Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C. diez y seis (16) de Julio de dos mil siete (2.007). Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las actuaciones procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por FERNANDO JARAMILLO ECHEVERRY por una parte y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., por la otra.
CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. El Señor Fernando Jaramillo Echeverry solicitó por conducto de apoderado especial la convocatoria de este Tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandó a la sociedad ExxonMobil de Colombia S.A. (en adelante Exxon) el 18 de abril de 2006 con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Agencia Comercia suscrito entre las partes en abril de 1999 y que dice: “27.PACTO ARBITRAL: Cualquier diferencia o controversia relativa a éste contrato o que surja en desarrollo del mismo, su ejecución y liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva dicha Cámara.
El Tribunal así constítuido, se sujetará a los dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del Tribunal, así como todos los costos y honorarios aplicables, se sujetarán a las reglas por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El Tribunal decidirá en derecho; y d)El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafe de Bogotá en el Centro de Conciliación y Arbitraje de dicha ciudad” El pacto arbitral fue modificado por los representantes legales de ambas partes en la audiencia de nombramiento de árbitros, llevada a cabo en el Centro de Arbitraje y Conciliación, el día 26 de abril de 2006, únicamente en lo relativo a que la designación de árbitros será realizada de común acuerdo por las partes, como efectivamente ocurrió. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 2 2.
Oportunamente la sociedad EXXON por conducto de apoderado especial dio respuesta a la solicitud de convocatoria que ha originado este proceso, mediante escrito radicado el 14 de Junio de 2006, en el que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito, solicitó pruebas. Posteriormente presentó demanda de reconvención ante el Centro de Arbitraje y Conciliación. Excepciones de mérito que se propusieron: 1.
El contrato terminó por vencimiento del plazo, lo que impide cualquier declaración relativa a que el contrato se prorrogó en forma automática el 30 de enero de 2006. 2. No existió incumplimiento por parte de Exxonmobil de la obligación de asumir el valor de los mantenimientos mayores de los equipos. 3. No existe obligación de reconocer el valor de la comisión sobre ventas estimadas. 4.
No se incumplió el contrato como consecuencia de haber hecho responsable al señor Jaramillo del valor de los faltantes de producto y de la pérdida por evaporación. 5. No existe obligación de indemnizar al señor Jaramillo en los términos del segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. 6. Exxonmobil no está obligada a pagar perjuicios de ningún tipo al señor Fernando Jaramillo. 7.
No existe nulidad de ninguna de las cláusulas del contrato. 8. Prescripción. 3. Mediante providencia del 21 de Junio de 2006 y 12 de julio de 2006?, se corrió traslado de las excepciones de mérito y de la demanda de reconvención propuestas por la parte convocada y en escrito recibido en el Centro de Arbitraje y Conciliación el 10 de julio de 2006 el apoderado de la convocante se pronunció sobre la demanda de reconvención, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas y solicitó pruebas adicionales.
Contra las pretensiones de la demanda de reconvención presentó las siguientes excepciones de mérito. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 3 1. Improcedencia de la restitución de los bienes por la prórroga tácita del Contrato. 2.
Ausencia de responsabilidad del Agente en el rechazo de los cheques e inaplicabilidad de la sanción contemplada en el artículo 731 del Código de Comercio. 3. Renuncia de la acción cambiaria por parte de ExxonMobil. 4. Inexistencia de la obligación de cancelar el valor del inventario inicial de combustible. 5. Compensación del Inventario inicial por efectos de la evaporación normal de los combustibles. 6.
Imposibilidad de causación de perjuicios a ExxonMobil por la no restitución de la estación. 7. La genérica. 4. Mediante Oficio No. 1, el día 23 de junio de 2006, se puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la instalación del Tribunal de Arbitramento. El 6 de julio de 2006 el doctor Jaime Caballero Wigtman, Procurador Judicial II, Delegado para Asuntos Civiles contestó manifestando que de conformidad con la facultad prevista en el numeral 7º. del artículo 277 de la Constitución Nacional y en consonancia con el artículo 45 del Decreto Ley 262 de 2000, el Ministerio Público contrae su intervención cuando sea necesario defender el ordenamiento jurídico, el patrimonio público y las garantías y derechos fundamentales, individuales, colectivos o el medio ambiente y agregó que como quiera que en el trámite arbitral de la referencia no se advierte que se den ninguna de las circunstancias anotadas se abstendría de actuar. 5.
El 4 de septiembre de 2.006 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación Extraprocesal, con la asistencia de los apoderados de las partes y del convocante y del representante legal de la sociedad convocada, haciéndose constar en dicha acta la imposibilidad de llegar a un acuerdo. 6. Fueron designados como árbitros, una vez modificada la cláusula compromisoria para así designar los árbitros de común acuerdo en la audiencia de designación de árbitros celebrada el 26 de abril de 2006, los doctores ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO, JUAN PABLO CARDENAS MEJIA y CARLOS ALBERTO USECHE PONCE DE LEON.
El Director del Centro de Arbitraje informó a los nombrados su designación, recibiendo respuesta de los principales designados quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal, quedando así integrado el Tribunal de Arbitramento. 7. El Tribunal se instaló el día 22 mayo de 2.006; en dicha audiencia fue nombrado como Presidente el doctor ANTONIO DE IRISARRI RESTREPO, quien aceptó el Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 4 cargo, y como secretaria la doctora MARIA PATRICIA ZULETA GARCIA, quien posteriormente fue notificada, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.
El Tribunal fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida El Dorado No.68D-35 Piso 3º. de la ciudad de Bogotá, D.C. Posteriormente, en audiencia celebrada el 5 de agosto de 2006, se fijaron las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, los de la secretaria y los gastos de administración del Tribunal, que en la oportunidad legal fueron consignadas por las partes. 8.
La primera audiencia de trámite se celebró el día 4 de septiembre del 2.006, oportunidad ésta en la que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. Posteriormente en audiencia celebrada el 19 de septiembre de 2006 el Tribunal de Arbitramento se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por las partes, decretándolas como quedó consignado en el auto No.11 que fue proferido en desarrollo de la mencionada audiencia. 9.
Concluido el debate probatorio y habiendo finalizado la instrucción del proceso, mediante auto dictado el día 28 de marzo de 2.007 (acta No.19), se citó a las partes para la audiencia de Alegatos de Conclusión, con intervención de los señores apoderados de las partes, quienes presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes escritos de las mismas para su incorporación al expediente. 10.
Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite finalizó el día 19 de septiembre de 2.006, el término legal de seis (6) meses para proferir el laudo en este caso vencía el 19 de marzo de 2.007, sin embargo las partes de común acuerdo solicitaron varias suspensiones del término del proceso arbitral las cuales dan como vencimiento el 29 de agosto de 2007; por tanto, se encuentra el Tribunal dentro del término legal para proferir el laudo. 11.
Como quiera que están demostrados en el proceso la existencia y la debida representación de las partes, así como el hecho de haber ellas comparecido por medio de apoderados judiciales, corresponde entonces proceder a examinar y decidir de fondo, las cuestiones sometidas al Tribunal, por no existir causal alguna que invalide lo actuado.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 5 CAPITULO SEGUNDO PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Dentro del proceso se tuvieron como pruebas, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados con la demanda y con la contestación a la demanda de reconvención, así como los documentos presentados por la parte convocada con su escrito de contestación a la demanda y de demanda de reconvención. Fueron decretados y practicados dos dictámenes periciales, por peritos expertos en contaduría y en economía. Los dictámenes periciales presentados fueron sometidos a la contradicción de ley durante la cual el apoderado de la parte convocada mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2007, solicitó aclaraciones y complementaciones al dictamen contable.
Dentro de las pruebas decretadas y practicadas por el Tribunal se recibieron las declaraciones de: ALVARO HERNANDO MUÑOZ RAMIREZ, JORGE ALBERTO SANCHEZ GARCIA, TITO MAURICIO MARTINEZ VILLAMIL, SARELA MARIA ARDILA PADUA, LEVIS ESTHER CAMINOS PULIDO, JAIME ANDRES ORTEGA, CARLOS ALBERTO JAIMES DE LEON, GERMAN ALBERTO NARANJO TRUJILLO, EDUARDO DOMINGUEZ CHIVATA, EDGAR ANTONIO DELGADO MEDINA, ANDRES BOTERO JARAMILLO, SANTIAGO MARTINEZ PINTO y de GABRIEL HERNAN ARANGO PEREZ.
Durante la diligencia de exhibición de documentos por parte del Señor Fernando Jaramillo Echeverry, el apoderado del convocante desistió de la práctica del interrogatorio de parte del Señor Jaramillo y una vez finalizada la diligencia de exhibición de documentos se recibió la declaración de parte del Tercer Suplente del Representante Legal de la sociedad ExxonMobil.
Se practicaron dos diligencias de Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos decretadas por el Tribunal en las dependencias de ExxonMobil de Colombia S.A. y de la sociedad Jaramillo Puerta Limitada. Las diligencias de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos concluyeron el mismo día de su practica por agotamiento de su objeto y porque la obtención de la evidencia de fuente documental y el procedimiento de recaudo probatorio se cumplió. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 6 Por último el Tribunal, en ejercicio de sus facultades oficiosas, ordenó oficiar al DAMA para que remitiera copia integral del expediente No. 231-98, expediente relacionado con la Estación de Servicio Los Héroes.
La copia fue aportada por el apoderado del convocante y con posterioridad el apoderado de la sociedad convocada allegó copia de dos documentos que no fueron en su oportunidad aportados. El trámite se desarrolló en 20 sesiones, quedando finalizada la instrucción del proceso el 3 de mayo de 2.007, fecha en la cual las partes de común acuerdo dejaron constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada durante el proceso, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, todo sin perjuicio de las alegaciones y excepciones propuestas en su oportunidad procesal; finalmente se citó a las partes para la audiencia de alegatos de conclusión, y en ella cada parte expuso sus alegaciones finales.
CAPITULO TERCERO LA CONTROVERSIA A. Pretensiones de la Demanda: Fueron enunciadas así: “PRIMERA. Se declare que el término del Contrato de Agencia Comercial Para la Operación de la Estación de Servicio Los Héroes de fecha abril de 1999 se prorrogó a partir del día 30 de enero de 2006, ya que al vencimiento de la última prórroga acordada en razón a que ExxonMobil no acudió a recibir la restitución de los bienes de su propiedad que habían sido recibidos por el Agente a título de comodato y a liquidar los contratos de agencia comercial, depósito y el mismo de comodato originarios del mencionado contrato (prórroga tácita).
SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRETENSIÓN. Se declare que el Contrato de Agencia Comercial Para la Operación de la Estación de Servicio Los Héroes de fecha abril de 1999 terminó el día 29 de enero de 2006 por expiración del término pactado, sin que Exxon hubiera acudido a recibir la restitución de los bienes de su propiedad que habían sido recibidos por el Agente a título de comodato y a liquidar los contratos de agencia comercial, depósito y del mismo de comodato originarios del mencionado contrato (prórroga tácita), incumpliendo así con los términos contractuales.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 7 SEGUNDA. Se declare que durante la ejecución del Contrato, ExxonMobil incumplió las obligaciones derivadas a su cargo del Contrato de Agencia Comercial, en cuanto dice relación con las obligaciones de atender los gastos mayores relacionados al mantenimiento y conservación del equipo y demás bienes objeto del comodato, contemplada en la cláusula 6 del Contrato, originando, por el mal estado de tales instalaciones, la pérdida parcial del combustible entregado al Agente a título de depósito y, por tanto, debe indemnizar al AGENTE por tales pérdidas.
SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN. Se declare que la pérdida parcial del combustible de propiedad de ExxonMobil que fue entregado al Agente a título de depósito, fue originado en fugas presentadas por el mal estado de los tanques y equipos de propiedad de ExxonMobil cuyo mantenimiento era responsabilidad de ExxonMobil por lo que se debe indemnizar al AGENTE.
TERCERA. Se declare que durante la ejecución del Contrato ExxonMobil incumplió lo dispuesto en el Parágrafo Primero de la Cláusula 16, al haber modificado unilateralmente el sistema de cálculo de la comisión reconocida al Agente, reduciendo sustancialmente sus ingresos, obligándolo a trabajar a pérdida a partir del mes de septiembre de 2001 y conduciéndolo a una situación de grave insolvencia, no obstante haber reconocido el cambio sustancial que se produjo en las condiciones de mercado de la Estación de Servicio que significó una reducción de más del 10% en los ingresos operativos de la estación, por lo que debe reconocer al AGENTE tales valores y entregárselos debidamente actualizados.
SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN. Se declare que por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles ocurridas con posterioridad a la firma del Contrato que afectaron en más de un 10% los ingresos de operación de la estación, se rompió el equilibrio económico del Contrato habiéndose tornado excesivamente oneroso para el Agente su cumplimiento, debiendo ExxonMobil dar aplicación al sistema de reajuste de la comisión previsto en el Parágrafo Segundo de la cláusula 16 del Contrato, pero como no lo hizo, debe indemnizar al AGENTE en las sumas que correspondan a las pérdidas que arroja tal desequilibrio contractual, las que deberán ser entregadas al AGENTE debidamente actualizadas.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 8 CUARTA. Se declare que la expresión “una suma equivalente a 20% de la ventas de productos del mes a base de las ventas mínimas acordadas, suma que se pagará por cada día de retardo” contenida en el inciso final de la Cláusula 19 CAUSALES ESPECIALES DE TERMINACIÓN del Contrato, es nula por ser violatoria del artículo 687 del Código de Comercio y por someter al Agente a una pena abusiva, desproporcionada, alejada de toda realidad económica y confiscatoria, impuesta con abuso del derecho y como resultado de un contrato de adhesión. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRETENSIÓN. Se declare que la expresión “una suma equivalente a 20% de la ventas de productos del mes a base de las ventas mínimas acordadas, suma que se pagará por cada día de retardo” contenida en el inciso final de la Cláusula 19 CAUSALES ESPECIALES DE TERMINACIÓN del Contrato, es ineficaz por ser violatoria del artículo 687 del Código de Comercio y por someter al Agente a una pena abusiva, desproporcionada, alejada de toda realidad económica y confiscatoria impuesta con abuso del derecho y como resultado de un contrato de adhesión. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRETENSIÓN. Se declare que debido a que el Contrato ha sido terminado por justa causa invocada por el Agente, como resultado de los permanentes incumplimientos de Exxon en la ejecución del Contrato, no hay lugar a imponer la multa contemplada en la cláusula 19 inciso final del Contrato.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA. Se declare que por ser excesivo, abusivo, desproporcionado, alejado de toda realidad económica y confiscatorio el monto impuesto por Exxon a título de multa en el inciso final de la cláusula 19 del Contrato y por estar determinada la prestación principal del Agente en una suma cierta de dinero, tal penalidad, en caso de ser procedente, deberá limitarse al 100% de la remuneración diaria que por concepto de comisión por venta de combustibles recibiría el Agente, sobre la base del promedio real de ventas de combustible por el mes de diciembre de 2005.
QUINTA. Se declare que durante la ejecución del Contrato, ExxonMobil incumplió el contrato de agencia comercial al haber hecho responsable al Agente (i) del valor correspondiente a los faltantes de combustible que se presentaron al momento de efectuar su descarga en la estación; y (ii) la pérdida de combustible por evaporación normal, mecanismo mediante el cual ExxonMobil extendió la obligación que tenía el Agente de responder únicamente por las pérdidas de producto por encima de la Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 9 tolerancia normal por evaporación que las partes señalaron en un 0.5% para gasolinas y 0.1% para diesel, según lo consagrado en la cláusula 10 (l) (iv) del Contrato, condenando a ExxonMobil a la restitución de las sumas correspondientes a los faltantes de combustible en los despachos y al valor del combustible evaporado, liquidadas al precio público de cada uno de los combustibles vigente a la fecha de la condena.
SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRETENSIÓN. Se declare que el riesgo de pérdida de combustibles durante el transporte en los carrotanques de ExxonMobil, así como la pérdida por evaporación derivada de la tolerancia normal señalada por las partes en el 0.5% para gasolinas y 0.1% para diesel, son de cargo de ExxonMobil en su condición de propietaria de los combustibles y de las instalaciones de almacenamiento y venta al público, al igual que el combustible faltante al momento del descargue en la estación, debiendo restituir al Agente el valor de los galones evaporados durante la ejecución del Contrato, liquidados al precio público de cada uno de los combustibles vigente a la fecha de la condena.
SEXTA. Se declare que como consecuencia de los incumplimientos contractuales en que incurrió ExxonMobil y que pusieron al Agente en imposibilidad de ejecutar el Contrato debido a que la estación no cumplía con las condiciones mínimas de seguridad requeridas, el Agente tuvo que dar por terminado el Contrato de Agencia Comercial por justa causa imputable a ExxonMobil, como consecuencia de lo cual debe ser condenada a indemnizar al AGENTE en los términos del inciso segundo del artículo 1324 del C. de Co., conforme con el peritazgo solicitado para establecer el monto de la misma.
SEPTIMA. Que como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato de Agencia Comercial por parte del Agente, se condene a ExxonMobil de Colombia S.A. a pagar a Fernando Jaramillo Echeverry en su condición de Agente Comercial, los siguientes perjuicios: a. El valor de la pérdida de combustibles producto de la tolerancia normal por evaporación fijada contractualmente en el 0.5% para gasolinas y 0.1 % para diesel, durante todo el tiempo de duración del Contrato, comprendido entre el 29 de abril de 1999 y el 29 de enero de 2006, que equivale a 28.953 galones de gasolina corriente, 3.364 de gasolina extra y 103 de diesel o los volúmenes que se determinen durante el proceso, los que deberán ser liquidados al precio oficial vigente a la fecha de la condena;
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 10 b. El valor de 1.912 galones de diesel o el volumen que se determine durante el proceso, que se perdieron de los tanques de almacenamiento de propiedad de ExxonMobil, ubicados en la estación, como resultado de la falta de mantenimiento de tales instalaciones por parte de ExxonMobil, los que deberán ser liquidados al precio oficial vigente a la fecha de la condena; c. El valor del volumen de gasolinas que se determine durante el proceso, faltantes en los despachos de combustible realizados por ExxonMobil en carrotanques de su propiedad, detectados al momento de su descargue en los tanques de propiedad de ExxonMobil ubicados en la estación de servicio, según los registros contenidos en los INFORMES MENSUALES DE VENTAS preparados por el AGENTE con base en los datos arrojados por el sistema Veeder Root, los que deberán ser liquidados al precio oficial vigente a la fecha de la condena; d. El valor de cinco mil ciento diez (5.110) galones de gasolina perdidos como consecuencia de las operaciones de drenaje de agua en los tanques o el volumen que se determine durante el proceso, que debían ser realizadas debido a la alta filtración de agua que se presentaba por el mal estado de los tanques, suma que debe ser liquidada aplicando el precio de venta de gasolina corriente vigente a la fecha de la condena. e. El valor de los mayores costos en que el Agente incurrió al asumir obligaciones que eran de cargo de ExxonMobil y que no fueron sufragadas por esta sociedad, incluyendo el valor pagado por concepto del gravamen a las transacciones financieras, primas de seguros y mayor valor de las mismas, mayor valor correspondiente al valor pagado por el Agente por concepto de deducible de la póliza de seguros reclamada con ocasión del atraco ocurrido en la estación. f. El valor de las comisiones a que tenía derecho el Agente como compensación por la ejecución del Contrato, liquidadas sobre una venta estimada de 120.000 galones mensuales durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2001 y marzo de 2006, a fin de reconocer la disminución sustancial en el volumen de combustibles vendidos. g. El valor de la cesantía comercial liquidada sobre el valor real de las comisiones que ha debido recibir el Agente durante el periodo comprendido entre septiembre de 2001 y marzo de 2006.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 11 h. El valor de la indemnización equitativa contemplada por el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio que debe comprender además de los conceptos señalados en la norma, el valor que el Agente tuvo que pagar por la terminación anticipada de los contratos de trabajo del personal vinculado a la estación, el monto de los créditos bancarios contratados por el AGENTE, a instancias de ExxonMobil, con los bancos Citibank y Occidente para atender el capital de trabajo perdido a causa de los incumplimientos de ExxonMobil y sus costos asociados, el valor del montaje y puesta en operación de la tienda de conveniencia, los ingresos generados por la operación de la tienda de conveniencia y la prestación de servicios de serviteca, lavado, lubricación y reparaciones menores.
OCTAVA. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés de mora legalmente permitida. NOVENA. Se declare la nulidad de las siguientes cláusulas o apartes de las mismas por infringir disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo: - Cláusula 8, tercera parte, en la que se advierte “Por su parte, la ESSO y sin que implique para ella responsabilidad alguna u obligación, se reserva la facultad de realizar reconciliaciones de inventario de productos suministrados en venta en el Inmueble cuando lo estime apropiado y necesario.
El AGENTE acepta lo anterior y conviene que la ESSO ejerza dicha facultad en cualquier momento, previo aviso EL AGENTE, comprometiéndose a cooperar en dichas diligencias.” - Cláusula 17, aparte según el cual: “Mensualmente, la ESSO hará verificaciones del inventario y cualquier variación por encima de las tolerancias establecidas en el numeral (iv) del literal (l) de la cláusula décima (10a), deberá ser cancelada inmediatamente por EL AGENTE.” - Cláusula 19, literal g), por virtud de la cual se estipula: “Si EL AGENTE no vende 120.000 galones mensuales de combustible y no le compra a LA ESSO, 100 galones mensual es de lubricantes, el contrato terminará, excepto si a juicio de la ESSO las condiciones del mercado han cambiado” - Los apartes de la cláusula 19, de acuerdo con los cuales: “… renuncia …al derecho a oponerse a la cesación de este contrato mediante caución bajo la ley, según sea el Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 12 caso y al derecho de retención que a cualquier título le conceden las leyes sobre el Inmueble, el equipo y la Estación” (segundo párrafo).
DECIMA: Se condene a ExxonMobil al pago de las costas y agencias en derecho, incluyendo los honorarios del tribunal de arbitramento, gastos de funcionamiento, práctica de pruebas, peritajes, honorarios de abogado.” B. Hechos Se transcriben únicamente los principales apartes: Del capítulo denominado “PRESENTACION GENERAL DE LOS HECHOS”, por considerar el Tribunal que no es del caso transcribir las consideraciones jurídicas que, no obstante su importancia y valor, no delimitan el ámbito fáctico puesto a consideración del Tribunal.
Tales consideraciones hacen relación a los siguientes temas: el análisis doctrinario sobre el Contrato de Adhesión, el Abuso del Derecho, las Cláusulas Abusivas Ilegales, el Reajuste del Equilibrio Contractual, la Renuncia al Derecho de Retención, Igualmente la demanda hace un análisis de la penalidad impuesta por EXXON, (Cláusula 19 del Contrato); continúa con un Capítulo que denominó “LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES, CIRCUNSTANCIAS QUE AFECTARON EL CONTRATO y SUS EFECTOS”, se refiere luego al “EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO” aduce que la afectación económica o desequilibrio económico del Contrato tuvo origen en hechos, circunstancias y actuaciones totalmente ajenas a la voluntad del Agente, y que corresponden en buena parte al incumplimiento de las obligaciones que contractualmente están asignadas a LA EXXON y otras al ejercicio abusivo por parte de dicha entidad de la POSICION DOMINANTE de la misma en el contrato y en la relación contractual que desembocan en un ABUSO DEL DERECHO.
“PRESENTACION GENERAL DE LOS HECHOS 1. Como resultado de un proceso de selección adelantado por Exxon en el cual fue favorecido el señor Fernando Jaramillo Echeverri, en abril de 1999 se suscribió entre Exxon y el Agente un contrato de Agencia Comercial para la operación de la Estación de Servicio denominada Autopista (hoy en día Los Héroes), ubicada en la Avenida 13 No. 79- 31 de Bogotá. 2.
Este contrato corresponde a un contrato mixto o complejo, como quiera que involucra además del contrato de agencia comercial, contratos de comodato y depósito, según se establece en la cláusula segunda del mismo. 3. El término inicial del contrato fue de un (1) año contado a partir del 30 de marzo de 1999. Este término se ha prorrogado sucesivamente mediante la suscripción de los siguientes documentos de Otrosi (i) abril de 2000, por el cual se prorrogó hasta el día 29 de marzo de Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 13 2001 y se incrementó la comisión a $90 por galón de combustible vendido;
(ii) abril 4 de 2001, por el cual se prorrogó hasta el día 29 de marzo de 2002 y se incrementó la comisión a $115 por galón de combustible vendido; (iii) abril de 2002, por el cual se prorrogó hasta el día 29 de marzo de 2003 y se incrementó la comisión a $130 por galón de combustible vendido; (iv) abril de 2004, por el cual se prorrogó hasta el día 29 de marzo de 2005 y se incrementó la comisión a $181 por galón de combustible vendido;
(v) la comisión reconocida al Agente fue incrementada a partir del mes de noviembre de 2005 a $193, mediante documento del que el Agente no ha recibido copia. La última prórroga venció el día 29 de enero de 2006. Nótese cómo la EXXON optó, con el fin de dar cumplimiento a lo normado de manera imperativa por el artículo 1317 del Código de Comercio en cuanto a la estabilidad del encargo, en prorrogar el contrato de agencia. 4.
Por el mencionado contrato, como ya se indicó, Exxon no sólo encargó al Agente la operación de la Estación Los Héroes, la que debía realizarse a nombre de Exxon, sino que le entregó a título de comodato el inmueble, los surtidores, los tanques de almacenamiento, el equipo y otros bienes que aparecen relacionados en el anexo I al Contrato, (documento que nunca fue entregado por Exxon al Agente no obstante las reiteradas solicitudes al respecto), con el propósito de ser destinado al almacenamiento, venta de combustibles, aceites, grasas lubricantes y demás productos y artículos relacionados con automotores o de otra índole distribuidos o vendidos por Exxon (sin que pudiera “realizar ninguna modificación en los edificios, patios, instalaciones eléctricas, de acueducto y equipos en general del inmueble a que se refiere este contrato”), e igualmente le entregó a título de depósito el combustible inicial para que operara la Estación, el cual en la medida que fuera repuesto debía ser cancelado. 5.
Debe destacarse que conforme con el párrafo segundo de la Cláusula 6 del Contrato “El equipo y demás muebles objeto del presente contrato continuarán en todo momento siendo de propiedad de LA ESSO, ya sea que se encuentren o no adheridos al inmueble “ 6. De acuerdo con lo dispuesto por el párrafo cuarto del artículo 6 del Contrato, es deber de Exxon realizar por su cuenta “los gastos mayores relacionados al mantenimiento y conservación del equipo y demás bienes objeto del comodato”, vale decir, de las mismas instalaciones y equipos de su propiedad, entregados en comodato al Agente por parte de Exxon, a fin de que éste pudiera operar el negocio en una forma ordenada y segura, eliminando cualesquiera peligro de fuego y condiciones peligrosas o de falta de sanidad, cumpliendo además con las normas promulgadas por Exxon para la operación segura de estaciones de servicio, junto con las reglamentaciones ambientales aplicables las que se encuentran contenidas en el Manual de Operaciones de Estaciones de Servicio.. 7.
A su vez, el Agente se comprometió a ejecutar las reparaciones menores del equipo dado en comodato, tales como el reemplazo de terminales y mangueras de aire y agua, rotura de vidrios, reemplazo de focos o tubos de alumbrado u otros casos que por ser menores y de naturaleza locativa corresponden al Agente. (Párrafo 4º de la Cláusula 6 del Contrato). 8.
Tal como fue señaló en la cláusula 2 del Contrato y fue aclarado en el Otrosí suscrito el día 29 de septiembre de 1999, Exxon entregó al Agente, a título de depósito, el combustible inicial y suficiente para operar la estación. En desarrollo de tal contrato y como es apenas obvio, según lo dispone la cláusula 9 del Contrato, la propiedad de los combustibles suministrados por Exxon en ningún momento se transfieren al Agente, por lo que Exxon mantiene, en consecuencia, la propiedad del combustible en todo momento. 9.
En desarrollo del Contrato, el Agente ha venido explotando en el inmueble mencionado los negocios de almacenamiento y expendio de combustible, servicio de venta y cambio de aceites, grasas lubricantes de la Exxon, lavado de automotores, alineación y la tienda de conveniencia que opera bajo la marca de propiedad de Exxon distinguida como Tiger Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 14 Market, tienda que fue montada totalmente con recursos del Agente y autorizada por Exxon, ya que a la fecha de recibo de los bienes en comodato dicha tienda no se encontraba instalada. 10.
Señaló el Contrato un mínimo de 120 mil galones mensuales de combustible y no menos de 100 galones mensuales de lubricante como los volúmenes de venta que debían ser cumplidos por el Agente, constituyendo su incumplimiento una causal de terminación del Contrato, “excepto si a juicio de la ESSO las condiciones del mercado han cambiado”.
(Cláusula 19. lit. g). 11. En cuanto al combustible, el Contrato estableció (Cláusula 17) que: “Cada vez que la ESSO reponga el inventario de combustibles (gasolina extra, corriente y diesel), el Agente deberá entregarle a la ESSO una suma de dinero equivalente a la venta de dicha cantidad de combustible a precios de planta de abastos mas sobretasa, pago que se hará de contado y al momento de recibir el combustible en la estación de servicio.” 12.
Como remuneración por la operación de la estación de servicio Exxon reconoció inicialmente a título de comisión la suma de $90.00 por galón vendido de cada uno de los diferentes combustibles (gasolina extra, corriente, diesel), valor que debía ser revisado anualmente “en función del aumento en los costos de operación o cuando exista a juicio de la ESSO un cambio mayor a la estructura de costos o ingresos de operación de la estación definido como una variación de más o menos diez por ciento (+/-) 10%).
(Cláusula 16). La comisión reconocida pretendía remunerar “a EL AGENTE por la operación de la estación, incluyendo capital de trabajo para otorgar crédito a los clientes y pérdidas del producto por evaporación” a cargo del Agente según lo definido en el Contrato. 13. De acuerdo con lo dispuesto por la cláusula 10.(literal l).(numeral iv) el Agente es responsable por las “pérdidas de producto por encima de la tolerancia normal por evaporación 0.5% en gasolinas y 0.1% en diesel”, salvo en los eventos en que aquellas pérdidas sean causadas directamente por daños o imperfecciones en los equipos de propiedad de Exxon, siempre y cuando no medie culpa, negligencia o falta de cuidado del Agente, sus empleados o terceras personas”. 14.
Durante la ejecución del Contrato se presentaron circunstancias de diversa índole que afectaron sustancialmente el volumen de ventas de la estación cuya zona de influencia está constituida por el eje vial de la Autopista Norte, avenida ésta que conduce el mayor volumen de vehículos usuarios de la estación y que se ha visto, a lo largo de los últimos años, permanente y reiteradamente afectado por la ejecución de obras públicas y por el ordenamiento del tráfico automotor dispuesto por las autoridades distritales.
Tal situación, se vio agravada con los efectos producidos por el incremento permanente de precios y la masificación en el uso del gas, reduciendo sustancialmente el volumen de ventas mínimo inicialmente señalado en el Contrato. 15. En reconocimiento de la grave afectación causada al volumen de ventas de la estación, la que nunca volvió a recuperarse, Exxon en aplicación de lo dispuesto por la cláusula 16 parágrafo segundo del Contrato, que dice relación al ajuste periódico de la comisión por cambios mayores en la estructura de costos o ingresos de operación, se abstuvo de aplicar la causal de terminación del contrato pactada en la cláusula 19 (literal g) y reajustó la comisión, reconociendo de esta manera la grave situación que afectaba a la estación y recuperando así el equilibrio económico del contrato, este reajuste se efectúo a través del reconocimiento de una comisión adicional a la generada por las ventas reales de la estación. Este reconocimiento y restablecimiento del equilibrio económico del contrato fue pagado por el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2000 y agosto de 2001, fecha a partir de la cual y sin justificación alguna fue suspendido, pese a que la situación Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 15 que la generó no se había modificado.
El mencionado reconocimiento garantizó al Agente el mantenimiento del ingreso liquidado sobre un volumen estimado de ventas cercano a 130.000 galones mensuales, volumen éste que le garantizaba alcanzar el punto de equilibrio en la operación de la estación y mantenía la ecuación económica con que el Contrato se había suscrito. No obstante, como antes se indicó, la disminución en el nivel de ventas se hizo permanente, según se desprende de la información arrimada a la demanda, Exxon en forma unilateral e inconsulta decidió, a partir del mes de noviembre de 2001, liquidar la comisión únicamente sobre el volumen vendido, violando en esta forma lo dispuesto por la cláusula 16 del Contrato, parágrafo segundo, y llevando al Agente a soportar una operación deficitaria de la estación que se ha mantenido hasta la fecha y que concluyó en la total insolvencia del Agente. 16.
En cuanto a la forma cómo se debía cancelar la comisión al Agente, la cláusula 16 del Contrato, dispuso: “… De acuerdo con el informe que presenta EL AGENTE, debidamente aprobado por LA ESSO según lo previsto en el literal (ñ) de la cláusula Décima de este contrato, LA ESSO determinará el valor de la diferencia entre el precio/surtidor y precio/planta, es decir el margen minorista, que LA ESSO facturará a EL AGENTE.
A su vez, EL AGENTE descontará de dicha factura con una cuenta de cobro, el valor de su comisión con los descuentos de impuesto de ley, quedando a favor de LA ESSO un saldo (…)”. Lo anterior, significa que EXXON reconoce a favor de EL AGENTE los descuentos de impuestos y gravámenes de ley, incluido por supuesto el 4 por mil, el cual hasta la fecha no le ha sido reconocido al Agente. 17.
En cumplimiento de lo dispuesto por el Contrato, el Agente contrató y ha mantenido vigente una póliza de seguros en los términos y con las coberturas exigidas por Exxon en la cláusula 30 del Contrato para amparar los bienes de su propiedad. Durante la ejecución del Contrato se han presentado dos reclamaciones a la aseguradora: (i) por el robo de los equipos instalados en la serviteca ocurrido en la noche del 21 de Octubre de 2002; y, (ii) por el atraco ocurrido el 12 de Septiembre de 2004, en el que se sustrajeron $36.000.000 en dinero efectivo producto de la venta del combustible de propiedad de Exxon.
En la última de estas ocasiones la cobertura ordenada contractualmente por Exxon resultó insuficiente, colocándose por culpa de la misma Exxon en una situación de infraseguro que el Agente tuvo que asumir sin tener obligación alguna al respecto. 18. Desconociendo los términos del Contrato, Exxon mediante instrucción impartida en forma verbal decidió unilateralmente y sin reconocer el efecto económico producido al Agente, ordenó incrementar el monto de la cobertura de la póliza de seguros contemplada en la cláusula 30 del Contrato de $25’000.000 a $601’100.000 para el año 2003, $457’250.000 para el año 2004 y $467’250.000 para el año 2005, sin haber reconocido el efecto económico correspondiente, a pesar de que como se ha visto los bienes eran de la EXXON.. 19.
En razón a que el Contrato de Agencia Comercial celebrado con Exxon corresponde, como se advirtió, a la modalidad de los CONTRATOS DE ADHESION, en los cuales no hay etapa precontractual, ni discusión de las diferentes cláusulas que lo integran, se encuentran las siguientes estipulaciones impuestas por Exxon, abusando de su posición dominante y, por ende, del derecho: Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 16 - Cláusula 10, literal l), numeral (iv) y segunda parte de la cláusula 17, puesto que la pérdida de producto por encima de la tolerancia normal por evaporación, no puede ser responsabilidad del Agente, como quiera que los equipos e instalaciones son de la Exxon y no del Agente; - Cláusula 10, literal n), en razón a que los cuidados para evitar la contaminación ambiental deben ser de la Exxon, por ser la propietaria de los equipos e instalaciones y a quien corresponde, según los términos del contrato (cuarto párrafo de la cláusula sexta), efectuar los gastos mayores por el mantenimiento y conservación del equipo y demás bienes objeto de comodato; - Cláusula 14, segunda parte, en cuanto a que la Exxon no asume compromiso, obligación o responsabilidad, ni expresa ni tácita, respecto de “… las pérdidas, daños o perjuicios que pueden sufrir aquel o éstos, por cualquier motivo relacionado con el funcionamiento de la Estación o de cualquiera de sus elementos, instalaciones, equipos, dependencias, anexidades o servicios aún en el caso de que provengan de deterioros, daños o vicios del Inmueble.”, lo cual no sólo es abusivo, contradictorio, sino ilegal, pues si los bienes son propiedad de la Exxon debe responder por los vicios ocultos o redhibitorios, so pena de indemnizar al Agente, artículo 2217 del Código Civil; - Cláusula 16, parágrafo segundo, segunda parte, esto es, “… cuando exista a juicio de LA ESSO un cambio mayor a la estructura de costos o ingresos de operación de la estación definido como una variación de más o menos diez por ciento (+/- 10%)”, en la medida que el ajuste corresponde al querer de la Exxon y no a la situación económica; - Cláusula 19, literal g), por virtud de la cual se estipula: “Si EL AGENTE no vende 120.000 galones mensuales de combustible y no le compra a LA ESSO, 100 galones mensuales de lubricantes, el contrato terminará, excepto si a juicio de la ESSO las condiciones del mercado han cambiado”, pues si no es por culpa del Agente tal estipulación no puede operar, dado que la responsabilidad objetiva no es dable en las estipulaciones contractuales en la medida que infringe el derecho constitucional al debido proceso y más aún cuando la condición depende del querer de una de las partes. - Cláusulas 21 y 30, como quiera que la comisión que corresponde al Agente lo remunera únicamente por la operación de la estación, incluyendo capital de trabajo para conceder crédito a los clientes y pérdidas de producto por evaporación, no puede cargarse al Agente aquellos rubros que corresponden a la obligación de la Exxon de pagar impuestos derivados de los bienes que son de su propiedad y tampoco aquellos que los protegen, como lo son los seguros sobre ellos.
Así las cosas, resulta que la Exxon debe indemnizar al Agente por los valores incurridos en la atención de las partidas, rubros u obligaciones que correspondían a ella y no al Agente, sumas que deberá reembolsar debidamente actualizadas. Ejemplo de lo anterior, es el referente a la obligación de participar en promociones comerciales y eventos ajenos al propósito del Contrato, que resultaron en rotundos fracasos comerciales y condujeron al Agente a distraer parte de su ya escaso capital de trabajo en tales actividades.
Se destacan entre ellas la compra de maletines Benetton, la asistencia obligatoria a los eventos organizados por Exxon en República Dominicana, Cartagena y Cancún. 20. Exxon no ha cumplido con la obligación que tiene de efectuar el mantenimiento mayor a los tanques, líneas y demás instalaciones de su propiedad (párrafo 4º de la cláusula 6).
La prueba hidrostática que debe realizarse a los tanques cada 12 meses, no se realiza desde el 28 de marzo de 2003, fecha de la última inspección. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 17 Como efecto de la desatención de sus obligaciones de mantenimiento, Exxon ha impedido que el Agente pueda cumplir con lo dispuesto en la cláusula 10 (c) del contrato, que a la letra dispone operar el negocio (La Estación) en forma ordenada y segura, eliminando cualesquiera peligros de fuego y condiciones peligrosas o de falta de sanidad y colocando por su negligencia al Agente, no sólo en la situación de pérdida de producto sino de incumplimiento de la cláusula 12 y de responsabilidad de la cláusula 14. 21.
Con estricta observancia de lo dispuesto por el Manual de Operaciones de Estaciones de Servicio adoptado por Exxon, en su cláusula 4.11 que reza: “ Requerimiento para Informe de Pérdida de Productos Cualquier pérdida mayor a un litro que se produzca en su Estación de Servicio que vaya al subsuelo o a la napa o fuera de la Estación de Servicio, debe ser informada de inmediato a su Gerente de Territorio.
Una pérdida se define como una rotura, derrame o filtración de producto en la instalación. Si tiene alguna duda, diríjase a su Gerente de Territorio quien debe aclarársela.” Desde el mes de marzo de 2005 el Agente ha venido informando al Gerente de Territorio acerca de la pérdida de combustibles que se ha presentado en la estación y que hoy en día se ha establecido con certeza corresponde al mal estado de los tanques y líneas de conducción de propiedad de Exxon y cuyo mantenimiento se encuentra a su cargo.
Tal situación ha sido reportada repetitivamente en el sistema de monitoreo instalado por Exxon para tal fin, denominado Veeder Root, cuyos informes diarios arrojan consistentemente señales de alarma a las que Exxon no ha prestado atención alguna e incluso llegó a afirmar que correspondía al robo del producto, con el fin de evadir la responsabilidad que le correspondía contractualmente. 22.
Con el fin de llegar a una conclusión definitiva sobre la situación de la pérdida de producto y que la misma no correspondía a un robo continuado, después de efectuar los seguimientos e investigaciones adelantadas para verificar el presunto robo indicado por la Exxon por más de ocho (8) meses, el Agente contrató por su cuenta a la firma LABORATORIOS PRODYCON S.A., con el fin de que efectuara un peritazgo técnico sobre la Estación y sus instalaciones, del cual claramente se concluye que: (i) existe una alta contaminación con combustibles, en el terreno en el que se encuentra construida la estación;
(ii) aún a la fecha en que se realizaron los apiques y trabajos (abril 6 de 2006) se detectó goteo de combustible proveniente de las instalaciones que se encuentran bajo tierra, que son propiedad de Exxon; (iii) existe presencia de agua en los tanques de almacenamiento, circunstancia que impide la descarga de biocombustible debido al efecto que el agua produce sobre el alcohol, situación esta ampliamente conocida por Exxon a través de los informes de las visitas realizadas por el Programa de Calidad y Cantidad;
(iv) para determinar la causa de la fuga de combustible se requiere la remoción de los tanques y líneas de conducción cuyo mantenimiento está a cargo de Exxon; Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 18 (v) en las actuales condiciones la ESTACION NO ES OPERABLE. 23.
De otra parte y teniendo en cuenta que el vencimiento de la última prórroga del Contrato se presentaría en enero 29 de 2006, resulta que por la desidia y negligencia de la Exxon el mismo se prorrogó de manera tácita, como quiera que, conforme con el contrato, a la fecha de terminación del mismo el Agente debía restituir a la Exxon la estación con todos los equipos, instalaciones e inmueble, lo que no ocurrió en la medida que no se hizo presente ningún funcionario de la Exxon para liquidar los contratos y recibir los bienes, lo que además debía efectuarse conforme con los manuales de la misma Exxon, ni se expresó voluntad alguna de mantener la terminación del contrato, lo que tácitamente significaba que se prorrogaba el contrato; recuérdese que la terminación del contrato suponía, así mismo, la terminación del contrato de agencia comercial, el de depósito y el de comodato, para lo cual no sólo se requería la liquidación de los mismos sino la entrega inventariada de los bienes.
Así las cosas, tenemos que prorrogado tácitamente el contrato, sólo hasta el día 8 de febrero de 2006 Exxon envió, en forma extemporánea, una comunicación reproduciendo algunas de las disposiciones del Contrato y manifestando que el mismo había terminado al vencimiento de la última prórroga, lo cual no procedía en los términos del contrato prorrogado y de la ley, precisamente por la imposición legal del principio imperativo según el cual se debe garantizar al Agente la estabilidad del contrato y que rodea a los contratos de agencia comercial (artículo 1317 del C. de Co.). ………. 24.
Prorrogado el contrato y una vez rendido el peritaje contratado por el Agente, todo aunado al DERECHO DE PETICION formulado por algunos vecinos de la estación de servicio que no fue respondido por Exxon, se llegó a la conclusión que la OPERACIÓN de dicha estación de servicio era imposible por virtud de la CONTAMINACION AMBIENTAL que representa la misma y las condiciones técnicas de los tanques que impiden el almacenamiento de biocombustible, para fortuna del Agente, éste ante la posición contradictoria asumida por Exxon y el incumplimiento y negligencia mostrada por ésta en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, como lo era el relacionado con “los gastos mayores relacionados al mantenimiento y conservación del equipo y demás bienes objeto de comodato” (cláusula sexta), optó, hasta que no se estableciera de una manera concluyente que la estación era operable, por no formalizar PEDIDO ALGUNO DE COMBUSTIBLE desde el 30 de enero de 2006 y redujo la operación de la estación a “la prestación de servicios relacionados con vehículos automotores, tales como lubricación, reparaciones menores o de urgencia, montallantas” y la tienda.
Ahora bien, habiéndose establecido de manera concluyente que no era posible operar la estación en el estado en que se encuentran sus equipos e instalaciones por descuido, desidia y negligencia de la Exxon, el Agente, ante la deplorable situación técnica y de seguridad de las instalaciones de propiedad de Exxon que hacen imposible su funcionamiento seguro, como se indicó, especialmente en cuanto dice relación con la pérdida de combustible y filtraciones de agua a los tanques, observando estrictamente el procedimiento consagrado en el Manual de Operaciones numeral 5.3.2 que dispone “En caso de presentarse alguna situación de riesgo o peligro por la operación de los equipos antes de que puedan repararse, proceda de inmediato a desactivarlos”, mantuvo con el fin de evitar el agravamiento de la situación ambiental y ante la imposibilidad técnica de almacenar la nueva gasolina con alcohol puesta en el mercado, ya que el agua genera la separación de estos dos combustibles, el no expendio de combustible, situación que venía desde el 30 de enero de 2006.. 25.
También abandonó Exxon su obligación de obtener y mantener vigentes los permisos para la operación de la estación encontrándose vencido a la fecha el permiso de vertimientos otorgado por el DAMA. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 19 A este respecto el DAMA efectuó el requerimiento identificado como CT.12803 13.12.05/ EXP.
DM-05-98-231 de diciembre de 2005 por medio del cual solicitó la presentación de documentos y realización de pruebas que sólo ExxonMobil puede realizar en su condición de propietario de la estación. Vale la pena destacar entre la información requerida, la siguiente: (i) pruebas de hermeticidad recientes del sistema de almacenamiento y conducción de combustibles, dando cumplimiento a la Resolución DAMA 1170/97 (la última prueba de este tipo realizada por Exxon se hizo el día 28 de marzo de 2003, no existen pruebas recientes);
(ii) plano actualizado del sistema de almacenamiento, conducción y distribución de combustibles; (iii) programa de limpieza y mantenimiento del sistema de tratamiento de aguas residuales; (iv) dar cumplimiento a lo señalado en el Concepto Técnico 7672 de 21/11/2003. Dando cumplimiento a lo dispuesto por la cláusula 10 (literal a) del Contrato1 el Agente, en forma inmediata remitió el requerimiento a Exxon, empresa que hasta la fecha parece no haber dado respuesta, ni proveído la información exigida por la autoridad ambiental. 26.
Como se indicó bajo el numeral 26 (sic) del presente capítulo, el 15 de febrero de 2006 algunos residentes del sector presentaron un derecho de petición en el que se quejan de las malas condiciones técnicas de la estación y solicitan tomar las medidas conducentes a su solución. Dicha petición fue inmediatamente remitida a Exxon para que, en su condición de propietaria de las instalaciones y responsable del mantenimiento mayor, diera respuesta y se comprometiera con su solución. Hasta la fecha no tenemos noticia de que Exxon haya dado respuesta alguna a los quejosos. 27.
Debe señalarse que en repetidas oportunidades el Agente ha solicitado a la Exxon dar cumplimiento a las labores de mantenimiento (cláusula sexta del Contrato), entre otras ocasiones en comunicaciones de febrero 10 de 2006, marzo 14 de 2006, marzo 17 de 2006, marzo 23 de 2006, sin que se haya recibido respuesta alguna de Exxon no obstante la grave situación ambiental que se está generando.
Es de anotar que la política de negocios trazada por Exxon requiere de los agentes que los problemas sean tratados en forma personal y verbal con el Gerente de Territorio, razón por la que en muchos casos no existe evidencia escrita de actuaciones, quejas o reclamos adelantados por el Agente. 28. La difícil situación económica atravesada por el Agente fue puesta de presente por éste al Gerente de Territorio Andrés Botero y al Gerente de Distrito Andrés Acosta, en reuniones llevadas a cabo en las oficinas de la estación en los meses de enero y noviembre de 2005, habiendo aquellos funcionarios, en su condición de representantes de Exxon para el manejo de las estaciones de servicio, propuesto al Agente que con el fin de recuperar el capital de trabajo que había comprometido en la operación de la estación, contratara una línea de crédito con una entidad financiera y Exxon, como ayuda adicional, le entregaría el valor de la cesantía comercial devengada hasta esa fecha que estimaron en aproximadamente cian millones de pesos ($100’000.000).
El Agente creyendo, de buena fe, en los ofrecimientos hechos y los compromisos adquiridos verbalmente por sus interlocutores ante Exxon, contrató dos créditos con el Citibank por valor total de $104’000.000 y uno con el Banco de Occidente por $20’000.000, obligaciones que a la fecha de presentación de la demanda aún se encuentran vigentes, incumpliendo nuevamente Exxon la palabra empeñada al no haber realizado desembolso alguno. 1
10. OBLIGACIONES DE EL AGENTE: Con el propósito de proteger el valor del negocio de la Estación y de conservar y mantener el valor económico del terreno, los edificios, las mejoras y el equipo localizado en el inmueble, EL AGENTE, adicionalmente, se compromete a lo siguiente: (a) Enviar a la ESSO, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, copia de toda notificación recibida de autoridades gubernamentales que puedan ser aplicables o afectar los intereses de la ESSO o sus derechos sobre el inmueble.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 20 29. La última entrega de 12.500 galones de gasolina corriente fue realizada por Exxon se produjo el día 17 de enero de 2006 y fue cobrada con la factura 1000630609 de Exxon por valor de $71’525.000.
Ese despacho fue cancelado por el Agente mediante la entrega de los cheques del Banco de Occidente números 198448 por $35’000.000, 198449 por $30’000.000 y 198450 por $37’896.468, cuyo pago fue rechazado a su presentación por la causal fondos insuficientes. Tal carencia de fondos corresponde a la situación en que fue colocado el Agente por la Exxon, por el ejercicio improcedente de la posición dominante de ésta y que se patentiza en las obligaciones asignadas al Agente y en aquellas que tuvo que atender por el incumplimiento de la Exxon a sus obligaciones, tales como (i) la pérdida del combustible de propiedad de la Exxon como resultado de evaporación corriente que por contrato ha debido asumir esa compañía y que trasladó al Agente, (ii) las fugas de combustible producidas por el mal estado de los tanques de almacenamiento y líneas de conducción cuyo mantenimiento estaba a cargo de Exxon y no fue realizado por esa compañía;
(iii) las pérdidas de combustible causadas por las operaciones de drenaje de tanques que tenían que ser realizadas dos veces al día; (iv) la rebaja sustancial en el volumen de combustibles despachados por Exxon (inicialmente Exxon se comprometió a entregar 37.000 galones requeridos para la normal operación de la estación, volumen que fue posteriormente disminuido en forma unilateral por Exxon a 14.000 galones) situación que disminuyó sustancialmente el flujo de caja de la estación y que nunca fue compensado por Exxon;
(v) los mayores costos que contractualmente eran de cargo de Exxon y fueron asumidos por el Agente, entre ellos el gravamen a las transacciones financieras; (vi) el efecto de la rebaja unilateral adoptada por Exxon en el monto de la comisión reconocida al Agente, que produjo la ruptura del equilibrio económico del Contrato; (vii) el pago de impuestos y primas de seguro que correspondían a la EXXON y que fueron atendidas por EL AGENTE;
(viii) la falta de pago oportuno de las comisiones devengadas por el Agente que ocasionaba un déficit permanente en el flujo de caja; (ix) la financiación de la sobretasa que tenía que ser cancelada por el Agente a la Exxon al momento del despacho de combustible y antes de su venta, tal como fue impuesto por Exxon en el Contrato; y, (x) los faltantes de combustible al descargue. 30.
Al persistir los incumplimientos de Exxon frente a sus obligaciones de realizar el mantenimiento de las instalaciones de su propiedad y otras obligaciones contractuales, no obstante las reiteradas solicitudes elevadas por el Agente para su solución, Exxon colocó al Agente en imposibilidad de ejecutar el Contrato razón por la que el Agente no tuvo otra opción que darlo por terminado por justa causa, mediante comunicación enviada a ExxonMobil el día 12 de abril de 2006.
A partir de esa fecha se pusieron las instalaciones y demás bienes de propiedad de Exxon que habían sido recibidas por el Agente a título de comodato, a disposición de Exxon para efectuar su restitución e igualmente los documentos tendientes a la liquidación de los contratos. 31. A más de lo antes expuesto se encuentra, de una revisión del texto del contrato, que algunas de sus cláusulas son ilegales y, por ende adolecen de nulidad, que debe ser declarada, ellas son: Cláusula 8, tercera parte, en la que se advierte “Por su parte, la ESSO y sin que implique para ella responsabilidad alguna u obligación, se reserva la facultad de realizar reconciliaciones de inventario de productos suministrados en venta en el Inmueble cuando lo estime apropiado y necesario.
El AGENTE acepta lo anterior y conviene que la ESSO ejerza dicha facultad en cualquier momento, previo aviso EL AGENTE, comprometiéndose a cooperar en dichas diligencias.” Como se puede observar se trata de una actuación unilateral de LA EXXON que impone mayores cargas económicas sin que se le permita actuar al Agente en el proceso y pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, lo que entraña una violación al postulado constitucional del debido proceso.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 21 En la misma situación se encuentra el aparte de la cláusula 17, según la cual: “Mensualmente, la ESSO hará verificaciones del inventario y cualquier variación por encima de las tolerancias establecidas en el numeral (iv) del literal (l) de la cláusula décima (10a), deberá ser cancelada inmediatamente por EL AGENTE.”, y, el aparte de la cláusula 19, de acuerdo con el cual: “Si a la terminación del presente contrato, por cualquier causa, EL AGENTE se negare a hacer entrega del Inmueble, el equipo y la Estación en la fecha de terminación o demore dicha entrega, pagará a la ESSO en calidad de multa, una suma equivalente a 20% de las ventas de productos del mes a base de las ventas mínimas acordadas, suma que se pagará por cada día de retardo, sin perjuicio de cualquier proceso de restitución o de otra clase entre las partes, relacionado al Inmueble, el equipo y la Estación, así como, de sus respectivas costas judiciales.
La multa podrá cobrarse por todo el tiempo que transcurra hasta que el inmueble, el equipo y la Estación sean recibidos por la ESSO a su entera satisfacción”, esta última estipulación además de ser abusiva y leonina es expropiativa y en tal sentido infringe nuevamente la Constitución Política. 32. Por todas las anteriores circunstancias, el Agente se ha visto precisado a instaurar el presente proceso arbitral como medio legítimo para lograr el reconocimiento y pago de los perjuicios acumulados a lo largo de la ejecución del Contrato de Agencia Comercial e igualmente las indemnizaciones a que haya lugar, al tenor de lo dispuesto en el pacto arbitral contenido en la cláusula 27.
Desarrolla, seguidamente, una serie de consideraciones jurídicas referentes a varios temas de Derecho que el Tribunal se abstiene de transcribir en aras de la brevedad, pero que serán objeto de análisis y ponderación en el Capítulo Quinto de este Laudo. C. Pretensiones y Hechos de la Demanda de Reconvención “Primera. Que, por razón de la expiración del plazo de vigencia del contrato, se declare, a partir del 29 de enero de 2006, la terminación del contrato denominado de “agencia comercial para la operación de estación de servicio”, celebrado entre la sociedad denominada Esso Colombiana Limited, hoy EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., y el señor Fernando Jaramillo Echeverri, en abril de 1999, relativo a la estación de servicio localizada en el inmueble ubicado en la AUTOPISTA No 78-91 provisional.
Primera subsidiaria. En caso que no prospere la pretensión primera, que, por razón de la expiración del plazo de vigencia del contrato, se declare, a partir del 30 de enero de 2006, la terminación del contrato denominado de “agencia comercial para la operación de estación de servicio”, celebrado entre la sociedad denominada Esso Colombiana Limited, hoy EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., y el señor Fernando Jaramillo Echeverri, en abril de 1999, relativo a la estación de servicio localizada en el inmueble ubicado en la AUTOPISTA No 78-91 provisional.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 22 Segunda. Se declare que el señor Fernando Jaramillo Echeverry, a la terminación del contrato, no cumplió con la obligación de restitución del inmueble y demás bienes de propiedad de Exxonmobil que tenía en su poder, pues los mismos solo fueron restituidos el 21 de abril de 2006.
Tercera. Se declare que como consecuencia del incumplimiento de la obligación de restitución de los bienes de Exxonmobil de Colombia S.A., el señor Fernando Jaramillo Echeverry causó perjuicios a Exxonmobil S.A., entre los que se cuenta la imposibilidad de explotación económica de sus bienes desde la fecha de terminación del contrato, hasta el 21 de abril de 2006, fecha en que se produjo la restitución. Cuarta.
Se declare que como consecuencia de no haber restituido los bienes de propiedad de Exxonmobil de Colombia a la terminación del contrato, el señor Fernando Jaramillo Echeverry está obligado a pagar el valor de la multa de que trata la cláusula décimo novena del contrato, debidamente moderada a criterio del Tribunal, con base en lo dispuesto por los artículos 867 del Código de Comercio y 1601 del Código Civil.
Primera Subsidiaria de la Cuarta Principal. En caso de que no prospere la pretensión cuarta principal, Se declare que como consecuencia de no haber restituido los bienes de propiedad de Exxonmobil de Colombia a la terminación del contrato, el señor Fernando Jaramillo Echeverry está obligado a pagar el valor de la multa de que trata la cláusula décimo novena del contrato, reajustada por el Tribunal, hasta el doble del valor de los perjuicios diarios que se ocasionaron a Exxonmobil de Colombia por razón de la no restitución de los bienes.
Segunda Subsidiaria de la Cuarta Principal. En caso de que no prosperen la pretensión cuarta principal ni su primera subsidiaria, se declare que como consecuencia de no haber restituido los bienes de propiedad de Exxonmobil de Colombia a la terminación del contrato, el señor Fernando Jaramillo Echeverry está obligado a pagar el valor de la multa de que trata la cláusula décimo novena del contrato, debidamente reajustada por el Tribunal, hasta el 100% de la remuneración diaria que por concepto de comisión por venta de combustible recibiría el señor Jaramillo, sobre la base del promedio real del ventas de combustible de la estación. Quinta.
Se declare que el señor Fernando Jaramillo Echeverri incumplió la obligación de pagar la totalidad del valor del producto que le fue entregado por Exxonmobil de Colombia S.A. para su venta, así como también la totalidad del valor del impuesto global Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 23 y la sobretasa de la totalidad del producto que le fue entregado para la venta, pues dejó de pagar parte de esos valores, valor que asciende a la suma de ciento treinta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos sesenta y dos pesos ($136.289.662.oo), Sexta.
Se declare que el señor Fernando Jaramillo Ecvheverry está obligado a pagar el 20% del valor del cheque número 198449, como consecuencia de que el mismo no fue pagado a Exxonmobil de Colombia por fondos insuficientes. Séptima. Se declare que el señor Fernando Jaramillo Echeverry está obligado a pagar el 20% del valor del cheque número 198450, como consecuencia de que el mismo no fue pagado a Exxonmobil de Colombia por fondos insuficientes.
Octava. Se declare que el señor Fernando Jaramillo Echeverry está obligado a pagar el 20% del valor del cheque número 198448, como consecuencia de que el mismo no fue pagado a Exxonmobil de Colombia por fondos insuficientes. Novena. Se declare que el señor Fernando Jaramillo Echeverry está obligado a pagar el 20% del valor del cheque número 4250845, como consecuencia de que el mismo no fue pagado a Exxonmobil de Colombia por causas imputables al señor Fernando Jaramillo.
Décima. Se declare que el señor Fernando Jaramillo Echeverry incumplió la obligación de pagar el valor de los lubricantes consagrado en la factura No 1000622452, valor que asciende a la suma de tres millones cuatrocientos setenta y seis mil trescientos ochenta y un pesos ($3.476.381.oo). Undécima. Se declare que el señor Fernando Jaramillo Echeverri incumplió la obligación de pagar la totalidad del valor del combustible que le fue entregado para el inicio de la operación, según lo establecido en la cláusula decimoséptima del contrato; combustible que a la finalización del contrato tenía un valor de ochenta y dos millones ochocientos sesenta mil doscientos veinticinco pesos ($82.860.225.oo), teniendo en cuenta el volumen que restituyó con la estación. Duodécima.
Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al señor Fernando Jaramillo Echeverri a pagar a Exxonmobil de Colombia S.A.: Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 24 - El valor de los perjuicios que se causaron a Exxonmobil de Colombia S.A. como consecuencia de no haberse restituido los bienes de Exxonmobil de Colombia S.A. a la terminación del contrato, en la cuantía demostrada durante el proceso. - El valor de la multa consignada en la cláusula decimonovena del contrato, en la cuantía que se demuestre en el proceso. - El valor del producto que le fue entregado por Exxonmobil de Colombia S.A. para su venta, incluido el valor del impuesto global y de la sobretasa, que aun no ha sido pagada por el señor Jaramillo, suma que asciende a ciento treinta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos sesenta y dos pesos ($136.289.662.oo). - El 20% del valor del cheque número 198449. - El 20% del valor del cheque número 198450. - El 20% del valor del cheque número 198448. - El 20% del valor del cheque número 4250845. - El valor de los lubricantes consagrado en la factura No 1000622452, valor que asciende a la suma de tres millones cuatrocientos setenta y seis mil trescientos ochenta y un pesos ($3.476.381.oo). - El valor del combustible que le fue entregado para el inicio de la operación, según lo establecido en la cláusula decimoséptima del contrato; combustible que a la finalización del contrato tenía un valor de ochenta y dos millones ochocientos sesenta mil doscientos veinticinco pesos ($82.860.225.oo), o el que se demuestre en el proceso.
Decimotercera. Se condene al señor Fernando Jaramillo Echeverry a pagar a Exxonmobil de Colombia S.A. el valor de los intereses moratorios producidos sobre todas las sumas a que se refiere la pretensión duodécima anterior, desde la presentación de la demanda hasta el momento de su pago por parte del demandado en reconvención. Decimocuarta.
Se condene en costas a la parte demandada.” Todo lo anterior con base en los siguientes hechos: Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 25 1. En abril de 1999, se celebró, entre la sociedad denominada Esso Colombiana Limited, hoy EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., en adelante EXXONMOBIL, y el señor Fernando Jaramillo Echeverry, un contrato denominado “de agencia comercial para la operación de estación de servicio”. 2.
En la cláusula primera del contrato de agencia comercial para la operación de estación de servicio se dejó expresa constancia de que dicho contrato versaría sobre la estación de servicio localizada en el inmueble ubicado en la Avenida 13 No 79-31 e identificado con matrícula inmobiliaria No 050-0592306 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, incluyendo todas las construcciones, edificios, elementos, equipos e instalaciones. 3.
El mencionado inmueble, de conformidad con la cláusula tercera de la escritura pública número 2659, otorgada en la Notaría 26 del Círculo de Bogotá D.C. en el año de 1997, se alindera de la siguiente forma: “…7. Lote de terreno donde funciona la ESTACIÓN DE SERVICIO LA AUTOPISTA, situado en Bogotá D.E., en la Avenida 13 No 78-77, comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el NORTE, en extensión de veintinueve metros (29) con la calle setenta y ocho (78); por el SUR, en igual extensión de veintinueve metros (29 Mts.) con propiedad de la Caja de Vivienda Militar; por el ORIENTE, en extensión de cincuenta y siete metros con treinta y ocho centímetros (57,38 Mts.) con la Autopista que conduce del Puente del Común;
OCCIDENTE, en igual extensión de cincuenta y siete metros con treinta y ocho centímetros (57,38 Mts.) con la carrera veinte (20). El lote así determinado tiene una cabida de dos mil seiscientas varas cuadradas (2.600 V.C.2), Matrícula Inmobiliaria Número 050- 0592306, Cédula Catastral No A78-A13-4…” 4. En la cláusula segunda del mismo contrato se estableció: “LA ESSO encarga a EL AGENTE para que a nombre de LA ESSO, opere la estación de servicio que viene funcionando en el inmueble antes mencionado, y venda productos de la ESSO.
Para tales efectos, LA ESSO entrega a EL AGENTE a título de comodato, el referido inmueble y éste declara recibirlo a su entera satisfacción. Del mismo modo, LA ESSO entregará a título de depósito, el combustible inicial y suficiente para operar la estación de servicio. Las entregas posteriores a la inicial, se manejarán de acuerdo con lo establecido en la cláusula Diecisiete (17) del presente contrato.” (negrillas fuera de texto) 5.
De acuerdo con la cláusula que se ha transcrito, con el propósito de hacer posible la operación de la estación de servicio, EXXONMOBIL entregó a Fernando Jaramillo, a Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 26 título de comodato, el inmueble descrito en la cláusula primera del contrato a que se ha hecho referencia. 6.
En adición al inmueble entregado a título de comodato, EXXONMOBIL entregó bajo la misma institución contractual una serie de elementos y equipos igualmente necesarios para la ejecución del contrato celebrado para la operación de la estación de servicios. Dichos inmuebles fueron descritos en el Anexo denominado “INVENTARIO DE ELEMENTOS Y EQUIPOS” suscrito en el mes de octubre del año 2003; anexo que se firmó con el propósito de hacer claridad en torno a los bienes de propiedad de Exxonmobil de Colombia que habían sido entregados para la operación de la estación. 7.
En el mencionado anexo se menciona en forma expresa que se entregan los siguientes elementos y equipos: 4 tanques de 10.000 GAL; 4 bombas sumergibles Red Jacket; dispensador Gilbarco serial 17899; dispensador Gilbarco serial 74013; dispensador Gilbarco seria 74017; dispensador Gilbarco serial 73930; 6 spreaders; 1 canopy; tablero para combustible; tablero de iluminación; tanques planta de purificación; máquina lavadora; montadora automática para llantas; balanceadora; elevador Rotary; compresor; planta eléctrica; equipo de sincronización; equipo de alineación; horno de pizza (exhibidor); 3 avisos; 1 aviso de precios; grill de perros; mostrador de nachos; 1 exhibidor y 9 lámparas. 8.
De acuerdo con la cláusula tercera del contrato denominado “de agencia comercial para la operación de estación de servicio”, “El presente contrato estará en vigencia por el término de un (1) año contado a partir del día 30 de marzo de 1999, de manera que termina el día 29 de marzo del año 2000, siendo justa causa de terminación del contrato la expiración del plazo acordado.
No obstante LA ESSO podrá, con una antelación no inferior a dos (2) meses al vencimiento del plazo, ofrecer a EL AGENTE la posibilidad de suscribir un nuevo contrato, de acuerdo con las condiciones contenidas en el proyecto de contrato que se adicionará a la oferta. EL AGENTE deberá manifestar su aceptación por escrito, dentro del mes siguiente al recibo de la misma.
Parágrafo. Entienden las partes que esta posibilidad no implica prórroga automática del presente contrato, en iguales condiciones. En caso que no se formule la oferta o que no se acepte dentro del término indicado, la expiración del plazo será justa causa para la terminación del contrato.” (negrillas fuera de texto) 9. El contrato fue prorrogado en varias ocasiones siguiendo el procedimiento establecido en la cláusula tercera, antes transcrita.
La última ocasión en que ello tuvo lugar fue el 30 de marzo de 2005, cuando mediante otrosí al contrato para la operación de la estación de Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 27 servicio se dispuso lo siguiente: “Se prorroga la duración del contrato por diez meses contado a partir del (30) de marzo de 2005, de manera que termina el día veintinueve (30) de enero de 2006…” 10.
En la cláusula decimonovena del contrato de agencia comercial para la operación de una estación de servicio, se establece expresamente: “Además del incumplimiento de las obligaciones que la ley y el presente contrato imponen al EL AGENTE, se convienen como causales especiales de terminación del mismo las siguientes: … (h) Incumplimiento de cualquiera otra obligación que surja de éste contrato.
(i)Por la expiración del plazo de duración del contrato. En todos o cualquiera de los eventos de terminación de este contrato, no es necesario que EL AGENTE sea avisado o reconvenido por parte de la ESSO para dar por terminado el contrato, pues EL AGENTE renuncia en todo caso a los requerimientos privados y judiciales y al derecho de oponerse a la cesación de este contrato mediante caución bajo la ley, según sea el caso y al derecho de retención que a cualquier título le conceden las leyes sobre el inmueble, el equipo y la Estación. A la terminación de este contrato por cualquier causa, EL AGENTE se obliga a restituir a la ESSO el inmueble junto con el área de la tienda, el equipo y la Estación en el mismo estado en que fue recibido, salvo el deterioro natural causado por el uso legítimo del mismo; por tanto, EL AGENTE es responsable de todo daño o pérdida del inmueble, el equipo y la Estación. Si a la terminación del presente contrato, por cualquier causa, EL AGENTE se negare a hacer entrega del inmueble, el equipo y la Estación en la fecha de terminación o demore dicha entrega, pagará a la ESSO en calidad de multa, una suma equivalente a 20% de las ventas de productos del mes a base de las ventas mínimas acordadas, suma que se pagará por cada día de retardo, sin perjuicio de cualquier proceso de restitución o de otra clase entre las partes, relacionado al inmueble, el equipo y la Estación, así como, de sus respectivas costas judiciales.
Las multa podrá cobrarse por todo el tiempo que transcurra hasta que el inmueble, el equipo y la Estación sean recibidos por la ESSO a su entera satisfacción.” (negrillas fuera de texto) 11. No cabe duda de la estipulación en torno a que la expiración del plazo establecido en el contrato generaba la terminación del mismo, expiración que se produjo a lo sumo el 30 de enero de 2006. 12.
EXXONMOBIL jamás manifestó intención alguna de prorrogar o renovar el contrato, así como tampoco realizó oferta tendiente a la celebración de un nuevo contrato de similares características, posibilidades previstas en la cláusula tercera del mismo, lo que conllevó a la necesaria terminación del contrato para la operación de la estación de servicio en la fecha señalada, esto es, 30 de enero de 2006.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 28 13. Por el contrario, EXXONMOBIL, mediante comunicación enviada al señor Fernando Jaramillo el día 8 de febrero de 2006, le manifestó a éste, entre otras cosas, que el contrato había terminado el 29 de enero de 2006, debido a que jamás existió ofrecimiento de suscripción de un nuevo contrato por parte de EXXONMOBIL en los términos indicados en la cláusula tercera del contrato. 14.
Mediante la misma comunicación, se le solicitó que procediera a restituir los bienes que le habían sido entregados con el propósito de que ejecutara el contrato que se había celebrado para la operación de la estación de servicio, consecuencia consignada claramente en la cláusula decimonovena del contrato, en la cual se estableció que a la terminación del mismo por cualquier causa debía procederse en forma inmediata a la restitución de dichos bienes. 15.
Sin embargo, a pesar del requerimiento que se hizo para que se procediera a la restitución, el señor Fernando Jaramillo se negó a la restitución, que solo tuvo lugar el 21 de abril de 2006, de lo cual se dejó constancia en el acta de entrega suscrita el mismo día. 16. Abstenerse de restituir los bienes que habían sido entregados, y en general la estación de servicio, generó claros perjuicios a Exxonmobil de Colombia, quien por esa circunstancia se vio en la imposibilidad de explotar económicamente sus bienes. 17.
Pero además de los perjuicios generados, hay que tener en cuenta que cláusula decimonovena del contrato, se estableció que “…Si a la terminación del presente contrato, por cualquier causa, EL AGENTE se negare a hacer entrega del Inmueble, el equipo y la Estación en la fecha de terminación o demore dicha entrega, pagará a la ESSO en calidad de multa, una suma equivalente a 20% de las ventas de productos del mes a base de las ventas mínimas acordadas, suma que se pagará por cada día de retardo, sin perjuicio de cualquier proceso de restitución o de otra clase entre las partes, relacionado al Inmueble, el equipo y la Estación, así como, de sus respectivas costas judiciales.
La multa podrá cobrarse por todo el tiempo que transcurra hasta que el Inmueble, el equipo y la Estación sean recibidos por la ESSO a su entera satisfacción.” 18. Así, además de los perjuicios que debe pagar el señor Jaramillo por su negativa a restituir la estación, también está obligado al pago de la multa que se ha generado a cargo suyo en los términos de la cláusula decimonovena del contrato. 19.
En la cláusula decimoséptima del contrato se estableció: “Cada vez que la ESSO reponga el inventario de combustibles (gasolina extra, corriente y diesel), EL AGENTE deberá Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 29 entregarle a la ESSO una suma de dinero equivalente a la venta de dicha cantidad de combustible a precios de planta de abastos más sobretasa, pago que se hará de contado y al momento de recibir el combustible en la estación de servicio.
Mensualmente, la ESSO hará verificaciones del inventario y cualquier variación por encima de las tolerancias establecidas en el numeral (iv) del literal (l) de la cláusula décima (1oa.), deberá se cancelada inmediatamente POR EL AGENTE. Parágrafo.- A la terminación del contrato, EL AGENTE deberá acreditar el pago del valor del combustible entregado a la iniciación del contrato, al precio vigente al momento de la terminación.” 20.
La cláusula decimoséptima del contrato fue modificada mediante la cláusula segunda del otrosí de 29 de septiembre de 1999, en la siguiente forma: “Convienen las partes en modificar la primera parte de la cláusula 17 del contrato “PAGOS DE EL AGENTE A LA ESSO” que quedará así: Cada vez que la ESSO reponga el inventario de combustibles (gasolina extra, corriente y diesel), EL AGENTE pagará a LA ESSO una suma de dinero equivalente a la venta de dicha cantidad de combustibles a PRECIOS DE SURTIDOR (incluida la sobretasa), pago que se hará de contado y al momento de cargar el camión en la Planta ó de recibir el combustible en la estación de servicio.
Continúa igual el resto del articulado.” 21. Como se observa en las cláusulas transcritas, Exxonmobil de Colombia proveyó el combustible necesario para iniciar la operación de la Estación, asumiendo el señor Fernando Jaramillo la obligación de pagar el valor de ese volumen, a la finalización del contrato, al precio vigente a ese momento. 22.
Hasta el momento de presentación de esta demanda, el señor Fernando Jaramillo no ha pagado el valor del inventario inicial, inventario que fue objeto de disminución durante el curso del contrato, que asciende a la suma de ochenta y dos millones ochocientos sesenta mil doscientos veinticinco pesos ($82.860.225.oo), incluido el valor del global y la sobretasa, teniendo en cuenta el número de galones que se acordó como inventario inicial (11700 galones de corriente, 1566 de extra y 1530 de Diesel), el número de galones devueltos al momento de restitución de la estación (78 galones de extra y 477 de diesel) y el precio del galón al momento de finalizar el contrato. 23.
La suma indicada en el hecho anterior está consignada en la factura No 1000703070. 24. A medida que ese combustible inicial tuviera que ser repuesto, el señor Jaramillo tenía la obligación de pagar el valor del combustible que le era entregado por Exxonmobil de Colombia. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 30 25.
Además de la suma antes indicada, existe una deuda por concepto de reposición de producto, así como por el valor de la sobretasa y global correspondiente a dicho producto. 26. A parte de esa deuda se refiere el señor Jaramillo en el hecho vigésimo noveno de su demanda, en el cual confiesa que “La última entrega de 12500 galones de gasolina corriente fue realizada por Exxon se produjo el día 17 de enero de 2006 y fue cobrada con la factura 1000630609 de Exxon por valor de $71.525.000.
Ese despacho fue cancelado por el Agente mediante la entrega de los cheques del Banco de Occidente números 198448 por $35.000.000, 198449 por $30.000.000 y 198450 por $37.896.468, cuyo pago fue rechazado a su presentación por la causal fondos insuficiente.” 27. No puede ser más claro el hecho de que el señor Jaramillo adeuda a Exxonmobil de Colombia, a la fecha, por lo menos, la suma de setenta y un millones quinientos veinticinco mil pesos ($71.525.000.oo), por concepto de producto despachado el 17 de enero de 2006, junto con el valor de la sobretasa y del impuesto global. 28.
Sin embargo, debe aclararse que esa no es la única suma que adeuda a la fecha el señor Fernando Jaramillo por concepto de producto repuesto, sobretasa y global. En efecto, debe la suma indicada en el hecho anterior, pero debe sumas correspondientes a despachos anteriores, que pretendieron ser cruzadas por parte de Exxonmobil S.A. con los cheques a que se hace referencia por parte del señor Jaramillo en el hecho vigésimo noveno de la demanda; asunto que no fue posible por la razón que indica el demandante en el hecho ya citado: fondos insuficientes. 29.
En efecto, confiesa el señor Jaramillo que intentó pagar parte de la deuda con tres cheques que fueron devueltos como consecuencia de la inexistencia de fondos suficientes para su pago. 30. De los tres cheques, identificados con los números 198448, 198449 y 198450, el señor Jaramillo canceló la suma de treinta y ocho millones cientos treinta y un mil ochocientos pesos ($38.131.800.oo), de los cuales Exxonmobil imputó treinta millones de pesos ($30.000.000.oo) al cheque 198449 y los ocho millones ciento treinta y un mil ochocientos pesos ($8.131.800.oo) restantes al cheque No 198450.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 31 31. Por tanto, de los tres cheques, se adeuda la suma total de sesenta y cuatro millones setecientos sesenta y cuatro mil seiscientos sesenta y dos pesos ($64.764.662.oo), que corresponden a deudas anteriores al 17 de enero de 2006. 32.
Así, por concepto de producto, sobretasa y global, el señor Jaramillo debe a Exxonmobil de Colombia S.A. un total de ciento treinta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos sesenta y dos pesos ($136.289.662.oo), parte de los cuales se encuentran representados en los cheques Nos 198450 y 198448. 33. De acuerdo con el artículo731 del Código de Comercio, “El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasiones.” 34.
Teniendo en cuenta el reconocimiento por parte del señor Jaramillo, de la causa del no pago del valor de los cheques, se hace evidente que debe a Exxonmobil de Colombia el 20% del importe de cada uno de los cheques. 35. En adición a lo anterior, dentro del marco del contrato, Exxonmobil de Colombia suministró al señor Jaramillo lubricantes por valor de tres millones cuatrocientos setenta y seis mil trescientos ochenta y un pesos ($3.476.381.oo), que no ha sido pagado a Exxonmobil, y que consta en la factura No 1000622452. 36.
También debe el señor Jaramillo, a Exxonmobil de Colombia, el 20% del valor del cheque No 4250845, que también fue devuelto. 37. En la cláusula vigésimo séptima del contrato se dispuso lo siguiente: “Cualquier diferencia o controversia relativa a éste contrato o que surja en desarrollo del mismo, su ejecución y liquidación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, designado por la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva dicha Cámara.
El Tribunal así constituido, se sujetará a lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 y las demás disposiciones legales que lo modifiquen o adicionen, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros; b) La organización interna del Tribunal, así como todos los costos y honorarios aplicables se sujetarán a las reglas por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El Tribunal decidirá en derecho; y d) El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá en el Centro de Conciliación y Arbitraje de dicha CAPITULO QUINTO PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 32 El Tribunal encuentra que se han observado plenamente las reglas del debido proceso y el respeto al derecho de defensa; que no se configura causal de nulidad en ninguna de las etapas o actuaciones procesales; que se cumplió íntegramente el debate probatorio en tanto se decretaron, practicaron y apreciaron las pruebas aportadas por las partes y recaudadas durante el trámite y las que de oficio decretó el Tribunal; que se reúnen todas las condiciones para proferir el Laudo que ponga fin al proceso, por cumplirse a cabalidad los presupuestos procesales de capacidad, competencia y demanda en forma, para lo cual son procedentes las siguientes consideraciones: 5.1.
El Contrato Que Vinculó A Las Partes Las partes suscribieron un contrato en abril de 1999 que denominaron de “agencia comercial para la operación de estación de servicio”. Dicho contrato fue prorrogado en sucesivas oportunidades sin que hubiera cambios sustanciales en su contenido. Por dicho contrato se encargó “a EL AGENTE para que a nombre de LA ESSO operara la estación de servicios que viene funcionando en el inmueble antes mencionado, y venda productos de la ESSO”.
Así mismo se estableció que (cláusula segunda): “Para tales efectos, LA ESSO entrega a EL AGENTE a título de comodato, el referido inmueble y éste declara haberlo recibido a su entera satisfacción. Del mismo modo, LA ESSO entregará a título de depósito, el combustible inicial y suficiente para operar la estación de servicio…”. En la cláusula sexta se dispuso: “Declara EL AGENTE que ha recibido en comodato de LA ESSO los surtidores, tanques de almacenamiento, así como el equipo y otros bienes que se detallan en el Anexo I”.
En dicha cláusula se expresó que “EL AGENTE se obliga igualmente, a utilizar el equipo prestado en el lugar indicado, exclusivamente para el almacenamiento o manejo de productos de las marcas de LA ESSO o de otros productos que ésta le suministre o autorice”. El contrato reguló expresamente en la cláusula 4ª el uso que podía darse al inmueble, el cual incluía tanto el almacenamiento, venta de combustible, aceites y grasas lubricantes y demás productos que distribuya o venda ESSO o cuya venta autorice expresamente ESSO, así como la prestación de servicios relacionados con vehículos automotores, siempre y cuando se autoricen por ESSO.
Por otra parte, se estableció en la cláusula 9ª que la propiedad del combustible que suministra ESSO a la estación no se transfiere al AGENTE en momento alguno, en tanto que en materia de lubricantes, EL AGENTE los adquiere a título de compraventa. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 33 Así mismo, correspondía a ESSO (cláusula 6ª) realizar los gastos mayores de mantenimiento del equipo y demás bienes dados en comodato, salvo los casos en que el deterioro fuera por culpa, negligencia o falta de cuidado del comodatario.
Por su parte correspondía al comodatario realizar las reparaciones menores y de naturaleza locativa. Como contraprestación, la cláusula 16 dispuso que LA ESSO pagaría al agente una suma por cada galón vendido de combustible. Así mismo, el agente percibía una utilidad por la venta de lubricantes que le enajenaba ESSO e igualmente ingresos por servicios prestados en la estación. Del conjunto de las estipulaciones contractuales se desprende para el Tribunal que lo que existió fue un contrato de agencia, que involucró la entrega de la tenencia de un inmueble y una serie de equipos para el desarrollo de la actividad del agente, y un combustible a título de depósito.
En estos dos últimos casos, las partes convinieron que las obligaciones respectivas se sujetarían a las reglas del comodato y del depósito, lo cual es perfectamente posible en la medida en que no viole disposiciones de orden público. En efecto, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina para que exista un contrato de agencia es necesario que se reúnan los siguientes elementos: independencia, estabilidad, promoción y actuación por cuenta ajena.
La independencia en el contrato de agencia hace relación a la ausencia de subordinación laboral. Es claro que en el presente caso el señor Fernando Jaramillo actuaba en forma independiente, pues no existía relación laboral entre él y ExxonMobil. Así lo consagra la cláusula 6ª del Contrato. El señor Jaramillo tenía la capacidad de decidir el modo, tiempo y lugar en que desarrollaba su actividad.
La estabilidad hace relación al hecho de que al agente no se le encarga promover un determinado contrato, sino un número indeterminado de ellos. Es igualmente claro que al señor Fernando Jaramillo no se le encomendó celebrar un contrato determinado, sino en general vender combustible por cuenta de ExxonMobil. La promoción alude al hecho de que el agente se le encarga la función de crear, desarrollar o mantener una clientela con la cual se celebren nuevos negocios.
A este respecto debe observar el Tribunal que esta obligación de desarrollar clientela puede tener muy variado alcance. Habrá casos en que se parte de la inexistencia de dicha clientela y el agente debe crearla, al paso que en otros, dicha clientela existe y lo único que se persigue es Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 34 mantenerla.
Bajo esta perspectiva en el caso de las estaciones de servicio, lo que se espera del agente es que desarrolle su actividad para que se mantenga o incremente la clientela que corresponde. A este respecto se observa que por virtud del Contrato se encomendó al señor Jaramillo que operara “la estación de servicio que viene funcionando en el inmueble antes mencionado, y venda productos de la ESSO” Desde este punto de vista considera el Tribunal que se encuentra reunido este elemento del contrato de agencia mercantil.
Finalmente, la actuación por cuenta ajena, implica que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra. En el presente caso respecto del combustible está claro que el mismo correspondía a ExxonMobil y que lo que recibía el agente era simplemente una comisión. De esta manera para el Tribunal se encuentran reunidos los elementos del contrato de agencia. A lo anterior se agrega que las partes calificaron expresamente el contrato de agencia. Si bien, como tradicionalmente lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia2, dicha calificación no ata al juez, la verdad es que la misma si constituye un elemento más que permite determinar la intención de las partes y es por ello que es tomada en cuenta por el reciente proyecto de reforma al Código Civil Francés como un criterio al que debe sujetarse el juez, salvo que se violen disposiciones de orden público.
En efecto, en razón de la autonomía de voluntad las partes pueden libremente acordar otorgar a un contrato de distribución las consecuencias que la ley prevé para el contrato de agencia. Por consiguiente, aun si hubiera alguna duda sobre la calificación del contrato, lo cierto es que las partes quisieron sujetarlo al régimen de la agencia. Ahora bien, comoquiera que igualmente el contrato establece que determinadas prestaciones se sujetan a las reglas del comodato o del depósito, considera necesario el Tribunal determinar el régimen aplicable.
En doctrina y jurisprudencia se ha discutido cuál es el régimen aplicable a los contratos que involucran varios tipos contractuales. Así se debate si se debe aplicar el régimen correspondiente al elemento que se considera como determinante (teoría de la absorción), si se deben aplicar las diversas reglas de los distintos tipos contractuales (teoría de la combinación) o si más bien se trata de contratos no regulados por la ley, por lo cual su régimen se determina por analogía (teoría de la aplicación analógica).
La doctrina ha 2 Entre otras, sentencias del 9 de septiembre de 1929, G.J., t. XXXVII, pág. 128, 28 de julio de 1940 G.J. t. XLIX, pág. 574 y 11 de septiembre de 1984 G.J. 2415, pág. 254 Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 35 expresado que no es posible dar preferencia absoluta a una teoría (Enneccerus, Kipp y Wolf.
Tratado de Derecho Civil Alemán, t. II, vol. II, pág. 9) Ahora bien, cuando se trata de contratos previstos por la ley, la misma en ciertos casos ha previsto cómo deben resolverse estos problemas de calificación. Así sucede, por ejemplo, cuando se trata de un contrato en el cual uno de los contratantes da una cosa a cambio de otra y una suma de dinero.
En tal caso, de conformidad con los artículos 1850 del Código Civil y 905 del Código de Comercio, el contrato será permuta si la cosa vale más que el dinero o venta en el caso contrario. Igualmente, cuando se encarga una obra, para determinar si se trata de contrato de obra o de venta, el artículo 2053 del Código Civil impone tener en cuenta si la materia principal es suministrada por quien encarga la obra o por el artífice (criterio análogo sigue la Convención de Viena sobre la compraventa internacional).
El anterior criterio del Código Civil y del Código de Comercio permite entonces señalar que cuando en un contrato existen diversas prestaciones de importancia desigual, la calificación en principio deberá tener en cuenta las prestaciones principales (en el mismo sentido Ghestin, Traite de Droit Civil. Le Contrat. Effets. pág. 90), sin perjuicio de que en todo caso se apliquen las reglas que correspondan a las prestaciones accesorias.
En particular respecto de los contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie, esto es aquellos que “por su contenido principal globalmente considerado, encaja solo dentro de un tipo único” (Enneccerus, Kipp y Wolf. ob. cit. Página 10) pero tienen una prestación de otro tipo que es subordinada al fin principal, bien por ser secundaria respecto de la finalidad total del contrato, bien porque es un medio para la realización de la prestación principal, se deben aplicar las reglas del contrato tipo principal y puede tratarse la prestación secundaria conforme a las reglas del tipo al cual pertenece, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de mayo de 1938 (h. magistrado Juan Francisco Mujica.
G.J., t. 46, pág. 571). Por el contrario cuando el negocio objeto de estudio contiene elementos de diversos contratos y no se puede afirmar que alguna de las prestaciones es simplemente accesoria frente a la prestación principal, será necesario determinar si se debe aplicar el régimen jurídico de uno de los tipos contractuales correspondientes, si por el contrario, deben combinarse los regímenes respectivos o si debe aplicarse alguno por analogía. Para este efecto se deben tener en cuenta los criterios fijados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 31 de mayo de 1938 (reiterada por la CSJ, en sent., sep. 11/84.
M.P. Dr. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 36 Humberto Murcia Ballén, G.J., t. 176, pág. 254) en la cual se siguió la doctrina expuesta por Enneccerus Kipp y Wolf en su Tratado de Derecho Civil Alemán (T. II-2, págs. 5ª y ss.).
De la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se desprende, como ha sido señalado3, que en principio el régimen aplicable resulta de la combinación del correspondiente a los diversos tipos contractuales. En el presente caso y dado que como se vio, las prestaciones principales son las propias del contrato de agencia mercantil y las correspondientes al comodato y depósito están subordinadas a aquél, el régimen aplicable será el del contrato de agencia mercantil, complementado por las disposiciones que regulan el comodato y el depósito cuando haya lugar a ello. 5.2.
Las Pretensiones De Nulidad Del Convocante Las pretensiones contenidas en la demanda formulada por el convocante tendientes a que el Tribunal declare la nulidad de algunas de las disposiciones del contrato “de agencia comercial para la operación de estación de servicio” que vinculó a las partes, están contenidas en las pretensiones numeradas como cuarta y novena.
Serán estudiadas por el Tribunal en el mismo orden en que fueron propuestas. CUARTA PRETENSIÓN La nulidad deprecada en la pretensión cuarta principal se endereza contra la expresión “una suma equivalente al 20% de las ventas de productos del mes a base de las ventas mínimas acordadas, suma que se pagará por cada día de retardo”, contenida en el inciso final de la cláusula decimonovena.
En dicha cláusula se enumeran las causales “especiales” de terminación del contrato que las partes celebraron. El convocante considera que la expresión impugnada es nula “por ser violatoria del artículo 687 del Código de Comercio y por someter al Agente a una pena abusiva, desproporcionada, alejada de toda realidad económica y confiscatoria, impuesta con abuso del derecho y como resultado de un contrato de adhesión” (página 2 de la demanda).
Además, se trata –según él- de una estipulación que infringe el artículo 34 de la Constitución, norma que prohíbe la pena de confiscación (página 32 de la demanda). 3 Laudo Arbitral de Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 37 Líneas más adelante (págs. 35 a 38), dedica todo un acápite –numerado como 6- a exponer su criterio respecto de “la penalidad impuesta por Exxonmobil”.
Transcribe el inciso final de la cláusula decimonovena del contrato que ligó a las partes, y expresa que si se aplicara en forma literal habría que concluir que para ExxonMobil resultaría un negocio mucho mas brillante dedicarse al cobro de penas exorbitantes en vez de vender combustibles, pues obtendría en un mes un ingreso equivalente al 600% de las ventas mínimas acordadas, sin asumir ningún riesgo; aduce que se aplicaría la pena sobre 120.000 galones cuando la realidad del negocio operativo de la estación apenas logra vender un promedio de 50.000 galones, que se ha mantenido pese a las circunstancias imprevistas e imprevisibles acaecidas luego de la firma del contrato y gracias al esfuerzo denodado del agente; arguye que no aclaró Exxon, en la cláusula que critica, que el porcentaje de penalidad debía ser aplicado -como máximo- sobre el margen de utilidad que la venta de cada galón podría representarle y no sobre el valor de los galones de combustible, pues de lo contrario se estaría propiciando un enriquecimiento torticero a favor de Exxon, parte económicamente fuerte de la relación, y en detrimento del patrimonio del agente y sostiene que la cláusula viola abiertamente la limitación consagrada en el artículo 867 del Código de Comercio.
Transcribe in extenso alguna sentencia del Consejo de Estado sobre el monto de las multas y la indispensable limitación y razonabilidad que han de tener los apremios; presenta algunos ejercicios hipotéticos para demostrar cómo la aplicación literal de cláusula pactada en el contrato conduce a resultados irrazonables; expresa que se hace necesario tener en cuenta que “la prestación principal del agente que ha sido determinada en una suma cierta de dinero que asciende a $ 183 por galón de combustible vendido, arroja en el mejor de los casos un ingreso mensual total de $ 21,960,000. tomando como base 120.000 galones, o de $ 9,650,000 aplicándolo al volumen real de ventas de la estación, sumas estas que, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 867 del Código de Comercio estarían señalando el monto máximo de la penalidad a cargo del agente”; añade que Exxon, con su actuación negligente, culposa y descuidada ha sido la única responsable de impedir que el agente pueda operar la estación por lo cual éste se vio forzado a dar por terminado el contrato por justa causa y concluye que “debe ser declarada nula por violación directa de la ley.” El Tribunal anota que existe protuberante error mecanográfico en la cita de la disposición del Código de Comercio que se señala como infringida en la pretensión que se estudia, pues es evidente que la contenida en el artículo 687 del Código de Comercio –citada como infringida a páginas 2 y 3 de la demanda- se refiere a la aceptación de letras de cambio, y Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 38 nada tiene que ver con el tema de que trata la cláusula decimonovena del contrato.
En cambio, el artículo 867 del mismo Código sí guarda plena relación con el tema de que se ocupa la mencionada cláusula. El Tribunal hará uso de sus facultades interpretativas de la demanda y considerará que el libelo, para todos los efectos atinentes a la impugnación de nulidad que se examina en este aparte del laudo, entendió aludir a la norma últimamente citada y no a la primeramente mencionada.
La sociedad convocada se opone a la prosperidad de esta pretensión, con argumentos que el Tribunal resume así: El inciso final del artículo 867 del Código de Comercio, que es la norma legal aplicable, no sanciona con nulidad ni con la invalidez las cláusulas penales excesivas; lo que dicha norma autoriza es su reducción, a criterio del juez.
En el caso concreto, la obligación que genera la pena es la de restitución del inmueble, que no está determinada ni es determinable en una suma de dinero, por lo cual en caso de que se considere que hay exceso en la pena, lo procedente es la reducción equitativa de la misma. Para decidir, el Tribunal considera: Los cargos formulados en la demanda del convocante son, en síntesis, los siguientes: (a) la pena viola la limitación impuesta por el artículo 867 del Código de Comercio;
(b) la penalidad prevista en la cláusula impugnada es abusiva; (c) dicha pena es desproporcionada; (d) la pena contemplada en la cláusula se aleja de toda realidad económica; (e) tal pena es confiscatoria y viola, por tanto, el artículo 34 de la Constitución; (f) la penalidad en cuestión fue impuesta con abuso del derecho, y (g) la pena es resultado de un contrato de adhesión. El Tribunal se abstendrá de adelantar consideraciones en lo que respecta a los cargos de desproporcionalidad y de alejamiento de la realidad económica, pues ellos no conllevan reproche de inconstitucionalidad o de ilegalidad en contra del inciso final de la cláusula decimonovena del contrato, que es la contentiva de la penalidad de cuya nulidad se trata.
Tales cargos, más bien, en el presente cargo están enderezados a censurar la conveniencia de la estipulación atacada, y el Tribunal considera que no es juez de conveniencia de las estipulaciones contractuales. (a) El inciso final de la cláusula decimonovena viola la limitación que impone el artículo 867 del Código de Comercio. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 39 Dispone el artículo 867 del Código de Comercio: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
Cuando la prestación principal no esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” La disposición transcrita contiene tres preceptos legales, netamente diferentes entre sí, de los cuales solo el contenido en el inciso final sería aplicable en el presente caso.
Mas para determinar si el aparte acusado de nulidad viola, efectivamente, el inciso final del artículo 867 transcrito, es imprescindible examinar el contexto íntegro dentro del cual se pactó la penalidad contenida en la cláusula decimonovena del contrato. Dice así, en efecto, el inciso final de la mencionada cláusula: “Si a la terminación del presente contrato, por cualquier causa, EL AGENTE se negare a hacer entrega del Inmueble, el equipo y la Estación en la fecha de terminación o demore dicha entrega, pagará a la ESSO en calidad de multa una suma equivalente a 20% de las ventas de productos del mes a base de las ventas mínimas acordadas, suma que se pagará por cada día de retardo, sin perjuicio de cualquier proceso de restitución o de otra clase entre las partes, relacionado al (SIC) Inmueble, el equipo y la Estación, así como, de sus respectivas costas judiciales.
La multa podrá cobrarse por todo el tiempo que transcurra hasta que el Inmueble, el equipo y la Estación sean recibidos por la ESSO a su entera satisfacción.” Para el Tribunal queda claro, luego de atenta lectura del inciso recién transcrito, que la penalidad del “20% de las ventas de productos del mes a base de las ventas mínimas acordadas”, tenía como finalidad sancionar el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de una muy nítida obligación: la de hacer entrega a “Esso Colombiana Ltd.” (hoy ExxonMobil de Colombia S.A.) a la terminación del contrato, por cualquier causa, del inmueble, los equipos y la estación. Por consiguiente, se está en presencia de una obligación a cargo del Agente, no determinada ni determinable en suma cierta de dinero, y de ahí la aplicabilidad que para el caso concreto tiene el inciso final del artículo 867 del Código de Comercio, precepto que no sanciona con nulidad las cláusulas penales llamadas “enormes”, sino que autoriza al juzgador para moderar su cuantía, reduciéndola equitativamente si es que, en verdad, la considera manifiestamente excesiva y tomando en cuenta los otros elementos de juicio a que la norma se refiere.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 40 Las consideraciones que anteceden bastan, a juicio del Tribunal, para no acceder a declarar la nulidad solicitada del apartado del inciso final de la cláusula decimanovena del contrato que vinculó a las partes enfrentadas en el presente proceso.
Así se dirá en la parte resolutiva de este laudo. (b) La cláusula decimonovena y el abuso del derecho En concepto del Tribunal, los cargos que se dejan resumidos bajo las letras (b) y (f) son una misma e idéntica cosa: ejercicio abusivo de un derecho por parte de la sociedad convocada. En otro lugar del presente laudo el Tribunal fija su criterio en relación con el tema del abuso del derecho en materia contractual, con apoyo en clara jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que tal figura puede presentarse también en el campo contractual4 y que el ejercicio abusivo de un derecho contractual por una de las partes de la relación negocial “puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual”.
Se trata, pues, de una institución que busca el resarcimiento de los daños y perjuicios que una actuación contractual abusiva de una de las partes de la relación negocial pueda haber ocasionado a la otra. En otros términos: el abuso del derecho dentro de una relación contractual es una causa más de responsabilidad de este último linaje.
Para que ello acontezca de esa manera será preciso que quien dice haber sido víctima del ejercicio abusivo de un derecho por su contraparte contractual acredite ante el juez del contrato todos los elementos constitutivos de la responsabilidad contractual, a saber: (1) la existencia de un contrato válidamente celebrado entre las partes;
(2) la violación culposa de una obligación a cargo del deudor emanada del contrato –que en el caso del abuso del derecho sería el desconocimiento de la obligación negativa consistente en no ejercer el derecho con arreglo a sus finalidades– o por mejor decirlo, la violación de la obligación a cargo de todo aquel que contrae una, de no hacer uso de sus derechos de manera contraria a sus finalidades;
(3) la existencia de un perjuicio cierto y directo; (4) la demostración de los perjuicios que fueron ocasionados por la antedicha violación. Así, pues, daño, culpa y relación de causa a efecto son los tres elementos que constituyen el supuesto de hecho de la responsabilidad contractual. 4 Se dice “también en el campo contractual” porque desde 1935 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia admite, siguiendo en ello la tesis preconizada por los hermanos Mazeaud, que el abuso del derecho es simplemente la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual, pues se considera que quien abusa de un derecho incurre en una culpa que amerita la indemnización de los perjuicios sufridos, a condición claro está, que se den los restantes supuestos que permiten deducir tal responsabilidad (daño y relación de causalidad entre culpa y daño).
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 41 En el presente caso el primer elemento señalado está demostrado: el contrato válidamente celebrado, en rededor del cual gira esta controversia.
Mas no lo está el segundo, puesto que no se ha acreditado que ExxonMobil hubiese ejercido los derechos que el inciso final de la cláusula decimonovena del contrato le confirió, en contravía de las finalidades que tal inciso perseguía, o sin la presencia de un interés legítimo, o con desbordamiento de los límites que un ejercicio racional del mismo imponían, o con el recóndito propósito de perjudicar al Agente, que son los elementos usualmente aducidos por la doctrina para entender configurado un abuso del derecho5.
Pero aún suponiendo que el segundo elemento igualmente estuviese acreditado, el Tribunal encuentra que el tercero de los citados elementos no aparece acreditado por parte alguna. Tanto es ello así, que el convocante ni siquiera se preocupó por incluir, dentro de sus pretensiones económicas, la de indemnización de los perjuicios que –supuestamente- le habría causado la sociedad convocada con el ejercicio abusivo del derecho consagrado a favor de esta última en el último inciso de la cláusula decimonovena del contrato.
No prosperará, en consecuencia, la petición que se ha venido analizando. (c) La cláusula decimonovena: ¿Confiscatoria? El artículo 34 de la Constitución Política prohíbe expresamente, entre otras penas, la de confiscación, que consiste en la privación de uno o mas bienes de propiedad particular para aplicarlos al fisco, como define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua el término “confiscar”.
Y el “fisco” es el erario, el tesoro público. La prohibición de imponer penas confiscatorias está, pues, dirigida a los órganos del poder público los cuales no podrán imponer, por ningún motivo, la pena de perder alguien todo o parte de sus bienes para que se constituyan en parte del tesoro público. De las breves reflexiones anteriores fluye, pues, lo inane del cargo que se examina, pues la sociedad convocada es una entidad de derecho privado, cuyo patrimonio no forma parte del tesoro público.
(d) El contrato de adhesión: ¿Causal de nulidad? 5 Consultar, entre otros: SAVATIER, René: “LA TEORÍA DE LAS OBLIGACIONES EN DERECHO PRIVADO ECONOMICO”, 4ª ed., Dalloz, París, 1979, p. 283 y sigs.; JOSSERAND, Louis: “De l´esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l´abus des droits”, 2ª ed., Dalloz, París, 1939, donde consagra todo un capítulo –el quinto- a estudiar cómo, en qué eventos y con cuáles consecuencias puede configurarse el abuso del derecho en “el derecho de los contratos”;
RIPERT Georges: “La Regla Moral en las Obligaciones Civiles”, traducción de Carlos Valencia Estrada y comentarios de Hernando Devis Echandía, Ed. La Gran Colombia, Bogotá, 1946, p. 132 y sigs. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 42 Como se vio en el resumen hecho por el Tribunal, para el convocante la penalidad pactada en el inciso final de la cláusula decimonovena del contrato es nula, porque no fue fruto de una discusión de sus términos entre el señor Fernando Jaramillo y Esso Colombiana Ltd.
(hoy ExxonMobil de Colombia S.A.), sino que fue impuesta por esta última, que la incluyó en el cuerpo de un contrato cuyos términos no pudieron ser cuestionados por aquél. Para el Tribunal, el hecho de que la penalidad contemplada en el inciso final de la cláusula decimonovena del contrato que vinculó a las partes, haya formado parte de un contrato de adhesión, no conlleva, de suyo, la nulidad de la estipulación, porque para que un determinado acto jurídico, creador de obligaciones constituya contrato –dicen Ospina Fernández y Ospina Acosta- basta con que dos o mas personas concurran a su formación. Admitir las condiciones que una de las partes impone a la otra, no desconoce la igualdad jurídica entre ellas, porque de todas maneras, si contribuyó a la celebración del contrato propuesto, es porque así lo quiso;
“voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo”6. Así las cosas, si una parte, sin protesta ni manifestación alguna en contrario al momento de suscribir el contrato, adhiere a los términos y condiciones en que la otra parte ha redactado el clausulado del mismo, y si esa adhesión basta para tener como formado el contrato, nada impide considerar que consintió sin reticencias, y concluir que todas las cláusulas han de tenerse como aceptadas voluntariamente por quien adhiere.
En esas condiciones, no podrá escucharse a quien así adhirió de ser nulo lo que así aceptó y pactó, pues tal actitud equivale a tanto como insurgir contra sus propios actos, contra el principio que enseña que a nadie le es lícito hacerlo (venire contra factum proprium non valet). No prosperará, en consecuencia, este cargo de nulidad. Primera Subsidiaria de la Cuarta Pretensión. Aspira el convocante a que el Tribunal declare que el aparte que impugna del inciso final de la cláusula decimonovena, transcrito más arriba, es ineficaz, por las mismas razones que aduce para pedir su nulidad.
Aunque dentro de la extensa presentación que de su posición y peticiones hace la parte convocante en su demanda, el Tribunal no encuentra sustentación alguna de la pretensión 6 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA Eduardo: “TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO y DEL NEGOCIO JURÍDICO”, 5ª ed., Temis, Bogotá, 1998, N° 68. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 43 subsidiaria que se estudia, circunstancia que por sí sola bastaría para denegarla, expondrá las siguientes breves consideraciones como fundamento de su posición al respecto.
La ineficacia de un acto o negocio jurídico sólo está contemplada en el artículo 897 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” Quiere ello decir, en sentir del Tribunal, que la ineficacia es la consecuencia que la ley asigna a los actos o negocios jurídicos que ella misma se encarga de señalar puntualmente como no generadores de efectos jurídicos.
Por consiguiente, para que pueda predicarse la ineficacia de un acto o negocio jurídico es preciso que la ley así lo haya previsto expresamente, porque la ineficacia, al igual que las nulidades, tiene carácter taxativo y consiguientemente, es de interpretación estricta. Y no encuentra el Tribunal, en el presente caso, que exista disposición alguna que prive de efectos a una cláusula penal como la pactada en el inciso final de la cláusula decimonovena del contrato en torno del cual gira la presente controversia.
Por el contrario y como ya se apuntó al despachar el cargo de nulidad contenido en la pretensión cuarta principal, el artículo 867 del Código de Comercio reconoce la validez de las cláusulas penales excesivas, cuando autoriza al juez del contrato para reducirlas en forma equitativa, si las encuentra manifiestamente excesivas. Segunda Subsidiaria de la Cuarta Pretensión. Pide en ella la parte convocante que se declare que no hay lugar a la imposición de la multa contemplada en el inciso final de la cláusula decimonovena, en vista de que el contrato terminó por justa causa invocada por el Agente como resultado de los permanentes incumplimientos de Exxon en la ejecución del mismo.
Como quiera que Tribunal ha encontrado que el contrato terminó por vencimiento de su término de duración y no por justa causa invocada por el Agente, tiénese que el supuesto de hecho sobre el cual se fundamenta la pretensión no aparece estructurado. En tales condiciones, el Tribunal no podrá despachar en forma favorable al actor esta pretensión. Tercera Subsidiaria de la Cuarta Pretensión. Solicita en ella que se limite la multa en cuantía equivalente al 100% de la remuneración diaria que por concepto de comisión por venta de combustibles recibiría el agente, sobre la base del promedio real de ventas de combustible por el mes de diciembre de 2005, “por ser excesivo, abusivo, Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 44 desproporcionado, alejado de toda realidad económica y confiscatorio el monto impuesto por Exxon a título de multa en el inciso final de la cláusula 19 del contrato y por estar determinada la prestación principal del agente en una suma cierta de dinero.” Tampoco encontró el Tribunal sustentación alguna de esta pretensión en el escrito de demanda ni en los alegatos de conclusión de la parte convocante.
La sociedad convocada se opuso a la prosperidad de esta pretensión. Además, en su demanda de reconvención, solicitó como cuarta pretensión principal, que se declarara que como consecuencia de no haber restituido oportunamente los bienes de propiedad de Exxon a la terminación del contrato, el convocante demandado en reconvención está obligado a pagar el valor de la multa “debidamente moderada, a criterio del tribunal”, con base en lo que disponen los artículos 867 del C. de Comercio y 1601 del Código Civil.
A esa pretensión principal añadió dos subsidiarias, a las cuales no hará referencia el Tribunal, por cuanto hallará próspera la principal. En sus alegaciones finales expresó al respecto que si bien es cierto que el tema está sujeto al criterio del juzgador, consideraba insuficiente la estimación que hizo la parte convocante; que a su manera de ver, la pena debería ascender a por lo menos el doble de los perjuicios experimentados por ella en razón de la no restitución de los bienes, puesto que el interés que tenía Exxonmobil en el cumplimiento de la obligación, se relaciona con tal concepto y no con el de ingresos que obtendría el agente.
Para resolver, se considera: a)- La pretensión, tal como fue formulada, está sometida a un doble condicionamiento: de una parte, a que se compruebe, y el Tribunal lo acepte, que “el monto de la multa prevista en el inciso final de la cláusula 19 del contrato es “excesivo, abusivo, desproporcionado, alejado de toda realidad económica y confiscatorio”; de la otra, a que se demuestre y el Tribunal lo haya aceptado así, que la prestación principal del agente está determinada en una suma cierta de dinero. b)- Según tuvo oportunidad de precisarlo el Tribunal cuando se ocupó en despachar la pretensión cuarta principal, no encontró que la penalidad contemplada en el inciso final de la cláusula decimonovena del contrato adoleciese de los vicios o defectos que la demanda señala con el efecto de nulidad que se pretendía, y al confrontar el contenido de dicho inciso final con el artículo 867 del Código de Comercio, llegó a la conclusión de que la Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 45 obligación principal garantizada con la multa allí prevista, no era una prestación determinada en una suma cierta de dinero. c)- El Tribunal accederá a la reducción solicitada, porque encuentra, de una parte, que la posición de la sociedad convocada no es consistente con lo que se estipuló en el inciso final de la cláusula decimonovena, toda vez que conforme a dicho inciso la penalidad está atada a la remuneración mínima mensual que percibió el agente en el mes de diciembre de 2005 y no, como aquella aduce en sus alegatos finales, al duplo de los supuestos perjuicios experimentados por ExxonMobil con la no entrega oportuna del inmueble, los equipos y la estación; y de la otra, porque el límite al cual aspira el demandante que se reduzca la penalidad, determina que el Tribunal tenga un lindero infranqueable en su pronunciamiento, pues que hacerlo más allá de ese límite lo llevaría a proferir un laudo extra petita.
Se reducirá, en consecuencia, el monto de la cláusula penal que el señor Fernando Jaramillo Echeverri ha de reconocer y pagar a favor de ExxonMobil de Colombia S.A., de conformidad con las siguientes pautas: • Según lo expone el perito Jorge Torres Lozano en la respuesta que dio a la última pregunta del cuestionario a él sometido (página 5 del dictamen), la remuneración o comisión mínima diaria que percibió el señor Fernando Jaramillo Echeverri en el mes de diciembre de 2005, fue la suma de $ 336.765,oo; • El señor Jaramillo Echeverri ha debido hacer entrega del inmueble, los equipos y la estación a ExxonMobil el día 8 de febrero de 2006, fecha en que ésta última firma lo exigió, según lo demostrado en el presente proceso; • Como la entrega del inmueble, los equipos y la estación solo tuvo lugar el día 21 de abril de 2006, según consta en autos (C. Ppl. # 1, fl. 237), quiere ello decir que se hizo con retardo, y que entre las dos fechas ya mencionadas transcurrieron 71 días; • Así las cosas, el Tribunal, en ejercicio de las facultades que le confiere el inciso final del artículo 867 del Código de Comercio, y habida cuenta de que la prestación principal –entrega del inmueble, los equipos y la estación- no está determinada ni es determinable en suma cierta de dinero, moderará el monto de la cláusula penal a cargo del señor Fernando Jaramillo Echeverri, fijándola en la cantidad de $ 23,910,315.oo, suma que es el resultado de la siguiente operación aritmética: $ 336.765 X 71 = $ 23,910,315.oo Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 46 En los anteriores términos, quedan resueltas las pretensiones Tercera Subsidiaria de la Cuarta Pretensión de la demanda propuesta por el convocante y la pretensión Cuarta Principal de la demanda de reconvención. NOVENA PRETENSIÓN En la novena pretensión el convocante solicita al Tribunal declarar las siguientes nulidades: 1°.- La del aparte de la cláusula octava que expresa: “…..Por su parte, la ESSO y sin que implique para ella responsabilidad alguna u obligación, se reserva la facultad de realizar reconciliaciones de inventario de productos suministrados en venta en el inmueble cuando lo estime apropiado y necesario.
El AGENTE acepta lo anterior y conviene que la ESSO ejerza dicha facultad en cualquier momento, previo aviso EL AGENTE, comprometiéndose a cooperar en dichas diligencias.” 2°.- La del aparte de la cláusula 17 que dice: “……Mensualmente, la ESSO hará verificaciones del inventario y cualquier variación por encima de las tolerancias establecidas en el numeral (iv) del literal (l) de la cláusula décima (10a.) deberá ser cancelada inmediatamente por EL AGENTE. ……” 3°.- La del literal (g) de la cláusula 19, que consagra como una de las causales especiales de terminación del contrato, la que expresa: “Si EL AGENTE no vende 120.000 galones mensuales de combustibles y no le compra a LA ESSO 100 galones mensuales de lubricantes, el contrato terminará, excepto si a juicio de la ESSO las condiciones del mercado han cambiado.” 4°.- La de las siguientes expresiones, contenidas en el segundo párrafo de la cláusula 19: “…… renuncia … al derecho a oponerse a la cesación de este contrato mediante caución bajo la ley, según sea el caso y al derecho de retención que a cualquier título le conceden las leyes sobre el inmueble, el equipo y la estación.” Fundamenta sus pretensiones anulatorias así: En relación con la tercera parte de la cláusula octava, sostiene que se está en presencia de una actuación unilateral de Exxon que impone mayores cargas económicas sin que se le permita actuar al Agente en el proceso y pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, lo cual “entraña violación al postulado constitucional del debido proceso”; b)- en idéntica situación, sostiene, se encuentra el aparte acusado de la cláusula 17, lo mismo que el aparte de la cláusula 19 Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 47 objeto de impugnación, estipulación que tacha no sólo de abusiva y leonina sino de ser “expropiativa” por lo cual infringe nuevamente la Constitución.” (Hecho 31, página 20 de la demanda).
La sociedad convocada se opone a la declaratoria de nulidad pedida. Arguye que las cláusulas octava, decimaséptima y decimanovena del contrato no son ilegales, no violan el debido proceso ni infringen disposiciones imperativas del ordenamiento jurídico nacional. Por el contrario –expresa- ellas consagran disposiciones que acompasan con las leyes.
Esos mismos argumentos le sirven de apoyo a la defensa que opone en el sentido de no existir nulidad de ninguna de las cláusulas del contrato. En orden a resolver sobre este extremo del litigio, el Tribunal considera: Respecto de las disposiciones contractuales a que se refiere la novena pretensión de la demanda, el Tribunal encuentra: 1.
En cuanto concierne al cargo de nulidad del aparte de la cláusula octava del contrato de Agencia que expresa: “…..Por su parte, la ESSO y sin que implique para ella responsabilidad alguna u obligación, se reserva la facultad de realizar reconciliaciones de inventario de productos suministrados en venta en el inmueble cuando lo estime apropiado y necesario.
El AGENTE acepta lo anterior y conviene que la ESSO ejerza dicha facultad en cualquier momento, previo aviso EL AGENTE, comprometiéndose a cooperar en dichas diligencias.”, cuya nulidad se pretende por considerar que viola el postulado constitucional del debido proceso, pues en concepto del demandante impone al Agente mayores cargas económicas sin que se le permita actuar en el proceso y ejercer sus derechos de defensa y contradicción, considera el Tribunal que el cargo no está llamado a tener prosperidad porque el aparte que se deja subrayado es suficiente para desvirtuar la acusación, pues él permite concluir que si la Esso (hoy Exxonmobil) debía dar previo aviso al Agente de su intención de efectuar reconciliaciones de inventario de productos, se brindaba así al Agente la oportunidad de intervenir en la diligencia o diligencias respectivas y la oportunidad para que el Agente pudiese hacer valer sus derechos de defensa y contradicción. No prospera, pues, la nulidad deprecada. 2.
En lo que respecta a la solicitud de declaratoria de nulidad del aparte de la cláusula decimaséptima del contrato de agencia que dice: “……Mensualmente, la ESSO hará verificaciones del inventario y cualquier variación por encima de las tolerancias establecidas en el numeral (iv) del literal (l) de la cláusula décima (10a.) deberá ser cancelada inmediatamente por EL AGENTE. ……”, la demanda dice que su nulidad proviene de que tal apartado se Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 48 encuentra en la misma situación que presenta el apartado ya examinado de la cláusula octava.
El Tribunal no accederá a declarar la nulidad solicitada porque del texto impugnado, tal como aparece concebido, no aparece que se haya pretendido que el agente no pudiese intervenir en las actuaciones o diligencias tendientes y verificar las existencias de productos y hacer las verificaciones que fueren del caso y dejar las constancias que a su juicio fuesen necesarias, por lo cual no ve la violación del debido proceso alegada. 3.
En cuanto concierne a la pretendida nulidad del literal g) de la cláusula decimanovena del contrato de Agencia, conforme a cuyos términos éste terminará en caso de que el Agente no venda 120.000 galones mensuales de combustible y no compre a la Esso (hoy Exxonmobil) 100 galones mensuales de lubricantes, excepto si a juicio de la sociedad agenciada las condiciones del mercado hubiesen cambiado, ha de decir el Tribunal que, en su concepto, se trata de una estipulación legítima, acordada por las partes en ejercicio de la autonomía de sus respectivas voluntades negociales, que no aparece en contradicción con norma alguna de orden público ni atentatoria de la moralidad o las buenas costumbres.
Tales breves razones impiden al Tribunal acceder a la nulidad solicitada. 4. Por último, en lo atinente a la declaratoria de nulidad de lo estipulado en los apartes de la cláusula decimanovena según los cuales el Agente “… renuncia … al derecho a oponerse a la cesación de este contrato mediante caución bajo la ley y al derecho de retención que a cualquier título le conceden las leyes sobre el inmueble, el equipo y la estación” contenidos en el segundo párrafo de la citada cláusula, el Tribunal advierte, de entrada, que tal declaración de nulidad fue formulada sin que a su prosperidad se le agregasen condenaciones consecuenciales, esto es, que se está frente a una solicitud de mero iudicium rescindens. 4.1.
En lo que respecta al derecho a oponerse a la cesación del contrato “mediante caución bajo la ley”, el Tribunal encuentra que el supuesto derecho no está consagrado por la ley en parte alguna. Lo más aproximado posible se halla regulado, para el contrato de comodato, por el artículo 2218 del Código Civil, a cuyos términos “El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.” 4.2.
La disposición transcrita consagra el derecho de retención a favor del comodatario para lograr la efectividad de los siguientes pagos: (a) el de las indemnizaciones que debe reconocerle el comodante por razón de las expensas que sin su previa noticia haya hecho el comodatario para la conservación de la cosa, siempre que no se trate de las expensas ordinarias de conservación y que hayan sido necesarias y urgentes, de manera que no haya Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 49 podido consultar al comodante y pueda presumirse fundadamente que teniendo este último la cosa en su poder, no hubiera dejado de hacerlas (C.C., art. 2216), y (b) el de las indemnizaciones por los perjuicios que haya sufrido el comodatario derivados de la mala calidad o condición del objeto prestado, siempre que (i) la mala calidad o condición haya sido de tal entidad que “probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios”;
(ii) que haya sido conocida y no declarada por el comodante y (iii) que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocerla o precaver los perjuicios (C.C., art. 2217). 4.3. Como puede deducirse a simple vista, la norma contenida en el artículo 2218 del Código Civil, cuando hace referencia a caucionar el pago, está dirigida al comodante que debiendo hacer al comodatario los pagos ordenados por los artículos 2216 y 2217, pretende enervar el derecho de retención que a este último otorga la norma primeramente citada, precisamente para garantizarle tales pagos.
Pero en manera alguna puede considerarse que la ley otorgue derecho al comodatario para “oponerse a la cesación del contrato mediante caución bajo la ley”, tal como reza la disposición contractual impugnada. En otros términos: la única disposición que el Tribunal ha encontrado como eventualmente consagratoria de una “caución bajo la ley”, regula una situación enteramente distinta a la que supuestamente se quiso hacer referencia en el aparte de la cláusula decimonovena objeto de la impugnación que se estudia. 4.4.
Así las cosas, el supuesto derecho del señor Fernando Jaramillo Echeverri a “oponerse a la cesación del contrato “mediante caución bajo la ley”, es un derecho que él no tiene, no existe. Y como nadie puede renunciar a lo que no tiene ni existe, la declaratoria de nulidad de la estipulación contractual en cuya virtud se renuncia a lo que no existe no procede por sustracción de materia. 5.
En cuanto a la renuncia al derecho de retención, la situación es diferente, puesto que tal derecho existe, en principio, de conformidad con los términos del artículo 1326 del Código de Comercio, en cabeza del agente. Asiste la razón al convocante en cuanto estima nula la renuncia al derecho de retención, contenida en los apartes acusados de la cláusula decimanovena, porque el derecho de retención consagrado a favor del agente por el artículo 1326 del Código de Comercio tiene como finalidad asegurar que el agente no se verá burlado en cuanto a la efectividad de las prestaciones e indemnizaciones a que pueda tener derecho, de conformidad con el artículo 1324 de la misma obra, norma ésta sobre cuyo carácter imperativo ha existido discusión la Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 50 jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado7 han considerado como de orden público.
De esa manera, si el artículo 1326 busca asegurar al agente la satisfacción de sus créditos, particularmente aquéllos que en su beneficio consagra el artículo 1324 del estatuto mercantil, y si éstos derivan de norma de orden público y son, por tanto, irrenunciables, nada de exorbitante tiene considerar como del mismo linaje la disposición que busca, precisamente, tutelar la efectividad de aquéllos.
Si, pues, la norma del artículo 1326 del Código de Comercio es de orden público dada su finalidad, la renuncia anticipada del derecho de retención que ella consagra a favor del agente es inválida, al tenor de lo que dispone el artículo 16 del Código Civil. A lo dicho cabría agregar que de conformidad con el artículo 92-3 del Código de Procedimiento Civil, el derecho de retención ha de hacerse valer procesalmente por su titular como se hacen valer las excepciones de mérito que el demandado desee proponer, esto es, en el escrito de contestación de la demanda.
Ello no significa que el derecho de retención constituya, en sí mismo y en todos los casos, una excepción de mérito8. Quiere decir, sencillamente, que desde el punto de vista puramente procesal ha sido considerado por la ley como si de una excepción de mérito se tratara para efectos de determinar la oportunidad en que su titular puede hacerlo valer en juicio.
Habrá de declararse, en consecuencia, la nulidad absoluta del aparte impugnado, perteneciente a la cláusula decimanovena del contrato de agencia mercantil en torno del cual gira la controversia que se decide, con la advertencia –ya formulada- de que tal declaración fue solicitada sin que a ella se adicionara ningún tipo de condenación consecuencial. 5.3 Las Obligaciones De Exxonmobil 5.3.1 El Incumplimiento De La Obligación De Mantenimiento.
En su demanda, la parte demandante solicitó en la pretensión segunda “Se declare que durante la ejecución del contrato, Exxonmobil incumplió las obligaciones derivadas a su cargo del Contrato de Agencia Comercial, en cuando dice relación con las obligaciones de atender los gastos mayores relacionados al mantenimiento y conservación del equipo y demás bienes objeto del comodato, contemplada en la cláusula 6 del Contrato, originando, 7 Al respecto pueden verse, entre otras sentencias: Cas.
Civil, 2 de diciembre de 1980 (G.J. T. CLXVI, núm. 2407, pág. 254.); Consejo de Estado, 22 de noviembre de 1982 8 Así lo da a entender el laudo arbitral que dirimió las diferencias entre “Exxonmobil de Colombia S.A.” y la sociedad “Muñoz Real y Cía. Ltda..”, de fecha 28 de abril de 2004. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 51 por el mal estado de tales instalaciones, la pérdida parcial del combustible entregado al Agente a título de depósito y, por tanto, debe indemnizar al AGENTE por tales pérdidas.” Así mismo, en la subsidiaria de dicha pretensión solicitó “Se declare que la pérdida parcial del combustible de propiedad de Exxonmobil que fue entregado al Agente a título de depósito, fue originado en fugas presentadas por el mal estado de los tanques y equipos de propiedad de Exxonmobil cuyo mantenimiento era responsabilidad de Exxonmobil por lo que debe indemnizar al AGENTE.” A tal efecto afirmó el demandante que Exxon no cumplió con la obligación que tenía de efectuar el mantenimiento mayor a los tanques, líneas y demás instalaciones de su propiedad.
Así mismo no realizó la prueba hidrostática que debía realizarse a los tanques cada 12 meses. Por lo anterior se colocó al Agente no sólo en la situación de pérdida de producto sino de incumplimiento de la cláusula 12 y de responsabilidad de la cláusula 14. Agregó que desde el mes de marzo de 2005 el Agente informó al Gerente de Territorio acerca de la pérdida de combustibles que se presentaba en la estación y que correspondía al mal estado de los tanques y líneas de conducción de propiedad de Exxon y cuyo mantenimiento se encontraba a su cargo.
A tal efecto se refirió al informe presentado por LABORATORIOS PRODYCON S.A. Igualmente expresó que en repetidas ocasiones el agente había solicitado a Exxon dar cumplimiento a las labores de mantenimiento. Adicionalmente afirmó que ante la posición contradictoria asumida por Exxon y el incumplimiento y negligencia mostrada por ésta optó, hasta que no se estableciera de una manera concluyente que la estación era operable, por no formalizar pedido alguno de combustible desde el 30 de enero de 2006 y redujo la operación de la estación a “la prestación de servicios relacionados con vehículos automotores, tales como lubricación, reparaciones menores o de urgencia, montallantas” y la tienda.
Así mismo señaló que Exxon incumplió su obligación de obtener y mantener vigentes los permisos para la operación de la estación habiéndose vencido el permiso de vertimientos otorgado por el DAMA. Por su parte Exxon se opuso a dichas pretensiones afirmando que ExxonMobil no había incumplido sus obligaciones y que la prueba hidrostática no tenía que ser realizada cada doce meses.
Afirmó, además, que se hizo el mantenimiento de la estación y que era posible operarla en forma ordenada y segura. Respecto del faltante de producto Diesel explicó que se hicieron pruebas para determinar si era consecuencia de una fuga, concluyendo que no existía. Así mismo precisó que el informe que presentó el demandante no soporta las afirmaciones del mismo.
Por otro lado expresó que la carga de Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 52 obtener el permiso de vertimientos era del agente. Finalmente señaló que no existió ninguna solicitud que no hubiera sido atendida en debida forma y que las comunicaciones del 2006 se realizaron con posterioridad a la terminación del contrato.
En relación con lo anterior observa el Tribunal lo siguiente: El contrato dispone en su cláusula sexta: “Serán por cuenta de LA ESSO los gastos mayores relacionados con el mantenimiento y conservación del equipo y demás bienes objeto de comodato, salvo en los casos de que se trate de deterioros o daños causados al equipo por culpa, negligencia o falta de cuidado de EL AGENTE, sus empleados, sus clientes u otras terceras personas.
Serán por cuenta de EL AGENTE, las reparaciones menores del equipo en comodato, tales como el reemplazo de terminales y mangueras de aire y agua, rotura de vidrios, reemplazo de focos o tubos de alumbrado, u otros casos que por ser menores y de naturaleza locativa corresponden a EL AGENTE. El agente tendrá la obligación de seguir las normas de operación y cuidado del equipo que le indique por escrito la ESSO de tiempo en tiempo y cualquier daño que resulte a los equipos por no seguir las normas de operación y cuidado apropiadas será considerado como culpa, negligencia o falta de cuidado de EL AGENTE y el costo de reparación resultante será por cuenta del mismo”.
(se subraya) Agrega más adelante la misma cláusula: “La ESSO indemnizará a EL AGENTE toda pérdida de producto comprobada a satisfacción de la ESSO y que sea causada directamente por daño o imperfecciones en el equipo siempre y cuando no intervenga culpa, negligencia o falta de cuidado de EL AGENTE, sus empleados o terceras personas” De esta manera, de conformidad con la cláusula contractual correspondía a ExxonMobil realizar los gastos mayores de mantenimiento del equipo y demás bienes dados en comodato, salvo los casos en que el deterioro fuera por culpa, negligencia o falta de cuidado del comodatario.
Por su parte correspondía al comodatario realizar las reparaciones menores y de naturaleza locativa. El contrato no precisa cuál es el significado de “gastos mayores relacionados con el mantenimiento”, ni dicho concepto aparece previsto en el Código Civil al regular el comodato. Ahora bien, el Código Civil al regular el comodato le impone al Comodatario las expensas “ordinarias de conservación” (artículo 2216 del Código Civil).
En esta medida es razonable concluir que por gastos mayores debe precisamente entenderse aquellos que exceden las expensas mencionadas. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 53 Desde esta perspectiva encuentra el Tribunal que en el proceso está acreditado que ExxonMobil atendía su obligación de mantenimiento a través de una empresa contratista denominada Elsamex.
Así lo declararon los señores Andrés Botero Jaramillo (folios 81 a 99 del Cuaderno de Pruebas No 9)9 y Eduardo Domínguez Chivatá (folios 67 a 72 del Cuaderno de Pruebas No 9)10. Los reparos del demandante se refieren en particular a que por problemas de los equipos se perdió combustible y a que no se realizó la prueba hidrostática correspondiente.
En relación con el primer punto observa el Tribunal que de la prueba que se ha aportado al proceso se desprenden los siguientes hechos: En primer lugar, se encuentra establecido que en la estación se encontró combustible que contaminaba el suelo. En efecto, en el informe de la firma Prodycom del 5 de abril de 2006 (folios 84 a 98 Cuaderno Pruebas 1) se expresa lo siguiente en relación con dos puntos en los que se realizó análisis de suelo de hidrocarburos petrogénicos: 11 “El mantenimiento mayor era a cargo de Exxonmobil de Colombia desde abril, es decir el mantenimiento mayor es una unidad de medida, un dispensador, lo hacía Exxonmobil que necesitábamos reemplazar una válvula de impacto, un dispensador lo hacía Exxonmobil a partir del año 2005 existió un contrato con la empresa Elsamex en el cual el operador de la estación de servicio, cualquier estación de servicio llamaba a un call center y dependiendo del mantenimiento que tocara hacer pues llegaba en 24 horas, en 48 horas iban a la estación y realizaban el mantenimiento, lo que son los mantenimientos menores, como son pistolas o lo que nosotros llamamos consumibles, como filtros de los equipos y ese tipo de cosas, los realizaba el señor Fernando Jaramillo.
DR. VÉLEZ: Exxonmobil decidía si prestaba el servicio de mantenimiento o no en las estaciones de servicio, en particular en la estación de servicio Los Héroes? SR. BOTERO: “No, es decir nosotros delegamos esto a Elsamex, el mantenimiento de las estaciones de servicios, ellos simplemente llamaban y dentro de Elsamex el mantenimiento de la estación de servicio Los Héroes estaba con un alcance limitado, es decir ellos llamaban y simplemente se hacía el mantenimiento y muchas veces ni nos enterábamos yo no me enteraba que habían ido a la estación o que habían arreglado esto o lo otro, porque no eran datos que nos pasaran a nosotros, pero les hacían todo el mantenimiento que necesitaran”.
(se subraya) 10 “Elsamex lo que hace es prestarle los servicios a las estaciones de servicio Exxonmobil con lo que estaba diciendo, tableros, bombas sumergibles, líneas hidráulicas, equipos dispensadores de combustible y los tanques de almacenamiento de combustible. DR. VÉLEZ: ¿Cómo se ordena la realización del mantenimiento o de las revisiones que hacen en las estaciones? SR.DOMÍNGUEZ: Pues una vez algún tipo de falla en la estación de servicio, el operador de la estación o su asistente hace un llamado al callcenter en el cual se registra una solicitud de servicio y nosotros procedemos a atender ese llamado. ….
“DR. VÉLEZ: Cómo estaba clasificada la estación de servicio Los Héroes, de acuerdo con lo que acaba de mencionar? SR. DOMÍNGUEZ: La estación de servicio los Héroes estaba con full atención. DR. VÉLEZ: Significa que siempre que se solicitaba el servicio por parte del operador, ustedes lo prestaban? SR. DOMÍNGUEZ: Sí correcto, inmediatamente se atendía el servicio.
DR. VÉLEZ: Recibieron algún llamado del operador de la estación de servicio señor Fernando Jaramillo para prestar sus servicios en esa estación? SR. DOMÍNGUEZ: Sí en varias oportunidades hubo llamados de la estación y se atendieron.” (se subraya) Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 54 “b) Los puntos 3 y 4 mostraron elevados niveles de PPH, lo cual es confirmado por las observaciones en campo (ver Fotos).
Durante la toma de muestras los suelos de estos puntos se encontraron embebidos en combustible. Entre los 3 y 4 m de profundidad se presentaron pozos de combustible en el fondo de la perforación e incluso goteo”. Agrega dicho informe en sus conclusiones “Es necesario determinar el origen del combustible en los suelos”. Así mismo, en el informe de la firma Pujar Ltda. del 22 de diciembre de 2005 se señala (folio 1522 del Cuaderno de Pruebas No 6)que se ha recuperado producto en forma continua en el cuarto pozo, “en promedio 5 galones por sesión” y se agrega que “Se han recuperado 132.01 galones en total”.
Igualmente se señala que “El producto no ha sido identificado y su presencia es antigua”. Así mismo se expresa que “El Dealer reportó faltantes de producto en el tanque diesel según el análisis de inventarios el faltante continua en forma constante y en aumento”. En el mismo sentido se pueden señalar los informes de Pujar Ltda. del 20 de enero y del 21 de junio de 2006 (Cuaderno de Pruebas No. 6 folios 154| a 1557).
Así mismo en la diligencia de inspección ocular realizada por la Subdirección Ambiental Sectorial del Dama a solicitud de la Procuraduría General de la Nación se señala que se examinaron los pozos PzM 4 y PzM 6 y se expresa que en el primero de ellos apareció contaminación leve y en el segundo contaminación completa y se agrega “Características y origen de esta contaminación desconocidas” (folio 1940 del Cuaderno de Pruebas No 7).
Adicionalmente, obra en el expediente un documento de Hidrogeocol titulado “Evaluación de las Excavaciones en el retiro de tanques enterrados Tea- para la estación de servicio Esso los Héroes (Bogotá-Colombia)” (folio 2001 del Cuaderno de Pruebas No 7). En dicho documento se expresa: “las actividades de excavación por remediación se iniciaron el día 15 de septiembre de 2006 en la fosa 1, área donde se encontraban ubicados cuatro tanques de 10.400 GLS.
Luego de una inspección organoléptica de esta zona y de la medición de compuestos orgánicos volátiles VOC, se observó que el material de relleno del lomo de tanques presentaba un color gris verdoso y fuerte olor a hidrocarburos, registrando valores de compuestos orgánicos VOC de hasta 1000 ppm, por lo que se envía este material a lote de remediación. Luego de retirados los tanques se excava hasta 4.1 m de profundidad nivel al que se encuentran arcillas limosas de color gris oscuro las cuales registran valores de VOC 120 PPM a 263 ppm.
En esta zona no fue necesario realizar sobre excavación ya que los Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 55 valores finales de las muestras están dentro de los límites de tolerancia para suelos afectados por hidrocarburos.” Así mismo se expresa que se realizaron labores de excavación en el área circundante a la zona de grasas, la cual presentó afectación por hidrocarburos.
Igualmente se expone que se determinó excavar hasta 4.5 m y retirar todo el material afectado de las paredes de la excavación, pues presentaba valores de 4820 ppm. En el informe también se señala que “Debido a las condiciones de contaminación presentes en las paredes de las excavaciones, se tomaron muestras de suelo durante las actividades de excavación de material de manera que se pudiera tomar lectura continua de VOC y definir el área y dirección a sobre- excavar.
A partir de los resultados de VOC obtenidos en las muestras de suelo, se definió el alcance del proceso de excavación, decidiendo que no hubo necesidad de sobreexcavar en la zona de tanques ya que los valores VOC que se encontraron, estaban por debajo de 200 ppm en las cuatro (4) paredes y fondo de la excavación.” En lo relativo a la zona de grasas también se señala que se excava hasta 4.10 m y se continua excavando “ya que los niveles de VOC encontrados sobrepasan los 200 ppm”.
En el mismo sentido se puede invocar la comunicación del 17 de mayo de 2006 enviada por ExxonMobil de Colombia al Dama, la cual fue transcrita parcialmente en la Resolución 1964 de esta última entidad (folio 1946 del Cuaderno de Pruebas No 7). Por otra parte, igualmente encuentra el Tribunal establecido en el proceso que los tanques y la tubería de la estación no tenían fugas.
En tal sentido el señor Eduardo Domínguez Chivatá expresó acerca del resultado de las pruebas que se hicieron a los tanques de almacenamiento y líneas de conducción (folios 67 a 72 del Cuaderno de Pruebas No 9): “Todas pasaron, todas quedaron bien, todas estaba normal”; los resultados de las pruebas “Salieron perfectos”11 Igualmente el señor Carlos 11 “DR. VÉLEZ: Hicieron algún tipo de revisión a los tanques de almacenamiento y en qué consistieron esas revisiones? Sr. Domínguez: Las revisiones que se hicieron a los tanques de almacenamiento básicamente consistieron en la prueba de estanqueidad, de hacer los llenados de agua en las bocas y determinar si había ingreso de agua en los tanques, esa es la única prueba que se hace al tanque como tal.
DR. VÉLEZ: Se revisaron todos los tanques? SR DOMÍNGUEZ: Sí, todos los tanques, los dos de corriente, el de extra y el de diesel. DR,. VÉLEZ: Se revisaron las líneas de conducción de todos los tanques? SR. DOMÍNGUEZ: las líneas de conducción en ese caso se revisan a través del sistema video room que se hace una prueba de fuga de línea y todas esas pruebas salieron bien.
DR. VÉLEZ: Así que cuál fue nuevamente, para que quede claro, el resultado de esas pruebas a los tanques y a las líneas de conducción? SR. DOMÍNGUEZ: Todas pasaron, todas quedaron bien, todas estaba normal. DR. VÉLEZ: Qué es una prueba de estanqueidad? SR. DOMÍNGUEZ: Consiste en, hay una boca de llenado en el tanque, una boca de medición y otra boca en donde está la bomba sumergible, esos alojamientos del tanque se llenan de agua y se monitorea esa agua por espacio de una hora, si el nivel baja eso quiere decir que el agua está ingresando en el tanque: además eso se confirma con la vara de medición y la pomada para agua y las pruebas salieron bien.
DR. VÉLEZ: Hicieron ese tipo de pruebas en todos los tanques de Los Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 56 Alberto Jaimes expresó respecto de las pruebas (folios 55 a 60 del Cuaderno de Pruebas No 9 ): “En cuanto a los tanques siempre se encontraron herméticos”12.
Así mismo precisó respecto de una prueba realizada en septiembre de 2005 al tanque No 1 de diesel que “el resultado de la prueba fue hermético” Igualmente la línea de conducción de combustible de ese diesel “se encontró hermética” 13. Así mismo, en el informe de Hidrogeocol al que se ha hecho referencia se expresa: “Durante el proceso de extracción de los cuatro (4) tanques se realizó verificación del estado de los mismos, no observándose en ninguno de ellos corrosión o alguna perforación que hubiese podido originar contaminación del suelo adyacente a los tanques.
“En las tuberías de conducción de combustible se observó deterioro por acción de oxido, pero sin perforaciones”. Igualmente en el informe elaborado por Altair Ingeniería (folios 503 a 525 del Cuaderno Principal No 2), en el que se señala las condiciones en las que se encontraron los tanques al retirarlos del sitio en que se encontraban, se expresa en relación con el tanque de diesel: “Nivel freático se observa en condiciones normales.
No se aprecian trazas de combustible”. Igualmente respecto del mismo tanque de diesel, se precisa que “no presenta cortes o fisuras ni manchas con presencia de combustibles”. En cuanto al segundo tanque se dice: “Segundo tanque retirado producto corriente, no presenta golpes, fisura”. En relación con el tercer tanque se señala: “Retiro tercer tanque observa en buenas condiciones, no muestra manchas de combustible”.
Finalmente, respecto del cuarto tanque se declara: “…El tanque se encuentra en buenas condiciones, no presenta fisuras ni manchas de combustible.” Adicionalmente, la señora Zarela Ardila expresó en su declaración que al retirar los tanques (folios 27 a 35 del Cuaderno de Pruebas No 9) “no hubo ningún indicio de fisuras, Héroes?. SR. DOMÍNGUEZ: En todos los tanques sí señor.
DR. VÉLEZ. Y los resultados de esas pruebas? SR. DOMÍNGUEZ: Salieron perfectos.” (se subraya). 12 “SR JAIMES. Nosotros desarrollamos pruebas de hermeticidad a los tanques subterráneos de la estación y los resultados que obtuvimos fueron que los tanques se encontraron herméticos en las ocasiones que estuvimos. DR. DE IRISARRI: Puede precisar cuándo fueron esas visitas, cuándo inspeccionaron esos tanques y fechas? SR. JAIMES: Yo tengo acá como un resumen, nosotros realizamos visitas en el año 99, en el 2001, 2002, 2003 y la última fue en el 2005.
DR. DE IRISARRI: En todas esas visitas los resultados fueron idénticos? SR. JAIMES: En cuanto a los tanques siempre se encontraron herméticos. DR. DE IRISARRI: Tanto en el 99 como en el 2003, 2005, etc.” (se subraya) 13 “Sí señor, septiembre 21 de 2005, tengo acá el documento en donde nosotros presentamos el resultado de esas pruebas.
El reporte es de septiembre 21 y la prueba se realizó el 9 de septiembre a un tanque subterráneo instalado en la estación de servicio de Los Héroes en la ciudad de Bogotá, el tanque era el No 1 de diesel y el resultado de la prueba fue hermético. “También en esa oportunidad se probó la línea de conducción de combustible, de ese diesel, la cual se encontró hermética al momento de hacer las pruebas.
Se realizó en esa ocasión el tanque de diesel y la línea conductora de diesel.” (se subraya). Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 57 de porosidades, de desgaste del material metálico…entonces los tanques salieron en buen estado, todos, no solamente el de diesel, todos”14 y que en la visita realizada por ella a la estación “no encontramos ningún tipo de fugas”15.
En tal sentido aclaró que dentro de dicha visita se realizaron los diversos pasos previstos en la guía ambiental y que se realizó “la inspección general de todo el sistema que no encontramos absolutamente nada”. En cuanto al sistema de detección de fugas y control de inventarios, denominado “veeder root” precisó: “nos daba una evidencia de que el sistema estaba funcionando bien, sus líneas estaban perfectas”.
Por lo anterior, “como segundo paso viendo que ya el primero lo habíamos pasado sin ningún indicio… se hizo una prueba de hermeticidad en el tanque…En ese momento estuvo presente el señor Fernando Jaramillo en este prueba, entonces él pudo ver cómo se hizo la prueba y puede constatar que la prueba también pasó”16. Precisó sobre si el sistema “Veeder Root” había arrojado algún tipo de alarma entre mayo de 2005 y enero de 2006 que “durante las veces que asistí a la estación siempre estuvimos verificando la alarma y yo por lo menos presenciaba físicamente, y nunca vi una alarma…” 14 “Sí, hace poco se removieron los tanques, parte de esa remoción Altair Ingeniería está prestando el servicio de interventoría y allá tenemos un interventor quien estuvo en todo el proceso…los tanques se inspeccionaron salieron en muy buen estado, no hubo ningún indicio de fisuras, de porosidades, de desgaste del material metálico…entonces los tanques salieron en buen estado, todos, no solamente el de diesel, todos.” (se subraya) 15 “Sí, fui informada el año pasado hacia septiembre de una aparente fuga de combustible diesel, la compañía nos contactó para su monitoreo, la compañía tiene unas guías ambientales donde existen unos procedimientos para poder hacer estos monitoreos, cuando se sucede este tipo de situaciones y nosotros nos guiamos por estos parámetros para poder hacer estas inspecciones …Ante esa solicitud directa de la compañía hacia nosotros personalmente fui con el contratista de mantenimiento de la compañía Exxonmobil de Colombia que se llama Elsamex, se programó una visita al sitio para hacer una inspección visual inicialmente en todo el sistema, fuimos con ellos y cuando llegamos a la estación nos contactamos directamente con Fernando Jaramillo quien era el operador en esa estación en ese momento, le explicamos cuál era el motivo de nuestra visita y junto con él comenzamos a hacer todas las inspecciones relacionadas con la revisión de todo el sistema para ver si detectábamos algún tipo de fuga en el sistema…Durante esa inspección lo primero que llegamos a hacer en compañía del señor Fernando Jaramillo y de la cuadrilla de mantenimiento, comenzamos a inspeccionar todas estas cajas, todas las conexiones, que estuvieran ajustadas, llegamos a la caja del dispensador, estuvimos mirando todas sus conexiones y no encontramos ningún tipo de fugas…” (se subraya) 16“Parte de las guías ambientales siempre hay unos pasos de inspección, entonces nuestro primer paso fue la inspección general de todo el sistema que no encontramos absolutamente nada y adicionalmente hay un sistema que es un sistema de detección de fugas y control de inventarios, eso se llama video rut…La otra es que en la bomba sumergible aquí hay un detector de fugas que su función es que el está controlando siempre la presurización de la línea, en un momento dado se llega a bajar esa presurización, porque automáticamente se detectó lo que hacen, es que suspende el fluido de combustible y comienza a botar una alarma en una consola que hay e indica que hay baja de presurización en la línea tal.
En Héroes específicamente todas las bombas tenían este detector entonces continuamente había un monitoreo de todas las líneas las estaba censando continuamente en su presurización y cada vez que acciona la pistola estaba monitoreando esa presurización y eso nos daba una evidencia de que el sistema estaba funcionando bien, sus líneas estaban perfectas.
Sin embargo el segundo paso de la guía ambiental es hacer unas pruebas de hermeticidad al tanque y a las líneas, entonces como segundo paso viendo que ya el primero lo habíamos pasado sin ningún indicio, íbamos al segundo paso que era hacer una prueba al tanque específicamente de diesel que era el problema detectado, se hizo una prueba de hermeticidad en el tanque…En ese momento estuvo presente el señor Fernando Jaramillo en este prueba, entonces él pudo ver cómo se hizo la prueba y puede constatar que la prueba también pasó.” (se subraya) Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 58 En el mismo sentido el señor Gabriel Arango expuso (folios 100 a 111 del Cuaderno de Pruebas No 9) que por razón de los informes de pérdida de combustibles, se envió a la estación al contratista de mantenimiento quien sacó la información del “veeder root” “y aseguró que no hubiera reporte en el viarut (sic) de fugas ni en los tanques, ni en las líneas”.
Así mismo verificó “la reconciliación diaria de inventarios por tanque de la estación de servicio de Los Héroes y se encontró que de los tres productos que manejaba la estación, gasolina corriente, gasolina extra y diesel, en gasolina corriente, en gasolina extra tenía sobrantes de inventario, en diesel tenía faltante de acuerdo a los reportes que presentaba su hoja de reconciliación de inventarios”, por lo cual se ordenó hacer “la prueba de hermeticidad física…”, la cual como ya se expuso no arrojó ninguna falla de los tanques17.
Por otra parte, también quedó acreditado que el producto que se encontró en la estación no era diesel. En efecto, en su testimonio el señor Martínez (folios 15 a 26 del Cuaderno de Pruebas No 9) afirmó que “era un producto que sus características son las de una gasolina”18. Igualmente el señor Alvaro Muñoz expresó que “olía a puro combustible a pura gasolina” y que en general el producto encontrado en los pozos de monitoreo: “siempre era gasolina, el olor que más penetraba era de gasolina” y que el olor no correspondía a diesel19.
En igual sentido la señora Zarela Ardila expresó (folios 26 a 35 del 17 “…se mandó a nuestro contratista de mantenimiento que se llama Elsamex, que fue tomó las medidas, sacó la información del viarut (sic) con los códigos de acceso que tienen ellos para ello, y aseguró que no hubiera reporte en el viarut (sic) de fugas ni en los tanques, ni en las líneas, posteriormente se hizo la verificación de la reconciliación de inventarios en la estación, es una obligación que tiene cualquier operador de una estación de servicio en Colombia, tiene que llevar la reconciliación diaria de inventarios por tanque.
Entonces se confirmó la reconciliación diaria de inventarios por tanque de la estación de servicio de Los Héroes y se encontró que de los tres productos que manejaba la estación, gasolina corriente, gasolina extra y diesel, en gasolina corriente, en gasolina extra tenía sobrantes de inventario, en diesel tenía faltante de acuerdo a los reportes que presentaba su hoja de reconciliación de inventarios, como tenía faltantes en diesel aun cuando ya teníamos las pruebas de viarut (sic) mandamos a hacer una prueba adicional que es la prueba ya propiamente, la prueba de hermeticidad física…” 18 “DR. VÉLEZ: Identificaron el tipo de producto recuperado, podría decirse que se trataba con seguridad de diesel, de gasolina corriente o de gasolina extra? SR. MARTÍNEZ: La identificación es visual por eso todo el tiempo nos referimos a producto porque la identificación no se puede dar exactamente solamente visualmente, pero era un producto que sus características son las de una gasolina, las características físicas las que uno realiza en campo, su olor, su color, su viscosidad que es mínima, las características de una gasolina, eso fue lo que hicimos.
DR. VÉLEZ: En sus reportes que son los que obran en el expediente se menciona con insistencia que el producto recuperado tenía olor fuerte, a qué se refiere con esa afirmación? SR. MARTÍNEZ: La gasolina es un producto volátil que es lo que uno siente, es lo que normalmente se detecta en las estaciones de servicio, lo que se huele, la gasolina es un producto volátil entonces el olor llega fácilmente, es una característica de él, lo que no tienen los otros productos por eso se le identifica de esa forma, en campo tiene un indicativo muy notable que es su olor, los otros productos diesel por ejemplo, ACPM no tienen su característica de ser tan volátiles entonces su olor es menor, por eso en los informes se le califica como olor fuerte.” (se subraya) 19 “DR. CARDENAS: Dijo que se habían detectado fugas en los tanques, cómo se detectaron, cómo se sabía que había esas fugas? SR. MUÑOZ: Porque a veces en los pozos de monitoreo salía combustible, iban los de mantenimiento miraban y salía combustible y olía a puro combustible a pura gasolina, por eso era que nosotros decíamos que eso era fuga.” “…” “DR. VÉLEZ: Decía usted que en esos pozos de monitoreo encontraban gasolina, además de haber encontrado gasolina, encontraban ustedes otro tipo de combustible distinto de la gasolina o en general Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 59 Cuaderno de Pruebas No 9) que “las características de este producto no daban unas características para que fuera un diesel”, aun cuando “era un combustible muy negro”20, lo cual en su opinión significaba “que ese combustible hace mucho tiempo pudo haber estado en el terreno, años, cuántos? Eso es muy difícil de determinar”21.Igualmente en su testimonio el señor Tito Martínez (folios 15 a 26 del Cuaderno de Pruebas No 9) expresó que por dicho color “el producto llevaba ahí bastante tiempo, es un producto de más de un año, por lo menos un año”22.
De todo lo anterior concluye el Tribunal que producto encontrado y que contaminaba la estación no tenía relación con el producto perdido por el demandante ni con alguna fuga de los tanques y tuberías. siempre fue gasolina? SR. MUÑOZ: En general siempre era gasolina, el olor que más penetraba era de gasolina. DR. VÉLEZ: O sea no se trataba de diesel o de otro tipo de gasolina? SR. MUÑOZ: Gasolina era lo más. DR. VÉLEZ: Me dice usted por el olor por qué? SR. MUÑOZ: Era penetrante el olor de combustible.
DR. VÉLEZ: Es diferente el olor de la gasolina al diesel? SR. MUÑOZ: Sí. DR. VÉLEZ (sic): El olor de la gasolina se detecta más fácil y es más fuerte. SR. MUÑOZ (sic): En todas las inspecciones que usted realizó a esos pozos en su experiencia de vendedor de combustible lo que detectó siempre fue olor a gasolina?. SR. MUÑOZ: A gasolina.
DR. VÉLEZ: No a diesel?. SR. MUÑOZ: No a diesel.” (se subraya) 20 “…Por información del señor Fernando Jaramillo nos indicó que había un tubo de 6 pulgadas que él percibía que había algo ahí, entonces nos fuimos con el veiler (sic), nos dirigimos allí un tubo de 6 pulgadas sin tapa, sin protección, sin nada, estaba totalmente abierto, tomamos una muestra y en esa muestra encontramos evidentemente combustible negro, olía mucho, pero realmente las características de este producto no daban unas características para que fuera un diesel, el diesel es más viscoso, es más denso, esto era muy liviano con un olor muy fuerte pero era un combustible muy negro, muy negro…”.(se subraya) 21 “SRA ARDILA: Combustible líquido apareció en un pozo de monitoreo, en un pozo, en un tubo pero realmente no hay nada que evidencia que realmente sea ese combustible, ese combustible de hecho se encontró muy oscuro, muy liviano, el diesel tiene unas características para saber si es diesel.
El hecho de ser un combustible negro quiere decir que ese combustible hace mucho tiempo pudo haber estado en el terreno, años, cuántos? Eso es muy difícil de determinar. DR. SARMIENTO: Esa afirmación la está haciendo por simple apreciación subjetiva o tiene algún peso científico?. SRA ARDILA: No, tiene un peso científico porque de mi experiencia de los 9 años y medio hemos tenido unas situaciones similares en donde encontramos unas características muy similares a esas.
DR. SARMINETO: Y en su concepto qué años debía llevar el combustible? SRA ARDILA: No, no soy la experta especialista para poder determinar. DR. SARMINETO: Tres meses, seis meses, 1 año, 10 años. SRA ARDILA: Años, porque el tono, el color de ese combustible era muy oscuro. DR. SARMIENTO: Y existe alguna degradación de colores para que pueda identificar cuántos años lleva, internacionalmente existen degradaciones de colores, normas?.
SRA ARDILA: Digamos que los especialistas son los que realmente saben cuántos años puede llevar cómo están sus componentes en un determinado momento, lo que le digo no soy la especialista mas sí tuve que vivir algunas situaciones en donde las características fueron muy similares, entonces por eso me atrevo a decir que en un combustible de muchos años, cuántos? No se.”.
(se subraya) 22 “DR. VÉLEZ: En otro documento que también obra en el expediente que se denomina reporte de actividades se menciona que la apariencia del producto es antigua, a qué se refiere el calificativo de antigua? SR. MARTÍNEZ: Son calificaciones que se le dan al producto para describirlo, la calificación antiguo es por su color, el producto cuando está en tanques mantiene unas características en su color, en su olor, al ser vertido a la atmósfera o al suelo entra en contacto con el aire, entra en contacto con el suelo, con el suelo empieza a tener sedimentos, se va agregando con sedimentos, el color con el aire empieza a tomar un color por eso se le denominado oxidado porque empieza a tomar un color marrón que va ocurriendo con el tiempo, entre más tiempo transcurra en el suelo y expuestos a los elementos se va degradando más y va teniendo esa característica por eso se le dice antiguo porque va pasando tiempo adicional y por eso se le denomina así. DR. VÉLEZ: Podría estimar aproximadamente ese tiempo o esa antigüedad de ese combustible, es posible hacerlo? SR. MARTÍNEZ: Es una estimación pero por la experiencia uno puede decir que el producto llevaba ahí bastante tiempo, es un producto de más de un año, por lo menos un año es un producto antiguo para nosotros.” (se subraya) Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 60 En este sentido conviene además destacar que diversos testigos expresaron que el producto podía tener diversas fuentes.
Así lo señalaron los señores Gabriel Arango (folios 100 a 111 del Cuaderno de Pruebas No 9)23 y Edgar Delgado (folios 73 a 80 del Cuaderno de Pruebas No 9)24 Así mismo, está acreditado que en la estación se encontró agua tal como consta en los reportes de inspección correspondientes al programa El Galón Exacto adelantado por Exxon, que obran a folios 140 a 165 del Cuaderno de Pruebas No.1, en los cuales se advierte en diversos casos la evidencia de agua.
Igualmente resulta dicha presencia de agua de las declaraciones de diversos testigos, como el señor Alvaro Hernando Muñoz (folios 01 a 09 del Cuaderno de Pruebas No 9) quien expresó “todos los días hacía mantenimiento de las cajas, siempre aparecía agua ahí y medir porque a veces tocaba drenar casi todos los días últimamente porque el nivel del agua era impresionante”.
Así mismo señaló que el agua “se media hoy y tenía un centímetro y mañana ya se subía a 5, 4, a más de cinco y era imposible despachar gasolina así, para evitar el problema con los clientes que algún carro se dañara o algo, inclusive en una ocasión nos tocó parar la venta de gasolina extra porque el nivel de agua estaba muy alto”. Agrega que “igual que en los tanques de las bombas sumergibles, ahí se secaban con trapero y quedaban secas totalmente, a las 24 horas o en la tarde volvía uno a mirar y estaba subiendo el agua otra vez”25.
En el mismo sentido se 23 “Es probable, o sea no tengo nada para afirmarlo, pero que es probable es probable porque el movimiento de un combustible en el subsuelo es un poco caprichoso, de hecho les refería ahora el caso del barrio Restrepo, de dónde viene el combustible del barrio Restrepo, lo más seguro es que haya venido de cualquiera de esas 6 o 7 estaciones que hay alrededor, en este caso hay una estación ahí, es posible que haya venido de la estación de servicio Los Héroes y que haya sido por ejemplo producto de que en cada despacho haya un derrame de combustible, de acumulación de derrames de combustible de muchos años, esa estación lleva operando allí no se 20, 30 años, es posible que venga de ahí mismo de la estación, eso lo llamamos técnicamente contaminación inducida cuando digamos se hace superficialmente, es posible que haya sido de una fuga antigua de la estación de servicio, digamos de hace años de antes de que se cambiaran los tanques, es posible que viniera de una estación vecina, sí es posible, o sea dependen del capricho, digamos de la permeabilidad de los suelos, de los flujos de las aguas subterráneas y de otras muchas variables.” 24 “Realmente como ha sucedido en el pasado diversas circunstancias, las fuentes pueden ser diversas, en este caso no podría ser concluyente respecto del origen del producto, pudo haber sido un evento de hace muchísimos años, es lo que se me ocurre después de lo que hemos revisado pero no tengo elementos de juicio, ni herramientas para se contundente en esa apreciación.” 25 DR. DE IRISARRI: Puede informarle al Tribunal qué labores concretas hacía usted como vendedor de servicios? SR. MUÑOZ: Pues allá aparte de ser vendedor de servicios el explorador era a las 6 de la mañana hacer limpieza de cajas, de las bombas sumergibles, medir tanques para controlar el nivel del agua y ahí sí ya se tomaba el turno y comenzaba uno a vender, a atender la clientela, constantemente todos los días hacía mantenimiento de las cajas, siempre aparecía agua ahí y medir porque a veces tocaba drenar casi todos los días últimamente porque el nivel del agua era impresionante y la gasolina se subía mucho el nivel de agua en los tanques entonces tocaba estar constantemente haciendo mantenimiento, aproximadamente como año y medio acá comenzamos a detectar como fugas en los tanques y ya comenzó a salir olor a combustible en los tanques de monitoreo y ya por las quejas de los vecinos que decían que era impresionante el olor a combustible y todo tocaba estar más constante en el turno de 6 de la mañana a 2 de la tarde controlando el sistema de la medición de los tanques o entrenamiento de los tanques.
La mayor parte se sacaba en canecas y había gasolina que se podía rescatar y devolverla a los tanques y la otra ya cuando era muy sucia la reciclaban con el aceite quemado. DR. DE IRISARRI: Tiene alguna idea de cuál era la razón para que a esos tanques que se suponer no debía entrar agua, por qué se entraba el agua? SR. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 61 pronunció el testigo Jorge Alberto Sánchez (folio del Cuaderno de Pruebas No ) quien expresó “se subía mucho el nivel del agua en esa estación”, agregó que “yo no se por qué mantenía con tanta agua esos tanques, uno drenaba y dejaba 2 centímetros de agua y después drenaba por la tarde y ya tenía 8, entonces ese era un problema porque se le vendía el agua a los carros”26 Todo lo anterior acredita entonces que existió contaminación en la estación de servicio los Héroes.
Frente a dicha contaminación inicialmente se actuó extrayendo el combustible que se encontraba en el suelo. Sin embargo, al mismo tiempo los tanques y tuberías no presentaron problemas de hermeticidad, y al ser extraídos no se encontró en ellos perforaciones ni manchas que indicaran fugas. Por otra parte no está claro cual es el origen del combustible que contaminó la estación y en todo caso el mismo no es diesel, y es antiguo, por lo cual no corresponde al combustible que el demandante manifiesta haber perdido.
En cuanto se refiere a la afirmación del demandante de que no se ha realizado la prueba hidrostática desde el 28 de marzo de 2003 y la misma debe realizarse cada doce meses, encuentra el Tribunal que no se ha acreditado que de conformidad con el contrato o con las normas ambientales dicha prueba debiera hacerse con la periodicidad indicada por el demandante.
En todo caso, como ya se vio, se hizo una prueba de hermeticidad que indicó que no existían fugas. Adicionalmente, la existencia de agua en la estación no acredita que ExxonMobil hubiese incumplido su obligación de mantenimiento, pues no se probó ningún vínculo entre dichas circunstancias y un eventual problema de las instalaciones que no hubiera sido reparado por dicha empresa.
MUÑOZ: Nosotros estábamos controlando eso, pero fue difícil detectar la entrada de agua que se media hoy y tenía un centímetro y mañana ya se subía a 5, 4, a más de cinco y era imposible despachar gasolina así, para evitar el problema con los clientes que algún carro se dañara o algo, inclusive en una ocasión nos tocó parar la venta de gasolina extra porque el nivel de agua estaba muy alto y por evitar problemas más adelante.
DR. DE IRISARRI: De dónde provenía el agua, tiene idea de dónde salía el agua? SR. MUÑOZ: No tengo ni la menor idea porque en el… del aceite también el señor lubricador también todos los días le tocaba madrugar con trapero y valde a secarlo porque eso estaba embaldosinado y amanecía el pozo de agua ahí también, igual que en los tanques de las bombas sumergibles, ahí se secaban con trapero y quedaban secas totalmente, a las 24 horas o en la tarde volvía uno a mirar y estaba subiendo el agua otra vez” (se subraya) 26 “DR. DE IRISARRI: En esas labores de limpieza, qué recuerda haber encontrado, algo especial? “SR. SANCHEZ: Agua en las cajas y cuando uno drenaba porque tocaba hacerlo todos los días prácticamente porque se subía mucho el nivel del agua en esa estación. “DR. DE IRISARRI: Era que el agua se entraba a los tanques grandes o qué era lo que pasaba? “SR. SANCHEZ: Pues no se, me imagino que sí porque yo no se por qué mantenía con tanta agua esos tanques, uno drenaba y dejaba 2 centímetros de agua y después drenaba por la tarde y ya tenía 8, entonces ese era un problema porque se le vendía el agua a los carros, hubo un problema porque se le hecho agua a un carro revuelta con gasolina”.
(se subraya) Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 62 Finalmente, no sobra señalar que las comunicaciones a las que se refiere el demandante y en las que afirma se solicita mantenimiento fueron remitidas en el año 2006 con posteridad a la terminación del contrato.
Así las cosas, considera el tribunal que no se ha acreditado la falta de mantenimiento invocada por el demandante ni que la misma haya causado las pérdidas que se reclaman, ni que dichas pérdidas hayan sido causadas por daños o imperfecciones de los equipos, por lo cual se negarán las pretensiones segunda principal y segunda subsidiaria de la demanda y se declarará que prospera la excepción propuesta por la demandada denominada “No existió incumplimiento por parte de Exxonmobil de la obligación de asumir el valor de los mantenimientos mayores de los equipos.” 5.3.1.1 La Modificación De Las Comisiones En su pretensión tercera la demandante solicita que “Se declare que durante la ejecución del Contrato Exxonmobil incumplió lo dispuesto en el parágrafo Primero de la Cláusula 16, al haber modificado unilateralmente el sistema de cálculo de la comisión reconocida al Agente, reduciendo sustancialmente sus ingresos, obligándolo a trabajar a pérdida a partir del mes de septiembre de 2001 y conduciéndolo a una situación de grave insolvencia, no obstante haber reconocido el cambio sustancial que se produjo en las condiciones de mercado de la Estación de Servicio que significó una reducción de más del 10% en los ingresos operativos de la estación, por lo que debe reconocer al AGENTE tales valores y entregárselos debidamente actualizados”.
En la pretensión subsidiaria de la tercera solicitó “Se declare que por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles ocurridas con posterioridad a la firma del Contrato que afectaron en más de un 10% los ingresos de operación de la estación, se rompió el equilibrio económico del contrato habiéndose tornado excesivamente oneroso para el AGENTE su cumplimiento, debiendo Exxonmobil dar aplicación al sistema de reajuste de la comisión previsto en el parágrafo Segundo de la cláusula 16 del Contrato, pero como no lo hizo, debe indemnizar al AGENTE en las sumas que correspondan a las pérdidas que arroja tal desequilibrio contractual, las que deberán ser entregadas al AGENTE debidamente actualizadas.” Señaló el demandante que como remuneración por la operación de la estación de servicio Exxon reconoció inicialmente a título de comisión la suma de $90.00 por galón vendido, valor que debía ser revisado anualmente en función del aumento en los costos de Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 63 operación o cuando existiera, a juicio de la ESSO, un cambio mayor a la estructura de costos o ingresos de la estación (hecho 12).
Agregó que durante la ejecución del Contrato se presentaron circunstancias de distinta índole que afectaron sustancialmente el volumen de ventas de la estación (hecho 14). Expuso que en reconocimiento de la grave afectación causada al volumen de ventas, Exxon se abstuvo de aplicar la causal de terminación del contrato y reajustó la comisión, reconociendo una comisión adicional a la generada por las ventas reales.
Destacó el demandante que este reconocimiento fue pagado entre los meses de octubre de 2000 y agosto de 2001, fecha a partir de la cual, y sin justificación alguna, fue suspendido unilateralmente, a pesar de que la situación que le dio origen no se había modificado. En relación con lo anterior la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que la variación de la comisión fue acordada en conjunto por las partes y que la misma no dependía de una variación superior al 10% en materia de costos y gastos de operación. Agregó que las comisiones se negociaban conjuntamente con las prórrogas de los contratos, lo que de por sí permitía la posibilidad, en caso de desacuerdo en relación con la comisión, de no suscribir el documento de prórroga.
Precisó que el tenor literal de la cláusula no indica la obligatoriedad de realizar ajustes de la comisión en unos términos precisos. Además que en todo caso se revisó el monto de la comisión en el sentido de aumentarla. Así mismo reconoció que se produjo una disminución en las ventas de combustible, pero agregó que dicha disminución no afectó sólo al doctor Jaramillo sino que también perjudicó a ExxonMobil.
Igualmente aceptó que nunca se volvieron a alcanzar los volúmenes de venta que se tenían al inicio del contrato y que tal circunstancia no fue invocada por ExxonMobil para poner fin a aquél. Así mismo admitió que se reconoció un valor adicional al que se había pactado inicialmente, pero aclarando que no tenía por propósito reequilibrar el contrato, pues la disminución de los ingresos afectaba a ambas partes.
Destacó igualmente que nunca se mencionó o sugirió que dicha comisión debiera pagarse en forma indefinida. Igualmente afirmó que no es cierto que dicha comisión se suspendiera en forma unilateral, sino que se acordó la suspensión con el señor Jaramillo, quien no manifestó inconformidad con la variación de la comisión. En relación con este aspecto considera el Tribunal: La cláusula decimosexta del contrato dispone: “La ESSO pagará a EL AGENTE la cantidad de noventa pesos ($90.oo) por galón vendido de combustible (gasolina extra, corriente y diesel).
Este pago remunerará a EL AGENTE por la operación de la Estación, incluyendo capital de trabajo para otorgar Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 64 crédito a los clientes y pérdidas de producto por evaporación.… Parágrafo Segundo. El valor de la comisión indicado en esta cláusula se revisará anualmente en función del aumento en los costos de operación o cuando exista a juicio de LA ESSO un cambio mayor a la estructura de costos o ingresos de operación de la estación definido como una variación de más o menos diez por ciento (10%)” (se subraya) De esta manera, el contrato contenía una obligación de pagar una comisión, la cual se revisaría anualmente, pero igualmente podía hacerse una revisión en otra oportunidad, cuando se presentara un cambio mayor en la estructura de costos e ingresos de operación. En relación con este último aspecto, encuentra el Tribunal que la cláusula establece que dicha revisión opera “cuando exista a juicio de LA ESSO un cambio mayor a la estructura de costos o ingresos de operación de la estación definido como una variación de más o menos diez por ciento (10%)”.
Así las cosas, esta cláusula no otorgaba simplemente una facultad a ExxonMobil de revisar o no la comisión, sino que le imponía una revisión en los casos en que a su juicio hubiera un cambio mayor en la estructura de costos de la operación de la estación. De esta manera el margen de apreciación de ExxonMobil estaba referido fundamentalmente a la existencia o no de una situación fáctica: la variación de la estructura de costos o de ingresos.
En esta medida dicha decisión claramente podía ser objeto de control judicial. No sobra además observar que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reconoció que la figura del abuso del derecho puede presentarse no sólo en materia extracontractual sino también en materia contractual. En tal sentido, por ejemplo, ha señalado la Corte27 que en aquellos casos en los que una parte “no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”.
En estos casos, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia28 y lo apoya la doctrina internacional29, el ejercicio abusivo de un derecho contractual “puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G.J., t. CXLVII, pág. 82)”. 27 Sentencia de casación, octubre 19 de 1994.
Expediente 3972. 28 Ibídem. 29 Stoffel-Munck, ob cit, página 578. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 65 Ahora bien, como lo señaló la Corte en las sentencias a las que se ha hecho referencia, para determinar si existe abuso del derecho puede acudirse a los diferentes criterios que ha señalado la jurisprudencia y la doctrina.
Así, podrá considerarse que existe abuso cuando los derechos derivados de un contrato se ejercen en forma contraria a su función. En el presente caso, existiendo una cláusula de reajuste de la comisión, es claro que podría presentarse abuso si dicha cláusula no se utiliza para conservar el equilibrio querido por las partes a través de dicho mecanismo.
Está claramente reconocido por las partes que durante la ejecución del contrato se presentaron condiciones que afectaron en forma sustancial el volumen de ventas de la estación de servicio. Así lo reconoce la propia demandada al contestar la demanda, e igualmente lo refleja el dictamen presentado por el Dr. Horacio Ayala Vela, folio 5, en el cual señala: AÑO GALONES VENDIDOS PORCENTAJE FRENTE AL AÑO 2000 1999 1.223.577 84.75% 2000 1.443.779 100.00% 2001 920.526 63.76% 2002 989.466 68.53% 2003 760.331 52.66% 2004 620.128 42.95% 2005 597.758 41.40% Igualmente está plenamente acreditado que durante el período de octubre de 2000 a agosto de 2001 se pagó la comisión sobre las ventas estimadas y no sobre las ventas reales.
Así lo afirmó la demandante y lo aceptó la demandada en la contestación a la demanda al hecho 15. Ahora bien, la controversia entre las partes radica realmente en si dicha comisión debió haberse mantenido debido a los cambios definitivos sobre el volumen de ventas. En relación con este punto encuentra el Tribunal, en primer lugar, que dicha comisión no fue establecida de manera definitiva.
En efecto, en declaración rendida ante este Tribunal (folios 61 a 72 del Cuaderno de Pruebas No 9) el señor Germán Naranjo manifestó: “…Este acuerdo se dio principalmente, si todos recordamos en esa época estaba la construcción de Transmilenio en todo su furor, y una de las calles principales más afectadas fue la caracas, lo cual hizo que la estación se viera afectada, por propuesta del Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 66 señor Fernando Jaramillo se dijo que si le dábamos una mano, yo estuve de acuerdo en darle una mano temporal mientras estén las obras de Transmilenio, se pagaron unos pesos por galón de unas compras que nunca se realizaron, como para mantener o ayudarle temporalmente en ese momento, mientras las obras de Transmilenio se construían porque Transmilenio afectó no solo ese sitio sino otros sitios y este era uno de ellos donde por obras era bastante difícil entrar a la estación, mientras eso sucedía la recomendación de Fernando era que si le podíamos ayudar y creí conveniente en ese momento una ayuda temporal como lo dice aquí, mientras esté cerrada como de construcción Transmilenio.
Entonces, se le pagó por unos pesos por galón de un combustible que nunca nos compró o vendió en la estación de servicio…”(se subraya) En este sentido en un informe interno de ExxonMobil se expresa (folio 497 del cuaderno principal No. 2) “En reunión sostenida con el actual Comisionista de la E/S los Héroes Fernando Jaramillo, se llegó a un acuerdo para subsidiar la comisión dejada de recibir por el agente debido al cierre de la via de acceso principal a la E/S…Una vez culminen las obras y se reactive el flujo vehicular se pagará la comisión de acuerdo con lo establecido en el contrato vigente.
Para todo efecto se iniciará con un subsidio en el mes de noviembre de 2000 y terminará en julio de 2001.” Así mismo, en la cuenta de cobro respectiva se expresa: “Santafé de Bogotá, diciembre 7 de 2000, cuenta de cobro No 030, Esso Colombiana Limited debe Fernando Jaramillo, la suma de $3.520.210, por concepto de 39.169 galones de combustible a razón de $90 galón de acuerdo a convenio autorizado por el señor Germán Naranjo por volumen dejado de comprar durante el mes de noviembre debido al cerramiento de vía en la autopista norte por construcción de la obra de Transmilenio, cordialmente Fernando.” (se subraya) (folio 336 del cuaderno de pruebas No. 2).
En sentido semejante se encuentran las facturas 002, 008, 010, 012, 014, 016, 019 (folios 339, 341, 343, 345, 347, 348, 350, 325 del cuaderno de pruebas No. 2), que van del mes de diciembre de 2000 al mes de julio de 2001. De esta manera, tanto de la declaración transcrita, como del primero de los documentos referidos se desprende que la comisión acordada sobre ventas estimadas fue transitoria.
Igualmente de las cuentas de cobro correspondientes se desprende que dicha comisión no era permanente, pues se refería al combustible dejado de comprar en un mes determinado y por razón del cierre de la vía. A lo anterior se agrega que en el expediente no obra ninguna reclamación por parte del señor Fernando Jaramillo sobre esta comisión con posterioridad a la fecha en que se dejó de pagar.
Igualmente, con posterioridad a la época en que se dejó de pagar la comisión se celebraron los otrosís de abril de 2002 octubre de 2002, abril de 2004 y marzo de 2005, en los Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 67 cuales se pactaron comisiones sin que se hiciera ninguna referencia a la comisión que se había dejado de pagar desde agosto de 2001.
Finalmente, obra también en el expediente la declaración del señor Andrés Botero Jaramillo (folios 81 a 99 del Cuaderno de Pruebas No 9) quien negoció la comisión con el doctor Jaramillo y manifestó lo siguiente: “Yo solamente negocié una comisión con el señor Jaramillo que fue en marzo/05 que hacemos las negociaciones y simplemente nos sentábamos me indicaba cuáles eran sus ingresos, sus egresos, uno proponía, el otro proponía y finalmente se llegaba a un acuerdo de cuánto era la comisión y en esa ocasión se decidió porque mi jefe en ese momento Andrés Acosta me dijo que se le hiciera un retroactivo el cambio de la comisión de $181 a $194 retroactivo a diciembre, fue la única vez que yo negocié con él la comisión, pero era negociada.” Igualmente expresó: “DR. VELEZ: En algún momento el señor Jaramillo le mencionó algún tipo de inconformidad con el valor de la comisión que acordó con usted? SR. BOTERO: En la que acordó conmigo ninguna, siempre estuvo de acuerdo con la comisión, llegamos a un acuerdo, hubo una negociación y llegamos a un acuerdo y estuvo contento con su acuerdo.
DR. VELEZ: En algún momento durante ese proceso de negociación de la comisión o con posterioridad el señor Jaramillo le propuso o le sugirió que la comisión se calculara sobre las ventas estimadas y no sobre las ventas reales? SR. BOTERO: No, en ningún momento me dijo que sobre ventas estimadas, finalmente cuando uno negocia una comisión es sobre unas ventas reales, no sobre estimadas y creo que estoy absolutamente seguro que nosotros nunca hemos negociado sobre ventas estimadas comisiones, dentro de las ventas reales de la estación.” (se subraya) De esta manera, está acreditado que la comisión sobre las ventas estimadas tuvo carácter temporal y por ello el hecho de que no se siguiera pagando no implicaba una violación del contrato entre las partes.
Así mismo, que en la medida en que con posterioridad a que se produjeron las obras del sistema de transporte Transmilenio, las partes acordaron nuevas comisiones, no había lugar a aplicar nuevos reajustes de la comisión por virtud de la cláusula décimo sexta, por razón de tales obras, pues es de entender que cuando las partes las negociaron tuvieron en cuenta tales circunstancias y la cláusula contractual se refiere necesariamente a hechos sobrevinientes.
Por lo anterior se negará la pretensión tercera y se declarará que prospera la excepción propuesta por la demandada denominada “No existe obligación de reconocer el valor de la comisión sobre ventas estimadas.”. Por lo que se refiere a la pretensión tercera subsidiaria considera el Tribunal lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 68 El primer inciso del artículo 868 del Código de Comercio dispone: “Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión”.
De esta manera, para efectos de aplicar esta disposición es necesario que se reúnan los siguientes elementos: 1. Que se trate de circunstancias extraordinarias. 2. Que dichas circunstancias sean imprevistas o imprevisibles. 3. Que las circunstancias sean posteriores a la celebración del contrato. 4. Que el contrato sea de ejecución sucesiva, periódica o diferida. 5.
Que las circunstancias alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa. 6. Que el contrato se encuentre en ejecución. En cuanto a los dos primeros elementos es claro que debe haber un evento extraordinario, esto es, según el Diccionario de la Real Academia, “fuera del orden o regla natural o común”, es decir, que no entre en la marcha ordinaria de las cosas30.
El carácter extraordinario de un evento hace entonces referencia a sus características intrínsecas31. Adicionalmente, dicho evento debe ser imprevisto o imprevisible, es decir un evento que las partes no contemplaron al contratar o que no pudo prever un contratante normal. De este modo, la imprevisibilidad hace referencia a consideraciones personales vinculadas a las partes.
A este respecto debe observarse que si bien la ley emplea una conjunción disyuntiva (“o”), lo cual indicaría que basta que el evento sea imprevisto o que sea imprevisible para que opere la teoría de la imprevisión, en realidad deben reunirse las dos condiciones, pues si las partes contemplaron el evento, asumieron el riesgo consiguiente, y si ellas no lo consideraron, pero debieron hacerlo, porque era previsible, no podrían invocarla porque ello implicaría alegar su propia culpa.
A lo anterior vale la pena agregar que, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina, la imprevisibilidad no puede entenderse de manera absoluta, pues finalmente, todos los eventos pueden ser de una manera u otra previsibles, por lo cual la previsibilidad debe 30 Es la expresión de Betti. Teoría de las Obligaciones, página 213 31 Paolo Tartaglia Eccesiva Onerosita.
Enciclopedia de Diritto. 1980, señala que son cosas distintas el evento extraordinario y el imprevisible, el primero es objetivo, en tanto que el segundo es subjetivo. Lo extraordinario hace referencia a las probabilidades, pero coinciden por que un evento puede ser extraordinario, porque se sale del normal desarrollo de los eventos, pero además puede ser imprevisible.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 69 analizarse a la luz de la diligencia que deben observar las partes al contratar y los factores que por consiguiente deben tomar en cuenta.
Es por ello que en los Principios de los Contratos Comerciales Internacionales elaborados por Unidroit se señala como uno de los requisitos para que se aplique la excesiva onerosidad que los sucesos no debieron ser razonablemente previstos (artículo 6.2.2.). A lo anterior vale la pena agregar que ciertamente muchos factores pueden ser previsibles en abstracto, pero no en las condiciones particulares que se presentan.
Así, por ejemplo, es claro que en la ejecución de un contrato pueden presentarse dificultades vinculadas a factores meteorológicos, los cuales son previsibles, pero cuando los mismos alcanzan una dimensión tal que exceden lo normal, los mismos se vuelven imprevisibles y cabe aplicar la teoría de la imprevisión. De esta manera, los eventos imprevisibles que pueden dar lugar a la aplicación de la imprevisión según la doctrina32 incluyen factores tales como circunstancias meteorológicas que hacen más difícil la ejecución, o hechos de terceros33.
De otro lado, la ley exige que las circunstancias sean posteriores a la celebración del contrato. Si bien podría plantearse la posibilidad de que la teoría de la imprevisión también se aplicara a eventos preexistentes, pero desconocidos para las partes34, lo cierto es que en primera instancia el tenor literal del Código de Comercio parece limitar el campo de aplicación a hechos posteriores35.
Las circunstancias que se presenten deben hacer excesivamente oneroso el contrato. La ley no precisa qué significa excesivamente oneroso. A este respecto debe observarse que lo excesivo es aquello “que excede y sale de la regla”, según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia, por consiguiente, y partiendo de la base que el contratista asume todas las aleas que previsiblemente se pueden presentar en un contrato, es menester concluir que lo excesivamente oneroso es aquello que sobrepasa el alea normal del contrato en cada caso concreto, pues en cada contrato pueden cambiar las previsiones de las partes36. 32 Domenico Rubino, ob.
Cit., página 208 33 Domenico Rubino, ob. Cit., página 209. 34 Desde este punto de vista debe observarse que los principios sobre los contratos comerciales internacionales de Unidroit prevén la posibilidad de aplicar la excesiva onerosidad en la medida en que los “sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato” (artículo 6.2.2).
En igual sentido se orientan los Principios de Derecho Europeo del Contrato. (artículo 2.117). Igualmente adopta tal posición. Ghestin Les effets. ob cit, numero 296. En diversos países se admite que la teoría de la imprevisión puede aplicarse por eventos anteriores que las partes no conocían. 35 Paolo Trataglia (ob. cit, página 163) señala que el evento debe ser sobreviniente, esto es debe ocurrir después, aunque señala que se puede admitir el evento anterior al contrato cuyas consecuencias son posteriores.
Pero, en principio, no se acepta un evento anterior que las partes no conocían (cita a De Martini, 30)*, porque ello implicaría tomar en cuenta factores subjetivos. En derecho griego se exige que el evento sea claramente posterior. Jean Schinas, G en Les modifications du contrat en cours de son execution en raison des circonstances nouvelles.
Dirigido por René Rodiere, página 84. Igualmente Denis Tallon en la misma obra, página 188, quien sin embargo advierte que en Alemania cuando el error es común se utiliza a menudo la teoria de la imprevisión 36 Es la orientación de la doctrina y jurisprudencia italiana. Helene Courtois. Les modifications du contrat en cours de son execution en raison des circonstances nouvelles.
Dirigido por René Rodiere, página 106 Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 70 Adicionalmente, debe observarse que al celebrar el contrato las partes determinan un equilibrio entre prestaciones y contraprestaciones, el cual es protegido por el ordenamiento, por consiguiente la excesiva onerosidad debe examinarse en relación con la contraprestación, y por ello, la sanción procede cuando se pierde el equilibrio previsto por ellas37.
Como el aumento de onerosidad debe ser excesivo, es claro que el cambio en las relaciones entre prestación y contraprestación debe ser manifiestamente inequitativo38. En este punto debe observarse que la doctrina señala que es la prestación en su conjunto la que debe hacerse excesivamente onerosa. Desde este punto de vista cuando la prestación incluye diferentes aspectos y algunos se hacen más onerosos, ello no implica necesariamente la imprevisión, porque puede balancearse con otras actividades.
Adicionalmente, es claro que no debe haber habido culpa de la parte en las circunstancias que han determinado la excesiva onerosidad, pues si ello es así la misma debe asumir la responsabilidad consiguiente. Otro aspecto importante que debe anotarse es que obviamente la teoría de la imprevisión sólo puede ser invocada respecto de prestaciones que no se hayan cumplido y por ello la ley dice respecto de prestaciones de futuro cumplimiento.
Si se reúnen los elementos mencionados es posible aplicar el artículo 868 del Código de Comercio. Es importante destacar que cuando se aplica la teoría de la imprevisión el juez debe examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique. Por consiguiente, la ley no dispone una compensación plena y completa de los mayores costos en que se haya incurrido, sino simplemente reequilibrar el contrato de acuerdo con la equidad No se trata de eliminar totalmente el costo adicional, sino atenuarlo en la medida que corresponda de acuerdo con la equidad39; por ello no se asegura al contratante la utilidad inicialmente prevista, porque él debe asumir el alea normal40, Desde esta perspectiva encuentra el Tribunal que en el presente caso no es aplicable la teoría de la imprevisión. En efecto, si bien respecto del contrato celebrado inicialmente las alteraciones causadas por las obras civiles podrían ser imprevisibles y además afectaron el equilibrio del contrato, lo cierto es que con posterioridad, las partes celebraron diversos 37 Así se señala en los comentarios a los principios de Unidroit.
Igualmente Tartaglia (página 164) señala que para determinar la excesiva onerosidad hay que tener en cuenta el equilibrio del contrato al concluirlo y para ello se puede tomar como patrón de comparación el valor en dinero. Considera que el juez debe verificar primero si es excesivamente oneroso y después verificar si ello excede el alea normal (página 166) 38 Jean Schinas Ob.
Cit. página 85 39 Jean Schinas Ob cit. página 87 40 Helene Courtois, Ob cit. página 107. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 71 otrosís en los cuales estipularon las comisiones que recibiría el agente.
Al momento de la celebración de cada uno de estos otrosís la afectación causada por las obras del sistema de transporte denominado Transmilenio eran conocidas y por ello ya no es aplicable la teoría de la imprevisión. Así las cosas considera el Tribunal que no prospera la pretensión tercera subsidiaria. 5.3.1.1.2 Incumplimiento De Exxon Por Faltantes De Combustible Y Pérdidas De Combustible Por Evaporación. En la pretensión quinta de la demanda, el demandante solicitó que “Se declare que durante la ejecución del Contrato, Exxonmobil incumplió el contrato de agencia comercial al haber hecho responsable al Agente (i) del valor correspondiente a los faltantes de combustible que se presentaron al momento de efectuar su descarga en la estación; y (ii) la pérdida de combustible por evaporación normal, mecanismo mediante el cual Exxonmobil extendió la obligación que tenía el Agente de responder únicamente por las pérdidas de producto por encima de la tolerancia normal por evaporación que las partes señalaron en un 0.5% para gasolinas y 0.1% para diesel, según lo consagrado en la cláusula 10 (l) (iv) del Contrato, condenando a Exxonmobil a la restitución de las sumas correspondientes a los faltantes de combustible en los despachos y al valor del combustible evaporado, liquidadas al precio público de cada uno de los combustibles vigente a la fecha de la condena.” Así mismo, en la pretensión subsidiaria a la quinta pretensión expresó: “Se declare que el riesgo de pérdida de combustibles durante el transporte en los carrotanques de Exxonmobil, así como la pérdida por evaporación derivada de la tolerancia normal señalada por las partes en el 0.5% para gasolinas y 0.1% para diesel, son de cargo de Exxonmobil en su condición de propietaria de los combustibles y de las instalaciones de almacenamiento y venta al público, al igual que el combustible faltante al momento del descargue en la estación, debiendo restituir al Agente el valor de los galones evaporados durante la ejecución del contrato, liquidados al precio público de cada uno de los combustibles vigente a la fecha de la condena.” En tal sentido la demandante hizo referencia al dictamen pericial y a los reportes del sistema automático de medición para sostener que está acreditado el faltante en las entregas.
Por lo que hace a la evaporación se refirió a las cláusulas contractuales y en particular a la décima. Igualmente afirmó que es natural que las pérdidas durante el transporte y por evaporación sean asumidas por el dueño del producto. Agregó, Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 72 finalmente, que las pérdidas de producto por evaporación se encuentran reconocidas dentro de la estructura de precios fijada por el Ministerio de Minas y Energía. Por su parte la demandada se opuso a dichas pretensiones y señaló que no se produjeron faltantes en la entrega de producto o que, por lo menos, no están acreditados y en todo caso el agente no reclamó por ellos.
Igualmente se refirió a las cláusulas del contrato para precisar que el contratista debe asumir la evaporación. Agregó, además, que las pérdidas por evaporación no ascienden a los montos que pretende el demandante. Sobre el particular observa el Tribunal: Lo primero que se debe observar es que los cálculos que hace el perito contable no acreditan los faltantes de combustible, pues los mismos precisamente parten de los supuestos suministrados por el demandante y simplemente determinan su valor.
En este sentido el perito contable expresó (página 6ª del peritaje del doctor Horacio Ayala): “El señor Fernando Jaramillo entregó al perito un cuadro donde se establecen comparaciones entre las cantidades de combustible pedidas y las recibidas, durante el año 2005, anotando las respectivas diferencias. No han sido puestos a mi disposición registros o documentos confiables y verificables que me permitan certificar las mencionadas cifras o dar fe sobre las mismas…”.
Por otra parte, no encuentra el Tribunal acreditada la falta de combustible al momento de la entrega, pues los registros que invoca el demandante no lo acreditan. A este respecto en su testimonio el señor Andrés Botero Jaramillo (folio del cuaderno de pruebas No ) explicó que el sistema “veeder root” “tiene dos flotadores uno para el agua, otro para el combustible” y que “La sonda y el flotador de combustible llega hasta un tope que está más o menos en los 300 algo de galones porque de ahí ya no puede bajar más, porque se puede caer al fondo o dañar entonces tiene un tope, cuando llega a ese tope queda combustible abajo”.
Agregó que en la ocasión en que recibió una queja del señor Jaramillo, el flotador “llegó hasta ese tope, siguió despachando eso fue un cambio de mes, entonces siguió vendiendo y le seguía marcando el mismo valor, entonces siguió bajando, bajando, bajando cuando llega el carrotanque a descargar descarga 2.000 galones y lo primero que tiene que hacer es llenar ese espacio que ya vendió hasta que vuelva a tener flotabilidad”, lo cual fue explicado al señor Jaramillo y “después de la explicación era evidente que no había tenido pérdida en el descargue y no reclamó”.
Indicó adicionalmente que para verificar la entrega del combustible por parte de los carrotanques existe un procedimiento Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 73 operativo que consiste en que “el empleado de la estación de servicio es decir el vendedor de servicio se pone un arnés que lleva el carrotanque, se sube al carrotanque, se amarra y abre las…es decir por donde carga el carrotanque, en ese momento hay una flecha que marca el nivel de combustible que viene, es decir debe venir hasta la flecha, en ese momento ya se sabe que todos los compartimentos del carrotanque están llenos, baja el vendedor descarga y antes de terminar la operación, que terminó de descargar sube nuevamente el vendedor de servicio y revisa que no haya quedado combustible al interior de carrotanque”41.
Del testimonio del doctor Botero se desprende entonces que aun cuando el equipo de medición no indique combustible, todavía existe y por ello al rellenar el tanque puede aparecer un faltante en el combustible entregado que no existe, pues el procedimiento operativo de revisar el carrotanque asegura la entrega completa. 41 “DR. VÉLEZ: Alguna vez el señor Jaramillo le mencionó algún tipo de faltante en el descargo? SR. BOTERO: Sí, el señor Jaramillo una vez me dijo que había tenido faltantes en un descargue de extra, fui a la estación de servici6o a revisar el cuadro de variaciones del señor Fernando Jaramillo y le expliqué qué era lo que había pasado, lo que pasó es que el sistema vía …tiene una zona de medición la cual tiene dos flotadores uno para el agua, otro para el combustible, el agua y el combustible tiene densidades diferentes por eso tiene dos flotadores un flotador que flota solamente con el agua, con el combustible no flota y el de combustible.
“La sonda y el flotador de combustible llega hasta un tope que está más o menos en los 300 algo de galones porque de ahí ya no puede bajar más, porque se puede caer al fondo o dañar entonces tiene un tope, cuando llega a ese tope queda combustible abajo, el cuerpo al ser despachado, el señor Jaramillo en esa ocasión llegó hasta ese tope, siguió despachando eso fue un cambio de mes, entonces siguió vendiendo y le seguía marcando el mismo valor, entonces siguió bajando, bajando, bajando cuando llega el carrotanque a descargar descarga 2.000 galones y lo primero que tiene que hacer es llenar ese espacio que ya vendió hasta que vuelva a tener flotabilidad la vía (sic)…empieza a marcar y empieza a detectar que hay un ingreso de combustible al tanque por tal razón empieza a marcarlo lo que sube desde ese nivel hasta el…Obviamente el señor Jaramillo me llamó preocupado, me faltó una cantidad de combustible en el descargue y lo que había pasado era eso que él había vendido ese combustible, le había sobrado del mes anterior y cuando empezó a subir pues marcaba que había despegado menos, pero lo que hizo fue rellenar el tanque en la primera parte que no alcanzaba flotabilidad y simplemente marcó después y básicamente él fue y se lo expliqué al señor Jaramillo.
DR. VÉLEZ: El señor Jaramillo insistió en que había tenido pérdida en ese descargue después de esa explicación?. SR. BOTERO: No después de la explicación era evidente que no había tenido pérdida en el descargue y no reclamó. DR. CÁRDENAS: Cómo se entera de que eso había ocurrido, cómo se puede tener certeza de que era un problema de flotabilidad? SR. BOTERO: Eso se identifica simplemente con la …porque la…en su momento que tiene el descargue, la..marca volumen global que es cuando ya llegó a fondo, la otra forma para comprobar eso es que al señor Jaramillo le había sobrado ese combustible, es decir el señor Jaramillo decía tengo 300, 320, 330 galones de combustible y vendí 30 galones en este día, entonces es decir el volumen debía bajar 30 galones, pero qué pasaba al día siguiente? Aparecía con el mismo nivel de combustible y seguía vendiendo con el mismo nivel y entonces empezaba a sobrar, sobrar, cuando se descargó simplemente se recupera ese sobrante que se recupera con una marca de la…pero obviamente no había. DR. DE IRISARRI: Aparte de los registros que suministra el…los carrotanques tienen algún sistema de medición que permita saber cuánto combustible están descargando en los tanques? SR. BOTERO: Sí claro, dentro del procedimiento de descargue de las estaciones de servicio el primer punto es llegar poner los conos de seguridad, el empleado de la estación de servicio es decir el vendedor de servicio se pone un arnés que lleva el carrotanque, se sube al carrotanque, se amarra y abre las…es decir por donde carga el carrotanque, en ese momento hay una flecha que marca el nivel de combustible que viene, es decir debe venir hasta la flecha, en ese momento ya se sabe que todos los compartimentos del carrotanque están llenos, baja el vendedor descarga y antes de terminar la operación, que terminó de descargar sube nuevamente el vendedor de servicio y revisa que no haya quedado combustible al interior de carrotanque…”(se subraya) Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 74 Al testimonio del doctor Botero Jaramillo se agrega que en el expediente no aparece ninguna constancia adicional en el sentido que durante la ejecución del contrato el señor Jaramillo haya reclamado por faltantes de combustible.
Por otra parte, en lo que se refiere a pérdidas por evaporación observa el Tribunal que en la cláusula decimosexta del contrato se dispone: “La ESSO pagará a EL AGENTE la cantidad de noventa pesos ($90.oo) por galón vendido de combustible (gasolina extra, corriente y diesel). Este pago remunerará a EL AGENTE por la operación de la Estación, incluyendo capital de trabajo para otorgar credito a los clientes y pérdidas de producto por evaporación.…” Así mismo en la cláusula décima se establece en lo pertinente lo siguiente: “10.
OBLIGACIONES DE EL AGENTE: Con el propósito de proteger el valor del negocio de la Estación, y de conservar y mantener el valor económico del terreno, los edificios, las mejoras y el equipo localizado en el inmueble, EL AGENTE, adicionalmente, se compromete a lo siguiente: “(l) EL AGENTE podrá acordar, bajo su riesgo exclusivo, créditos a clientes de la Estación y, si fuere del caso, a proveedores de la misma.
Será además, responsable por toda pérdida económica relacionada con: ( ) “(iv) pérdidas de producto por encima de la tolerancia normal por evaporación (0.5% en gasolinas y 0.1% en diesel), salvo en los eventos a que se refiere la cláusula sexta (6ª).” A su turno la cláusula sexta dispone en su parte final: “LA ESSO indemnizará a EL AGENTE toda pérdida de producto comprobada a satisfacción de LA ESSO y que sea causada directamente por daños o imperfecciones en el equipo siempre y cuando no intervenga culpa, negligencia o falta de cuidado de EL AGENTE, sus empleados o terceras personas” Como se puede apreciar, de conformidad con la cláusula decimosexta, la remuneración que recibía el agente incluía las pérdidas de producto por evaporación, lo cual implica que las asumía. Igualmente el agente soportaba las pérdidas que superaran la pérdida normal por evaporación, salvo los eventos a que se refiere la cláusula sexta, esto es cuando la misma era causada por daños o imperfecciones del equipo.
El demandante considera que la que se asumía era sólo la pérdida que excedía la normal, sin embargo, lo cierto es que la cláusula contractual no hace ninguna distinción. Por lo demás, en el curso del contrato no se presentó ninguna reclamación por parte del señor Jaramillo, por lo cual la ejecución práctica del contrato debe tenerse como criterio de interpretación de conformidad con lo que señala el artículo 1622 del Código Civil.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 75 Adicionalmente, en el presente proceso no se han acreditado pérdidas por evaporación causadas por daños o imperfecciones del equipo, por lo cual la pretensión formulada no puede prosperar.
Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria, en la cual se solicita que se declare que riesgo de pérdida de combustible durante el transporte es de ExxonMobil así como las pérdidas por evaporación derivada de la tolerancia normal son pertinentes las siguientes observaciones: En primer lugar, es claro que el riesgo de transporte del combustible es de ExxonMobil, porque ella es propietaria del combustible y ninguna estipulación contractual transfiere dicho riesgo al agente.
En este sentido la pretensión declarativa está llamada a prosperar. Sin embargo en todo caso debe observarse que como ya se dijo, no está acreditado que se hayan producido pérdidas durante el transporte del combustible. En segundo lugar, en lo que se refiere a la pérdida por evaporación, es claro que desde el punto de vista del derecho de los bienes, las pérdidas que sufre una cosa son en principio asumidas por su dueño. Sin embargo, cuando existe un contrato, las partes pueden distribuir entre ellas los riesgos como lo estimen más conveniente.
Aún más, como es bien conocido existen casos en los que las reglas generales de los contratos atribuyen los riesgos de pérdida, aumento o deterioro de una cosa a quien no es su dueño. Este es el caso del contrato de compraventa en materia civil (artículo 1876 del Código Civil), en el cual los riesgos de la pérdida de una cosa por caso fortuito o fuerza mayor los asume el comprador desde la fecha del contrato, aun cuando todavía no es dueño, pues tal carácter sólo lo adquiere en virtud de la tradición. En el presente caso, de las cláusulas a las que se ha hecho referencia se desprende que las partes realizaron una distribución particular de riesgo, a la cual deben atenerse salvo que la misma se encuentre prohibida por la ley, sea contraria al orden público o a las buenas costumbres.
Lo anterior no se ve afectado porque las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía incluyan para determinar el precio un componente vinculado a la evaporación, pues de una parte no es claro que la evaporación a la que allí se hace referencia sea la que se produce en una estación de servicio y por otro lado, las partes pueden distribuirse el riesgo de evaporación como lo consideren conveniente.
Desde esta perspectiva debe observar el Tribunal que el régimen del contrato de agencia no excluye la posibilidad de que el agente asuma ciertos riesgos, que podría considerarse Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 76 que en principio corresponden al empresario.
En efecto, al contrato de agencia son aplicables las normas del mandato, entre las cuales se encuentra el artículo 2178 del Código Civil, que permite al mandatario “por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”.
Esta figura que don Andrés Bello tomó de Troplong, según consta en el proyecto de 1853, y que originalmente se desarrolló para el contrato de comisión, es usualmente admitida en el derecho comparado como un pacto accesorio al contrato de agencia mercantil y es denominada en muchos países, siguiendo la tradición italiana, “star del credere”.
En Italia lo prevén los acuerdos económicos colectivos (Baldi. Ob cit., pág. 157). Igualmente lo contemplan las legislaciones española (L. 12/92, art. 1º), alemana y suiza, y la doctrina francesa admite que el mismo puede existir. Adicionalmente, el modelo de contrato de agencia de la Cámara de Comercio Internacional (CCI de París) lo prevé como una estipulación adicional.
Ahora bien, si la ley permite que el mandatario y por ello el agente asuma el riesgo de solvencia, nada de extraño es que pueda igualmente pactarse que asuma ciertos riesgos de los bienes que tiene en su poder. Por todo lo anterior no prospera la pretensión quinta subsidiaria y se declarará que prospera la excepción propuesta por la demandada denominada “No se incumplió el contrato como consecuencia de haber hecho responsable al señor Jaramillo del valor de los faltantes de producto y de la pérdida por evaporación.” 5.3.1.1.2 Las Obligaciones A Las Que Se Hace Referencia En La Pretensión Séptima De La Demanda.
En su pretensión séptima el demandante solicita “Que como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato de Agencia Comercial por parte del Agente, se condene a ExxonMobil de Colombia S.A. a pagar a Fernando Jaramillo Echeverry en su condición de Agente Comercial, los siguientes perjuicios:…”. En esta medida como esta pretensión parte del supuesto de una terminación unilateral del contrato por parte del señor Jaramillo, la cual no ha ocurrido, porque lo que se presentó fue su terminación por vencimiento del plazo, como se verá posteriormente, debe negarse esta pretensión. En todo caso considera el Tribunal lo siguiente respecto de cada uno de estos perjuicios: Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 77 Respecto del literal a) en otro aparte de esta laudo el Tribunal se pronunció sobre las pérdidas de combustibles producto de la tolerancia normal por evaporación fijada por evaporación y el hecho de que las mismas debían ser asumidas por el doctor Jaramillo.
Igualmente respecto del literal b) el Tribunal señaló que no estaba acreditado que se hubiese perdido diesel como consecuencia de falta de mantenimiento de las instalaciones por parte de ExxonMobil. Por lo que se refiere al literal c) el Tribunal también precisó que no se estableció que hubieran existido faltantes en los despachos de combustible realizados por ExxonMobil en carrotanques de su propiedad.
En cuanto se refiere al valor de la gasolina perdida como consecuencia de las operaciones de drenaje de agua, ya se señaló que si bien los testimonios y los reportes del galón exacto dan cuenta de la existencia de altos volúmenes de agua en la misma, no se probó que la misma fuera producto de “la alta filtración de agua que se presentaba por el mal estado de los tanques”, como se solicita en la pretensión, ni que el drenaje correspondiente determinará la pérdida de combustible cuyo reconocimiento se solicita.
Por otra parte, en cuanto se refiere al valor pagado por concepto de transacciones financieras, primas de seguros, así como el mayor valor correspondiente al valor pagado por el Agente por concepto de deducible de la póliza de seguros reclamada con ocasión del atraco en la estación, solicitados en el literal e), son pertinentes las siguientes consideraciones: El impuesto a las transacciones financieras.
En su demanda el demandante se refiere a la cláusula 16 del contrato para señalar que en virtud de la misma “EXXON reconoce a favor de EL AGENTE los descuentos de impuestos y gravámenes de ley, incluido por supuesto el 4 por mil, el cual hasta la fecha no le ha sido reconocido al Agente”. Por su parte ExxonMobil se opone a dicho reconocimiento y a tal efecto señala que no es cierto que dicha cláusula haya establecido que ella iba a reconocer el valor del gravamen al señor Jaramillo y precisa que dicha estipulación se refiere al hecho que de la comisión debían descontarse los impuestos, por lo que del valor que debía reconocerse a título de comisión se descontaban, por vía de retención, renta, impuesto al valor agregado, impuesto de industria y comercio y timbre en un 50%.
Agrega que nunca se le dio una interpretación distinta a esta cláusula. En relación con este aspecto observa el Tribunal que la cláusula 16 del Contrato, dispuso: Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 78 “LA ESSO pagará a EL AGENTE la cantidad de noventa pesos ($90.oo) por galón vendido de combustibles (gasolina extra, corriente y diesel).
Este pago remunerará a EL AGENTE por la operación de la Estación, incluyendo capital de trabajo para otorgar crédito a los clientes y pérdidas de producto por evaporación. De acuerdo con el informe que presente EL AGENTE, debidamente aprobado por LA ESSO según lo previsto en el literal (ñ) de la cláusula Décima de este contrato, LA ESSO determinará el valor de la diferencia entre el precio/surtidor y precio/planta, es decir el margen minorista, que LA ESSO facturará a EL AGENTE.
A su vez, EL AGENTE descontará de dicha factura, con una cuenta de cobro, el valor de su comisión con los descuentos de impuestos de ley, quedando a favor de LA ESSO un saldo correspondiente a la diferencia entre el margen minorista y su comisión, el cual deberá cancelar de contado. Parágrafo Primero.- La comisión se establecerá del informe que presenta EL AGENTE según lo previsto en el literal (ñ) de la cláusula Décima de este contrato.
Parágrafo Segundo.- El valor de la comisión indicada en esta cláusula se revisará anualmente en función del aumento de los costos de operación o cuando exista a juicio de LA ESSO un cambio mayor a la estructura de costos o ingresos de operación de la estación definido como una variación de más o menos diez por ciento (10%)” La discusión de las partes se centra en establecer cuáles son los impuestos que debían descontarse.
Desde este punto de vista es claro, en primer lugar, que en principio deben descontarse los impuestos que afectaban la comisión del señor Jaramillo. Ahora bien, debía o no descontarse el impuesto a las transacciones financieras? Desde este punto de vista debe recordar el Tribunal que de conformidad con el artículo 1330 del Código de Comercio al agente se le aplican las normas de los Capítulos I a IV del Título XIII del mismo Código que regula el mandato.
No obstante, ello es sin perjuicio de las disposiciones especiales que regulan el contrato de agencia. Desde esta perspectiva el artículo 1323 del Código de Comercio dispone: “Salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia; pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo”.
Así las cosas, salvo que exista un pacto especial el empresario no tiene por qué reembolsar al agente los gastos de agencia, pues precisamente por ser el agente un comerciante asume dichos gastos con cargo a su comisión. Ahora bien, la pregunta es si en el presente caso la estipulación contractual que invoca la demandante implica el reembolso de tales gastos.
Tal como esta redactada la estipulación contractual, la misma podía generar la duda de si incluye o no el impuesto a las transacciones financieras. Sin embargo, en la práctica contractual lo cierto es que las partes no aplicaron la cláusula de esta forma, y no aparece que el demandante, durante la vigencia del contrato, haya formulado reclamo sobre el particular, es decir que durante la ejecución del contrato asumió dicho gravamen.
Lo anterior constituye una interpretación práctica del contrato por las partes, a la cual debe atenerse el juez. Dicha interpretación es Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 79 además concordante con la parte final de la cláusula 16 del Contrato en la cual se señala que “… el AGENTE será responsable por cualquier contribución sobre ingreso que este genere debido a la operación de la Estación y que este adeude a las autoridades gubernamentales correspondientes”.
Así las cosas, considera el Tribunal que el demandante no tiene derecho a estas sumas. Por otra parte, en cuanto se refiere a las primas de seguros y el mayor valor correspondiente al valor pagado por el Agente por concepto de deducible de la póliza de seguros reclamada con ocasión del atraco ocurrido en la estación se observa: En su demanda el agente expresó que en cumplimiento de lo dispuesto por el Contrato, contrató y mantuvo vigente una póliza de seguros en los términos y con las coberturas exigidas por Exxon en la cláusula 30 del Contrato para amparar los bienes de su propiedad.
Agrega que durante la ejecución del Contrato se han presentado dos reclamaciones a la aseguradora por robo de equipos y robo de dinero, casos en los cuales la cobertura resultó insuficiente, colocándose por culpa de la misma Exxon en una situación de infraseguro que el Agente tuvo que asumir sin tener obligación alguna al respecto. Igualmente señala que desconociendo los términos del Contrato, Exxon mediante instrucción impartida en forma verbal ordenó incrementar el monto de la cobertura de la póliza de seguros sin haber reconocido el efecto económico correspondiente, a pesar de que los bienes eran de la EXXON.
En su alegato de conclusión señaló en “cuanto a estos hechos, teniendo en cuenta lo expuesto por el señor perito Ayala frente a la imposibilidad de establecer el mayor valor pagado por el Agente, surge una imposibilidad para la demostración de los mismos”. Por su parte el apoderado de la demandada expresó que la exigencia de contar con pólizas de seguro, es totalmente razonable, pues es lógico que el señor Jaramillo contara con pólizas de seguro para amparar los bienes que se encontraban en la estación, que eran de propiedad de Exxonmobil, por cuanto el asumió la custodia de los mismos.
Al respecto observa el Tribunal que la cláusula trigésima del contrato se estableció: “Sin perjuicio de las obligaciones que por el presente contrato y que por ley se derivan a cargo de EL AGENTE, éste se obliga, por su propia cuenta, incluido el pago de las primas correspondientes, a constituir y mantener vigente a favor de LA ESSO durante toda la vigencia del contrato, lo siguiente: a).
Una póliza de seguro, expedida por una entidad o compañía de seguros legalmente establecida y aprobada por la ESSO, contra todo riesgo para amparar el equipo entregado en comodato por la ESSO identificado en el Anexo I de este contrato y contra todo riesgo, Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 80 incluyendo responsabilidad civil, relacionado con las actividades de EL AGENTE en la Estación. El primer beneficiario de esta póliza deberá ser la ESSO, y el valor asegurado será de ($25.000.000.oo) EL AGENTE se obliga a presentar la póliza junto con la constancia de pago de la prima correspondiente, dentro de los diez (10) días siguientes a la suscripción del presente contrato”.
(folio 291 del cuaderno principal No. 1). Es claro que desde el punto de vista contractual el agente debía constituir la póliza y asumir el valor correspondiente. Ahora bien, no encuentra el Tribunal acreditada ninguna circunstancia que conduzca a privar de eficacia la cláusula mencionada. Por otra parte, tampoco encuentra el Tribunal ninguna razón por la cual debiera ExxonMobil asumir las consecuencias derivadas del hecho de que la cobertura no haya sido suficiente en aquellos casos en que el agente debiera responder por la pérdida de los bienes de acuerdo con el contrato.
En efecto, en principio el agente, como cualquier mandatario, debe responder por las sumas de dinero y por la conservación de los bienes que haya recibido por causa del mandato, salvo que la pérdida sea por caso fortuito o fuerza mayor, y en el caso de dinero que dicho caso fortuito o fuerza mayor recaiga sobre especies individualizadas (artículo 2179 del Código Civil).
En esta medida, la existencia de una póliza de seguro busca preservar el interés del mandatario y del mandante. El de aquél, en cuanto tiene que responder por los bienes del mandante, y el de este último para protegerlo aún en aquellos casos en que el agente – de no existir la póliza - no asumiera el costo correspondiente. El hecho que el seguro finalmente no haya cubierto la totalidad del daño no es trascendente desde este punto de vista.
Por otra parte, no está acreditado que ExxonMobil haya exigido incrementar las pólizas. Por las razones expuestas, se declarará además que prospera la excepción de la demandada denominada “Exxonmobil no está obligada a pagar perjuicios de ningún tipo al señor Fernando Jaramillo.” En relación con el valor de la cesantía comercial liquidada sobre el valor real de las comisiones que ha debido recibir el Agente durante el periodo comprendido entre septiembre de 2001 y marzo de 2006 encuentra el Tribunal que existe derecho a ella e igualmente el perito calculó su monto.
No obstante lo anterior, como la pretensión séptima solicitó dicha condena como consecuencia de la terminación unilateral del contrato por parte del agente, lo cual no ocurrió, no hay lugar a condenar a dicho pago. Por lo que se refiere a la indemnización equitativa contemplada por el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, en la medida en que el contrato no terminó por Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 81 decisión unilateral no hay lugar a ella, por lo cual prospera la excepción denominada “No existe obligación de indemnizar al señor Jaramillo en los términos del segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.” 5.4.
Cumplimiento Del Contrato Por Parte Del Agente. Como obligaciones generales contenidas en el contrato a cargo del agente se encuentra que éste debía hacerse cargo de las reparaciones menores del equipo dado en comodato y las de naturaleza locativa del inmueble, así como la de seguir las indicaciones del empresario sobre normas de operación y cuidado de los equipos.
También la de llevar registros diarios para el control de inventarios, reconciliar tales registros contra las ventas y los productos entregados y revisar diariamente los tanques para descubrir la contaminación con agua. Como obligaciones especiales del agente se pactaron las siguientes: a) Enviar a LA ESSO, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes copia de toda notificación recibida de autoridades gubernamentales que puedan ser aplicables o afectar los intereses de LA ESSO o sus derechos sobre el inmueble. b) Mantener el inmueble, incluyendo los edificios entradas de acceso y rampas, libre de obstáculos y en condiciones limpias y sanitarias de conformidad con las guías de apariencia e imagen razonables que puedan ser provistas a EL AGENTE por LA ESSO durante el plazo de este contrato. c) Operar el negocio (La Estación) es una forma ordenada y segura, eliminando cualesquiera peligros de fuego y condiciones peligrosas o de falta de sanidad. d) Mantener, durante todo el tiempo en que la estación deba operar conforme al horario establecido en la cláusula Quince (15) de este contrato, todas las entradas, rampas e islas abiertas para el acceso de vehículos de motor y mantener todas las bombas de gasolina disponibles para el uso por los clientes. e) No poner ningún letrero o aviso en el inmueble a no ser que previamente se solicite y obtenga por escrito el permiso de LA ESSO.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 82 f) Mantener el inmueble y los equipos a su costos. EL AGENTE se compromete además a usar todo el equipo que se le provea bajo este contrato dentro de la limitación impuesta por el fabricante del equipo. g) No ocasionarle daños al inmueble comprometiéndose a pagar a la ESSO el valor razonable de cualesquiera daños ocasionados al inmueble o al equipo que sean causados por la culpa, negligencia, falta de cuidado o uso inadecuado por EL AGENTE, sus empleados, agentes, mandatarios o contratistas o clientes. h) En la operación del negocio, prestar servicio rápido, apropiado y eficiente a los clientes de la Estación y a responder con prontitud a todas las quejas de dichos clientes, haciendo los ajustes que tenga que hacer cuando sea apropiado.
Se compromete además a conducir su negocio justa y éticamente, y para lograr este propósito, EL AGENTE se obliga a contratar los servicios de terceros, previamente autorizados por LA ESSO, para proveer servicios de mantenimiento. i) EL AGENTE se compromete a participar activa y personalmente en la operación, dirección y manejo del negocio de la estación con el propósito de operarlo en forma apropiada y adecuada y mantener el inmueble en buen estado, lo cual implica el estar presente en la estación suficientes horas en el día para asegurar el cumplimiento con sus obligaciones bajo este contrato. j) Cualquier negocio complementario al de venta de combustibles y lubricantes que pretenda llevar a cabo El AGENTE en la Estación, deberá ser previamente aprobado por LA ESSO.
Para estos propósitos, al usar maquinas de monedas para vender refrescos, artículos de comida ligera, dulces, cigarrillos, hielo y otros artículos aprobados por LA ESSO, EL AGENTE se compromete a exhibir y colocar unidades cuya instalación y operación resulten seguras y no representan riesgo para sus usuarios, ni perjudiquen la actividad principal de la estación, comprometiéndose El AGENTE a inspeccionarlas y mantenerlas adecuadamente y a que estén conformes, con las guías de apariencia y posición razonables que puedan ser provistas por LA ESSO a EL AGENTE durante el plazo de este contrato. k) Permitir y tolerar toda obra de reparación y reemplazo a ser realizada en la Estación por la ESSO, sus agentes o contratistas, o por el propio AGENTE de acuerdo con las disposiciones de este contrato.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 83 l) EL AGENTE podrá acordar, bajo su riesgo exclusivo, créditos a clientes de la Estación y, si fuere el caso, a proveedores de la misma. Será además, responsable por toda pérdida económica relacionada con: (i) el equipo o el inmueble (ii) la falta de pago por algún cliente de la Estación (iii) la falta de pago por parte de cualquier banco o institución financiera o compañía de crédito cuando las transacciones se efectúen por cheque o mediante la utilización de tarjetas crédito o cualquier otro sistema de pago, mecanizado o digital, que se utilice en el mercado.
(iv) Perdidas de producto por encima de la tolerancia normal por evaporación (0.5% en gasolinas y 0.1% en diesel), salvo en los eventos a que se refiere la cláusula sexta (6ª). (v) Incumplimiento de la cláusula Quince (15ª) de este contrato sobre horas de operación. m) Mantener el inmueble, sus edificios, instalaciones, equipos muebles, elementos y anexidades en perfecto estado de funcionamiento y aseo, tal como lo ha recibido, y además, debidamente pintados con los colores y tonalidades que le indique LA ESSO. n) Mantener todos los cuidados para evitar contaminación ambiental y observar las indicaciones que en este sentido le señale LA ESSO. o) Presentar a la ESSO el primer día hábil del mes siguiente de cada mes calendario, un informe con la conciliación entre las ventas por surtidor y los viajes que le fueron facturados, tanto en volúmenes como en valores, los pagos facturados por los viajes facturados, la numeración de cada una de las mangueras de los surtidores y el inventario físico del combustible en galones al cierre del periodo del informe, utilizando los formatos que le indique LA ESSO.
Esta información será analizada y aprobada por LA ESSO. La información que apruebe LA ESSO, será la base para la facturación de la diferencia entre el precio/ surtidor y el precio/planta de abastos, y la comisión a favor de EL AGENTE por el periodo al que corresponda el informe presentado. ” Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 84 Otras obligaciones que surgen del contrato son las de cumplir las normas oficiales sobre seguridad, higiene, precios, medidas, calidades y otras que se establezcan, así como mantener el número de extinguidores que ordene el Cuerpo de Bomberos.
También reponer el inventario de combustibles y pagar de contado dicha reposición al recibirlo. Se estableció que el Agente debería pagar el costo de las licencias de uso o funcionamiento, así como los impuestos sobre el inmueble y los servicios públicos del mismo. También se comprometió el Agente a participar en todos los programas de mercadeo desarrollados por el Empresario para apoyar la red de servicios.
Así mismo, a mantener y pagar por su propia cuenta una póliza de seguro para amparar el equipo entregado en comodato contra todo riesgo, incluyendo la responsabilidad civil relacionada con la actividad del agente en la estación. En general y no obstante las quejas del Agente sobre las exigencias que se le impusieron en el contrato por él aceptado, durante el transcurso del mismo dio cumplimiento a la mayor parte de sus obligaciones con excepción de las que a continuación se estudian, al tiempo que se analizan las pretensiones de la demanda de reconvención. 5.4.1 La restitución del inmueble y los equipos.
De acuerdo con lo señalado en la Cláusula 19, a la terminación del contrato por cualquier causa, el Agente sin necesidad de aviso o reconvención, se obligó a restituir el inmueble junto con el área de tienda y los equipos, en el mismo estado en que los había recibido, salvo el deterioro natural causado por el uso legítimo. Sin embargo, de acuerdo con lo manifestado por el mismo convocante en la demanda y por el convocado en la demanda de reconvención, ello no ocurrió de manera oportuna pues el inmueble y los equipos solo se restituyeron el 21 de Abril de 2006, de acuerdo con Acta que obra a Folio 237 del Cuaderno Principal No. 1, no obstante que la última prórroga del contrato había vencido el 29 de Enero de 2006.
Es evidente para el Tribunal, tal como se analizará al referirse a la terminación del contrato por expiración del término pactado, que lo que se había establecido en la citada Cláusula 19 del mismo, era que a su vencimiento y sin necesidad de avisos o requerimientos el Agente debía restituir a la Esso, hoy ExxonMobil, el inmueble junto con los equipos.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 85 Sin embargo sobre el particular el convocante ha manifestado, tanto en la demanda como en la contestación a la demanda de reconvención, que por no haberse presentado un representante de la convocada a recibir el inmueble y los equipos el día de la terminación del contrato, debía entenderse que éste se había prorrogado en forma tácita.
Al respecto, el Tribunal encuentra elementos que permiten deducir que con anterioridad al vencimiento ya se le había indicado verbalmente al Agente que el contrato no se renovaría y que en la fecha de terminación hubo un contacto telefónico entre el señor Fernando Jaramillo y el señor Andrés Botero, funcionario de la convocada, en el cual aquél manifestó que solo entregaba la estación si se le presentaba una carta de la ExxonMobil indicándole que el contrato terminaba por decisión unilateral de ésta.
En tal sentido se manifestó Jaime Andrés Ortega en testimonio que obra a Folio 42 del Cuaderno de Pruebas No. 9 y el antes citado Andrés Botero, cuyo testimonio obra a Folio 90 del Cuaderno de Pruebas No. 9. Esta afirmación de cierta manera viene a confirmarse con el correo electrónico enviado por el señor Jaramillo a Germán Rico de ExxonMobil el 1 de Febrero de 2006 (Folio 78 Cuaderno de Pruebas No. 1).
Es por ello que ExxonMobil envió la comunicación del 8 de Febrero de 2006 (Folios 315 a 317, Cuaderno Principal No. 1) mediante la cual el señor Jaramillo fue requerido para la entrega, petición alrededor de la cual hubo abundante correspondencia entre las partes (Folios 318 a 342 del Cuaderno Principal No.1), elementos de los cuales se desprende que el convocante no tenía intención de hacer entrega de la Estación en ese momento y que, por otra parte, tampoco existía ninguna clase de aceptación tácita por parte de la convocada que pudiera hacer que se entendiera que el contrato se había renovado, es mas, se ha probado que no hubo ninguna actividad que permitiera suponer que la convocada tenía la intención de seguir atendiendo la estación en manos del señor Jaramillo, como hubiera sido el despacho de combustibles o lubricantes.
Manifiesta el convocante, que con posterioridad a esa supuesta prórroga se vio precisado a dar por terminado dicho contrato por justa causa, consistente en el incumplimiento del empresario, entre otras cosas, por no haber mantenido los equipos debidamente, situación que le imposibilitó el desarrollo de la operación y que con fundamento en ello decidió hacer entrega del inmueble y los equipos a su propietaria.
Como ya se ha establecido, el Tribunal no encuentra fundamento alguno para respaldar esta afirmación de prórroga automática del contrato, pues es clara la disposición correspondiente del mismo, así como la jurisprudencia existente, que respalda la Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 86 afirmación según la cual el vencimiento del plazo pactado para la duración del contrato constituía justa causa para su terminación y que, como consecuencia de ello, surgió la obligación para el Agente de restituir los bienes recibidos en comodato.
Por lo anterior, en concordancia con lo resuelto en relación con la Pretensión Primera de la demanda se declarará que prospera la Pretensión Segunda de la demanda de reconvención ya que el convocante no cumplió con la obligación de entregar la estación en la fecha convenida. 5.4.1.1. Los Perjuicios Causados A Exxonmobil Por El Incumplimiento De La Obligación De Restituir Los Bienes.
Desde este punto de vista en principio tendría razón la convocada en solicitar el pago de los perjuicios que se le causaron por el retardo en la entrega del inmueble, de conformidad con la Pretensión Tercera de la demanda de reconvención. Con todo observa el Tribunal que en la Pretensión Cuarta se solicita el pago de la multa pactada en la Cláusula 19 del contrato tantas veces citado, a la cual ya se refirió el Tribunal.
La parte convocada solicita a un mismo tiempo la condena al pago de la cláusula penal y a la indemnización de perjuicios, para lo cual invoca el texto del pacto contractual. Al respecto debe recordarse que el artículo 1600 del Código Civil dispone: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.
Así las cosas, la regla general es que no es posible demandar al tiempo el pago de la pena y la indemnización de perjuicios. La excepción se produce cuando así se haya pactado expresamente. Ahora bien, en el presente caso se estipuló lo siguiente: “…Si a la terminación del presente contrato, por cualquier causa, EL AGENTE se negare a hacer entrega del Inmueble, el equipo y la Estación en la fecha de terminación o demore dicha entrega, pagará a la ESSO en calidad de multa, una suma equivalente a 20% de las ventas de productos del mes a base de las ventas mínimas acordadas, suma que se pagará por cada día de retardo, sin perjuicio de cualquier proceso de restitución o de otra clase entre las partes, relacionado al Inmueble, el equipo y la Estación, así como, de sus respectivas costas judiciales.
La multa podrá cobrarse por todo el tiempo que transcurra hasta que el Inmueble, el equipo y la Estación sean recibidos por la ESSO a su entera satisfacción.” (se subraya) Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 87 De la cláusula transcrita se desprende que la multa pactada opera en caso de retardo en la restitución del inmueble, el equipo y la estación, y que dicha multa es sin perjuicio de cualquier proceso de restitución o de otra clase entre las partes, relacionado con el inmueble, el equipo y la estación. Por consiguiente, es claro que la multa puede pedirse al mismo tiempo que la restitución del bien y sin que esta última excluya aquélla.
Sin embargo, ello no autoriza para pedir al tiempo el pago de perjuicios por la mora en la restitución de la estación y la multa correspondiente. Como quiera que la ley exige que exista un pacto expreso para poder demandar al tiempo la cláusula penal y el pago de los perjuicios, y el mismo no existe en el presente caso ha de concluirse que no es posible demandar al mismo tiempo el pago de la cláusula penal y el pago de los perjuicios.
Ahora bien, para precisar el alcance de esta regla vale la pena recordar lo que señala don Luis Claro Solar42: “Por lo demás y considerando la pena en este carácter compensatorio de los perjuicios sufridos por el acreedor, no se opone a tampoco a la indemnización completa de estos perjuicios. El acreedor tiene derecho a esta indemnización completa de los perjuicios que le causa la falta de cumplimiento de la obligación principal; y si la pena es insuficiente para indemnizarlos puede pedir, aplicando las reglas generales relativas a la falta de ejecución de las obligaciones, que el deudor sea condenado a pagarle dicha indemnización y si la pena consistiera en una suma de dinero que el deudor hubiera pagado al acreedor será reputado su monto a dicha indemnización. “El artículo 1543 así lo establece.
Según él ‘no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado expresamente, pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena’. Este artículo está de acuerdo con la doctrina de Pothier, quien la formula según las decisiones de Julianus y Ulpianus. El primero decía que conseguido lo que se había estipulado en razón de la pena, sólo podría pedirse por la acción del contrato aquello que importase más de lo que había de hacer…; y el segundo resolvia que si el socio había recibido la pena por la acción de la estipulación y pedía después por la de sociedad la indemnización por falta de cumplimiento del contrato, percibirá de menos el valor de la pena porque esta se computará con la indemnización total….” Como se puede apreciar, no se opone a la norma legal el que el acreedor cobre la cláusula penal y los perjuicios adicionales, en lo que exceda el valor de la cláusula penal, pero lo que no puede hacer es cobrar al mismo tiempo los dos.
Por consiguiente, en aquellos casos en que se ha demandado a un mismo tiempo la cláusula penal y el pago de perjuicios, es claro que sólo podrá condenarse al pago de los perjuicios en lo que exceda el valor de la cláusula penal. Como quiera que en el presente caso, los perjuicios calculados por el perito no exceden dicho valor, no podrá condenarse a 42 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado.
Tomo Décimo, Ed Juridica de Chile. Santiago 1979, página 509 Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 88 suma alguna a título de indemnización de perjuicios y por ello se negará la pretensión cuarta.
Así mismo por dicha razón no hay lugar a analizar la excepción denominada “Imposibilidad de causación de perjuicios a ExxonMobil por la no restitución de la estación.” 5.4.1.1.2 El Pago De Las Sumas Adeudadas A Exxonmobil Por El Suministro De Combustibles Y Lubricantes. Al respecto la convocada sostuvo en la demanda de reconvención, que el señor Fernando Jaramillo no pago la totalidad del producto que le fue suministrado y que por ello adeudaba la suma de $136.289.662 por combustible, así como la de $3.476.381 por lubricantes.
La existencia de estas obligaciones fue aceptada por la convocante al contestar la demanda de reconvención en los siguientes términos: “No es cierta la cifra reclamada por el demandante en reconvención, toda vez que lo efectivamente adeudado por el Agente es la suma de $146.898.308.” y en cuanto a la deuda por lubricantes manifestó: “El monto y concepto indicados son ciertos.” Ante la anterior afirmación, el Tribunal deberá acceder a las pretensiones Quinta y Décima de la demanda de reconvención, declarando que el señor Fernando Jaramillo adeuda a la convocada la suma de $136.289.662 por combustibles, que corresponde a la petición de la demandante en reconvención, así se hubiera aceptado una deuda superior, y la suma de $3.476.381 por lubricantes. 5.1.2.1 La Sanción Establecida En El Artículo 731 Del Código De Comercio.
Respecto de los cheques girados por el señor Jaramillo para el pago del combustible y los lubricantes que le habían sido despachados, los cuales fueron rechazados por el banco girado por la causal fondos insuficientes, manifiesta el convocante que su falta de pago no obedeció a culpa de su parte sino que ello se debió al estado de insolvencia en que lo había colocado el empresario ExxonMobil por incumplimiento de sus obligaciones.
Sin embargo, esta eventual situación de insolvencia no se demostró que hubiera sido responsabilidad de la convocada y al respecto, a la luz de los compromisos asumidos por el Agente en el literal l de la Cláusula 10, el Tribunal encuentra que de acuerdo con éste, el Agente es responsable por cualquier pérdida económica en el manejo de la estación, lo que Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 89 desde luego incluye la responsabilidad por los créditos bancarios que tomara y sus consecuencias, como se ratifica en la Cláusula 14.
Se destaca que, aunque el volumen de ventas de la estación se redujo a raíz de las obras que se hicieron en las vías aledañas a la estación, que motivó el reconocimiento de una comisión sobre volumen estimado durante algunos meses entre Octubre de 2000 y Agosto de 2001, situación que de acuerdo con el dictamen presentado por el perito Horacio Ayala significó una pérdida de $16.914.476,42 para Exxonmobil, con posterioridad a esta fecha no hubo reclamación formal por parte del Agente en el sentido de que la administración de la estación le estuviera produciendo pérdidas económicas, por el contrario, en su lugar se observa que cada año hubo prórroga del contrato y un aumento en las comisiones del Agente, luego mal puede invocarse responsabilidad de la convocada frente a la eventual insolvencia del convocante.
Por otra parte, sobre la petición contenida en la demanda de reconvención de condenar al convocante al pago del 20% del valor de los cheques 198448,198449 y 198450 del Banco de Occidente, a título de sanción de acuerdo con el artículo 731 del Código de Comercio, los que fueron devueltos por la causal fondos insuficientes, sin justificación que pudiera excusar al girador por este hecho, como atrás se indicó, considera el Tribunal que toda vez que se ha solicitado se condene al convocante al pago de la deuda correspondiente a la obligación original, es decir, la derivada de la venta de combustibles y lubricantes y que la demandante en reconvención no está exigiendo el pago de los cheques citados a través de tal demanda, que por cierto no sería el medio apto para ello, sino exclusivamente el pago de la sanción del 20% del valor de los cheques devueltos por carencia de fondos, es del caso acceder a esta pretensión ya que este reconocimiento no necesariamente ha debido solicitarse junto con el ejercicio de la acción cambiaria correspondiente para obtener el pago de los cheques, pues no existe impedimento de acuerdo con la norma en mención ni con fundamento en el artículo 780 del Código de Comercio, para que dicho cobro pueda hacerse en forma separada de la citada acción, pues como lo señala el artículo 731 ibidem, los perjuicios causados por la falta de pago deben exigirse a través de la vía ordinaria.
Por lo anterior, se accederá a las pretensiones Sexta, Séptima y Octava de la demanda de reconvención y se condenará a la convocante a pagar a la convocada las siguientes sumas, correspondientes a al 20% de los cheques devueltos, según la siguiente relación: Por devolución del cheque 198448 del Banco de Occidente por valor de $35.000.000, el 20%, o sea, la suma de $7.000.000.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 90 Por devolución del cheque 198449 del Banco de Occidente por valor de $30.000.000, el 20%, o sea, la suma de $6.000.000. Por devolución del cheque 198450 del Banco de Occidente por valor de $37.896.462, el 20%, o sea, la suma de $7.579.292,40.
En lo referente al cheque número 4250845 del Banco Superior, hay que anotar que este documento no fue aportado por la demandante en reconvención y tampoco fue aceptado por el convocante, luego habrá de descartarse esta pretensión, que corresponde a la Novena de la demanda de reconvención y declarar que no prospera por falta de pruebas. 5.4.1.2.2 La Restitución Del Inventario Inicial.
En relación con la restitución de los combustibles entregados en depósito, el convocante da a entender que precisamente eso era lo que pretendía pagar con los cheques que fueron devueltos por carencia de fondos y que a ello correspondía la suma de $136 millones que reconoce adeudar por combustibles, por lo cual no puede ser condenado a este pago pues supondría un doble cobro.
No obstante, esta afirmación es evidentemente contradictoria con lo establecido en el contrato, pues consta que a la entrega de la estación el 21 de Abril de 2006 los tanques de combustible se hallaban casi vacíos como lo señala el perito Horacio Ayala en su informe. Según se estableció en el Artículo 2 del contrato suscrito entre las partes, la Esso, hoy Exxonmobil, entregó al Agente a la iniciación del mismo el combustible necesario para la operación, entrega que se hizo a título de depósito con la obligación de restituirlo a la terminación del contrato en iguales condiciones.
De acuerdo con la respuesta dada por el perito Horacio Ayala a la pregunta No. 1 del cuestionario de la convocada, el Agente, recibió un inventario inicial de 45.566 galones de combustible, sumados gasolina corriente, extra y diesel. Este inventario se redujo en el curso del desarrollo del contrato, de tal manera que a su finalización el inventario era de 15.040 galones de gasolina corriente, 1.566 de extra y 1860 de diesel.
Es decir, este era el inventario que el Agente ha debido restituir al momento de entregar la estación, pues correspondía a lo a él entregado en depósito al comienzo del contrato, tal como lo disponen los artículos 2236 del Código Civil y 1179 del Código de Comercio. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 91 Sin embargo, de acuerdo con el acta de entrega de la estación (Folio 237, Cuaderno Principal No.1 de Pruebas) las cantidades existentes en dicho momento eran de 0 galones de gasolina corriente, 78 galones de gasolina extra y 477 galones de diesel.
El valor de este inventario es desde luego diferente de la deuda que contrajo el Agente por el último despacho de combustibles que se le hizo en el mes de Enero de 2006, por lo cual se hace evidente para el Tribunal que corresponde al Agente pagar los combustibles recibidos en depósito y no restituidos, que de acuerdo con la respuesta a la pregunta 2 del cuestionario de Aclaraciones y Complementación del Dictamen Pericial rendido por el doctor Horacio Ayala, corresponden a un faltante de 17.911 galones de combustible distribuidos en 15.040 de gasolina corriente, 1.488 de gasolina extra y 1.383 de diesel.
Por lo anterior, habrá de accederse a la Pretensión Undécima de la demanda de reconvención y se condenará al señor Fernando Jaramillo al pago del valor correspondiente a los combustibles dejados de restituir. En las aclaraciones a su dictamen pericial el perito Horacio Ayala señala ujna diferencia entre el inventario inicil y el final de 17.911 galones, en tanto que en su demanda en reconvención EXXON señala 14.796 galones (11700 galones de corriente, 1566 de extra y 1530 de Diesel).
Como quiera que en la pretensión undécima de la demanda de reconvención se solicita se declare “………), se condenará al pago de esta ultima cifra. 5.4.1.2.3 Intereses En su pretensión décimo tercera la convocada solicita que se condene “al señor Fernando Jaramillo Echeverry a pagar a Exxonmobil de Colombia S.A. el valor de los intereses moratorios producidos sobre todas las sumas a que se refiere la pretensión duodécima anterior, desde la presentación de la demanda hasta el momento de su pago por parte del demandado en reconvención.” Desde este punto de vista se observa que el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil dispone que “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.” En esta medida sólo existe mora desde la notificación del auto admisorio de la demanda, por lo cual sólo a partir de dicha fecha se accederá a condenar al pago de intereses moratorios sobre el monto de las sumas debidas por el señor Fernando Jaramillo.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 92 Como quiera que el valor total de las condenas al señor Fernando Jaramillo es de $ 267,115,875.oo y la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención se produjo el 21 de junio de 2006, la liquidación de intereses arroja el siguiente resultado: Periodo Días I.Corriente I. Mora Vr.Intereses Jun 21-30/06 10 15,61% 23,42% 1.713.567 jul-06 31 15,08% 22,62% 5.131.698 ago-06 31 15,02% 22,53% 5.111.281 sep-06 30 15,05% 22,58% 4.956.280 oct-06 31 15,07% 22,61% 5.128.295 nov-06 30 15,07% 22,61% 4.962.867 dic-06 31 15,07% 22,61% 5.128.295 ene-07 31 13,83% 20,75% 4.706.326 feb-07 28 13,83% 20,75% 4.250.875 mar-07 31 13,83% 20,75% 4.706.326 abr-07 30 16,75% 25,13% 5.516.126 may-07 31 16,75% 25,13% 5.699.997 jun-07 30 16,75% 25,13% 5.516.126 Jul 1-17/07 17 19,01% 28,52% 3.547.555 TOTAL 66.075.612 5.5.
La Terminación Del Contrato En la pretensión sexta de la demanda la demandante solicitó que “Se declare que como consecuencia de los incumplimientos contractuales en que incurrió ExxonMobil y que pusieron al Agente en imposibilidad de ejecutar el Contrato debido a que la estación no cumplía con las condiciones mínimas de seguridad requeridas, el Agente tuvo que dar por terminado el Contrato de Agencia Comercial por justa causa imputable a ExxonMobil, como consecuencia de lo cual debe ser condenada a indemnizar al AGENTE en los términos del inciso segundo del artículo 1324 del C. de Co., conforme con el peritazgo solicitado para establecer el monto de la misma”.
Como consecuencia de lo anterior la pretensión séptima contiene una serie de pretensiones de condena. A tal efecto, el demandante señaló que el día del vencimiento del contrato Exxon no se presentó a recibir el inmueble y que tal conducta puede tener dos lecturas: “(i) que se prorrogó tácitamente el contrato y en este caso pareciera que ello ocurrió y lo ratifica la comunicación enviada por Exxon el 8 de febrero de 2006, recordando que el mismo había terminado por vencimiento del término; o, (ii) que Exxon quedó incursa en incumplimiento al contrato y a la ley por no haber recibido la restitución de los bienes en la fecha de terminación del contrato por vencimiento del término, con todas las Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 93 consecuencias legales derivadas de ello.” Agregó, además, que nunca se elaboró el documento que previó el contrato para su prorroga por lo que debe concluirse que todas las prórrogas fueron tácitas.
Por su parte el demandado solicitó en su demanda de reconvención que “por razón de la expiración del plazo de vigencia del contrato, se declare, a partir del 29 de enero de 2006, la terminación del contrato denominado de “agencia comercial para la estación de servicio”, celebrado entre la sociedad denominada Esso Colombiana Limited, hoy EXXOMOBIL DE COLOMBIA S.A. y el señor Fernando Jaramillo Echeverri, en abril de 1999, …”.
Así mismo en la pretensión subsidiaria solicitó la misma declaración pero referida al 30 de enero de 2006. A tal efecto se refirió al contrato y sus otrosís para concluir que la estipulación del contrato generaba la terminación del mismo al vencimiento del plazo, extinción que se produjo a lo sumo el 30 de enero de 2006. Agregó que ExxonMobil jamás manifestó intención de prorrogar o renovar el contrato y que, por el contrario, el 8 de febrero manifestó que había terminado el contrato.
Además, al señor Jaramillo se le informó que el contrato no iba a ser prorrogado. Así mismo, el hecho de que Exxonmobil no compareció el día del vencimiento a recibir los bienes no puede interpretarse como indicativo de la voluntad de mantenerse en el contrato; sobre todo si se tiene en cuenta que con posterioridad al vencimiento Exxonmobil no ejecutó obligación alguna derivada del contrato, y que pocos días después envió la primera comunicación escrita solicitando la restitución de la estación. Sobre este punto considera el Tribunal lo siguiente: El contrato de agencia puede sujetarse a un término. Ello resulta, de una parte, del hecho de que el Código de Comercio dispone en el artículo 1324 que el contrato terminará por las mismas causas del mandato y de conformidad con el artículo 2189 del Código Civil el mandato puede terminar por la extinción del término previsto para su duración; y de otra parte, que el artículo 1320 del mismo Código señala entre las circunstancias que deben incluirse en el contrato de agencia “la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil” (se subraya).
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 94 Así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual sentó dicha doctrina en sentencia del 31 de octubre de 1995 y más recientemente en Sentencia 5497 del 20 de octubre de 2000 en la cual expresó: “Ahora, además de que el artículo 1320 ibídem, en forma expresa exige, como ya se anotó, que del contenido contractual haga parte “el tiempo de duración de las mismas…”, es decir, de “los poderes y facultades”, lo cual per se supone la legalidad del plazo, pues éste no se opone a la estructura jurídica-económica del contrato, y particularmente a la característica de estabilidad y a su ejecución sucesiva, tampoco cabe acerca del mismo, y por vía de principio general reproche de ilicitud alguno, salvo, claro está, que para la fijación del mismo obre alguna intención distinta permeada por el abuso del derecho o de la posición dominante, que no es el caso, porque la cláusula que en este evento se hace valer, está muy lejos de cualquiera de dichos motivos de responsabilidad, como bien lo concluyó la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación de 31 de octubre de 1995 (G.J. 2476, pág. 1269 y ss.), donde además admitió la procedencia de un término de duración en el contrato de agencia. De modo que pactar un término de duración, agregando la viabilidad de la prórroga automática por períodos iguales, “a no ser que cualquiera de las partes avise a la otra por escrito con treinta días de anticipación su deseo de darlo por terminado”, como reza la estipulación séptima del contrato que origina este proceso, entre otras cosas, cláusula proforma de este tipo de negociación, antes que verse allí un atentado a la ley, lo que denota, como lo acota la Corte en la sentencia referenciada, es una conducta de previsión que impide y aleja el abuso del derecho.
“Es evidente que si, dice la Corte, como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se dé aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación. Es claro entonces que el ejercicio por una de las partes de esa facultad, no puede, ni de lejos constituir abuso del derecho”.
Ahora bien, al estipular la duración del contrato las partes pueden contemplar las reglas que se aplicarán en el evento del vencimiento de dicho plazo. Así, por ejemplo, pueden haber previsto que si una de ellas no envía una comunicación a la otra en determinado plazo, el contrato se entiende prorrogado en las mismas condiciones pactadas.
En tal caso la prórroga del contrato se produce en razón del pacto de las partes43. Sin embargo, cuando no han previsto ninguna regla particular, ni han prorrogado el plazo antes de su vencimiento, el cumplimiento del plazo da lugar a la extinción del contrato44, sin que sea necesario manifestación adicional en tal sentido45. No obstante, cuando las partes continúan ejecutando sus prestaciones a pesar del vencimiento del plazo del 43 Ver respecto de este punto y las consideraciones que siguen el laudo arbitral proferido en el proceso de Distribuciones y Posicionamiento Saga S.A. contra Comcel. 44 Jacques Ghestin.
Traité de Droit Civil. Les Effets du Contrat. 2a ed, página 253. Ed LGDJ, Paris, 1994. Para los contratos de distribución: Martine Behar-Touchais. Les Contrats de la Distribution. 1a ed. LGDJ. París 1999, página 153. Jacques Azema. La duree des contrats succesifs. 1a ed LGDJ, Paris 1969, página 185 45 Ghestin, ob y página cit. Philipe Malaurie y Laurent Aynes.
Les Contrats Speciaux. 11ed Ed Cujas. Paris 1998, página 370. Henri Mazeaud, Leon Mazeaud y Jean Mazeaud. Lecons de Droit Civil, Tomo 3, 2do volumen,. Ed Montchrestien 5a ed. Paris 1980, página 471. Esta misma regla es aplicada por los artículos 2008 y 2189 del Código Civil. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 95 contrato, como si el mismo continuara existiendo, se produce la tácita reconducción del contrato.
Ahora bien, el Código Civil sólo contempla la tácita reconducción en materia de arrendamiento, en el artículo 201446. La primera regla que establece dicho artículo consiste en que terminado el contrato, no se entiende que haya renovación del contrato porque exista una aparente aquiescencia del arrendador a que el arrendatario conserve la cosa y, por ello, el arrendador puede exigir la restitución en cualquier tiempo, a menos que exista una renovación expresa47.
Sin embargo, el Código Civil señala que cuando se trata de bienes raíces y se ha manifestado la intención de las dos partes de continuar en el arrendamiento, bien sea por razón del pago de la renta por el arrendatario con el beneplácito del arrendador, o por otro hecho, se entiende renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero “no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.
De dichas disposiciones se desprende, de una parte, que la mera tolerancia de una parte a la conducta de la otra que pretende continuar el contrato que se ha extinguido no constituye una renovación del mismo. En segundo término, que en principio, la ley exige una renovación expresa. En tercer término, que la ley dispone un régimen especial para los inmuebles, contemplando la renovación tácita, cuando hay una conducta clara de las partes en tal sentido. 46 Dicho artículo dispone: “Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato.
“Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera. “Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y es necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.” 47 En este sentido señala la Corte Suprema de Justicia Colombiana (sentencia del 5 de julio de 1954, G.J., tomo 78, página 21) que el régimen del Código Civil Colombiano es más estricto que el del Código Civil Francés que sólo exige que el arrendatario se mantenga y sea dejado en posesión de la cosa.
Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 96 Así las cosas, debe aclararse si la disposición mencionada implica que la renovación tácita constituye una excepción en derecho colombiano que sólo es aplicable en los casos en que la ley así lo establece.
Para el Tribunal dicha institución es de aplicación general48, pues la renovación tácita constituye una aplicación de los principios generales que rigen la formación de los actos jurídicos. En efecto, salvo los casos en que la ley establece una formalidad para el perfeccionamiento del acto o contrato, caso en el cual el consentimiento debe revestir dicha forma, la manifestación de voluntad necesaria para celebrar un acto jurídico puede ser expresa o tácita.
Es claro que la manifestación tácita supone una conducta de ambas partes que indique la voluntad de formar el contrato49, pues por regla general el silencio no puede dar lugar a la formación del contrato, salvo cuando la ley o las partes lo hayan previsto50. De esta manera, cuando se extingue el contrato por el vencimiento del plazo, y las partes continúan ejecutando sus prestaciones como si el contrato subsistiera, debe concluirse que están expresando su consentimiento en el sentido de celebrar un nuevo contrato.
Lo anterior muestra claramente por qué se debe distinguir la prórroga de la renovación del contrato.51 En efecto, en la prórroga se trata del mismo contrato original, cuyo plazo de duración ha sido modificado por las partes, en tanto que en la renovación se trata de un nuevo contrato que surge por virtud de la voluntad de las partes. De esta manera, para que surja el nuevo contrato será necesario que en ese momento se cumplan las condiciones requeridas por la ley para la existencia y validez del acto jurídico.
En todo caso es evidente que si una de las partes manifiesta una voluntad contraria no podrá operar la renovación. Ello ocurrirá cuando desde un principio las partes han 48 Igualmente la Corte de Casación Francesa en fallo del 6 de julio de 1976 señaló que la tácita reconducción se aplica, aún cuando no se encuentre prevista, a los contratos de ejecución sucesiva de duración determinada.
En el mismo sentido Christian Larroumet. Teoría General del Contrato Volumen I, página 161. Ed Temis 1999. 49 Malurie ob cit, página 371 50 No obstante debe advertirse que en otros países se discute si en el caso del arriendo, el mero silencio del arrendador puede ser suficiente para que se considere que hay renovación. Lo anterior en razón al texto del Código Civil Francés (Ghestin, ob cti., página 270).
Lo cual genera dudas sobre el fundamento de la renovación que algunos apoyan en la confianza legítima. Es la tesis de Littmann, citada por Ghestin (ob cit, página 270), quien señala que cuando nada en las relaciones previas indica insatisfacción o deterioro de la confianza del contrato, se puede concluir su renovación, porque el contratante activo puede creer en la renovación. En el Código Civil Colombiano dicha solución no parece posible. 51 En tal sentido César Gómez (Los Principales Contratos Civiles. 3a ed Temis, 1999, página 224) quien advierte que la relación anterior quedó extinguida y por ello no se ve como un acontecimiento posterior pueda alterar el orden natural de las cosas hasta hacer que renazca lo que ya ha fenecido.
Marcel Planiol y Georges Ripert. Traité Pratique de Droit Civil Francais. Tome X, 2a ed. LGDJ, Paris 1956, página 906.. Ghestin, ob cit, página 274 quien cita una sentencia de la Corte de Casación que precisa que la renovación implica un nuevo contrato. Así mismo Azema, ob cit, página 223. Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 97 acordado que no habría renovación52.
Sin embargo, aquí podría plantearse que en algunos casos la conducta recíproca de las partes implica una modificación de la cláusula anterior que impedía la renovación. Partiendo de lo anterior, debe el Tribunal analizar la situación de hecho del contrato sometido a su decisión. La cláusula tercera del contrato objeto del presente proceso dispone: “El presente contrato estará en vigencia por el término de un (1) año contado a partir del día 30 de marzo de 1999, de manera que termina el día 29 de marzo del año 2000, siendo justa causa de terminación del contrato la expiración del plazo acordado.
No obstante LA ESSO podrá, con una antelación no inferior a dos (2) meses al vencimiento del plazo, ofrecer a EL AGENTE la posibilidad de suscribir un nuevo contrato, de acuerdo con las condiciones contenidas en el proyecto de contrato que se adicionará a la oferta. EL AGENTE deberá manifestar su aceptación por escrito, dentro del mes siguiente al recibo de la misma.
Parágrafo. Entienden las partes que esta posibilidad no implica prórroga automática del presente contrato, en iguales condiciones. En caso que no se formule la oferta o que no se acepte dentro del término indicado, la expiración del plazo será justa causa para la terminación del contrato.” Así mismo, en la cláusula decimonovena del contrato, se establece: “Además del incumplimiento de las obligaciones que la ley y el presente contrato imponen al EL AGENTE, se convienen como causales especiales de terminación del mismo las siguientes: … (i)Por la expiración del plazo de duración del contrato”.
En todos o cualquiera de los eventos de terminación de este contrato, no es necesario que EL AGENTE sea avisado o reconvenido por parte de la ESSO para dar por terminado el contrato, pues EL AGENTE renuncia en todo caso a los requerimientos privados y judiciales y al derecho de oponerse a la cesación de este contrato mediante caución bajo la ley, según sea el caso…” Adicionalmente en el otrosí al contrato suscrito el 30 de marzo de 2005, se pactó: “Se prorroga la duración del contrato por diez meses contado a partir del (30) de marzo de 2005, de manera que termina el día veintinueve (30) de enero de 2006…” Así las cosas, el contrato celebrado entre las partes estaba sujeto a un plazo, cuyo acaecimiento producía la extinción del mismo, sin que para ello fuera necesario ningún acto adicional, no sólo porque de manera general no se requiere un aviso para que un plazo produzca el efecto extintivo, sino porque además las partes expresamente excluyeron dicho aviso. 52 Ghestin, ob cit, página 270 Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 98 Si bien la cláusula contractual se expresa que la expiración del plazo “será justa causa para la terminación del contrato”, ello no puede interpretarse en el sentido de que la voluntad de las partes era que se pudiera o no terminar el contrato por vencimiento del plazo y ello dependiera de si se hacía o no una manifestación en determinado sentido, pues ello sería contrario a la naturaleza misma del plazo, que da lugar a la extinción, sin más requisitos y al hecho de que las partes expresamente pactaron un mecanismo para prorrogar la duración del contrato, sin que ello implicara una prórroga tácita.
A lo anterior se agrega que Exxonmobil había manifestado su voluntad de no continuar con el contrato. En tal sentido el señor Andrés Botero expresó (folios 81 a 99 del cuaderno de pruebas No 9): “En septiembre/05 yo tuve una reunión con el señor Fernando Jaramillo en la cual se ha preocupado porque había ido mucha gente a revisar temas de gas y otras cosas, en esa oportunidad yo le informé, yo en conversación con el señor Jaramillo le informé que el contrato no iba a ser renovado y que terminaría el 29 de enero/06.
Debido a esto el señor Jaramillo muy preocupado me pidió una cita con mi jefe el gerente de área, en su momento Andrés Acosta, fuimos a la estación de servicio con el señor Andrés Acosta en la cual también le confirmamos nuevamente que el contrato no iba a ser renovado que se acababa el 29 de enero y simplemente él nos pidió ayuda que si le podíamos entregar otra estación, otra cosa, estuvimos analizando el tema y le dijimos que de pronto se podía quedar con la parte de servicios de la estación Los Héroes y estábamos mirando el tema de qué hacer…” Así mismo el señor Andrés Botero expuso: “…Después el 18 que hubo la devolución de los cheques me reuní con el señor Jaramillo y con Jaime Andrés Ortega más o menos hacia el 19, 20 de enero/06 y en el cual confirmamos nuevamente que el contrato terminaba el 29 de enero/06 y el día 29 de enero lo llamé para pedirle la estación, básicamente fue eso, yo tuve una conversación el 29 de enero para montar la cita para recibir la estación y el señor Jaramillo se puso de muy mal genio, me dijo que con mucho gusto me entregaba la estación de servicio si yo le entregaba un documento en el cual dijera que Exxonmobil estaba terminando unilateralmente el contrato con él, inmediatamente me dirigí al departamento jurídico y ellos me dijeron que se encargaban del tema” El hecho de que al vencimiento del plazo no se haya restituido la estación no implica ni la prórroga ni la renovación del contrato.
En efecto, como ya se vio cuando se vence el contrato, si no existe con antelación o en ese mismo instante una voluntad contraria de las partes, el mismo se extingue, pero si las partes continúan ejecutándolo lo que se produce es una renovación del negocio jurídico. Ahora bien, en el presente caso no encuentra el Tribunal que las partes hayan continuado cumpliendo las obligaciones propias del contrato con posterioridad a la fecha de su Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 99 vencimiento, por lo cual no se puede hablar de renovación. En efecto, ni el demandante siguió recibiendo combustible de parte del demandado, ni este último se lo envió y por el contrario, ExxonMobil por comunicación de 8 febrero de 2006 solicitó la restitución de la estación por razón del vencimiento del contrato.
Así las cosas, debe entonces el Tribunal determinar cuál es la fecha de vencimiento del contrato, pues en el otrosí al contrato suscrito el 30 de marzo de 2005, se expresa que “Se prorroga la duración del contrato por diez meses contados a partir del (30) de marzo de 2005, de manera que termina el día veintinueve (30) de enero de 2006…” Como se puede apreciar existe una contradicción entre la cifra indicada en letras y la cifra en números.
Para resolver dicha contradicción el Tribunal considera lo siguiente: Para el Tribunal la cláusula debe interpretarse en el sentido que el término se vence el 29 de enero de 2006 por las siguientes razones: Dispone el artículo 1622 del Código Civil. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” Aplicando este criterio al caso concreto se encuentra que cuando las partes celebraron el contrato inicial estipularon: “El presente contrato estará en vigencia por el término de un (1) año contado a partir del día 30 de marzo de 1999, de manera que termina el día 29 de marzo del año 2000,…”.
Igualmente en el otrosí suscrito en abril del año 2000 se expresa (folio 307): “Se prorroga la duración del contrato por un año contado a partir del 30 de marzo de 2000, de manera que termina el día veintinueve (29) de marzo de 2001.” Así mismo en el otrosí suscrito el 5 de abril de 2002 (folio 309) se expresa: “Se prorroga la duración del contrato por un año contado a partir del 30 de marzo de 2002, de manera que termina el día veintinueve (29) de marzo de 2003.” Del mismo modo en el otrosí suscrito el 3 de abril de 2003 se estipula (folio 311): “Se prorroga la duración del contrato por un año contado a partir del 30 de marzo de 2003, de manera que termina el día veintinueve (29) de marzo de 2004.” Finalmente en el otrosí del 6 de abril de 2004 se expresa: ““Se prorroga la duración del contrato por un año contado a partir del 30 de marzo de 2004, de manera que termina el día veintinueve (29) de marzo de 2005.” Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 100 Como se puede apreciar, para las partes el término de un año que comenzaba a correr el 30 de marzo de un año se vencía el 29 de marzo del año siguiente.
Aplicando esta misma lógica al otrosí suscrito por las partes, si el término comenzaba a correr el 30 de marzo de 2005, el mismo debía vencerse el 29 de enero de 2006. A lo anterior se agrega que en materia de títulos valores el artículo 623 del Código de Comercio establece “Si el importe del título aparece escrito a la vez en palabras y en cifras, valdrá, en caso de diferencia, la suma escrita en palabras.” Como se puede apreciar para el legislador se debe dar mayor peso a lo que está escrito en palabras, pues usualmente la atención de las partes se concentra sobre dicha expresión. Por lo anterior el Tribunal accederá a la pretensión primera de la demanda de reconvención, negará la pretensión sexta de la demanda principal y declarará que prospera la excepción propuesta por el demandado denominada “El contrato terminó por vencimiento del plazo, lo que impide cualquier declaración relativa a que el contrato se prorrogó en forma automática el 30 de enero de 2006.”.
5.6. LA PRESCRIPCION En su contestación a la demanda, la parte convocada manifestó que en caso de considerarse que el contrato que se celebró efectivamente es de agencia comercial, el mismo estaría sujeto a lo dispuesto por el artículo 1329 del Código de Comercio, por lo cual todas las cláusulas cuya nulidad se solicita se encontrarían totalmente saneadas por el transcurso del tiempo, lo que haría imposible su declaratoria.
Así mismo, las obligaciones que hubieren surgido con más de cinco años de anterioridad a la presentación de la demanda, y cuya declaración y condena al pago se solicita en la demanda, se encuentran también prescritas, por lo que no podrán prosperar las pretensiones que versen sobre ellas. Por su parte el demandante señala que que en el presente caso por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, el contrato debe tratarse como una unidad jurídica y no como una sucesión independiente de prestaciones a cargo de las partes, razón por la que el término prescriptivo debe comenzar a contarse a partir de la fecha en que se haya terminado definitivamente la relación contractual, por lo cual no ha operado la prescripción. Sobre el particular considera el Tribunal: El artículo 1329 del Código de Comercio dispone: “Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años.” Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 101 Como se puede apreciar, el término de prescripción que establece el artículo 1329 se refiere a las acciones que emanan del contrato de agencia comercial, es decir, cobija las acciones que se tienen para reclamar los derechos derivados de dicho contrato.
Así las cosas, es claro que dicho término no se aplica a las acciones para pedir la nulidad de determinadas estipulaciones contractuales, pues ellas no derivan del contrato mismo, ya que él no se invoca como fundamento del derecho reclamado, sino precisamente se pretende que se le prive de valor. Por consiguiente, a las acciones de nulidad y anulación se aplicarán los términos previstos por los Códigos Civil y de Comercio.
De esta manera, el término de prescripción de la acción de anulación será de dos años (artículo 900 del Código de Comercio) y el de la acción por nulidad absoluta de diez años (artículo 2536 del Código Civil, modificado por la ley 791 de 2002). Por consiguiente, no prospera la excepción de prescripción propuesta. Por lo que se refiere a los derechos reclamados por el demandante, y en la medida en que no habrá lugar a reconocerlos, no procede análisis sobre la excepción de prescripción. CAPITULO SEXTO LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Por cuanto hay lugar a desestimar casi en su integridad las pretensiones objeto de la demanda incoada por la convocante e, igualmente, al quedar evidenciado en el proceso que solo prospera parcialmente la pretensión novena y en tanto no se demostró por el demandante el derecho alegado a obtener indemnización de perjuicios, corresponde dar aplicación al numeral 6° del artículo 392 del C de P. C. imponiendo condena parcial al pago de costas.
Por lo tanto en la parte dispositiva de esta providencia se impondrá a la convocante la obligación de reembolsar las costas en que incurrió la convocada en un 80%, de conformidad con la siguiente liquidación, fijándose como agencias en derecho la cantidad de diez y seis millones de pesos ($16.000.000.oo).- Gastos Generales del Proceso MONTO Honorarios totales de los árbitros y de la secretaria $56.717.500.00 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación $ 3.705.000.00 Protocolización, registro y otros $.5.500.000.00 Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 102 TOTAL $65.922.500.00 50% cancelado por ExxonMobil de Colombia S.A. $32.961.250.00 80% a reembolsar $26.369.000.00 Honorarios pagados por ExxonMobil de Colombia a peritos $10.000.000.00 80% a reembolsar $8.000.000.00 Agencias en derecho $16.205.000.00 TOTAL A REEMBOLSAR $50.369.000.00 DECISION En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre FERNANDO JARAMILLO ECHEVERRY y la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar que no prosperan las siguientes pretensiones de la demanda principal: primera y su subsidiaria, segunda y su subsidiaria, tercera y su subsidiaria, cuarta y su primera y segunda subsidiaria, quinta y su subsidiaria, sexta, séptima, octava, novena, en cuanto se refiere a los apartes demandados de las cláusulas 8 y 17, y décima.
SEGUNDO: Declarar que prosperan los medios de defensa propuestos por la parte demandada y que denominó excepciones de la siguiente manera: “El contrato terminó por vencimiento del plazo, lo que impide cualquier declaración relativa a que el contrato se prorrogó en forma automática el 30 de enero de 2006”; “No existió incumplimiento por parte de Exxonmobil de la obligación de asumir el valor de los mantenimientos mayores de los equipos”;
“No existe obligación de reconocer el valor de la comisión sobre ventas estimadas”; “No se incumplió el contrato como consecuencia de haber hecho responsable al señor Jaramillo del valor de los faltantes de producto y de la pérdida por evaporación”; “No existe obligación de indemnizar al señor Jaramillo en los términos del segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio”, y “Exxonmobil no está obligada a pagar perjuicios de ningún tipo al señor Fernando Jaramillo”.Igualmente prospera parcialmente Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 103 el medio de defensa propuesto por la demandada bajo la denominación de excepción, así: “No existe nulidad de ninguna de las cláusulas del contrato”.
TERCERO: Declarar impróspera la excepción de prescripción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Reducir el monto de la cláusula penal que el señor Fernando Jaramillo Echeverri ha de reconocer y pagar a favor de ExxonMobil de Colombia S.A. a la suma de veintitrés millones novecientos diez mil trescientos quince pesos ($ 23,910,315.oo)
QUINTO: Declarar la nulidad de la expresión “y al derecho de retención que a cualquier título le conceden las leyes sobre el Inmueble, el equipo y la Estación” del segundo párrafo de la cláusula 19..
SEXTO: Declarar que prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención y por ello declarar la terminación, por razón de la expiración del plazo, a partir del 29 de enero de 2006, del contrato denominado de “agencia comercial para la operación de estación de servicio” celebrado entre la sociedad denominada Esso Colombiana Limited, hoy EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., y el señor Fernando Jaramillo Echeverri, en abril de 1999, relativo a la estación de servicio localizada en el inmueble ubicado en la AUTOPISTA No 78-91 provisional.
SÉPTIMO: Declarar que el señor Fernando Jaramillo Echeverry, a la terminación del contrato, no cumplió con la obligación de restitución del inmueble y demás bienes de propiedad de Exxonmobil que tenía en su poder.
OCTAVO: Declarar que como consecuencia de no haber restituido los bienes de propiedad de Exxonmobil de Colombia a la terminación del contrato, el señor Fernando Jaramillo Echeverry está obligado a pagar el valor de la multa pactada en el contrato que se reduce a la cifra de $ 23,910,315.oo NOVENO: Declarar que el señor Fernando Jaramillo Echeverri incumplió la obligación de pagar la totalidad del valor del producto que le fue entregado por Exxonmobil de Colombia S.A. para su venta, así como también la totalidad del valor del impuesto global y la sobretasa de la totalidad del producto que le fue entregado para la venta, valor que asciende a la suma de ciento treinta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos sesenta y dos pesos ($136.289.662.oo), Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 104 DECIMO: Declarar que el señor Fernando Jaramillo Echeverry está obligado a pagar el 20% del valor de los cheques números 198448, 198449, 198450 como consecuencia de que los mismos no fueron pagados a Exxonmobil de Colombia por fondos insuficientes.
DECIMO PRIMERO: Declarar que el señor Fernando Jaramillo Echeverry incumplió la obligación de pagar el valor de los lubricantes consagrado en la factura No 1000622452, valor que asciende a la suma de tres millones cuatrocientos setenta y seis mil trescientos ochenta y un pesos ($3.476.381.oo)
DECIMO SEGUNDO: Declarar que el señor Fernando Jaramillo Echeverri incumplió la obligación de pagar la totalidad del valor del combustible que le fue entregado para el inicio de la operación, según lo establecido en la cláusula decimoséptima del contrato; combustible que a la finalización del contrato tenía un valor de ochenta y dos millones ochocientos sesenta mil doscientos veinticinco pesos ($82.860.225.oo), teniendo en cuenta el volumen que restituyó con la estación.
DECIMO TERCERO: Declarar que no prosperan los siguientes medios de defensa que como excepciones propuso la demandante al contestar la demanda de reconvención “Improcedencia de la restitución de los bienes por la prórroga tácita del Contrato”, “Ausencia de responsabilidad del Agente en el rechazo de los cheques e inaplicabilidad de la sanción contemplada en el artículo 731 del Código de Comercio”, “Renuncia de la acción cambiaria por parte de ExxonMobil”, “Inexistencia de la obligación de cancelar el valor del inventario inicial de combustible”, “Compensación del Inventario inicial por efectos de la evaporación normal de los combustibles”.
DECIMO CUARTO: Condenar a al señor Fernando Jaramillo a pagar a ExxonMobil de Colombia S.A. las siguientes sumas de dinero: a. El valor veintitrés millones novecientos diez mil trescientos quince pesos ($ 23,910,315.oo) por razón de la multa pactada en el contrato b. El valor de ciento treinta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil seiscientos sesenta y dos pesos ($136.289.662.oo)por razón del producto que fue entregado por Exxonmobil de Colombia S.A. y aun no ha sido pagado. c. El valor de veinte millones quinientos setenta y nueve mil doscientos noventa y dos pesos ($20.579.292) que corresponde al 20% de los cheques 198448, 198449, 198450 Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 105 d. El valor de tres millones cuatrocientos setenta y seis mil trescientos ochenta y un pesos ($3.476.381.oo) de por razón de los lubricantes consagrado en la factura No 1000622452 e. El valor de ochenta y dos millones ochocientos sesenta mil doscientos veinticinco pesos ($82.860.225.oo). por razón del combustible que le fue entregado para el inicio de la operación, según lo establecido en la cláusula decimoséptima del contrato, DECIMO QUINTO: Condenar al señor Fernando Jaramillo a pagar a ExxonMobil de Colombia S.A. intereses moratorios sobre las sumas a que se refiere el numeral anterior a la máxima tasa legal permitida, hasta la fecha en que se realice el pago, valor que a la fecha de este laudo asciende a $60.075.612.00.
DECIMO SEXTO: Denegar las restantes súplicas de la demanda formulada por el señor Fernando Jaramillo Echeverri contra la sociedad “Exxonmobil de Colombia S.A.”
DECIMO SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención.
DECIMO OCTAVO: Condenar al señor Fernando Jaramillo a pagar a ExxonMobil de Colombia S.A. la suma de $50.369.000.00 por concepto de costas.
DECIMO NOVENO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo incluidas las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
VIGÉSIMO: Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes. El Presidente. ANTONIO DE IRISARRI RESTREPO Tribunal de Arbitramento de Fernando Jaramillo Echeverry contra Exxonmobil de Colombia S.A. _______________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL 106 Los Árbitros, JUAN PABLO CARDENAS MEJIA CARLOS ALBERTO USECHE PONCE DE LEON La Secretaria PATRICIA ZULETA GARCIA