Sicim Colombia (Sucursal De Sicim S.P.A. ) vs. Oleoducto Bicentenario S.A.S - Bicentenario S.A.S

Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SICIM S.P.A. (Representada por SICIM COLOMBIA) Vs. OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017) Agotado el trámite procesal correspondiente, con observancia de los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que finaliza el proceso arbitral entre SICIM S.P.A representada en este proceso por su sucursal SICIM COLOMBIA, de una parte, y OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S., de la otra.

I.

ANTECEDENTES 1. Partes procesales 1.1. Parte Convocante: Es SICIM S.P.A. (en adelante SICIM), representada por SICIM COLOMBIA, sucursal de SICIM S.P.A., que según el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 8 de junio de 2016 por la Cámara de Comercio de Bogotá1, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 50 del 20 de enero de 2011 de la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, inscrita el 31 de enero siguiente en la Cámara de Comercio de Bogotá, a través de la cual se protocolizaron los documentos mediante los cuales se constituyó la sociedad SICIM SOCIEDADES POR ACCIONES, con domicilio en Busetto - Parma (Italia), sus Estatutos y la Resolución que acordó el establecimiento en Colombia de una sucursal.

La sucursal tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, se identifica con el NIT. 1 Folios 73 a 75, Cuaderno Principal 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 2 900.412.461 -5 y su representante legal es el Mandatario General, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el señor Francesco Mainardi.

Como representante legal suplente está inscrita la doctora Nefer del Carmen Arango Montoya, quien otorgó poder para incoar esta acción. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, la parte convocante ha sido representada en este proceso por el doctor Jaime Alberto Sarria Luna, según poder especial que obra en el expediente2 y a quien el Tribunal le reconoció personería por Auto de 10 de agosto de 2016. 1.2.

Parte Convocada: Es OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S., (en adelante BICENTENARIO) sociedad de economía mixta que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 8 de junio de 2016 por la Cámara de Comercio de Bogotá3, fue constituida mediante documento privado del 18 de agosto de 2010, inscrito en la misma fecha en la Cámara de Comercio de Bogotá, con el propósito de diseñar, construir, operar y ser propietaria, mantener y explotar comercialmente el Oleoducto que lleva el mismo nombre de la Compañía. Según Certificación de 24 de enero de 2017, emitida por la Secretaria de la Junta Directiva de esta sociedad, “La participación accionaria que la Nación posee en Ecopetrol S.A. es de 88.4920%.

A su vez, Ecopetrol S.A. tiene (a través de Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., que es 100% de propiedad de Ecopetrol S.A.) un porcentaje indirecto de participación en Bicentenario, de 55,97%. Por tanto, el porcentaje de capital público en Bicentenario es de 49.529%.”4 Según el referido Certificado de Existencia y Representación Legal, BICENTENARIO tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, se identifica con el NIT 900.377.365-6 y es representada por OLEODUCTO DE LOS LLANOS ORIENTALES S.A. (SUCURSAL COLOMBIA), sociedad que, a su vez, según el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 8 de junio de 2016 por la Cámara de Comercio de Bogotá5, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 81 del 23 de enero de 2008 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá, inscrita el 14 de febrero siguiente en la Cámara de Comercio de Bogotá, a través de la cual se protocolizaron los documentos mediante los cuales se constituyó la sociedad OLEODUCTO DE LOS LLANOS ORIENTALES S.A., con domicilio en Ciudad de Panamá 2 Folios 71 y 72, Cuaderno Principal N° 1 3 Folios 76 a 79, Cuaderno Principal N° 1 4 Folios 535 y s.s. Cuaderno de Pruebas N° 1 5 Folios 80 a 82, Cuaderno Principal Nº 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 3 (Panamá), de sus Estatutos y de la Resolución que acordó el establecimiento en Colombia de una sucursal.

Tiene su domicilio en Bogotá, se identifica con el NIT. 900.203.441-1 y su representante legal es el Gerente General, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor Nelson Raúl Moyano Acevedo, quien otorgó poder para este proceso. Esta parte estuvo representada inicialmente por el doctor William Araque Jaimes, quien posteriormente sustituyó poder al doctor David Ricardo Araque Quijano6, a quienes el Tribunal les reconoció personería en su oportunidad7. 2.

El contrato origen de las controversias La parte convocante aportó con la demanda arbitral copia del “CONTRATO No. PB-CT-016”, “CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN, PRUEBAS y PUESTA EN OPERACIÓN DE LA FASE 1 ARAGUANEY - BANADÍA DEL OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA” 8, que fue suscrito el 25 de agosto de 2011, entre OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S., de una parte, y SICIM S.P.A., de la otra, a través del representante legal de la sucursal de esta sociedad constituida en Colombia, el cual, según su Cláusula Segunda, tuvo por objeto: “CLAUSULA SEGUNDA: OBJETO.- “El CONTRATISTA, bajo su exclusivo cargo y riesgo, se obliga para con BICENTENARIO a construir, probar y entregar el OLEODUCTO en las condiciones técnicas y de ingeniería especificadas en el Anexo 1 y demás Anexos que forman parte de este CONTRATO, para lo cual utilizará sus propios medios, recursos, materiales, equipos y personal, en forma independiente y con plena autonomía directiva, técnica, administrativa y financiera, hasta su total terminación y ACEPTACIÓN FINAL por parte de BICENTENARIO.

PARÁGRAFO: El objeto del CONTRATO obliga, a lo que expresamente se estipula en éste y sus anexos”9. Como se advirtió desde la Primera Audiencia de Trámite, las controversias de que dan cuenta la demanda reformada y su contestación tienen que ver, además, con el “CONTRATO DE TRANSACCIÓN” que las partes 6 Folio 364, Cuaderno Principal Nº 1 7 Autos de 10 de agosto y 4 de noviembre de 2016, respectivamente, folios 224 y 441, Cuaderno Principal Nº 1 8 Folios 3 a 69, Cuaderno de Pruebas Nº 1 9 Folio 10, Cuaderno de Pruebas Nº 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 4 suscribieron el 28 de agosto de 201410, en relación con el mencionado “CONTRATO No. PB-CT-016”, el cual fue celebrado, entre otras, bajo la siguiente consideración: “14.

Que las Partes, todas capaces en los términos del artículo 2470 del Código Civil, desean precaver cualquier diferencia, controversia o litigio presente o futuro, derivado de todas y cualquier diferencia y/o controversia surgida entre las Partes con ocasión o en desarrollo del Contrato de Construcción por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias ocurridas durante la ejecución del Contrato de Construcción hasta su terminación, es decir, el 24 de agosto de 2014, incluyendo, aunque sin limitarse a, la liquidación del Contrato de Construcción, para lo cual suscriben el presente Contrato”11 En la Cláusula Primera del Contrato de Transacción, referida a su objeto, las partes manifestaron que, por virtud de dicho contrato, “(…) renuncian, transigen y desisten de cualquier y toda controversia o diferencia surgida entre las Partes con ocasión y/o desarrollo del Contrato de Construcción por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias ocurridas durante la ejecución del Contrato de Construcción y hasta su terminación, así como frente a cualquier hecho o circunstancia posterior y/o futuro en relación y/o surgido del Contrato de Construcción, con el propósito de cerrar definitivamente el Contrato de Construcción y de prevenir la iniciación de cualquier proceso judicial, arbitral, administrativo, extrajudicial o de cualquier otra naturaleza que tenga como origen cualquier controversia, diferencia o litigio surgido entre las Partes con ocasión y /o en desarrollo del Contrato de Construcción por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias durante la ejecución del Contrato de Construcción y hasta su terminación, así como frente a cualquier hecho o circunstancia posterior y/o futuro en relación y /o surgido del Contrato de Construcción, lo cual incluye la liquidación del Contrato de Construcción”12.

Este contrato fue objeto de varias modificaciones que se instrumentaron en varios otrosíes que fueron aportados al expediente por la parte convocada en medio magnético. 10 Folio 70 a 76, Cuaderno de Pruebas Nº 1 11 Folio 71, Cuaderno de Pruebas Nº 1 12 Folio 72, Cuaderno Pruebas N° 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 5 3.

El pacto arbitral Las partes, en la Cláusula Quincuagésima Primera del Contrato de Construcción No. PB-CT-01613, pactaron arbitraje en la modalidad de Cláusula Compromisoria, la cual expresamente dispone: “CLÁUSULA QUINCUAGÉSIMA PRIMERA: COMPROMISORIA: Cualquier controversia o diferencia surgida entre las Partes con ocasión o en desarrollo del presente CONTRATO, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

Al respecto, las partes pactan expresamente que: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, quienes serán abogados en ejercicio con tarjeta profesional vigente en Colombia, escogidos de común acuerdo entre las PARTES o en caso contrario, designados por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. b. El Tribunal decidirá en derecho, de acuerdo a la ley colombiana y se regirá en todo caso por las disposiciones legales sobre la materia; c. El arbitramento será legal pero los honorarios de los árbitros y el secretario se sujetarán a las tarifas establecidas en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; d. El Tribunal funcionará en Bogotá D.C. en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esta ciudad; e. El arbitramento será conducido en el idioma castellano; f. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las PARTES, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la PARTE que incumpliere. g. Todos los costos, honorarios y gastos ocasionados con el arbitraje serán pagados por las PARTES y en la forma que establezca el Tribunal de Arbitramento y sujeto a las reglas y tarifas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los honorarios y gastos 13 Folios 61 y 62, Cuaderno Pruebas N° 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 6 asociados con los actos necesarios para hacer cumplir el laudo arbitral deberán ser pagados por la PARTE contra la cual se instaure la ejecución. h. El CONTRATISTA designa a FRANCISCO ELIZONDO para que reciba, en su nombre y representación, todo tipo de notificaciones judiciales o arbitrales.

La dirección de notificaciones será Carrera 11 No. 86 - 53 Piso 7 Bogotá Colombia. Sin perjuicio de lo anterior, el CONTRATISTA autoriza y acepta expresamente que podrá ser notificado para efectos judiciales o arbitrales, por medio del representante legal de su sucursal en Colombia, o cualquier otro funcionario, apoderado, miembro o vinculado, de esa sucursal en Colombia. i. El CONTRATISTA no podrá invocar la cláusula compromisoria como fundamento para evitar u oponerse a ser llamado en garantía por BICENTENARIO".

Así mismo, en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 201414, las partes establecieron que la definición de sus controversias derivadas del mismo se haría igualmente mediante arbitraje, y remitieron a la cláusula compromisoria del Contrato de Construcción, al acordar: “DÉCIMA CUARTA. Arbitraje: Todas las controversias o diferencias relativas al presente Contrato estarán cobijadas y serán resueltas de conformidad con la cláusula arbitral pactada en el Contrato de Construcción (cláusula quincuagésima primera), en los términos y condiciones allí estipuladas". 4.

Trámite del proceso arbitral 4.1. La demanda arbitral El 10 de junio de 2016 SICIM S.P.A., representada por SICIM COLOMBIA, por intermedio de apoderado especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus controversias con OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S. derivadas del Contrato de Construcción celebrado entre las partes el 25 de agosto de 14 Folio 76, Cuaderno Pruebas N° 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 7 2011 y del Contrato de Transacción suscrito entre ellas el 28 de agosto de 201415. 4.2.

Árbitros En aplicación de lo dispuesto en la Cláusula Quincuagésima Primera del Contrato de Construcción PB-CT-016 de 25 de agosto de 2011, en concordancia con lo establecido en la cláusula Décima Cuarta del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, y ante la falta de acuerdo entre las partes para la integración del Tribunal, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en sorteo público de 5 de julio de 2016, designó como Árbitros a los doctores Libardo Rodríguez Rodríguez, Iván Guillermo Lizcano Ortiz y Reinaldo Chavarro Buriticá, quienes manifestaron su aceptación oportunamente. 4.3.

Instalación Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 10 de agosto de 2016, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá16; en la audiencia fue designado como Presidente el doctor Reinaldo Chavarro Buriticá y como Secretario el doctor Pedro Orlando Garavito Valencia, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. 4.4.

Inadmisión de la demanda En la audiencia de instalación el Tribunal, entre otros, reconoció personería a los apoderados de las partes y fijó su sede. Además, por no reunir todos los requisitos formales previstos en el estatuto procesal, inadmitió la demanda y concedió el término para subsanarla. 4.5. Subsanación demanda, reforma y admisión El 16 de agosto de 2016, actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte convocante presentó memorial para subsanar la demanda17 y en escrito aparte presentó reforma integrada de la misma18.

Por Auto de 23 de agosto de 2016, el Tribunal tuvo por subsanada la demanda, dispuso admitir la reforma integrada de la demanda, notificar 15 Folios 1 a 70 Cuaderno Principal N° 1 16 Acta Nº 1, folios 224 a 228, Cuaderno Principal N° 1 17 Folios 242 a 252, Cuaderno Principal Nº 1 18 Folios 253 a 341, Cuaderno Principal Nº 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 8 esa providencia y correr traslado de la reforma a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos establecidos en el artículo 612 del C.G.P., concordante con el artículo 21 de la Ley 1563 de 201219, lo cual se cumplió por Secretaría el 30 de agosto de 201620. 4.6.

Intervención del Ministerio Público El 13 de junio de 2016 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a la Procuraduría General de la Nación sobre la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento21, el 5 de julio siguiente sobre su integración22 y el 29 de julio sobre su instalación23 y, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 612 del C.G.P., por Auto de 23 de agosto de 2016, el Tribunal ordenó notificarla del Auto admisorio de la demanda, lo que se cumplió el 30 de agosto siguiente24.

Para el ejercicio y cumplimiento de las funciones atribuidas por el artículo 277 de la Constitución Política a la Procuraduría General de la Nación, concordante con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 45 del Código General del Proceso y los numerales 1 y 4, literal a), del artículo 46 del mismo estatuto, así como en lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley 1563 de 2012, el Ministerio Público inicialmente designó como su Agente para este proceso a la Doctora Magda Patricia Romero Otálvaro, Procuradora 144 Judicial II para Asuntos Administrativos, quien luego fue sustituida por el doctor Fabricio Pinzón Barreto, Procurador 147 Judicial II para Asuntos Administrativos, quien ha intervenido a lo largo del proceso arbitral. 4.7.

Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE Para dar cumplimiento al inciso tercero del artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, el 21 de junio de 2016 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la iniciación de este trámite arbitral25 y, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 612 del C.G.P., por Auto de 23 de agosto de 2016, el Tribunal ordenó notificar a esta Agencia del Auto 19 Acta N° 2, folios 342 a 346, Cuaderno Principal N° 1 20 Folios 347 a 363, Cuaderno Principal Nº 1 21 Folio 101 y 102, Cuaderno Principal N° 1 22 Folio 166, Cuaderno Principal N° 1 23 Folio 219, Cuaderno Principal Nº 1 24 Folio 359, Cuaderno Principal Nº 1 25 Folio 117, Cuaderno Principal N° 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 9 admisorio de la demanda, lo que se cumplió el 30 de agosto siguiente26.

A la fecha esta Agencia no ha intervenido en este trámite arbitral. 4.8. Contestación a la reforma de la demanda arbitral El 2 de noviembre de 2016 el apoderado especial de la parte convocada contestó en tiempo la reforma de la demanda arbitral, se opuso expresamente a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y formuló petición de pruebas27. 4.9.

Replica a las excepciones Por Auto de 4 de noviembre de 2016 el Tribunal, entre otros, tuvo por contestada en tiempo la demanda, ordenó correr traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio y fijó fecha para la audiencia de conciliación28. El 16 de noviembre de 2016 el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito, se pronunció sobre las pruebas solicitadas por su contraparte y sobre la objeción al juramento estimatorio y adicionó su solicitud pruebas29. 4.10.

Audiencia de conciliación El 28 de noviembre de 2016 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso arbitral con la asistencia de los representantes legales de las partes que, no obstante el ánimo conciliatorio manifestado en esa sesión, se declaró fallida al no presentarse ningún acuerdo y se dispuso continuar con el trámite arbitral30. 4.11.

Fijación y pago de los gastos del proceso Declarada fracasada la conciliación, en la misma audiencia de 28 de noviembre de 2016, el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 25 de la Ley 1563 de 2012 y 35 del Decreto 1829 de 2013, procedió a fijar los honorarios y gastos del proceso arbitral. Dentro de la oportunidad legal, cada una de las partes pagó las sumas a su cargo. 26 Folios 360 a 363, Cuaderno Principal N° 1 27 Folios 365 a 440, Cuaderno Principal Nº 1 28 Acta N° 3, folios 441 y 442, Cuaderno Principal N° 1 29 Folios 447 a 509, Cuaderno Principal Nº 1 30 Acta N° 4, folios 510 a 515, Cuaderno Principal N° 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 10 4.12.

Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite de este proceso arbitral se cumplió el 18 de enero de 2017, conforme con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En ella, previa lectura del pacto arbitral, de las pretensiones de la reforma de la demanda y de las excepciones de mérito propuestas en contra de éstas y de la indicación de la cuantía del proceso, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas por las partes, relativas al CONTRATO No. PB-CT-016”, “CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN, PRUEBAS y PUESTA EN OPERACIÓN DE LA FASE 1 ARAGUANEY - BANADÍA DEL OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA” suscrito el 25 de agosto de 2011, así como las derivadas del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 con fundamento en las Cláusulas Quincuagésima Primera del Contrato de Construcción y Décima Cuarta del referido Contrato de Transacción, esto es, las cuestiones derivadas de las acciones de controversias contractuales contenidas en la Reforma de la demanda y su contestación, y en las respectivas excepciones y oposiciones que fueron formuladas por las partes y las demás que surgieran durante el trámite procesal y que deban ser decididas en el Laudo.

Así mismo, se fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses, se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes y se declaró finalizada la primera audiencia de trámite31. 4.13. Indicación de la cuantía y juramento estimatorio En la reforma de la demanda, la parte convocante estimó bajo juramento la cuantía de sus pretensiones en la suma de $14.619’508.30032.

En la contestación a la reforma de la demanda se formuló objeción contra dicho juramento estimatorio33. 4.14. Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso arbitral en 14 audiencias, incluyendo la de juzgamiento. 5. Términos del proceso En silencio del pacto arbitral sobre la duración del proceso, el Tribunal, según lo dispuesto por el artículo 10 del Estatuto Arbitral, mediante Auto de 18 de enero de 201734, fijó el término de este trámite arbitral en seis (6) 31 Acta N° 5, Cuaderno Principal N° 1, Folios 516 a 534. 32 Folios 323 a 329, Cuaderno Principal Nº 1 33 Folios 443 a 439, Cuaderno Principal Nº 1 34 Acta Nº 5 de enero 18 de 2017, Cuaderno Principal Nº 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 11 meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse en su desarrollo.

Como la primera audiencia de trámite se cumplió el 18 de enero de 2017, el término de este proceso se extendía inicialmente hasta el 17 de julio de 2017, sin embargo, en el cómputo del término se deben considerar los días en los cuales el proceso ha estado suspendido y, en tal sentido, consta en el expediente que los apoderados de las partes, de común acuerdo, solicitaron la suspensión del proceso entre el 20 de abril y el 2 mayo de 2017 (Acta 12: 13 días), y entre el 4 de mayo y el 23 de julio de 2017 (Acta 13: 81 días).

Así las cosas, las suspensiones decretadas suman 94 días, con lo cual el término de este proceso se extiende hasta el día 19 de octubre de 2017, lo que significa que este Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal. 6. Pretensiones La parte Convocante solicitó se profieran las declaraciones y condenas que relacionó en la reforma de la demanda35, así: "1.

PRETENSIONES PRIMERA: Que BICENTENARIO ha incumplido su obligación de ordenar la entrega o devolución de la totalidad de la RETENCIÓN EN GARANTÍA a SICIM, de conformidad con lo establecido en el numeral 13.2 de la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA y en la CLÁUSULA VIGÉSIMA del CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN celebrado entre las partes el 25 de agosto de 2011, así como en la CLÁUSULA SEXTA, relativa a la "LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN", del CONTRATO DE TRANSACCIÓN de 28 de agosto de 2014.

Que como consecuencia de la anterior declaración: SEGUNDA: Se ordene a BICENTENARIO que, a su vez, ordene a la fiduciaria FONDO DE INVERSIÓN COLECTIVA ABIERTO RENTAR, donde se encuentra depositada la RETENCIÓN EN GARANTÍA, la entrega o devolución a SICIM del saldo total de la RETENCIÓN EN GARANTÍA del CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, que a 30 de junio de 2016 corresponde a la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS 35 Cuaderno Principal No. 1, Folios 255 a 256.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 12 ($8.494.527.359,45) M. L., valores que incluyen los rendimientos financieros generados a dicha fecha. En cualquier caso, la suma a que se hace referencia por concepto de RETENCIÓN EN GARANTÍA debe incluir los rendimientos financieros generados durante todo el periodo en que dicha retención se encuentre depositada en la fiducia y hasta el cumplimiento del laudo que se profiera dentro del presente proceso arbitral.

TERCERA: Se ordene a BICENTENARIO pagar a favor de SICIM la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) M. L., por concepto de gastos incurridos por la gestión inmobiliaria adicional llevada a cabo por órdenes de BICENTENARIO, según lo dispuesto mediante comunicación de 20 de diciembre de 2014 suscrita por la funcionaria de BICENTENARIO, Dra. Gabriela Barriga, gestión que fue llevada a cabo por el señor Alexis Lemus a través de Contrato de Prestación de Servicios Técnicos celebrado con SICIM el día 13 de enero de 2015.

CUARTA: Sobre dichas sumas se reconozca el interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Financiera, aplicando la tasa equivalente a los intereses comerciales, según lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico actualizado desde el día en que debió haberse entregado a SICIM el saldo de la retención en garantía hasta el día en que efectivamente se devuelva, y desde los pagos realizados al Sr. Alexis Lemus hasta el día en que BICENTENARIO realice el respectivo pago de dichos valores.

QUINTA: Sobre dichas sumas se reconozcan los intereses moratorios de que trata el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico actualizado desde el día en que debió haberse entregado el saldo de la retención en garantía a SICIM hasta el día en que efectivamente se devuelva y desde los pagos realizados al Sr. Alexis Lemus hasta el día en que BICENTENARIO realice el respectivo pago de dichos valores.

SEXTA: Se actualice el valor de la retención en garantía y sus rendimientos financieros y la suma pagada al Sr. Alexis Lemus hasta la fecha del Laudo, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor o al por mayor, para el periodo comprendido entre la fecha en que debió entregarse el saldo de la RETENCIÓN EN GARANTÍA Y la fecha en que se produzca su devolución efectiva y desde los pagos realizados al Sr. Alexis Lemus hasta el día en que BICENTENARIO realice el respectivo pago de dichos valores.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 13 SÉPTIMA: En el caso de que BICENTENARIO no diere cumplimiento inmediato al Laudo que se produzca, se le condene al pago de los intereses comerciales y moratorios sobre el monto de la cantidad líquida de la RETENCIÓN EN GARANTÍA y sus RENDIMIENTOS FINANCIEROS y la suma pagada a favor del Sr. Alexis Lemus, hasta su efectiva cancelación. OCTAVA: Se condene a BICENTENARIO al pago de las costas del proceso arbitral y las demás agencias en derecho.” 7.

Soporte fáctico de las pretensiones Los hechos que soportan las pretensiones de la parte convocante están relacionados y debidamente clasificados en el texto de la demanda arbitral y su reforma36. 8. Excepciones de mérito En la contestación a la reforma de la demanda el señor apoderado de OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S. propuso las excepciones de mérito que denominó37: 1.

“CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN Y DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN POR PARTE DE BICENTENARIO.

2. EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN NO EXTINGUIÓ LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN A CARGO DE SICIM PACTADAS COMO CONDICIÓN PREVIA A LA LIBERACIÓN DE LA RETENCIÓN EN GARANTÍA y POR EL CONTRARIO LAS RATIFICÓ y ACLARÓ A FIN DE QUE SICIM LAS CUMPLIERA.

3. INCUMPLIMIENTO DE SICIM A LAS OBLIGACIONES A SU CARGO PARA QUE BICENTENARIO ORDENARA Y/U ORDENE LA DEVOLUCIÓN DE LA RETENCIÓN EN GARANTÍA. 36 Cuaderno Principal Nº 1, Folios 3 a 65 y 256 a 318, respectivamente. 37 Cuaderno Principal Nº 1, Folios 405 a 425. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 14

4. LAS OBLIGACIONES DE SICIM QUE ABREN PASO A LA ENTREGA DE LA RETENCIÓN EN GARANTÍA SON OBLIGACIONES DE "DAR" Y "HACER".

5. DESCONOCIMIENTO DE SICIM A SUS PROPIOS ACTOS.

6. EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN PERMITE A BICENTENARIO EJERCER EL DERECHO DE RETENCIÓN CON POSTERIORIDAD A LA LIQUIDACIÓN.

7. EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN PERMITE A BICENTENARIO RETENER LAS SUMAS DEPOSITADAS EN EL PATRIMONIO AUTÓNOMO PARA GARANTIZAR CUALQUIER CONTINGENCIA SURGIDA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN.

8. BUENA FE DE BICENTENARIO

9. BICENTENARIO NO HA ABUSADO DE LOS DERECHOS CONFERIDOS POR EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN NI POR EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

10. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE BICENTENARIO DE ASUMIR LOS COSTOS DE GESTIONES INMOBILIARIAS ACOMETIDAS POR SICIM PARA OBTENER LOS PAZ Y SALVO INMOBILIARIOS NO CONFORMES.

11. IMPOSIBILIDAD DE ACUMULAR INTERESES REMUNERATORIOS. ACTUALIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS PARA UN MISMO PERIODO DE CÁLCULO. COBRO EXAGERADO POR PARTE DE SICIM. 12. EXCEPCIÓN GENÉRICA”. El Tribunal se referirá a estas excepciones más adelante en este Laudo. 9. Las pruebas decretadas y practicadas El Tribunal considera útil y necesario, para el sustento de la decisión que debe adoptar, relacionar los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en Auto de 18 de enero de 2017, Acta Nº 5, así: Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 15 9.1.

Pruebas solicitadas por la parte Convocante 9.1.1. Documentales Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal correspondiente, los documentos aportados por esta parte que relacionó en la demanda38 y en su reforma39 y al descorrer el traslado de las excepciones de mérito propuestas en contra de las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda.40 9.1.2.

Declaración de terceros A solicitud de la convocante se decretó y recibió, en audiencia de 8 de febrero de 2017, el testimonio del señor Álvaro Alonso Pabón Rodríguez (Acta Nº 6). La declaración fue grabada y su transcripción correspondiente se puso a disposición de las partes y se agregó al expediente. 9.2. Pruebas solicitadas por la parte Convocada 9.2.1.

Documentales Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal correspondiente, los documentos aportados por esta parte al proceso que relacionó en la contestación a la reforma de la demanda41. 9.2.2. Declaración de terceros A solicitud de la parte convocada se decretaron y practicaron las declaraciones de las siguientes personas:  Rafael Ángel Belisario Soto, Acta Nº 6 de febrero 8 de 2017.  José Manuel Sánchez González, Acta Nº 6 de febrero 8 de 2017.  Fernando Gutiérrez Montes, Acta Nº 7 de febrero 15 de 2017.  Adriana Bohórquez Rodríguez, Acta Nº 7 de febrero 15 de 2017.  Anabella Vegas Zubeldia, Acta Nº 7 de febrero 15 de 2017.  Gabriela Barriga Lesmes, Acta Nº 8 de febrero 27 de 2017. 38 Folios 65 a 68, Cuaderno Principal Nº 1 39 Folios 319 a 321, Cuaderno Principal Nº 1 40 Folio 509, Cuaderno Principal Nº 1 41 Folios 425 a 427, Cuaderno Principal Nº 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 16 En el curso del proceso la parte convocada desistió de la práctica de las declaraciones decretadas de Carlos Cantillo, Víctor Fonseca, Gonzalo Castañeda, Oscar Iván Orjuela, Orlando Mendigaña, Orlando Chocontá, Luis Adolfo Martínez Pupo, Jaime Pinto Serrano y Omaira Lucia Tobar, lo cual fue aceptado por el Tribunal, sin oposición de la convocante, por Auto de febrero 27 de 2017 (Acta Nº 8). 9.2.3.

Interrogatorio de parte Se decretó el interrogatorio del representante legal de la parte convocante, sin embargo, la sociedad convocada en el curso del proceso desistió de su práctica, lo cual fue aceptado por el Tribunal por Auto de 15 de febrero de 2017 (Acta Nº 7). 9.2.4. Exhibición de documentos Se decretó la práctica de exhibición a cargo de la parte convocante de los siguientes documentos42: “1.…las deliberaciones internas relacionadas con las condiciones pactadas en el Contrato y en el Contrato de Transacción para que BICENTENARIO ordenara la liberación de la retención en garantía en su totalidad.

“2. …la obtención de información a ser entregada a BICENTENARIO con posterioridad al 28 de agosto de 2014. “3. …la expedición de los paz y salvos correspondientes a los 123 predios que fueron intervenidos por SICIM durante su construcción y que se catalogaron como “paz y salvos de situación especial”, en la comunicación de 8 de abril de 2016… “4. …reclamaciones judiciales o extrajudiciales iniciadas por propietarios, poseedores o tenedores de inmuebles que atraviesa el Oleoducto Araguaney – Banadía antes del 28 de agosto de 2015 y posteriores a esa fecha… “5. …el estado actual de los 49 litigios de naturaleza laboral, que se relacionaron en la comunicación de 8 de abril de 2016… “6. …estado de los 12 litigios de naturaleza civil, constitucional y/o administrativos, referidos en la comunicación de 8 de abril de 2016… 42 Folios 540 a 542, Cuaderno Principal Nº 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 17 “7. …estado de los procesos sancionatorios por investigaciones ambientales, mencionados en la comunicación de 8 de abril de 2016…” Esta diligencia se inició en la sede del Tribunal el día 27 de febrero de 2017, oportunidad en la cual la representante legal de SICIM entregó una relación de varios procesos que se adelantan ante distintas jurisdicciones en contra de SICIM y/o BICENTENARIO con ocasión de la ejecución del Contrato origen de la Litis, información que presentó en 11 cajas, conforme con una relación que aportó en 41 folios, la cual el Tribunal ordenó incorporar al expediente.

En desarrollo de la diligencia, la parte convocante igualmente aportó un informe relativo a las reclamaciones judiciales derivadas de la ejecución del “CONTRATO No. PB-CT-016”, según lo ordenado por el Tribunal en audiencia de 15 de febrero de 2017.43 En consideración al volumen de la información exhibida y por solicitud de los apoderados de las partes, el Tribunal dejó abierta la diligencia por un término prudencial para que la sociedad convocada examinara los referidos documentos y seleccionara los que serían de su interés incorporar al expediente, según da cuenta el Acta N° 8.

El 22 de marzo de 2017 el apoderado de la parte convocada presentó la relación de los documentos que debían incorporarse en copia y el 27 de marzo el apoderado de la convocante aportó una serie de documentos que relacionó en memorial de esa fecha que están contenidos en 6 cajas. Finalmente, por Auto de 4 de abril de 2017 el Tribunal ordenó la incorporación al expediente de todos los documentos exhibidos y aportados y el cierre de la diligencia, conforme consta en el Acta N° 11. 9.3.

Pruebas de Oficio El Tribunal ordenó a la parte convocada aportar una certificación sobre la composición accionaria de la sociedad OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S., así como también documento que “certifique la fecha de vinculación de la Dra. ANABELLA VEGAS como empleada o trabajadora de BICENTENARIO”, pruebas que fueron aportadas con memorial de 27 de enero de 201744.

En cuanto a la composición accionaria de la sociedad 43 Acta Nº 7 de febrero 15 de 2017 44 Folios 535 a 539, Cuaderno Principal Nº 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 18 convocada, en la referida certificación se informa que “La participación accionaria que la Nación posee en Ecopetrol S.A. es de 88.4920%.

A su vez, Ecopetrol S.A. tiene (a través de Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., que es 100% de propiedad de Ecopetrol S.A.) un porcentaje indirecto de participación en Bicentenario, de 55,97%. Por lo tanto, el porcentaje de capital público en Bicentenario es de 49,5290%”. 10. Alegatos de conclusión En la audiencia celebrada el 3 de mayo de 2017 los apoderados de las partes expusieron en audiencia sus respectivos alegatos de conclusión45 y, además, entregaron a la Secretaría del Tribunal los escritos que contienen un resumen de sus intervenciones46.

La parte convocante expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan los derechos invocados por su representada, solicitó acoger las pretensiones de la reforma de la demanda y, por el contrario, negar las excepciones de mérito formuladas por BICENTENARIO. A su turno, la parte convocada presentó argumentos de hecho y de derecho que sustentan las excepciones de mérito propuestas y, en consecuencia, solicitó negar las pretensiones incoadas por SICIM. 11.

Concepto del señor Agente del Ministerio Público El señor Procurador 147 Judicial II en Asuntos administrativos, con fundamento en los numerales 1°, 3°, 7° y 9° del artículo 277 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 56 del Decreto 2651 de 1991, 35 de la Ley 446 de 1998, 44 del Decreto 262 de 2000, la Resolución 270 del 6 de septiembre de 2001, expedida por el señor Procurador General de la Nación, "por medio de la cual se establecieron los criterios de intervención de los Procuradores Judiciales Administrativos en los procesos arbitrales y el artículo 49 de la Ley 1563 de 2012, obrando en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales", en la audiencia de 3 de mayo de 2017 expuso el Concepto de Fondo respecto de las cuestiones que se debaten en este trámite arbitral y aportó un memorial que lo contiene, al cual se referirá el Tribunal el resolver los diferentes temas sometidos a su conocimiento47.

Las intervenciones de los apoderados de las partes y del señor Agente del Ministerio Público fueron grabadas y el disco compacto que las contiene se agregó al expediente. 45 Acta Nº18 folios 551 a 554, Cuaderno Principal Nº 1 46 Folios 515 a 530 y Folios 531 a 550, respectivamente, Cuaderno Principal Nº 1 47 Folios 193 a 235, Cuaderno Principal Nº 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 19 II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos procesales El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales. Además, no observa causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por el Tribunal desde la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales tal y como lo ordena el artículo 132 del C. G. del P. El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia de 3 de mayo de 2017 (Acta 13), una vez concluyó la etapa de alegaciones, frente a lo cual los apoderados de las partes y el señor representante del Ministerio Público no hicieron manifestación sobre vicio o irregularidad que debiera ser saneada hasta ese momento.

Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en la Cláusula Compromisoria debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 1.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que tanto la demanda, su corrección y la reforma integrada cumplían las exigencias procesales, así como su contestación y, por ello, las sometió oportunamente a trámite. 1.2.

Competencia Del estudio que se hizo sobre el tema en la primera audiencia de trámite realizada el 18 de enero de 2017 (Acta N° 5), el Tribunal concluyó que las controversias de que dan cuenta la demanda y su reforma, así como su respectiva contestación eran de naturaleza económica, susceptibles de transacción, tenían origen en el CONTRATO No. PB-CT-016”, “CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN, PRUEBAS y PUESTA EN OPERACIÓN DE LA FASE 1 ARAGUANEY - BANADÍA DEL OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA”, así como en el Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, y estaban amparadas por el pacto arbitral contenido en la Cláusula Quincuagésima Primera del “CONTRATO No. PB-CT-016”, así como en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, que para su desarrollo remite a las estipulaciones compromisorias del referido contrato.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 20 Reitera el Tribunal en esta oportunidad que su jurisdicción y competencia para conocer y resolver las cuestiones sometidas por las partes surge, conjuntamente, además del artículo 116 de la Constitución Política, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la Ley 1563 de 2012 y de la clara e inequívoca voluntad de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral.

En el caso en estudio está probada la decisión conjunta de someter al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento “Cualquier controversia o diferencia surgida entre las Partes con ocasión o en desarrollo del presente CONTRATO”48, tal y como se señaló en el Contrato de Construcción, así como al establecer en el Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 que “Todas las controversias o diferencias relativas al presente Contrato estarán cobijadas y serán resueltas de conformidad con la cláusula arbitral pactada en el Contrato de Construcción (cláusula quincuagésima primera), en los términos y condiciones allí estipuladas"49.

Esta facultad tiene soporte jurídico en el artículo 71 de la Ley 80 de 1993 que, pese a ser derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, regía para el momento de la suscripción del Contrato origen de las controversias, y en lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 1º de la misma Ley 1563 de 2012, para el caso del Contrato de Transacción. Tal voluntad se materializó con la convocatoria de este Tribunal y la presentación de la reforma de la demanda y su contestación, para que las pretensiones y las excepciones formuladas fueran resueltas de manera definitiva en el Laudo arbitral.

Finalmente, concluido el debate probatorio y conocidos los alegatos de conclusión de las partes y el Concepto del Ministerio Público, el Tribunal no encuentra fundamentos fácticos ni legales que lo lleven a apartarse de la decisión adoptada en Auto de 18 de enero de 2017, por lo cual debe en este Laudo confirmar esa decisión, aspecto que por demás no es objeto de controversia entre las partes. 1.3.

Capacidad Del estudio de los documentos aportados por las partes al expediente se observa que tanto SICIM S.P.A., representada por SICIM COLOMBIA, así como el OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S. son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y 48 Cláusula Quincuagésima Primera del “CONTRATO No. PB-CT-016”. 49 Cláusula Décima Cuarta del referido Contrato de Transacción. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 21 representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 2.

Análisis de los aspectos procesales ocurridos en el trámite arbitral 2.1. La tacha del testigo José Manuel Sánchez González 2.1.1 Antecedentes En la audiencia de testimonios, llevada a cabo el 8 de febrero de 2017, en la sede del Tribunal, rindió testimonio el señor José Manuel Sánchez González, prueba solicitada por la Convocada.

El apoderado de SICIM una vez finalizada la declaración del testigo manifestó: “(…) con la venia de los señores Árbitros y el Agente del Ministerio Publico me permito tachar al testigo con los siguientes fundamentos, el Código General del Proceso exige, para el testimonio, que el testigo sea espontaneo y es evidente que el testigo venia preparado, tan es así que al comienzo de su deposición hizo referencia a 4 casos que ya los traía puntualmente establecidos, lo que quiere decir que el testigo ya había sido preparado sobre la deposición. Muy diferente es que el testigo tenga conocimiento general de lo que va a pasar y cosa diferente es que el testigo traiga una serie de datos o documentos para poder sustentar su deposición, pero el testigo, no sólo por eso sino que más adelante hizo referencia a un tema de grafología, hizo referencia también a que los poderes no cumplían los requisitos, etc., etc., lo que denota a todas luces que el testigo, pues además de su relación de dependencia con la empresa que está convocada en este proceso, pues es evidente que no ha cumplido con el requisito que la ley establece para que el testigo pueda ser considerado como tal y por esta razón les pido a los señores Árbitros que en su momento resuelvan sobre esta petición de tacha” Por su parte, el apoderado de la parte Convocada manifestó: “(…) el testigo lo que está haciendo es un relato espontáneo de esos 4 casos que entendería o no sé si existen más de un sinnúmero de lo Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 22 que está sucediendo en este momento en campo, no han podido ingresar por la falta de paz y salvo y él es el encargado de la gestión inmobiliaria a partir de, como lo menciona él, julio del 2014 como empleado de Bicentenario, julio del 2015 de ODR Bicentenario, entonces simplemente solicito al Tribunal que tome estas consideraciones a la hora de decidir la tacha.” Finalmente, el representante del Ministerio Publico, manifestó: “(…) evidentemente es un testigo que tiene conocimiento de lo que le corresponde en razón de las funciones que tuvo que desempeñar, pero al margen de eso, es algo que el Tribunal deberá resolver en el laudo correspondiente, pero a vista del Ministerio Publico el testigo depuso de manera muy profesional y por las labores que le corresponden tiene conocimiento absoluto del tema.” 2.1.2.

Consideraciones del Tribunal De conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” En el presente caso, efectivamente, la parte Convocante realizó la tacha en oportunidad, manifestando las razones que consideró procedentes. No obstante lo anterior, dado que se trata de un testigo que ha desarrollado su labor profesional desde una posición muy cercana a la relación contractual entre las partes y a las circunstancias que la han rodeado, es claro que tiene opiniones y realidades muy concretas que aportar al plenario y no simples generalidades.

El hecho que el testigo tuviera notas que le acompañaban, no de suyo da a entender que estaba preparado mediante maniobras tendientes a socavar su imparcialidad. No existen evidencias que así lo acrediten. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 23 Por otra parte, los hechos relatados interesan al Tribunal toda vez que se trataba de ilustrarlo acerca de las situaciones que se habían presentado en algunos predios ante reclamaciones de propietarios y en los cuales no existían paz y salvos expresos o reconocidos por éstos.

Adicionalmente, es evidente para el Tribunal que el testigo trabajó para la Convocada y para empresas relacionadas con ella y que esa es su posición con la cual concurre, pero ello no es óbice para tachar su declaración. Lo que encuentra el Tribunal es un testigo que conoce muy bien las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato entre las partes y, por ello, no le extraña que haga mención a situaciones específicas o detalladas.

Así las cosas, el Tribunal despachará desfavorablemente la tacha de este testigo y valorará su testimonio de conformidad con las normas vigentes. 2.2. La solicitud de Oleoducto Bicentenario de declaración de renuencia de Sicim Colombia en relación con la exhibición de documentos 2.2.1. Antecedentes 1. Mediante Auto de 18 de enero de 2017, proferido en la Primera Audiencia de Trámite (Acta Nº 5), el Tribunal decretó, a solicitud de la parte convocada, la práctica de una exhibición de documentos a cargo de SICIM respecto de aquellos documentos que estuvieran relacionados con el supuesto incumplimiento de BICENTENARIO de reintegrarle a ésta el saldo de la retención en garantía y, en consideración a la generalidad de la petición, ordenó se precisaran cuáles documentos debían exhibirse. 2.

El 1º de febrero siguiente, la parte convocada radicó memorial que referenció como "Documentos objetos de exhibición", en el cual precisó su solicitud. 3. Por Auto de 8 de febrero de 2017 se corrió traslado del memorial anterior a SICIM, por el término de 3 días. El 10 de febrero ésta descorrió el traslado y solicitó negar la prueba de exhibición de documentos por no cumplir los requisitos legales y requerimientos del Auto de 18 de enero de 2017. 4.

El 15 de febrero la parte convocada descorrió el traslado de la oposición a la exhibición, indicando, entre otros, que "si SICIM afirma que entregó Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 24 TODOS los paz y salvos a BICENTENARIO y BICENTENARIO niega dicha afirmación, a quien le corresponde probar el supuesto hecho es a SICIM, no a BICENTENARIO.

Lo mismo sucede con los procesos laborales y ambientales en los que SICIM actúa como demandado principal, así como las investigaciones ambientales". 5. Mediante Auto de 15 de febrero (Acta Nº 7) se dispuso "Por lo expuesto el Tribunal accederá a la práctica de la exhibición y, adicionalmente, dispondrá, para los mismos efectos, que la parte convocante aporte un informe, respecto de todas y cada una de las reclamaciones que actualmente se adelanten, ante cualquier autoridad, en contra de SICIM y de ésta en conjunto con BICENTENARIO, relacionadas exclusivamente con la ejecución del “CONTRATO No. PB­-CT-016”. 6.

El 27 de febrero se dio inicio a la referida diligencia de exhibición y fue recibido un listado de documentación que contenía informes sobre procesos laborales, civiles, administrativos, sobre investigaciones ambientales e información inmobiliaria50; 7. Mediante Auto de esa fecha, 27 de febrero, (Acta Nº 8) se indicó que en atención a la naturaleza de la información exhibida, cuya disponibilidad para consulta se requería con frecuencia por SICIM, los apoderados de las partes acordaron que la parte convocante permitiría a su contraparte el examen de la información directamente en sus oficinas y para el efecto el Tribunal autorizó el traslado de la documentación nuevamente a las dependencias de SICIM, para que luego de su examen BICENTENARIO presentara una relación de los documentos que debían ser incorporados en copia al expediente. 8.

El 22 de marzo mediante comunicación denominada "Exhibición de documentos en SICIM COLOMBIA (SUCURSAL DE SICIM S.P.A.) - Documentos para incorporar", la parte convocada además de relacionar los documentos, manifestó "Por último, teniendo en cuenta que para algunos de los puntos solicitados por BICENTENARIO, SICIM no exhibió documentos, solicito la incorporación de la constancia realizada por la Doctora Nefer Arango, aunque extemporánea, en la que dicha funcionaria plasma unas "razones justificativas" para la no exhibición de documentos solicitados por BICENTENARIO". 9.

En Auto de 23 de marzo (Acta Nº 10) el Tribunal indicó que una vez SICIM revisara y tomara copia de los documentos solicitados por BICENTENARIO se pondrían a disposición de esta última; en virtud de lo 50 Dicho listado está incorporado a folios 577 a 617 del Cuaderno Principal Nº 1. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 25 anterior, se dejó abierta la diligencia de exhibición de documentos ordenando a SICIM la entrega de las copias a más tardar el 28 de marzo siguiente. 10.

El 27 de marzo, SICIM hizo entrega de la documentación solicitada para su incorporación al expediente; además de lo anterior se opuso a las afirmaciones de la convocada respecto de la presunta renuencia de SICIM a exhibir documentos; tales argumentos están contenidos igualmente en el Acta Nº 11 de 4 de abril siguiente, en la cual se ordenó la incorporación de los documentos aportados por SICIM al expediente y se declaró cerrada la diligencia de exhibición de documentos. 11.

En el Alegato de Conclusión de BICENTENARIO51 se desarrolló un acápite relativo a "LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS SOLICITADA POR BICENTENARIO Y LA FALTA DE OPOSICIÓN OPORTUNA DE SICIM 1.1. Consecuencias jurídicas derivadas de la no exhibición de documentos solicitados" en donde el apoderado de esta parte manifestó: “Como quiera que el Tribunal decretó la exhibición de los documentos solicitados, para relevarse de su carga de poner a disposición de BICENTENARIO los mismos, ha debido oponerse a la misma “en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó”, en orden a lo cual ha debido presentar su renuencia, exponiendo las razones que le asistían dentro del término ya indicado.

SICIM se relevó unilateralmente de exhibir los siguientes documentos, que necesariamente deben hacer parte de los papeles de comerciante de SICIM y tenía la obligación de conservar, y cuya ausencia resulta sospechosa pues se refieren al único negocio que SICIM tuvo en Colombia // En atención a lo anterior, solicito que el Tribunal Arbitral adopte las decisiones que correspondan sobre el particular, tomando en consideración que los hechos que BICENTENARIO pretendía probar con dicha información son los siguientes ( )". 2.2.2.

Consideraciones del Tribunal La valoración de las pruebas es un acto complejo en el cual debe emplearse la sana crítica como lo preceptúa el artículo 176 del CGP, al establecer que: “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

Por ello, el juzgador, al aplicar las reglas de la sana crítica, ponderará no sólo el valor de cada una de ellas, sino también la aplicación de las 51 Folios 169 a 172, Cuaderno Principal N° 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 26 consecuencias existentes en los diferentes supuestos de una norma.

Sobre el particular la Corte Constitucional ha reiterado: “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas”52 Así las cosas, es claro que el fallador debe involucrar en su razonamiento, acerca del valor probatorio de las pruebas, todo su conocimiento y un análisis integral del ordenamiento jurídico, para dotarlas de sentido y precisar su alcance.

Por lo anterior, la consecuencia establecida en el artículo 267 CGP no es de inmediata y universal aplicación. El fallador debe buscar en cada caso concreto la coincidencia completa entre el predicado y la consecuencia. De la lectura sistemática de las normas que reglamentan la exhibición y que rodean la consecuencia pretendida que nos ocupa, resulta evidente que el legislador se esfuerza en dejar en claro, que es fundamental la identificación del documento, tal y como lo trae el citado artículo 266, cuando menciona: “Quien pida la exhibición expresará los hechos que pretende demostrar y deberá afirmar que el documento o la cosa se encuentran en poder de la persona llamada a exhibirlos, su clase y la relación que tenga con aquellos hechos.

Si la solicitud reúne los anteriores requisitos el juez ordenará que se realice la exhibición en la respectiva audiencia y señalará la forma en que deba hacerse”. Igualmente, el artículo 267 hace mención de forma reiterada acerca de “el documento”, dando a entender que existe una individualización del mismo, lo cual, a juicio del Tribunal, no es caprichoso, pues la consecuencia tiene un impacto importante en el devenir de un proceso.

En la situación procesal que nos ocupa, se debe empezar por reconocer que dentro de la documentación incorporada al expediente no reposa información relacionada con todos los aspectos solicitados por BICENTENARIO, como lo son los correos electrónicos o correspondencia 52 Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 1998. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 27 física interna de las personas que BICENTENARIO solicitaba y, en segundo lugar, que esa ausencia no fue tramitada o advertida con las formalidades que trae el 267 CGP, por parte de SICIM.

Lo anterior, prima facie, pareciera que daría lugar a la imposición de las consecuencias legales que indica el 267 CGP, en lo que hace a tener por probados los hechos que pretendía probar con los documentos ausentes. Sin embargo, el Tribunal resalta que si bien BICENTENARIO expuso en su escrito, con claridad, lo que quería probar con esta diligencia, no fue explícito en individualizar los documentos específicos que pudieran contener lo que quería probar.

Dicho de otra manera, BICENTENARIO solicitó de manera genérica correos electrónicos y comunicaciones internas que supuestamente se enviaron algunos empleados o exempleados, relacionadas con las materias objeto del presente proceso y de interés de la parte, pero sin individualizar alguno o algunos en concreto, ni suministró datos que lo hiciera o hicieran identificables.

Así las cosas, no puede el fallador proceder a darle a la ausencia indeterminada de algún documento o grupo de estos (correos electrónicos o físicos internos) la misma consecuencia que si se tratase de un documento debidamente individualizado. En efecto, la consecuencia prevista en la norma: “tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar”, solo es posible de establecerse cuando existe una relación de causalidad directa y evidente, entre un documento concreto que se extraña y un hecho a probar, no así cuando se trataba de examinar una serie de documentos para ver si dentro de ellos, aparecía o no el pertinente o útil para quien lo solicitó. Por lo anterior, el Tribunal, después de hacer un examen sistemático de la normatividad relacionada con la materia, y aplicando los conceptos de la sana crítica, no decretará la producción de los efectos propios de la ausencia de documentos en la exhibición decretada, y juzgará los documentos aportados de acuerdo con las normas legales correspondientes.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que se pusieron a disposición de la convocada todos los documentos que SICIM tenía en sus archivos, incluso permitiendo que la convocada tuviera acceso a las instalaciones de aquella. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 28 3.

Síntesis de la controversia y problemas jurídicos planteados De las pretensiones planteadas en la demanda y su reforma (transcritas en el punto 6 del capítulo I de esta providencia) y de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la reforma de la demanda (transcritas también en el punto 8 del capítulo I de este escrito), el Tribunal deduce que la controversia plantea los siguientes problemas jurídicos sustanciales: i) Si BICENTENARIO está obligado a devolver a SICIM los valores que le han sido retenidos en aplicación de la cláusula de retención en garantía. ii) Si BICENTENARIO está obligado a reconocer a SICIM las sumas de dinero pagadas por concepto de la “gestión inmobiliaria adicional”. iii) Si hay lugar a liquidación de perjuicios y al pago de actualizaciones e intereses corrientes y moratorios a cargo de BICENTENARIO y a favor de la parte convocante. iv) Si hay lugar al pago de costas y agencias en derecho.

Corresponde el Tribunal en este Laudo estudiar y definir cada uno de estos temas, de lo que se ocupará enseguida, previo análisis del régimen jurídico aplicable al Contrato. 4. Naturaleza y régimen jurídico aplicable al Contrato 4.1. Previo al estudio de fondo de los problemas jurídicos planteados, considera fundamental el Tribunal determinar el régimen jurídico aplicable al Contrato PB-CT-016.

Para el efecto, el Tribunal destaca, en primer lugar, que de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Quincuagésima Quinta, “para todos los efectos, el presente CONTRATO se regirá por las leyes de la República de Colombia”, aunque sin precisar exactamente el régimen normativo aplicable, esto es, si al mismo se le aplican las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las reglas generales del derecho privado o algunas reglas especiales contenidas en un cuerpo normativo específico, por lo cual debe el Tribunal precisar dicho régimen jurídico. 4.2.

Para el efecto, comienza el Tribunal por analizar la naturaleza jurídica de las partes. En ese sentido, se observa que el Contrato PB-CT-016 fue celebrado entre SICIM S.P.A., sociedad comercial de nacionalidad italiana, Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 29 y Oleoducto Bicentenario S.A.S., sociedad comercial de nacionalidad colombiana con capital privado equivalente al 50.4710% y capital público equivalente al 49.5290%, según certificación aportada por la citada sociedad53. 4.3.

La citada naturaleza de las partes resulta relevante para la determinación del régimen jurídico aplicable a la relación contractual objeto del proceso arbitral, toda vez que en el caso de la sociedad Oleoducto Bicentenario S.A.S., en la medida en que su capital social está conformado por aportes tanto de capital público como de capital privado, se trata de una sociedad de economía mixta, cuya actividad contractual tiene un régimen especial señalado en la ley.

Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, expresó: “( ) la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.54 En ese orden de ideas, la mera presencia de capital público en la composición accionaria de la sociedad Oleoducto Bicentenario S.A.S., independientemente de cuál sea el porcentaje de dicha participación, da lugar a que se trate de una sociedad de economía mixta, por lo cual considera necesario el Tribunal entrar a precisar el régimen jurídico aplicable a la contratación de esa clase de entidades estatales. 4.4.

En ese sentido, destaca el Tribunal que el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 señala que las sociedades de economía mixta, como lo es Oleoducto Bicentenario S.A.S. “desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado”. A su vez, de manera más precisa en cuanto al régimen contractual de dicha clase de entidades, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la 53 Folio 538, Cuaderno Principal Nº 1 54 Corte Constitucional, sentencia C-953 de 1999.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 30 Ley 1474 de 12 de julio de 2011 -vigente al momento de la celebración del Contrato PB-CT-016-, de 25 de agosto de 2011-, dispone lo siguiente: Artículo 14.

Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.

Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. De acuerdo con la anterior disposición legal, a efectos del régimen jurídico aplicable a sus contratos, pueden existir tres clases de sociedades de economía mixta, así: - Las sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria que no desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados: a los contratos de estas sociedades se les aplican las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. - Las sociedades de economía mixta con participación pública mayoritaria que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados: a los contratos de estas sociedades se les aplica el derecho privado y las normas propias de la actividad comercial que desarrollen, con la precisión adicional que se señalará más adelante. - Las sociedades de economía mixta con participación privada mayoritaria: a los contratos de estas sociedades se les aplica el derecho privado y las normas propias de la actividad comercial que desarrollen, con la precisión adicional que se señalará más adelante.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 31 4.5. No obstante lo anterior, el Tribunal destaca que para cualquiera de los casos en los cuales es aplicable el derecho privado a la contratación de una sociedad de economía mixta, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente: Artículo 13.

Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Frente a la anterior norma, debe hacerse notar que aunque de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, las sociedades de economía mixta con participación privada mayoritaria -como lo es Oleoducto Bicentenario S.A.S.- no constituyen “entidades estatales”, por lo cual no les sería aplicable el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, lo cierto es que los principios constitucionales de la función administrativa y la gestión fiscal, así como el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, sí resultan aplicables a su actividad contractual, como se pasa a explicar.

Lo anterior, en primer lugar porque, como se explicó antes, de acuerdo con los artículos 38 y 97 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta con participación privada mayoritaria son “entidades públicas”, pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, que se rigen por el derecho privado en su actividad contractual, razón por la cual pueden ser calificadas como unas de las “entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, a las que se refiere el título del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 transcrito antes.

Además, la conclusión expuesta se basa en que el mencionado artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 se encuentra dentro del Título II de la citada Ley, denominado “Disposiciones generales para la contratación con recursos públicos”, lo cual indica que su contenido se debe aplicar no simplemente a la actividad contractual de las entidades estatales definidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, sino que se extiende a todas las entidades públicas que ejecuten recursos de naturaleza pública, dentro de las cuales Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 32 se encuentran las sociedades de economía mixta que, sin lugar a dudas, ejecutan esa clase de recursos en su actividad contractual.

En conclusión, aún en los casos de una sociedad de economía mixta de participación privada mayoritaria, el régimen jurídico aplicable a su contratación no será pura y simplemente el derecho privado, sino que, además, debe darse aplicación a los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. 4.6.

Así las cosas, en el caso concreto, dado que, como se expresó anteriormente, el Contrato PB-CT-016 fue celebrado entre SICIM S.P.A. y Oleoducto Bicentenario S.A.S., esta última sociedad de economía mixta con capital mayoritariamente privado, en observancia del artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 (que modificó el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007), dicho Contrato está sometido o se rige por el derecho privado, así como por los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal y el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. 4.7.

Como ratificación de la anterior conclusión, el Tribunal destaca que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 establece que “los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable”, lo cual implica que, como el objeto del Contrato PB-CT-016 supone que SICIM S.P.A. debe, según la cláusula segunda del mismo, “construir, probar y entregar el OLEODUCTO en las condiciones técnicas y de ingeniería especificadas en el Anexo 1 y demás Anexos que forman parte de este CONTRATO”, es claro que se trata de un contrato para la explotación de recursos naturales o, al menos, de una actividad comercial relacionada con dicha explotación, por lo cual, la relación contractual objeto del presente litigio está sujeta a “la legislación especial que le sea aplicable”, lo cual incluye tanto el derecho privado como las reglas especiales para la construcción de oleoductos, contenidas en los artículos 45 y siguientes del Código de Petróleos, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, y del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. 4.8.

En ese orden de ideas, en cuanto al régimen jurídico aplicable al Contrato PB-CT-016, concluye el Tribunal lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 33 a.- De conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, al Contrato de Obra PB-CT-016 no le es aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; b.- En consecuencia, dicho Contrato de Obra PB-CT-016 se rige, en primer lugar, por las reglas especiales para la construcción de oleoductos, contenidas en los artículos 45 y siguientes del Código de Petróleos; c.- Además de las anteriores normas, al Contrato de Obra PB-CT-016 se aplican las normas del derecho privado, más concretamente las reglas del Código Civil que rigen el contrato de confección de una obra material, contenidas en los artículos 2053 y siguientes del Código Civil, así como las reglas generales aplicables a las obligaciones derivadas de relaciones contractuales contenidas en el Código Civil y el Código de Comercio, y d.- Finalmente, el mencionado Contrato de Obra PB-CT-016 está sometido a los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 (igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y economía) y en el artículo 267 (eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales). 5.

Análisis de las pretensiones relacionadas con la devolución por parte de BICENTENARIO a SICIM de los valores que le han sido retenidos en aplicación de la cláusula de retención en garantía. En la pretensión PRIMERA de la reforma de la demanda SICIM solicita al Tribunal de Arbitramento declarar: “Que BICENTENARIO ha incumplido su obligación de entregar la totalidad de la RETENCIÓN EN GARANTÍA a SICIM, de conformidad con lo establecido en el numeral 13.2 de la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA y en la CLÁUSULA VIGÉSIMA del CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN celebrado entre las partes el 25 de agosto de 2011, así como en la CLÁUSULA SEXTA, relativa a la "LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN", del CONTRATO DE TRANSACCIÓN de 28 de agosto de 2014”.

A su vez, se plantean diversas pretensiones de condena que son consecuenciales a dicha pretensión PRIMERA. Como se puede apreciar, lo que el Tribunal debe resolver inicialmente es si BICENTENARIO incumplió la obligación contemplada en el Contrato de Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 34 Construcción suscrito el 25 de agosto de 2011 y en el Contrato de Transacción celebrado el 28 de agosto de 2014, de devolver a SICIM los dineros recaudados en ejecución del referido Contrato de Construcción a título de Retención en Garantía, luego de lo cual, de ser procedente se pasará al estudio de las pretensiones consecuenciales. 5.1.

Posiciones de las partes 5.1.1. SICIM En la demanda arbitral reformada, SICIM expresa, en suma, lo siguiente: - La ejecución del Contrato de Construcción finalizó el día 24 de julio de 2014, según manifestaron las partes en los considerandos del Contrato de Transacción de 28 de agosto de dicho año. En el señalado Contrato de Transacción, de un lado, las partes se declaran mutuamente a paz y salvo por todo concepto y, de otro, procedieron a hacer la liquidación del Contrato de Construcción. Así también, en la cláusula 6 acordaron que “para los efectos previstos en la cláusula cuadragésima novena del Contrato de Construcción, la suscripción del presente Contrato hace las veces del Acta de Liquidación Final del Contrato de Construcción”. - De tal manera que, alega SICIM, fue claro para las partes que las obligaciones del Contrato de Construcción fueron finiquitadas, comprometiéndose SICIM únicamente a completar y entregar los documentos y soportes que estuvieran pendientes de entrega a 28 de agosto de 2014, fecha de la firma del Contrato de Transacción, como requisito para la devolución de la retención en garantía. - SICIM alega que BICENTENARIO confunde las obligaciones del Contrato de Construcción con la obligación asumida en la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción, toda vez que ésta se ha negado injustificadamente a devolver la retención en garantía argumentando la supuesta falta de cumplimiento de obligaciones que en realidad correspondían al contrato principal e interpretando indebida y erróneamente la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción. - Por la entrega de documentos y soportes faltantes, realizada con posterioridad a la suscripción del Contrato de Transacción, ha nacido el derecho de SICIM de recibir los valores retenidos en garantía, los cuales son saldos a favor de SICIM, de acuerdo con la cláusula 20.1 del Contrato de Construcción. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 35 - SICIM alega que se han cumplido los requisitos de exigibilidad contenidos en la Cláusula 13.2 del citado contrato de construcción argumentando que se firmaron las actas en las que se revisó y aprobó el Dossier Inmobiliario, especialmente la del 25 de septiembre de 2014 en el que se declaró la no existencia de pasivos de SICIM en lo referente a los paz y salvos inmobiliarios, por lo que SICIM entiende cumplidos los requisitos y condiciones estipulados en dichos documentos para efecto de la devolución de las sumas retenidas en garantía. - SICIM afirma que no es cierto que con fundamento en el numeral 13.2 de la Cláusula 13 del contrato de obra se debía proceder a verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales de SICIM después de la firma de la liquidación, puesto que lo que se debía verificar no eran las obligaciones, ya que eso fue realizado como requisito para la liquidación final, sino la entrega de los documentos que señala dicho numeral. - SICIM argumenta que “el cierre de procesos judiciales” o las “reclamaciones” no hacen parte del listado de documentos que conforman los requisitos de exigibilidad para la devolución de la retención en garantía, de que trata el numeral 13.2 de la Cláusula 13 del Contrato de Construcción y que, como lo reconoce BICENTENARIO, la Cláusula 6 del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 no modificó dichos requisitos.

Adicionalmente, la retención en garantía en vigencia del Contrato de Construcción, con fundamento en la Cláusula 20, sólo se podía utilizar cuando hubiera pagos u obligaciones dinerarias pendientes de pago por parte de SICIM, no contingencias o riesgos; porque el contrato ya se liquidó previa verificación del cumplimiento de las obligaciones a cargo de SICIM y, lo más importante, porque en la etapa postcontractual existen las garantías contractuales, cuya finalidad es, precisamente, amparar los riesgos nacidos de la ejecución contractual.

A su vez, en el traslado de las excepciones presentadas por BICENTENARIO, SICIM expresa lo siguiente: - Los requisitos de exigibilidad para efectos del pago final y de la devolución de la retención en garantía no son las obligaciones contractuales, pues ellas fueron ejecutadas y verificadas previamente a la liquidación del contrato de obra, sino una serie de documentos específicos, los cuales son aquellos contemplados en el numeral 13.2 de la Cláusula 13. - No es cierto que bajo la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción, SICIM se obligó al cierre de procesos judiciales toda vez que no es cierto Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 36 que esto fuera una obligación del dicho contrato y también, porque la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción no implicó una ampliación o modificación del Contrato de Construcción en lo que a requisitos de exigibilidad de la retención en garantía se refiere.

Afirma SICIM que un correcto entendimiento de la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 lleva a considerar que, en cuanto a la retención en garantía se refiere, se verificaría la entrega de los requisitos de exigibilidad que trata el numeral 13.2 de la Cláusula 13 del Contrato de Construcción, “pues por esa misma disposición el pago final y la devolución de la retención en garantía se harían en forma posterior a la liquidación y previa verificación del cumplimiento de los requisitos de exigibilidad, que no era más que la entrega de los documentos allí enunciados”. - El Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 liquidó el Contrato de Construcción y, como tal, extinguió las obligaciones en la medida en que las partes verificaron el cumplimiento de todas ellas y, por ende, se declararon a paz y salvo por todo concepto, todo de conformidad con la Cláusula 49 del Contrato de Construcción que se refiere a la liquidación del contrato.

Así las cosas, no es cierto que con fundamento en el numeral 13.2 de la Cláusula 13 del contrato de construcción se debía proceder a verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales de SICIM después de la firma de su liquidación, puesto que lo que se debería verificar no eran las obligaciones, ya que eso fue realizado como requisito para la liquidación final, sino la entrega de los documentos señalados en el numeral 13.2. - No es cierto que el Contrato de Construcción permita el uso de la retención sin límite temporal.

BICENTENARIO confunde las figuras contempladas en las Cláusulas 20 y 25 del citado contrato por las siguientes razones: (i) La Cláusula 20 determina la naturaleza y las reglas de la retención en garantía para realizar pagos o atender obligaciones dinerarias a cargo del contratista, mientras que la Cláusula 25 consagra la autorización expresa dada a BICENTENARIO para pagar a los trabajadores o proveedores cuando quiera que SICIM no lo hubiere hecho;

(ii) La Cláusula 20 disponía automáticamente la retención de un porcentaje de cada factura mensual que se pagara a SICIM, mientras que la Cláusula 25 sólo procedía en los casos en que SICIM incumpliera obligaciones de pago a trabajadores o proveedores, y (iii) En la Cláusula 20, para efectos de la retención en garantía, se constituiría inmediatamente una fiducia mercantil para su administración, mientras que para la figura de la Cláusula 25 se constituiría una fiducia mercantil con el objeto de realizar los pagos que hubiere incumplido SICIM a sus trabajadores o proveedores.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 37 5.1.2. Oleoducto Bicentenario de Colombia En la contestación de la reforma de la demanda, BICENTENARIO se opone a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la devolución de la retención en garantía, con fundamento en los siguientes argumentos: - En la excepción de mérito propuesta por BICENTENARIO denominada “Cumplimiento del Contrato de Construcción y del Contrato de Transacción por parte de Bicentenario”, éste alega que, de conformidad con las Cláusulas 13.2 y 20 del Contrato de Construcción y la cláusula 6 del Contrato de Transacción, es claro que SICIM estaba en la obligación de cumplir con todos los requisitos allí previstos para poder exigir la liberación de los dineros depositados en el patrimonio autónomo.

Dentro de tales, el Acta de Liquidación Final era sólo uno de los requisitos contemplados, por lo que era obligación de SICIM evidenciar que todos los requisitos contemplados en el numeral 13.2 de la Cláusula 13 del citado contrato se habían cumplido para el 20 de enero de 2015, fecha en la cual, según SICIM, BICENTENARIO ha debido ordenar la devolución de la retención en garantía. - Luego de examinar las citadas cláusulas, para BICENTENARIO es claro que el cierre de procesos judiciales era requisito necesario para la devolución del 100% de la retención en garantía, y teniendo en cuenta que a la fecha subsisten una serie de quejas, reclamos y procesos judiciales sobre los cuales no ha existido solución, BICENTENARIO no está llamado a hacer la devolución de la retención en garantía. - De acuerdo con la excepción denominada “El Contrato de Transacción no extinguió las obligaciones contenidas en el Contrato de Construcción a cargo de SICIM pactadas como condición previa a la liberación de la retención en garantía y por el contrario las ratificó y aclaró a fin de que SICIM las cumpliera”, BICENTENARIO considera que lo que acordaron las partes en el Contrato de Transacción fue pactar un régimen de excepción a la extinción general de las obligaciones del Contrato de Construcción. De esta manera, aun cuando las partes se declararon a paz y salvo y, por tanto, extinguieron la mayoría de las obligaciones dispuestas en el Contrato de Construcción, para el caso de las obligaciones que condicionan la liberación de la retención en garantía, las partes pactaron expresamente que éstas se mantendrían vigentes. - BICENTENARIO argumenta, como así lo expresa en la excepción denominada “Incumplimiento de SICIM a las obligaciones a su cargo para que Bicentenario ordenara y/u ordene la devolución de la retención Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 38 en garantía”, que no es procedente la devolución de la retención en garantía porque a 8 de abril de 2016 existen circunstancias atribuibles a la negligencia de SICIM que impiden que se cumplan los requisitos consignados en el Contrato de Construcción y, particularmente, a aquellos previstos en el numeral 13.2 de la cláusula 13 del Contrato de Construcción y la cláusula 6 del Contrato de Transacción, las cuales son: (i) En materia inmobiliaria, de acuerdo con los documentos presentados por SICIM, BICENTENARIO se encontraba asumiendo “posibles reclamos y litigios de los propietarios, contingencia derivada del incumplimiento de SICIM”;

(ii) En materia ambiental existen 7 procesos sancionatorios que han creado una contingencia en cabeza de Bicentenario, y (iii) En temas litigiosos se encontró que existían contingencias laborales, civiles y otras atribuibles a la actividad llevada a cabo por SICIM. - De acuerdo con la excepción denominada “Las obligaciones de SICIM que abren paso a la entrega de la retención en garantía son obligaciones de dar y hacer”, la Cláusula 6 del Contrato de Transacción al referirse al “completamiento y entrega de toda la documentación” obligaba a SICIM no sólo a entregar documentos sino a garantizar que dichos documentos evidenciaran el cumplimiento de las obligaciones materiales subyacentes en virtud del Contrato de Construcción, cuyos términos y condiciones fueran reiterados, razón por la cual debía verificarse en efecto el cumplimento de las obligaciones de SICIM, lo cual aún no ha sucedido en determinados casos. - A su vez, en la excepción denominada “Desconocimiento de SICIM a sus propios actos”, Bicentenario divide el argumento en dos aspectos: (i) SICIM reconoció que existirían obligaciones cuyo cumplimiento debía ser evidenciado con posterioridad al Contrato de Transacción, pues presenta una lista de las obligaciones de hacer que SICIM realizó con posterioridad a la firma del Contrato de Transacción que demuestran su entendimiento de lo pactado por las partes en dicho contrato, como son las obligaciones de corrección y revisión de planos As Built, contratación de Félix Lemus para la obtención de paz y salvos, revegetalización del predio Los Placeres y actas de transacción con propietarios para obtener paz y salvos y socialización del plan de arqueología; y (ii) SICIM reconoció que la retención en garantía podía ser utilizada para atender cualquier contingencia derivada de la ejecución del Contrato de Construcción, según el cual SICIM se obligó al cierre de los procesos judiciales como condición precedente para que la retención en garantía fuera liberada, y que dicho entendimiento está soportado por la conducta desplegada por éste con posterioridad al Contrato de Transacción. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 39 - En la excepción llamada “El Contrato de Construcción permite a Bicentenario ejercer el derecho de retención con posterioridad a la liquidación”, BICENTENARIO expresa que de conformidad con las Cláusulas 20 y 25 del Contrato de Construcción, entiende que está facultado para utilizar la retención en garantía, incluso con posterioridad a la liquidación del Contrato de Construcción, para atender cualquier obligación dineraria a cargo de SICIM con independencia de la fuente que da origen a dicha obligación de pago. - Por su parte, en la excepción “El Contrato de Construcción permite a Bicentenario retener las sumas depositadas en el patrimonio autónomo para garantizar cualquier contingencia surgida de la ejecución del Contrato de Construcción”, BICENTENARIO argumenta que de acuerdo con la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción, éste no estará obligado a liberar la retención en garantía si SICIM no comprueba que la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones se encuentran cerrados, por lo que no se puede pretender que se libere la totalidad de los montos que se encuentran en el patrimonio autónomo, si todavía existen procesos civiles, laborales y ambientales en curso que representan para BICENTENARIO una contingencia y un riesgo. - De la excepción llamada “Buena fe de Bicentenario” se extrae que durante el desarrollo y ejecución del Contrato de Construcción, así como durante la negociación, suscripción y ejecución del Contrato de Transacción y hasta la fecha, BICENTENARIO se ha comportado ciñéndose a los mandatos y deberes de la buena fe, dando fiel cumplimiento a las obligaciones contractuales. - En la excepción “Bicentenario no ha abusado de los derechos conferidos por el Contrato de Construcción ni por el Contrato de Transacción”, Bicentenario alega que el abuso del derecho supone, en primer lugar, la existencia de un derecho en cabeza de quien realiza la conducta denominada abusiva, así también implica que su titular ejerce dicho derecho sin sujeción estricta a los fines económicos y sociales para los cuales fue establecido; es decir, que el derecho se ejerce por fuera de su finalidad propia, frente a lo cual concluye que ninguno de estos requisitos se cumple en el presente caso. 5.2.

Consideraciones del Tribunal Como se expuso anteriormente, el problema jurídico que inicialmente debe resolver el Tribunal consiste en determinar si BICENTENARIO incumplió tanto el Contrato de Construcción PB-CT-016 de 25 de agosto de 2011, Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 40 como el Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 celebrados con SICIM, al negarse a devolverle a ésta el saldo de la retención en garantía que aún permanece depositado en la fiducia constituida para la administración de tales recursos.

Para el efecto el Tribunal debe examinar el origen de la referida Retención en Garantía y si quedó probado en este proceso que se han cumplido las condiciones pactadas contractual y transaccionalmente para que proceda su devolución. 5.2.1. El contenido del documento denominado “Contrato de Transacción” celebrado entre las partes el 28 de agosto de 2014, que contiene tanto la liquidación bilateral como el contrato de transacción Consta en el expediente que las partes celebraron varios contratos de transacción durante la ejecución del Contrato de Construcción PB-CT-016 de 25 de agosto de 2011, entre ellos el instrumentado por documento de 28 de agosto de 2014, que entre otros tuvo por objeto liquidar el Contrato de Construcción y precaver un litigio eventual originado en la ejecución, terminación y liquidación del mismo.

Advierte inicialmente el Tribunal que copia de este documento fue aportado con la demanda en físico y en medio magnético con su contestación y no fue tachado de falso, por el contrario, las partes aceptan sin reservas su suscripción el 28 de agosto de 2014, razón por la cual el Tribunal le da el valor de plena prueba a este documento.

Esta transacción se funda en primer lugar en la reclamación elevada por SICIM el 9 de abril de 2014 y en la propuesta elevada por SICIM al Gerente General de BICENTENARIO con comunicación de 28 de agosto de 2014, con referencia “Propuesta en sede de negociación directa para la liquidación del Contrato y cierre total del mismo”, que condensa las negociaciones adelantadas por las partes previamente, desde meses atrás, la cual se presentó así: “De manera respetuosa presentamos ante OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S. en adelante (BICENTENARIO), una propuesta, en sede de negociación directa, para la liquidación del Contrato y cierre total del mismo.

Esta propuesta abarca la solicitud de restablecimiento económico y financiero del Contrato que hemos presentado a ustedes mediante nota SIC-BOG-GCT-BIC- CT016-429 del 9 de abril del 2014, la liquidación de cantidades finalmente ejecutadas teniendo en cuenta los planos As-Built y la solicitud de pago del certificado del río Tigre que a la fecha no ha sido reconocido por BICENTENARIO.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 41 Todo lo anterior, dando alcance a las varias reuniones que hemos sostenido con ustedes en sede de negociación y con la finalidad de que se logre cerrar en su totalidad el Contrato en los mejores términos económicos para ambas partes para lo cual les hacemos llegar la presente propuesta.

Debemos resaltar que las obras y actividades del Contrato han finalizado en su totalidad con fecha 4 de julio de 2014, según lo cual les fuera solicitado mediante comunicación SIC-BOG-GCT-BIC-CT016- 493 del 4 de agosto del 2014, se suscribiera el "Acta de aceptación final", toda vez que los pendientes que se encontraban consignados en el "Acta de aceptación provisional" del 29 de septiembre de 2013, fueron concluidos y recibidos a conformidad por BICENTENARIO”.

(Subraya el Tribunal). Como se puede apreciar, a esta transacción se llegó después de negociaciones iniciadas desde abril de 2014 y tenía por objeto la liquidación del Contrato y cierre total del mismo. En la propuesta de SICIM se desarrollaron dos aspectos;:“1) Conceptos a reconocer de conformidad con los ítems planteados en nuestra solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato N° PB-CT- 016, documento presentado a través de nuestra comunicación SIC-BOG-GCT BIC-CT016-429 del 9 de abril del 2014” y “2) Liquidación del Contrato PB- CT-016”, que incluye “Items que se liquidan de acuerdo a las cantidades de obra finalmente ejecutadas teniendo en cuenta los planos As-Built”, “Mayor cantidad de obras ejecutadas para la realización del cruce del río Tigre” y “Pago de obras certificadas del Río Tigre”.

Corroborando lo antes expuesto sobre las discusiones previas de la transacción, en otro de los párrafos de la comunicación se lee: “De conformidad con las múltiples reuniones sostenidas entre las partes en donde se ha revisado conjuntamente nuestra solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, hemos decidido plantear a ustedes los siguientes conceptos que en nuestro concepto serían los mínimos a reconocer por parte de BICENTENARIO” Como solicitud o petición final de SICIM se planteó en el documento de 28 de agosto de 2014, un reconocimiento económico, así: Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 42 “Teniendo en cuenta todo lo que se ha dicho en este escrito, de manera respetuosa, nos permitimos solicitarle que se realice a favor de SICIM los reconocimientos económicos necesarios para el pago de los sobrecostos en que esta sociedad ha incurrido con ocasión de la ejecución del Contrato PB-CT-016, los cuales ascienden a la suma de $135. 691.028.567.

Finalmente, manifestamos a BICENTENARIO nos encontramos a su entera disposición para suministrarles cualquier información o explicación adicional que consideren pertinente”. Ahora bien, una vez revisado el texto del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, el Tribunal considera pertinente destacar algunos apartes, así: Como antecedentes o “CONSIDERACIONES” de este acuerdo, las partes indicaron: 1.

Que el 25 de agosto de 2011, las Partes celebraron el Contrato No. PB-CT-016, cuyo objeto es la construcción, prueba y entrega del oleoducto propiedad de Bicentenario, denominado Oleoducto Bicentenario de Colombia, en su fase 1 que corresponde al tramo Araguaney - Banadía (el "Oleoducto" y el "Contrato de Construcción", respectivamente). 2.

Que las Partes suscribieron un contrato de transacción el 27 de octubre de 2012, mediante el cual transigieron sus diferencias y controversias surgidas con ocasión o en, desarrollo del Contrato hasta el 30 de septiembre de 2012. 3. Que las Partes suscribieron un contrato de transacción el 1 de marzo de 2013. 4. Que las Partes suscribieron un contrato de transacción el 21 de noviembre de 2013. 5.

Que durante la vigencia de los contratos de transacción mencionados en los considerandos anteriores, y hasta la fecha del presente Contrato, no se han presentado reclamaciones ni controversias entre las Partes en relación con los hechos, causas y materias objeto de dichos contratos, de manera que las Partes reafirman y ratifican en su integridad los términos, condiciones, vigencia y validez de los mencionados contratos de transacción. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 43 6.

Que la ejecución del Contrato de Construcción terminó el 24 de agosto de 2014. 7. Que actualmente las Partes se encuentran adelantando la liquidación bilateral del Contrato de Construcción. 8. Que la ejecución del Contrato de Construcción se ha visto afectada por hechos, diferencias y controversias surgidas entre las Partes con ocasión o en desarrollo del mismo, incluyendo, pero sin limitarse a, paralizaciones totales o parciales de las obras, paros de trabajadores, protestas de la comunidad y situaciones de inseguridad que Sicim sostiene que no le son imputables.

Así mismo, que Sicim sostiene que se han ejecutado mayores cantidades de obra, cambios en el diseño y en la ingeniería de detalle, lo cual implicó que el proyecto de construcción se extendiera en el tiempo, generando mayores costos. 9. Que Sicim presentó a Bicentenario diversas reclamaciones, entre otros por los conceptos mencionados en el considerando 4 anterior, por hechos ocurridos durante la ejecución del Contrato de Construcción y hasta su terminación, es decir el 24 de agosto de 2014. 10.

Que a través del equipo delegado por el proyecto, Bicentenario ha analizado las reclamaciones presentadas por Sicim, y sus conceptos, cifras y soportes. 11. Que a la fecha de suscripción del presente Contrato, Sicim manifiesta que su reclamación integral, la cual incluye la liquidación del Contrato de Construcción, asciende a ciento treinta y cinco mil seiscientos noventa y un millones veintiocho mil quinientos sesenta y siete pesos ($135.691.028.567) moneda legal, tal como se detalla en el Anexo A del presente Contrato. 12.

Que las Partes han sostenido negociaciones en procura de establecer fórmulas de solución y de llegar a puntos de acuerdo frente a todas las diferencias y controversias surgidas entre ellas con ocasión o en desarrollo del Contrato de Construcción por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias ocurridas durante la ejecución del Contrato de Construcción, así como frente a la liquidación y cierre total del Contrato de Construcción. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 44 13.

Que una vez analizados los costos y argumentos técnicos de Sicim, así como los respectivos soportes, y sostenidas las diferentes reuniones y negociaciones entre las Partes, el equipo delegado por el Proyecto concluyó que algunos conceptos y cifras han sido sustentados razonablemente por parte de Sicim. 14. Que las Partes, todas capaces en los términos del artículo 2470 del Código Civil, desean precaver cualquier diferencia, controversia o litigio presente o futuro, derivado de todas y cualquier diferencia y/o controversia surgida entre las Partes con ocasión o en desarrollo del Contrato de Construcción por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias ocurridas durante la ejecución del Contrato de Construcción hasta su terminación, es decir, el 24 de agosto de 2014, incluyendo, aunque sin limitarse a, la liquidación del Contrato de Construcción, para lo cual suscriben el presente Contrato”.

Enseguida las partes consignaron en 15 numerales los Acuerdos a que llegaron en el documento de 28 de agosto de 2014, dentro de los cuales el Tribunal considera pertinente citar los siguientes: En la cláusula Primera se consignó el objeto de esa transacción, así: “PRIMERA. Objeto: Por virtud del presente Contrato, las Partes, directamente y a través de sus representantes, administradores, apoderados, agentes, directores, revisores fiscales, accionistas o socios, matrices y subsidiarias, divisiones, licenciatarios, cualquier clase de beneficiarios o cesionarios, sucesores, controlantes, empleados, asesores y/o consultores renuncian, transigen y desisten de cualquier y toda controversia o diferencia surgida entre las Partes con ocasión y/o en desarrollo del Contrato de Construcción por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias ocurridas durante la ejecución del Contrato de Construcción y hasta su terminación, así como frente a cualquier hecho o circunstancia posterior y/o futuro en relación y/o surgido del Contrato de Construcción, con el propósito de cerrar definitivamente el Contrato de Construcción y de prevenir la iniciación de cualquier proceso judicial, arbitral, administrativo, extrajudicial o de cualquier otra naturaleza que tenga como origen cualquier controversia, diferencia o litigio surgido entre las Partes con ocasión y/o en desarrollo del Contrato de Construcción por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias durante la ejecución del Contrato de Construcción y hasta su terminación, así como frente a cualquier hecho o circunstancia posterior y/o futuro en relación y/o Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 45 surgido del Contrato de Construcción, lo cual incluye la liquidación del Contrato de Construcción”.

En la Cláusula Segunda se consignaron las concesiones mutuas de las partes y, en lo que respecta a BICENTENARIO, se indicó, entre otros, que: “(…) 3. Bicentenario reconocerá a Sicim la suma única de ciento doce mil millones de pesos ($112.000.000.000), más el IVA legalmente aplicable, por concepto de todas y cada una de las controversias o diferencias surgidas entre las Partes con ocasión o en desarrollo del Contrato por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias ocurridas durante la ejecución del Contrato de Construcción y hasta su terminación, así como frente a cualquier hecho o circunstancia posterior y/o futuro en relación y/o surgido del Contrato de Construcción, incluyendo, aunque sin limitarse a, la liquidación del Contrato de Construcción, como lo dispone la cláusula primera del presente Contrato, suma que incluye el A.I.U. de Sicim, así como cualquier otro concepto”.

(…) 5. Bicentenario ratifica la vigencia, así como los términos de los contratos de transacción de que tratan los considerandos 2, 3 y 4 del presente Contrato. (…)” En lo que tiene que ver con SICIM se estableció, entre otros: “(…) 4. Sicim ratifica la vigencia, así como los términos y condiciones de los contratos de transacción de que tratan los considerandos 2, 3 y 4 del presente Contrato y, en todo caso, el conjunto de dichos contratos de transacción y de lo dispuesto en el presente Contrato, pone fin a todas las diferencias y controversias surgidas entre ellas con ocasión o en desarrollo del Contrato de Construcción, incluyendo cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias ocurridas durante la ejecución del Contrato de Construcción y hasta su terminación, así como frente a cualquier hecho o circunstancia posterior y/o futuro en relación y/o surgido del Contrato de Construcción. 5.

Sicim acepta que los valores retenidos en garantía por Bicentenario de conformidad con lo dispuesto por la cláusula vigésima del Contrato de Construcción se mantendrán depositados en el patrimonio autónomo constituido para tal fin, Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 46 de manera que su entrega a Sicim tendrá lugar en los términos y condiciones pactadas en el Contrato de Construcción para tal efecto”.

(…)” En razón de las concesiones mutuas, en la Cláusula Cuarta las partes expresamente se declararon a paz y salvo por cualquier hecho derivado del Contrato de Construcción, así: “CUARTA. Paz y salvo: Las Partes se declaran mutuamente, así como a sus subsidiarias, filiales, controlantes, accionistas, empleados y funcionarios, en paz y a salvo por todo concepto relacionado, directa o indirectamente, con el Contrato de Construcción, así como por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias ocurridas durante la ejecución del Contrato de Construcción y hasta su terminación, así como frente a cualquier hecho o circunstancia posterior y/o futuro en relación y/o surgido del Contrato de Construcción, incluyendo, pero sin limitarse a, la liquidación del Contrato de Construcción, indemnizaciones por falta de pago, cumplimiento parcial o incumplimiento total, solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero, sobrecosto, stand by, obras y/o actividades constructivas del Contrato de Construcción indemnización por daños y perjuicios, materiales y/o el reconocimiento de cualquier clase de interés o indexación y actualización monetaria, así como por mayores cantidades de obra, cambios en el diseño y en la ingeniería de detalle, extensión en el tiempo del proyecto de construcción y los mayores costos asociados y de cualquier derecho derivado directa o indirectamente, sea cierto, incierto, presente o futuro”.

Así mismo, en la Cláusula Sexta las partes expresamente señalan que la suscripción del contrato de transacción hacía las veces de Acta de Liquidación Final del Contrato de Construcción y regulan el tema de la retención en garantía, así: “SEXTA. Liquidación del Contrato de Construcción: Las Partes entienden, y así lo declaran, que, para todos los efectos previstos en la cláusula cuadragésima novena del Contrato de Construcción, la suscripción del presente Contrato hace las veces del Acta de Liquidación Final del Contrato de Construcción, motivo por el cual la suma prevista en el Anexo B de este Contrato corresponde a los valores reconocidos por Bicentenario como de liquidación del Contrato de Construcción. Sin embargo, Sicim se obliga para con Bicentenario al completamiento y entrega de toda la documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes, tales como pero sin Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 47 limitarse a dossiers, paz y salvos, PQR, planos As-Built, cierre de procesos judiciales, reclamaciones, pólizas de seguro (estabilidad de la obra), etcétera, los cuales serán requisitos necesarios para la devolución del 100% de la retención en garantía del Contrato de Construcción”.

(Subraya el Tribunal). Finalmente, las partes precisan los efectos del Contrato de Transacción, en los siguientes términos: “OCTAVA. Efectos: Las Partes expresan su voluntad de que este Contrato surta los efectos de una sentencia ejecutoriada en última instancia y de que el Contrato y las renuncias contenidas en éste surtan plenos efectos y tengan plena validez y fuerza legal, sea cual fuere la jurisdicción en que sean invocadas, alegadas o defendidas.

Así mismo, las Partes dejan constancia que celebran este Contrato para precaver un litigio eventual en los términos y para los efectos previstos por el Título 39 del Libro 4º del Código Civil colombiano. En consecuencia, en el evento de incumplimiento de alguna de las Partes de los términos aquí convenidos, la Parte cumplida tan sólo tendrá derecho a reclamar las obligaciones contenidas en este Contrato, junto con la indemnización de perjuicios correspondientes, pero no la resolución del presente Contrato”.

Precisados los antecedentes, el alcance y contenido del Contrato de Transacción encuentra el Tribunal que en la demanda no existe ninguna pretensión, como tampoco existe ninguna excepción de mérito formulada por BICENTENARIO, que esté encaminada a que se declare la invalidez, ineficacia, nulidad relativa o absoluta, inoponibilidad o inaplicabilidad del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, razón por la cual dicho documento tiene plena existencia y validez jurídica y obliga a las partes al cumplimiento de las obligaciones que en ejercicio de la autonomía de la voluntad asumieron con su suscripción. No obstante lo anterior, el Tribunal considera necesario advertir, en cuanto a las renuncias que hacen las partes a las reclamaciones futuras, que ello sólo puede hacerse respecto de cuestiones ocurridas con anterioridad a la celebración de la transacción, respecto de asuntos concretos, que tienen que estar plenamente identificados en la transacción; en ese sentido la jurisprudencia arbitral ha dicho: “(…), no es posible renunciar, de manera general, a reclamar sobre cuestiones o situaciones que las partes desconocen que existen o que se presentaron antes del momento de la renuncia y que pueden ser materia de controversia.

La manifestación de voluntad de una parte de Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 48 no reclamar a la otra, se funda en el supuesto real de haber identificado antes cuáles son las cuestiones que están en controversia, para poder decidir voluntariamente, mediante el acuerdo, cuáles de ellas en concreto son las que se están transigiendo o negociando, para que así cada una de las partes pueda luego válidamente exteriorizar la voluntad de renunciar a reclamar, en compensación por la abdicación conmutativa de su contraparte, a alguna o algunas de esas cuestiones en particular que constituyen la controversia, aunque bien puede consistir en un desistimiento extensible a todas ellas, con la condición, se repite, de que las partes las hayan identificado plenamente en el texto del negocio transaccional”55.

Precisado el contenido relevante del “Contrato de Transacción” de 28 de agosto de 2014, pasa el Tribunal a definir los efectos concretos que tuvo la suscripción de dicho documento, de una parte, en cuanto contiene la liquidación bilateral y, de otra, como negocio jurídico de transacción. 5.2.2. Los efectos del documento denominado “Contrato de Transacción” en cuanto contiene la liquidación bilateral del Contrato de Construcción Como se expuso anteriormente, y según consta en la comunicación de 28 de agosto de 2014, dirigida por SICIM a BICENTENARIO, la propuesta de negociación directa, tenía por objeto “la liquidación del Contrato y cierre total del mismo”; en tal sentido resulta pertinente examinar, frente al Contrato de Construcción, en qué se tradujo esta intención de las partes: Inicialmente merece revisar cuál fue el alcance que se le dio en el Contrato de Construcción al tema de su Liquidación, al tenor de lo previsto en su Cláusula Cuadragésimo Novena, que precisa: “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA NOVENA. - LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la terminación del PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO, y una vez expedido el CERTIFICADO DE TERMINACIÓN MECÁNICA de conformidad con la Cláusula Vigésima tercera del CONTRATO, BICENTENARIO y el CONTRATISTA suscribirán el ACTA DE ACEPTACIÓN PROVISIONAL y dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de firma de ésta el CONTRATISTA procederá a pagar a sus contratistas y subcontratistas, los saldos que eventualmente pueda adeudarles por cualquier concepto. 55 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral entre Conalvias Construcciones S.A.S. y China United Engineering Corporation. 4 de agosto de 2015.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 49 BICENTENARIO expedirá el CERTIFICADO DE ACEPTACIÓN FINAL dentro de los dos (2) meses siguientes a la suscripción del ACTA DE ACEPTACIÓN PROVISIONAL, siempre y cuando el CONTRATISTA cumpla con las condiciones establecidas para su revisión. Habiendo expedido el CERTIFICADO DE ACEPTACIÓN FINAL, las PARTES tendrán un término adicional de treinta (30) días para suscribir el ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL del CONTRATO.

Lo anterior, sin perjuicio de la vigencia de las pólizas y seguros expedidas en razón del CONTRATO. En el ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL, de mutuo acuerdo deben constar en forma expresa: a. La declaración de las PARTES (o de BICENTENARIO si es unilateral) acerca del cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las PARTES con ocasión de la ejecución del CONTRATO; b. La constancia de la verificación, por parte de BICENTENARIO, del cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA en relación con el Sistema de Protección Social (pagos a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje por concepto del personal con contrato laboral sometido a la ley colombiana que participó en el desarrollo del CONTRATO, durante el plazo de ejecución del mismo, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. c. La verificación del cumplimiento de los pagos del CONTRATISTA a los trabajadores que participaron en la ejecución del CONTRATO, por concepto de salario o remuneración pactada.

En caso de que el CONTRATISTA no se encuentre en situación de cumplimiento, BICENTENARIO podrá retener de los saldos a favor del CONTRATISTA las sumas correspondientes y proceder a pagar lo adeudado por el CONTRATISTA. Lo anterior, salvo que haya controversias entre empleador y trabajador en relación con la existencia de un contrato de trabajo o lo pactado en el mismo, evento en el cual BICENTENARIO se abstendrá de intervenir.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 50 d. Los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las PARTES para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

BICENTENARIO no reconocerá al CONTRATISTA costos, gastos, indemnizaciones o compensación ni suma de dinero alguna, diferentes a la que resulte de la liquidación final. Liquidado el Contrato, BICENTENARIO pagará al CONTRATISTA las sumas de dinero por las actividades (trabajos - servicios) o suministros realizados que resulten de la liquidación final del mismo, una vez efectuadas las deducciones a que hubiere lugar”56.

A su turno, vale recordar que en el considerando número 13 del Contrato de Transacción, las partes reiteraron que las conversaciones previas adelantadas tuvieron como objeto la liquidación y cierre del Contrato de Construcción de 25 de agosto de 2011, al decir: “13. Que las Partes han sostenido negociaciones en procura de establecer fórmulas de solución y de llegar a puntos de acuerdo frente a todas las diferencias y controversias surgidas entre ellas con ocasión o en desarrollo del Contrato de Construcción por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias ocurridas durante la ejecución del Contrato de Construcción, así como frente a la liquidación y cierre total del Contrato de Construcción”.

(Subraya el Tribunal). También se indicó más atrás que ponderadas las renuncias y concesiones recíprocas, las partes se declararon a paz y salvo por cualquier hecho derivado del Contrato de Construcción, “incluyendo, pero sin limitarse a la liquidación del Contrato de Construcción” y, en general, “de cualquier derecho derivado directa o indirectamente, sea cierto, incierto, presente o futuro”.

De la revisión en concreto de los acuerdos contenidos en el Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, fecha que por demás coincide con la de terminación del contrato por decisión de las partes, observa el Tribunal que se señaló, entre otros, que en razón de dicho contrato las partes “renuncian, transigen y desisten de cualquier y toda controversia o diferencia surgida entre las Partes con ocasión y/o en desarrollo del Contrato de Construcción”, con la intención determinada y concreta de “cerrar definitivamente el Contrato de Construcción”, para prevenir el inicio 56 Folio 61, Cuaderno de Pruebas N° 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 51 de acciones judiciales o reclamaciones derivadas de aquel negocio “por todos y cualesquiera hechos, causas y/o circunstancias durante la ejecución del Contrato de Construcción y hasta su terminación, así como frente a cualquier hecho o circunstancia posterior y/o futuro en relación y/o surgido del Contrato de Construcción, lo cual incluye la liquidación del Contrato de Construcción”.

(Subraya el Tribunal). Adicionalmente, como también ya se expresó, en la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción se pactó que “para todos los efectos previstos en la cláusula cuadragésima novena del Contrato de Construcción, la suscripción del presente Contrato hace las veces del Acta de Liquidación Final del Contrato de Construcción”, pero precisaron también que, a pesar de dicha liquidación, SICIM continuaba con la obligación de entregar a Bicentenario “toda la documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes…los cuales serán requisitos necesarios para la devolución del 100% de la retención en garantía”.

En relación con ese marco fáctico y contractual, destaca el Tribunal que la liquidación de un contrato es una estimación económica, jurídica, fáctica y técnica sobre la ejecución de un contrato en particular, para determinar el grado de cumplimiento por las partes de las obligaciones adquiridas en aquel, bien por cumplimiento total de su objeto o por imposibilidad de alcanzarlo o por decisión mutua, o de una de las partes, de no querer persistir en su continuación, bien sea por circunstancias propias de la ejecución del contrato o por la intervención de actores y/o factores exógenos que impiden o dificultan la realización de su objeto.

Acaecida la terminación del contrato, por cualquiera de las más diversas razones, lo que se pretende con su liquidación es definir, en razón de la ejecución del mismo, quién le debe a quién y qué, para cambiar ese estado de incertidumbre controversial, normalmente por una valoración patrimonial de las cargas incumplidas y el establecimiento de compromisos para compensar o resarcir a la otra parte.

En tal sentido el H. Consejo de Estado ha señalado que en virtud de la liquidación las partes definen el estado en que queda el contrato, examinado el cumplimiento que hayan hecho de sus obligaciones: “……La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 52 mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste.

(…) liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual57.

Pero, además, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha dicho que la liquidación del contrato es el instrumento mediante el cual se pone fin a la relación jurídica derivada del mismo. En efecto, según esa alta Corporación: “En últimas la liquidación del contrato estatal es una figura o etapa contractual mediante la cual lo que se procura es finalizar la relación negocial mediante la realización de un balance final o un corte definitivo de las cuentas, para determinar quién le debe a quién y cuánto”58.

(Subraya el Tribunal). Así las cosas, el hecho de que el Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 sea también el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato de Construcción, tiene como primera consecuencia extinguir o agotar todos los efectos del último contrato mencionado, a menos que las partes, por disposición expresa, decidan dejar vigentes alguna o algunas de las cláusulas del mismo, como en efecto ocurrió respecto de las reglas contractuales aplicables a la retención en garantía. De otra parte, en lo que tiene que ver con el efecto vinculante de la liquidación del contrato, es tema pacifico la improcedencia absoluta de presentar reclamaciones judiciales orientadas a obtener reconocimientos 57 Consejo de Estado.

Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C, C.P. Dr. Enrique Gil Botero, 20 de octubre de 2014. Radicación 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777). 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 8 de junio de 2016. Radicación 25000-23-26-000-2007-10170-01 (39665).

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 53 por la ejecución de prestaciones emanadas de un contrato, cuando fue liquidado de manera bilateral y no se ha dejado salvedad o inconformidad sobre la falta de reconocimiento de alguna prestación en particular.

En tal sentido el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades, en donde, por ejemplo, considera que salvo la existencia de vicios del consentimiento no pueden someterse de nuevo los asuntos transados en la liquidación al escrutinio judicial: “La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”59 Con el mismo alcance, se expuso: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.

La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento”60 En otro pronunciamiento se precisó que ante todo la liquidación es un negocio jurídico, al señalar: “El acta de liquidación bilateral del contrato constituye un negocio jurídico, esto es “un acto de autonomía privada jurídicamente relevante”, en virtud de la cual las partes hacen un balance contractual y establecen, de manera definitiva, el estado en que queda cada una de ellas respecto de las obligaciones y derechos provenientes del contrato.

Tiene fundamento en la autonomía y en la libertad, propias de cualquier contratación privada o estatal y como toda convención tiene efecto vinculante para quienes concurren a su 59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de abril de 1997; Exp. No. 10608, M.P. Daniel Suárez Hernández 60 Ibídem.

Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente No. 10.608. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 54 celebración, de conformidad con lo prescrito, entre otros, en el citado artículo 1602 del Código Civil”61.

Con el objeto y alcance antes expuesto fue que las partes consintieron en darle al Contrato de Transacción los efectos de “Acta de Liquidación Final del Contrato de Construcción”, como se pactó expresamente en la cláusula sexta. De esta manera, la suscripción del Contrato de Transacción dio lugar a la solución de la totalidad de las controversias derivadas de la ejecución del Contrato de Construcción, con excepción de aquellas sobre las cuales existieran salvedades o respecto de las cuales se pactó expresamente que continuarían vigentes y produciendo efectos las estipulaciones del citado Contrato de Construcción, como ocurre, en lo que interesa al caso concreto, con la retención en garantía. De lo antes expuesto, infiere el Tribunal que mediante la transacción lo que buscaron las partes, dada la terminación ya acaecida de la etapa de construcción de las obras, era hacer un corte definitivo de cuentas, al que por demás le asignaron el carácter de acta de liquidación final, donde se reconoció una importante suma al contratista para satisfacer sus reclamaciones y con ello precaver la interposición de una demanda judicial.

Es claro también que en virtud del Contrato de Transacción se extinguía cualquier obligación contractual que fuera exigible con anterioridad a su suscripción, pues expresamente las partes se declararon a paz y salvo por concepto de dichas obligaciones, aunque con algunas excepciones, como es lo relacionado con la retención en garantía del Contrato de Construcción. Según el efecto pretendido por las partes sería improcedente elevar cualquier reclamación por temas relacionados con la suscripción, ejecución, terminación y liquidación del Contrato de Construcción, a excepción de aquellos sobre los cuales exista salvedad o sobre los que las partes hubieran pactado que las estipulaciones de ese Contrato seguirían teniendo efectos. 5.2.3.

Los efectos del documento denominado “Contrato de Transacción” en cuanto contiene el negocio de transacción. 5.2.3.1. Concepto de transacción Nuestro Código Civil regula el tema de la transacción en los artículos 2469 a 2487; el primero de ellos la define como “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”, el artículo 2470 dice que “No puede transigir sino la persona 61 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero de 2010. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596) Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 55 capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”; el artículo 2476 precisa que “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”; el artículo 2486, sobre los efectos de la transacción, prescribe que “produce el efecto de cosa juzgada en última instancia (…)”; el artículo 2484 dice que la transacción “no surte efecto sino entre los contratantes” y el artículo 2485 que “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” Nuestra Corte Suprema de Justicia en Auto de 30 de septiembre de 201162, en relación con el contrato de transacción en general, explicó: “(…) La figura legis, presupone por definición la existencia actual o potencial de un litigio, conflicto, controversia, disputa e incertidumbre a propósito (res dubia), recíprocas concesiones de las partes y la disposición de la litis con efectos dirimentes, definitivos e inmutables de cosa juzgada (cas. civ. sentencias de 12 de diciembre de 1938, XLVII, pp. 479-480; 6 de junio de 1939, XLVIII, p. 268).

Podrá celebrarse antes del proceso o durante éste, sobre la totalidad o parte del litigio y con antelación a la ejecutoria de la providencia conclusiva. Por su virtud, las partes abdican las pretensiones mediante concesiones recíprocas, terminando el proceso o evitándola ad futurum. En cuanto acto dispositivo de intereses, requiere la estricta observancia de los presupuestos de validez del negocio jurídico, y por lo tanto, la plena capacidad de las partes, la idoneidad del objeto, el poder dispositivo, así como el consenso libre de error, dolo o fuerza, estado de necesidad o de peligro, abuso de las condiciones de debilidad de una parte, asimetrías negociales objetivas o abusos de cualquier índole.

(…) “(…), la transacción en sí, no es más que el acuerdo para acabar con un litigio, o precaver uno futuro, caracterizado porque las partes renuncian a la exclusividad de los derechos en disputa y prefieren más bien ceder parcialmente sus aspiraciones recíprocas, es decir, que su teleología constituye uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos o controversias, (…)”.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia de 12 de marzo de 201363, expuso: 62 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil. exp. 2004-00104-01. 63 Corte Constitucional. Sala de Revisión. MP Dr. Mauricio González C. Sentencia T-118A/13, del 12 de marzo de 2013. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 56 “El artículo 1625 del Código Civil establece que la transacción es un modo de extinguir las obligaciones y nace a la vida jurídica como un acuerdo de voluntades (art. 2469 C.C).

“Así las cosas, la transacción implica el pacto entre las partes de poner fin a un derecho de contenido dudoso o a una relación jurídica incierta, que surge de la intención de las partes de modificarla por una relación cierta y firme, con concesiones reciprocas. Además, de acuerdo con el artículo 2483 C.C, la transacción tiene efectos de cosa juzgada a menos que se configure un vicio que genere nulidad.” 5.2.3.2.

Características de la transacción La Corte Suprema de Justicia considera que la transacción, en principio no es solemne pero preferiblemente debe constar por escrito, debe recaer sobre derechos en disputa y es, además, un acuerdo oneroso: “Es un contrato bilateral porque impone obligaciones recíprocas, y consensual, porque no está sometido a formalidad especial alguna, salvo que afecte bienes raíces.

Debe recaer sobre cosas dudosas, vale decir, sobre derechos cuya extensión y existencia es materia de disputa. Es oneroso, dado que las partes deben hacerse recíprocas concesiones, y por regla general se celebra intuitu personae, en consideración a la persona con la cual se celebra”64. En la medida en que la existencia de la transacción no depende de otro contrato, la Corte considera además que la transacción es un negocio principal: “El contrato de transacción es contrato principal por cuanto su existencia no depende de otro contrato.

La consecuencia de que ese contrato sea principal la observamos en la autonomía que la ley le otorga para cumplir su objetivo cual es el de servir de instrumento jurídico, por sí solo, para que las partes solucionen sus diferencias con efecto de cosa juzgada en última instancia y así terminen extrajudicialmente un proceso en curso o eviten entablarlo.”65 5.2.3.3.

Requisitos de la transacción El punto esencial de la transacción es que mediante su celebración las partes renuncian recíprocamente, libre, voluntaria y autónomamente, en 64 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 6 de junio de 1939 65 Roberto Valdés Sánchez. La Transacción, pág. 74 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 57 forma parcial y proporcional a un derecho para impedir el inicio de una acción judicial o para terminar un proceso en curso; al respecto la Corte Suprema ha dicho: "Conforme a lo expuesto por el artículo 2469 del Código Civil, mediante la transacción pueden las partes dar por terminado extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, lo que implica que al celebrar ese acto jurídico las partes recíprocamente renuncian parcialmente a un derecho respecto del cual puede surgir o se encuentra en curso un litigio, razón ésta por la cual ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que "para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1o.

Existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub júdice; 2o. voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirla, y 3o. concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin."66 Es de la esencia de la transacción, entonces, “que los contratantes terminen una controversia nacida o eviten un litigio que está por nacer, mediante el abandono recíproco de una parte de sus pretensiones, o la promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho claro y preciso.” 67 De otro lado, la Corte ha identificado los tres requisitos esenciales de la transacción, que son: “La existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio, es decir, la existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; la voluntad e intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme y la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas.”68 Como todo negocio convencional la transacción participa de los requisitos generales para la celebración de cualquier contrato, valga decir, capacidad, consentimiento, causa y objeto lícitos, tal y como lo ha indicado la Corte: "El contrato de transacción supone como condiciones de su formación: a) El consentimiento de las partes; b) La existencia actual o futura de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las mismas; c) La 66 Corte Suprema de Justicia. Auto de 26 de enero de 1996.

M.P. Dr. Pedro Lafont Pianetta. 67 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Civil del 3 de marzo de 1938. 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, diciembre 12 de 1938, junio 6 de 1939, gacetas XLVII y XLVIII; mayo 6/1966. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 58 transacción supone reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes.

Esta es la circunstancia que distingue a la transacción de la simple renuncia de un derecho, de la remisión de una deuda, del desistimiento No es necesario que las transacciones respectivas de las partes sean de la misma importancia y de equivalencia exacta las unas a las otras…" (Sentencia del 31 de julio de 1.953, LXXV, 664)”. 5.2.3.4.

Naturaleza de la transacción Sobre la naturaleza de la transacción, existen diversas teorías algunas, como la traslativa, la constitutiva, la declarativa y la dispositiva, las cuales son ampliamente estudiadas por el doctor Roberto Valdés Sánchez en su obra La Transacción69, luego de lo cual el autor propone la propia, la definitoria, según la cual “resulta claro que la transacción tiene la facultad – otorgada por la ley- de definir una situación dudosa o una situación controvertida por las partes de una relación, es decir tiene la capacidad de resolver lo que desde el antiguo derecho romano se denominó la res dubia y la res litigiosa, por ello consideramos que la transacción es de naturaleza definitoria, porque es eso lo que ella hace al definir una situación afectada por la duda o por el litigio”.

La jurisprudencia arbitral también ha tenido la oportunidad de examinar el tema en varias oportunidades, así por ejemplo ha dicho: “La transacción (…) constituye, como se sabe, una de las causales de extinción de las obligaciones, conforme resulta del numeral 3º del art. 1625 del C.C. y supone una abdicación a toda relación con la materia que fue objeto específico de ella, como se trasluce de la razón misma de ser de esa figura, y se descubre directamente en los arts. 2485 y 2487 del C. Civil… “La transacción borra, entonces, cualquier situación anterior y los derechos y obligaciones correlativos que dentro de esa situación precedente pudieran darse, de suerte que en adelante solo tienen relevancia jurídica los derechos y obligaciones surgidos inmediatamente de la transacción celebrada.

Es en ese sentido, pues, entre otros, como el art. 2483 del C. Civil le atribuye a la transacción el efecto de cosa juzgada en última instancia: se supone, por lo tanto, conforme a lo atrás insinuado, que en relación con la materia transigida no hay más verdad que la expresada y contenida en el 69 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto. La Transacción. Solución alternativa de Conflictos.

Editorial Legis, 2ª. Ed., Bogotá, D.C., 1998, ps. 131 a 142. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 59 acto de la transacción, y que todo lo anterior a este, relativo a dicha materia, no conserva significado autónomo alguno, ni tiene más valor que el simplemente histórico, neutro en el campo del derecho.

“No se quiere decir con lo anterior que la transacción cree una situación irreversible, precisamente porque borre el pasado. Así es, efectivamente, pero solo mientras la transacción exista como tal, es decir, mientras el acto jurídico en que consta mantenga su validez y eficacia, o dicho de otro modo, mientras no sea judicialmente declarada nula, o en general, impugnada por cualquier causa que la haga desaparecer retroactivamente, y que en sentencia firme sea acogida tal impugnación (…).”70 5.2.3.5.

Los efectos de la transacción Como se indicó más atrás, el artículo 2483 del Código Civil le atribuye a la transacción efectos de cosa juzgada, de sentencia de última instancia, por lo que, dice la Corte Suprema, se torna en improcedente pretender el sometimiento posterior a los jueces de las mismas materias que fueron objeto de ella: “Celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia, ya está conseguido.

Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedó sin qué hacer. Y se han hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común, en busca de la paz humana, que es altísimo bien”71.

En el mismo sentido, agrega la Corte que la transacción implica la mutación de un estado de cosas incierto por un escenario donde las partes, haciéndose concesiones reciprocas en forma parcial, logran crear un escenario concreto para finiquitar su negocio o, bajo nuevas pautas, persistir en aquel: 70 Laudo Arbitral de 30 de abril de 1986, proceso de Inconstruc Ltda. Vs. Ecopetrol, citado por López Blanco en “La Jurisprudencia Arbitral en Colombia”.

Universidad Externado de Colombia. Tomo I, 2002, pág. 562 71 Casación Civil de 14 de diciembre de 1954, citada por Roberto Valdés en “La transacción, 2ª. Ed., Legis. Bogotá, 1998, pág. 147. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 60 “(…) mediante él (el negocio transaccional) se muda o cambia una relación jurídica dudosa o incierta en otra, distinta o diversa, que se caracteriza por la perfecta definición de los elementos que la conforman y de sus alcances, desapareciendo así la controversia que, precisamente, mediante la transacción se deja solucionada; de otra parte, la aludida negociación jurídica abarca también la actividad litigiosa de sus partícipes, sea que entre ellos ya exista un proceso judicial o que aún no se haya dado inicio al mismo.

En el primer supuesto, la transacción ocasionará la terminación de la correspondiente desavenencia, en la forma que regula el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; en el segundo, impedirá a los contratantes, en línea de principio, llevar al órgano jurisdiccional su desacuerdo (…)”72. Además de lo expuesto, se agrega que uno de los principales efectos del contrato de transacción es el de cosa juzgada, tal y como se estableció en el documento de 28 de agosto de 2014, en cuanto a que “Las Partes expresan su voluntad de que este Contrato surta los efectos de una sentencia ejecutoriada en última instancia”, alcance que impone que ninguna autoridad administrativa, judicial o arbitral pueda examinar posteriormente los hechos y convenios a los que se refiere el acuerdo transaccional.

En ese sentido, la jurisprudencia arbitral ha dicho: “De acuerdo a lo anterior, se puede decir que la cosa juzgada, como desarrollo del principio fundamental al debido proceso, entraña una prohibición contundente para el juez de ocuparse de controversias que con anterioridad hayan sido objeto de una decisión judicial que se encuentre en firme y cuyos alcances no sólo se predican de las providencias pronunciadas por los jueces, sino también respecto de las decisiones adoptadas por algunas autoridades administrativas, así como respecto de los convenios transaccionales entre particulares, o entre éstos y la administración, mediante los cuales se pretenda solucionar de forma definitiva algún asunto que esté en litigio o que pueda llegar a estarlo, de tal suerte que las cuestiones que constituyan el objeto de las sentencias de los jueces, o de las decisiones de la autoridades administrativas o de los acuerdos suscritos por las partes se tornan en inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas”73.

Ahora bien, observa el Tribunal que el mencionado efecto de cosa juzgada que se atribuye a la transacción sólo se reputa respecto de situaciones 72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de junio de 2007, Exp. 6428. 73 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral entre Conalvías Construcciones S.A.S. y China United Engineering Corporation. 4 de agosto de 2015.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 61 jurídicas preexistentes y, por lo mismo, dicho efecto de cosa juzgada no se puede extender hacia situaciones ocurridas o conocidas con posterioridad a la celebración de la transacción. En ese sentido, reitera el Tribunal que la jurisprudencia civil ha desarrollado los elementos específicos del contrato de transacción, de la siguiente forma: “En varias ocasiones la Corte ha sentado la doctrina de que son tres los elementos específicos de la transacción, a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté aún en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas”74 De la misma forma, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “En criterio de algunos doctrinantes, la definición del Código Civil, es incompleta, ya que sólo toca dos aspectos de la transacción, a saber, la existencia de un derecho que se disputa judicialmente o pueda ser materia de litigio y la intención o voluntad de superar las diferencias sin necesidad de decisión judicial, el tercer elemento lo constituye las concesiones recíprocas, que en caso de no estar presentes convertirán el negocio jurídico en una simple renuncia, remisión, allanamiento o cualquier otro innominado.

Para otros, la transacción requiere tres presupuestos, que son la existencia previa de incertidumbre sobre una relación jurídica, la sustitución de la relación dudosa por una nueva que tiene el carácter de cierta e indiscutible y el que se logre el acuerdo mediante concesiones recíprocas”75. (Subrayado fuera del texto). En la misma línea, la doctrina ha expresado lo siguiente: “La transacción, de otra parte, demanda la existencia de una incertidumbre y, más directamente, de una controversia; por lo tanto, si no existe razón de disparidad, si la relación es absolutamente nítida y su claridad se funda en decisión jurisdiccional o arbitral, mal pudiera pensarse en una alteración transaccional, y entonces, mejor que en nulidad (c.c. 2478), ha de pensarse en inexistencia, por falta de realización del concepto: si por definición la transacción es la eliminación de un litigio y el litigio no 74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de mayo de 1966. 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 21.080.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 62 existe, el convenio extintivo no se realiza, no se recorre en la práctica la definición”76. (Subrayado fuera del texto) Como puede verse, uno de los elementos que caracteriza a la transacción consiste en la necesaria existencia previa del derecho u obligación entre las partes, pero, a la vez, que el mismo se encuentre en litigio y sobre él pese una incertidumbre, sin importar si se trata de un derecho que se concrete con posterioridad a la suscripción de la transacción. De esta manera, lo que busca el contrato de transacción es definir con mayor exactitud la convención que se realiza entre las partes, sacrificando parcial o totalmente sus pretensiones u obligaciones existentes, poniendo término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaver un litigio futuro.

Por su parte, en un Laudo Arbitral, al hacer referencia a la naturaleza del contrato de transacción, se sostuvo que “constituye, como se sabe, una de las causales de extinción de las obligaciones, conforme resulta del numeral 3° del art. 1625 del C.C. y que supone una abdicación a toda relación con la materia que fue objeto específico de ella, como se trasluce de la razón misma de ser de esa figura”, de tal manera que “la transacción borra, entonces, cualquier situación anterior y los derechos y obligaciones correlativos que dentro de esta situación precedente pudieran darse”77.

De otro lado, es importante recalcar que la doctrina ha dejado claro, en diferentes ocasiones, que las obligaciones que se puede transigir son las que ya están causadas, es decir, son aquellas obligaciones anteriores a la realización del contrato de transacción. Al respecto, se ha dicho lo siguiente: “En efecto, parte de la médula misma del contrato de transacción consiste precisamente en que mediante este se pueden dar por terminadas ya sea total o parcialmente, obligaciones predecesoras cuya desaparición o sacrificio integran parte de las concesiones recíprocas a que se comprometen las partes con el propósito de transigir y, evidentemente con miras a dar por termina la contienda judicial en curso o aquella que potencialmente podría surgir en el futuro; así las partes, en un ejercicio de mutuo reconocimiento y recíproca colaboración, optan por sacrificar o alterar parcialmente las obligaciones a su cargo y los correlativos derechos de crédito de que 76 Fernando Hinestrosa.

“La transacción”, en Escritos varios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983 p. 378. 77 Tribunal de Arbitramento de Inconstruc Ltda contra Ecopetrol. Laudo Arbitral del 30 de abril de 1986, citado por Tribunal de Arbitramento de Conalvías Construcciones S.A.S. contra China United Engineering Corporation. Laudo Arbitral de 4 de agosto de 2015.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 63 gozaban, para que fluya o se desenvuelva el correspondiente acuerdo transaccional”78. (Subrayado fuera del texto) Así mismo, otra parte de la doctrina ha dicho lo siguiente: “Mediante la transacción se crea una nueva base de acción judicial; pero esto no significa extinción de la relación obligatoria preexistente y que una nueva venga a ocupar su lugar.

Por lo tanto, la transacción no persigue –salvo que las partes lo hayan estipulado expresamente- una situación de deuda (novación), sino que permite la coexistencia de la relación jurídica preexistente, regulándola de nuevo tan sólo en aspectos acerca de la cuantía discutida de un crédito existente entre ellas, subsisten lo derechos de garantía que originariamente se establecieron; también subsisten ulteriormente, en cuanto sea posible las excepciones que mediante la transacción no hayan quedado extinguidas”79 (Subrayado fuera del texto).

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal considera que los efectos del contrato de transacción versan únicamente sobre relaciones preexistentes que se encuentren en litigio -así ellas puedan concretarse en el futuro-, en la medida en que las partes acuden a esta figura contractual con la finalidad de saldar aquellas obligaciones que ya están produciendo sus efectos o que conocen que producirán efectos posteriormente, lo cual implica que los acuerdos a que se lleguen en la transacción no pueden cobijar obligaciones o derechos que eventualmente pudieran llegar a existir en el futuro. 5.2.3.6.

Los efectos específicos del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 De acuerdo con lo anterior, el Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 tuvo como efecto general que todas las controversias que surgieron entre las partes relativas a la ejecución del Contrato de Construcción quedaron resueltas con los mismos efectos que produciría una sentencia ejecutoriada de última instancia. No obstante, como se explicó antes, en el mismo Contrato de Transacción, por su propia voluntad, las partes mantuvieron los efectos de ciertos aspectos del Contrato de Construcción, de tal manera que dichos aspectos resultan relevantes para solucionar la controversia en la medida en que las propias partes los excluyeron voluntariamente de los efectos de la transacción. 78 Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, “La transacción en el derecho colombiano”, en Marcela Castro de Cifuentes (coord.), Derecho de las obligaciones, t. 2, vol. 2, Bogotá, Temis, 2010, p. 421. 79 Karl Larenz, Derecho de obligaciones, t. I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958 pp. 136 y 137.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 64 Así, en el numeral 5 de la Cláusula Segunda del Contrato de Transacción se pactó que “Sicim acepta que los valores retenidos en garantía por Bicentenario de conformidad con lo dispuesto por la cláusula vigésima del Contrato de Construcción se mantendrán depositados en el patrimonio autónomo constituido para tal fin, de manera que su entrega a Sicim tendrá lugar en los términos y condiciones pactadas en el Contrato de Construcción para tal efecto”.

En concordancia con esa estipulación, en la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción se pactó que “Sicim se obliga para con Bicentenario al completamiento y entrega de toda la documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes, tales como pero sin limitarse a dossiers, paz y salvos, PQR, planos As-Built, cierre de procesos judiciales, reclamaciones, pólizas de seguro (estabilidad de la obra), etcétera, los cuales serán requisitos necesarios para la devolución del 100% de la retención en garantía del Contrato de Construcción” De acuerdo con las anteriores cláusulas del Contrato de Transacción, para el Tribunal es claro que las partes estuvieron de acuerdo en que el efecto de cosa juzgada no se extendería a la totalidad de las obligaciones derivadas del Contrato de Construcción, sino que algunas de ellas continuarían vigentes.

Entre esas excepciones al efecto de cosa juzgada de la transacción se encuentra, por disposición expresa de las partes, lo relacionado con la retención en garantía, de tal manera que las estipulaciones del Contrato de Construcción relativas a dicha retención resultan relevantes para la adopción de la decisión, en virtud de la expresa decisión de las partes contenida en el Contrato de Transacción. De conformidad con todo lo expuesto, el Tribunal tendrá en cuenta, además de los acuerdos a que llegaron las partes, recogidos en el Contrato de Transacción de 28 de agosto 2014, las estipulaciones contenidas en el Contrato de Construcción de 28 de agosto de 2011 que mantuvieron su eficacia por disposición expresa de las partes, pero únicamente respecto de las cuestiones controvertidas que, derivadas de uno u otro negocio, deben ser resueltas en este Laudo Arbitral. 5.2.4.

Análisis de la retención en garantía como efecto del documento denominado “Contrato de Transacción” de 28 de agosto de 2014 Del examen del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, el Tribunal encuentra que las condiciones y términos pactados y sus efectos en el tiempo corresponden satisfactoriamente a la intención de ambos contratantes, salvo por lo que concierne a las estipulaciones contenidas en la Cláusula Segunda literal B. Concesiones de SICIM, numeral 5, que Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 65 estipula: “Sicim acepta que los valores retenidos en garantía por Bicentenario de conformidad con lo dispuesto en la cláusula vigésima del Contrato de Construcción se mantendrán depositados en el patrimonio autónomo constituido para tal fin, de manera que su entrega a Sicim tendrá lugar en los términos y condiciones pactadas en el Contrato de Construcción para tal efecto.” En lo que tiene que ver con el tema materia de litis, sostiene SICIM que para la devolución de la totalidad de la retención en garantía se debían cumplir exclusivamente la parte faltante de los requisitos previstos en el numeral 13.2 de la Cláusula 13 del Contrato de Construcción, porque al declarar las partes liquidado el Contrato de Construcción cesa la relación jurídica contractual; que en el Contrato de Transacción examinado se aplazó dicha devolución para después de la liquidación del contrato, hasta tanto se completara la entrega de documentos y soportes que no hubieran sido entregados al 28 de agosto de 2014.

En contraposición a lo afirmado por BICENTENARIO, manifiesta que dichos requisitos han sido cumplidos cabalmente por SICIM. Existe igualmente discrepancia entre las partes respecto de lo establecido en la parte final de la Cláusula Sexta, donde acordaron: “Liquidación del Contrato de Construcción. Las Partes entienden y así lo declaran, que, para todos los efectos previstos en la cláusula cuadragésima novena del Contrato de Construcción, la suscripción del presente contrato hace las veces de Acta de Liquidación Final del Contrato de Construcción, motivo por el cual la suma prevista en el Anexo B de este contrato corresponde a los valores reconocidos por Bicentenario como de liquidación del Contrato de Construcción. Sin embargo, Sicim se obliga para con Bicentenario al completamiento y entrega de toda la documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes, tales como pero sin limitarse a dossiers, paz y salvos, PQR, planos As-Built, cierre de procesos judiciales, reclamaciones, pólizas de seguro (estabilidad de la obra), etcétera, los cuales serán requisitos necesarios para la devolución del 100% de la retención en garantía del Contrato de Construcción”.

(Se subraya). Al respecto, BICENTENARIO afirma que SICIM reconoció que la retención en garantía podía ser utilizada para atender cualquier contingencia derivada de la ejecución del Contrato de Construcción; que SICIM se obligó al cierre de los procesos judiciales como condición para que la retención en garantía fuera liberada, y que dicho entendimiento está soportado por la conducta desplegada por éste con posterioridad al Contrato de Transacción. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 66 Por su parte, sostiene SICIM que la expresión cierre de procesos judiciales, reclamaciones, hace parte del predicado, que se hizo a manera de ejemplo, del verbo obligar y de sus complementos “completar” y “entregar” y, por tanto, no es susceptible de darle el entendimiento de someter la devolución de la retención en garantía a la terminación de los aludidos procesos.

Más aún, si se tiene en cuenta que en el mismo Contrato de Transacción se ratifica que dicha devolución está sometida a las condiciones y requisitos pactados en el Contrato de Construcción, que implican obligaciones de entregar documentos y soportes pendientes de entrega a la fecha de liquidación del Contrato de Construcción. Que las gestiones cumplidas con posterioridad a la liquidación del Contrato de Construcción, como en el caso de la nueva visita a todos los predios intervenidos, no se hizo por no haber cumplido con la entrega de los paz y salvos inmobiliarios, sino en acatamiento de la exigencia de la doctora Gabriela Barriga de BICENTENARIO.

Aparece claro, por tanto, que las partes expresan diferentes entendimientos de lo pactado, y una y otra percepción se encuentran debidamente fundadas en el tenor literal de las cláusulas objeto de controversia, motivo por el cual debe el Tribunal determinar el significado preciso de dichas estipulaciones. Al respecto, observa el Tribunal que la interpretación meramente literal de las estipulaciones controvertidas, permite constatar la intención coincidente de las partes de aplazar la devolución de la retención en garantía a favor de SICIM, la que debía producirse conjuntamente con el pago del último cinco por ciento (5%) del valor total del contrato, (que en este caso se sumó al reconocimiento de sobrecostos, mayor permanencia en obra, etc.), de conformidad con el numeral 13.2 de la cláusula Décima Tercera, Forma de Pago, del Contrato de Construcción, y ratificaron que las condiciones para la devolución de la retención en garantía eran las mismas pactadas en el Contrato de Construcción80.

En segundo lugar, las partes ratifican el acuerdo desarrollado en una cláusula precedente de dar por liquidado el Contrato de Construcción, con la sola salvedad del “… completamiento y entrega de toda la documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes…” “…los cuales serán requisitos necesarios para la devolución del 100% de la retención en garantía del Contrato de Construcción.” A continuación las partes realizan una enumeración no exhaustiva de la “documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes” singularizados con la expresión: “tales como…”, dentro de los cuales 80 Ibídem.

Cláusula Segunda del Contrato de Transacción. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 67 incluyen dossiers, paz y salvos, PQR, planos As-Built, reclamaciones, pólizas de seguro (estabilidad de la obra), en una clara alusión a los documentos y requisitos enlistados en el numeral 13.2. de la cláusula 13 citada.

De manera que es clara la intención de los contratantes de modificar lo pactado en el Contrato de Construcción en cuanto a aplazar la devolución de la retención en garantía, fundados en que hacía falta la entrega de algunos documentos y soportes de los exigidos para el efecto en el numeral 13.2 de la cláusula 13 del mismo, pero se incluyó en la enumeración la frase “cierre de procesos judiciales, reclamaciones”, con lo cual se modifica la naturaleza de la retención en garantía pactada para pagar con recursos retenidos al contratista las obligaciones dinerarias incumplidas y se la convierte en garantía de obligaciones contingentes, objeto de los procesos judiciales y reclamaciones en curso contra SICIM o SICIM y BICENTENARIO.

Frente a la anterior conclusión, debe analizarse separadamente lo pactado inicialmente en el Contrato de Construcción respecto de la retención en garantía, el comportamiento contractual respecto de ese pacto y la validez y alcance de la cláusula sexta del Contrato de Transacción. 5.2.4.1. La retención en garantía pactada en el Contrato de Construcción En el capítulo 8 del Contrato de Construcción las partes pactaron las garantías y seguros del mismo, a tenor de lo estipulado en la Cláusula Vigésima, así: “CAPITULO 8.

GARANTÍAS Y SEGUROS. CLÁUSULA VIGÉSIMA. RETENCIÓN EN GARANTÍA. De cada pago efectuado por Bicentenario (excluyendo los correspondientes a reembolso de gastos y al pago final del Contrato) se retendrá un cinco por ciento (5%) a manera de retención en garantía. 1. Los valores retenidos por este concepto se entienden como saldos a favor del Contratista, los cuales serán depositados por Bicentenario en una fiducia mercantil de administración y pago constituida por Bicentenario.

El Contratista renuncia a reclamar intereses y/o frutos civiles derivados de estas retenciones; solo recibirá y así lo declara y acepta, los rendimientos fiduciarios que generen los dineros retenidos y bajo las obligaciones y condiciones establecidas en este Contrato. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 68 2.

El Contratista autoriza de maneta irrevocable que de las sumas que hagan parte de la fiducia y sus rendimientos se paguen todos los costos que dicha fiducia genere. 3. Cualquier desembolso de la fiducia deberá ser autorizado única y exclusivamente por Bicentenario; 4. La administración y firma autorizada de la fiducia en mención será exclusivamente de Bicentenario y su destino será únicamente el manejo de dineros provenientes de la retención en garantía. 5.

Bicentenario podrá disponer libremente de los dineros que se depositen en el patrimonio autónomo para realizar pagos o atender obligaciones dinerarias a cargo del Contratista derivados de la ejecución del presente Contrato, incluidas obligaciones de tipo laboral, conforme a las estipulaciones contenidas en este documento, por lo que en el contrato de fiducia mercantil deberán figurar como beneficiarios además del Contratista, Bicentenario y terceros.

El valor que conformará el patrimonio autónomo no podrá ser entregado por la sociedad fiduciaria al Contratista, o a terceros, hasta tanto Bicentenario de manera expresa lo autorice por escrito.” Lo anterior quiere decir que las partes estipularon válidamente la existencia de una retención en garantía, como una garantía adicional a los seguros pactados en el contrato, que debía nutrirse con la retención del cinco por ciento (5%) de los pagos mensuales que se causaran a favor del contratista, con excepción del cinco por ciento (5%) correspondiente al pago final y a los pagos que se hicieran para reembolsar gastos en que hubiere incurrido SICIM.

Las características de esta estipulación son las siguientes: i) Los dineros retenidos se depositan en una fiducia de administración y pago y constituyen saldos a favor del contratista. ii) El Contratista renuncia a reclamar intereses o frutos civiles de los dineros depositados en la fiducia y sólo recibirá los rendimientos fiduciarios sobre el monto de lo retenido y no ejecutado por BICENTENARIO, siempre y cuando cumpla con las obligaciones y condiciones establecidas en el Contrato de Construcción. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 69 iii) BICENTENARIO puede disponer libremente de los dineros del patrimonio autónomo, pero sólo para “realizar pagos o atender obligaciones dinerarias a cargo del CONTRATISTA derivados de la ejecución del contrato, incluidas las obligaciones de tipo laboral.” Esta atribución la puede ejercer durante la ejecución del contrato, y en los tractos de su liquidación, a condición de que esas obligaciones tengan la condición de dinerarias, sean actuales, y se hayan originado en la ejecución del contrato. iv) Del fondo fiduciario se pagan también los gastos de la fiducia. v) Exclusivamente BICENTENARIO administra y autoriza desembolsos en forma expresa y por escrito, tanto a favor de SICIM como de terceros.

Como se puede apreciar, fue clara y expresa la intención de los contratantes de establecer la retención en garantía para precaver la atención de un riesgo específico, diferente de los riesgos amparados con los seguros del contrato; ello es corroborado con la determinación de las partes de que las sumas retenidas debían ingresar a una fiducia mercantil de administración y pago, de carácter irrevocable, constituyendo un patrimonio autónomo distinto de los respectivos patrimonios del Fideicomitente, el Contratista y el Administrador Fiduciario, a fin de garantizar el cabal cumplimiento de su objeto jurídico contractual, cual es el de pago efectivo de las obligaciones dinerarias derivadas de la ejecución del Contrato de Construcción que el Contratista no atendiera oportunamente.

Esta estipulación se encuentra igualmente ratificada con la cláusula Vigésima Quinta. “Pago a Trabajadores y Proveedores”, en cuyo texto se determinan algunos de los pagos y obligaciones que deben ser atendidos con este instrumento81, puesto que se pactó que BICENTENARIO asumiría, con cargo a la retención en garantía, los pagos que incumpliera el Contratista, en los siguientes casos: 1.

Obligaciones de pago en materia laboral. 2. Obligaciones de pago del Contratista a favor de sus Subcontratistas. 3. Obligaciones de pago a favor de proveedores de bienes y servicios. 4. Obligaciones de pago a favor de propietarios y/o poseedores y /o tenedores de predios intervenidos o afectados con la ejecución del contrato. 81 En la Cláusula Vigésima Tercera, numeral 3, ACEPTACIÓN PROVISIONAL, se faculta también a Bicentenario para pagar con cargo a la retención en garantía, la corrección o reparación de errores, omisiones o defectos que impidan la expedición del certificado de Aceptación Provisional.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 70 5. Cualquier otra obligación de pago en cabeza del Contratista o sus Subcontratistas. En el mismo sentido, las partes pactaron la opción a favor de BICENTENARIO82 de atender los pagos de sumas de dinero u obligaciones dinerarias derivadas de la ejecución del Contrato de Construcción, con cargo a cualquier suma pendiente de pago al Contratista, mediante la constitución de una fiducia comercial para administrar y pagar, regida de manera similar a la fiducia comercial que se constituye con la retención en garantía respecto de la cual se estipuló: “El saldo de la fiducia, de existir, será a favor del Contratista, pero para retirarlo deberá estar al día en todos los pagos que se deriven del Contrato y que para esa fecha sean exigibles.” La voluntad contractual descrita evidencia la decisión de los contratantes de: i) Establecer un instrumento para el pago de sumas líquidas de dinero y, en general, de obligaciones dinerarias actuales que el Contratista impague, que garantice permanente disponibilidad de recursos producto de la retención en garantía; consecuentemente lo regulan como una garantía adicional del contrato, al lado de los seguros constituidos mediante pólizas expedidas a través de compañía de seguros; ii) Adicionalmente se previó otro instrumento de pago, complementario del anterior, destinado a efectuar pagos insolutos a cargo del Contratista durante la ejecución del contrato que sólo utiliza otras sumas pendientes de pago al Contratista; iii) En ambos instrumentos se establece que los remanentes se devuelven al Contratista con lo cual se resalta el hecho de que utilizan dineros propiedad de éste; iv) La fiducia para administrar y pagar de la retención en garantía exige para la devolución del remanente a SICIM el cumplimiento de todas las obligaciones que adquirió al suscribir el Contrato de Construcción en los términos previstos en la cláusula 13.2 de dicho Contrato y, además, la acreditación de las condiciones de exigibilidad establecidas en el mismo para su devolución, en tanto que, en el segundo instrumento, sólo se exige la satisfacción de todas las deudas dinerarias exigibles a la fecha de la devolución; en ambos eventos, 82 Cláusula Vigésima Quinta, inciso segundo, literal b. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 71 BICENTENARIO asume la facultad de determinar la existencia de la deuda insoluta a cargo del Contratista.

La primera constituye la garantía de pago de esas específicas obligaciones originadas en toda y cualquier parte de la ejecución del Contrato de Construcción, respaldada por aproximadamente el 5% del valor del contrato, y la segunda, la garantía de pago de una o varias deudas, de la misma naturaleza, que puedan ser atendidas con cualquier suma pendiente de pago al contratista.

Existe, por tanto, perfecta simetría en ambos mecanismos en cuanto a que constituyen instrumentos para atender pagos y obligaciones de pago de deudas dinerarias y actuales a cargo de SICIM, no atendidas oportunamente por el deudor, durante la ejecución del contrato y los trámites de su liquidación, originadas en la ejecución del Contrato de Construcción, con dineros cuya entrega es aplazada al Contratista.

Por otra parte, en la cláusula Trigésima Novena del Contrato de Construcción, RESPONSABILIDAD, las partes determinaron que SICIM es el único responsable de los daños y perjuicios que se causen con culpa leve o grave a BICENTENARIO o a terceros por razón de las actividades y operaciones de la ejecución del contrato, y facultan a BICENTENARIO para retener, deducir o compensar de cualquier suma pendiente de pago a SICIM, incluida la retención en garantía, el valor de los daños o pérdidas por actos u omisiones de SICIM, sus contratistas y subcontratistas.

En la misma cláusula convienen un listado no exhaustivo de actividades u omisiones lesivas y daños. En la cláusula Cuadragésima del Contrato de Construcción, INDEMNIDAD, las partes convinieron una cláusula de inmunidad a favor de BICENTENARIO y a cargo de SICIM, que puede servirse de las sumas objeto de la retención en garantía a condición de que los eventos que se amparen mediante este instrumento tengan la condición de obligaciones dinerarias actuales, no contingentes.

Así, la facultad de utilización de dineros de SICIM provenientes de la retención en garantía por parte de BICENTENARIO, está limitada en el tiempo a la fecha de realización del último pago del Contrato de Construcción que debe coincidir con la liberación de aquella, pero las partes pueden optar por una fecha distinta, modificando en lo pertinente el Contrato de Construcción. A la luz de las estipulaciones examinadas, resulta evidente que la excepción propuesta por la Convocada que denominó “El Contrato de Construcción permite a Bicentenario ejercer el derecho de retención con Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 72 posterioridad a la liquidación”, y que sustentó arguyendo que de conformidad con las Cláusulas 20 y 25 del Contrato de Construcción, BICENTENARIO está facultado para utilizar la Retención en Garantía, incluso con posterioridad a la liquidación del Contrato de Construcción, para atender cualquier obligación dineraria a cargo de SICIM con independencia de la fuente que da origen a dicha obligación de pago, no tiene sustento en lo pactado en el Contrato de Construcción. Si bien es cierto BICENTENARIO puede disponer libremente de los dineros correspondientes a la retención en garantía, sin consideración al origen de la obligación de pago, está sujeto en todo caso, a que se trate de obligaciones dinerarias actuales, no puede retener esos dineros indefinidamente a la espera de que una contingencia se materialice.

De conformidad con el Contrato de Construcción, dicha facultad se limita al pago de obligaciones dinerarias a cargo de SICIM, sus contratistas y subcontratistas y termina en la fecha de liquidación del Contrato de Construcción, que debe coincidir con la realización del último pago del mismo y la liberación de la retención en garantía; por estas razones no puede prosperar la referida excepción. 5.2.4.2.

La aplicación práctica de la cláusula de retención en garantía como criterio de interpretación de la misma A efectos de dar aplicación a los artículos 1620 y 1622 del Código Civil como criterios de interpretación de los contratos, el Tribunal analizará la actuación de las partes en relación con la cláusula de garantía tanto durante la ejecución del Contrato de Construcción como con ocasión de la celebración del Contrato de Transacción. 1.- En primer lugar, en vigencia y aplicabilidad del Contrato de Construcción, se encuentran acreditados dentro del proceso los siguientes hechos relevantes: a.- El 5 de agosto de 2013 se celebró el Comité Técnico de BICENTENARIO No. 76, del cual hicieron parte, entre otras personas, los señores Roberto Azula y Rafael Belisario, Gerente y subgerente respectivamente del Proyecto Oleoducto Bicentenario y el señor Fernando Gutiérrez, Gerente General, en el cual se autorizó la devolución a SICIM del 50% de la retención en garantía, por considerar que: “El numeral 2 de la cláusula décimo tercera del contrato dispone que la devolución de las sumas retenidas se autorizará por Bientenario al Contratista con el último pago del contrato, previa verficación del cumplimiento de ciertos requisitos de exigibilidad, incluyendo pero sin Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 73 limitarse, a ACTA DE TERMINACIÓN FINAL, ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL, debidamente suscrita e INFORME FINAL.” Así como que: “En razón a esta modificación existe una aminoración del riesgo de incumplimiento, soportada en el hecho de que i) el Contratista mantendrá vigentes todas las garantias constituidas con ocasión o por razón del contrato hasta su finalización – incluyendo la póliza de cumplimiento, la de pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, estabilidad y calidad de la obra, responsabilidad civil extracontractual, la de equipo y maquinaria, entre otras y, ii) que además del saldo de la retención en garantía, Bicentenario continuará efectuando la retención de las sumas de dinero que conforme al contrato esté facultado para hacer.” b.- Para el efecto, las partes suscribieron el Otrosí No. 9 el 13 de agosto de 2013, así: “Se modifica parcialmente el numeral 13.2 de la cláusula décima tercera del Contrato por lo tanto, Bicentenario devolverá al Contratista el cincuenta por ciento (50%) de las sumas retenidas por concepto de la retención en garantía de que trata la cláusula vigésima del Contrato suma que equivale a quince mil trescientos sesenta y cuatro millones trescientos cuarenta y dos mil setecientos cuarenta y cuatro pesos ($15.364.342.744) moneda legal.”83 c.- Por su parte, en la contestación de la demanda el señor apoderado de BICENTENARIO, afirmó que mediante la Orden de Pago No. 7 del 21 de noviembre de 2014 Bicentenario liberó a SICIM la cantidad de Diez Mil Millones de Pesos ($ 10.000.000.000), y mediante Orden de Pago No. 8 del 10 de diciembre de 2014 le entregó igualmente dos mil millones de pesos ($2.000.000.000).84 2.- Posteriormente, en el Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 se pactó, en el numeral 5 del literal B de la cláusula segunda que “Sicim acepta que los valores retenidos en garantía por Bicentenario de conformidad con lo dispuesto en la cláusula vigésima del Contrato de Construcción se mantendrán depositados en el patrimonio autónomo constituido para tal fin, de manera que su entrega a Sicim tendrá lugar en los términos y condiciones pactadas en el Contrato de Construcción para tal efecto”, lo cual implica mantener los efectos de las cláusulas décimo tercera y vigésima del Contrato de Construcción. 83 Pruebas Contestación de la demanda anexo 34.

El 20 de agosto de 2013, el doctor Rafael Ángel Belisario impartió orden de pago a favor de Sicim por $ 15.364.342.744.oo por dicho concepto. 84 Contestación de la demanda de Oleoducto Bicentenario, al Hecho 2.7. página 14. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 74 Pero, además, en el mismo Contrato de Transacción se pactó en la cláusula sexta que “Sicim se obliga para con Bicentenario al completamiento y entrega de toda la documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes, tales como pero sin limitarse a dossiers, paz y salvos, PQR, planos As-Built, cierre de procesos judiciales, reclamaciones, pólizas de seguro (estabilidad de la obra), etcétera, los cuales serán requisitos necesarios para la devolución del 100% de la retención en garantía del Contrato de Construcción”, con lo cual se resultaron adicionando requisitos para la devolución de la retención en garantía, como se explicará en detalle más adelante. 3.- Para el Tribunal, esta aplicación práctica de las correspondientes estipulaciones evidencia que las partes modificaron las condiciones para la devolución de la retención en garantía en varias oportunidades, invocando, en el primer caso, que no se habían presentado obligaciones de pago con cargo a la retención en garantía y en los dos segundos, que existían obligaciones a cargo de SICIM incumplidas y contingencias que no permitían liberar una suma mayor.

Al respecto, el Tribunal observa que la actuación de BICENTENARIO en relación con la liberación de la retención en garantía es inconsistente, particularmente en relación con las liberaciones ocurridas el 21 de noviembre y 10 de diciembre de 2014 por un total doce mil millones de pesos ($12.000.000.000), al menos por las siguientes tres razones: a) El día 8 de enero de 2015 fue recibido por la convocante el oficio de fecha 18 de noviembre de 2014, suscrito por la doctora Gabriela Barriga L., Gerente Legal y de Asuntos Corporativos de la convocada, donde se refiere a 3 AZ recibidos por ella el 5 de diciembre del mismo año, de cuyo estudio determinó que existían 175 paz y salvos conformes, 100 paz y salvos no conformes, 21 predios sin paz y salvo y 34 predios con actas tripartitas85.

La discrepancia en las fechas pudo obedecer a un lapsus cálami, pero en todo caso coincide con la época de las dos últimas liberaciones de la retención en garantía. b) Mediante comunicación SIC-BOC-GCT-CTO16-387 de fecha 29 de noviembre de 2013, suscrita por el señor Gabriel Cutolo, Gerente de Contratos de la Convocante,86 SICIM entregó el denominado Dossier Legal, y pese a que BICENTENARIO no se pronunció concretamente sobre su contenido durante un tiempo muy extenso, no puede 85 Documentos aportados por la parte convocante en desarrollo de la exhibición de documentos a su cargo 86 Folios 196 a 204 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 75 admitirse que en noviembre 21 y diciembre 10 de 2014 careciera de información sobre la existencia de un número plural importante de procesos judiciales instaurados ante distintas jurisdicciones contra SICIM o BICENTENARIO, o contra ambos. c) En el oficio ODL-GGR-2016-2814 del 8 de abril de 2016 suscrito por el Representante Legal del Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. Sucursal Colombia, quien obra en calidad de Representante Legal de la convocada, el señor Nelson Raúl Moyano Acevedo87 estimó las contingencias derivadas de la ejecución del Contrato de Construcción PB-CT-0016 en $28.184’120.033.oo m/cte., de los cuales la contingencia por procesos judiciales y asuntos ambientales alcanzan la suma de $27.469’620.033.oo m/cte.

En el alegato de conclusión del apoderado de la convocada88 la contingencia alcanza la cantidad de $35.601’330.665.oo sin contar cuatro potenciales investigaciones ambientales y las potenciales reclamaciones de los propietarios, poseedores o tenedores de 173 predios sin paz y salvo. Pese a que las aludidas estimaciones sobre el monto de la contingencia a que está sometido BICENTENARIO no corresponden a las fechas de las liberaciones de retención en garantía, la primera ocurrió dieciséis meses después, y la segunda cerca de dos años después, una y otra debieron fundarse principalmente en hechos presentes a la fecha de las liberaciones, toda vez que ya se encontraba terminado y liquidado el Contrato de Construcción desde el 28 de agosto de 2014.

Es clara la falta de coherencia de la actuación de la convocada, quien, como se verá más adelante, propendió por la introducción en el Contrato de Transacción de una condición adicional como requisito para la liberación del 100% de la retención en garantía89, cambiando su naturaleza de provisión para el pago de obligaciones dinerarias insolutas a garantía de obligaciones contingentes, exigencia que corresponde corrientemente a las garantías otorgadas a través de compañías de seguros90, y quien, al mismo tiempo, durante la ejecución del Contrato de Construcción, liberó una parte sustancial de la misma en oportunidad y condiciones contrarias a la magnitud de su contingencia. Paralelamente se registra una desatención y respuestas tardías e imprecisas a los reiterados requerimientos de SICIM en orden a completar y regularizar la entrega de los documentos y soportes enlistados en la cláusula 13.2 del Contrato de Construcción. 87 Pruebas contestación de la demanda en medio magnético No. 34. 88 Alegato de conclusión, p. 73. 89 Testimonio Gabriela Barriga, Audiencia de 27 de febrero de 2017, Acta No. 8 y testimonio de Rafael Belisario Soto.

Audiencia del 8 de febrero de 2017, Acta No. 6. 90 Salvo que se regule específicamente en el contrato. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 76 4.- En cuanto al alcance de lo pactado en el Contrato de Transacción, las partes han asumido posiciones divergentes, así: a.- SICIM sostiene que en la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción, la expresión cierre de procesos judiciales corresponde solamente a la obligación de entregar documentación y soportes que pudieran estar pendientes de entregar el 28 de agosto de 2014.

A su juicio, es un despropósito pretender que las sumas retenidas se sujeten a que se expidan y ejecutoríen las sentencias de esos procesos judiciales, por razones como las siguientes: - Eso no es lo que dice lo acordado, sino la obligación de entregar las documentaciones y soportes de los procesos judiciales que pudieran estar pendientes a la fecha de la transacción, que “[T]odo ello es así porque no cabe duda de que las expresiones “cierre de procesos judiciales” y “reclamaciones” hacen parte del predicado, que se hizo a manera de ejemplo, del verbo obligar y de sus complementos “completar” y “entregar” de la oración”; - Ni siquiera en los contratos privados se difieren los efectos de la liquidación de un contrato a cuando se resuelvan los pleitos que se originen en su ejecución. - Ningún contratista aceptaría condición semejante dada la gran morosidad judicial y la demora que implicaría el trámite de los procesos en todas sus instancias. - No fue voluntad de las partes trasladar un álea de esa naturaleza al contratista. - Adicionalmente, que en el Contrato de Construcción se estableció, en la cláusula 49, que cuando SICIM tuviera deuda con sus trabajadores BICENTENARIO estaba facultado para realizar esos pagos de las sumas pendientes de pago al contratista o de la retención en garantía, salvo si existía controversia entre empleador y trabajador sobre la existencia de un contrato de trabajo o lo pactado en el mismo, en cuyo caso debía abstenerse de intervenir.

Que si BICENTENARIO no podía intervenir en los litigios laborales entre el contratista y sus trabajadores durante la ejecución del contrato, menos lo puede hacer luego de que éste fue liquidado. b.- Por su parte, BICENTENARIO sostiene que la interpretación de SICIM de la cláusula sexta del Contrato de Transacción del 28 de agosto de 2014 contraviene las normas legales de interpretación del efecto útil e Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 77 interpretación sistemática del contrato.

Explica que la estipulación de la parte final de la cláusula sexta del Contrato de Transacción debe interpretarse de conformidad con los artículos 1620 y 1622 del Código Civil, en el sentido de que la retención en garantía debe ser mantenida en la Fiducia por Bicentenario hasta tanto SICIM obtenga el cierre de los procesos judiciales y reclamaciones, porque de lo contrario no tendría ningún efecto la obligación de indemnidad a cargo de SICIM, pactada en la cláusula Cuadragésima del Contrato de Construcción. 5.- En relación con la posición de SICIM, observa el Tribunal que en el expediente existe prueba testimonial91 que da cuenta de que el texto de la cláusula sexta del Contrato de Transacción fue propuesto por BICENTENARIO a SICIM para su examen y aprobación, discutido y finalmente suscrito por las partes.

No existe prueba de que al mismo le hayan formulado objeciones y reparos al momento de su suscripción, semejantes a las expuestos por el apoderado de SICIM en sus alegaciones, de tal manera que las mismas no pueden ser tomadas en consideración como criterio de interpretación que permita fijar el alcance de lo pactado. Pero, además, observa el Tribunal que SICIM aceptó la liberación de una parte de la retención en garantía sin que se cumplieran estrictamente los requisitos contractuales pactados, pues lo cierto es que no estaba completa la totalidad de la documentación mencionada en la cláusula décimo tercera y no se opuso a que se incluyeran dentro del Contrato de Transacción algunas condiciones adicionales a las del Contrato de Construcción y a las resultantes de la ejecución práctica para poder disponer de dicha retención en garantía. Lo anterior implica que la actuación de SICIM respecto de la retención en garantía tampoco fue consistente. 6.- En ese orden de ideas, es preciso acudir a un análisis sobre la validez y los efectos de lo pactado al respecto en el Contrato de Transacción. 5.2.4.3.

Validez y alcance de la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción 1.- En los fundamentos de derecho de su demanda, SICIM afirma que BICENTENARIO ha incurrido en violación del principio de la buena fe por desconocimiento del acto propio92, en la medida en que desarrolló sucedáneamente dos conductas relevantes y eficaces, la primera, para 91 Testimonios de Gabriela Barriga y Rafael Belisario. 92 Folio 285, pág. 32, modificación de la demanda.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 78 lograr el Contrato de Transacción y evitarse un litigio más gravoso y, la segunda, la reiterada negativa a liberar la retención en garantía a favor de SICIM.

Agrega que la reticencia y desatención a los reiterados requerimientos de SICIM para recibir y verificar los dossiers violan la buena fe y la confianza legítima. 2.- Afirma además SICIM que BICENTENARIO redactó tanto el Contrato de Construcción como el Contrato de Transacción y tuvo control sobre las condiciones para devolver la retención en garantía y complicó esas condiciones por las más nimias consideraciones.

Se valió de la indeterminación de los documentos y soportes que debía entregar SICIM y en forma arbitraria negó la liberación de la retención en garantía, cuando su deber era determinar claramente qué requisitos y documentos le debían ser entregados, revisar con diligencia los dossiers y responder oportunamente los requerimientos de SICIM como corresponde a una liquidación de contrato. 3.- En apartes precedentes se registró la posición de SICIM respecto de la interpretación de la parte final de la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción en la cual, merced a un análisis gramatical, llega a concluir que en donde las palabras de la estipulación dicen: “cierre de procesos judiciales, reclamaciones” debe entenderse que se trata de la entrega de documentos y soportes sobre esos tópicos pendientes de entrega el 28 de julio de 2014.

Advierte el Tribunal que el empleo del verbo cerrar en lugar de entregar, y la naturaleza misma de los procesos judiciales, excluye en el análisis la posibilidad de que lo estipulado estuviera circunscrito a la sola entrega de documentos y soportes. Además, descarta de plano la posible incursión en un error de hecho que tendría la virtualidad de viciar el consentimiento93, porque la materialidad de la estipulación excluye toda posibilidad de sostener que la cláusula no dice lo que dice, en el marco de la enumeración de condiciones y/o requisitos para liberar el 100% de la retención en garantía: “cierre de procesos judiciales, reclamaciones”. 4.- Si se asumiera como cierto el hecho de que la referida cláusula hubiera sido redactada por BICENTENARIO y que no hubiera sido discutida por SICIM, debe tenerse en cuenta que éste tuvo siempre la posibilidad de no aprobarla, de negarse a suscribir el acuerdo; no obstante, no milita en el 93 Pronunciamiento sobre las excepciones de mérito “Desconocimiento de Sicim a sus propios actos” pág. 493 y 47 del escrito.

“… Las expresas manifestaciones de voluntad de SICIM, libre, autónoma y sin presiones, constan tanto en el Contrato de Construcción y en el Contrato de transacción de 28 de agosto de 2014, así como en las actas, luego son ellos las fuentes de interpretación de este conflicto que hoy nos reúne.” Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 79 proceso prueba de la existencia de manifestación alguna del Representante Legal de SICIM o de su apoderado y menos aún, un principio de prueba en relación con eventuales discrepancias respecto del contenido y alcance de la estipulación, como tampoco respecto del coartamiento o restricción a la libre determinación de SICIM, al momento de la suscripción del Contrato de Transacción. 5.- El Tribunal no entra en el estudio de los señalamientos de presuntas vulneraciones a la buena fe, confianza legítima y abuso del derecho por parte de BICENTENARIO, formuladas por el apoderado de SICIM en los fundamentos de derecho de la reforma de la demanda, porque el pétitum de la misma está circunscrito a que se declare el incumplimiento de Bicentenario a entregar a SICIM la totalidad de la retención en garantía. 6.- Como corolario de la expuesto, el Tribunal concluye que la estipulación contenida en la parte final de la cláusula sexta del Contrato de Transacción, particularmente en lo concerniente a la validez y vigencia actual de la obligación a cargo de SICIM de presentar a BICENTENARIO el cierre de los procesos judiciales y las reclamaciones, para la liberación de la totalidad de la retención en garantía, constituye un acuerdo de voluntades válidamente celebrado entre los contratantes, regido por el artículo 1602 del Código Civil.

Frente a las pretensiones de la reforma de la demanda, en particular la primera solicitud, la anterior conclusión impone al Tribunal verificar si en este caso se han cumplido los requisitos de exigibilidad para la devolución de la retención en garantía contemplados tanto en el Contrato de Transacción como en el Contrato de Construcción -aplicable en virtud de lo pactado en la transacción-, a lo cual se procede enseguida.

Dicho de otro modo, no obstante el objeto pretendido con el Contrato de Transacción y el alcance liquidatario de las obligaciones que las partes le asignaron al mismo, resulta paradójico que, a pesar de la declaratoria de paz y salvo, se extendiera más allá del acto de liquidación la existencia de obligaciones que debieron entenderse finiquitadas por la misma transacción y, además, se introdujera una condición adicional, que en lo que tiene que ver con el tema materia de discusión, esto es, la devolución de la retención en garantía, se convierten en requisitos de exigibilidad a los que quedó inexorablemente sometido la devolución de su saldo.

En efecto, en la misma Cláusula antes citada, en la parte final se acordó: “(…) Sin embargo, Sicim se obliga para con Bicentenario al completamiento y entrega de toda la documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes, tales como pero sin limitarse Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 80 a dossiers, paz y salvos, PQR, planos As-Built, cierre de procesos judiciales, reclamaciones, pólizas de seguro (estabilidad de la obra), etcétera, los cuales serán requisitos necesarios para la devolución del 100% de la retención en garantía del Contrato de Construcción”.

(Destaca el Tribunal). Como se puede apreciar, no obstante haberse liquidado el Contrato de Construcción y haberse declarado las partes recíprocamente a paz y salvo, SICIM aceptó que continuaba a su cargo la obligación de completar y entregar a BICENTENARIO no sólo la información documental, que estaba relacionada en la cláusula 13.2. del contrato, sino también la documentación que acreditara el cierre de procesos judiciales y otras reclamaciones, documentación adicional que no fue considerada en la redacción original de las condiciones para la devolución de la retención en garantía. Quiere decir lo anterior que en razón de la suscripción, el 28 de agosto de 2014, del Contrato de Transacción, se extinguieron todas las obligaciones de las partes derivadas del Contrato de Construcción de 21 de agosto de 2011, salvo para SICIM la de completar los requisitos para la devolución de la retención en garantía, así como la de hacer entrega de la documentación restante, entre ella, la que acreditara el cierre de procesos judiciales y de otras reclamaciones y, correlativamente, para BICENTENARIO la obligación de proceder a la devolución del 100% de la retención en garantía una vez se satisficieran los requisitos de exigibilidad convenidos en el Contrato de Transacción, así como los del Contrato de Construcción aplicables en virtud de lo pactado en la transacción. En este punto, el Tribunal debe precisar que el alcance de la obligación asumida por SICIM en el acuerdo de transacción de 28 de agosto de 2014, de acreditar el cierre de procesos judiciales y de otras reclamaciones está limitada a aquellas reclamaciones y procesos que efectivamente hubieren sido radicadas con anterioridad a la suscripción de la referida transacción, pues no podría aceptarse que esta carga fuera intemporal o comprendiera a demandas y reclamaciones futuras e inciertas, por cuanto, como se explicó anteriormente, con base en la jurisprudencia citada, no es posible para las partes en un contrato de transacción hacer concesiones sobre hechos que desconocen. 5.2.5.

Análisis del cumplimiento de los requisitos contractuales para la liberación de la retención en garantía Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 81 5.2.5.1. Los requisitos contractuales para la liberación de la retención en garantía 1.- Como se expuso anteriormente, de acuerdo con el numeral 5 del literal B de la Cláusula Segunda y la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción, las condiciones para la devolución de la retención en garantía pactadas en el Contrato de Construcción continúan siendo aplicables a pesar de haberse agotado los efectos del mismo en los demás aspectos.

Por ello, es preciso hacer un análisis conjunto de los requisitos pactados en el Contrato de Construcción y los adicionados por el Contrato de Transacción. 2.- Es así como según la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Construcción de 25 de agosto de 2011, existen unas condiciones para la liberación de la retención en garantía, tal y como lo establece su numeral 13.2., que precisa: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA.

FORMA DE PAGO. (…) 13.2 El cinco por ciento (5%) restante del valor del CONTRATO, como pago final previa suscripción del ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL. Este último pago, más la devolución de las sumas retenidas en garantía en cada pago parcial mensual con sus respectivos rendimientos financieros, se autorizará por parte de BICENTENARIO, previa verificación del cumplimiento de los siguientes requisitos de exigibilidad:  CERTIFICADO DE ACEPTACIÓN FINAL.  ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL debidamente suscrita por el CONTRATISTA y el Interventor.  Certificación de la amortización y legalización del ANTICIPO.

En caso de que existieran saldos pendientes de amortizar del ANTICIPO por parte del CONTRATISTA, BICENTENARIO los descontará de los saldos de este último pago, de acuerdo con lo previsto en este CONTRATO sobre ANTICIPO.  Certificado de modificación al seguro que ampara la estabilidad de la obra, en el cual se ajuste la vigencia y el valor asegurado, en caso de ser necesario a juicio de BICENTENARIO.  Certificado de modificación del seguro de salarios y prestaciones sociales y la certificación del pago de las primas respectivas.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 82  Paz y salvos de todos los trabajadores (o de sus beneficiarios en caso de fallecimiento) del CONTRATISTA y de sus subcontratistas, en los cuales se haga constar, que han recibido a satisfacción los salarios, prestaciones y sus indemnizaciones derivados de sus contratos laborales.  Planillas de pago de los aportes parafiscales a cargo del CONTRATISTA y sus subcontratistas, para el personal colombiano, correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos profesionales, Sena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Cajas de Compensación Familiar y del Fondo Nacional de Formación de Industria de la Construcción – FIC (en caso que éste aplique).  Constancias de pago y paz y salvos expedidos por los subcontratistas del CONTRATISTA, proveedores de materiales, equipos y servicios.  Constancia de los poseedores y/o tenedores y/o propietarios de los predios intervenidos por el CONTRATISTA y/o sus subcontratistas, en el sentido de que el CONTRATISTA y/o sus subcontratistas se encuentran a paz y salvo por las indemnizaciones correspondientes.  Certificaciones expedidas por las inspecciones de Trabajo o quien haga sus veces con jurisdicción en los sitios de los trabajos, en los cuales conste que contra el CONTRATISTA, sus subcontratistas o BICENTENARIO, no cursan reclamaciones de carácter laboral por concepto de pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones laborales con motivo de la ejecución del CONTRATO.  Planos as built, protocolos, dossier y toda la información técnica del OLEODUCTO.  INFORME FINAL.  Paz y salvo de pago de los impuestos a que haya lugar.  Devolución de información confidencial suministrada por BICENTENARIO y de conformidad con el Capítulo 21 de este Contrato.

Tanto para los pagos parciales como para el pago final, si el CONTRATISTA se encontrara en imposibilidad de obtener los paz y salvos o certificaciones de pagos a terceros a que se refiere esta Cláusula, las PARTES definirán esquemas de garantía adicionales que permitan a BICENTENARO autorizar los pagos parciales y/o en Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 83 el pago final la devolución de la totalidad o parte de la retención en garantía, según sea el caso” Así mismo, se advirtió antes que la cláusula 13.2. del Contrato de Construcción fue modificada por las partes mediante la suscripción del Otrosí N° 9 de 13 de agosto de 2013, donde al respecto se indicó: “SEGUNDA: Se modifica parcialmente el numeral 13.2 de la cláusula décima tercera del Contrato y, por lo tanto, Bicentenario devolverá al Contratista el cincuenta por ciento (50%) de las sumas retenidas por concepto de la retención en garantía de que trata la cláusula vigésima del Contrato, suma que equivale a quince mil trescientos sesenta y cuatro millones trescientos cuarenta y dos mil setecientos cuarenta y cuatro pesos ($15.364.342.744) moneda legal”.

De acuerdo con las anteriores estipulaciones, la devolución de la retención en garantía a SICIM se encontraba supeditada a la entrega a BICENTENARIO de los documentos mencionados en la cláusula 13.2 transcrita atrás, esto es, el certificado de aceptación final, el acta de liquidación final, el certificado de amortización y legalización del anticipo, el certificado de modificación de las garantías contractuales, los paz y salvos de trabajadores propios y de los subcontratistas, las planillas de pago a seguridad social y parafiscales, los paz y salvos de los subcontratistas, los paz y salvos relacionados con indemnizaciones por intervención a predios, la certificación de ausencia de reclamaciones laborales, los planos As Built y la información técnica del proyecto, el informe final, los paz y salvos de impuestos y la información confidencial recibida. 3.- Igualmente, debe tenerse en cuenta lo pactado en el numeral 5 de la cláusula segunda del Contrato de Transacción, en la cual se dejaron expresamente vigentes los requisitos de devolución de la retención en garantía pactados en el Contrato de Construcción, así: “5.

Sicim acepta que los valores retenidos en garantía por Bicentenario de conformidad con lo dispuesto por la cláusula vigésima del Contrato de Construcción se mantendrán depositados en el patrimonio autónomo constituido para tal fin, de manera que su entrega a Sicim tendrá lugar en los términos y condiciones pactadas en el Contrato de Construcción para tal efecto” Además de lo anterior y como se estudió antes, en la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, las partes ratificaron las anteriores condiciones al consagrar: Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 84 “SEXTA.

Liquidación del Contrato de Construcción: Las Partes entienden, y así lo declaran, que, para todos los efectos previstos en la cláusula cuadragésima novena del Contrato de Construcción, la suscripción del presente Contrato hace las veces del Acta de Liquidación Final del Contrato de Construcción, motivo por el cual la suma prevista en el Anexo B de este Contrato corresponde a los valores reconocidos por Bicentenario como de liquidación del Contrato de Construcción. Sin embargo, Sicim se obliga para con Bicentenario al completamiento y entrega de toda la documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes, tales como pero sin limitarse a dossiers, paz y salvos, PQR, planos As-Built, cierre de procesos judiciales, reclamaciones, pólizas de seguro (estabilidad de la obra), etcétera, los cuales serán requisitos necesarios para la devolución del 100% de la retención en garantía del Contrato de Construcción”.

(Subraya el Tribunal). El contenido de las anteriores cláusulas del Contrato de Transacción, como lo ha expresado reiteradamente el Tribunal, se traduce, de una parte, en que se mantuvieron los efectos de la cláusula décimo tercera del Contrato de Construcción y, por lo mismo, los requisitos mencionados antes y, de otra, en que se adicionaron condiciones o requisitos para la devolución de la retención en garantía, concretamente la entrega de documentos y soportes sobre el cierre de procesos judiciales y de otras reclamaciones. 4.- En conclusión, de acuerdo con las anteriores estipulaciones, SICIM tendría derecho a la devolución de la retención en garantía, una vez se cumplieran los siguientes requisitos: a) La entrega a BICENTENARIO de los documentos mencionados en la cláusula 13.2 del Contrato de Construcción (aplicable según lo pactado en el Contrato de Transacción), esto es, el certificado de aceptación final, el acta de liquidación final, el certificado de amortización y legalización del anticipo, el certificado de modificación de las garantías contractuales, los paz y salvos de trabajadores propios y de los subcontratistas, las planillas de pago a seguridad social y parafiscales, los paz y salvos de los subcontratistas, los paz y salvos relacionados con indemnizaciones por intervención a predios, la certificación de ausencia de reclamaciones laborales, los planos As Built y la información técnica del proyecto, el informe final, los paz y salvos de impuestos y la información confidencial recibida.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 85 b) La entrega a BICENTENARIO de la documentación y soportes del cierre de los procesos judiciales y de otras reclamaciones al que hace referencia la cláusula sexta del Contrato de Transacción. 5.2.5.2.

Análisis del cumplimiento de los requisitos sobre los cuales existe controversia entre las partes Según los hechos expuestos en la reforma de la demanda y su contestación, BICENTENARIO se ha negado a devolver el saldo de la retención en garantía por considerar 1) que SICIM aún no ha entregado toda la documentación prevista en el contrato, y 2) que sólo procede hacer la devolución en garantía hasta tanto se acredite el cierre de los procesos judiciales y de otras reclamaciones.

Por su parte, SICIM ha expuesto que ya entregó toda la información documental y que la condición del cierre de todos los procesos judiciales desborda el alcance del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014. Frente a esas posiciones divergentes, considera el Tribunal que debe analizar si efectivamente se encuentra acreditado el cumplimiento de la totalidad de los requisitos contractuales mencionados antes para que proceda la devolución de la retención en garantía. En relación con dicho ejercicio, el Tribunal destaca lo siguiente: a.- En primer lugar, las partes se encuentran de acuerdo en que la mayoría de la documentación a la que se refiere la cláusula 13.2 del Contrato de Construcción (aplicable según lo pactado en el Contrato de Transacción) ya fue entregada por SICIM a BICENTENARIO, pero no se encuentran de acuerdo en que efectivamente se haya entregado la totalidad de la documentación. En efecto, BICENTENARIO considera que el dossier inmobiliario entregado no cumple con los requisitos contractuales, concretamente en cuanto a la entrega supuestamente parcial de los paz y salvos que debía suscribir con los propietarios de los inmuebles que se hubieren visto afectados por la ejecución del proyecto. b.- De otra parte, como ya se dijo, las partes no se encuentran de acuerdo sobre el alcance y cumplimiento de la obligación relacionada con el cierre de los procesos judiciales y otras reclamaciones, que se desprende de la cláusula sexta del Contrato de Transacción. En ese orden de ideas, el análisis del Tribunal sobre el cumplimiento de los requisitos para la devolución de la retención en garantía se circunscribirá a la entrega de la documentación relacionada con (i) los paz y salvos relacionados con indemnizaciones por intervención a predios, y (ii) el cierre de los procesos judiciales y otras reclamaciones.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 86 5.2.5.2.1. La entrega de la documentación (paz y salvos relacionados con indemnizaciones por intervención a predios) Como se puede deducir de lo expuesto en el punto anterior, los requisitos de exigibilidad para la devolución de la retención en garantía contemplados en la cláusula 13.2 del Contrato de Construcción, en lo que tiene que ver con la gestión documental, no se modificaron en el Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, exigibilidad que se concretó a la “documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes”.

De conformidad con lo expuesto, es claro que SICIM tenía la obligación contractual de entregar a BICENTENARIO todos y cada uno de los documentos a que se refiere la cláusula 13.2., trascrita, y hasta tanto ello no ocurriera BICENTENARIO estaría excusada de cumplir con la obligación de devolver la retención en garantía. En los hechos de la demanda la parte convocante alega que, en su criterio, cumplió con la entrega de la documentación pertinente y que, sin embargo, BICENTENARIO no cumplió su obligación de devolver el saldo de los dineros retenidos, razón por la cual el 31 de octubre de 2014 requirió su entrega y que solo así la demandada accedió parcialmente a ello y devolvió parte de la garantía. SICIM aportó con la demanda una serie de documentos para acreditar el cumplimiento de la obligación de entrega de información documental que está organizada en diferentes dossiers, entre ellos el legal, de seguridad y salud ocupacional, de gestión de riesgos, de seguridad física, de logística, administrativo y financiero, de compras, ambiental, de construcción94, laboral, social, de precomisionamiento, de ingeniería, planos As Built, inmobiliario y de seguimiento y control95.

El tema de discusión en este proceso, como se expuso anteriormente, se concreta al dossier inmobiliario y, más concretamente, a la entrega supuestamente parcial por parte de SICIM de los paz y salvos que debía suscribir con los propietarios de los inmuebles que se hubieren visto afectados por la realización de trabajos para la construcción del Oleoducto Bicentenario.

La parte convocada sostiene que los referidos paz y salvos debían obtenerse de todos y cada uno de los predios por donde pasara el 94 Folios 187 a 530, Cuaderno de Pruebas N° 1 95 Folios 3 a 354, Cuaderno de Pruebas N° 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 87 Oleoducto y se hubieran ejecutado labores de construcción, mientras que SICIM sostiene que esta obligación era exigible solo respecto de aquellos predios que hubieran sufrido algún daño en razón de los trabajos, por lo que hubiese sido necesario reconocer indemnizaciones patrimoniales a sus propietarios.

Al respecto, obra comunicación BIC-BOG-LIN-SIC-CT016-34896 remitida el 5 de septiembre de 2013 por BICENTENARIO al contratista donde le solicita, en los términos del ANEXO PARA CONTRATOS - GESTIÓN INMOBILIARIA, los siguientes documentos:  Acta de entrega de áreas de la Coordinación de Gestión Inmobiliaria al CONTRATISTA.  Pago de los acuerdos firmados.  Acuerdos realizados por el CONTRATISTA con los propietarios.  Paz y Salvo en cada uno de los predios donde realice los trabajos y en donde se hayan realizado acuerdos con los propietarios.

Dicha obligación tiene origen en la Cláusula 13.2 del Contrato de Construcción donde se impuso como requisito de exigibilidad de la devolución de la retención en garantía la entrega por SICIM de “constancia de los poseedores y/o tenedores y/o propietarios de los predios intervenidos por el CONTRATISTA y/o sus subcontratistas, en el sentido de que el CONTRATISTA y/o sus subcontratistas se encuentran a paz y salvo por las indemnizaciones correspondientes”97.

(Subraya el Tribunal) Con base en el examen de la cláusula 13.2 y teniendo en cuenta la conducta desplegada por las partes durante la ejecución del contrato, para el Tribunal la obligación de SICIM se circunscribía a los predios que hubiesen sufrido afectaciones por uso o daños que lo hubieren obligado a indemnizar a sus propietarios, poseedores o tenedores; contrario sensu, si en un predio donde se adelantaron obras de construcción para la puesta en funcionamiento del oleoducto no se causaron daños, por ende no era necesario indemnizar a sus propietarios, poseedores o tenedores y, por tal razón, éstos no estaban obligados a expedir paz y salvo alguno a SICIM que debiera ser remitido a BICENTENARIO como parte del dossier inmobiliario.

En respuesta a la comunicación de 5 de septiembre de 2013 citada antes, SICIM respondió el 12 de septiembre manifestando que “no contamos con la totalidad de la documentación requerida (…), en razón en que la 96 Folios 267 y 268, Cuaderno de Pruebas N° 2 97 Folio 18, Cuaderno de Pruebas N° 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 88 actualidad se están ejecutando trabajos y hasta tanto estos no se finalicen es imposible contar a cabalidad con ella”98.

Con comunicación de 23 de octubre siguiente BICENTENARIO requirió la entrega de los documentos a más tardar el 31 de octubre99, frente a lo cual SICIM con comunicación de 31 de octubre reiteró sus argumentos para la no entrega y, entre otros asuntos expuso “en la actualidad, aún existen labores pendientes de finalizar, en tal razón es imposible allegar documentos tales como paz y salvos, pues estos solo serán emitidos por los propietarios y la comunidad hasta tanto se realice la finalización de los trabajos pendientes”100.

Igualmente, obra en el expediente la comunicación SIC-BOG-GCT-BIC- CT016-396 de 19 de diciembre de 2013 mediante la cual SICIM dice remitir a BICENTENARIO, entre otros, el dossier inmobiliario compuesto por 25 AZ contenidas en 6 cajas101. En respuesta a esta comunicación BICENTENARIO escribe el 3 de febrero de 2014, casi 2 meses después, diciendo que “presentamos las observaciones realizadas al dossier inmobiliario de SICIM recibido para revisión por Bicentenario el pasado 19 de diciembre”, y agrega que ese dossier “se encuentra disponible para su ajuste de acuerdo a las observaciones presentadas”102.

Reposa igualmente en el expediente103, una relación de “paz y salvos de obra final”, donde se relacionan una serie de predios por su ubicación, nombre y fecha de firma del propietario. También obra una relación de “Actas de acuerdos” donde se relacionan una serie de predios por su ubicación, propietario, valor de transacción y concepto del daño indemnizado104.

SICIM remitió a BICENTENARIO un original en físico del dossier inmobiliario el día 8 de abril de 2014 y pide su aprobación para proceder al foliado y escaneado, al cual adjunta una relación sobre el contenido de 6 cajas de información105 Con comunicación de 19 de mayo de 2014, BICENTENARIO da respuesta a la comunicaciones de SICIM de 29 de noviembre de 2013 y 8 de abril de 2014, que comunicaban la entrega de los dossier inmobiliario y legal para su revisión y aprobación, pero la convocada solicita certificar “que toda la información requerida por Bicentenario efectivamente se encuentre en los 98 Folio 269, Cuaderno de Pruebas N° 2 99 Folios 270 y 271, Cuaderno de Pruebas N° 2. 100 Folios 272 a 273, Cuaderno de Pruebas N° 2 101 Folios 274 a 276, Cuaderno de Pruebas N° 2 102 Folios 277, Cuaderno de Pruebas N° 2 103 Folios 283 a 295, Cuaderno de Pruebas N° 2 104 Folios 297 a 301, Cuaderno de Pruebas N° 2 105 Folio 302 a 306, Cuaderno de Pruebas N° 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 89 dossiers que dice haber entregado” y relaciona de nuevo 67 numerales sobre diversos tópicos, muchos de los cuales no tenían relación con los documentos que debían contener los dossiers en comento106.

Para ese momento, el interés de BICENTENARIO, según se lee al final de esa comunicación, era “que los mencionados dossiers contengan toda la información requerida, particularmente teniendo en cuenta las solicitudes de restablecimiento económico y financiero del Contrato PB-CT-016 recientemente radicadas por Sicim, pues de no contar con toda la información solicitada la posición de Bicentenario y su derecho de defensa podrán verse afectados.

Por lo tanto, en caso de que los dossiers entregados por Sicim no contengan toda la información requerida por Bicentenario, o de que no recibamos confirmación por parte de Sicim de que ello es así, los haremos responsables de todos los daños y perjuicios que se le causen a Bicentenario por dicha causa”. Con comunicación de 11 de junio de 2014 BICENTENARIO informa a SICIM que han revisado el dossier inmobiliario y, entre otros, acusa recepción de 271 paz y salvos de los cuales dice “doscientos nueve (209) cumplen con los requisitos de aceptación, estando pendientes por entregar noventa y cuatro (94) y sesenta y dos (62) presentan inconsistencias que deben ser subsanadas”107.

Se aportó también, entre otros, una relación de 33 predios referida a “PAZ Y SALVOS FALTANTE REVISADOS ENTRE BICENTENARIO, ECOPETROL Y SICIM EN YOPAL JULIO 26 DE 2014” en la cual, se identifican dichos predios por su ubicación, propietario y conclusiones, último aparte en donde se condensan las explicaciones o razones por las que no ha sido posible obtener paz y salvos respecto de éstos y en muchos de ellos se dice, ante la ausencia de razones que justifiquen la no suscripción del paz y salvo, que Bicentenario, Ecopetrol y Sicim procederían a suscribir un acta tripartita que supliera éste108.

Con comunicación de 1° de agosto de 2014, SICIM insiste a BICENTENARIO en la necesidad de concluir con la recolección de paz y salvos de predios “que por distintas razones ajenas a la responsabilidad de Sicim no ha sido posible obtener”, reitera la validez de las denominadas actas tripartitas, da explicación sobre otros paz y salvos y concluye diciendo que “quedarían pendiente 4 predios por obtención de paz y salvo, los cuales esperamos tramitar a la mayor brevedad, conjuntamente, una vez 106 Documento aportado en medio magnético por la parte convocada con la contestación a la demanda. 107 Folio 307 a 311, Cuaderno de Pruebas N° 2 108 Folios 315 y 316, Cuaderno de Pruebas N° 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 90 sea reintegrado a su cargo el funcionario inmobiliario de Bicentenario.

De tal suerte que daríamos por culminada dicha actividad”109. A folio 333 del cuaderno de Pruebas 2, obra copia del “ACTA DE REUNIÓN” de 25 de septiembre de 2014, realizada en las Oficinas de Bicentenario en Bogotá, desde las 8:00 a.m. y hasta a las 10:00 a.m., que estuvo a cargo de Orlando Chocontá G. (Líder (e) de Líneas) y José Manuel Sánchez (profesional inmobiliario), funcionarios de BICENTENARIO, y en la que participaron por SICIM Gabriel Cutolo (Gerente Contrato) y, además, la Ingeniera Adriana Bohórquez Rodríguez quien trabajó al servicio de varias sociedades contratistas de Bicentenario, en actividades de Gerencia de la Obra de construcción del Oleoducto, como profesional de control de calidad,110 reunión que tuvo por objeto “Fijar acciones a seguir para concluir la documentación del contrato de construcción”.

Como fruto de la referida reunión se dejó constancia en el Acta de lo siguiente: “Inmobiliaria  A la fecha se tienen 17 predios que no tienen paz y salvo. De estos 17 predios se firmaron 15 actas conjuntas – SICIM/BICENTENARIO, mediante las cuales se indican las razones para la falta de firma de los paz y salvos y se establece que no existen pasivos por parte de SICIM.  SICIM plantea que según directriz del Proyecto los predios que tenían imposición no tenían obligación de tramitar el paz y salvo.  Se firmará el F8111 correspondiente al Dosier Inmobiliario, con el pendiente de las firmas de los 17 paz y salvos.

Se pasará a SICIM para su emisión final (foliar, escanear, actualizar información de paz y salvos) para que se entregue formalmente.  (…)” (subrayas del texto citado). Posteriormente, con comunicación de 20 de octubre de 2014112, SICIM escribe al Ingeniero Orlando Chocontá Garzón, Líder de Línea de BICENTENARIO, con referencia “Entrega del Dossier Inmobiliario”, en la que el Gerente del Contrato de SICIM le expone: 109 Folio 320, Cuaderno de Pruebas N° 2 110 Testimonio Adriana Bohorquez Rodriguez 15 de febrero de 2017.

Acta No. 7 111 Según testimonio de Adriana Bohórquez Rodriguez rendido en audiencia de 15 de febrero de 2017, “el F8 que es un formato de revisión, verificación y aceptación de los dosieres y el F10 que es ya como de recibo del dosier, de recibo final digamos”. 112 Folio 335, Cuaderno de Pruebas N° 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 91 “Continuando con nuestra comunicación de 8 de octubre que se adjunta, informamos que hemos completado el foliado y escaneado del dossier inmobiliario aprobado por Bicentenario mediante acta de fecha 25 de Septiembre de 2014, debido a lo cual solicitamos nos informen la fecha y el lugar de la entrega del citado documento”.

Esta comunicación estuvo precedida de un mensaje de 8 de octubre de 2014 remitido por Gabriel Cutolo al Ingeniero Chocontá, en la que señala113: “Orlando buenas tardes, teniendo en cuenta que han pasado 2 semanas de la firma del acta adjunta tiempo suficiente para que Bicentenario haya emitido el F8 comprometido procederemos a foliar y entregar el dossier inmobiliario como acordado teniendo en cuenta que el personal inmobiliario de Sicim está siendo desafectado” Con comunicación de 31 de octubre de 2014114, SICIM solicitó a BICENTENARIO la devolución de la retención en garantía, en los siguientes términos: “De acuerdo a lo establecido en la cláusula Décimo Tercera: Forma de Pago, la retención en garantía. Por haber Sicim cumplido con todos los requisitos allí establecidos, al completarse toda la documentación técnica del proyecto, con la aprobación de los planos as built y la homologación de datos para su migración al software Ar Gis, mediante actas firmadas conjuntamente con Bicentenario de fechas 28 y 31 de Octubre de 2014, respectivamente cuyas copias se adjuntan.

Al efecto informamos que el monto a devolver por Bicentenario asciende a la suma de $COP $20.384.407.479”. El 10 de noviembre de 2014, SICIM manifiesta a BICENTENARIO que de acuerdo a comunicaciones de 8 y 20 de octubre “se completó el foliado y escaneado del dossier inmobiliario aprobado por Bicentenario mediante Acta de 25 de septiembre de 2014, debido a lo cual nuevamente solicitamos nos informen la fecha y lugar de entrega de la citada documentación”115 Con comunicación de 20 de noviembre de 2014, BICENTENARIO le responde a SICIM en relación con las comunicaciones anteriores donde 113 Folio 336, Cuaderno de Pruebas N° 2 114 Folio 397, Cuaderno de Pruebas N° 115 Folio 337, Cuaderno de Pruebas N° 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 92 expone “nos permitimos señalarle que independientemente del dossier que usted menciona en su comunicación (…), lo cierto es que a la fecha subsisten una serie de quejas, reclamos y procesos judiciales, sobre los cuales no ha existido solución” e invita a una reunión para el día 26 de noviembre siguiente116.

El 5 de diciembre de 2014, SICIM remite nuevamente el dossier inmobiliario en 26 AZ distribuidas en 7 cajas para su revisión.117 Obra igualmente en el expediente comunicación fechada “20 de noviembre de 2014” pero recibida en SICIM el 8 de enero de 2015, que hace referencia a la entrega de documentos de 5 de diciembre de 2014, en la cual la Gerente Legal y de Asuntos Corporativos de BICENTENARIO remite otro oficio a SICIM en relación con los paz y salvos y la retención en garantía donde le indica que revisado el referido dossier encuentran que hay 175 predios con paz y salvo conforme, 100 paz y salvo no conforme, 21 predios sin paz y salvo y 34 predios con actas tripartita118.

El 4 de marzo de 2015, SICIM reitera que se han dado las condiciones para la devolución de $5.000’000.000 “existentes en su favor dentro de la retención en garantía”, porque ha completado la documentación respecto de 155 predios cuyos paz y salvos entregados el 20 de noviembre de 2014 supuestamente no cumplían los requisitos, manifiesta haber entregado 109 paz y salvos y anuncia el posterior envío de los demás. El 13 de marzo de 2015, SICIM eleva derecho de petición a BICENTENARIO para que proceda a la devolución de la retención en garantía por cuanto, a pesar de no compartir las exigencias adicionales impuestas por BICENTENARIO, después de haber entregado el dossier inmobiliario, han recaudado los paz y salvos faltantes gracias a la contratación de un experto.

El 28 de abril SICIM remite comunicación a BICENTENARIO donde le solicita la devolución de $7.975’000.000 de los dineros retenidos en garantía por cuando, dice, ha completado la documentación respecto de los 155 predios mencionados en la comunicación de BICENTENARIO de 20 de noviembre de 2014 y porque, adicionalmente, “el dossier inmobiliario fue entregado en fecha 17 de abril de 2015”. 116 Folio 339, Cuaderno de Pruebas N° 2 117 Folio 340, Cuaderno de Pruebas N° 2 118 Folio 341 y 342, Cuaderno de Pruebas N° 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 93 Con comunicación de 20 de mayo de 2015, SICIM le reclama a BICENTENARIO por haberle solicitado en varias ocasiones la devolución de la retención en garantía, lo que no ha hecho, por lo cual le imputa haber incumplido tanto el Contrato de Construcción como el de Transacción y le manifiesta que no obstante la imposición de requisitos adicionales no previstos en el contrato para la entrega de paz y salvos ha cumplido esas peticiones.

Así mismo se queja porque BICENTENARIO ha desatendido las solicitudes de reuniones presentadas para solucionar el tema119. El 17 de julio de 2015, SICIM eleva nuevo derecho de petición a BICENTENARIO para conocer su posición sobre los requisitos contractuales faltantes para obtener la devolución de la retención en garantía y en donde, además, relaciona las entregas que le hizo del dossier inmobiliario, así como de gran número de paz y salvos, los días 21 de enero de 2015 (32), 25 de febrero de 2015 (69), 3 de marzo de 2015 (8), 10 de abril de 2015 (60) y 13 de abril de 2015 (1)120.

El 10 de agosto de 2015 BICENTENARIO responde a SICIM aduciendo entre otros, que a esa fecha se encontraban pendientes de entrega 194 paz y salvos inmobiliarios “sobre los que Sicim a pesar haber sido requerido en múltiples oportunidades no los ha aportado”. Agrega que, además, se encuentran en trámite 25 procesos laborales e indagaciones preliminares por la ANLA y que está pendiente la entrega de otros paz y salvos.

Se anexo a esta una relación de 377 predios identificados por su ubicación, área y propietario, pero no se indica concretamente cuáles de todos esos predios contaban con paz y salvos y cuáles no121. El 17 de noviembre de 2015, SICIM eleva un nuevo derecho de petición a BICENTENARIO para que le devuelva los dineros retenidos por considerar ya satisfechos los requisitos de exigibilidad122.

El 9 de diciembre de 2015, BICENTENARIO responde que no es procedente la devolución de la retención en garantía y, por el contrario, conmina a SICIM para que dé cumplimiento a los requisitos faltantes para que proceda la devolución de la retención123. Para el 8 de abril de 2016, BICENTENARIO envía comunicación que hace referencia a una reunión de 18 de marzo de ese año, donde relaciona varios aspectos que considera no se han cumplido para que proceda la 119 Folios 95 a 97, Cuaderno de Pruebas N°1 120 Folios 98 a 103, Cuaderno de Pruebas N° 1 121 Folios 104 a 107, Cuaderno de Pruebas N°1 122 Folios 138 a 156, Cuaderno de Pruebas N° 1 123 Folios 157 a 162, Cuaderno de Pruebas N° 1 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 94 devolución de la retención en garantía y hace una cuantificación de éstos por una suma cercana a los $28.000 millones de pesos, de los cuales el tema inmobiliario representa, según ella, un riesgo cercano a los $500 millones de pesos; de esta comunicación hace parte la relación de 46 procesos en curso, donde se indican las partes, las pretensiones, su monto y comentarios124.

El 28 de abril de 2016, SICIM, en respuesta a la comunicación anterior, reitera la solicitud de devolución de la retención en garantía y da explicaciones sobre los paz y salvos que BICENTENARIO considera que presentan inconsistencias o no se han entregado. Teniendo en cuenta los anteriores antecedentes, el Tribunal considera: 1.- En lo que tiene que ver con las denominadas actas tripartitas suscritas por Bicentenario, SICIM y Ecopetrol, el Tribunal no considera que mediante ellas se hubiera pretendido modificar el contrato, como lo alega el apoderado de la parte convocada, quien, por demás, desconoce para estos efectos cualquier competencia y capacidad de los funcionarios de BICENTENARIO que suscribieron las referidas actas, y desconoce la propia conducta contractual de BICENTENARIO quien pretendió solucionar los inconvenientes en la obtención de los paz y salvos con la suscripción de dichas actas tripartitas.

Para el Tribunal no merece reproche que las partes, a través de los funcionarios encargados del tema inmobiliario125, hubieren adoptado la suscripción conjunta de un documento como solución para aquellos casos donde no existían razones justificadas para que los propietarios de los predios no firmaran los paz y salvos a SICIM. Era apenas obvio que en razón de esas circunstancias y en atención a la terminación del Contrato de Construcción y a la suscripción consecuente del Contrato de Transacción, al que se le dio alcance de Acta de Liquidación, fuera necesario para poder concluir el tema de la recolección de la documentación, tema que le interesaba a ambas partes, adoptar un mecanismo concertado para superar esos impases que no iban a tener ninguna solución y que, por lo mismo, las mantendría vinculadas indefinidamente, cuando su intención, se repite, era finiquitar su relación por cumplimiento del objeto contractual. 124 Folios 163 a 186, Cuaderno de Pruebas N° 1 125 Cláusula Décimo Octava, número 37.

“Todos los documentos que suscriba la persona designada por el CONTRATISTA como su representante o interlocutor frente a BICENTENARIO con ocasión de la ejecución del contrato, tendrán tanta validez como si hubieran sido emitidos por el propio CONTRATISTA.” Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 95 Además, de manera especial, dicha posición desconoce que en la misma cláusula 13.2 del Contrato de Construcción se pactó que “tanto para los pagos parciales como para el pago final, si el CONTRATISTA se encontrara en imposibilidad de obtener los paz y salvos o certificaciones de pagos a terceros a que se refiere esta Cláusula, las PARTES definirán esquemas de garantía adicionales que permitan a BICENTENARO autorizar los pagos parciales y/o en el pago final la devolución de la totalidad o parte de la retención en garantía, según sea el caso”, de tal manera que debe entenderse que la solución establecida por las partes consistente en las llamadas actas tripartitas constituye un claro desarrollo práctico de esa previsión contractual. 2.- En lo que tiene que ver con los predios que fueron objeto de imposición de servidumbres a través de un proceso contencioso, el Tribunal advierte que las partes consideraron que respecto de tales inmuebles, por obvias razones, no sería necesaria la obtención del paz y salvo por los propietarios, tenedores o poseedores, razón por la cual no se justifica que BICENTENARIO los exigiera y computara su número entre predios pendientes. 3.- Al examinar la correspondencia cruzada relacionada con la entrega de los paz y salvos, advierte el Tribunal que en fecha muy reciente a la suscripción del Contrato de Transacción, las partes tenían el entendimiento que hacía falta por entregar muy pocos de ellos, tal vez cuatro, los que SICIM estaba en procura de obtener, razón por la cual la convicción que tenía la convocante para entonces influyó o determinó que en el Contrato de Transacción se hubiera extendido esa obligación contractual por considerar que faltaban muy pocos documentos por entregar para satisfacerla. 4.- En un proyecto de infraestructura de la magnitud que tuvo la construcción del Oleoducto Bicentenario resulta razonable para el Tribunal que la entrega de la información documental a BICENTENARIO se pudiera hacer en forma paulatina, a medida que SICIM iba avanzando y concluyendo los diferentes frentes de trabajo, procedimiento en el que las partes no manifestaron reparo alguno. También es comprensible que dado el volumen y complejidad de la documentación que debía ser entregada para revisión y aprobación de BICENTENARIO para la posterior recepción de los respectivos dossiers, fuera necesario hacer ajustes para su aceptación y que fueran devueltos a SICIM para que fueran presentados luego de corregidos.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 96 5.- Advierte en todo caso el Tribunal que, revisados el anterior cruce de correspondencia, SICIM fue diligente y proactivo para satisfacer la obligación de entregar la información documental a su cargo, mientras que BICENTENARIO en algunas ocasiones actuó en forma displicente frente a los requerimientos del contratista y no le informó en concreto y oportunamente qué paz y salvos de los predios no cumplían los requisitos y, en los casos donde no fue posible obtenerlos, no por culpa de SICIM y a pesar de la suscripción de las actas tripartitas, desconoció su valor.

Para el Tribunal, de acuerdo a las revisiones que hacían las partes de la documentación pertinente, para el 1° de agosto de 2014, fecha muy cercana a la suscripción del Contrato de Transacción, se entendía que hacían falta muy pocos documentos por entregar y que esa obligación podía ser satisfecha prontamente, de ahí que posteriormente, el 25 de septiembre de 2014, funcionarios de ambas partes y de Ecopetrol con el ánimo de encontrar una salida para los casos donde no había sido posible obtener los paz y salvos convinieran suscribir un acta conjunta para suplirlos, hecho que generó confianza legítima en SICIM de haber cumplido a satisfacción y por ello envió a BICENTENARIO, para su aprobación, los documentos que integran el dossier inmobiliario.

No se justifica que la parte convocada a pesar de las reuniones, cruces de correspondencia y suscripción de acuerdos con su cocontratante, después del 25 de septiembre de 2014 los desconociera y entrara a cuestionar de nuevo documentos que se daba por sentado estaban acordes con sus exigencias. 6.- Advierte el Tribunal que SICIM requirió en varias oportunidades a BICENTENARIO para que le precisara qué condiciones estaban pendientes respecto de los paz y salvos, al contestar, en los casos en que lo hizo, no lo concretaba y en un caso en particular, presentó una relación de 67 ítems, muchos de los cuales nada tenían que ver con el tema.

Al parecer, se orientaban a enervar las pretensiones de reconocimiento de sobrecostos y mayor cantidad y permanencia en obra que había formulado SICIM para la época. 7.- Del examen de los documentos aportados por SICIM en desarrollo de la diligencia de Exhibición de Documentos a su cargo, en las carpetas que contienen los paz y salvos, se observa en muchos de ellos que al parecer no están completos, sin embargo, como en los casos que enseguida se relacionan, se advierte que no eran justificadas las razones para no haber sido suscritos por parte de los propietarios, poseedores y/o tenedores, razón por la cual BICENTENARIO o algunos de sus funcionarios accedieron a encontrar el mecanismo sustitutivo de las actas tripartitas.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 97 En efecto, en los casos que ahora se enlistan, se pueden observar las siguientes particularidades:  G.I 0010 Herederos determinados e indeterminados de María Bárbara Dueñas, Predio Santa Bárbara, Vereda La Patimena, Yopal: “No se firma paz y salvo por que el predio no fue intervenido por el proyecto OBC”.  G.I. 0051 Sin información: “No se encontró paz y salvo alguno ni evidencia de existir un predio con este código”.  G.I 0066 Predio Los Arrendajos: José Ramón Pelayo Atilua- Carmen Amelia Fuentes Ávila- Cazadero-Matalarga: Nunchia-Pore: Falta firma de SICIM.

“La señora Fuentes Ávila como ocupante del predio expresa que el señor Pelayo Atilua no tiene relación con ella, dice que el solo tenía unas mejoras sobre el predio que ella ocupa, las cuales fueron pagadas”.  GI.077 Predio Los Higuerones Lotes 2; Bocas de Pore; Pore: José Lucido Caracas Torres: Falta la firma de Sicim, “el propietario manifiesta que no firma porque cuando Sicim construyó un boxcoulvert en el predio, no le dio trabajo a los hijos de él”.  GI.082 Predio Las Malvinas, Bocas de Pore, Pore: María Cenobia Tibaudiza Calderón: Falta la firma de Sicim “manifiesta la propietaria que no firma hasta tanto no se resuelva una demanda instaurada por ella en contra de Ecopetrol”.  GI.087 Predio Los Laureles, Brito Alto, Paz de Ariporo: Walter Adelmo Dalel Barón: Falta firma Sicim, “propietario no firma porque no le han pagado la servidumbre y además le adeudan 30 millones que le prometieron cuando se hizo el estudio ambiental”.

Apoderado Neguit.  GI.0096 Predio El Prado, Salomón Rodríguez González, Rudy Esperanza Toledo Cropeza, Brisas del Muese, Paz de Ariporo: Falta firma de Sicim, “manifiesta la señora Toledo Cropeza que no firma porque OBC aún no le paga la servidumbre”.  GI.0101 Predio Las Violetas, José Rafael Alvarez Meza, Ana Victoria Rivera Parra, Carrastol, Paz de Ariporo: Falta firma de Sicim, “manifiesta el señor Alvarez Meza que no firma porque instauró querella por daño ambiental ante Ecopetrol”.  GI.0113 Predio El Frio 1, Martha Janeth Silva Páez y Elvis Ilian Silva Paez, Carrastrol Alto, Paz de Ariporo: Falta firma de Sicim, “manifiestan que los ocupantes que no firman paz y salvo por que no les han pagado la servidumbre y tampoco retiraron la predia (sic) sobrante en el derecho de la vía”.  GI.0136 Predio La Calceta, Gerain Enrique Landeta Moreno, Santa Rita, Hato Corozal: Falta firma de Sicim, “el señor Landeta Moreno se encuentra privado de la libertad, según manifiesta la madre y las Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 98 hermanas del ocupante, ellos adelantan sobre el predio algún tipo de proceso judicial por “invasión”.  GI.0152 Predio San Rafael: Herederos de Héctor de Jesús Cubides Bernal, San Rafael, Hato Corozal: Falta firma de Sicim, “manifiesta el señor Jimmy Cubides Castañeda, que no firma por que OBC le instauró un policivo y además no está conforme con el valor pagado a su padre y está en proceso de imposición”.  GI.0178 Predio La Vija-La Bendición: Otilde Robles de Vela (Poseedora), Ildelfonso Robles Fuentes (Arrendatario)-La Manga, Hato Corozal: “Falta firma de Sicim”.  GI.0192 Predio Finca Los Mangos: Israel Vallejo Labaron, Blanca Inés Galindo Caballero: Los Sustos-Tame: Falta firma de Sicim “manifiesta el señor Vallejo que su esposa no firma porque le deben lo de la servidumbre”.  GI.0240 Predio La Esperanza: Juan Carlos Varon: Cravo Norte-Tame: Falta firma de Sicim, “manifiesta el señor Varon que no firma porque el predio no se vio afectado por el oleoducto”.  GI.0242 Predio La Ilusión: Desiderio Cárdenas Muñoz-Titular: Cravo Norte-Tame: Falta firma de Sicim, “manifiesta el propietario que no firma paz y salvo sin razón alguna y que además el predio no fue afectado por el oleoducto”.  GI.0303 Predio El Palmar: Elsa Cristina Bonna García: Los Andes, Fortul: Falta firma de Sicim, “manifiesta que no se pudo localizar a la propietaria del predio pero que este mismo no fue afectado por el oleoducto”.

Para el Tribunal, en casos como los descritos anteriormente, era posible superar la imposibilidad de obtener la paz y salvos mediante una valoración conjunta de las circunstancias que culminara con la suscripción de un acta tripartita, que reemplazara el paz y salvo echado de menos. Por ello, la inexistencia de paz y salvos respecto de los mismos no resulta motivo suficiente para negar el cumplimiento del requisito contractual para la devolución de la retención en garantía. 8.- Por otra parte, de acuerdo con el numeral 3 de la cláusula Vigésima Sexta del Contrato de Construcción, el contratista debía obtener las autorizaciones, licencias y permisos que requiriera para la ejecución de los trabajos, diferentes de las servidumbres de oleoducto y tránsito que eran de cargo de Bicentenario, e indemnizar a los propietarios, poseedores o tenedores por el uso y ocupación de dichos inmuebles.

En caso de causar daños con su actividad o la de sus contratista o subcontratistas en los predios intervenidos debía indemnizarlos y obtener los correspondientes paz y salvos. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 99 Advierte el Tribunal, que del examen del acervo probatorio no se deduce cuál fue el número exacto de los predios intervenidos, en cuáles se generaron daños, respecto de cuántos y cuáles predios se debían obtener los paz y salvos, tanto por haber causado daños como de aquellos respecto de los cuales debía obtener permisos, licencias o autorizaciones para adelantar los trabajos. 9.- Para la definición cuantitativa y cualitativa de los paz y salvos supuestamente pendientes, el Tribunal se remite inicialmente al “ACTA DE REUNIÓN” de 25 de septiembre de 2014, realizada en las Oficinas de Bicentenario, a la que se hizo mención antes, que tuvo por objeto “Fijar acciones a seguir para concluir la documentación del contrato de construcción”, donde se identificaron “17 predios que no tienen paz y salvo.

De estos 17 predios se firmaron 15 actas conjuntas – SICIM/BICENTENARIO, mediante las cuales se indican las razones para la falta de firma de los paz y salvos y se establece que no existen pasivos por parte de SICIM”, razón por la cual se acordó que “Se firmará el F8 correspondiente al Dosier Inmobiliario, con el pendiente de las firmas de los 17 paz y salvos.

Se pasará a SICIM para su emisión final (foliar, escanear, actualizar información de paz y salvos) para que se entregue formalmente” (Destaca el Tribunal). Lo anterior quiere decir que para entonces, 25 de septiembre de 2014, sólo quedarían pendientes dos (2) paz y salvos por entregar, en la medida que se suscribieron 15 actas conjuntas, que el Tribunal considera tienen plena validez, por corresponder a un mecanismo contractual establecido para superar las dificultades en la obtención de los paz y salvos correspondientes.

Sin embargo, no puede el Tribunal desconocer la conducta asumida por SICIM, en respuesta a la comunicación de BICENTENARIO fechada “20 de noviembre de 2014” pero recibida en SICIM el 8 de enero de 2015, que hace referencia a la entrega de documentos de 5 de diciembre de 2014. En efecto, como se expuso antes, con base en el Acta de 25 de septiembre de 2014 SICIM presentó una vez más el dossier inmobiliario, por considerar satisfecho el requisito de los paz y salvos y solicitó la devolución de la retención en garantía. No obstante lo anterior, con base en la respuesta de BICENTENARIO recibida el 8 de enero de 2015 por SICIM, ésta contrató a un experto para que le asistiera en la obtención de los paz y salvos faltantes o que presentaban alguna inconformidad, cuya remuneración, además, constituye una de las pretensiones de la reforma de la demanda.

Por lo tanto, no se entiende por qué razón SICIM, si estaba convencida de haber satisfecho sus obligaciones relacionadas con la gestión inmobiliaria, Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 100 posteriormente contrata a un experto para que obtuviera los paz y salvos que según BICENTENARIO presentaban inconformidades.

En ese orden de ideas, se debe asumir que SICIM aceptó las observaciones planteadas por BICENTENARIO en la comunicación recibida el 5 de enero de 2015 y, por lo tanto, es entonces este documento el que constituye el nuevo punto de referencia para determinar cuantitativa y cualitativamente las inconformidades de los paz y salvos entregados por el Contratista a BICENTENARIO.

Así las cosas y como se expuso anteriormente, en esa misiva BICENTENARIO señaló: “Al hacer revisión de los paz y salvos contenidos en tres tomos- AZ – recibidos el pasado 5 de diciembre de 2014, le informo que los hallazgos encontrados en la verificación de cada uno de estos elementos, son los siguientes: 1. Paz y salvo conforme: 175 predios. 2.

Paz y salvo no conforme: 100 predios. 3. No reposa paz y salvo: 21 predios. 4. Actas tripartitas: 34 predios”126. A partir de entonces SICIM emprendió una revisión del tema predial pendiente, producto de lo cual obran en el expediente varias comunicaciones con las cuales iba haciendo entrega progresiva a BICENTENARIO de los nuevos paz y salvos obtenidos por conducto del experto contratado.

Posteriormente, el 8 de abril de 2016 BICENTENARIO señala, en cuanto a los paz y salvos pendientes, lo siguiente: “A la fecha, conforme lo conversado, los documentos que nos han sido allegados y los registros que hoy tenemos, excluyendo algunos paz y salvos con inconsistencias menores (p.j. paz y salvos cuya matrícula no está correctamente escrita aunque el lote y su propietario son correctamente identificados, propietarios que murieron, etc.) que, aunque conforme el contrato de Construcción debe gestionarse su paz y salvo, no tomaremos en cuenta, hay 173 predios que fueron intervenidos por Sicim durante la construcción y cuyos paz y salvos se encuentra en una situación especial que ha motivado a Bicentenario a no aceptarlos como conformes.

El detalle de los 173 casos especiales es el siguiente: 126 Folio 341 y 342, Cuaderno de Pruebas N° 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 101 Actas tripartitas 35 Imposición de servidumbre 41 No hay evidencia de paz y salvo 21 Pendiente alguna firma 48 Firmó apoderado sin estar facultado 28 Una vez revisadas cada una de las actas de compromisos con los propietarios que reposan en nuestros archivos, identificando cada uno de los compromisos y asignándole a cada uno de ellos un valor, para determinar el potencial riesgo que se encuentra asumiendo Bicentenario por posibles reclamos y litigios de los propietarios de dichos predios en el futuro, consideramos que dicho valor asciende a aproximadamente a COP$500.000.000” BICENTENARIO indicó allí que como SICIM se negaba a hacer gestiones adicionales, se podría: “(i) Darle un valor a riesgo y convenir en que, una vez venzan los plazos de prescripción en cada predio, se devolverían los montos de la retención en garantía que están representados por este riesgo (…), y (ii) en el entretanto, como lo manifestamos en nuestra reunión, reiteramos nuestra disposición a asumir la gestión de los predios sin paz y salvo, con cargo a los dineros de la retención en garantía (…)” De conformidad con el análisis y valoración probatoria precedente, concluye el Tribunal que el estado de cumplimiento de la obligación de entrega de paz y salvos a cargo de SICIM es el siguiente: Descontados los 35 predios con acta tripartita y los 41 con imposición de servidumbre, para el 8 de abril de 2016, estaban pendientes 97 paz y salvos.

De este número deberá descontarse aquellos predios intervenidos en los cuales no se causó por SICIM algún perjuicio indemnizable, dato que desconoce el Tribunal. 10.- En conclusión, no puede afirmarse que efectivamente se cumplió el requisito de entregar la totalidad de los paz y salvos prediales. En efecto, si bien ha quedado acreditada la conducta contradictoria y poco diligente por parte de BICENTENARIO respecto de los paz y salvos prediales, igualmente ha quedado acreditado que aún no se ha obtenido paz y salvo para todos y cada uno de los predios que fueron afectados con ocasión de la ejecución del proyecto.

A pesar de que en el expediente no obra prueba que permita identificar de manera cierta e inequívoca cuáles son los predios sobre los cuales no se ha obtenido el paz y salvo por parte de SICIM, para el Tribunal sí existe prueba de que aún a la fecha de elaboración del presente Laudo existen Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 102 algunos predios que carecen de paz y salvo.

Al respecto, advierte el Tribunal que, de manera coherente con la conducta contractual de las partes, no cabe duda de que no existe una sola forma de obtener los paz y salvos, pues si bien lo ideal sería diligenciar los formatos contractuales y obtener la firma del titular, poseedor o tenedor del respectivo bien, también es posible que, en la medida en que las circunstancias impidan dicho diligenciamiento, se obtengan los paz y salvos a través de otros mecanismos como las actas tripartitas cuya validez fue analizada atrás por el Tribunal.

De no aceptarse esos mecanismos alternativos, se pondría a SICIM prácticamente en una situación donde la obligación de obtener los paz y salvos es de imposible cumplimiento, pues lo cierto es que no siempre será posible la obtención de la firma del titular, poseedor o tenedor del correspondiente bien. De esta manera, para el Tribunal no resulta admisible la conducta de BICENTENARIO de desconocer las actas tripartitas y, en general, de negar cualquier posibilidad de utilización de mecanismos alternativos para la obtención de los paz y salvos.

Por ello, a efectos de determinar el cumplimiento futuro de la obligación discutida en el presente proceso arbitral, el Tribunal considera que BICENTENARIO debe ser más diligente en la revisión de los documentos y debe evitar la devolución de las carpetas por asuntos puramente formales y/o poco relevantes pero, además, las partes deben adoptar algún tipo de mecanismo -como podría ser el ya conocido de las actas tripartitas que permita entender que en los casos justificados existe el paz y salvo, pero que a la vez no impliquen necesariamente el diligenciamiento de los formatos contractuales y la obtención de la firma del titular, poseedor o tenedor del respectivo bien, so pena de incurrir en responsabilidades por el comportamiento negligente o culposo en el cumplimiento de los requisitos necesarios para la devolución de la retención en garantía. 10.- En consecuencia, el Tribunal considera que si bien es cierto que se ha entregado un número importante de paz y salvos, aún no se ha cumplido totalmente el requisito en estudio. 5.2.5.2.2.

El cierre de los procesos judiciales y de otras reclamaciones En lo que tiene que ver con el cumplimiento de la condición incorporada libre y autónomamente por las partes en la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, relativa a la entrega por SICIM de los documentos que acreditaran al cierre de los procesos judiciales y de otras reclamaciones que se encontraban en curso para entonces, como condición de exigibilidad para la devolución del saldo de los dineros Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 103 depositados en la fiducia de administración por concepto de la retención en garantía, el Tribunal considera que se probó en este proceso que aún no se dan las condiciones para reclamar las referidas sumas.

En efecto, como se expuso anteriormente, se solicitó por la parte convocada y se decretó por el Tribunal, la práctica de una diligencia de exhibición de documentos a cargo de SICIM, la cual tuvo por objeto que se exhibieran los siguientes documentos: “1.…las deliberaciones internas relacionadas con las condiciones pactadas en el Contrato y en el Contrato de Transacción para que BICENTENARIO ordenara la liberación de la retención en garantía en su totalidad.

“2. …la obtención de información a ser entregada a BICENTENARIO con posterioridad al 28 de agosto de 2014. “3. …la expedición de los paz y salvos correspondientes a los 123 predios que fueron intervenidos por SICIM durante su construcción y que se catalogaron como “paz y salvos de situación especial”, en la comunicación de 8 de abril de 2016… “4. …reclamaciones judiciales o extrajudiciales iniciadas por propietarios, poseedores o tenedores de inmuebles que atraviesa el Oleoducto Araguaney – Banadía antes del 28 de agosto de 2015 y posteriores a esa fecha… “5. …el estado actual de los 49 litigios de naturaleza laboral, que se relacionaron en la comunicación de 8 de abril de 2016… “6. …estado de los 12 litigios de naturaleza civil, constitucional y/o administrativos, referidos en la comunicación de 8 de abril de 2016… “7. …estado de los procesos sancionatorios por investigaciones ambientales, mencionados en la comunicación de 8 de abril de 2016…” En desarrollo de esta diligencia que se inició el 27 de febrero de 2017, según consta en el Acta Nº 8, la parte convocante, a través de su representante legal, exhibió y más adelante aportó para el expediente, el 27 de marzo siguiente, entre otros, tres carpetas o folders AZ rotulados así: 1.

“JURIDICA // ADMINISTRATIVO// AMBIENTAL// CERTIFICACIONES LABORALES// PROCESOS EXCLUSIVOS SICIM COL.”; Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 104 2. “JURIDICA // PROCESO LABORAL DE ARMANDO DE JESOS (sic) LOPERA// REFORMA DE DEMANDAS”; y 3.

“INFORMES”. Esta última carpeta denominada “INFORMES”, contiene los siguientes documentos: a) INFORME DE LOS PROCESOS JUDICIALES b) ACTUALIZACION DE LOS PROCESOS LABORALES c) INFORME DE UN PROCESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. d) PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y UNO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. e) INFORME DE LOS ASUNTOS DE CONOCIMIENTO DEL ANLA PRESENTADO POR EL DOCTOR NICOLAS RIOS” Se observa en esta carpeta o folder AZ una tabla denominada “INFORME DE PROCESOS LABORALES QUE CURSAN EN BOGOTÀ Y EN YOPAL, CASANSARE EN CONTRA DE SICIM COLOMBIA (SUCURSAL DE SICIM S.P.A.) Y OTRA”, donde inicialmente en su encabezado se señala que SICIM tomó un seguro en favor de BICENTENARIO “POR EL PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN PRUEBAS Y PUESTAS EN OPERACIÓN DEL OLEODUCTO BICENTENARIO CON COBERTURA AMPLIA, PARA AMPARAR SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES, DE TODOS SUS TRABAJADORES” y se agrega que, SICIM, al día de hoy “TAMPOCO HA SIDO REQUERIDA POR LA COMPAÑÍA DE SEGUROS, POR AFECTACIÓN DE LA REFERIDA PÓLIZA.

Finalmente se indica que “A LA FECHA PRESENTE, EN CONTRA DE SICIM COLOMBIA (SUCURSAL DE SICIM S.P.A.), NO SE HA PROFERIDO NINGUNA SENTENCIA DE CONDENA” Luego se presenta una tabla en 21 paginas, la cual tiene 5 columnas donde se relacionan: 1) Juzgado, fecha de radicación, clase de proceso, 2) Demandante y Demandadas, 3) Pretensiones y valor de las pretensiones, 4) Estado actual del proceso y 5) Valoración de la contingencia. De la atenta revisión de la relación de procesos, observa el Tribunal que de los 45 procesos laborales enlistados, tan solo dos (2) de ellos fueron radicados con anterioridad a la terminación del Contrato de Construcción y a la suscripción del Contrato de Transacción el 28 de agosto de 2014, concretamente, los rotulados como número (1), adelantado ante el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá, radicado 2014-430, demandante: David Solano; y el número (3), que se tramita ante el Juzgado 1º Laboral del Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 105 Circuito de Yopal, radicado 2014-0328, demandantes: Edgar Augusto Sandoval y otros.

Los 43 restantes procesos laborales fueron radicados, según la relación presentada por la parte convocante, con posterioridad a la celebración del Contrato de Transacción. Al final de la tabla se indica que los procesos de “(46) PEDRO ABIGAIL PEREZ, (47) HOLBER ALBERTO HOSTEN, (48) LEONARDO UVA, (49) VICENTE LEAL, TERMINARON CON CONCILIACIÓN, CUYA ACTA EMANADA DEL JUZGADO 1 LABORAL DEL CIRCUITO DE YOPAL, CASANARE, SE ADJUNTA COMO COMPROBANTE LOS ORIGINALES DE CADA PROCESO (SIC) REPOSAN EN EL RESPECTIVO JUZGADO LABORAL DEL CIRCUITO.// TODA LA INFORMACIÓN ANTES CONSIGNADA POR LOS 45 PROCESOS LABORALES EN TRÁMITE, PUEDE SER VERIFICADA EN CADA DESPACHO JUDICIAL” Igualmente se aportó una actualización sobre el estado de los 45 procesos mencionados, en muchos de los cuales se indica que hubo reforma de la demanda.

También se presentó un informe respecto de un proceso por responsabilidad civil extracontractual que se adelanta ante el Juzgado 51 Civil del Circuito de Bogotá, con radicación 2013-167, demandantes: Isaura Vargas Celis y 32 demandantes más, donde figuran como demandadas SICIM, OBC, LUCAFH, Héctor Castañeda y Nohora Cáceres. Allí se indica que OBC, SICIM y LUCAFH llamaron en garantía a la compañía de seguros.

En desarrollo de la exhibición también se aportó un informe de los Procesos Administrativos y una Acción de Grupo que cursan en Yopal y en Arauca en contra de SICIM y otras, en el cual se relacionan 11 procesos adelantados ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde sólo uno de ellos fue radicado antes de la celebración del Contrato de Transacción, concretamente el Ordinario de Reparación Directa promovido por Eduardo Morales y otros, en contra de SICIM, OBC y ECOPETROL que se adelanta ante el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito de Casanare, con radicación 2014-0156.

Además, se aportó copia de algunas de las demandas laborales. Igualmente se aportó por SICIM una relación de 11 asuntos de conocimiento de la ANLA dentro del expediente 5104 de los cuales sólo los Autos 6135, (Asunto 7), 6001 (Asunto 10) y 227 (Asunto 11) tienen fecha Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 106 posterior al Contrato de Transacción. Por último, se aportó copia de la demanda de Armando de Jesús Lopera Zapata.

Del análisis de la prueba documental recaudada en la diligencia de exhibición de documentos a cargo de SICIM practicada por el Tribunal en este proceso arbitral, se concluye: A la fecha de presentación del informe sobre procesos judiciales rendido en marzo de 2017, se adelantaban ante la Jurisdicción Laboral 45 procesos, 1 ante la Jurisdicción Civil y 11 ante la Jurisdicción de Contencioso Administrativa, en contra de SICIM y/o BICENTENARIO y/o ECOPETROL.

También existe evidencia de actuaciones adelantadas por la ANLA por presuntas infracciones ambientales. Todos los procesos laborales, el de responsabilidad civil extracontractual, los contenciosos administrativos y las investigaciones adelantadas por la ANLA se encuentran en trámite y no se han cerrado. Sin embargo, se advierte que no todos los procesos y reclamaciones fueron iniciados con anterioridad a la terminación y liquidación del Contrato de Construcción. De la misma manera, no todas las reclamaciones eran conocidas a la fecha de suscripción del Contrato de Transacción. Considerando la declaratoria de paz y salvo mutuo que hicieron las partes en el Contrato de Transacción, el Tribunal entiende tal y como se dijo anteriormente, que la obligación que tenía SICIM referida a la entrega de documentación relacionada con el cierre de procesos judiciales se extiende solamente a aquellos procesos y reclamaciones que se hubieran presentado antes del 28 de agosto de 2014, de los que las partes tenían la obligación de conocer sobre su existencia. Los alcances de la transacción celebrada entre las partes se extienden solamente a los hechos anteriores a ella, por lo tanto no sería lógico extender los efectos de la obligación adquirida por SICIM referida al cierre de procesos judiciales, respecto de las demandas o reclamaciones presentadas con posterioridad a la suscripción del Contrato de Transacción; en otras palabras, el cierre de los procesos judiciales que debe acreditarse según el Contrato de Transacción como condición para que SICIM pueda exigir la devolución de la retención en garantía se debe entender referida única y exclusivamente a los procesos y reclamaciones iniciados antes del 28 de agosto de 2014, porque tal y como se expuso precedentemente en este Laudo, al estudiar los efectos del Contrato de Transacción se concluyó que las partes no podían renunciar o hacer Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 107 concesiones respecto de asuntos indeterminados, inciertos o futuros, sino que por el contrario la transacción debía recaer sobre cuestiones o controversias presentes y conocidas por las partes127.

Lo anterior, por cuanto, a pesar de que del contexto general del Contrato de Transacción puede afirmarse, como se ha expresado en este laudo, que la retención en garantía fue un tema exceptuado de la liquidación de común acuerdo y de la transacción, el Tribunal considera que, como efecto del mismo contexto general del Contrato de Transacción, el requisito adicional para la retención de la garantía recae únicamente sobre situaciones preexistentes que se encuentren en litigio -así ellas puedan concretarse en el futuro-, en la medida en que las partes acuden a esta figura contractual con la finalidad de saldar aquellas obligaciones que ya están produciendo sus efectos o que conocen que producirán efectos posteriormente, lo cual implica que los acuerdos a que se llegó en la transacción no pueden cobijar obligaciones o derechos que eventualmente pudieran llegar a existir en el futuro.

Esta conclusión, de cara a la controversia que resuelve el Tribunal, implica que los acuerdos contenidos en el Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 y, por lo mismo, la exigencia adicional para la liberación de la retención en garantía, solo puede extenderse a las controversias derivadas de los procesos judiciales y las reclamaciones que hubieran sido conocidas por SICIM antes del citado 28 de agosto de 2014.

Por lo expuesto, el Tribunal considera que SICIM tendrá derecho a exigir la devolución del saldo de la retención en garantía cuando acredite el cierre de los procesos judiciales que se hayan iniciado antes de la celebración del contrato de transacción, así como cuando se haya puesto fin a las controversias derivadas de las reclamaciones que hubieran sido conocidas por SICIM antes del 28 de agosto de 2014, fecha de celebración del Contrato de Transacción. En la medida en que a la fecha de radicación de la demanda arbitral y a la fecha de práctica de la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la parte convocante, según información suministrada por ella misma, se estaban tramitando procesos judiciales y reclamaciones ante diferentes autoridades judiciales y administrativas iniciados con anterioridad a la celebración del Contrato de Transacción, es forzoso concluir que, en lo que tiene que ver con esta condición de exigibilidad, no se dan los presupuestos para que BICENTENARIO devuelva a SICIM la Retención en 127 Téngase en cuenta, por ejemplo, lo resuelto al respecto en el Laudo Arbitral de Conalvias Construcciones S.A.S. y China United Engineering Corporation. 4 de agosto de 2015.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 108 Garantía y, en tal sentido, no se le puede endilgar a ésta haber incumplido el Contrato de Transacción que introdujo este requisito. 5.3.

Conclusiones del Tribunal sobre las pretensiones y excepciones analizadas En conclusión, el Tribunal considera que toda vez que según la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, además de los requisitos contemplados en el numeral 13.2 de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Construcción, SICIM debía acreditar el cierre de los procesos judiciales y otras reclamaciones, y como se probó en el trámite de este proceso arbitral que a la fecha de la radicación de la demanda y aún a la fecha de práctica de la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la convocante ello no ha ocurrido, es necesario concluir que BICENTENARIO no ha incumplido la obligación de reembolsar al Contratista el saldo de la retención en garantía, razón por la cual el Tribunal, en lo que se refiere a este tema en particular, declarará probada la excepción denominada “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN y DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN POR PARTE DE BICENTENARIO” y, en forma congruente la rotulada como “2.

INCUMPLIMIENTO DE SICIM A LAS OBLIGACIONES A SU CARGO PARA QUE BICENTENARIO ORDENARA Y/U ORDENE LA DEVOLUCIÓN DE LA RETENCIÓN EN GARANTÍA”, en la medida en que es necesario que para exigir la devolución del saldo de la retención en garantía previamente debe acreditar el cierre de los procesos judiciales y reclamaciones iniciados con anterioridad a la firma del Contrato de Transacción el 28 de agosto de 2014.

En virtud de la prosperidad de estas excepciones, que tienen suficiencia para desvirtuar la pretensión Primera de la reforma de la demanda, el Tribunal se encuentra relevado de estudiar y resolver sobre las demás excepciones propuestas, de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 282 del C.G. del P.128 Como consecuencia de la anterior decisión, por las razones expuestas, y con los alcances precisados, no prospera la Pretensión PRIMERA de la reforma de la demanda arbitral y así lo declarará el Tribunal en la parte 128 Código General del Proceso.

Artículo 282. “Resolución sobre excepciones. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. (…). Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.

En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia (…)” Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 109 resolutiva de este Laudo.

Así mismo, como efecto de la anterior declaración, no procede hacer el análisis de las solicitudes consecuenciales a que se refieren las Pretensiones SEGUNDA, CUARTA, QUINTA, SEXTA y SÉPTIMA de la reforma de la demanda arbitral. La anterior conclusión coincide con el Concepto del señor Agente del Ministerio Público, quien sobre este aspecto concluyó: “Conforme a las pruebas debidamente practicadas en el presente proceso arbitral, de las cuales se hizo el correspondiente análisis y conceptualización con el objeto de las diferencias sometidas en arbitramento, se infiere que el contratista Sicim Colombia no ha cumplido con la totalidad de los requisitos establecidos en el contrato de obra pública, así como en el negocio jurídico de transacción para acceder a la devolución de los dineros depositados en el patrimonio autónomo por concepto de “retención en garantía.”, por lo que resulta claro que sus pretensiones están llamadas a fracasar. 6.

Análisis de las pretensiones relacionadas con mayores gastos incurridos por “Gestión inmobiliaria adicional” por parte de SICIM Como se expuso en los antecedentes de este Laudo, en la pretensión Tercera de la reforma de la demanda SICIM solicita: “TERCERA: Se ordene a BICENTENARIO pagar a favor de SICIM la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) M. L., por concepto de gastos incurridos por la gestión inmobiliaria adicional llevada a cabo por órdenes de BICENTENARIO, según lo dispuesto mediante comunicación de 20 de diciembre de 2014 suscrita por la funcionaria de BICENTENARIO, Dra. Gabriela Barriga, gestión que fue llevada a cabo por el señor Alexis Lemus a través de Contrato de Prestación de Servicios Técnicos celebrado con SICIM el día 13 de enero de 2015”. 6.1.

Posiciones de las partes 6.1.1. SICIM En la demanda arbitral, SICIM expresa, en suma, lo siguiente: - Alega que en inobservancia de las reuniones adelantadas por las partes para las revisiones previas del Dossier Inmobiliario y, en particular, del acta de 25 de septiembre de 2014, donde se acordó que SICIM no tenía Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 110 pasivos con la entrega de los paz y salvos inmobiliarios, la doctora Gabriela Barriga, mediante oficio de 20 de diciembre de 2014, manifestó que al hacer revisión de los paz y salvos encontró inconformidades en algunos de ellos, por lo cual manifestó que era necesario adelantar la gestión con los propietarios de los predios respecto de los cuales los paz y salvos presentan inconformidades y obtener dichos paz y salvos. - Así las cosas, con el fin de lograr la devolución de la retención en garantía, SICIM tomó las previsiones del caso para volver a visitar todos los predios intervenidos durante la obra, para lo cual contrató al señor Félix Lemus el día 13 de enero de 2015, habiendo comunicado los resultados de las visitas llevadas a cabo por el señor Lemus a Bicentenario en varios informes.

A su vez, en el traslado de las excepciones presentadas por Bicentenario en su contestación, SICIM expresa lo siguiente: - La gestión inmobiliaria adicional se hizo por exigencia de Bicentenario, prevaliéndose de su supuesto derecho de retención, y desconociendo que por acuerdo expreso de las partes se habían declarado a paz y salvo respecto del asunto inmobiliario, tal como consta en el Acta de 25 de septiembre de 2014, razón por la cual se debe resarcir a SICIM por los gastos en que incurrió al tener que dar cumplimiento a dicha exigencia carente de fundamento fáctico y jurídico. 6.1.2.

Oleoducto Bicentenario de Colombia En la contestación de la reforma de la demanda, Bicentenario se opone a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la gestión inmobiliaria adicional, con fundamento en los siguientes argumentos: - Contrario a lo afirmado por SICIM, Bicentenario en ningún momento ordenó a aquella a hacer “gestión inmobiliaria adicional”.

Lo que indica la comunicación en la cual SICIM fundamenta su pretensión, es que SICIM no había dado cumplimiento a su obligación contractual de entregar todos los Paz y Salvos que harían parte del dossier inmobiliario, de tal forma que la conminó a que adelantara las gestiones “con los propietarios de los predios donde él paz y salvo presenta inconformidades”. - En relación con la excepción denominada “Inexistencia de la obligación de Bicentenario de asumir los costos de gestiones inmobiliarias acometidas por SICIM para obtener los paz y salvo inmobiliarios no Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 111 conformes”, Bicentenario niega haber ordenado a SICIM hacer una “gestión inmobiliaria adicional” mediante comunicación de 20 de diciembre de 2014.

Además, que para la fecha de la comunicación referida, ésta no había entregado todos los paz y salvos requeridos, encontrando Bicentenario inconformidad en 100 de ellos. Así, SICIM cumplió imperfectamente su obligación bajo el Contrato de Construcción y, por consiguiente, Bicentenario la requirió para que diera cumplimiento a dicha obligación, entre otras, en los términos de las Cláusulas 17.6 y 18, ordinales 12 y 40.

Por lo anterior, Bicentenario no debe asumir los costos que SICIM debió asumir para cumplir con sus obligaciones contractuales. 6.2. Consideraciones del Tribunal Como se ha expuesto en este Laudo, la cláusula sexta del Contrato de Transacción suscrito por las partes el 28 de agosto de 2014, de manera expresa consagra que “…Sicim se obliga para con Bicentenario al completamiento y entrega de toda la documentación y soportes que a la fecha puedan encontrarse pendientes, tales como pero sin limitarse a dossiers, paz y salvos, PQR, planos As-Built, cierre de procesos judiciales, reclamaciones, pólizas de seguro (estabilidad de la obra), etcétera, los cuales serán requisitos necesarios para la devolución del 100% de la retención en garantía del Contrato de Construcción”, lo cual convierte a SICIM en deudor de una serie de prestaciones muy claras y concretas y, como es obvio, a BICENTENARIO como un correlativo acreedor de las mismas.

SICIM hace recaer el fundamento de la reclamación contenida en la pretensión Tercera de la reforma de la demanda en la comunicación fechada 20 de noviembre de 2014, suscrita por Gerente Legal y de Asuntos Corporativos de BICENTENARIO, que como se vio anteriormente se refiere a la entrega de documentos de 5 de diciembre de 2014 que hizo SICIM y que fue recibida por ésta el 5 de enero de 2015, en la cual la sociedad convocada advierte sobre la entrega de 155 predios con paz y salvo no conforme (punto 2., 100 predios), o que no reposa el paz y salvo (punto 3., 21 predios) o actas tripartitas (punto 4., 34 predios)”129, razón por la cual no era procedente la devolución de la retención en garantía que solicitaba aquella.

Por lo anterior BICENTENARIO expone a renglón seguido en la comunicación en referencia: 129 Folio 341 y 342, Cuaderno de Pruebas N° 2 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 112 “Así las cosas, es necesario adelantar la gestión con los propietarios de los predios donde el paz y salvo presenta inconformidades, obtener el paz y salvo de los predios donde no reposa y en reunión conjunta con BICENTENARIO estudiar los casos presentados en las actas tripartitas.

Adjunto el listado de los predios de los numerales 2. y 3. y para el caso de la actas tripartitas están hechas las observaciones para cada caso con el motivo por el cual no firmó el propietario. En algunos casos es necesario hacer visita conjunta al predio por parte de SICIM y BICENTENARIO, casos que deben ser revisados por las dos partes para revisar la estrategia con los propietarios.” Es claro que BICENTENARIO no se limitó a recibir de manera pura y simple los documentos que bajo el acápite paz y salvos aportó SICIM, sino que procedió a revisar si estos tenían la aptitud legal que se supone debe tener un documento de esa naturaleza, encontrando que había paz y salvos conformes, paz y salvos inconformes, no existencia de paz y salvos y la presencia de actas tripartitas, concluyendo que si no se entregaban todos los paz y salvos de forma legal no se podía proceder a entregar la retención en garantía. La comunicación del 20 de noviembre de 2014, debe entenderse como una prevención a SICIM de que, una vez realizado el análisis correspondiente, Bicentenario encontró que los documentos entregados no eran paz y salvos eficaces en su totalidad, y que por ello, si SICIM deseaba insistir en la devolución de la retención en garantía en ese momento, debía corregir el trabajo efectuado y entregar paz y salvos válidos.

Pero claro, SICIM podía haberse negado a realizar esa nueva labor e insistir en que su obligación había sido satisfecha y exigir la devolución de los dineros depositados en garantía, eso sí, debiendo esperar la respuesta de su contraparte y la más segura contradicción. Es decir, no puede considerarse como una obligación adicional a cargo de SICIM, pues ni Bicentenario tenía la potencialidad de imponerla, ni SICIM el cargo de acatarla.

Del examen de la comunicación de BICENTENARIO de 20 de noviembre de 2014, el Tribunal no deduce la existencia de una orden o instrucción directa y concreta a SICIM para que procediera a contratar, con cargo a su patrimonio, alguna persona que se ocupara en resolver y superar las inconformidades que en materia de paz y salvos presentaban algunos predios.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 113 Debe tenerse presente que en virtud del Contrato de Transacción suscrito el 28 de agosto de 2014, el Contrato PB-CT-016 de 25 de agosto de 2011 fue liquidado y las partes se declararon a paz y salvo por todo concepto, razón por la cual no era posible que con cargo al mismo contrato de construcción BICENTENARIO asumiera nuevas obligaciones patrimoniales; para el efecto se requería una convención expresa y concreta sobre el objeto, alcance, precio y duración de la referida gestión, entre otros.

Como se puede apreciar, la comunicación fechada 20 de noviembre de 2014, pero recibida el 5 de enero de 2015, correspondía a la revisión que hizo BICENTENARIO al dossier inmobiliario entregado el 5 de diciembre de 2014 y que por no encontrarlo conforme, indica, entre otros, las gestiones que debe adelantar el Contratista con los propietarios de los predios donde el paz y salvo presenta inconformidades, obtener el paz y salvo de los predios donde no reposa, pero en ningún aparte de ella se instruyó sobre la forma en que SICIM debería adelantar dicha gestión inmobiliaria adicional, pues ésta lo podía hacer directamente con sus funcionarios sin tener que contratar a un tercero, y mucho menos se puede concluir que en la comunicación citada se indicara que el costo de la contratación de ese tercero sería sufragada por BICENTENARIO. 6.3.

Conclusiones del Tribunal sobre las pretensiones y excepciones analizadas Con fundamento en lo anterior, el Tribunal negará la pretensión TERCERA de la demanda arbitral reformada y, a la vez, declarará probada la excepción denominada “Inexistencia de la obligación de Bicentenario de asumir los costos de gestiones inmobiliarias acometidas por SICIM para obtener los paz y salvo inmobiliarios no conformes”. 7.

Sobre el juramento estimatorio. El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, concordante con el numeral 7 del artículo 82 del Estatuto Procesal, establece un requisito adicional de las demandas cuando con ellas se pretenda el reconocimiento y pago de “una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”, caso en el cual el demandante debe realizar una estimación razonada de la indemnización, so pena de inadmisión de la demanda.

Dicha valoración anticipada de los perjuicios constituirá el máximo valor que podrá Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 114 reconocer el juez, salvo que se objete por la parte contraria.

Este requisito tiene entonces un doble carácter procesal, de un lado, es un requisito de la demanda y, del otro, es un elemento probatorio anticipado de la indemnización o compensación que se persigue judicialmente. Pero además de lo anterior, el artículo 206 en cita establece la posibilidad de imponer una sanción equivalente al 10% en favor del Consejo Superior de la Judicatura cuando el monto estimado de los perjuicios exceda del 50% del monto probado, así como una sanción del 5% en caso de falta de prueba de perjuicios.

Al respecto señala esta norma: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. (…) “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

(…) Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 115 “PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” (Destaca el Tribunal).

Del examen de la disposición transcrita, el Tribunal deduce en qué supuestos procede el efecto sancionatorio contemplado: a. Cuando el monto estimado en la demanda exceda del cincuenta por ciento de aquel que resultó probado en el proceso. Este evento presupone que hubo prueba en algún porcentaje del monto de lo reclamado. b. Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. c. Cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.

Para el Tribunal, ninguna de las hipótesis descritas se presentan en este caso. En efecto, el Tribunal ha determinado que no prosperan las pretensiones de la demanda por cuanto, no se logró demostrar la existencia de un incumplimiento de la parte convocada en la ejecución del Contrato de Construcción de 25 de agosto de 2011, ni en cumplimiento del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014, con lo cual la negativa a acoger las pretensiones consecuenciales no obedece a una diferencia en la prueba del monto de los perjuicios que resulte inferior al valor estimado bajo juramento, razón por la cual no se cumple la primera hipótesis descrita.

De igual forma, se concluye que las pretensiones indemnizatorias no se niegan por ausencia de prueba de los perjuicios reclamados, por cuanto al no prosperar las pretensiones declarativas el Tribunal estuvo relevado de hacer un examen de las pretensiones económicas consecuenciales, razón por la cual tampoco se cumple la segunda hipótesis.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 116 Finalmente, el Tribunal considera que la no prosperidad de las pretensiones de condena incoadas por SICIM no obedeció a negligencia de esta parte, y tampoco encuentra que con la interposición de la demanda o la actuación procesal de su mandatario haya correspondido a una conducta temeraria, desleal o de mala fe.

Para el Tribunal lo que pretende la norma no es establecer una sanción automática para el demandante que no logra convicción en el juez respecto de sus reclamaciones, por cuanto ello nos llevaría al escenario de la responsabilidad objetiva. Lo que busca el Legislador con la consagración del artículo 206 del C.G.P. (norma que antes contemplaba el artículo 211 del C. de P.C.) es evitar la proliferación de acciones judiciales sin respaldo fáctico, jurídico y probatorio.

Este propósito está alejado de considerarse una sanción automática para el demandante vencido en juicio, por cuanto podría ocurrir que, en determinado caso, examinado el pétitum, no obstante no acogerse las pretensiones declarativas pueda llegar a concluirse que la estimación de las pretensiones pecuniarias consecuenciales no fue temeraria sino razonada.

En el caso de autos, se reitera, toda vez que no prosperaron las pretensiones declarativas, el Tribunal no tenía el deber de examinar si la cuantificación de las pretensiones consecuenciales fue razonada o no, por lo que considera que no procede la aplicación de las sanciones previstas en la norma en estudio. 8. Costas a.- En la demanda y en la contestación cada una de las partes solicitó se condenara en costas a la otra, cuando a ello hubiere lugar, en virtud de que prosperaran las pretensiones o las excepciones de mérito, según fuera el caso.

Según quedó analizado antes, el Tribunal concluyó que no prosperan las pretensiones de la demanda y, por el contrario, sí salen avante algunas excepciones propuestas por la sociedad convocada. b.- Con base en lo anterior, destaca el Tribunal que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone que la condena en costas se regirá por las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso… 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 117 8.

Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En relación con la imposición de condena en costas bajo las precitadas normas del Código General del Proceso, la Corte Constitucional señaló: La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho correspondan a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra130.

Por su parte, en relación con las costas, ha dicho el Consejo de Estado: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007.

(…) 130 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 118 Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. Las razones son las siguientes: a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye. c- En efecto, la evolución normativa de este concepto en nuestra legislación, específicamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite resaltar tres etapas bien definidas y diferenciadas: Una primera etapa de prohibición, la segunda de regulación con criterio subjetivo, y la última de regulación con criterio objetivo… (…) d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma… e- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 119 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA a uno “objetivo valorativo” – CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes131. Frente a lo anterior, el Tribunal considera que si bien la condena en costas ya no puede tener el simple fundamento subjetivo tradicional de la temeridad o mala fe de las partes en el planteamiento y desarrollo del proceso, sino que debe obedecer a una valoración objetiva respecto a lo sucedido en el mismo, ello no puede querer decir que el fundamento objetivo se refiera exclusivamente al valor real de las costas y a la definición simple de quién fue vencido desde la perspectiva cuantitativa de las pretensiones.

En efecto, puede suceder, como es la realidad en muchos casos, que una parte sea vencida en relación con algunas pretensiones, pero sea vencedora respecto de otras, caso en el cual el juez deberá sopesar objetivamente el grado de derrota o de vencimiento de cada parte, lo cual explica que la jurisprudencia se refiera a la posibilidad de la condena total o parcial en relación con las costas.

Otra situación que requiere el análisis del juez es cuando, como en el caso presente, el demandante es vencido respecto de todas sus pretensiones, pero sin que ello implique que, objetivamente, carezca en absoluto de razón respecto del contenido de las mismas. Por el contrario, en el caso de autos quedó demostrado que SICIM es acreedora de una suma importante 131 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 120 que le fue retenida como garantía de acuerdo con lo previsto en el contrato, pero que esa acreencia está sometida a unas condiciones, la mayoría de las cuales ya se cumplieron, de tal manera que solo falta el cumplimiento de algunas que dependen de factores externos, como la culminación de procesos y reclamaciones, mientras que otras pocas dependen de la disposición de ambas partes para definir razonablemente su cumplimiento, disposición que, precisamente, con base en los hechos probados, el Tribunal ha cuestionado respecto de las actuaciones de BICENTENARIO.

Por lo expuesto, el Tribunal condenará a SICIM a pagar a BICENTENARIO el ochenta por ciento (80%) de las costas procesales las cuales se liquidan así: Total gastos y honorarios del Tribunal fijados en audiencia de 28 de noviembre de 2016 (Acta 4), y pagados por ambas partes, incluido el IVA. $1.073.832.892 80% del valor de las costas a cargo de SICIM $859.066.314 Toda vez que la sociedad convocante pagó dentro de la oportunidad legal la suma de $536.916.446, en virtud de la condena en costas deberá pagar a BICENTENARIO la diferencia, esto es, la suma de $322.149.868.

Además, de lo anterior, el Tribunal fija la suma de $50’000.000 por concepto de agencias en derecho en favor de la parte convocada. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal condenara a SICIM a pagar en favor de BICENTENARIO la suma total de $372.149.868 por concepto de costas procesales. III. DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre SICIM COLOMBIA (SUCURSAL DE SICIM S.P.A.), de una parte, y OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S., de la otra, de que da cuenta este proceso, oído el Concepto del Ministerio Público, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 121 R E S U E L V E Primero. Declarar, en lo que se refiere a la diligencia de exhibición de documentos practicada en este trámite arbitral a cargo de SICIM S.P.A., representada en este proceso por su sucursal SICIM COLOMBIA, que ésta no fue renuente y, por tal razón, no hay lugar a imponer las sanciones previstas en el artículo 267 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Segundo: Declarar que no prospera la tacha formulada por la parte convocante contra el testigo José Manuel Sánchez González, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Declarar no probada la excepción de mérito propuesta por la parte convocada y denominada “El Contrato de Construcción permite a Bicentenario ejercer el derecho de retención con posterioridad a la liquidación”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Laudo.

Cuarto: Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada y denominadas “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN y DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN POR PARTE DE BICENTENARIO”, INCUMPLIMIENTO DE SICIM A LAS OBLIGACIONES A SU CARGO PARA QUE BICENTENARIO ORDENARA Y/U ORDENE LA DEVOLUCIÓN DE LA RETENCIÓN EN GARANTÍA, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE BICENTENARIO DE ASUMIR LOS COSTOS DE GESTIONES INMOBILIARIAS ACOMETIDAS POR SICIM PARA OBTENER LOS PAZ Y SALVO INMOBILIARIOS NO CONFORMES”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Laudo.

Las excepciones de mérito cuya prosperidad se declara son suficientes para enervar la prosperidad de todas las pretensiones de la reforma de la demanda y, por lo tanto, las restantes excepciones no fueron objeto de estudio de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 282 del C.G. del P. Quinto: Negar, en consecuencia, las pretensiones de la demanda arbitral presentada por SICIM S.P.A., representada en este proceso por su sucursal SICIM COLOMBIA, en contra de OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S. Sexto: Declarar que en este proceso no hay lugar a imponer las sanciones a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso.

Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 122 Séptimo: Condenar a SICIM S.P.A., representada en este proceso por su sucursal SICIM COLOMBIA, a pagar a la sociedad OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S., a la ejecutoria de este Laudo, la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($372.149.868), por concepto de costas de este proceso.

Octavo: Ordenar la expedición, por Secretaría, de copia auténtica de este Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Noveno: Ordenar la entrega, por Secretaría, de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación. Décimo: Ordenar la entrega, por Secretaría, de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Undécimo: Disponer que, en su oportunidad, se devuelva, para su archivo, el expediente contentivo de este proceso arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. REINALDO CHAVARRO BURITICÁ Árbitro y Presidente LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ IVÁN GUILLERMO LIZCANO ORTIZ Árbitro Árbitro P. ORLANDO GARAVITO VALENCIA Secretario Tribunal Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 123 Tabla de Contenido I.

ANTECEDENTES 1. Partes procesales 2. El contrato origen de las controversias 3. El pacto arbitral 4. Trámite del proceso arbitral 5. Términos del proceso 6. Pretensiones 7. Soporte fáctico de las pretensiones 8. Excepciones de mérito 9. Las pruebas decretadas y practicadas 10. Alegatos de conclusión 11. Concepto del señor Agente del Ministerio Público II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos procesales 2. Análisis de los aspectos procesales ocurridos en el trámite arbitral 21 2.1. La tacha del testigo José Manuel Sánchez González 2.2. La solicitud de Oleoducto Bicentenario de declaración de renuencia de Sicim Colombia en relación con la exhibición de documentos 3. Síntesis de la controversia y problemas jurídicos planteados 4.

Naturaleza y régimen jurídico aplicable al Contrato 5. Análisis de las pretensiones relacionadas con la devolución por parte de BICENTENARIO a SICIM de los valores que le han sido retenidos en aplicación de la cláusula de retención en garantía. 5.1. Posiciones de las partes 5.2. Consideraciones del Tribunal 5.2.1. El contenido del documento denominado “Contrato de Transacción” celebrado entre las partes el 28 de agosto de 2014, que contiene tanto la liquidación bilateral como el contrato de transacción 5.2.2.

Los efectos del documento denominado “Contrato de Transacción” en cuanto contiene la liquidación bilateral del Contrato de Construcción 5.2.3. Los efectos del documento denominado “Contrato de Transacción” en cuanto contiene el negocio de transacción 5.2.3.1. Concepto de transacción 5.2.3.2. Características de la transacción 5.2.3.3.

Requisitos de la transacción 5.2.3.4. Naturaleza de la transacción 5.2.3.5. Los efectos de la transacción 5.2.3.6. Los efectos específicos del Contrato de Transacción de 28 de agosto de 2014 5.2.4. Análisis de la retención en garantía como efecto del documento denominado “Contrato de Transacción” de 28 de agosto de 2014 Tribunal de Arbitramento de SICIM S.P.A., representada por SICIM Colombia Vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo - p. 124 5.2.4.1.

La retención en garantía pactada en el Contrato de Construcción 5.2.4.2. La aplicación práctica de la cláusula de retención en garantía como criterio de interpretación de la misma 5.2.4.3. Validez y alcance de la Cláusula Sexta del Contrato de Transacción 5.2.5. Análisis del cumplimiento de los requisitos contractuales para la liberación de la retención en garantía 5.2.5.1.

Los requisitos contractuales para la liberación de la retención en garantía 5.2.5.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos sobre los cuales existe controversia entre las partes 5.2.5.2.1. La entrega de la documentación (paz y salvos relacionados con indemnizaciones por intervención a predios) 5.2.5.2.2. El cierre de los procesos judiciales y de otras reclamaciones. 102 5.3.

Conclusiones del Tribunal sobre las pretensiones y excepciones analizadas 6. Análisis de las pretensiones relacionadas con mayores gastos incurridos por “Gestión inmobiliaria adicional” por parte de SICIM 6.1. Posiciones de las partes 6.1.1. SICIM 6.1.2. Oleoducto Bicentenario de Colombia 6.2. Consideraciones del Tribunal 6.3. Conclusiones del Tribunal sobre las pretensiones y excepciones analizadas 7.

Sobre el juramento estimatorio. 8. Costas III. DECISIÓN