fuera ocasionando un desplazamiento en el plazo iniciadamente pactado para la entrega de la obra, consideramos que en este caso es notorio que el incumplimiento se produjo por causas anteriores y durante el desarrollo de la obra por parte de la Aerocivil y la OPAIN, como fueron entre otras, la demora de la aprobación de la reubicación de el Nuevo Edifico Administrativo de la Aeronáutica, la demora interna en la subcontratación de la firma operaria de las maquinas, y por la adquisición tardía de los materiales, etc.… “Para complementar el problema jurídico planteado, este Despacho observa lo que la jurisprudencia constitucional ha dicho en relación al principio general del derecho que atiende a decir que Nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa (nemo uditur propiam turpitudinem); es cierto que la anterior aserción tiene su razón de ser pero de ninguna forma permite al demandado “alegar que el tuvo la culpa en el incumplió de la entrega de las obras pactadas en el Contrato”; debido a que la negligencia del accionante ha generado una serie de hechos que se caracterizan por el incumplimiento de las obras pactadas en el contrato, razón de esta controversia.

“De lo anterior cabe mencionar que el accionante abusa de sus derechos al incoar acciones pidiendo el amparo con fundamento en hechos originados en su propia culpa. “Para finalizar concluimos que según todas las pruebas aportadas a este proceso, es notorio que todos los hechos ocurridos en el transcurso de la ejecución de las Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 obras pactadas, no existió mala fe por parte de ninguno de los accionantes, ni la intención de causar dicho incumplimiento, ni demora en lo que una y otra parte tenia que hacer para lograr el pronto cumplimiento del cronograma de obra pactado en el contrato.

“En la pretensión del pago de las multas, este Ministerio considera, que no podemos intervenir ya que dicho pago es un acto Administrativo, si bien es cierto existe reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que se refiere al tema, además no es competencia de los tribunales de arbitramento, si no de la jurisdicción contenciosa administrativa, por medio de las acciones de nulidad o nulidad y reestablecimiento del derecho.” CAPÍTULO SÉPTIMO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Entra ahora el Tribunal al estudio y decisión de las pretensiones de la demanda corregida y debidamente integrada, su contestación y excepciones, de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y las normas jurídicas aplicables al caso. 1.

La nulidad de una estipulación contractual En su primera pretensión declarativa, el apoderado de la parte demandante solicitó: “Que se declaren nulas las siguientes expresiones contenidas en el numeral 65.1 de la cláusula 65 del Contrato 6169OK de 12 de septiembre de 2006: ‘… aunque sí para interpretarlas de ser necesario, caso en el cual se aplicarán las reglas de interpretación de los contratos, previstas en las normas vigentes’ y ‘En todo caso, el Amigable Componedor podrá acompañarse de profesionales en derecho que lo asistan en la interpretación del Contrato, para lo cual se atenderá a lo dispuesto en el numeral 65.3 de esta misma Cláusula’.

En su alegato de conclusión la parte demandante expresó en relación con esta pretensión que el pronunciamiento del Tribunal no es necesario, pues las partes de común acuerdo, mediante la cláusula primera del Otrosí al Contrato de Concesión suscrito el 24 de febrero de 2010, decidieron: “Dejar sin efectos jurídicos, contractuales y financieros la Cláusula 65 del Contrato de Concesión” y eliminar “la Cláusula 65, el subnumeral 7.4 de la Cláusula 7 del Contrato de Concesión y el Otrosí No.1 suscrito por las partes el 2 de octubre de 2006 por el cual se modificaron las Cláusulas 65 y la 7.4.” Lo anterior “como consecuencia del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 13 de agosto de 2009, M.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, y frente a la advertencia de la Procuraduría General de la Nación sobre la ilegalidad de la mencionada cláusula, por lo cual las partes decidieron acogerse a la opinión de tales entidades”.

En particular, se acogieron a la conclusión de la Sala de Consulta y Servicio Civil expuesta en el citado concepto, en el que concluyó que “Para la Sala es claro que no es posible acordar la amigable composición para solucionar conflictos en los que una entidad estatal sea parte”. Por lo anterior considera el demandante que por sustracción de materia, no habrá lugar a que el H. Tribunal se pronuncie respecto de la citada pretensión 1.1. de la demanda arbitral.

En todo caso señala que si así no lo considera el Tribunal, procede la nulidad de las expresiones acusadas, pues el alcance de las atribuciones del Amigable Componedor no eran, como se desprende de la cláusula 65 del Contrato 6169OK de 12 de septiembre de 2006, para resolver controversias de orden jurídico (propias del Tribunal de Arbitramento pactado en la cláusula 66), sino para dirimir “cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, asociada con Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 aspectos técnicos de ingeniería u operación, o con aspectos financieros y/o contables”.

Consideraciones del Tribunal En primer lugar, observa el Tribunal que la parte demandante no desistió de su primera pretensión principal, sino que considera que por el hecho de que las partes decidieron dejar sin efectos la estipulación contractual, no cabe el pronunciamiento del Tribunal por sustracción de materia. En relación con este aspecto observa el Tribunal que la circunstancia que las partes hayan decidido dejar sin efectos una determinada estipulación contractual no determina que exista sustracción de materia y por ello el Tribunal no deba pronunciarse.

En efecto, la determinación de las partes sólo significa que a partir de la fecha de vigencia de su acuerdo modificatorio, la mencionada estipulación dejará de producir efectos, pero en manera alguna ello pone en tela de juicio la aplicación que se haya hecho de la estipulación contractual y las consecuencias que ella haya generado. Por el contrario, la determinación de una autoridad judicial sobre la validez de una determinada estipulación contractual implica el análisis de la misma a la fecha en que ella se celebró y en el caso en que se considere nula, la privación con efectos retroactivos de la estipulación, con eventuales consecuencias sobre aquellos actos realizados como consecuencia de dicha estipulación. En este sentido considera el Tribunal pertinente recordar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que es posible intentar la acción de nulidad aún respecto de actos derogados.

Así después de exponer las diversas tesis sobre la Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 materia, la última de las cuales consideraba que era perfectamente posible intentar la acción de nulidad de un acto derogado, dijo el Consejo de Estado (sentencia de la Sala Plena del 14 de enero de 1991 Expediente No. S – 157): “Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal.

Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho.

Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab - initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. “Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.

“Así, las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de una norma ilegal, seguramente serán también ilegales, independientemente de la vigencia de esta última, o, a contrario sensu, serán legales si ella lo es también. Pero, como en uno u otro evento ambas están amparadas por la presunción de legalidad, la cual no podría ser controvertida en el evento de una norma derogada, el resultado de lo anterior será necesariamente el de imposibilitar el juzgamiento objetivo del acto particular de que se trate.

“Por ello la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo.

Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia”. Por consiguiente, es claro que no existe sustracción de materia y por lo mismo, al no haber desistimiento, debe proceder el Tribunal a pronunciarse sobre la validez de las disposiciones acusadas.

Ahora bien, observa el Tribunal que como lo anota el apoderado de la parte demandante, la Sala de Consulta del H. Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009 (Radicación No. 1.952 11001-03-06-000-2009-00033-00) expresó: “En los términos usados por el texto legal que la define, la amigable composición sólo está prevista para los particulares.

Los antecedentes de la figura y la naturaleza especial de la ley 446 de 1998 en cuanto contiene la regulación vigente sobre los mecanismos alternativos de solución de conflictos, han permitido a la Sala llegar a esa conclusión…”. A tal efecto, el Consejo de Estado se refirió a los antecedentes de la amigable composición y destacó que “la normas vigentes para 1994 establecían que las partes de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción, estaban facultadas para acudir a la amigable composición, incluidas las entidades públicas, no sólo porque el legislador no distinguía la calidad de las partes, sino porque así lo autorizaba la ley 80 de 1993”.

Agregó el Consejo de Estado que “Ello fue así hasta que entró en vigencia la ley 446 de 1998, el 8 de julio de 1998, pues derogó1 los artículos 47 a 54 del decreto 2279 de 1989 y el artículo 116 de la ley 23 de 1991, momento a partir del cual el mecanismo alternativo de solución de conflictos 1 Artículo 167. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 denominado amigable composición está regido por la ley 446”.

En este contexto declaró que del artículo 130 de la ley “la celebración de un contrato o el pacto de una cláusula convencional que contenga la amigable composición, sólo es posible para los particulares, locución que en derecho colombiano excluye a las entidades estatales. Esta constatación tiene como consecuencia que el artículo 68 de la ley 80 de 1993 en tanto permitía que este tipo de entidades acudiera a tal institución se encuentra derogado parcialmente2”.

Advirtió el Consejo de Estado que “la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición, no sólo porque éste es un mecanismo de solución de conflictos autónomo, sino porque las competencias en el derecho público deben ser expresas, con mayor razón cuando está de por medio la defensa del interés y el patrimonio público envuelto en los conflictos que se generan con la contratación estatal”.

Expresó, además, que aunque la ley 80 de 1993 es norma especial, la ley 446 de 1998 igualmente tiene dicho carácter y por ello debe aplicarse. A lo anterior agregó que la referencia que se hace a la amigable composición en el Decreto 1818 no puede darle vigencia a la misma dentro del régimen estatal, pues el estatuto de compilación no tiene tal alcance.

En relación con esta posición de la Sala de Consulta del Consejo de Estado vale la pena destacar que existen otros dos antecedentes que deben tenerse en cuenta. De una parte, en Sentencia T-017/05 del 20 de enero de 2005 la Corte Constitucional se pronunció en relación con una amigable composición en la que 2 En la doctrina nacional, el Dr. Rafael H. Gamboa Serrano comenta lo siguiente: “La única restricción que se tiene es que el Estado no puede acudir a la amigable composición, pues ella está prevista para conflictos entre particulares: “por medio del cual, dos o más particulares” como expresa el artículo 130 de la citada Ley 446 de 1998, y está bien que así sea en el ámbito interno, porque el Estado no puede estar sometido a los vaivenes de los caprichos del funcionario de turno que pactare la solución de la amigable composición” “Arbitramento.

Ubicación y Recursos”. Revista Universitas, Bogotá. No. 110. Pág. 551 – 552. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 era parte una entidad pública.

En dicha providencia la Corte Constitucional analizó el régimen legal, incluyendo las normas anteriores a la ley 80 de 1993, esta última ley y las disposiciones posteriores, así como la naturaleza contractual de la amigable composición y expresó: “14. En torno al segundo interrogante, y dada la amplitud de los artículos 223, 224 y 225 del Decreto 1818 de 1998, puede concluirse que todo tipo de controversias relacionadas con el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular, pueden someterse a la amigable composición, en tanto y en cuanto sean susceptibles de transacción, es decir, versen sobre pretensiones de contenido económico y carácter patrimonial.

“Con todo, en materia de contratación estatal, le resultan exigibles a la amigable composición algunas de las limitaciones propias de otros mecanismos de resolución de conflictos, como lo es la consistente en la imposibilidad de pronunciarse acerca de la legalidad de los actos administrativos que se profieren al amparo del ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración, pues se entiende que esta materia es ajena a cualquier clase de negociación”.

Si se examina la sentencia de la Corte Constitucional se aprecia que la misma partió de la base de la vigencia de la ley 80 de 1993 y no consideró que ella hubiera sido modificada por la ley 446 de 1998, y admitió la aplicación del mecanismo de amigable composición salvo respecto de actos administrativos. Por otro lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto del 21 de octubre de 2009 (Radicación 25000-23-26-000-2008-00141-01.

Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar) después de referirse a los antecedentes y naturaleza de la figura, expresó “Posteriormente la Ley 446 de 19983, subrogó la legislación existente sobre la materia y definió a la amigable composición como el " mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares4 delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante 3 Promulgada en el Diario Oficial 43.335 de 8 de julio de 1998. 4 Como se verá más adelante, también debe entenderse incluidas las entidades del Estado.

“El amigable componedor podrá ser singular o plural5 (negrillas fuera del texto) y, en cuanto a los efectos de la decisión del amigable componedor, señaló que tendrá los mismos que los de la transacción6. Asimismo, otorgó a las partes la facultad de nombrar directamente a los amigables componedores o delegar en un tercero la facultad de hacerlo7.

Las anteriores normas fueron compiladas por los artículos 223 a 225 del Decreto 1818 de 1998. “Es de anotar que en materia de contratación estatal el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, previó la posibilidad de utilizar la conciliación, la amigable composición y la transacción además de los mecanismos de solución de las controversias de orden contractual previstos en el estatuto, para efectos de zanjar las diferencias que, en desarrollo de la actividad contractual, surjan entre las partes; tal disposición fue compilada, igualmente por el artículo 226 del Decreto 1818 de 1998, por ende, se debe entender que la normatividad contenida en la Ley 446 de 1998 comprende no solo a los particulares sino a las entidades del Estado” (se subraya).

De esta manera, la Sección Tercera considera que la amigable composición sigue vigente en materia de contratación estatal. Como se puede apreciar, actualmente existen posiciones dispares en relación con la validez de la amigable composición en materia de controversias en que son parte las entidades estatales, pues en tanto que la Sala de Consulta y del Servicio Civil, en concepto que por su propia naturaleza no es vinculante, considera que dicha figura es inaplicable a los conflictos en que es parte una entidad estatal, la Corte Constitucional, en sentencia de tutela, ha reconocido la posibilidad de acudir a dicho mecanismo, al igual que la Sección Tercera del Consejo de Estado en un auto. 5 Artículo 130 de la Ley 446 de 1998. 6 Artículo 131 de la Ley 446 de 1998. 7 Artículo 132 de la Ley 446 de 1998 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 Ahora bien, en el presente caso la parte demandante no ha solicitado que se declare la nulidad del pacto contractual que contenía la figura de la amigable composición, sino solamente uno de sus aspectos.

Desde esta perspectiva, considera el Tribunal que para que el mismo pudiera declarar la nulidad del pacto de amigable composición, sin que hubiera petición en tal sentido, sería necesario que la nulidad fuera clara para el fallador, tal y como lo dispone el artículo 2º de la ley 50 de 1936. En este punto debe observarse que si bien, el artículo 45 de la ley 80 de 1993 al disponer que la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio no exige para tal efecto que el vicio sea manifiesto, por otra parte el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispuso que “el juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”(se subraya). Por consiguiente para el Tribunal es claro que la declaratoria de nulidad de oficio sólo procede si el vicio es claro para el juez. En el presente caso, como se desprende de la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no es posible afirmar que es evidente que las entidades estatales no pueden estipular amigable composición y que por ello el pacto es nulo.

En efecto, la determinación de si es o no posible dicha figura en los conflictos en que es parte una entidad estatal supone establecer si el artículo 68 de la ley 80 de 1993, que la autoriza la amigable en las controversias en que es parte una entidad estatal, fue tácitamente derogado por la ley 446 de 1998 al definir la amigable composición. A este respecto debe recordarse que de conformidad con el artículo 71 del Código Civil, la derogatoria de la ley “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.

En forma análoga el artículo 3º de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 la ley 153 de 1887 establece “Estímase insubsistente una disposicion legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores…” Desde esta perspectiva para el Tribunal no es evidente que el hecho de que la ley 446 de 1998 haya definido la amigable composición haciendo referencia a particulares, haga que el artículo 68 de la ley 80 de 1993, que prevé la posibilidad de utilizar dicho mecanismo, sea inconciliable con la nueva ley, pues precisamente el precepto de la ley 80 de 1993 lo que hace es autorizar diversos mecanismos de solución de controversias que originalmente fueron utilizados para conflictos entre particulares para ser usados en los conflictos en que es parte una entidad estatal.

Así las cosas, el Tribunal no se pronunciará sobre la validez o invalidez de la estipulación contractual que contempla la amigable composición y procederá a examinar si los aspectos particularmente demandados de la cláusula contractual son inválidos. A este respecto se observa que en la cláusula 65 del Contrato las partes regularon de manera particularmente detallada el mecanismo de amigable composición y al efecto previeron en la primera parte de dicha cláusula: “Sin perjuicio de lo previsto en la CLÁUSULA 66 de este Contrato, cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, asociada con aspectos técnicos de ingeniería u operación, o con aspectos financieros y/o contables, y -en cualquier caso- cuando lo prevea de manera expresa este Contrato, será resuelta a través del mecanismo de la amigable composición, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, o las normas que los reemplacen, modifiquen o adicionen, por el Amigable Componedor.” (se subraya) En la cláusula 65.1 en la parte pertinente se dispuso: “65.1 Amigable Componedor y Facultades de Éste Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 “Para los efectos del presente Contrato de Concesión, el Amigable Componedor estará compuesto por tres (3) personas naturales seleccionadas de conformidad con lo señalado en el presente numeral, que resolverán de manera vinculante para las Partes, y con carácter imparcial, las controversias que surjan entre las partes respecto de los siguientes aspectos, salvo que exista acuerdo entre las partes para someter a su conocimiento otro tipo de controversias: “… “Los miembros del Amigable Componedor serán escogidos dentro de los treinta (30) Días siguientes a la suscripción de este Contrato, de acuerdo con las siguientes reglas: “a) El Amigable Componedor será plural y estará integrado por (3) tres miembros. b) Dentro de los veinte (20) Días Calendario siguientes a la fecha de suscripción del Contrato de Concesión, cada una de las partes seleccionará un miembro del Amigable Componedor para ejercer las funciones previstas en este Contrato por la totalidad del plazo del Contrato de Concesión, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 65.1.3 de esta misma Cláusula.

Si, vencido este plazo alguna o ambas partes no han seleccionado uno o los dos miembros del Amigable Componedor que deban ser seleccionados por las partes, éstos serán seleccionados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, previa solicitud formulada por cualquiera de las partes, la cual deberá elevarse en todo caso antes de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución. c) El tercer miembro del Amigable Componedor no será escogido directamente por las partes ni por alguna de ellas, sino por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, previa solicitud formulada por cualquiera de las partes, la cual deberá elevarse en todo caso antes de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución. d) Los miembros del Amigable Componedor deberán tener un mínimo de cinco (5) años de experiencia en cargos de operaciones aeroportuarias, de los cuales deberán contar con por lo menos dos (2) años de experiencia en cargos directivos de un aeropuerto internacional. e) Los miembros del Amigable Componedor no podrán ser o haber sido durante los cinco (5) años anteriores a su designación, empleados o contratistas del Concesionario, Aerocivil, el Ministerio de Transporte o sus descentralizadas, o el Interventor, o de cualquier persona natural o jurídica que fuera Beneficiarla Real del Concesionario o de sus socios, o del Interventor o de cualquiera de sus socios, o de la cual el Concesionario o el Interventor, o cualquiera de sus socios fueran Beneficiarios Reales.

Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de Aerocivil, el Concesionario, el Interventor, o los miembros o accionistas del Concesionario o el Interventor.

Los miembros del Amigable Componedor no podrán recibir pagos, regalos, halagos o dádivas de ninguna especie por parte de Aerocivil, el Concesionario o el Interventor. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 “El Amigable Componedor no tendrá competencia para modificar las cláusulas del Contrato, aunque sí para interpretarlas de ser necesario, caso en el cual se aplicarán las reglas de interpretación de los contratos, previstas en las normas vigentes.

“El Amigable Componedor podrá en todo momento asesorarse de expertos de acuerdo con la especialidad del tema de discusión que corresponda. En todo caso, el Amigable Componedor podrá acompañarse de profesionales en derecho que lo asistan en la interpretación del Contrato, para lo cual se atenderá a lo dispuesto en el numeral 65.3 de esta misma Cláusula” (se subrayan los textos acusados).

Desde esta perspectiva observa el Tribunal que si el amigable componedor debe decidir conflictos con base en el contrato, es claro que para efectos de su decisión debe entender el contrato. Así las cosas, la decisión de un conflicto derivado del contrato supone necesariamente una labor de interpretación del mismo. En este sentido debe observarse que la actividad interpretativa de un negocio jurídico no está reservada al juez, pues tiene que realizarla todo aquél que debe aplicarlo.

En este contexto, los primeros que están llamados a interpretar un contrato son las propias partes al momento de ejecutarlo. Así las cosas, si como lo ha dicho la jurisprudencia (Sentencia de la Corte Constitucional SU-091-2000) "- La amigable composición es un mecanismo de autocomposición, los amigables componedores son representantes de las partes contratantes”, es claro que el amigable componedor puede interpretar el contrato.

A lo anterior se agrega, que en muchos casos la labor interpretativa es esencial para resolver el conflicto, por lo cual la necesidad de dar eficacia a la voluntad de las partes de solucionar la controversia a través de un amigable componedor, implica necesariamente, la posibilidad de interpretar el contrato. En este punto debe además recordarse que, como lo ha señalado la jurisprudencia (Sentencia de la Corte Constitucional T-017 de 2005), el “vínculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato”.

Ahora bien, cuando el Código de Comercio regula el mandato establece en el artículo 1263 que “El mandato comprenderá los actos para los cuales haya sido Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento”.

Por consiguiente, aún si así no se dispusiera, el amigable componedor está facultado para interpretar el contrato en aquello que sea necesario para la función que se le ha encomendado. Finalmente, no encuentra el Tribunal ninguna razón de orden público por la cual el amigable componedor no pudiera interpretar el contrato, sobre todo teniendo en cuenta que su decisión no tiene carácter jurisdiccional sino apenas contractual, es decir tiene el mismo carácter que tendría la interpretación que pueden hacer las partes del contrato.

En este contexto considera el Tribunal que es perfectamente válido que las partes hayan estipulado que el amigable componedor debe sujetarse a las normas del Código Civil sobre interpretación de los contratos, y que igualmente hayan contemplado que “el Amigable Componedor podrá acompañarse de profesionales en derecho que lo asistan en la interpretación del Contrato, para lo cual se atenderá a lo dispuesto en el numeral 65.3 de esta misma Cláusula”, pues tales disposición no infringen disposición ni principio de orden público.

Por lo anterior debe el Tribunal negar la pretensión primera de la demanda. 2. Obligación del pago de intereses moratorios respecto del monto de la contraprestación. En su pretensión 1.2, Opain solicita: “Que se declare que el CONCESIONARIO no está obligado al pago de intereses moratorios respecto del monto de la contraprestación definida por el Amigable Componedor en decisión de 14 de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 Diciembre de 20078 y que le correspondió a la AEROCIVIL por el periodo comprendido entre el 20 de enero y el 30 de junio de 2007, por lo cual son improcedentes tanto la liquidación que sobre el particular efectuó la INTERVENTORIA (Comunicación I-220-185-AE de 26 de diciembre de 2007) como el requerimiento de la Aerocivil que la validó (Comunicación 3300110.1283.07 de 27 de diciembre de 2007)”9.

En comunicación del 13 de marzo de 2009 incorporada al expediente, Opain manifiesta que de la demanda originalmente presentada el 26 de Febrero de 2008, que obra a folios 1 a 7 del Cuaderno Principal No. 1, se debe eliminar su pretensión No. 1.210. Al contestar la demanda, Aerocivil planteó excepciones a la misma, así: “A) Falta de competencia (del Tribunal) respecto de la pretensión del numeral 1.2”11.

Para sustentar su pedimento la convocada argumenta con arreglo a la siguiente cita: “cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este contrato, asociada con aspectos técnicos de Ingeniería u operación, o con aspectos financieros y/o contables y --en cualquier caso—cuando lo prevea de manera expresa (…) será resuelta a través de (…) amigable composición…” (Cláusula 65).

Agrega que entre los aspectos deferidos a la competencia del Amigable Componedor se encuentra el “cálculo del valor de los pagos semestrales en los términos del numeral 60.4 de la cláusula 60 del contrato. (Ordinal g, cláusula 65.1). 8 V. Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 036 a 040 que incluye además el salvamento de voto a los folios 040 al 041 9 V. Demanda Integrada 10 Que fue reemplazada por la de la demanda integrada. 11 V. Contestación de la demanda, Págs. 6 y 7 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 Señala que también de acuerdo con lo pactado en el contrato, las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de éste, cuya resolución no sea de competencia del amigable componedor, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento.

(Cláusula 66). Precisa que el 7 de Noviembre de 2007 Opain acudió al Amigable Componedor para que determinara la forma de contabilizar los ingresos brutos y el monto de la contraprestación que Opain debería pagarle a Aerocivil por el periodo del 20 de enero al 30 de julio de 2007. Considera Aerocivil que las decisiones del Amigable Componedor, de conformidad con lo previsto en el contrato “tendrán fuerza vinculante para las partes y tendrán efectos de cosa juzgada, de acuerdo con la ley”12.

Esto de conformidad además con lo dispuesto por el artículo 131 de la ley 446 de 1998 y del artículo 2483 del Código Civil. Mandatos imperativos, el primero relativo a que la Decisión del Amigable Componedor produce efectos legales concernientes a la transacción, y el segundo sobre que la transacción implica el efecto de cosa juzgada de última instancia; por lo que estima Aerocivil que Opain busca someter a la decisión del Tribunal de Arbitramento una pretendida nueva diferencia relativa a los intereses que Opain debía haberle reconocido como consecuencia de haber realizado de manera incompleta el pago de la contraprestación por el periodo comprendido entre el 20 de enero y el 30 de julio de 2007.

Afirma que con esto Opain busca eludir el reconocimiento de intereses sobre una suma de dinero que pagó tarde, es decir, por fuera de los plazos contractuales y que sobre dicha pretendida nueva diferencia existe cosa juzgada, de manera que no puede replantearse este tema por vía arbitral. Consideraciones del Tribunal 12 V. Cláusula 65.2.4 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 Para resolver esta pretensión el Tribunal tendrá en cuenta la Decisión del amigable componedor, cuyo texto es del siguiente tenor: “La base sobre la cual Opain S.A. debe aplicar el 46.16% correspondiente a la contraprestación a favor de Aerocivil, es de $ 85.165.056.421 recibidos por Opain S.A., correspondientes a los ingresos regulados y no regulados del periodo comprendido entre el 20 de enero y el 30 de junio de 2007”13.

Es de anotar que la anterior Decisión tuvo el salvamento de voto de uno de los tres miembros del Amigable Componedor14. 13 V. folio 040 Cuaderno de Pruebas No. 1 14 V. folios 41 a 43 idem: “… debo manifestar mi disidencia respecto de la opinión adoptada por decisión mayoritaria para efectos de la resolución de la controversia que nos ocupa.

“Fundamento esta opinión en el hecho de que, al regular claramente el contrato la forma de calcular y pagar la contraprestación semestral refiriéndose para ello a términos (expresión: “ingresos causados” que así no estén expresamente definidos dentro del mismo contrato sí lo están muy claramente en el decreto reglamentario 2649 de 1993 el cual establece las normas contables de obligatoria aplicación en Colombia, tal situación no deja espacio para ninguna duda en la forma correcta de hacerlo.

El decreto mencionado en su artículo 48 estableció: “Contabilidad de causación o por acumulación. Los hechos económicos deben ser reconocidos en el periodo en el cual se realicen y no solamente cuando sea recibido o pagado el efectivo o su equivalente”. “Y además: “Realización del ingreso. Un ingreso se entiende realizado y, por tanto, debe ser reconocido en las cuentas de resultados, cuando se ha devengado y convenido o sea razonablemente convertible en efectivo.

“Devengar implica que se ha hecho lo necesario para hacerse acreedor al ingreso”. “Para mí es claro que, al no haberse iniciado la ejecución de las obras de modernización del terminal aéreo, el Concesionario no ha realizado aún el ingreso respectivo correspondiente a tales actividades, por lo tanto los dineros recibidos deben considerarse como un ingreso diferido (opuesto a lo causado), sobre los cuales aún no se aplicará el porcentaje de 46.16%.

(…) “No sobra agregar que la cláusula 61 del contrato “MANEJO DE RECURSOS” obligó a constituir a las partes un fideicomiso para transferir allí todos los recursos del contrato y además ser el centro de imputación contable de todo el proyecto. La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil directamente a través de su interventor, se obligó a llevar a cabo una auditoría permanente sobre tales cuentas y a presentar informes periódicos bimestrales, en los cuales no se ha encontrado glosa alguna sobre los procedimientos contables adoptados.

Solamente al captar la incidencia en el cálculo semestral de la contraprestación, la interventoría pide explicación sobre los asientos contables ya mencionados. “Hasta acá, mi opinión sobre lo estrictamente solicitado en la convocatoria, es decir, si el pago semestral fue realizado correctamente y si merecería aplicársele modificación alguna, de acuerdo a lo que establece el contrato.

Concedo pues la razón a OPAIN S.A. sobre su forma de cálculo del pago semestral de la contraprestación. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 El Tribunal se ocupó ya del tema al decidir sobre su competencia, como consta en el Acta número 5 del 23 de Julio de 2009, a las páginas 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 1415 de la misma, y como conclusión estableció que: “Las exigencias constitucionales y aquellas propias del negocio jurídico celebrado entre las partes, para la procedencia de este trámite arbitral, están plenamente satisfechas y por ello resuelve:

PRIMERO: Declararse competente para asumir el conocimiento de las controversias suscitadas …”. No obstante lo anterior, resulta necesario ampliar el análisis sobre la supuesta falta de competencia aducida por Aerocivil. Al efecto, el Tribunal pone de presente que el Amigable Componedor al tomar su Decisión tal como se trascribió arriba, no se pronunció sobre el pago de intereses y sólo se refirió, concretamente, al punto de determinar la base sobre la cual Opain debía aplicar el porcentaje correspondiente a la contraprestación a favor de Aerocivil, que definió en la cantidad y porcentaje aplicables ya arriba mencionados.

Debe advertirse que los efectos de cosa juzgada que ostenta la decisión del Amigable Componedor con arreglo a la ley, vale decir el artículo 131 de la ley 446 de 1998 y el artículo 2483 del Código Civil, cubren lo contemplado en la Decisión. Ahora bien, lo atinente a la solicitud de reconocimiento y pago de intereses no está, por consiguiente, contemplada dentro de la temática del Amigable Componedor.

Por otra parte, como ya se dijo, los contratantes mediante Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión de 24 de febrero de 2010, consideraron: 1) La eliminación de la “No quisiera dejar de mencionar que, como comentario de índole general y revisando cuidadosamente la cláusula 65.1 (competencia de los componedores) se hace evidente el carácter eminentemente técnico de los temas sobre los cuales se nos pedirá opinar, lo que me conduce a pensar, o al menos dudar de nuestra capacidad para intervenir en asuntos meramente jurídicos que aparentemente estarían reservados para el otro mecanismo de solución de diferencias en el contrato, el Tribunal de Arbitramento, quienes deberán decidir en derecho.

Las reglas jurídicas sobre la interpretación de los contratos consignadas en el Código Civil no estoy seguro de que pertenezcan al ámbito de nuestras actuaciones”. (Negrillas no son del texto trascrito). 15 V. Folios 873 a 879, del Cuaderno Principal No. 3 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 amigable composición prevista en la cláusula 65 del contrato, acogiendo al efecto el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado de 13 de Agosto de 200916 en el que se expresó que “Para la Sala es claro que no es posible acordar la amigable composición para solucionar conflictos en los que una entidad estatal sea parte”, teniendo además en cuenta que los artículos 130, 131 y 132 de la ley 446 de 1998 habían derogado parcialmente el artículo 68 de la ley 80 de 1993, en lo que se refiere a la amigable composición17.

En el Otrosí 3, después de dichas consideraciones, las partes acordaron: CLAUSULA PRIMERA: “Dejar sin efectos jurídicos, contractuales y financieros la cláusula 65 del contrato de concesión. En consecuencia, las partes proceden a desmontar contractualmente la institución del amigable composición (sic) como un mecanismo de solución de conflictos en los términos planteados en el contrato de concesión, y …”18.

En el PARAGRAFO de esta cláusula se dispuso eliminar la cláusula 65; el subnumeral 7.4 de la cláusula 7 del contrato de concesión y el Otrosí 1 de 2 de Octubre de 2006, mediante el cual se modificaron las cláusulas 65 y 7.4. Así las cosas, para el Tribunal resulta válida la afirmación de que actualmente, para resolver las divergencias contractuales, solamente existe la disposición acordada por las partes en la cláusula 66 sobre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.

Por lo tanto, siendo la divergencia relativa a la Pretensión 1.2 de la demanda una cuestión separada de lo resuelto en la amigable composición, respecto a la procedencia de intereses moratorios no puede aseverarse que haya cosa juzgada 16 Radicado No. 1952. Ref. El contrato de concesión de servicio público. Modificaciones. La amigable composición. Contrato de concesión del Aeropuerto Eldorado.

Subrayas no son del texto. 17 V. 18 V. Pág. 6 de 18 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 en dicha materia.

En otras palabras, está sin resolver la diferencia entre una y otra parte y debe ser dirimida según lo solicitado y controvertido. Así pues resulta irrefragable la competencia del Tribunal para juzgar dicha divergencia contenida en la pretensión 1.2 de la parte actora. Ahora bien, en relación con la oportunidad de cobro de intereses moratorios considera procedente el Tribunal recordar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 de junio de 1995 (Expediente 4540) expresó: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)”(se subraya) En esta misma sentencia se expresó (expediente 4540.

G.J.T. CCXXXVII, II semestre de 1995, págs. 49 y ss.): “La mora del deudor no puede en ningún caso confundirse con el incumplimiento de las obligaciones contractuales, como quiera que aquella, como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación, consiste en "el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquél", en tanto que el incumplimiento es la inejecución de la obligación debida, ya sea ésta positiva (dare, facere) o negativa (non facere).

Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya porque nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituír en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida…En ese orden de ideas, resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, " (se subraya).

“Naturalmente, “a la luz de los principios generales relativos al retardo en el cumplimiento de las obligaciones, principios en los que claramente se sustenta el precepto contenido en el Art. 1080 del C. de Co., desde el momento en que de acuerdo con este precepto ha de entenderse que comienza la mora del asegurador, es decir, desde el día en que la deuda a su cargo es líquida y exigible, o mejor, lo habría sido racionalmente si no hubiere diferido sin motivo legítimo, la liquidación de la indemnización y el consiguiente pago, está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener expresión, ya sea en los intereses moratorios en la medida prevista en aquél precepto, o bien en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado” (CCLV, págs. 354 y 355).

“En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria”. En un sentido análogo se pronunció la Corte en sentencia del 7 de julio de 2005 (Referencia: Expediente C-0500131860041998-00174-01): “De manera que si la condena contra la aseguradora no fue por la cantidad que se declaró cuando se aceptó incrementar el valor del riesgo asegurado, sino por una cantidad considerablemente inferior, surge claro que en verdad al momento de efectuarse la reclamación no existía certeza del monto de la prestación, razón por la cual la mora de la aseguradora no podía tenerse por consumada al mes siguiente a dicha reclamación. “2.- Como el juzgado dispuso que tales réditos debían pagarse a partir de la ejecutoria de la sentencia, por haber sido necesario el proceso para establecer la cuantía del siniestro, en tanto que el demandante pretende que dichos intereses deben reconocerse desde el mes siguiente a cuando se hizo la reclamación, lo Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 dicho al estudiar el cargo segundo, es suficiente para negar desde esa fecha su pretensión. /…/ “En todo caso, al tenerse que pagar intereses moratorios, los mismos se reconocerán desde el 12 de noviembre de 1998, fecha en la cual el apoderado de la aseguradora se notificó de la admisión de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 90, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes”.

“Lo anterior porque como lo explicó la Corte en sentencias Nos. 248 de 14 de diciembre de 2001 y 188 de 9 de noviembre de 2004, si en la fecha de la demanda, la sociedad demandada no se encontraba en mora, pues para la misma época, dadas las circunstancias particulares del caso, no existía certeza de la cuantía del perjuicio, debe entenderse, como se señaló en el primer fallo citado, que si el demandado asume la posibilidad de afrontar el pleito, en lugar de pagar la obligación que se demanda, “en caso de acogerse la pretensión, los efectos de la sentencia, en lo que atañe a la mora, se retrotraen a la etapa de la litiscontestatio, es decir, al estadio en que aquel asumió el riesgo de la litis, con todo lo que ello traduce”.

A lo anterior vale la pena agregar que en la cláusula 67 del Contrato las partes estipularon: “La intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.” (se subraya) Como se puede observar, las partes previeron un efecto suspensivo como consecuencia de la intervención del amigable componedor.

Es claro por consiguiente, que una obligación no podía quedar en mora cuando la definición del alcance de la misma se sometía al amigable componedor. Lo anterior obviamente partiendo de la base de que existiera un real motivo de discrepancia y no se estuviera ante un ejercicio abusivo de dicha posibilidad contractual. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 Ahora bien, el efecto suspensivo de la amigable composición sobre los aspectos del contrato que dependían de la solución de la controversia sólo se aplicaba a partir de “la intervención del Amigable Componedor…”, esto es, desde cuando dicho mecanismo se ponía en funcionamiento, y llegaba hasta el momento en que se resolvía la controversia, esto es, cuando se comunicaba la decisión de los amigables componedores.

El Contrato no regula qué debía suceder con el período anterior a que se produjera la intervención del amigable componedor y tampoco que debía ocurrir con posterioridad a la misma. Por lo que se refiere al primer aspecto, considera el Tribunal que en materia de obligaciones dinerarias deben aplicarse los principios que ha decantado la jurisprudencia civil.

Esto es, debe tenerse en cuenta si realmente la obligación era o no clara y líquida. Por lo que se refiere al segundo aspecto encuentra el Tribunal que una vez que el amigable componedor hubiera definido el monto de la obligación la misma debía ser pagada. Ahora bien, las partes no previeron un plazo expreso para el efecto. Así las cosas, considera el Tribunal que debe aplicarse el artículo 1551 del Código Civil que señala que el plazo puede ser expreso o tácito y que “Es tácito, el indispensable para cumplirlo”.

Por consiguiente, una vez determinada la obligación, el deudor debe cumplir en el término que según la naturaleza de la misma sea indispensable para realizar el pago. Desde este ángulo, el Tribunal encuentra, de las pruebas aportadas al proceso, que la decisión del amigable componedor del 14 de diciembre de 2007 fue atendida por Opain el 19 de diciembre de 2007, fecha en la que pagó, inicialmente, a la Aerocivil el valor de la contraprestación faltante, equivalente a la suma de $ 14.964.141.630 y secuencialmente, según comunicación F-0548-2007 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 del 24 de diciembre del mismo año, OPAIN le envió un cheque a la Aerocivil por la suma de $ 64.291.266 por concepto del “… valor presente (indexación IPC) a Diciembre del presente año, del pago de la contraprestación que se realizó el día 19 de diciembre (…) de $ 14.964.141.630.

De conformidad con lo dispuesto por el Amigable Componedor en decisión tomada el día 14 de diciembre de 2007”. Sin embargo, la Interventoría del contrato remitió a Opain la comunicación 1-220- 185-AE del 26 de Diciembre de 2007, en la que cuantificó los intereses de mora a cargo de Opain por el lapso comprendido del 1° de Agosto al 19 de Diciembre de 2007 en la suma de $ 1.458.102.266.88 respecto de la contraprestación faltante a 31 de julio de 2007, por cuanto según el criterio de dicha Interventoría, el Concesionario deberá pagar los intereses previstos en el contrato sobre el saldo que estaba pendiente en la contraprestación de conformidad con el fallo del Amigable Componedor19.

Según la Interventoría, Opain le adeudaba a Aerocivil dicha suma de dinero por concepto de intereses que debió haber solucionado en el mismo momento de su pago inicial ante la Decisión del Amigable Componedor, atendiendo en esto el criterio de su área jurídica. La Aerocivil, mediante comunicación 3300110-1283.07 de 27 de diciembre de 2007, respaldó la posición de la Interventoría y solicitó a Opain: “… considerar el valor de los intereses calculados hasta el mismo día de su cancelación …”.

Por otra parte, quedó establecido procesalmente que Opain ante la divergencia que se planteó con Aerocivil en lo referente al pago semestral de la contraprestación definida en la cláusula 60 del contrato, correspondiente al periodo comprendido entre el 20 de enero y el 30 de junio de 2007, solicitó el día 7 de noviembre de 2007 por intermedio de su representante legal, la intervención del 19 V. Cláusula 79, Intereses de mora.

Esta solicitud fue tramitada y decidida según se indicó en términos precedentes. Desde esta perspectiva observa el Tribunal que la cláusula 60 del Contrato disponía: “El Concesionario pagará en Pesos a Aerocivil, por concepto de Pago Semestral, la suma que resulte superior entre las dos siguientes: “a) El CUARENTA Y SEIS PUNTO DIECISÉIS por ciento (46.16%) (porcentaje establecido por el Concesionario en su Propuesta) del Ingreso Bruto correspondiente a cada semestre calendario (1 de enero a 30 de junio y 1 de Julio a 31 de diciembre).

“b) La sumatoria de: i) el equivalente en Pesos -a la TRM del Día anterior a la fecha en que deba hacerse el Pago Semestral correspondiente - de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL Dólares (US$1.292.000.oo) constantes de diciembre de 2005, más ii) la suma de TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES de Pesos (COL$3.146'.OOO.OOO.oo) constantes de Diciembre de 2005.

Las sumas establecidas en este literal deberán actualizarse entre Diciembre de 2005 y la finalización de cada semestre calendario, para lo cual se tendrá en cuenta la variación entre el IPC o IPCEU (según corresponda) de Noviembre de 2005 y el IPC o IPCEU (según corresponda) del último mes del semestre calendario correspondiente a cada Pago Semestral.” (se subraya) Así mismo, el Contrato incluye la siguiente definición de Ingreso Bruto: “1.70 Ingreso Bruto “Es la suma de todos los Ingresos Regulados e Ingresos no Regulados causados a favor del Concesionario como consecuencia de la Explotación Comercial del Aeropuerto.

También se considerarán Ingreso Bruto los ingresos causados a favor de cualquier Beneficiario Real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, o cualquier persona natural o jurídica de la cual el Concesionario o alguno de sus miembros sea Beneficiario Real, cuando quiera que tales ingresos tengan causa en la prestación de Servicios Asociados a los Ingresos Regulados y en la prestación de Servicios no Asociados a los Ingresos Regulados o en la venta de bienes para el Aeropuerto o en el Aeropuerto.” (se subraya) Fue esta disposición la que OPAIN invocó como justificación de su conducta.

Dicha duda aparece, además, evidente si se examina la decisión de los amigables componedores, uno de los cuales salva su voto. En efecto, el sometimiento de la diferencia por parte de Opain al Amigable Componedor condujo a que se determinara cuál era el monto de la obligación, que al final, el 14 de diciembre de 2007, se definió como de cargo de Opain y a favor de Aerocivil, es decir que originalmente era una suma cuyo monto era incierto en razón de una divergencia que razonablemente surgía del Contrato,, y que sólo resultó determinable y precisa para el 14 de diciembre de 2007, lo cual de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, como ya se ha expuesto, conduce a que no gozaba, antes de esta última oportunidad, de las características necesarias de ser una obligación de pago líquida y exigible, y resulta entonces inequívoca la afirmación de que no reuniendo estas características, sobre la misma no se podía generar la aplicabilidad de intereses antes de dicha fecha.

Opain al someter al Amigable Componedor su diferencia con Aerocivil respecto al manejo contable de los recursos o ingresos regulados y no regulados, mostró su propio criterio que fue controvertido por Aerocivil y en virtud de lo dispuesto en el contrato quedó en suspenso. Así la determinación final del diferendo quedó bajo la competencia del Amigable Componedor que sólo vino a desatarla el 14 de Diciembre de 2007.

Por consiguiente, estima el Tribunal que sólo hasta entonces, o sea a partir de dicha fecha fue fijada la suma de dinero, con carácter de líquida y exigible, que como ya se dijo, quedó a cargo de Opain y a favor de Aerocivil y que la primera pagó a la segunda en la forma pre anotada, con un retraso respecto de la indexación Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 Debe tenerse presente que desde el 22 de Agosto ya estaba planteada la discrepancia contractual entre las partes, sobre el tema, que vino a concretarse el 7 de Noviembre de 2007 por Opain ante el Amigable Componedor.

Así, el Tribunal señala que Opain al someter al Amigable Componedor su diferendo con Aerocivil, respecto a la forma de aplicar los recursos, hizo el normal uso de la cláusula contractual vigente en dicho momento20, la cual le permitía formular tal petición, sin que se advierta que se buscaba de una finalidad distinta o ulterior, como, hipotéticamente, sería la de obtener la extensión de términos o plazos contractuales, que valga anotarlo, no se ha aducido.

Vale la pena destacar que la seriedad de la duda planteada por Opaín en relación con la interpretación contractual se desprende del hecho que la decisión de los amigables componedores no fue unánime, pues uno de ellos salvo el voto considerando que la interpretación de Opaín era la aplicable. Cabe destacar igualmente, que el cumplimiento de la cláusula 67 del contrato denominada “Continuidad en la ejecución” (del contrato) ha sido respetada íntegramente por ambas partes.

Por consiguiente, no habiendo sido determinada con certeza la cuantía a pagar a cargo de Opain sino hasta el 14 de diciembre de 2007 por el tópico arriba enunciado, es claro que OPAIN debía cancelar el valor debido en el plazo necesario para cubrirlo. OPAIN realizó el pago del mayor valor de la contraprestación el 19 de diciembre de 2007, esto es al tercer día hábil siguiente a la decisión del Amigable Componedor, lo que el Tribunal considera adecuado a la luz de los recursos involucrados.

Por otra parte OPAIN canceló el valor de la indexación el 24 de diciembre de 2007, correspondiente al mismo periodo. A este respecto observa el Tribunal que dicha indexación debió ser cancelada junto con el monto inicial, por lo cual ha de concluirse que en este punto OPAIN incurrió en un incumplimiento por razón de la mora en el pago de la actualización. 20 V. Cláusula 65.1 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 De esta manera, los intereses de mora que se pretenden por la Aerocivil, a solicitud de su Interventoría, no son procedentes, pues sólo hay lugar a aquellos que se causen sobre el valor de la indexación por el período señalado.

Como conclusión de estos apartados, el Tribunal accederá a resolver favorablemente en forma parcial la pretensión 1.2 de la demanda, declarando que Opain no está obligada al pago de intereses moratorios a los que se concreta la referida pretensión 1.2 en la forma indicada por la Aerocivil, sino que está obligado a pagar intereses respecto del monto de la indexación de $ 64.291.266 en la forma señalada.

Por el contrario, denegará, la excepción propuesta por Aerocivil,21 denominada: “A. Falta de competencia (del Tribunal) respecto de la pretensión del numeral 1.2”, la que resulta del todo improcedente. 3. La multa por no realización del traslado a la subcuenta. El Concesionario en su demanda solicitó al Tribunal en la pretensión 1.3 que declare que es improcedente la causación de la multa prevista en la cláusula 63.8 del Contrato, a la que se refirió la Interventoría en las comunicaciones IM-001-185- AE de 9 de octubre de 2007 e IM-003-185-AE de 6 de noviembre de 2007, y validadas por la Aerocivil en comunicación 3300110.1051.07 de 01 de noviembre de 2007, debido a que no existió incumplimiento del demandante con lo pactado en la cláusula 15 del Contrato de Concesión. Por su parte, la Aerocivil, en su contestación a la demanda se opuso a la mencionada pretensión argumentando que se trata de una diferencia relativa a un tema financiero y/o contable, por lo que existe falta de competencia por parte del 21 V. Págs. 6 y 7 de la Contestación de la demanda Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 Tribunal, de acuerdo a la cláusula 65 del Contrato, en donde se estipuló que las diferencias de esta naturaleza serian de conocimiento del Amigable Componedor.

A su vez, el convocante, manifestó al descorrer el traslado de las excepciones, que la determinación de la procedencia o improcedencia de una multa causada por un incumplimiento contractual es un tema de carácter jurídico. Adicionalmente, en los alegatos de conclusión, la parte convocada en el numeral 2 del aparte titulado “La realización de los traslados a los que se refiere la cláusula 15 del Contrato de Concesión”, expresó que el convocante no aportó al proceso, “más allá de la propia pretensión”, hechos y /o pruebas para sustentar su demanda y, que “Es evidente que el traslado incompleto de recursos ocurrió, precisamente, por el repentino cambio de postura del concesionario respecto de la forma de contabilizar sus ingresos.

Es evidente también que la controversia relativa a la contraprestación –finalmente desatada por el amigable componedor- es totalmente independiente del traslado de recursos al que ya se ha hecho mención”22. Finalmente menciona que el Concesionario no tuvo razón alguna que fundamentara su renuencia de pagar la multa en cuestión, desde el 9 de octubre de 2007, fecha en la que fue impuesta.

La convocante igualmente argumentó que no existió incumplimiento y que la controversia se debió a una diferencia en la interpretación y metodología aplicada para el cálculo de los mencionados traslados entre las dos partes. Señaló también el convocante que la diferencia fue sometida a la decisión del Amigable Componedor, quien se pronunció el 14 de diciembre de 2007.

“En consecuencia, mal podría la Interventoría aplicar el 6 de noviembre de 2007 multa alguna a 22 Alegatos de conclusión de la AEROCIVIL. P. 13. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 OPAIN y la Aerocivil confirmarla, como lo hizo el 27 de diciembre de 2007, cuando en el interregno (periodo comprendido entre el 7 de noviembre de 2007, fecha en que OPAIN acudió al Amigable Componedor y el 14 de diciembre del mismo año, fecha en que se pronunció dicho Amigable), había una razonable discusión sobre el alcance de la expresión “Ingresos Brutos causados”, base para liquidar el 60% que, según la cláusula 15 del Contrato, debía depositarse en la subcuenta de la Etapa Previa”23.

Consideraciones del Tribunal Antes de entrar en el análisis de la controversia, es necesario mencionar que para el Tribunal la controversia presentada es de naturaleza jurídica y no técnica. El análisis sobre la procedencia de la causación de una multa por incumplimiento de una obligación contractual, es un asunto que requiere de un análisis jurídico del que se concluirá si hubo o no un incumplimiento por parte del Concesionario de la obligación de depositar en la subcuenta de la etapa previa el 60% de los Ingresos Brutos del Concesionario y, si tal incumplimiento configura o no el presupuesto que establece el Contrato de Concesión en su cláusula 15 para que proceda la multa de la cláusula 63.8.

Se trata, por lo tanto, de un asunto de responsabilidad contractual y no de carácter técnico. Sin embargo aún, si se sostuviera la tesis contraria presentada por la parte convocada como excepción de competencia del Tribunal, es decir que es una controversia de naturaleza técnica, ésta sería de competencia y conocimiento del Tribunal, por el hecho que el 24 de febrero de 2010, las partes firmaron el otrosí No. 3 al Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006. 23 Alegatos de conclusión de OPAIN.

P. 16. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 En el otrosí, las partes acordaron, entre otras cosas, eliminar la figura de la amigable composición, y pactaron que: “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, incluidos los aspectos técnicos de ingeniería u operación, financieros y/o contables – en cualquier caso – serán dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen.

(…)”24 (Subrayado fuera del texto). El Tribunal observa que el artículo 63.20.2 (inicio del procedimiento por parte de Aerocivil para imponer multas), en su aparte final señala que “Una vez comunicadas al Concesionario las consideraciones de Aerocivil sobre la posible causación de la multa, éste podrá manifestar, dentro de los diez (10) Días siguientes a la recepción de la comunicación, su desacuerdo con el contenido de la misma.

En tal caso, las partes estarán en libertad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el Contrato para dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa”. Lo previsto en esta cláusula le permite al Tribunal reiterar la facultad que le asiste a las Partes, en el evento de que se produzca un desacuerdo de acudir al Tribunal de Arbitramento para solucionar la controversia “relacionada con la causación de la multa”.

Con base en lo anterior, el Tribunal no tiene duda en concluir que es competente para pronunciarse sobre la materia en cuestión. Por otra parte, es pertinente mencionar que el Tribunal considera que las entidades estatales están facultadas para estipular en sus contratos cláusulas penales o de multas, aunque la ley, más concretamente el Estatuto General de la 24 Otro si No.3 del Contrato de Concesión No. 6000169 OK del 6 de septiembre de 2006.

Cláusula cuarta. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 Administración, en la redacción que se encontraba vigente cuando se celebró el contrato y se produjeron los hechos objeto del presente proceso, no lo mencionara.

Por lo tanto, en casos de vacío legal se debe recurrir a otras fuentes normativas más generales como el Código Civil. Además, esta tesis se apoya en el principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en el que se estableció el contenido del contrato estatal: “ARTICULO

40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

“En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. (…)”25.

(Subrayado fuera del texto) En este sentido, tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado (por ejemplo, en providencias del 21 de octubre de 1994, Exp. 9.288; 20 de febrero de 1997, Exp. 12.669; 4 de junio de 1998, Exp. 13.988, y 20 de octubre de 2005, Exp. 14.279.), como la Sala de Consulta y del Servicio Civil (conceptos Nos. 1293 del 14 de diciembre de 2000 y 1748 del 25 de mayo de 2006) consideraron viable pactar multas en los contratos estatales, aun cuando la ley no las contemplara.

Así mediante concepto No. 1748 del 25 de mayo de 2006, la Sala de Consulta del Consejo de Estado reitera su posición expresada en concepto No. 1293 del 14 de diciembre de 2000, en el que manifestó: “El Estatuto General de Contratación de la Administración no incluyó regulación alguna sobre las multas y la cláusula penal pecuniaria. De aquí se han desprendido dos consecuencias, la primera consiste en que si en un contrato se estipulan cláusulas con estas denominaciones, no existe una referencia legislativa para su interpretación y la definición de sus 25 Ley 80 de 1993.

Artículo 40. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 efectos, de suerte que es necesario aplicar las normas del Código Civil sobre interpretación de los contratos para establecer su verdadero significado; y la segunda, que es lícito acordar las cláusulas penales propias del derecho privado, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, que se encuentra consagrado en forma expresa en ese estatuto”26.

Adicionalmente, consideró que “una estipulación contractual denominada “multas” puede ser una cláusula penal de las reguladas por el derecho privado en las normas que se comentan, de manera que no necesariamente una cláusula así intitulada en un contrato estatal, implica por sí misma que se esté pactando una “sanción pecuniaria” a manera de potestad exorbitante.”27 El Tribunal acoge el pronunciamiento del Consejo de Estado cuando sostiene: “la validez de éstas estipulaciones se fundamenta en los principios de la autonomía de la voluntad y de la buena fe contractual, pues si bien los contratos estatales son por lo general de adhesión, los contratistas tienen la posibilidad de discutir su clausulado durante la etapa precontractual, solicitando las modificaciones al mismo en las oportunidades previstas al efecto, de manera que no pueden luego alegar la nulidad o la ineficacia de las estipulaciones penales para eludir el pago de las sanciones que voluntariamente convinieron.

En consecuencia, debe primar la verdadera intención de las partes que, a pesar de su inadecuada titulación, decidieron acordar un apremio, una garantía o una valoración de perjuicios, y éste es el efecto legal que debe prevalecer al interpretar el contrato en el que se incluyeron. Hecha la correspondiente interpretación, se les deben dar los efectos que correspondan según las reglas antes reseñadas”28. 26 Consejo de Estado.

Sala de Consulta. Concepto 1748. 25 de mayo de 2006. P. 5 27 Consejo de Estado. Sala de Consulta. Concepto 1748. 25 de mayo de 2006. P. 9 28 Consejo de Estado. Sala de Consulta. Concepto 1748. 25 de mayo de 2006. P. 9 y 10. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 Resuelto el tema de la legalidad de las cláusulas penales o de multas, podría preguntarse si es necesario determinar si la entidad estatal o la Interventoría, en este caso en particular, son competentes para imponerlas.

A este respecto conviene recordar que el inciso segundo del artículo 17 de la ley 1150 de 200729, faculta a las entidades estales para imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Asimismo, el parágrafo transitorio del mismo artículo aclaró que las citadas facultades se encuentran atribuidas con respecto de las cláusulas de multas pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la citada Ley.

Al respecto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado - sección tercera -, con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero-, el 23 de junio de 2010, señaló: “En tercer lugar, el articulo 17 asigna la competencia a la administración para imponer las multas pactadas en los contratos, (…)”30. Esta disposición fue reglamentada por el artículo 87 del decreto 2474 de 2008 que estableció el procedimiento de imposición de multas, reafirmando la facultad de 29 Ley 1150 de 2007.

Articulo

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO: El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO. Recurso de Apelación. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 23 de junio de 2010. En Revista Jurisprudencia y Doctrina No. 464 de Agosto de 2010. P. 1389 y 1390. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 imponerlas con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Ahora bien, los hechos a los que se refiere la controversia planteada al Tribunal se produjeron en el año 2007, esto es, antes de la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007, por lo que no es del caso analizar en el presente caso cual es el efecto que tendría el artículo 17 de la mencionada ley. Es pertinente destacar que con respecto a la situación anterior a la ley 1150 de 2007 existe disparidad de criterios acerca de la posibilidad que tenían las entidades estatales para imponer multas.

En efecto, la Sala de Consulta del Consejo de Estado expresó que “la administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el artículo 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos”31.

La Sala de Consulta del Consejo de Estado sobre el tema, en el concepto antes citado32, concluyó que en razón de la desaparición de la legislación anterior se debe interpretar las cláusulas penales o de multas conforme a la legislación civil, por lo que en estricto sentido no es posible hablar de ‘imposición’ de multas sino de la ‘exigibilidad’ de éstas.

Penas que son exigibles desde que el deudor este en mora y, de negarse a pagarlas voluntariamente, prestan mérito ejecutivo. Por el contrario, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha expresado que “el tema de la potestad de la Administración para imponer directamente las multas, mediante acto administrativo, no ha sido pacífico.

Entre las providencias dictadas por la Sala en las cuales se admitió que en vigencia de la Ley 80 de 1993, la Administración contaba con competencia para imponer multas, se destacan las siguientes: auto de 6 de agosto de 1998, expediente 14558, sentencia de 29 de 31 Consejo de Estado. Sala de Consulta. Concepto 1293. 14 de diciembre de 2000.

P. 24. 32 Consejo de Estado. Sala de Consulta. Concepto 1748. 25 de mayo de 2006. P. 10. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 junio de 2000, expediente 16756 y auto de 4 de junio de 1998, expediente 13988.

Nuevamente en el año 2002 la Sala, estando en vigencia de la Ley 80 de 1993, se refirió a la facultad que tiene la Administración para imponer unilateralmente las multas al contratista sin que se requiera acudir al juez del contrato (sentencia de 20 de junio de 2002, rad. 19488). En el año 2005, en sentencia 20 de octubre, expediente 14579, la Sala modificó su criterio y determinó que según los mandatos de la Ley 80 de 1993, la Administración no tenía la potestad de sancionar con multas al contratista incumplido, materializando su decisión mediante la expedición de un acto administrativo, sino que debía acudir al juez del contrato, lineamiento que permaneció hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007”33.

Ahora bien frente a lo anterior, observa el Tribunal que en el Contrato no se prevé una facultad de imposición de multas por parte de la entidad estatal, sino un procedimiento en virtud del cual la causación de la multa dependerá de la aceptación de OPAIN o de la decisión del Tribunal Arbitral previsto para resolver la controversia entre las partes.

En efecto, el Contrato prevé el siguiente procedimiento para la imposición de la multa: “63.20 Procedimiento para la imposición de multas “El procedimiento para la imposición de multas, podrá iniciarse, bien por parte del Interventor o bien por parte de Aerocivil. “63.20.1 Inicio del procedimiento por parte del Interventor “Cuando el Interventor verifique que existe un incumplimiento contractual que puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en esta 33 Nota de relatoria sentencia de Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Apelación Sentencia. Consejero Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 23 de septiembre de 2009. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 cláusula, informará al Concesionario por escrito sobre la existencia del hecho generador de la multa, las pruebas que acrediten su existencia, y las razones por las cuales el hecho señalado implica una vulneración a las estipulaciones del Contrato de Concesión. Copia de esta comunicación, será remitida por el Interventor a Aerocivil.

“Si dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes al día en que se le haya informado al Concesionario lo previsto en el párrafo anterior, no hubiere objeción por escrito, dirigida a Aerocivil y al Interventor, se entenderá tal silencio como una aceptación por parte del Concesionario en cuanto a la existencia del incumplimiento y por lo tanto, Aerocivil podrá ordenar a la Fiduciaria el traslado del valor de la multa de la Subcuenta Principal a la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil.

“Si hubiere objeción por parte del Concesionario en los términos señalados en el párrafo anterior, éste deberá dirigirse a Aerocivil mediante comunicación escrita en la cual expondrá las razones por las cuales se encuentra en desacuerdo con la comunicación del Interventor; de dicha comunicación enviará copia al Interventor. “Dentro de los diez (10) Días siguientes al recibo de las comunicaciones arriba señaladas, Aerocivil indicará por escrito al Concesionario si considera que se ha causado o no una multa.

Aerocivil basará su decisión en (i) la comunicación inicial del Interventor al Concesionario y (ii) la comunicación del Concesionario a Aerocivil. Si Aerocivil considera necesario, podrá solicitar tanto al Concesionario como al Interventor, las aclaraciones o la información adicional que considere pertinente. Esta comunicación, en cuanto a las consideraciones de Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo.

“Una vez comunicadas al Concesionario las consideraciones de Aerocivil sobre la causación de la multa, éste podrá manifestar, dentro de los diez (10) Días siguientes a la recepción de la comunicación, su desacuerdo con el contenido de la misma. En tal caso, las partes estarán en libertad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el Contrato para dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa.

“63.20.2 Inicio del Procedimiento por parte de Aerocivil “Si Aerocivil encontrare que el Concesionario ha incumplido alguna de las obligaciones a que se refiere este Contrato, y que tal incumplimiento puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en los numerales anteriores, procederá a comunicar por escrito tal circunstancia tanto al Concesionario como al Interventor, exponiendo de una manera sumaria las razones por las cuales considera la existencia de un incumplimiento.

“Si dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes al día en que se le haya informado al Concesionario lo previsto en el párrafo anterior, no hubiere objeción por escrito, dirigida al Aerocivil, por parte del Concesionario, se entenderá tal Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 silencio como una aceptación por parte del Concesionario en cuanto a la existencia del incumplimiento.

En tal caso, Aerocivil podrá ordenar a la Fiduciaria el traslado del valor de la multa de la Subcuenta Principal a la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil. Durante este mismo lapso, el Interventor presentará al Concesionario y a Aerocivil su concepto sobre la procedencia o la improcedencia de la multa. “Si hubiere objeción por parte del Concesionario en los términos señalados en el párrafo anterior, éste deberá dirigirse al Aerocivil mediante comunicación escrita en la cual expondrá las razones por las cuales se encuentra en desacuerdo con la comunicación de Aerocivil; de dicha comunicación enviará copia al Interventor.

“Dentro de los diez (10) Días siguientes al recibo de las comunicaciones arriba señaladas Aerocivil indicará por escrito al Concesionario si considera que se ha causado, o no, una multa. Aerocivil basará su decisión en la comunicación del Concesionario a Aerocivil y en la opinión del Interventor, la cual deberá ser enviada por éste dentro del plazo de diez (10) Días arriba señalado.

Si Aerocivil considera necesario, podrá solicitar tanto al Concesionario como al Interventor las aclaraciones o la información adicional que considere pertinente. Esta comunicación, en cuanto a las consideraciones de Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo.

“Una vez comunicadas al Concesionario las consideraciones de Aerocivil sobre la posible causación de la multa, éste podrá manifestar, dentro de los diez (10) Días siguientes a la recepción de la comunicación, su desacuerdo con el contenido de la misma. En tal caso, las partes estarán en libertad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el Contrato para dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa.” Como se puede apreciar, la multa se causa si OPAIN acepta el incumplimiento o no objeta la manifestación que en tal sentido le formula la interventoría o Aerocivil dentro de los términos contractuales.

De esta manera, en tales casos la multa tiene como fuente la voluntad de las partes y el efecto de la estipulación contractual. Es importante destacar que el contrato expresa que la manifestación de Aerocivil en el sentido de considerar que se ha causado una multa “no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo”.

Lo cual significa que por ese acto no se impone la multa y es por ello que en caso de que OPAIN manifieste su discrepancia se acude a los mecanismos de solución de controversias. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 En este contexto es claro para el Tribunal su competencia para pronunciarse sobre las multas, pues de una parte, como ya se dijo, en el presente caso no se está ante un acto de imposición de una multa, sino ante la declaratoria que le corresponde al juez del contrato acerca de si una multa se ha o no causado, y de la otra, como lo señaló el H. Consejo de Estado en sentencia del 10 de junio de 2009, de la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional se desprende que “los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.” Por lo cual los actos a través de los cuales se señalan multas si pueden ser conocidos por los árbitros, como lo precisó la sentencia del Consejo de Estado ya mencionada.

En cuanto a la naturaleza y efectos de la multa se observa lo siguiente: El ordenamiento jurídico colombiano en los artículos 1592 al 1601, del Código Civil reconoce la posibilidad de que la cláusula penal además de servir como tasación anticipada de perjuicios, pueda ser utilizada como garantía del cumplimiento de la obligación principal o apremio al deudor34. 34 Algunos ordenamientos jurídicos en relación con la indemnización de perjuicios en materia contractual, siguiendo lo expresado por Planiol y Ripert, permiten a las partes realizar una estimación anticipada de perjuicios que incluirán al clausulado de su contrato a través de la cláusula penal.

(PLANIOL Y RIPERT, Traité Élémentaire, t. II, núm. 254, p. 101; OSPINA FERNANDEZ. Régimen General de las Obligaciones. ED. Temis. Séptima edición. 2001. p. 132.) Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 Ospina Fernández en términos generales define a la cláusula penal como un acto jurídico que genera una obligación distinta de la principal, por ende accesoria y de naturaleza condicional35.

Cuando se pretenda el cobro de dicha cláusula por incumplimiento de la obligación principal o como apremio al deudor se invierte el principio general de actori incumbit probatio y, en consecuencia, “el perjuicio se presume, sin que pueda alegarse por el deudor que el incumplimiento del contrato no le ha inferido daño al acreedor o que hasta le ha reportado beneficio”36.

“La estipulación de la cláusula penal como apremio se hace con el fin de generar presión sobre la voluntad del deudor, con el fin de inducirlo a cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella”37. Esta procede sin perjuicio del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios a que haya lugar.

El artículo 1594 del Código Civil establece la posibilidad del cobro de la pena conjuntamente con el de la obligación principal, siempre que expresamente se haya pactado así. De igual forma, el artículo 1600 del Código Civil reconoce la posible y legal concurrencia de la pena, la obligación principal y la indemnización de perjuicios, cuando las partes así lo hayan pactado.

“De suerte que si la satisfacción de la pena deja a salvo la obligación principal, o la indemnización de perjuicios, o ambas, dicha pena asume exclusivamente el carácter de un apremio al deudor, 35 OSPINA FERNANDEZ. Régimen General de las Obligaciones. ED. Temis. Séptima edición. 2001. P. 133 y SS. 36 OSPINA FERNANDEZ. Régimen General de las Obligaciones.

ED. Temis. Séptima edición. 2001. P.126. 37 OSPINA FERNANDEZ. Régimen General de las Obligaciones. ED. Temis. Séptima edición. 2001. P. 143. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 semejante al autorizado para compeler el pago de las obligaciones de hacer (C. C., Art. 1610)”38.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha dicho que este tipo de multas “tienen una finalidad de constreñimiento, de coerción, de coacción, para presionar al contratista a darle cumplimiento a sus obligaciones, cuando en los términos y desarrollo del contrato, se observó que aquel no está al día en sus obligaciones, que se encuentran en mora o retardado en satisfacer oportunamente, conforme al plazo pactado, los compromisos contractuales”39.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, considera que: “Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.

Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del 38 OSPINA FERNANDEZ.

Régimen General de las Obligaciones. ED. Temis. Séptima edición. 2001. P. 143. 39 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, 5 de septiembre de 1996. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”40.

En el caso que nos ocupa, en la cláusula 63 del Contrato de Concesión, las partes pactaron expresamente que: “(…) Las multas a las que se refiere la presente cláusula son apremios al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil.

(…)”. (Subrayado fuera del texto.) El Tribunal considera que la redacción de la cláusula es absolutamente clara e inequívoca, en cuanto que las partes decidieron precisamente de común acuerdo, otorgarle a la cláusula que establece las multas, el carácter de apremio al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones. Ahora bien, el presupuesto de la multa estipulado en el inciso final de la cláusula 15 del Contrato bajo análisis, establece como hecho generador, “El incumplimiento de la obligación de depositar en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil o en la Subcuenta de la Etapa Previa, los recursos que –de acuerdo con esta cláusula– tienen esa destinación (…)”.

Sobre tales presupuestos, el Tribunal considera que para poder establecer si la multa procede o no, según como lo sostiene la parte convocante en varios de sus escritos, debe analizarse, si la obligación contractual era determinada y exigible, y en consecuencia determinar si hubo incumplimiento del Concesionario. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 23 de mayo de 1996, Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo. Expediente No. 4607. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 Al respecto el Contrato de Concesión en su cláusula 15 establece la siguiente obligación: “CLÁUSULA 15: INGRESOS DEL CONCESIONARIO DURANTE LA ETAPA PREVIA “De conformidad con lo señalado en la CLÁUSULA 19 de este Contrato de Concesión, a partir del Día Calendario siguiente a la suscripción del Acta de Entrega, al Concesionario le será cedido el derecho a percibir los Ingresos Regulados y los Ingresos no Regulados.

El cuarenta por ciento (40%) restante de los Ingresos Brutos del Concesionario será depositado en la Subcuenta Principal. “(…) “El incumplimiento de la obligación de depositar en la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil o en la Subcuenta de la Etapa Previa, los recursos que –de acuerdo con esta cláusula– tienen esa destinación, generará las multas previstas en el numeral 63.8 de la CLÁUSULA 63 de este Contrato, y eventualmente la declaratoria de caducidad del Contrato de Concesión, en los términos señalados en la CLÁUSULA 63 y en la CLÁUSULA 68 de este Contrato” (Subrayado fuera del texto).

OPAIN S. A. en comunicación I-082-07 del 24 de octubre de 2007 dirigida a la Aerocivil como respuesta a la comunicación IM-001-185-AE presentada a OPAIN S. A. por la Interventoría el 9 de octubre de 2007, en la que le notifican la causación de una multa, manifestó en el párrafo “1-f” haber realizado “los depósitos a la Subcuenta de la Etapa Previa -de los meses de julio y agosto de 2007- siguiendo estrictamente la definición de Ingresos Brutos contemplada en la cláusula 1.70, es decir “la suma de todos los Ingresos Regulados e Ingresos no Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 Regulados causados a favor del concesionario”, los cuales no incluyen los Ingresos Diferidos registrados en la contabilidad del fideicomiso.

(…)”41. El Tribunal deduce que es ahí, de tal circunstancia, en razón de esta diferencia, que nace la controversia sobre la forma de realizar el cálculo del valor de la obligación a cargo del Concesionario, de acuerdo con lo sometido a su conocimiento y, en especial, de la relación de comunicaciones cruzadas entre las partes presentada por la Perito Gloria Zady Correa en su dictamen pericial rendido el 23 de octubre de 2009, punto b páginas 4 a 7.

Con respecto al punto 2, de la Solicitud de Inicio del Procedimiento de Amigable Composición, intitulado Descripción de los hechos generadores de la controversia, se evidencia que aproximadamente desde el 22 de agosto de 2007, con comunicación I-028-185-AE dirigida a OPAIN S. A. por parte de la Interventoría, y con la respuesta de OPAIN S.A., mediante comunicación 1581 del 27 de agosto de 2007, existía entre las partes una controversia por la interpretación que se hizo respecto de la base del cálculo del pago semestral de la contraprestación. El Tribunal considera que tanto la controversia sobre el depósito del 60% de los Ingresos Brutos del Concesionario en la Subcuenta de la Etapa Previa, como el pago semestral de la contraprestación, obligaciones estipuladas en las cláusulas 15 y 60 del Contrato de Concesión respectivamente, se fundan en la misma diferencia. Diferencia que estriba en la definición de la base para el cálculo de cada una de las obligaciones a cargo del Concesionario, lo cual depende de la determinación de lo que comprenden los Ingresos Brutos del Concesionario, expresión que aparece en las dos citadas cláusulas, sin ninguna precisión adicional. 41Comunicación I-082-07 del 24 de octubre de 2007 de OPAIN S. A. dirigida a la Aerocivil.

P. 2 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 Como ya se expuso en otro aparte de este Laudo, los textos contractuales daban lugar a una incertidumbre sobre el alcance del concepto de ingresos brutos, la cual fue despejada por el Amigable Componedor.

La existencia de dicha incertidumbre queda además confirmada por el hecho del salvamento de voto de uno de los amigables componedores. Asimismo, el Tribunal resalta que al momento de presentarse la solicitud ante el Amigable Componedor el 7 de noviembre de 2007 por parte de OPAIN S. A., ya habían surgido ambas diferencias. En este caso, la diferencia sobre el cumplimiento de la obligación de la cláusula 60 fue presentada por OPAIN S. A. al Amigable Componedor el 7 de noviembre de 2007, y decidida por éste el 14 de diciembre de 2007(folios 36 a 40 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

Al respecto se determinó que la base para el cálculo del pago de la contraprestación debía ser sobre el total de los ingresos brutos regulados y no regulados, incluyendo tanto los causados como los diferidos. Por consiguiente, sólo a partir de tal pronunciamiento de fondo del Amigable Componedor podía entenderse que se encontraba claramente definido el alcance del concepto de ingresos brutos.

En este sentido la propia Aerocivil lo reconoció en comunicación 3300110.1285.07 del 27 de diciembre de 2007 (pago multa ingresos julio-agosto) dirigida a OPAIN que: "Conforme a lo estipulado en su comunicación 1-082-07 de octubre 24 de 2007 en la cual establecen en el literal i 'imponer una multa por una controversia v no por un incumplimiento cuando en el fondo de la misma (ingresos brutos - ingresos brutos causados - ingresos diferidos) dependen de la definición de un tercero, acordado por las partes contratantes, sería anticiparse indebidamente a la resolución de aquellos asuntos que las partes delegaron previamente en dicho tercero - Amigable Componedor -( )'.

"Por lo anterior y dado que el Amigable Componedor ya emitió decisión al respecto del tema en controversia, le solicito dispóngase consignar el valor de la multa establecido por la Interventoría en su comunicación IM-003-185-AE de noviembre 6 de 2007 que corresponde a un valor de $82.403.000 Y que deberá ser transferida a la subcuenta de excedentes de la Aerocivil de acuerdo con el numeral 63.22 del Contrato de Concesión." Así las cosas, y de acuerdo con lo expuesto, el Tribunal estima que no era posible por parte del Convocado exigir la multa por incumplimiento de la obligación estipulada en la cláusula 15 del Contrato de Concesión, comunicación 3300110.1051.07 del 1 de noviembre de 2007 (folios 1634 al 1638 del cuaderno principal No. 5) antes de que se determinara claramente el alcance del concepto Ingresos Brutos).

En este contexto considera el Tribunal que si la obligación aún no era exigible tampoco era posible, insiste, predicar un incumplimiento contractual por parte del Concesionario y, en consecuencia, al no configurarse el hecho generador de la multa, era improcedente la aplicación de la sanción Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 estipulada en la cláusula 63.8 del Contrato de Concesión por el período anterior a la determinación del amigable componedor.

Por consiguiente, prospera la pretensión 1.3 de la demanda, por lo que se refiere al período anterior a la determinación por parte del Amigable Componedor del concepto de “Ingreso Bruto”, y no prospera la excepción C propuesta por el convocado en la que se argumenta falta de competencia de este Tribunal respecto de la pretensión resuelta. 4.

La multa por la operación de las escaleras eléctricas. Solicitó la convocante en la pretensión 1.4 de la demanda que se declare que es improcedente la causación de la multa a que se refirió la Interventoría en la comunicación IM-002-185-AE de 10 de octubre de 200742, aprobada por la AEROCIVIL en comunicación 3300110.1062.07 de 6 de noviembre de 2007, por no existir incumplimiento por parte del Concesionario en la operación y mantenimiento de las escaleras eléctricas del Aeropuerto El Dorado.

Por su parte, la convocada en la contestación formula la excepción de falta de competencia, argumentando que el tema es absolutamente técnico y por lo tanto de conocimiento exclusivo del amigable componedor, de conformidad con la clausula 65 del Contrato de Concesión. A este respecto, el convocante, al descorrer el traslado de las excepciones, manifestó que la determinación de la procedencia o causación de una multa, es un tema puramente jurídico. 42 Actuación en virtud de la cual, la Interventoría en ejercicio de sus atribuciones contractuales conferidas por las clausulas 77, numeral 77.1 literal m y la clausula 63, numeral 63.20.1, considera procedente la imposición de la multa prevista en el apéndice F, numeral 6.3.7 inciso segundo del Contrato 6000169 OK de Concesión. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 Adicionalmente, en los alegatos de conclusión, la parte convocada en el numeral 3 de los apartes titulados Hechos que resultaron probados y las Razones jurídicas, que muestran la falta de fundamento de las pretensiones del Concesionario, expresó que en el proceso había quedado probado por el Perito que las escaleras eléctricas habían estado fuera de servicio por más de 120 horas, por lo que la considera que “éste hecho implicó un claro incumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario (inciso segundo del numeral 6.3.7 del apéndice F del contrato) y, por ende, la imposición de la multa equivalente a 30 salarios mínimos mensuales legales vigentes”43.

A su vez, en su alegato de conclusión presentado ante este Tribunal, el Concesionario, convocante en este proceso, no manifestó, sobre el particular, argumento en contrario. Consideraciones del Tribunal La controversia se fundamenta en la obligación contractual establecida en el Apéndice F del Contrato 6000169 OK de concesión, Sección 6.3.7 inciso 2, el cual dice: “las escaleras eléctricas, ascensores y esteras rodantes no podrán estar fuera de servicio por más de 120 horas acumuladas en un trimestre.

En caso de no cumplir con esta obligación, se causará la multa dispuesta en la sección 8.2 del presente apéndice”. Por otra parte, la sección 8 y 8.2, en la que se establecen los valores de las multas, establece lo siguiente: "8. MULTAS “A continuación se establecen las multas que serán causadas a cargo del Concesionario en caso de incumplir con las obligaciones previstas en este 43 Alegatos de conclusión de la AEROCIVIL.

P. 13. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 Apéndice.

El procedimiento para la verificación de la ocurrencia de estos hechos será el previsto en la clausula 6344 del Contrato de Concesión. “Si no se establece una multa particular en esta Sección, cualquier incumplimiento con lo estipulado en este Apéndice, se verá sujeto a las multas estipuladas en el numeral 63.12 de la Clausula 63 del Contrato, donde sean aplicables.

“Los valores de las multas en las tablas están dados en número de Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. “Para los efectos previstos en las subsiguientes tablas, deberá entenderse que el concepto de ‘fuera de servicio’ no implica aquellos eventos en que un sistema o equipo no se encuentre en funcionamiento como consecuencia de la ausencia total de usuarios que demanden sus prestaciones y, por lo tanto, en aquellos eventos en que los sistemas o equipos no se encuentren en funcionamiento por ausencia total de usuarios, no habrá lugar a la aplicación de multa alguna”.

“8.2 Disponibilidad de Equipos “Sección del apéndice: 6.3.7 “Causa de la multa: que las escaleras, elevadores y esteras rodantes estén fuera de servicio más de 120 horas acumuladas por trimestre. “Periodo de revisión: trimestral. “Valor de la multa por evento: 30 SMLMV”. De lo anterior, es posible concluir que en los eventos en que las escaleras estén fuera de servicio por más de 120 horas acumuladas por trimestre habrá lugar a la causación de una multa de 30 SMLMV.

Es necesario reafirmar que, como se expresó en el estudio de la pretensión 1.3, para el Tribunal la controversia presentada es de naturaleza jurídica y no técnica por las mismas razones ya expuestas. La pertinencia de la causación de una multa por incumplimiento de una obligación contractual es un asunto que va más allá de un análisis técnico.

Se trata de un examen jurídico del que se podrá concluir si hubo o no un incumplimiento por 44 Clausula 63.20: Procedimiento para la imposición de multas. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 parte del Concesionario en la operación y mantenimiento de las escaleras eléctricas y, si se configura o no el presupuesto que establece el Contrato de Concesión para que proceda la multa.

No sobra recordar que, como ya se precisó, si se sostuviera la tesis contraria, es decir, que se trata de una controversia de naturaleza técnica, ésta aun sería por las razones ya expuestas este Laudo, de competencia y conocimiento del Tribunal, en razón del otrosí No. 3 al Contrato de Concesión suscrito, el 24 de febrero de 2010, en el que las partes acordaron, eliminar la figura de la amigable composición, y pactaron la competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de “cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, incluidos los aspectos técnicos de ingeniería u operación, financieros y/o contables……..” Como también se señalo precedentemente, el Tribunal no vacila en afirmar que las entidades estatales están facultadas para estipular en sus contratos clausulas penales o de multas, aunque para la época de celebración del Contrato objeto del presente proceso el Estatuto General de Contratación de la Administración, no lo señalara expresamente.

En igual sentido considera el Tribunal oportuno recordar la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el concepto del año 2006, de la Sala de Consulta del Consejo de Estado arriba citado cuando señaló que “la validez de éstas estipulaciones se fundamenta en los principios de la autonomía de la voluntad y de la buena fe contractual, pues si bien los contratos estatales son por lo general de adhesión, los contratistas tienen la posibilidad de discutir su clausulado durante la etapa precontractual, solicitando las modificaciones al mismo en las oportunidades previstas al efecto, de manera que no pueden luego Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 alegar la nulidad o la ineficacia de las estipulaciones penales para eludir el pago de las sanciones que voluntariamente convinieron…”.

Teniendo claro lo anterior, el Tribunal analizará los hechos que quedaron probados por el Perito Técnico, Jorge Torres Lozano, sobre las escaleras eléctricas en el punto 2 del dictamen, rendido el 6 de noviembre de 2009. Al respecto, el Perito examinó la bitácora de mantenimiento desde el 30 de septiembre de 2007 hasta el 6 de octubre de 2007 y, realizó un conteo de las horas en que se registró que las escaleras eléctricas estuvieron fuera de servicio y, concluyó que “sin lugar a dudas, (…) las escaleras estuvieron fuera de servicio durante 124 horas y 27 minutos entre las 23:00 HL del 30 de septiembre y las 03: 27 del 6 de octubre”45.

Adicionalmente, el Perito en su dictamen concluyó que: “De conformidad con los documentos anteriores es evidente que en el período comprendido entre las 13:00 HL del 30 de septiembre y las 22:00 HL del 5 de octubre de 2007, las escaleras no estuvieron en funcionamiento entre las 00:00 HL y las 5:00 HL por daños de las mismas y no por haber sido suspendido el servicio por ausencia total de usuarios”.

En este sentido, el Tribunal reitera lo señalado por el inciso 4to de la Sección 8 del Apéndice F del Contrato, cuando establece que en los casos en que las escaleras eléctricas no estén en uso por ausencia total de usuarios, no habrá lugar a la multa. Sobre el particular, el Perito igualmente concluyó que, “al estar por fuera de servicio por daño de las mismas, las escaleras no estaban disponibles y, en consecuencia, no resulta aplicable la disposición técnica contenida en el inciso 4 45 Dictamen pericial rendido por Jorge Torres Lozano, noviembre 6 de 2009. p. 1-37.

Finalmente, el Tribunal, teniendo en cuenta la obligación contractual en cabeza del Concesionario, establecida en el Apéndice F, Sección 6.3.7 y las conclusiones del análisis del Perito sobre los hechos, que no fueron impugnadas por la parte convocante y que encuentra razonables, concluye que se configuró el hecho generador de la multa, y por lo tanto, no prospera: (i) la pretensión 1.4, mediante la cual se solicitó al Tribunal declarar la improcedencia de la causación de la multa a la que se refirió la Interventoría en la comunicación IM-002-185-E de 10 de octubre de 2007; y, (ii) la excepción C, en la que se argumenta falta de competencia respecto de la pretensión 1.4 en los términos antes analizados. 5.

Las pretensiones relativas al desplazamiento de los edificios. En su demanda, la demandante solicitó (pretensión 1.5) “Que se declare en relación con la construcción del Terminal de Carga 2 – Fase I del Nuevo Terminal de Carga NTC, el Centro Administrativo de Carga, la Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 y del Área de Consolidación de Carga, determinados en las secciones o numerales 6.1, 6.2, 6.7.2, 6.7.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato, que la fecha de terminación de dichas obras con la totalidad de las especificaciones técnicas y contractuales se encuentra desplazada en un término de seis (6) meses y tres (3) días –o en su defecto, en la fecha que resulte probada en el proceso- y que por ello las mismas no podrán ser entregadas ni exigidas por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009”.

Así mismo solicitó (pretensión 1.6) “Que se declare en relación con la construcción del Nuevo 46 Dictamen pericial rendido por Jorge Torres Lozano, noviembre 6 de 2009. p. 1-37. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 Edificio Administrativo de la AEROCIVIL, determinado en las secciones o numerales 4.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato que la fecha de terminación de dicha obra se encuentra desplazada en un término de ciento cuarenta y dos (142) días calendario –o en su defecto, en la fecha que resulte probada en el proceso- y que por ello la misma no podrá ser entregada ni exigida por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009”.

Igualmente pidió que se declarara (pretensión 1.7) “que el desplazamiento de la fecha de entrega de las obras a que se refieren las dos pretensiones anteriores, ha ocurrido por razones ajenas y no imputables al CONCESIONARIO” y que (pretensión 1.8) “la AEROCIVIL no podrá tener en cuenta la fecha del 19 de marzo de 2009, para los efectos de la aplicación de lo dispuesto en las cláusulas 28 y 63.6 del Contrato, en concordancia con el numeral 11 del Apéndice D del mismo”.

En su alegato de conclusión la parte demandante expresó que en el proceso está acreditado que el Desarrollo de Carga se había desplazado al 30 de agosto de 2009 por razones no imputables a OPAIN. En tal sentido se refirió al escrito de aclaración y complementación al dictamen pericial. Así mismo hizo relación al análisis del perito en relación con la “Autorización tardía para iniciar los nuevos Diseños de Detalle” que señala sólo se efectuó el 7 de julio de 2008.

Agrega que lo expresado por el perito Jorge Torres Lozano es acorde a lo dicho por el ingeniero Escobar Neuman en el documento denominado: “ANÁLISIS DEL PERÍODO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE QUE TRATA EL HITO No. 2 DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO. CONTRATO No. 6000169 OK DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2006”, aportado como prueba con la demanda arbitral.

Igualmente se refiere el apoderado de la demandante a las “Demoras por parte de la Aerocivil en la definición de la altura de los edificios”, lo cual afectó gravemente la elaboración de los diseños de detalle. Así mismo, hace relación el apoderado a la “Autorización del sistema Fast Track” que permitió agilizar la ejecución del Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 proyecto en tres meses.

Agrega el apoderado que por razón de dicho sistema no fue de aplicación estricta lo previsto en la cláusula 21.2 del Contrato que establece la “Presentación de Estudios y Diseños en detalle de las obras contenidas en cada Hito del Plan de Modernización y Expansión” tres meses antes del inicio de cada hito. Por otra parte, se refiere el apoderado al desplazamiento de la fecha de entrega del NEAA y señala que el perito Jorge Torres expresó que “la fecha de terminación del NEAA acorde a las demoras reconocidas en las conclusiones anteriores ha debido ser el jueves 7 de mayo de 2009”.

Advierte que aunque con diferencias de fecha, a la misma conclusión había llegado el ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, en el “ANÁLISIS DEL PERÍODO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE QUE TRATA EL HITO No. 2 DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO. CONTRATO No. 6000169 OK DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2006”, elaborado para el CONCESIONARIO y aportado como prueba con la demanda arbitral.

Agrega que dicho desplazamiento ocurrió por razones ajenas y no imputables a OPAIN. Finalmente el apoderado de la demandante se refiere a la imposibilidad de tener en cuenta la fecha de 19 de marzo de 2009 para efectos de la aplicación de cualquier multa a OPAIN, pues, como ya dijo, la fecha de terminación del Desarrollo de Carga fue el 30 de agosto de 2009 y la correspondiente al Nuevo Edificio Administrativo de la Aerocivil – NEAA fue el 7 de mayo de 2009, fechas todas posteriores al 19 de marzo de 2009.

En su contestación a la demanda la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demandante señalando que no es cierto “que los retrasos de Opain en la entrega de las obras a las que ellas se refieren —que, además, son bien importantes— hayan sido consecuencia de "razones ajenas y no imputables al CONCESIONARIO" Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 En su alegato de conclusión, el apoderado de la demandada expresó que la fecha contractualmente prevista para la entrega del NEAA, como parte de las obras de modernización y expansión del hito 2, era el 19 de marzo de 2009 (Sección 11.1.2 del apéndice D del contrato), fecha en la cual el NEAA no estaba en condiciones de ser entregado y no lo fue sino hasta el 6 de agosto de 2009.

En este sentido advirtió que el concesionario incurrió en múltiples fallas de tipo técnico durante la construcción del NEAA, las cuales implicaron retrasos en el cronograma (páginas 2-1 y siguientes del dictamen pericial y 36 del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial). Igualmente expresó que el concesionario dispuso de tiempo suficiente para desalojar al arrendatario de la estación de servicio que se encontraba en el lugar en el que él mismo propuso ubicar el NEAA, y comenzó tarde con las labores de pilotaje, de manera que la demora de 45 días en el inicio de la construcción del NEAA le es atribuible solo a él (páginas 1-12 y 1-27 del dictamen pericial).

Advierte así mismo que las definiciones sobre alturas de las edificaciones no generaron retraso alguno en el desarrollo de los trabajos a cargo del concesionario (páginas 1-18 y 1-27 del dictamen pericial) y las definiciones sobre la fachada del edificio generaron un retraso de cinco días (páginas 1-19 y 1-27 del dictamen pericial). Adicionalmente expresa que las definiciones sobre sitios de trabajo y áreas del edificio generaron un retraso de doce días (páginas 1-26 y 1-27 del dictamen pericial).

Por todo lo anterior el NEAA debió ser entregado el 7 de mayo de 2009 (página 25 del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial). Igualmente hace referencia a la declaración del señor Andrés Gómez Ñañez, quien tuvo a su cargo la supervisión del proceso de construcción e hizo referencia a las distintas circunstancias que determinaron la demora.

En relación con el plazo para la entrega de las obras del Terminal de Carga o Desarrollo de Carga, señala la demandada que la responsabilidad por la elaboración oportuna de los planos y diseños de detalle era del concesionario Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 (cláusula 21) los cuales debían ajustarse a las especificaciones definidas por Aerocivil.

En segundo término, que el propio concesionario podía en todo caso proponer variaciones o adiciones a tales especificaciones (cláusula 52), mediante un determinado procedimiento estipulado allí mismo. Además, como aquí ocurrió, el concesionario podía también, a su arbitrio, proponer obras voluntarias “sin perjuicio de [su] obligación de ejecutar las obras de Modernización y Expansión en las condiciones y plazos previstos en el presente Contrato de Concesión, especialmente los definidos en las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión,” (cláusula 33).

Agrega que el concesionario incurrió en múltiples fallas de tipo técnico durante la construcción del Desarrollo de Carga, las cuales implicaron retrasos en el cronograma (páginas 2-1 y siguientes del dictamen pericial y 36 del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial). Expresa que los acuerdos que el concesionario y la Aerocivil lograron respecto de la modificación de algunas especificaciones técnicas y la inclusión de algunas obras voluntarias —luego de haberse seguido los procedimientos previstos en las cláusulas 33 y 52 del contrato—, así como las definiciones sobre alturas de las edificaciones adoptadas por la Aerocivil, implicaron el necesario desplazamiento de la fecha contractualmente prevista para la entrega del Desarrollo de Carga, hasta el 30 de agosto de 2009 (página 1-32 del dictamen pericial y 29 del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial).

Agrega que la última de las obras que hace parte del denominado Desarrollo de Carga —esto es, el Terminal de Carga 2 – Fase 1 del NTC—, finalmente vino a ser entregada el 15 de septiembre de 2009. Finalmente, el señor Agente del Ministerio Público expresó en su concepto que en el transcurso del contrato se presentaron diferentes actuaciones que hicieron que lo pactado inicialmente cambiara, como es la propuesta de la reubicación del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil, siendo esto parte de una consecuencia de una reconfiguración del proyecto, pero que por el tiempo de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 estudios de la altura, diseño del edificio, estructura metálica de la fachada, los pisos, el traslado de los ingresos, las inconsistencias de uno y otro, etc. dieron como resultado que algunas obras se entregaran antes de lo previsto en el contrato y otras después. Advierte que lo anterior es ajeno al Concesionario, ocasionando afecciones al cronograma, causando el desplazamiento de las fechas y plazos para la entrega de la obra, como quedo demostrado por el perito.

Se refiere entonces a las dificultades surgidas por los ocupantes del predio a donde debía construirse el NEA, a la revisión y modificación del diseño por el Concepto Técnico de alturas emitido por la Aerocivil, a los cambios en la Estructura metálica y el material de fachada, y a la ampliación que se proyecto en el quinto (5) piso del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil.

Por lo anterior señala que el Concesionario incumplió en la entrega de la obra, por razones ajenas. Agrega que las diferentes obras, unas se entregaron antes del tiempo previsto y otras después de lo pactado en el cronograma, esto se atribuye a diferentes situaciones donde OPAIN o la AEROCIVIL, tuvieron intervención para que se causaran los diferentes inconvenientes en el incumplimiento al contrato.

Así, señala que la Aerocivil se demoró en aprobar la propuesta de la reubicación del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil, ocasionando el incumplimiento de lo pactado en el cronograma del Contrato. Igualmente se refiere a la estructura metálica y señala que la demora obedece a que se mando elaborar después de la fecha programada, es decir que no se tuvo en cuenta el posible tiempo que podían demorar los talleres en su elaboración, por lo que la culpa es del Concesionario porque no previo la demora de los fabricantes.

En cuanto a los sitios de trabajo y áreas del edificio afirma que la distribución de las áreas del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil, no forma parte del cronograma de los diseños de detalle, si no que surgió por requerimiento de la Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 Aerocivil; la demora se debió a la ejecución de los puestos de trabajo por no darse solución previa al cumplimiento de las áreas, lo cual ocasionó un retraso en el plan de compras.

Igualmente se refiere al desarrollo de las Areas de Carga señalando que documentos internos indican demoras internas en la subcontratación con la firma que operaría las máquinas piloteadoras, la adquisición tardía por parte del Concesionario de materiales necesarios para dicha labor, la falta de personal y maquinaria en las diferentes obras, todo lo cual ocasionó las demoras del concesionario para cumplir con el compromiso contractual.

Por todo lo anterior concluye que según todas las pruebas aportadas a este proceso, es notorio que todos los hechos ocurridos en el transcurso de la ejecución de las obras pactadas, no existió mala fe por parte de ninguno de los accionantes, ni la intención de causar dicho incumplimiento, ni demora en lo que una y otra parte tenía que hacer para lograr el pronto cumplimiento del cronograma de obra pactado en el contrato.

Consideraciones del Tribunal En el numeral 11 del Apéndice D del Contrato titulado “Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión”, se establece el Cronograma de la Etapa de Modernización y Expansión en los siguientes términos (página 96 y siguientes): “Las Obras de Modernización y Expansión de la Concesión del Aeropuerto detalladas en el presente documento deberán concluirse a más tardar al vencimiento del mes cincuenta y cuatro (54) después de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. “Los proyectos de la Etapa de Modernización y Expansión han sido agrupados en seis (6) hitos, los cuales contienen fechas obligatorias para la terminación de las obras.

Estos hitos se describen en el numeral 11.1 de este Apéndice. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 “… “11.1 Hitos de Obra “… “11.1.2 Hito 2 “La segunda fecha de entrega de las Obras de Mantenimiento y Expansión finaliza dieciocho (18) meses después de la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión. Las siguientes obras deben estar terminadas al vencimiento del plazo indicado en el párrafo anterior: “●Construcción del Terminal de Carga 2 – Fase 1 del Nuevo Terminal de Carga NTC “… “●Construcción del Nuevo Edificio Administrativo de Aerocivil (NEAA) “●Construcción del Centro Administrativo de Carga “… “●Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 Construcción del Área de Consolidación de Carga” Como quiera que el Acta de Inicio de la Etapa de Modernización y Expansión se suscribió el 19 de septiembre de 2007, la fecha de entrega de las obras correspondientes al HITO 2 era el 19 de marzo de 2009 (folios 104 y 105 del Cuaderno de Pruebas No 1).

Ahora bien, la demandante ha sostenido que dicha fecha se encuentra desplazada. Para determinar lo anterior considera necesario el Tribunal referirse, en primer lugar, a la obras relativas al nuevo edificio de la Aeronáutica Civil (en adelante NEAA) para posteriormente hacerlo respecto de las obras relativas al nuevo Desarrollo en materia de carga. 5.1.

El desplazamiento de las obras del Nuevo Edificio de la Aeronáutica Civil. La demandante ha invocado como causa para sostener el desplazamiento para la entrega del Nuevo Edificio de la Aeronáutica la nueva ubicación del edificio causada por las dificultades surgidas con los ocupantes del predio donde Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 actualmente se emplaza la estructura; la revisión y modificación del diseño por el Concepto Técnico de Alturas emitido por la Aerocivil limitando la altura del edificio cuando ya éste se encontraba en ejecución, la mayor área del Edificio y la distribución de puestos de trabajo.

Por su parte la demandada ha insistido que las demoras no fueron ajenas al concesionario. Como anexo a su demanda, la parte demandante acompañó el estudio elaborado por el ingeniero Luis Alberto Escobar Neuman denominado (folios 49 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1) “ANÁLISIS DEL PERÍODO DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE QUE TRATA EL HITO No. 2 DE LA ETAPA DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO.

CONTRATO No. 6000169 OK DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2006”. En dicho documento el experto mencionado analizó el desarrollo de la obra y concluyó: “5. CONCLUSIONES RESPECTO DEL NEEA. “De acuerdo al contenido de los numerales precedentes de éste Capítulo se establece lo siguiente: “a) La nueva ubicación del edificio causada por las dificultades surgidas con los ocupantes del predio donde actualmente se emplaza la estructura, demoró 45 días calendario el inicio de la construcción. “b) A causa de la revisión y modificación del diseño por el Concepto Técnico de alturas emitido por la Aerocivil limitando la altura del edificio cuando ya éste se encontraba en ejecución, ocasionó demoras en la ejecución de la obra durante 17 días calendario, y 41 días adicionales por los cambios en la Estructura metálica y el material de fachada.

“c) Por causa de la mayor área del Edificio lo que le brindó a la Aerocivil la oportunidad de colocar el número de puestos de trabajo por ella requeridos en condiciones favorables de trabajo, se requirieron 39 días calendario de mayor duración para la actividad. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 “En conclusión, por las citadas causas, la ejecución de la obra ha sufrido una demora de 45 + 17 + 41 + 39 = 142 días calendario, todos ellos ajenos al Concesionario, lo que se ha evidenciado en afectaciones al cronograma y plazo de finalización de la obra, conforme ha quedado demostrado”.

El perito designado por el Tribunal para analizar el estudio mencionado examinó una a una las causas que según el mencionado estudio causaron demoras en la ejecución del NEA, esto es, el cambio de ubicación, la definición de la altura, el cambio de estructuras metálicas y en material de fachada y los sitios de trabajo y las áreas del edificio.

Igualmente el perito analizó las demoras producidas por hechos imputables al concesionario. De su análisis el perito, después de precisar las demoras no imputables al concesionario, concluyó que “la fecha de terminación del NEAA acorde a las demoras reconocidas en las conclusiones anteriores ha debido ser el jueves 7 de mayo de 2009”.

El Tribunal comparte las conclusiones del perito que encuentra debidamente fundamentadas y son acordes con la prueba que obra en el expediente, (ver al respecto además de la prueba documental las declaraciones de Luis Ernesto Escobar Neuman a folios 1 a 18 del Cuaderno de Testimonios; de Andrés Figueredo Serpa, folios 23, 27, 31, 35 y 36 del Cuaderno de Testimonios; de Esteban Díaz del Castillo Nader, folios 93 a 94 del Cuaderno de Testimonios; de Andrés Mauricio Rodríguez Torres, folios 134 y 139 del Cuaderno de Testimonios y de María Paula Castañeda Alonso, folios 172 a 198 del Cuaderno de Testimonios.) como se examina a continuación: 5.2.

Cambio de ubicación De acuerdo con la información que obra en el expediente la ubicación del NEA sufrió dos cambios. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 Inicialmente, en el Informe de Bases de Diseño presentado el 19 de junio de 2007, OPAIN propuso la reubicación del NEAA, originalmente proyectado frente a las instalaciones del Centro Nacional de Aeronavegación, para construirlo al oriente del Centro de Estudios Aeronáuticos donde funcionaba una estación de servicio de combustibles ESSO.

En relación con dicha previsión el Director General de la Aeronáutica Civil mediante comunicación No.4400-2-752-07 del 26 de julio de 2007 (folios 106 a 111 del Cuaderno de Pruebas No 1), expresó: “Adicional a la propuesta alternativa contemplada en la CLAUSULA 21 Numeral 21.3.1 "Demolición y Remodelación de la Terminal 1" los cambios presentados en planos, documentos y modelo físico (Maqueta), que se relacionan a continuación se aprueban, pues no constituyen elementos determinantes en el sistema aeroportuario: “Reubicación del Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil (NEAA), que está proyectado frente a las instalaciones del CNA, costado sur de la autopista El Dorado, para que sea construido al oriente del CEA donde actualmente funciona una estación de servicio de combustibles Esso.

“Reubicación del parqueadero para el edificio NEAA. Nuevo almacén de Aerocivil (NAA) que está proyectado en las actuales instalaciones de la Secretaria de Sistemas Operacionales en el parqueadero de funcionarios, para ser construido al oriente del CEA donde actualmente funciona una estación de servicio de combustibles Esso.” Posteriormente, dada las dificultades que OPAIN manifestó tener para disponer del terreno e iniciar las obras, se desplazó la construcción del edificio al costado Sur y los parqueaderos se colocaron sobre la Avenida calle 26.

En efecto, en la reunión del Comité de Obra celebrado el 1 de julio (Acta No.4 en el CD que obra a folio 424 del Cuaderno Principal No 2), el Concesionario y la Interventoría hicieron las siguientes manifestaciones: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 “1) TRASLADO BOMBA GASOLINA: OPAIN informa que el propietario de la bomba puso la condición de que se le entregara el lote de la esquina de la Calle 26 con carrera 103, pero este tiene problemas legales con la tenencia de este predio.

La Junta del Concesionario se reunirá mañana para analizar y definir sobre la situación presentada. “La Interventoría manifiesta su preocupación por que no se dé inicio a los trabajos en el día de hoy como estaba previsto y solicita a Opain un plan alternativo o plan B. El Concesionario informa que tiene una alternativa consistente en trasladar hacia el costado sur el Edificio, para lo cual tiene ya una implantación que entregará a la AEROCIVIL y la Interventoría para su revisión.” Igualmente mediante comunicación OP-JFA-08-0007 dirigida por OPAIN a la Interventoría con fecha 4 de julio de 2008 se expresó: “Como es de su conocimiento hemos tenido muchas dificultades para iniciar las obras debido a que los ocupantes del predio actualmente (sic) no han querido retirarse; por lo tanto estamos solicitando acorde con el plano anexo desplazar la construcción del edificio al costado Sur y los parqueaderos sobre la Avenida calle 26.

“Para su información, el Edificio está fuera de los conos de aproximación verificado por nuestra Dirección de Operaciones. “Agradecemos su pronta respuesta ya que tenemos planeado iniciar el pilotaje el próximo 7 de julio de 2008.” Ahora bien, en cuanto a estas modificaciones, su impacto en la obra y el hecho de que fueran imputables al concesionario, el perito concluye lo siguiente: “El análisis de la documentación citada muestra que la propuesta de OPAIN de reubicar el Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil -NEAA- en el predio ocupado por la estación de servicio ESSO se realizó el 20 de junio de 2007 y fue aprobada por la AEROCIVIL el 26 de julio del mismo año, 6 meses después de haber recibido la sesión (sic) del contrato de arrendamiento de dicho predio; con base en esta aprobación OPAIN preparó y, ocho meses después, el 19 de marzo de 2008, presentó a consideración de la Aeronáutica el Diseño de Detalle que incluía la reubicación del edificio y del parqueadero, proyectos que fueron aprobados el 30 de mayo de 2008 como quedó consignado en la página 6 de este Dictamen.

“Transcurrió exactamente un (1) año desde el 20 de junio de 2007, fecha en la cual OPAIN solicitó la reubicación del NEAA, conociendo la presencia del arrendatario Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 en el predio propuesto, y el 20 de junio de 2008, fecha prevista contractualmente para iniciar la construcción.” “Por otra parte, como ya se anotó, hubo demoras en la iniciación del pilotaje atribuibles exclusivamente al Concesionario: “Por lo anterior, en concepto del Perito, no resulta válido concluir que la demora de 45 días en el inicio de la construcción del NEAA pueda atribuirse a hechos ajenos al Concesionario, como se dice en las conclusiones del Estudio materia de este Dictamen, por cuanto OPAIN dispuso del tiempo suficiente para haber logrado el desalojo del arrendatario, o para haber tenido lista con la antelación requerida la alternativa que finalmente adoptó y, adicionalmente, debe tenerse en cuenta la demora en el inicio del pilotaje que se relaciona en el párrafo anterior.” Las anteriores conclusiones del perito encuentran pleno respaldo en el expediente.

De una parte, fue el concesionario quien decidió proponer la modificación de la ubicación del NEAA para colocarlo en un terreno arrendado. Lo anterior implicaba necesariamente tener en cuenta las dificultades que podrían presentarse en la restitución del bien arrendado. Por otra parte, tal como lo señala el perito, “como consecuencia de la Cláusula 20 del Contrato de Concesión, el Concesionario asumió la posición contractual en los Contratos Cedidos, entre los cuales se encontraba el de arrendamiento suscrito con ENERGIZAR S.A. como arrendataria del predio donde funcionaba la Estación de Servicio ESSO, cesión que empezó a tener efectos a partir de las 12:00 meridiano del día 20 de enero de 2007”.

Por consiguiente, desde el punto de vista contractual era OPAIN la que podía adelantar las actuaciones necesarias para obtener la restitución del bien arrendado. A lo anterior vale la pena anotar que entre la fecha en que se aprobó el desplazamiento de la ubicación del NEAA y la fecha prevista para iniciar la construcción del NEAA, que era el 20 de junio de 2008, según el cronograma adoptado, transcurrió un año, durante el cual podían adelantarse las gestiones necesarias para obtener la restitución del bien arrendado.

Vale la pena además anotar que en diferentes actas del Comité de Obra se hace referencia a la inconformidad de la interventoría con la demora en el inicio de las obras (Actas No.4 y No 5 que obra en el CD a folio 424 del Cuaderno Principal No 2) Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 Por otra parte, es pertinente señalar que el perito en su dictamen pericial igualmente expresó: “En la siguiente semana, el lunes 4 de agosto de 2008, OPAIN inició el pilotaje del NEAA con 45 días de atraso con relación a lo programado, no obstante que en esta fecha aún no se había producido la comunicación de la Aeronáutica que autorizaba la reubicación, varias veces anunciada en el Comité antes y después de esta reunión pero que sólo se formalizó 5 meses después, el 14 de enero de 2009, mediante la comunicación No.1070-516.5-2009001064 dirigida al Gerente de OPAIN por el Director General de la Aeronáutica:…” Desde este punto de vista es claro que la demora en inicio del pilotaje no puede considerarse un hecho no imputable al concesionario.

Debe observarse que de hecho dicho pilotaje se inició con anterioridad a que la AEROCIVIL finalmente autorizara la reubicación. 5.3. Definición de la altura Está acreditado en el expediente que durante la ejecución del NEAA se presentaron controversias sobre la altura que podría tener dicho edificio. En efecto, el 23 de septiembre de 2008 el Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión de Aerocivil dirigió al Gerente de OPAIN la comunicación 1070-516.5- 402-08 a la cual anexó el “CONCEPTO ALTURA” emitido por la Dirección de Desarrollo Aeroportuario UAEAC, en el cual se expresa (folio 309 del Cuaderno de Pruebas No 1): “De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1782 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), artículo 47 de la Ley 105 del 30 de 1993, artículo 68 de la Ley 336 de 1996 y el Decreto 260 de 2004, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil – AEROCIVIL es la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional y le compete regular, administrar, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo colombiano por parte de la aviación civil.

En el concepto que se anexa a la comunicación citada se expresa: “SITIO DENOMINADO E 120 – NEAA” “CONCEPTO TECNICO: Con base en la información suministrada para este sitio esta Dirección conceptúa favorablemente para una altura total de 25 metros hasta la cubierta del Edificio y una altura de 4.61 metros medidos desde el nivel de la cubierta para tanques de agua, antenas, cuartos de máquina de ascensor”.

En relación con lo anterior expresa el perito: “Con este concepto el Concesionario procedió a modificar los diseños de detalle aprobados por Aerocivil en el mes de mayo de 2008 que tenían una altura entre pisos de 4.40 metros, disminuyéndolos a 4.20 metros, y el 2 de octubre presentó a la Aerocivil y a la Interventoría el Plano 3-E120-AFP-0006-F y “la imagen 3D del edificio que incluye la nueva propuesta de fachadas, de acuerdo a las alturas exigidas en la comunicación 1070-516-5-402-08”.

El 10 de octubre de 2008, el Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión de Aerocivil dirigió al Gerente de OPAIN la comunicación 1070-516.5-449-08 por la cual remitió el concepto técnico de alturas emitido por la Directora de Desarrollo Aeroportuaria (A)” (folio 467 del Cuaderno de Pruebas No 2). En el Concepto anexo se expresa: “En atención a la solicitud del Concesionario del Aeropuerto Eldorado, para la evaluación de alturas en la zona localizada entre las actuales bodegas de carga nacional e internacional, el edificio Terminal y el Centro de Estudios Aeronáuticos le informo que esta oficina conceptúa favorablemente para las siguientes alturas que han sido evaluadas a partir de la información geográfica presentada, los Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 estudios técnicos del Grupo de Inspección de Aeropuertos, Grupo de Procedimientos ATM y Dirección de Telecomunicaciones.

“… “El estudio del grupo de vigilancia aeronáutica expresa que en ningún caso las alturas deben superar los 20 metros, por los problemas de reflexión a la señal del radar del CNA y sus efectos de duplicidad de etiquetas en el Centro de control y algunos conos de silencio en dirección de las construcciones.” En relación con este concepto advierte el perito: “No obstante que este concepto se refiere específicamente a los Sitios denominados “NTC”, “CSU E220”, “CAC E-140”, “B-100” y “SEI”, sin mencionar el NEAA, el Concesionario lo interpretó como una modificación al Concepto anterior con lo cual se vería obligado a cambiar la totalidad de los diseños del NEAA en proceso de construcción y así se lo planteó a la Aeronáutica en comunicación OP- AER-08-413 del 11 de noviembre de 2008”.

De esta manera, como se ve, se presentaron dudas sobre las alturas que podrían tener los edificios. Lo anterior determinó que el concesionario suspendiera la ejecución mientras se aclaraba la situación. En efecto, el 21 de noviembre de 2008 la Secretaria General de OPAIN mediante Oficio OP-AER-08-437 (folio 1856 del Cuaderno de Pruebas No 5), dirigido al Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión de la AEROCIVIL, manifestó que “desde el día 19 de noviembre a las 2 p.m. fueron suspendidas las obras de construcción de la estructura del Nuevo Edificio Administrativo de Aerocivil”.

Agregó que “Como no tenemos a este momento ninguna definición respecto de la altura final del Edificio, que nos permita continuar o no con dicha construcción, le reitero que la suspensión continúa, solicitándole su colaboración fin de que se logre un pronunciamiento inmediato por parte de esa Entidad que viabilice continuar con los mencionados trabajos y disminuir las consecuencias que involucra la paralización de los trabajos”.

Como consecuencia de lo anterior se reunieron funcionarios de las dos partes y en el proyecto de Acta de Mesa de Trabajo elaborado por Aerocivil fechada en 21 de noviembre, se expresó (folios 1859 y 1860 del Cuaderno de Pruebas No 5): Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 “1.

Que el Concesionario realizará unos ajustes o modificaciones a los estudios y diseños relacionados con las áreas del Proyecto Edificio NEEA (sic), tal y como lo ha indicado en su solicitud del oficio OP-AER-08-0312 de fecha 2 de octubre de 2008 y que atiende las alturas aprobadas por la Aerocivil en su oficio del 23 de septiembre de 2008.

El Edificio NEEA tendrá una altura total de 25 metros hasta la cubierta del Edificio NEEA y una altura de 4.61 metros medidos desde el nivel de cubierta para tanques de agua, antenas, cuartos de máquinas de ascensor. ELEVACIÓN MÁXIMA: 2.576,84 M.S.N.M.” El Concesionario se abstuvo de firmar el proyecto de Acta que devolvió con la comunicación OP-AER-08-445 del 25 de noviembre de 2008 (folio 1857 del Cuaderno de Pruebas No 5), expresando que la misma “no refleja el acuerdo de voluntades alcanzado en la reunión realizada…” y haciendo una serie de aclaraciones a lo expresado en dicha Acta.

En dicha comunicación finalmente OPAIN manifestó: “Por lo anterior y conforme a lo convenido en la reunión en comento, reiteramos nuestra completa disposición para continuar con la construcción del Edificio atendiendo las alturas que fueron determinadas por Aerocivil el pasado 23 de septiembre y el esquema de diseño ajustado a esa altura que fue entregado a ustedes el día 2 de octubre de 2008, para lo cual esperamos se sirvan comunicarnos su conformidad de manera expresa a fin de no paralizar por mayor tiempo los trabajos, los cuales se encuentran suspendidos a la espera de una definición por parte de la Aerocivil respecto del problema planteado”.

El 28 de noviembre de 2008, el Gerente Técnico de OPAIN, mediante oficio OP- JFA-08-0243, le manifestó al Director de Interventoría, que sin perjuicio de lo expresado en la comunicación anterior “a partir de la fecha, reiniciamos los trabajos de construcción del Nuevo Edificio Administrativo de Aerocivil con base en los planos elaborados bajo los parámetros de diseño que actualmente se viene desarrollando”.

En lo que se refiere a las demoras imputables a la definición de la altura, en el estudio del ingeniero Escobar Neuman se había expresado: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 “De acuerdo a los numerales anteriores, la definición del asunto de la altura del edificio y de los respectivos rediseños, ocasionó que la ejecución de la obra se paralizara entre el 19 de noviembre y el 28 de noviembre de 2008, perdiéndose por esta causa un total de 10 días calendario.

“Si a ello se suma el tiempo que lleva retornar el ritmo de producción mientras el personal se contrata nuevamente y habitúa en condiciones de eficiencia y productividad a sus labores, lo que normalmente se considera en 1 semana de actividad, se concluye que fueron 17 días calendario el tiempo neto perdido por el rediseño del Edificio por el cambio de altura.” En relación con estas conclusiones el perito Jorge Torres expresa: “1.

La suspensión de las obras de construcción de la estructura del NEAA entre las fechas señaladas, esto es, 10 días calendario, se refiere exclusivamente a la fundida de las columnas Piso 1 a Piso 2 del sector comprendido entre los ejes A y C, como quedó consignado en el Informe Bimestral No.8 rendido por el Concesionario en cumplimiento del numeral 36.1 del Contrato de Concesión, en cuya se lee: “Esta actividad estuvo suspendida del 19 de Noviembre/08 al 28 de Noviembre/08 tiempo en el cual se discutió el tema de la altura del Edificio entre la Aerocivil, la Interventoría y el Concesionario para dar vía libre a la continuación de la actividad.” “En la fecha de la suspensión de la fundida de las columnas el avance acumulado era del 10% como consta en el Informe No.7 y esta actividad se reinició el 29 de noviembre y terminó el 3 de diciembre, o sea, la ejecución del 90% se cumplió en cuatro (4) días, como se anota en el Informe No.8.

“2. El estudio de las otras actividades de construcción de la estructura realizadas por el Concesionario en el período analizado muestran las siguientes cifras obtenidas en los Informes Nos. 7 y 8 del Concesionario, confirmando que durante la suspensión de la fundida de las columnas del Piso 1 al Piso 2 relacionada en el punto anterior se continuó ejecutando la construcción de la estructura del NEAA:… “- Zarpa Muro de Contención: A 19 de noviembre el avance era del 95% y su construcción terminó el 24 de noviembre.

“- Losa Nivel 1.5m - Etapa I entre los ejes A-C: La primera fundida se realizó el 15 de noviembre y al cierre del Informe No.7, a 19 de noviembre, el avance era del 70%, habiéndose terminado la actividad el día 28 noviembre. “3. Los registros llevados por la Interventoría sobre el personal laborando en cada frente, muestran que durante el periodo analizado las cifras de trabajadores del Concesionario en la construcción del NEAA se mantuvieron prácticamente estables: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 Noviembre 15, sábado 132 Noviembre 19, miércoles 131 Noviembre 20, jueves 135 Noviembre 21, viernes 135 Noviembre 22, sábado 139 Noviembre 24, lunes 122 Noviembre 25, martes 121 Noviembre 26, miércoles 120 Noviembre 27, jueves 136 Noviembre 28, viernes 116 “Las precisiones anteriores le permiten al Perito concluir que NO resulta válido afirmar que la aparente contradicción en la definición de la altura para el NEAA, entre los conceptos emitidos por la Dirección de Desarrollo Aeroportuario UAEAC con fechas 23 de septiembre y 10 de octubre, que ocasionó la suspensión de la actividad de fundida de columnas Piso 1 al Piso 2, justifique una demora de 17 días en la ejecución de la obra del NEAA.” El Tribunal comparte las conclusiones del perito porque encuentra que las mismas corresponden a las pruebas que obran en el expediente.

En efecto, de una parte, está claramente acreditado que no se suspendió la construcción de la totalidad del edificio, sino la fundida de dos columnas, y en todo caso no se interrumpieron la totalidad de las obras. 5.4. El cambio de estructuras metálicas y en material de fachada Al respecto encuentra el Tribunal que mediante comunicación 1070-516,5-179-08 del 30 de mayo de 2008 (folios 217 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1 y 1762 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 5), la AEROCIVIL se refirió a los diseños de detalle presentados por el Concesionario, indicando lo siguiente respecto Nuevo Edificio Administrativo de la Aeronáutica Civil: “4.

NUEVO EDIFICIO ADMINISTRATIVO DE LA AERONÁUTICA CIVIL (NEAA) Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 “En documento del 26 de julio de 2007 la Aeronáutica Civil aprobó el cambio del sitio, se ha reubicado en la estación de servicio ESSO al oriente del Centro de Estudios Aeronáuticos.

“El diseño presentado modifica la forma del edificio en cuanto a su geometría vista en planta, pero manteniendo el área exigida en el apéndice D del contrato del contrato de concesión. “También se han presentado algunas modificaciones en las especificaciones técnicas en lo que a materiales y acabados se refiere, sin desmejorar las exigencias contenidas en los APÉNDICES D y E del contrato de concesión.” (se subraya) Por otra parte, en el Concepto que fue remitido por la Aeronáutica Civil a OPAIN el 10 de octubre de 2008 mediante comunicación 1070-516.5-449-08 (folio 1827 y siguiente del Cuaderno de Pruebas No 5), se expresó: "Se exige no utilizar superficies metálicas expuestas en techos y paredes para la construcción proyectada, con el objeto de evitar reflexiones de la señal de presentes y futuras instalaciones de comunicaciones Aeronáuticas y de Radioayudas".

En razón de lo anterior, en comunicación OP-AER-08-0413 enviada por OPAIN a la Aeronáutica Civil el 11 de noviembre de 2008 (folio 356 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1 y 1835 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 5) se señala en relación con los “ACABADOS METÁLICOS DE FACHADAS Y CUBIERTAS” que las especificaciones que se encontraban inicialmente previstas contemplaban el uso de elementos metálicos, para lo cual se expresa: “Un problema adicional a los anteriormente planteados, es el referido a la exigencia de no utilizar superficies metálicas expuestas en techos y paredes para la construcción proyectada.

OPAIN S.A. entiende que Aerocivil está solicitando a! Concesionario no instalar acabados metálicos en las construcciones que hacen parte de las Obras de Modernización y Expansión, lo cual implica también un cambio a las especificaciones técnicas de diseño, conforme lo establecido en el Apéndice E del Contrato de Concesión: “Capítulo 1 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 Sección 1.6 Pan General de Acabados Nueva Edificio Terminal de Carga “Numeral 5 “1.

Construcción. Fachadas que no estén en frente a la pista (lado tierra): Lados metálicos preacabados con aislamiento y sección interna expuesta en revestimiento metálico R-12 “Capítulo 1 “Sección 1.10 Pan General de Acabados Nuevo Edificio Aerocivil “Numeral 4 “1. Trabajos exteriores - Paredes exteriores: Laterales metálicos prefabricados con aislamiento y el interior con metal expuesto con recubrimiento R12 ( ) En todos los módulos de entrada se deben suministrar sistemas de revestimientos metálicos pero con paneles con Terminado anodizado claro como terminado exterior.

“Este cambio en las especificaciones de los materiales y revestimientos de fachadas solicitadas por Apéndice E para cada uno de los edificios, tendrá que ser evaluado en las implicaciones que, en costos y plazos, implique”. En la comunicación OP-AER-08-0437, a la que ya se hizo referencia en otra parte de este Laudo, dirigida por el Concesionario a la Aerocivil el 21 de noviembre de 2008, se dejó constancia de la suspensión de los trabajos por parte de OPAIN quedando a la espera el Concesionario de un pronunciamiento de la Aerocivil que viabilizara la continuación de los trabajos.

De acuerdo con lo expuesto la obra se reinició el 28 de noviembre de 2008. En relación con lo anterior en el estudio del ingeniero Escobar Neuman se señala: “En la actualidad y dado que el cambio de alturas del edificio y la definición del material de fachada motivados por el Concepto de Alturas emanado por la Aerocivil hicieron necesario revisar el diseño de la estructura metálica, solo hasta el 15 de diciembre de 2008 se pudieron rehacer los planos de dicha estructura, causando que solamente hasta el mes de enero de 2009 se diera la orden de fabricación, previa remisión y aprobación de los planos de taller respectivos.

“Esta demora de tres meses en iniciar la fabricación de la estructura, al tratarse de una actividad del cronograma, bien hubiera podido representar un desfase por un término similar en la terminación del Edificio. Sin embargo, el Concesionario ha modificado la logística de la ejecución de la fachada con una nueva distribución de recursos en la que propone realizar las distintas tareas asociadas a esta actividad, Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 ocasionando tan solo un desfase de 41 días adicionales entre el 4 de junio que correspondía al cronograma inicial y el 15 de julio, estimado actualmente para la conclusión del edificio.” Sobre el punto concluye el perito Jorge Torres: “Revisadas las fechas relacionadas con la fabricación y montaje de la Estructura Metálica se encuentra que llegó a la obra el 12 de marzo y su instalación se inició el 17 del mismo mes y, de acuerdo con el Informe Bimestral No.10 del Concesionario, ‘terminó su instalación el 13 de mayo/09’.

Adicionalmente, en el Informe No.11, ( ), se encuentra la siguiente anotación: “‘La estructura metálica de fachada inició su fabricación desde el mes de Enero/09 y terminó su instalación el 13 de Mayo/09. “‘La ventanería interna y externa inició su fabricación desde el mes de Enero/09 y terminó su instalación el 06 de Junio/09’ “‘En cuanto a la instalación del material denominado ALUCOBOND, …., se inició el 11 de mayo y se terminó el 9 de junio de 2009, de acuerdo con las fechas señaladas en las Actas de los Comités de Obra Nos.48 y 49, (Mayo 5 y 15/09) y No.53 (Junio 9/09)’, “Teniendo en cuenta que la terminación de las actividades correspondientes a FACHADA EXTERIOR estaba prevista para el 4 de junio, el análisis anterior demuestra plenamente que la demora en la terminación del NEAA atribuible a la Estructura Metálica y a la colocación del ALUCOBOND, por causas ajenas al Concesionario, fue únicamente de CINCO (5) DÍAS.” El Tribunal comparte las conclusiones del perito, pues es evidente que estando prevista la terminación de la fachada exterior para el 4 de junio, y habiéndose terminado el 9 de junio de 2009, sólo es posible concluir que la demora por tal causa fue de cinco días.

A este respecto debe observarse que el estudio del ingeniero Escobar Neuman partía de una fecha hipotética de terminación, 15 de julio, la cual no corresponde a lo que ocurrió en la realidad. 5.5. Modificación del área Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 En el expediente consta que durante la construcción del NEAA se presentaron discrepancias en torno al área del mismo.

En efecto, por una parte, el Apéndice D del Contrato establecía “El NEAA deberá ser de cuatro pisos de altura más un sótano, con un área de base mínima de 121m por 19.2m, suministrando un área total de 11,616m2”. Por otra parte, en las Bases de Diseño presentadas por OPAIN el 19 de junio de 2007, la planta del edificio tiene un área por piso de 1.939 m2, según señala el perito Jorge Torres en su dictamen (página 1-21).

Como ya se vio, la propuesta inicial de OPAIN fue aprobada por el Director de la AEROCIVIL en comunicación del 26 de julio del 2007. Posteriormente, como lo señala el perito Jorge Torres, “Con fecha 19 de marzo de 2008, el Concesionario presentó los Diseños de Detalle de las obras correspondientes al HITO 2, incluyendo el Nuevo Edificio Administrativo de Aerocivil (NEAA), proyectado con semisótano y cinco (5) pisos, para un área global de 12.308 m2”.

Por Oficio 1070-516.5-298-08 del 20 de agosto de 2008, la Jefe (E) de la Oficina de Comercialización e Inversión de la Aerocivil le comunica a la Directora (E) de Infraestructura de OPAIN (folio 271 del Cuaderno de Pruebas No 1) lo siguiente: “Ratificamos lo conversado el pasado viernes 15 de Agosto del año en curso, con la Arq. María Paula Castañeda, respecto a las inconsistencias de áreas, encontradas entre lo presentado por OPAIN S.A y lo establecido en el Apéndice D, numeral 4.3 del Contrato de Concesión No. 6000169 OK - 2006 las cuales se relacionan en el cuadro adjunto.

“Es importante reiterar que para llevar a feliz término los trabajos tanto en el tema de áreas como el de alturas se debe tener en cuenta lo establecido en el apéndice D Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión y apéndice E Especificaciones Técnicas de Diseño”. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 En el cuadro respectivo, que se anexa a la comunicación (folio 272 del Cuaderno de Pruebas No 1), se establece como área del proyecto presentado un total de 11.009.91 m2, contra los 11.616 m2 del Contrac., para una diferencia de 606,09.

De esta manera, la Aerocivil informó al concesionario de la inconsistencia del área del NEAA y solicitó tener en cuenta el apéndice D del Contrato. En relación con este aspecto en comunicación del 3 de septiembre de 2008 (folio 273 del Cuaderno de Pruebas No 1) OPAIN se refirió al Anexo D del Contrato y señala que solicitó a la Aerocivil la confirmación de las áreas interiores adecuadas para este edificio, sin recibir una respuesta concreta y formal, “por lo cual procedió a incluir las áreas señaladas para este edificio, utilizando el mismo criterio descrito en este mismo documento para la toma de metros cuadrados (m2) del edificio: un área total de base multiplicada por el número total de pisos, sin excluir ningún tipo de áreas al interior, para cumplir con 11,616 m2.” Agrega “Por lo tanto, el diseño de este edificio fue desarrollado por OPAIN S.A. atendiendo estas características, siendo avalado por Aerocivil mediante comunicación 1070-516.5-179-08 del 30 de Mayo de 2009 …”.

En dicha comunicación se señala que después de efectuar mesas de trabajo conjuntas entre la Aerocivil y la interventoría Técnica para aclarar algunas dudas con respecto al tema puntual de áreas, se efectuó una reunión el 13 de Agosto, para revisar este tema encontrándose algunas diferencias entre el área de acuerdo con lo aprobado en marzo 19 de 2008 y lo contratado y a tal efecto se señala un total de 11.287.71 m2 para el proyecto contra los 11.616 m2 contractuales.

En la misma comunicación se expresa: “Adicionalmente en este misma reunión, Aerocivil manifestó la necesidad de ubicar 769 puestos de trabajo en el edificio, estableciendo tipologías especificas para los Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 mismos, para los cuales después de hacer un ejercicio preliminar de distribución interior se concluyó que el área establecida en el Contrato de Concesión para Oficinas, zonas comunes y corredores (7.040 m2) era insuficiente para ubicar para la cantidad y tipo de puestos de trabajo solicitados por Aerocivil.

Ante esta situación Aerocivil ha planteado la posibilidad de cambiar el uso del área destinada para casino y disponerlo para área de oficinas. “Teniendo en cuenta que el número de puestos de trabajo que requiere Aerocivil ubicar en el edificio no es posible en los usos funcionales de las áreas dadas en el Contrato de Concesión, y con el fin de dar cumplimiento a las áreas requeridas en el Contrato de Concesión, OPAIN S.A, propone una compensación de áreas en el quinto nivel, de la siguiente forma:…” El resultado de los cambios propuestos en esta comunicación lleva el total proyectado a 12.232.26 m2, lo que equivale a 616.26 m2 más del área contemplada en el Apéndice D. El 23 de septiembre de 2008 OPAIN remitió la comunicación NEAA-PG-CO-0046 (folio 1816 del Cuaderno de Pruebas No 5) dirigida al Jefe de la Oficina de Comercialización de la AEROCIVIL a la cual se anexa “el cuadro final de áreas del Nuevo Edificio Administrativo de la Aerocivil, en cumplimiento con el Apéndice D Numeral 4.e del Contrato de Concesión 6000169 OK”.

De acuerdo con este cuadro el total de área del edificio es de 12.102.17 m2 por lo que se cumple con el Apéndice citado. De esta manera, durante la ejecución del Contrato, el Concesionario presentó sus bases de diseño que fueron aprobadas. Dichas bases que tenían un área que posteriormente la Aerocivil encontró que no cumplían los requerimientos contractuales, hecho que no es imputable a Aerocivil, y las necesidades de la misma, por lo cual fue necesario cambios de los diseños.

Adicionalmente fue necesario realizar compensaciones para lograr acomodar todos los funcionarios que requería la AEROCIVIL. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 El impacto de estos cambios fue analizado en el estudio del ingeniero Escobar Neuman, quien expresó sobre este aspecto lo siguiente: “El Edificio, en consecuencia, se incrementó en superficie un 7%, valor que concuerda con el incremento tomando los criterios de medida empleados por la Interventoría según se vio en el numeral 4.11 de este Capítulo.

“El aumento de superficie se dio, en lo fundamental, en los niveles superiores del Edificio, lo que desde el punto de vista constructivo, implica que ésta área parcial posee un grado de dificultad mayor que la construcción del resto del Edificio y superior a la que se previó inicialmente, la que se considera con una incidencia del 40%.

Este factor equivale también a la comparación del incremento de área de Oficinas, Zonas Comunes y Corredores - que como se vio fue del 10% - con respecto al incremento en la superficie total - un 7% -, es decir 10/7 de mayor incidencia = 43%.” Sobre el particular el perito Jorge Torres señala: “En concepto del Perito, el 40% de dificultad es una cifra arbitraria y sin sustento técnico, ya que llevaría a establecer que las dificultades de la construcción de un edificio se incrementan geométricamente en la medida que se incrementa el número de pisos.

Adicionalmente, es preciso señalar que la incorporación de un quinto piso al edificio surgió del cambio de la geometría señalada en el Apéndice D, en el cual se hablaba únicamente de 4 pisos, como consecuencia del cambio de ubicación del NEAA propuesto por el Concesionario y aceptado por Aerocivil y a la incorporación en el proyecto arquitectónico de áreas de jardines interiores y el espejo de agua”.

El Tribunal comparte la conclusión del perito que encuentra lógicamente fundada. En lo que se refiere a la “DISTRIBUCIÓN PUESTOS DE TRABAJO” se observa que el Apéndice D establecía con relación a la distribución interna de áreas para la preparación del Informe de Bases de Diseño lo siguiente: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 "La Aerocivil entregará al Concesionario la distribución de las áreas internas para los espacios mencionados durante el mes siguiente a la suscripción del Acta de Entrega.

En caso que la Aerocivil no entregue la distribución interna de áreas durante el plazo anteriormente señalado, el Concesionario incluirá dentro del informe de bases de diseño, la siguiente distribución de áreas: ". El 15 de enero de 2008 el Concesionario le dirigió a la Aerocivil la comunicación OP-AER-08-002, en la cual le solicita “la entrega del diagrama de áreas de cada uno de los departamentos que van a ser ubicados en el Nuevo Edificio Administrativo de la Aerocivil (NEAA), donde se Indique claramente los espacios requeridos para cada departamento y por cada piso (tipos de oficina - Jefes, operativos, secretarías -, salas de juntas, archivos, áreas de servicio, auditorios, etc)” (folio 124 del Cuaderno de Pruebas No 1).

Posteriormente, en oficio remitido por el Supervisor Técnico del Contrato al Director de Infraestructura de Opain el 11 de enero de 2008, aquél funcionario manifiesta: “Me permito comunicarle que el nuevo edificio administrativo de la Aeronáutica Civil deberá albergar en total un número de mil (1.000) funcionarios, repartidos en sus diferentes pisos.” Mediante comunicación OP-AER-08-0053 del 19 de febrero de 2008 (folios 181 y 280 del Cuaderno de Pruebas No 1) el Concesionario manifiesta a la AEROCIVIL: “De acuerdo con el cuadro suministrado por usted el día 29 de enero, copia del cual adjunto a la presenta comunicación, sobre el cual se elaboraron los planos de detalles para las oficinas del NEAA, solicitó de la manera más alerta, a la menor brevedad posible, que se ratifiquen los requerimientos de puestos de trabajo y las áreas”.

Así mismo, le solicita a la Aerocivil el organigrama funcional con el fin de asignar las áreas por piso y definir algunos aspectos generales. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 Vale la pena señalar que en el cuadro anexo, que OPAIN afirma le suministró la AEROCIVIL, se indica un total de 623 empleados.

En el Acta del Comité de Obra No 8 (obra en un CD a folio 424 del Cuaderno Principal No 2) se expresa: “OPAIN S.A. le informa al comité, que AEROCIVIL los citó para ajustar las áreas al interior del NEAA debido al aumento de personal que ocupará el edificio, nueva distribución de los puestos de trabajo, ajuste en baños y modificación de algunos espacios como, la posible eliminación del casino para ubicar oficinas”.

En el Acta de Comité de Obra No. 010 del 12 de agosto de 2008 se expresó (CD a folio 424 del Cuaderno Principal No 2): “En reunión sostenida la semana pasada entre funcionarios de AEROCIVIL (Dr. Andrés Forero), OPAIN S.A. (Arq. Juan Pulido e Ing. Andrea Castellanos) y la Interventoría (Ing. Alfredo Diazgranados G.) se acordó continuar con la construcción del edificio del NEAA de acuerdo con el diseño original hasta tanto no se informe oficialmente una situación diferente y que los últimos ajustes a la distribución interior del NEAA no podrán exceder, por parte de la AEROCIVIL, de 15 días calendarios, si no se podría verse afectado el plazo de entrega”.

El 3 de septiembre de 2008 el Concesionario teniendo en cuenta el número de puestos de trabajo requeridos propuso una compensación de Areas. (folio 274 del Cuaderno de Pruebas No 1) Dicha propuesta fue modificada por la comunicación del 23 de septiembre de 2008, por la cual el concesionario “de acuerdo a las últimas mesas de trabajo”, envía el cuadro final de áreas del Nuevo Edificio Administrativo y propuso una compensación de áreas.

En las Actas No 19, 20 y 21 del Comité de Obra se señala (CD a folio 424 del Cuaderno Principal No 2): Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 “Acta No.19 – Fecha: Octubre 14/08 “12) APROBACIÓN DE DlSTRIBUCIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO EN EL EDIFICIO DEL NEAA: La AEROCIVIL informa que su Grupo Técnico en colaboración con expertos en ergonomía de la firma de Seguros Liberty continúan avanzando en este trabajo el cual esperan estar entregando al Concesionario y la Interventoría para los próximos días.

El comité deja constancia que las obras del edificio continúan sin que esto sea tropiezo para la construcción.” “Acta No.20 – Fecha: Octubre 22/08 “9) ENTREGA DE DISEÑO DE DISTRIBUCIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO EN EL EDIFICIO DEL NEAA: La AEROCIVIL viene trabajando en la elaboración de este documento el cual entregara al Concesionario el próximo día 2 de Noviembre/08”.

“Acta No.21 – Fecha: Octubre 30/08 “14) ENTREGA DISEÑO DE DISTRIBUCIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO EN EDIFlCIO DEL NEAA: Tal y como está acordado, este documento lo entregará Aerocivil a OPAIN S.A. el día 2 de Noviembre del presente año.” El 5 de noviembre de 2008 en comunicación OP-AER-08-0395 OPAIN le manifiesta al Jefe de la Oficina de Comercialización de Aerocivil (folio 348 del Cuaderno de Pruebas No 1): “De acuerdo a la reunión realizada el pasado 2 de octubre de 2008. entre AEROCIVIL, OPAIN S.A. y CONSORCIO JFA A&C, de la cual adjuntamos acta y teniendo en cuenta el compromiso adquirido por Aerocivil relacionado con la entrega de la distribución de puestos de trabajo, para el Nuevo Edificio Administrativo de la Aerocivil el día 2 de noviembre de 2008, cordialmente les informamos que el retraso en la entrega de esta información afecta el ajuste de los diseños técnicos tales como ventilación, iluminación, detección y extinción de incendios, voz y datos, los cuales pueden alterar el cronograma general de obra”.

En el Acta No 23 del Comité de Obra se expresó (CD a folio 424 del Cuaderno Principal No 2): Acta No.23 – Fecha: Noviembre 12/08 “11) ENTREGA DISEÑO DE DISTRIBUCIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO EN EDIFICIO DEL NEAA: Aerocivil expresa nuevamente que esta información, que se había acordado entregar por parte de sus funcionarios el día 2 de Noviembre/08, Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 continúa en proceso de trámite.

El concesionario ratifica que es indispensable el recibo de esta distribución para concluir los diseños que van ligados a los espacios asociados.” Finalmente, en el Acta No.24 de Noviembre 18/08 queda constancia de la entrega de la información requerida de la siguiente forma (CD a folio 424 del Cuaderno Principal No 2): “11) ENTREGA DISEÑO DE DISTRIBUCIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO EN EDIFICIO DEL NEAA: Aerocivil entregó al Concesionario esta información el día 14 de noviembre, mediante su comunicación No. 1070-516.5.2008.026954.

El Concesionario evaluará dicha comunicación y sus impactos en los diseños asociados con dicha distribución de puestos de trabajo”. En la comunicación del 14 de noviembre de 2008 la AEROCIVIL expresa: “Dando alcance a los oficios OP-AER-08-0553, OP-AER-QS-0366, OP-JFA-08- 0166 y OP-AER-08-0395, en concordancia con nuestras comunicaciones 1070.516.5-457.08 y 1070.516.5-479.08, esta ultima relacionada con el “ACTA DE APROBACIÓN NUEVAS IMPLANTACIONES” de la cual no se ha recibido respuesta a la fecha y que contiene la referida distribución de áreas internas del NEAA y en cumplimiento de lo establecido en el Contrato de Concesión No 6000169-OK de 2006, así como a los compromisos adquiridos por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil – AEROCIVIL, de manera atenta me permito remitir la Distribución de Áreas internas (Puestos de Trabajo) para el Nuevo Edificio Administrativo Aerocivil - NEAA, la cual fue aprobada por el Comité Paritario de Salud Ocupacional de la Entidad el pasado 11 de noviembre.

“Es de anotar que la entrega de la distribución de las referidas áreas (Puestos de Trabajo) por parte de esta Entidad no modifican los diseños presentados por el Concesionario y aprobados por la interventoría de obra Consorcio JFA - A&C así como las obras ejecutadas en desarrollo de la construcción de la enunciada infraestructura motivo por el cual esto no podrá constituirse en causal de atraso en el cronograma de ejecución de las obras y su entrega prevista para el próximo 19 de marzo de 2009, de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión”.

De este modo es claro que existió una demora en la entrega de la distribución de los puestos de trabajo. El punto que debe establecerse es cuál es su incidencia en la ejecución de las obras. Sobre el particular en su informe el ingeniero Escobar Neuman manifiesta: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 “La entrega extemporánea de la información suministrada, ocasionó una demora en la definición de parámetros de diseño que produce un retardo idéntico en la ejecución de las obras, esto es del 2 de noviembre al 14 de noviembre, un neto de 12 días calendario”.

Sobre el particular el perito Jorge Torres expresa: “Del análisis efectuado sobre las demoras presentadas en la definición de los puestos de trabajo se deduce que causó necesariamente retrasos en la adquisición de los elementos asociados a las actividades señaladas los que a su vez, repercutieron en retardos en la ejecución de las obras”.

Por lo anterior expresa el perito: “Los argumentos anteriormente expuestos permiten al Perito concluir que por los conceptos asociados en el Capítulo III, Numeral 4 “LOS SITIOS DE TRABAJO Y LAS ÁREAS DEL EDIFICIO” las demoras por causas no atribuibles al Concesionario suman DOCE (12) días calendario.” De esta manera, en concordancia con lo expuesto por el dictamen pericial, que el Tribunal encuentra fundado, se concluye que las demoras no imputables al concesionario son de doce días calendario.

Finalmente, debe señalarse que el perito igualmente precisó las causas de retraso indicadas en las diferentes Actas del Comité de Obra vinculadas al concesionario y que afectaron el desarrollo de la obra y señala: “Las causas de tipo técnico incluidas en 12 Comités de Obra relacionadas con la construcción del NEAA muestran una demora injustificada como consecuencia de la reubicación del edificio y demoras en el inicio del pilotaje, con lo cual generó un atraso calculado por la Interventoría en 101 días.” De esta manera y como conclusión de todo lo anterior el perito expresa: “El análisis efectuado de las causas señaladas en el Estudio objeto de este Dictamen le permiten al Perito concluir que las demoras en la ejecución de la obra por causas ajenas al Concesionario se resumen así: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 “1.

EL CAMBIO DE UBICACIÓN 0 días “2. LA DEFINICIÓN DE LA ALTURA 0 días “3. CAMBIO EN ESTRUCTURAS METÁLICAS Y EN MATERIAL DE FACHADA 5 días “LOS SITIOS DE TRABAJO Y LAS ÁREAS DEL EDIFICIO 12 días “TOTAL 17 días” En relación con estas conclusiones en sus aclaraciones y complementaciones el perito señala: “De acuerdo con las aclaraciones y complementaciones que dan respuesta al cuestionario presentado por el apoderado de la parte convocante, se concluye que las demoras en la ejecución de la obra por causas ajenas al Concesionario pueden resumirse así: “EL CAMBIO DE UBICACIÓN: “No se modifica la cifra de cero (0) días.

“LA DEFINICIÓN DE LA ALTURA: “Los nuevos planteamientos hechos por el apoderado de la convocante en el numeral 2 de su cuestionario, referente a la definición de la altura, se orientan a justificar la demora en la entrega del NEAA con base en los rediseños estructurales efectuados. Sin embargo, tal como se analiza en las respuestas a las preguntas 2.4 a) y b), se concluye que los rediseños efectuados a través del contrato del 5 de noviembre de 2008 surgieron como consecuencia del requerimiento de la AEROCIVIL para que el CONCESIONARIO cumpliera con lo previsto con respecto a las áreas mínimas exigidas en el Apéndice D, numeral 4.3 del Contrato de Concesión y no como consecuencia de la definición de la altura.

Por lo anterior, no se modifica la cifra de cero (0) días. “CAMBIO EN ESTRUCTURAS METÁLICAS Y EN MATERIAL DE FACHADA: “El reconocimiento que hace el Concesionario en su Informe Bimestral No. 11, (pág. 16), de que terminó de instalar la ventanería el 6 de junio de 2009 y la aclaración dada en la página 19 a la respuesta correspondiente a la pregunta 3.4. a), permiten ratificar la conclusión presentada en la página 1-19 del Dictamen Pericial: “Teniendo en cuenta que la terminación de las actividades correspondientes a FACHADA EXTERIOR estaba prevista para el 4 de junio, el análisis anterior demuestra plenamente que la demora en la terminación del NEAA atribuible a la Estructura Metálica y a la colocación del ALUCOBOND, por causas ajenas al Concesionario, fue únicamente de CINCO (5) DÍAS.” Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 “LOS SITIOS DE TRABAJO Y LAS ÁREAS DEL EDIFICIO: Por este concepto no se modifica la conclusión del Dictamen que señala la demora en doce (12) días.

“CONCLUSIÓN: De acuerdo con lo anterior, la fecha de terminación del NEAA acorde a las demoras reconocidas en las conclusiones anteriores ha debido ser el jueves 7 de mayo de 2009”. Como quiera que el Tribunal comparte las apreciaciones del perito, deberá concluir que la fecha de terminación del NEA se desplazó al 7 de mayo de 2009.

Teniendo en cuenta lo anterior es claro que la fecha de entrega del NEAA se desplazó por causas no imputables al concesionario. Por consiguiente, debe declararse que prospera la pretensión 1.6 de la demanda, por lo cual se declarará en relación con la construcción del Nuevo Edificio Administrativo de la AEROCIVIL, determinado en las secciones o numerales 4.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato, que la fecha de terminación de dicha obra se encuentra desplazada al 7 de mayo de 2009 y que por ello la misma no podía ser entregada ni exigida por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009.

Es pertinente relevar que el desplazamiento de la fecha de entrega no es por 142 días sino por 17 días. 6. Desarrollo del Área de Carga En lo que se refiere al desarrollo de carga el demandante ha hecho referencia a las dificultades que se presentaron por razón de las deficiencias que el concesionario encontró en las bases de diseño que le impedían cumplir sus obligaciones de resultado, razón por la cual solicitó diversas modificaciones.

Igualmente advierte que se presentaron dificultades en la definición de la altura de las diversas edificaciones. Todo lo anterior afectó el desarrollo del proyecto. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 Por su parte la demandada insiste en que el Concesionario es responsable de los atrasos del proyecto.

Debe entonces el Tribunal determinar si realmente se desplazó la fecha de terminación del desarrollo del Área de Carga por circunstancias no imputables al concesionario. Consta en el proceso que durante el Desarrollo de Carga se presentaron diversas circunstancias que lo afectaron. En efecto, existieron dificultades por razón de las especificaciones de los diseños previstos en los documentos contractuales y, por la otra, existieron dudas vinculadas a la altura de los edificios (en tal sentido además de la prueba documental, ver las declaraciones de Luis Ernesto Escobar Neuman obrantes a folios 1 a 18 del Cuaderno de Testimonios; de Andrés Figueredo Serpa, folios 21, 23, 31, 33 y 34 del Cuaderno de Testimonios; de Luis Alfonso Calle Cadavid, folios 46, 47 y 51 del Cuaderno de Testimonios; de Esteban Díaz del Castillo Nader, folios 77 a 82 del Cuaderno de Testimonios; de Andrés Mauricio Rodríguez Torres, folios 134, 144 y 145 del Cuaderno de Testimonios y de María Paula Castañeda Alonso, folios 172 a 198 del Cuaderno de Testimonios).

Por lo que se refiere a los defectos en las especificaciones de diseño, se observa que el 18 de enero de 2008 OPAIN remitió a la Aerocivil la comunicación OP-AER- 08-0014 (folios 125 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1) a la cual anexó el documento intitulado “DIFICULTADES Y DEFICIENCIAS TÉCNICAS PARA EL DISEÑO Y LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO EL DORADO", en la que señalaba las deficiencias que había encontrado para el desarrollo de las obras del Aeropuerto.

Igualmente se refiere a deficiencias en cuanto a la “capacidad Global de la Terminal de Carga”, a la “Afectación de tráfico entre Terminales de Carga”, a la “Capacidad de la Zona de Transferencia”, a las “Especificaciones dimensionales de la fachada del lado aéreo”, a las “Especificaciones dimensionales de la fachada del lado terrestre”, a las “Instalaciones para el tratamiento de cargamentos especiales”, a la “Interferencia de la primera fase del NTC con el actual Almacén de la Aerocivil”, a la “Modulación funcional del Terminal” y a la “Organización de los accesos a la Nueva zona de Carga”.

Posteriormente, como consecuencia de la anterior comunicación, las partes suscribieron el Acta del 14 de marzo de 2008, cuyo tenor es el siguiente (folio 184 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1): “ACTA DE APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS 62 Y 33 “… “CONSIDERACIONES “1. Desde el inicio de la ejecución del Contrato de Concesión, el Concesionario ha efectuado diferentes evaluaciones relacionadas con la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión. “2.

Como parte de tales evaluaciones, ha identificado ciertas situaciones que, a su juicio, implican la necesidad de introducir modificaciones a las Especificaciones Técnicas de Diseño y a las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión. “3. Concretamente, el Concesionario considera necesario modificar las Especificaciones Técnicas de Diseño y las Especificaciones Técnicas de Modernización y Expansión de la Terminal 2 y de los componentes previstos en el numeral 6 del Apéndice D del Contrato (dichos componentes, en conjunto, el "Desarrollo de Carga"), bajo la premisa que tal como dichas especificaciones se encuentran previstas actualmente, le resulta imposible cumplir con ciertas obligaciones de resultado contenida en el Contrato de Concesión. Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 “4 Por otra parte, ante el comportamiento observado de la demanda en cuanto a los servicios de carga se refiere, et Concesionario considera conveniente ejecutar, a su entero riesgo y costo, algunas obras adicionales asociadas al Desarrollo de Carga, mediante el mecanismo pactado de Obra Voluntarias (“Obra Voluntaria Asociadas al Desarrollo de Carga”).

“5. Para efectos de lo previsto en los dos considerandos anteriores, el Concesionario ha señalado que presentará las correspondientes propuestas previo análisis y recomendaciones del Grupo de Trabajo a que se refiere la CLAUSULA 1 de esta Acta. “6. Además de permitir el cumplimiento cabal de las obligaciones de resultado previstas en el Contrato para la Terminal 2 y de una adecuada ejecución del "Desarrollo de Carga”, el Concesionario considera que las modificaciones propuestas implican una sustancial mejora en la capacidad, volúmenes, calidad y en general de las características del “Desarrollo de Carga”.

“7. En lo que respecta a las Obras Voluntarias Asociadas al Desarrollo de Carga, el Concesionario considera que las nuevas obras implican mayores costos, inversiones y obras en general, por lo cual podrán ser ejecutadas, previas las aprobaciones del caso, de conformidad con lo previsto en la cláusula 33 del Contrato de Concesión. “8. Respecto del eventual cambio de Especificaciones en la Terminal 2 y en el “Desarrollo de Carga", les partes entienden que lo que procede en este caso, una vez leídas las verificaciones técnicas correspondientes sobre el cumplimiento de los supuestos contractuales, es dar aplicación a lo señalado en el numeral 52.1.3 de la Cláusula 52 del Contrato de Concesión, el cual señala:…” Por lo anterior las partes acordaron: “CLÁUSULA 1: Las Partes deciden conformar un grupo de trabajo conjunto (el Grupo de Trabajo), integrado por funcionarios designados por cada una de las Partes, el cual se encargará de analizar las modificaciones a las Especificaciones Técnicas planteadas por el Concesionario para el Terminal 2 y el 'Desarrollo de Carga", así como las Obras Voluntarias Asociadas al Desarrollo de Carga, y producir las recomendaciones correspondientes. … “CLÁUSULA 2: El Grupo de Trabajo realizará sus labores en un término de veinte 20 días Calendario contados a partir de la suscripción de la presente Acta.

Una vez culminadas las labores, el Concesionario iniciará el procedimiento previsto en el numeral 52.1.3 de la Cláusula 52 del Contrato de Concesión, mediante la presentación del documento al cual se refiere el inciso segundo del numeral 52.1.3 citado. Igualmente, acudirá al procedimiento indicado en los numerales 33.1 y 33.2 de la Cláusula 33 del Contrato de Concesión….

En desarrollo de lo anterior, mediante comunicación OP-AER-08-0126 del 8 de mayo (folio 192 del Cuaderno de Pruebas No 1) dirigida al Grupo de Trabajo, el Concesionario remitió los siguientes Documentos: “Propuesta de las Modificaciones a las Especificaciones Técnicas del Desarrollo de Carga. “Obras Voluntarias a ejecutar por el Concesionario referentes al desarrollo de Carga.

“Cronograma propuesto para la ejecución de Obras Voluntarias”. Dicha propuesta fue estudiada por el Grupo de Trabajo creado por las partes, el cual en las conclusiones de su Estudio, adoptado en reunión del 29 de mayo de 2008, expresó (folio 201 del Cuaderno de Pruebas No 1): “Las modificaciones propuestas son necesarias para el cumplimiento de la obligación de resultado de funcionalidad prevista en e) Contrato de Concesión en la cláusula 10 literal m)” Por lo anterior el Grupo procedió a: Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 “Recomendar al Concesionario acudir al mecanismo previsto en el numeral 52.1.3 de la cláusula 52 del Contrato de Concesión, ya que la solución propuesta no implica aumento en la remuneración del Concesionario”.

Igualmente señaló: “El comité analizando lo planteado por OPAIN S.A. con respecto a los requerimientos contractuales considera que con la propuesta no se está modificando el plazo de ejecución de ninguno de los hitos (2 y 4), ni el alcance final del área construida requerida en el Contrato de Concesión (36.000 m2 para bodegas), el cambio solicitado corresponde al cumplimiento para la fase 1 de las áreas mínimas requeridas para realizar el traslado de operaciones del Terminal de Carga Nacional (área terminal de carga nacional 17.700 m2) a la Terminal de Carga 2 ( fase 1 NTC de carga)”.

Por otra parte en cuanto a las obras voluntarias el Grupo determinó: “Recomendar al Concesionario presentar a Aerocivil la propuesta de las obras voluntarias para el desarrollo de carga, para dar cumplimiento al mecanismo previsto en la cláusula 33 del Contrato de Concesión” Atendiendo la recomendación del Grupo de Trabajo, el 6 de junio de 2008 el Concesionario envió al Director General de la UAEAC el oficio OP-AER-08-0178, en el cual en relación con el terminal de carga y conforme a las conclusiones presentadas por el Grupo de Trabajo, manifestó dar inicio formalmente a los procedimientos previstos en los numerales 52.1.3 y 52.1.4 de la cláusula 52 y 33.1 y 33.2 de la cláusula 33 del Contrato de Concesión. Por lo anterior solicitó “la aprobación del cambio de Especificaciones Técnicas de Diseño señaladas en esta comunicación y sus anexos, acorde con lo establecido por la Cláusula 52 del Contrato de Concesión y sus numerales 52.1.3 y 52.1.4.” y “la aprobación del proyecto de Obras Voluntarias para el Desarrollo de Carga, de conformidad con los argumentos presentados en esta comunicación y sus anexos, siguiendo lo Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 señalado en la Cláusula 33, numerales 33.1 y 33.2.” (folio 220 del Cuaderno de Pruebas No 1).

En relación con dicha comunicación, el Director General (E) de la Aerocivil – UAEAC-, mediante comunicación 1070-516.5-206-08 de 7 de julio de 2008, manifestó (folio 239 del Cuaderno de Pruebas No 1): “1. Con las precisiones que se hacen a continuación, aprueba de manera integral el cambio de las Especificaciones Técnicas de Diseño y el Proyecto de Obras Voluntarias para el Desarrollo de Carga, todo de conformidad con la comunicación de la referencia y sus anexos”.

“… “3. Respecto al Cronograma para el Desarrollo de Carga indicado en el Anexo 4 la UAEAC reitera que de conformidad con el Contrato de Concesión No.6000-169 el Concesionario debe cumplir de tal manera que los hitos señalados en el numeral 11.1 del Apéndice D concluyan en los plazos previstos en el mismo numeral del Apéndice D del Contrato de Concesión, y por tanto los cambios a las Especificaciones Técnicas de Diseño que por esta comunicación se aprueban, deberán ejecutarse de conformidad con el Cronograma para el Hito o los Hitos correspondientes, teniendo el Concesionario libertad para realizar las Obras Voluntarias en los tiempos que considere prudentes”.(se subraya) Con motivo de esta respuesta, y en particular de la exigencia de aplicar el cronograma inicial, se produjo una reunión del Concesionario con la Interventoría el 11 de julio de 2008, de cuyo desarrollo se dejó constancia en el Acta No.6 de la reunión del Comité de Obra celebrada el 15 de julio de 2008 en los siguientes términos (CD que obra a folio 424 del Cuaderno Principal No 2): “ALTERNATIVA DESARROLLO DE CARGA APLICACIÓN CLAUSULAS 52 Y 33: La Interventoría comenta que el pasado viernes 11 de Julio de 2008, por invitación del Dr. Juan Alberto Pulido A., Gerente de OPAIN S.A., sostuvo una reunión con el propósito de hablar sobre los aspectos técnicos del Contrato de Concesión, especialmente sobre los puntos críticos en el avance de las obras.

En desarrollo de la reunión, OPAIN S.A., manifestó informalmente, que debido a el oficio No. 1070-516.5-206-08 de la AEROCIVIL, donde aprueba el cambio de la Especificaciones Técnicas de Diseño y el Proyecto de Obras Voluntarias para el Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 Desarrollo de carga, de acuerdo con el Acta de Aplicación de las Cláusulas 33 y 52, le es imposible realizarlo dentro del plazo del Hito 2, tal como ha sido exigido, por lo que se ve obligado a realizar la construcción con base en la propuesta inicial del NTC.

“Al respecto la Interventoría ha manifestado, que NO entiende como después de realizar un trabajo técnico importante, amparado en el Acta de Aplicación de las Clausulas 33 y 52, y en el cual concluye, conjuntamente OPAIN S.A. y la AEROCIVIL, que ‘Las modificaciones propuestas son necesarias para el cumplimiento de las obligación de resultado de funcionabilidad prevista en el Contrato de Concesión en la Cláusula 10 literal m’, adicionado esto a la Opinión Formal positiva, que sobre el particular emitió la Interventoría, se vuelva a la propuesta inicial.

Expresa igualmente que, soportado en la Cláusula 14 del Contrato de Interventoría, ‘FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR’, Numeral 14.3.4. ‘Vigilancia, Revisión y Control de la Gestión de la Aerocivil’, especialmente lo señalado en el PÁRRAFO PRIMERO: ‘Si como consecuencia del indebido cumplimiento por parte del Interventor de las obligaciones a su cargo y dentro de su competencia contenidas en el Contrato de Interventoría, no fueran detectadas fallas en las obras que hicieran imposible el cumplimiento de los resultados previstos en el Contrato de Concesión y como consecuencia de ello se generaran perjuicios para la AEROCIVlL, el Interventor será solidariamente responsable con el Concesionario por tales perjuicios, limitándose su responsabilidad al treinta por ciento (30%) del Valor Estimado del presente Contrato de Interventoría’ NO le es posible aceptar tal propuesta de OPAIN S.A. y de darse, manifestará a la AEROCIVIL, sobre los riesgos de realizar el NTC sin cumplir los resultados que se esperan del Contrato de la Concesión. Esto podría tener serios inconvenientes con los Estamentos de Control del Estado”.

(se subraya) Como se puede apreciar, el Concesionario después de haber recibido la aprobación por parte de la AEROCIVIL, y la exigencia de ésta de cumplir las obras dentro del cronograma inicial, señaló que no le era posible ejecutar la obra prevista en el tiempo establecido para el hito No 2, por lo cual consideraba que debía ejecutar el proyecto como había sido previsto inicialmente, a lo que se opuso la interventoría. Frente a lo anterior, en comunicación del 21 de julio de 2008 enviada por la AEROCIVIL a Opain, aquélla manifestó (folio 244 del Cuaderno de Pruebas No 1): Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 144 “Para la UAEAC los procedimientos establecidos en el Memorando de Entendimiento para el T1 y la aplicación del Acta del 14 de marzo relacionada con el NTC y el T2 en nada pueden afectar la ejecución del Contrato de Concesión y, por tanto, el cronograma se mantiene inmodificable para las Obras de Modernización v Expansión que debe entregar Opaín S.A en marzo de 2009” (se subraya) Igualmente expresó: “De lo dicho en esta comunicación queda claro, entonces, que la UAEAC no encuentra argumentos suficientes que le permitan acceder a su solicitud de ampliación de plazos para la entrega de las Obras del Hito 2 ni para excluir de este ciertas obras”.

Así mismo señaló: “Opain S.A no puede justificar con los argumentos dados en su comunicación del 1° de julio una ampliación del plazo previsto para la entrega de algunas Obras en marzo de 2009, con el argumento de obtener durante un tiempo adicional un diseño de detalle debidamente aprobado por parte de la UAEAC. Esto por cuanto como ya lo dijimos antes, la Aerocivil considera que el plazo para presentar los diseños de detalle de las obras del Hito 2 debieron presentarse en diciembre del año pasado”.

En relación con la comunicación del 7 de julio de 2008 y al hecho de que se exigiera ejecutar la obra en el tiempo inicialmente previsto expresa el perito Jorge Torres (página 1-30): “Debe señalarse que, desde el punto de vista técnico, la decisión de Aerocivil expresada en la comunicación citada no se ajusta a una interpretación lógica al reconocerse al Concesionario “libertad para realizar las Obras Voluntarias en los tiempos que considere prudentes” si se tiene en cuenta que estas obras forman parte integral del Desarrollo de Carga y deben ejecutarse simultáneamente hasta su conclusión. “Tampoco es aceptable desde el punto de vista técnico que, como se plantea en la misma comunicación del 7 de julio de 2008, se produzca la aprobación de los cambios propuestos, lo cual implica una autorización para iniciar la elaboración, presentación y aprobación de los Diseños de Detalle, sin modificar la fecha de 19 de marzo de 2009 para la entrega de las obras correspondientes.

Surtido este procedimiento, la construcción debía ejecutarse en un término de 270 días entre el 20 de junio de 2008 y el 19 de marzo de 2009”.(se subraya) Agrega el perito: “En otras palabras, la autorización para iniciar los nuevos Diseños de Detalle se presenta cuando ya se había comenzado a contar el plazo de 270 días establecido para la ejecución de la construcción. Con miras a mitigar el efecto de esta decisión, la Interventoría aceptó la propuesta de implantar para los diseños el sistema Fast Track buscando agilizar la ejecución del proyecto bajo los nuevos desarrollos acordados, con la salvedad consignada en el Acta No. 8 del Comité de Obra celebrado el 29 de julio de 2008: “‘Se enfatiza que el trabajo de diseño realizado por Fast Track puede presentar inconvenientes de coordinación entre cada uno de los proyectos.

La Interventoría recuerda al Concesionario que cualquier problema que se presente en obra debido a la coordinación inadecuada en los diseños, a causa de la aplicación del Fast Track, será de absoluta responsabilidad del Concesionario’ Como se puede apreciar, los defectos en las especificaciones para el diseño implicaron retrasos en la elaboración y la aprobación de los diseños de detalle, lo que determinó, como lo señala el perito, que la autorización para nuevos diseños de detalle se diera en una época en que de acuerdo con el Contrato se debía estar realizando la construcción. Lo anterior no permitía exigirle al Concesionario que ejecutara la obra para las fechas inicialmente pactadas, pues es claro que la demora causada por los defectos en las especificaciones no le eran imputables y por ello no podía tener que asumir las consecuencias de los mismos y realizar esfuerzos más allá de lo previsto contractualmente.

Ahora bien, adicionalmente, durante la ejecución del desarrollo de carga igualmente se presentaron los inconvenientes ya mencionados en relación con la Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 altura de los edificios.

En relación con este aspecto señala el perito Jorge Torres (página 1-31 del Dictamen): “Cuando se estaba culminando la elaboración de los diseños de Detalle del Centro Administrativo de Carga (CAC) se ordenó la suspensión del proceso, como quedó constancia en el Acta No.16 del Comité de Obra celebrado el 23 de septiembre de 2008: “12) DEFINICIÓN DE LA ALTURA DE DISEÑO DE LOS EDIFICIOS AL INTERIOR DE LA CONCESIÓN: Documento en proceso de trámite de expedición por parte de AEROCIVIL.

La Interventoría y la Aerocivil le reiteran al Concesionario que no debe continuar con la ingeniería de detalle del Centro Administrativo de Carga mientras la AEROCIVIL no se pronuncie sobre la altura de los edificios al interior de la Concesión”. “Con fecha de 10 de octubre se produjo el “CONCEPTO ALTURAS” de la Dirección de Desarrollo Aeroportuario en el cual se establece que para el SITIO CAC E-140, la “Altura Máxima conceptuada favorablemente” es de 20 metros, mientras el Concesionario venía trabajando con una altura de 45.50 metros, lo cual obligó a replantear los diseños incluidos en la propuesta alternativa para el Desarrollo de Carga aprobada por la Aerocivil el 7 de julio de 2008.

“Superadas estas demoras, los registros presentados en las distintas Actas del Comité de Obra demuestran que el Concesionario estaba en condiciones de iniciar los pilotajes del Nuevo Terminal de Carga -NTC- y del Centro Administrativo de Carga (CAC) a partir del 15 de noviembre de 2008, fecha a partir de la cual, en concepto del Perito, debería empezar a contarse desde el punto de vista técnico, el plazo para la construcción de las obras correspondientes al Desarrollo de Carga”.

Vale la pena precisar que en sus aclaraciones al dictamen pericial el perito precisó que la suspensión de las obras se refiere al Centro Administrativo de Carga (CAC), pero que el Concesionario continuó ejecutando obras en otros frentes. En efecto allí expresó: “La suspensión ordenada en el Acta No. 16 del Comité de Obra celebrado el 23 de septiembre de 2008 se refiere exclusivamente a los diseños de detalle del CAC, que se venían adelantando con base en la autorización dada por AEROCIVIL el 7 de julio del mismo año al aprobar la propuesta alternativa para el Desarrollo de Carga.

“De manera paralela, el Concesionario venía trabajando en la ejecución de las obras correspondientes al Nuevo Terminal de Carga (NTC), cuyo programa de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 construcción ofreció entregar a la Interventoría el 12 de septiembre, como consta en el Acta de Comité de Obra No.14 celebrado el día 9 de septiembre.

“Posteriormente, el día 23 de septiembre, (Acta No.16), el Concesionario informó al Comité que el Consorcio OMC (Odinsa, Mincivil y Cóndor) ejecutarían las obras del lado aire del Desarrollo de Carga, de cuyo inicio quedó constancia en el Comité de Obra del 16 de septiembre, (Acta No.17). “Igualmente, se mantuvo la actividad programada relativa a los subproyectos analizados en el Capítulo Correspondiente del Dictamen Pericial (pág. 1-27), como son la Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 y el Área de Consolidación de Carga.” Sin embargo igualmente precisó el perito en sus aclaraciones: “Si bien es cierto que el impacto en términos porcentuales respecto del conjunto de actividades correspondientes al Desarrollo de Carga que el Concesionario debía ejecutar en esa época podría considerarse que no fue significativo, debe tenerse en cuenta que el análisis se centra en la imposibilidad de adelantar las actividades correspondientes a la ejecución del Centro Administrativo de Carga -CAC- que por la suspensión ordenada se convirtió en ruta crítica de dicho desarrollo”.

De esta manera, si bien el problema de la definición de alturas del Centro Administrativo de Carga, no impidió que se desarrollaran otras actividades, dicho Centro se convirtió en la ruta critica del Desarrollo de Carga, es decir constituía una actividad indispensable para culminar dicho Desarrollo dentro del término previsto. Por otra parte, debe observarse que el perito tanto en su dictamen original como en sus aclaraciones hace referencia a diferentes circunstancias que demuestran que el concesionario en algunos casos inició con retraso determinadas actividades o el desarrollo de las mismas se prolongó más de lo esperado.

Así, en el dictamen original el perito hizo referencia a las Actas del Comité de Obra Nos 3 a 31 en las cuales se señalan diferentes hechos vinculados al Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 148 Concesionario que afectaron el desarrollo de las obras.

En este sentido se hace referencia, entre otros aspectos, a la demora en la realización del pilotaje, a la inconformidad con la labor de los operarios, y a la falta de maquinaria, equipos, materiales y personal. Igualmente en las aclaraciones al Dictamen, el perito al responder la pregunta en la que se le solicitó “indique las fechas precisas en las que el Concesionario en efecto dio inicio a cada una de las labores de construcción que estaban a su cargo en cada uno de los distintos frentes de trabajo del desarrollo de carga en su conjunto” expresó: “De acuerdo con el documento “CONTROL DE PROGRAMACIÓN CONTRACTUAL HITO 2 –MZO 19/09” preparado mensualmente por la Interventoría, las labores de construcción de los edificio citados se iniciaron así: “EDIF.

NUEVO TERMINAL DE CARGA NTC FASE I: FECHA INICIO: Octubre 20 de 2008. Observaciones: “Inició con 4 meses de desfase con la fecha prevista en el programa coordinador entregado, su fecha de entrega prevista es de casi 5 meses más de la fecha contractual. A la fecha falta el programa detallado de acabados. CULMINARÍA CON ATRASO DE 167 DÍAS.” “En el Acta de Comité de Obra del 30 de octubre que se cita en la pregunta, se encuentra la siguiente anotación: “En este momento se avanza con la ejecución de la excavación y con la extendida y compactación de rajón y de la primera capa de recebo.” “El pilotaje se inició el 24 de noviembre de 2008.

“EDIF. CENTRO ADMINISTRATIVO DE CARGA CAC: FECHA INICIO: Noviembre 19 de 2008. Observaciones: “Inició con 4 meses de desfase y su entrega está prevista 5.4 meses después de la fecha contractual. A la fecha no se tiene un programa detallado de acabados que permita determinar mejor la fecha final de entrega. CULMINARÍA CON ATRASO DE 139 DÍAS.” “El pilotaje se inició el 12 de diciembre de 2008”.

De todo lo anterior concluye el perito en su dictamen original tomando en cuenta las causas de atraso que no son imputables al concesionario: “CONCLUSIÓN “El anterior análisis le permite al Perito conceptuar que, desde el punto de vista técnico, la fecha de terminación de las obras correspondiente al Desarrollo de Carga, debería ser el 15 de agosto de 2009”.

Posteriormente en sus aclaraciones al dictamen el perito expresó lo siguiente frente a la aclaración solicitada por OPAIN: ““El perito en la página 1-31 de su dictamen indica que el inicio de los diseños del CAC estaba prevista para el 30 de octubre de 2007 y con ello la terminación de la obra para el 19 de marzo de 2009. A su vez en la página 1-29 del dictamen informa que el 7 de julio de 2008 la Aerocivil, mediante comunicación 1070-516.5- 206-08, aprobó de manera integral el cambio de Especificaciones Técnicas de Diseño y el Proyecto de Obras Voluntarias para el Desarrollo de Carga.

Con base en estos elementos, el perito complementará su dictamen, y dirá cuál hubiera sido la fecha de terminación de la obra si se siguiera el mismo cronograma general y el del inicio del Diseño de Detalle se trasladara al 07 de julio de 2008.” “En el Cronograma contractual para el CAC el proceso se iniciaba el 30 de octubre de 2007 y terminaba el 19 de marzo de 2009, o sea, un total de 16 meses y 20 días, distribuidos así: Diseños (4 meses 20 días) Octubre 30/07 Marzo 19/08 Aprobación (3 meses) Marzo 20/08 Junio 19/08 Construcción (9 meses) Junio 20/08 Marzo 19/09 “Si se desplaza la fecha de iniciación para el 7 de julio de 2008, como se pide en la pregunta, las fechas de ejecución de acuerdo con el cronograma inicial serían: Diseños (4 meses 20 días) Julio 7/08 Noviembre 27/08 Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 Aprobación (3 meses) Noviembre 28/08 Febrero 27/09 Construcción (9 meses) Febrero 28/09 Noviembre 27/09 “Sin embargo, es preciso señalar que al haber sido aceptada por la Interventoría la propuesta de OPAIN de implantar para los diseños el sistema “Fast Track”, el periodo de diseño y aprobación de 7 meses y 20 días se reduce en un porcentaje, aunque significativo, no determinable en forma exacta, quedando ubicado entre julio 7/08 y febrero 27/09, por lo cual resulta razonable establecer como fecha de terminación de los “Diseños y Aprobación” para el 29 de noviembre de 2008.

“Iniciando la construcción el día 30 de noviembre de 2008, como se concluye en la respuesta anterior, la fecha prevista de terminación se desplaza al 30 de agosto de 2009.” De esta manera, la conclusión final del perito es que la fecha prevista para el desarrollo de carga debía ser el 30 de agosto de 2009. El Tribunal comparte la conclusión del perito, la cual encuentra plenamente fundada frente a las pruebas aportadas al proceso.

En efecto, es claro, de una parte, que existieron problemas con las especificaciones previstas para el nuevo desarrollo del área de carga. Ello está plenamente acreditado por el dicho de los testigos a los cuales se ha hecho referencia y la circunstancia que las mismas debieron ser modificadas y dicha modificación fue aprobada por la Aerocivil.

A lo anterior se suma el hecho que la propia interventoría ante los problemas que presentaban las especificaciones originales se opuso a que el concesionario ejecutara la obra con tales especificaciones para así cumplir el plazo previsto para el Hito 2, pues ello no hubiera permitido lograr que se obtuvieran los resultados del contrato.

Es claro, como lo advierte el perito, que sólo una vez definidas las especificaciones era posible adelantar el diseño de detalle. Ahora bien, lo anterior no era compatible con la prevista originalmente, por lo cual no era posible exigirle al concesionario Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 151 que cumpliera con las obras correspondientes en el plazo previsto originalmente en el contrato.

Para determinar en cuál plazo debería haberse cumplido, deben tenerse en cuenta los términos que el propio contrato contemplaba para realizar la construcción. En efecto, de acuerdo con el cronograma la construcción debía terminarse en nueve meses. En la medida en que como lo señala el perito, la construcción comenzó el 30 de noviembre de 2008, es lógico concluir que el término correspondiente vencía el 30 de agosto de 2009.

Así las cosas, debe concluir el Tribunal que debe prosperar la pretensión 1.5 de la demanda y por ello declarará, en relación con la construcción del Terminal de Carga 2 – Fase I del Nuevo Terminal de Carga NTC, el Centro Administrativo de Carga, la Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 y del Área de Consolidación de Carga, determinados en las secciones o numerales 6.1, 6.2, 6.7.2, 6.7.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato, que la fecha de terminación de dichas obras con la totalidad de las especificaciones técnicas y contractuales, se encuentra desplazada al 30 de agosto de 2009 y que por ello las mismas no podían ser entregadas ni exigidas por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009.

Considera el Tribunal pertinente relevar que el desplazamiento no es por un término de seis (6) meses y tres (3) días, sino hasta la fecha ya mencionada: 30 de agosto de 2009. Así mismo debe prosperar la pretensión 1.7 de la demanda en el sentido que el desplazamiento de la fecha de entrega de las obras a que se refieren las 1.5 y 1.6 de la demanda al 30 de agosto y 7 de mayo de 2009, respectivamente, ha ocurrido por razones ajenas y no imputables al CONCESIONARIO.

Por consiguiente, no prospera la excepción denominada “Ausencia de soporte legal o contractual para solicitar la ampliación de plazos a la cual se refieren las Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 pretensiones de los numerales 1.5, 1.6., 1.7 y 1.8”, pero sólo en cuanto se refiere al desplazamiento de la fecha de entrega al 30 de agosto de 2009, en el caso del Nuevo Desarrollo de Carga y al 7 de mayo de 2009, en el caso del NEAA.

Debe aclarar el Tribunal que lo anterior sólo significa que el Concesionario debía entregar las obras en las fechas mencionadas, y por consiguiente, si no lo hizo deberá establecerse las razones por las que ello ocurrió para determinar su responsabilidad y si ello implica sanciones, hecho que no es materia de este proceso. 7. La aplicación de las cláusulas 28 y 63.6 del Contrato En la pretensión 1.8 de la demanda el demandante solicitó que se declarara que respecto de las obras indicadas en las pretensiones 1.5 y 1.6 de la presente demanda, la AEROCIVIL no podrá tener en cuenta la fecha del 19 de marzo de 2009, para los efectos de la aplicación de lo dispuesto en las cláusulas 28 y 63.6 del Contrato, en concordancia con el numeral 11 del Apéndice D del mismo.

A dicha pretensión se opuso la parte demandada. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: La cláusula 28 del Contrato dispone lo siguiente: “CLÁUSULA 28 CRONOGRAMA DE OBRAS “El avance de las Obras de Modernización y Expansión objeto de este Contrato, estará sujeto a una medición mensual por parte del Interventor y Aerocivil durante la Etapa de Modernización y Expansión, con el objeto de verificar que se esté cumpliendo con el Cronograma de Obras según lo establecido en la sección 11 del Apéndice D de este Contrato.

“El Concesionario deberá tener en cuenta que el cumplimiento de las demás obligaciones previstas en este Contrato y sus Apéndices, o en el Pliego y sus anexos, no lo eximirá de cumplir también con el Cronograma de Obras a que se refiere esta cláusula. Por lo tanto, el Concesionario deberá establecer cuidadosos mecanismos de planeación que le permitan coordinar debidamente sus actividades, con el objeto de cumplir a cabalidad con todas las obligaciones que adquiere en virtud del Contrato.

“Sin embargo, si durante la Etapa de Modernización y Expansión ocurriera alguna de las circunstancias a que se refiere la CLÁUSULA 4 del Contrato, se entenderá que el Cronograma de Obras se desplazará en un plazo igual al de la suspensión de las Obras de Modernización y Expansión.” Por su parte la cláusula 63.6 del Contrato establece: “63.6 Multas por el incumplimiento del Cronograma de Obras “Por no cumplir con el Cronograma de Obras previsto en la CLÁUSULA 28, y en el Apéndice D del presente Contrato de Concesión, con el cumplimiento de la totalidad de las especificaciones técnicas previstas en el Contrato y sus Apéndices para cada Obra de Modernización y Expansión, se causará una multa equivalente a noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada Día Calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Si pasaren más de seis (6) meses, sin que el Concesionario haya cumplido con esta obligación, Aerocivil podrá iniciar el procedimiento que se describe en la CLÁUSULA 68 de este Contrato”.

De acuerdo con lo expuesto en este Laudo, al haberse desplazado la fecha prevista para entregar las obras a que se refiere este Laudo al 7 mayo y al 30 agosto de 2009, es claro que la AEROCIVIL no puede tener en cuenta la fecha del 19 de marzo de 2009 para la aplicación de las cláusulas 28 y 63.6 del Contrato, sino que deberá tomar en cuenta las fechas ya señaladas en este Laudo de conformidad con lo previsto en el Contrato.

En este punto encuentra el Tribunal que el apoderado de la AEROCIVIL expresa que el NEAA fue finalmente entregado el 6 de agosto de 2009. Por ende, afirma, es absolutamente claro que el concesionario incurrió en una mora de 91 días en el Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 cumplimiento de esta obligación contractual, y así corresponde declararlo en el laudo.

Precisa entonces, que visto el resultado de la prueba pericial, la cuantía de la multa que el concesionario debe pagarle a la Aerocivil es de cuatro mil sesenta y nueve millones seiscientos once mil pesos m/cte ($4.069.611.000), y por ende será el caso declararlo así mismo en el laudo. Igualmente expone el apoderado de la AEROCIVIL que la última de las obras que hace parte del denominado Desarrollo de Carga —esto es, el Terminal de Carga 2 – Fase 1 del NTC— fue finalmente entregada el 15 de septiembre de 2009.

Por ende, es absolutamente claro que el concesionario incurrió en una mora de 16 días en el cumplimiento de esta obligación contractual, y así corresponderá declararlo en el laudo. Señala igualmente que visto el resultado de la prueba pericial, la cuantía de la multa que el concesionario debe pagarle a la Aerocivil es de setecientos quince millones quinientos treinta y seis mil pesos m/cte ($715.536.000), y así corresponde también declararlo en el laudo.

En relación con estos aspectos observa el Tribunal que si bien el desplazamiento de las fechas de entrega no fue el solicitado por la parte demandante, la AEROCIVIL no formuló demanda de reconvención y por ello no presentó pretensión alguna en tal sentido. Lo anterior seguramente porque consideró que habiéndose presentado la demanda con antelación a la fecha prevista para la entrega de las obras no era oportuno hacerlo.

Así las cosas, no puede el Tribunal entrar a analizar si existió la mora indicada y si por ello debe pagarse la multa que indica la Aerocivil CAPITULO OCTAVO COSTAS Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo que impone tener en cuenta en los procesos contencioso administrativos, “la conducta asumida por las partes” en concordancia con lo previsto con el artículo 75, parágrafo 3º de la ley 80 de 1993, y el resultado del proceso, que no favorece en su totalidad a ninguna de las partes, el Tribunal considera que no hay lugar a imponer condena en costas.

CAPITULO NOVENO DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAIN S.A. (Demandante) contra LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL –UEAC- (Demandado), en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Negar la pretensión declarativa 1.1. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar que no prosperan las excepciones de “Falta de competencia respecto de la pretensión del numeral 1.2”, “Cosa juzgada respecto de la Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 156 pretensión del numeral 1.2.”, ”Falta de competencia respecto de las pretensiones de los numerales 1.3., 1.4. y 2.1.” y “Falta de competencia respecto de las pretensiones de los numerales 1.5, 1.6, 1.7 y 1.8.”.

Igualmente declarar que no prospera el medio de defensa “Ausencia de soporte legal o contractual para solicitar la ampliación de plazos a la cual se refieren las pretensiones de los numerales 1.5, 1.6., 1.7 y 1.8.”, pero sólo respecto del desplazamiento de los plazos de entrega al 30 de agosto de 2009, en el caso del Nuevo Desarrollo de Carga, y al 7 de mayo de 2009, en el caso del Nuevo Edificio Administrativo de la AEROCIVIL.

TERCERO: Declarar que prospera parcialmente la pretensión 1.2 de la demanda, en el sentido que el CONCESIONARIO no está obligado al pago de intereses moratorios respecto del monto de la Contraprestación definida por el Amigable Componedor en decisión de 14 de diciembre de 2007 y que le correspondió a la AEROCIVIL por el período comprendido entre el 20 de enero y el 30 de junio de 2007, salvo en cuanto se refiere a los intereses causados por el período comprendido entre el 19 y el 24 de diciembre de 2007, sobre el valor de sesenta y cuatro millones doscientos noventa y un mil doscientos sesenta y seis pesos ($64.291.266) correspondientes a la indexación de dicha contraprestación, por lo cual son improcedentes tanto la liquidación que sobre el particular efectuó la Interventoría (comunicación I-220-185-AE de 26 de diciembre de 2007) como el requerimiento de la AEROCIVIL que la validó (comunicación 3300110.1283.07 de 27 de diciembre de 2007)

CUARTO: Declarar que es improcedente la causación de la multa prevista en la cláusula 63.8 del Contrato, a la que se refirió la Interventoría en las comunicaciones IM-001-185-AE de 9 de octubre de 2007 e IM-003-185-AE de 6 de noviembre de 2007, entre otras, las cuales fueron validadas por la AEROCIVIL en las comunicaciones que al respecto expidió (3300.110.1051.07 de 1 de Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 noviembre de 2007), debido a que no existió incumplimiento del CONCESIONARIO de lo pactado en la cláusula 15 del Contrato.

QUINTO: Negar la pretensión 1.4. por la cual se solicitó declarar que es improcedente la causación de la multa a que se refirió la Interventoría en la comunicación IM-002-185-E de 10 de octubre de 2007, entre otras, la cual fue validada por la AEROCIVIL en las comunicaciones que al respecto expidió (3300110.1062.07 de 6 de noviembre de 2007), respecto de la operación y mantenimiento de las escaleras eléctricas del Aeropuerto El Dorado.

SEXTO: Declarar en relación con la construcción del Terminal de Carga 2 – Fase I del Nuevo Terminal de Carga NTC, el Centro Administrativo de Carga, la Ampliación de la Zona de Transferencia del Terminal de Carga 1 y del Área de Consolidación de Carga, determinados en las secciones o numerales 6.1, 6.2, 6.7.2, 6.7.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato, que la fecha de terminación de dichas obras con la totalidad de las especificaciones técnicas y contractuales se desplazó al 30 de agosto de 2009 por causas ajenas no imputables al Concesionario y que por ello las mismas no podían ser entregadas ni exigidas por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009.

SÉPTIMO: Declarar en relación con la construcción del Nuevo Edificio Administrativo de la AEROCIVIL, determinado en las secciones o numerales 4.3 y 11.1.2 del Apéndice D del Contrato que la fecha de terminación de dicha obra se desplazó por causas ajenas y no imputables al concesionario al 7 de mayo de 2009 y que por ello la misma no podía ser entregada ni exigida por la AEROCIVIL el 19 de marzo de 2009.

OCTAVO: Declarar, respecto de las obras indicadas en los puntos sexto y séptimo que la AEROCIVIL no puede tener en cuenta la fecha del 19 de marzo de 2009, Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 para los efectos de la aplicación de lo dispuesto en las cláusulas 28 y 63.6 del Contrato, en concordancia con el numeral 11 del Apéndice D del mismo.

NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

DECIMO: Abstenerse de imponer condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva.

UNDECIMO: De conformidad con el artículo 145 del Decreto 1818 de 1998 una vez ejecutoriado el laudo la providencia que lo declare, corrija o complemente se causa el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios de los árbitros y la secretaria. El Presidente del Tribunal hará los pagos respectivos.

DECIMO SEGUNDO: Se ordena la protocolización del expediente del proceso en una de las notarías de Bogotá, en la oportunidad legal correspondiente.

DECIMO TERCERO: Se ordena la expedición por Secretaría de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las partes.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Presidente Tribunal de Arbitramento Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A.-OPAIN S.A. contra Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-UAEAC- __________________________________________________________________ ________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES GUILLERMO FERNANDEZ DE SOTO Arbitro Arbitro PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria

Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (Opain S.A.) vs. Unidad Administrativa Especial De Aeronáutica Civil (Uaeac)