1 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA. CONTRA CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A. LAUDO Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil siete (2007). Encontrándose surtidas todas las actuaciones previstas en la ley y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, este Tribunal de Arbitramento profiere el laudo correspondiente dentro del proceso arbitral integrado para dirimir las controversias existentes entre CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. (en adelante “EXPERTA”) y MRB LTDA. (en adelante “MRB”), integrantes del CONSORCIO EXPERTA – MRB (en adelante el “CONSORCIO”), y CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A. (en adelante “CURSA”), surgidas con ocasión de la Oferta Mercantil No. -01/03 del 3 de marzo de 2003, aceptada mediante carta del 6 de marzo de 2003, el cual se profiere en derecho y se adopta de manera unánime por los árbitros.
A.
ANTECEDENTES 1. El contrato Surgió como consecuencia de la aceptación por parte de CURSA, plasmada en carta del 6 de marzo de 2003, a la Oferta Mercantil No. -01/03 del 3 de marzo de 2003 emitida por el CONSORCIO EXPERTA – MRB cuyo objeto REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 2 era ―realizar por el sistema de precios unitarios fijos la construcción del pilotaje, cimentación y estructura de la obra CENTRO COMERCIAL PASEO SAN RAFAEL‖, ubicado en la Calle 134 con Carrera 47 de la ciudad de Bogotá. 2.
Las partes del proceso La parte convocante y demandante inicial está integrada por EXPERTA y MRB, sociedades comerciales, legalmente existentes y con domicilio en Bogotá, integrantes del mencionado CONSORCIO EXPERTA – MRB. La parte convocada y demandante en reconvención es CURSA, sociedad comercial, legalmente constituida y con domicilio en Bogotá. 3.
El pacto arbitral En la demanda se adujo como tal el contenido en la cláusula vigésima de la Oferta Mercantil No. -01/03 del 3 de marzo de 2003, aceptada mediante carta del 6 de marzo de 2003, pacto que reúne los requisitos legales y es del siguiente tenor: ―Solución de Conflictos. Toda controversia o diferencia relativa a esta oferta mercantil, a su ejecución y liquidación e interpretación que surja entre las partes con ocasión del mismo, que no pueda resolverse directamente entre ellas, excepto para la ejecución de obligaciones que consten en un título ejecutivo o que no sean susceptibles de transacción, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara.
El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 3 integrado por tres (3) árbitros, quienes serán ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio: b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El Tribunal decidirá en derecho; y d) El Tribunal funcionará en Bogotá en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de esta ciudad; e) El costo del Tribunal será asumido por las partes comprometidas en el desarrollo de la presente oferta mercantil, a razón del cincuenta por ciento (50%) cada una‖ (folio 10 del cuaderno de pruebas No. 1). 4.
El trámite del proceso 1. El día 25 de agosto de 2005 el CONSORCIO EXPERTA – MRB solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda contra CURSA ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante el “Centro de Arbitraje”). 2. Mediante sorteo público efectuado el día 2 de septiembre de 2005 el Centro de Arbitraje designó a los suscritos árbitros, quienes aceptamos oportunamente. 3.
El día 6 de octubre de 2005 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual el Tribunal inadmitió la demanda para que se subsanara mediante la comparecencia de cada una de las sociedades que integran el CONSORCIO y no a través del representante legal del mismo. 4. Habiendo sido subsanada la demanda, mediante Auto No. 3 del 24 de octubre de 2005, el Tribunal la admitió y de ella ordenó correr traslado a CURSA, cuyo representante legal se notificó personalmente de tal providencia el 23 de noviembre siguiente.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 4 5. Con escrito del 9 de diciembre de 2005 CURSA dio respuesta a la demanda, mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. 6.
Igualmente, en esa misma fecha, CURSA formuló demanda de reconvención contra EXPERTA y MRB, la cual fue admitida por Auto No. 5 del 12 de diciembre de 2005, el cual quedó notificado en estrados. 7. Adicionalmente, con escrito de esa misma fecha, CURSA tachó de falsas las copias de las ―Actas de Suspensión de Obra‖ Nos. 01 y 02 levantadas el día 12 de mayo y el 30 de julio de 2003, respectivamente, escrito del cual se corrío traslado a la parte convocante mediante el citado Auto No. 5. 8.
El día 15 de Diciembre de 2005 la parte convocante dio respuesta a la tacha de falsedad. 9. Mediante escritos del 16 y 17 de enero de 2006 la misma parte convocante dio respuesta a la demanda de reconvención en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. 10. Con escritos radicados el día 27 de enero de 2006 ambas partes descorrieron los traslados de las mutuas excepciones de mérito. 11.
En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar el día 7 de marzo de 2006, pero se dio por concluida y fracasada ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo. 12. Mediante Auto No. 6 proferido en audiencia del 31 de enero de 2006 el Tribunal señaló las sumas de gastos y honorarios.
La parte convocada canceló oportunamente tanto los gastos y los honorarios que le correspondían, como los que debía asumir CURSA, quien no atendió REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 5 inicialmente el pago; sin embargo, posteriormente la sociedad convocada acreditó el reembolso a su contraparte de lo pagado en su nombre. 13.
La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 7 de marzo de 2006, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 9 el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. Y por Auto No. 10 de la misma fecha, decretó pruebas del proceso y fijó las correspondientes audiencias y diligencias. 14.
A partir del 5 de abril de 2006 y hasta el 12 de diciembre del mismo año, incluyendo algunas suspensiones, decretadas a solicitud de las partes, se instruyó el proceso. 15. El 24 de enero de 2007 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron los correspondientes resúmenes escritos. 16.
El presente proceso se tramitó en veintisiete (27) audiencias, en las cuales el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y las mutuas demandas de las partes, integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, resolvió varias solicitudes de las partes, recibió sus alegaciones finales y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 17.
Corresponde entonces al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 7 de marzo de 2006, el plazo legal de seis meses para fallar habría vencido el 6 de septiembre del mismo año. No obstante, por solicitud de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades, incluyendo, en cada caso, la fecha inicial y la final: entre el 7 de abril y el 16 de abril de 2006 (Acta 9); entre el 20 de abril y el 23 de abril de 2006 (Acta 12); entre el 27 de abril y el 1 de julio REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 6 de 2006 (Acta 12); entre el 2 de julio y el 12 de julio de 2006 (Acta 14); entre el 19 de julio y el 30 de julio de 2006 (Acta 17); entre el 2 de agosto y el 9 de agosto de 2006 (Acta 19); entre el 25 de agosto y el 24 de septiembre de 2006 (Acta 21), entre el 30 de septiembre y el 8 de octubre de 2006 (Acta 21); entre el 10 de octubre y el 19 de octubre de 2006 (Acta 22); entre el 8 de noviembre y el 11 de diciembre de 2006 (Acta 24); entre el 13 de diciembre y el 23 de enero de 2007 (Acta 25); y entre el 25 de enero y el 19 de marzo de 2007 (Acta 26); para un total de 291 días calendario, de manera que dicho plazo se extiende hasta el 26 de junio de 2007, y entonces, el pronunciamiento del laudo en este momento es claramente oportuno. 5.
La demanda inicial y su contestación 5.1. Las pretensiones de EXPERTA y MRB En su demanda la parte convocante elevó las siguientes pretensiones: ―1.- Que se declare la existencia del contrato celebrado entre el CONSORCIO EXPERTA-MRB y la sociedad CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A., conforme se desprende de la oferta mercantil número 01/03 de fecha marzo 3 de 2003, debidamente aceptada en forma expresa e integra por la sociedad demandada, conforme a carta de fecha 6 de marzo de 2003. ―2.- Que se declare que mi mandante CONSORCIO EXPERTA-MRB cumplió en un todo el citado contrato, no solo en los términos inicialmente señalados, sino realizando obras nuevas, trabajos recibidos a satisfacción por la CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A., desde hace más de dieciocho (18) meses. ―3.- Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A. incumplió el contrato REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 7 suscrito con el CONSORCIO EXPERTA – MRB de tres (3) de Marzo de dos mil tres (2.003), tal y conforme se desprende de la Oferta Mercantil # 01 / 03 de fecha Marzo tres (3) de dos mil tres (2.003), debidamente aceptada en forma expresa e íntegra por la sociedad ejecutada conforme a carta de fecha seis (6) de Marzo de dos mil tres (2.003), al no realizar los pagos en la forma y términos pactados. ―4.- Que dado el desacuerdo entre las partes sobre los términos de liquidación del contrato, proceda el Tribunal a la liquidación del mismo, teniendo en consideración las condenas impetradas así como las pruebas que se practiquen sobre las obligaciones insolutas derivadas del desarrollo del contrato.
En suma, deberá incluirse cualquier valor que se derive de la relación contractual y que al momento de la liquidación del contrato resulten a favor de CONSORCIO EXPERTA – MRB. ―5.- Que como consecuencia del anterior pedimento se declare que la CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A. debe de cancelar al CONSORCIO EXPERTA-MRB, las siguientes sumas de dinero y por los siguientes conceptos: - La suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($153.389.462,00), por el conjunto de obras adicionales y obras extras, ejecutadas con fecha 4 de octubre de 2004.
(Ver numeral segundo - documento de liquidación), suma esta exigible desde el día treinta (30) de junio de 2004 hasta cuando se verifique su pago. - La suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($861.939.264,00), por el mayor valor de administración, de equipos y formaletas, debido a la mayor permanencia en la obra de cuatro (4) meses a doce (12) meses que realmente duraron los trabajos.
(Ver REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 8 numeral tercero – documento de liquidación), suma esta exigible desde el día treinta (30) de junio de 2004 hasta cuando se verifique su pago. - La suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRES MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS ($498.623.184,00), correspondiente al mayor valor por la aceleración de los trabajos, a partir de febrero de 2004.
(Ver numeral cuarto – documento de liquidación), suma esta exigible desde el día treinta (30) de junio de 2004 hasta cuando se verifique su pago. - La suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($244.524.259,00), por concepto de los sobre costos basados en los reajustes inflacionarios mes a mes de todos los insumos, mano de obra y equipos necesarios para el desarrollo de los trabajos.
(ver numeral cinco - documentos de liquidación), suma esta exigible desde el día treinta (30) de junio de 2004 hasta cuando se verifique su pago. - La suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIECISEIS PESOS ($553.254.716,00), correspondientes al valor total de los trabajos realizados y que no han sido cancelados, constitutivos de la diferencia entre el gran total de obra ejecutada y el total de dineros cancelados y suministros realizados por la CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A., suma esta exigible desde el día treinta (30) de junio de 2004 hasta cuando se verifique su pago. ―6.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la sociedad CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A. al pago de los daños y perjuicios que con ocasión de su incumplimiento causó a mi mandante, conforme a avalúo que los peritos de los mismos.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 9 ―7.- Que se condene a la sociedad CONSTRCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A. al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero).
De las sumas de dinero que resulten a su cargo desde la época de causación y hasta la fecha en que se pague las obligaciones. ―8.- Que se condene a la sociedad CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A. al pago de los intereses de mora de las sumas mencionadas en los literales anteriores de esta solicitud, desde cuando las obligaciones se hicieron exigibles, hasta cuando se verifique su pago a la tasa del dos punto veintiocho por ciento (2.28 %), interés que se encuentra dentro del máximo legal permitido, conforme a la certificación que acompaño expedida por la Superintendencia Bancaria. ―9.- Que se condene a la sociedad CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A. al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho a que haya lugar‖. 5.2.
Los hechos de la demanda principal Los hechos de la demanda pueden resumirse así: 1. CURSA contrató con el CONSORCIO EXPERTA – MRB, la construcción del pilotaje, la cimentación y la estructura de la obra ―CENTRO COMERCIAL PASEO SAN RAFAEL‖, ubicado en Bogotá en la Calle 134 con Carrera 47, tal y conforme se desprende de la Oferta Mercantil No.- 01 / 03 de fecha marzo 3 de 2003, debidamente aceptada en forma expresa e íntegra por aquella sociedad, conforme a carta del 6 de marzo del mismo año. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 10 2.
El inicio de obra tuvo lugar a finales del mes de marzo de 2003, como consta en la certificación expedida por la interventoría del proyecto, la firma JUAN B GOMEZ Y CIA. LTDA. 3. El plazo acordado para la ejecución de los trabajos era de 120 días, contados a partir del acta de iniciación de la obra. 4. El CONSORCIO realizó las siguientes actividades, propias de la etapa previa al inicio de la obra: suministro del personal administrativo, construcción de los campamentos, ejecución de las instalaciones de servicios provisionales, replanteos topográficos, comienzo de la excavación a máquina y suministro de todos los equipos y formaletas 5.
CURSA no canceló oportunamente el anticipo pactado, por lo que desde un comienzo los trabajos se vieron retrasados, no se pudo contratar el personal suficiente y el plazo se vio totalmente alterado. 6. Debido a lo anterior comenzaron una serie de demoras, malestares e inconvenientes en la obra: los proveedores ven insatisfechas sus facturas, a los trabajadores no se le paga, el hierro que debía ser provisto por CURSA no se encuentra en obra y la remoción de tierras y escombros se ve disminuida. 7.
Pasaron muchos meses antes que CURSA llegara a tener un acumulado en abonos al CONSORCIO por una suma cercana a la pactada como anticipo pero con anterioridad las convocantes tuvieron que sacar dinero de su propio peculio, comprar a precio de menudeo con un detrimento patrimonial sustancial y ejecutar el trabajo solo parcialmente, tramo por tramo, elevando con ello los costos. 8.
Debido a lo anterior, CURSA solicitó la suspensión de la obra y en reunión del 12 de mayo de 2003 reconoció que el desembolso del crédito por REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 11 parte de la Fiduciaria no había sido posible ya que faltaba la legalización de algunos documentos, cuyo aporte era obligación de la convocada. 9.
En la misma reunión CURSA, por intermedio de la Gerencia del Proyecto, manifestó que la ejecución de las obras se suspendería totalmente desde el 12 de mayo hasta el 30 de julio de 2003, mientras que se normalizara la situación económica con el desembolso del crédito, es decir, por más de dos meses, sin tomar ninguna medida respecto de los daños que generó su incumplimiento y, por el contrario, solicitó se le ampliaran las garantías otorgadas por el CONSORCIO. 10.
El traumatismo generado fue de proporciones gigantescas si se tiene en cuenta que todo el personal se contrató por un tiempo determinado independientemente de la cantidad de obra que se pueda desarrollar; que los precios de las materias primas, base del presupuesto y que determinaron los precios unitarios de obra, se vieron alterados y con ellos el equilibrio económico inicialmente pactado; y que se desplazaron las épocas de verano previstas para los trabajos por lo que ellos tuvieron que adelantarse en épocas invernales. 11.
Esos retrasos no pueden computarse para contar el plazo de120 días señalado en la oferta mercantil para la terminación de la obra. 12. Mediante acta del 31 de julio de 2003 CURSA informó que el desembolso del crédito no había sido posible y que, en consecuencia, el plazo de suspensión de la obra se prorrogaba hasta el 1 de octubre de 2003. 13.
Durante todo este tiempo comprendido entre marzo y septiembre de 2003, es decir siete meses, el CONSORCIO colocó la totalidad de su capacidad logística al servicio de la obra, todo el personal subutilizado y todos los equipos, pero el proyecto adquiere un grado de gran desconfianza entre todos los trabajadores del sector. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 12 14.
A pesar de la carencia de recursos, el CONSORCIO procura ir adelantando los trabajos y por ello la obra no se paraliza en su totalidad, pero el ritmo de trabajo es muy inferior al planeado y contratado. 15. CURSA proveyó algunos materiales como concreto y hierro, los cuales debían descontarse de los pagos a efectuar, pero también se necesitaba liquidez para pagar los trabajadores, los proveedores, los profesionales, los gastos administrativos, etc. 16.
En esas condiciones CURSA no podía solicitar que se diera cumplimiento al contrato en el tiempo previsto ni hacer uso de un supuesto derecho de retención ni abstenerse de cancelar dineros causados y aprobados. 17. Además, CURSA solicitó la ejecución trabajos adicionales de gran magnitud y dificultad técnica, de modo que los trabajos finales resultaron incrementados en un 47%. 18.
Solo hasta el mes de diciembre de 2003, cuando el período invernal es mas fuerte, cuando se tienen previstas las festividades propias de la época y las vacaciones, cuando llegan las alzas del nuevo año, y cuando se cierran almacenes y depósitos, es cuando comienza a haber una mejora en el flujo de recursos. 19. En el año 2004 cuando por fin existen recursos, CURSA quiere finalizar la obra a como dé lugar y exige rapidez, pero también quiere que se respeten los precios del año anterior y que las convocantes asuman los costos de su incumplimiento. 20.
A finales del mes de enero de 2004 se presenta un derrumbe de grandes magnitudes que alcanza a interrumpir parte de la carrera 47 A generado por causas totalmente ajenas al CONSORCIO, que generó un REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 13 retraso de aproximadamente dos meses, un sobrecosto para el CONSORCIO y un mayor tiempo de ejecución. 21.
Finalmente los trabajos se concluyeron en el mes de marzo de 2004 pero estos atrasos generaron sobre costos por la suma de $244.524.259. La mayor permanencia en la obra por parte del CONSORCIO asciende a $861.939.264 y las obras adicionales y extras contratadas ascendieron a $153.389.462. 22. A pesar de encontrarse finalizada la obra, CURSA no ha cancelado a las sociedades convocantes los dineros que le adeuda ni le ha pagado a muchos de los proveedores, existiendo a la fecha una suma insoluta por pagar, adicional a las anteriores, de $553.254.716, correspondientes al valor total de los trabajos realizados, constitutivos de la diferencia entre el gran total de obra ejecutada y el total de dineros cancelados y suministros realizados por CURSA. 23.
CURSA se ha amparado en el supuesto hecho de que hay que liquidar el contrato, para evitar los pagos, situación que lleva más de 18 meses. 24. Durante el desarrollo de la obra nunca existió reclamación alguna contra el CONSORCO, a tal punto que se recibieron las obras y se puso en funcionamiento el centro comercial hace más de un año y medio de la presentación de la demanda. 5.3.
Oposición a las pretensiones de EXPERTA y MRB CURSA se opuso expresamente a todas las pretensiones y al efecto formuló las siguientes excepciones de mérito: ―1. CUMPLIMIENTO POR PARTE DE CURSA DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES ASUMIDAS‖. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 14 ―2.
INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES CUYO RECONOCIMIENTO Y PAGO SE EXIGE‖. ―3. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS SUFRIDOS POR EL CONSORCIO QUE LE SEAN CONTRACTUALMENTE INMPUTABLES (sic) A CURSA‖. ―4. INAPLICACIÓN DE INDEXACIÓN A VALORES NO ADEUDADOS POR CURSA‖. ―5. NO CAUSACIÓN DE INTERESES DE MORA SOBRE OBLIGACIONES QUE POR SU INEXISTENCIA NO FUERON NI SON EXIGIBLES A CURSA‖. ―6.
LA OCURRENCIA DEL DERRUMBE DEL TALUD DE LA CARRERA 47A ES IMPUTABLE A EL CONSORCIO‖. ―7. EXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA QUE REGULA EL PAGO DE OBLIGACIONES ORIGINADAS POR CONCEPTO DE GASTOS Y COSTOS DEL PROCESO ARBITRAL‖. ―8. COMPENSACIÓN‖. ―9. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO‖. 5.4. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda principal CURSA dio respuesta a cada uno de los hechos de la demanda, aceptando unos, negando otros, pero realizando en múltiples ocasiones precisiones y distinciones.
De sus respuestas se desprende lo siguiente: 1. Es cierta la existencia de la oferta y su aceptación, pero la modalidad acordada fue la de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, aun cuando REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 15 CURSA se obligó a asumir el mayor valor del acero cuando fuera superior a $950. 2.
La fecha de iniciación de las obras fue el 3 de mayo de 2003 aunque no fue suscrita por las partes un acta al respecto. Por ello las garantías se otorgaron hasta el 7 de abril de 2003 y la instalación de energía provisional no ocurrió antes del 5 de mayo del mismo año. 3. En el contrato el CONSORCIO autorizó a CURSA amortizar el anticipo en las actas de pago siguientes y a efectuar abonos parciales al mismo, ya fuera mediante pagos directos a los proveedores o mediante pagos al CONSORCIO. 4.
No es cierto que el CONSORCIO haya suministrado el personal administrativo de la obra y los ingenieros residentes no estuvieron desde el primer día, las instalaciones provisionales de energía fueron ejecutadas por SOLO REDES LTDA. y CURSA tuvo que contratar al Ingeniero ANDRES MOISES SÁNCHEZ para apoyar el levantamiento topográfico. El CONSORCIO no suministró la cantidad necesaria de formaleta.
Solamente se suministró una torre grúa porque la segunda nunca fue instalada, lo cual se constituye en causa de un problema fundamental. 5. CURSA pagó el anticipo de conformidad con las estipulaciones contractuales, particularmente según la cláusula quinta de la oferta mercantil, de una parte, mediante giros al CONSORCIO, a LAMINADOS ANDINOS S.A. y a CEMEX CONCRETOS DE COLOMBIA S.A. por valor de $791´169.791, y de otra parte, mediante otros despachos de concreto por valor $ 389´345.717 a través de pagos a CEMEX.
De esta forma, a junio 14 de 2003, CURSA había sufragado como anticipo $1.180´515.508, es decir, $38´394.795 por encima de lo debido. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 16 6.
De haber ocurrido, la serie de demoras, malestares e inconvenientes descritos en la demanda, ellos serían imputables única y exclusivamente al CONSORCIO. 7. CURSA no solicitó suspensión de la ejecución de las obras en ningún momento ni suscribió ninguna el acta de fecha 12 de mayo de 2003, que cita el CONSORCIO en su demanda, pues dicha reunión nunca se celebró. Las propuestas de suspensión provinieron del CONSORCIO.
En todo caso existen actas de reuniones de Comité de Obra celebradas durante el período señalado como de suspensión de obra, esto es, entre el 12 de mayo y 30 de julio de 2003, en las que se prueba actividad en la obra. 8. En este tipo de labores los imprevistos del clima son prudente y acostumbradamente valorados por la contratista y reflejados al momento de pactar el precio final de las obras, aún bajo la modalidad de precios unitarios fijos. 9.
Al parecer el CONSORCIO confunde el ejercicio del derecho de retención que ha efectuado CURSA en otro contrato de construcción celebrado con la sociedad comercial CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. para los acabados de EL CENTRO COMERCIAL, este sí bajo la modalidad de administración delegada. 10. La ampliación de la obra fue solamente cuantitativa y no cualitativa, conservándose la naturaleza de los trabajos, de tal suerte que no es cierto que le representara al CONSORCIO ―gran dificultad técnica‖ y representó solo un 37.5% de diferencia. 11.
El mayor volumen de obra por $153.389.462 fue liquidado en forma unilateral por el CONSORCIO en octubre de 2004 pero no fue avaluado por la interventoría, quien en cambio, redujo su monto a $20.915.738, tal y como consta en la comunicación del 26 de noviembre de 2004. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 17 12.
El derrumbe generado en la obra fue responsabilidad del CONSORCIO, como consta en el Acta de Comité de Obra No. 47 del 28 de enero de 2004 y en la bitácora, y no es cierto que la interventoría certifique definitivamente que en el aquel hecho no tenga responsabilidad el constructor. El factor detonante, no la causa del derrumbe, fue la rotura del tubo de suministro del acueducto, de acuerdo y por causa del grande retraso del CONSORCIO en la ejecución de sus trabajos y su negligencia en mantener protegidos los taludes de la excavación. En todo caso, ante la indolencia del CONSORCIO, CURSA realizó todas las obras y labores para la recuperación de la carrera 47 A, a través del contratista Alejandro Ruiz Zerrate, con un costo de $112.607.684. 13.
Las obras contratadas no han sido recibidas por CURSA a entera satisfacción y el contrato no se ha liquidado porque la convocada no ha aceptado, por razones lógicas, la propuesta de la interventoría por valor de $8.108.531.287 ya que CURSA ha efectuado pagos por las mismas obras por la suma de $8.580.412.030. 14. CURSA sí efectúo observaciones respecto de la forma como se adelantaron las obras. 15.
La entrada en funcionamiento y la apertura al público del centro comercial se surtió el día 5 de agosto de 2004. 16. No existen facturas de cobro expedidas por el CONSORCIO y aceptadas por CURSA, que estén pendientes de pago. Situación distinta es que CURSA no haya aceptado algunas facturas de cobro por desbordar los valores teniendo en cuenta en el contrato de construcción. 6.
La demanda de reconvención y su contestación 6.1. Las pretensiones de CURSA REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 18 En su demanda la convocada elevó las siguientes pretensiones: “Primera.
Que se declare que Constructora Experta S.A. y MRB Ltda. incumplieron solidariamente y como integrantes del Consorcio Experta-MRB, el Contrato para realizar la excavación, pilotaje, cimentación y estructura del Centro Comercial Paseo San Rafael, celebrado entre Constructora Experta S.A. y MRB Ltda. por una parte y Constructora Urbana San Rafael S.A. por la otra parte, a través de la Oferta Mercantil número 01/03 del día 3 de marzo de 2.003, aceptada el día 6 de marzo de 2.003.
“Segunda. Que se condene solidariamente a Constructora Experta S.A. y a MRB Ltda. a indemnizar a Constructora Urbana San Rafael S.A. la totalidad de los daños y perjuicios a ella inferidos por aquéllas por razón del incumplimiento del Contrato para realizar la excavación, pilotaje, cimentación y estructura del Centro Comercial Paseo San Rafael, celebrado entre Constructora Experta S.A. y MRB Ltda. por una parte y Constructora Urbana San Rafael S.A. por la otra parte, a través de la Oferta Mercantil número 01/03 del día 3 de marzo de 2.003, aceptada el día 6 de marzo de 2.003.
“Tercera. Que se practique la liquidación final del Contrato para realizar la excavación, pilotaje, cimentación y estructura del Centro Comercial Paseo San Rafael, celebrado entre Constructora Experta S.A. y MRB Ltda. por una parte y Constructora Urbana San Rafael S.A. por la otra parte, a través de la Oferta Mercantil número 01/03 del día 3 de marzo de 2.003, aceptada el día 6 de marzo de 2.003, incluyendo los siguientes elementos a cargo de las primeras: a) La totalidad de los perjuicios causados por Constructora Experta S.A. y MRB Ltda. a Constructora Urbana San Rafael S.A. por razón del incumplimiento del contrato referido; b) La totalidad de los pagos efectuados por cuenta de Constructora Urbana San Rafael S.A. en exceso del valor de la obra objeto del contrato referido;
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 19 c) La corrección monetaria o actualización de su poder adquisitivo de los valores que resulten a cargo de Constructora Experta S.A. y MRB Ltda., calculada desde el día de su causación hasta el día de su exigibilidad.
“Cuarta. Que se condene a Constructora Experta S.A. y a MRB Ltda. a pagar solidariamente y de manera inmediata a Constructora Urbana San Rafael S.A. la totalidad de los valores que resulten a cargo de las primeras en la Liquidación del Contrato. “Quinta. Que se condene a Constructora Experta S.A. y a MRB Ltda. a pagar solidariamente a Constructora Urbana San Rafael S.A., intereses de mora sobre la totalidad de los valores que resulten a cargo de las primeras en la Liquidación del Contrato impetrada, desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su pago efectivo‖. 6.2.
Los hechos de la demanda de reconvención En su demanda CURSA invocó múltiples hechos en los que precisa con algún detalle muchas citas de los documentos que obran en el expediente, en una especie de anticipación del análisis probatorio. Sin embargo, la propia parte accionante en reconvención compendia tales hechos en la siguiente afortunada síntesis: ―Sobre el lote de terreno ubicado en Bogotá, D.C., en la carrera 47 A con calle 134, la sociedad CURSA planeó el proyecto consistente en construir el Centro Comercial Paseo San Rafael con un total inicial de 20.705 m 2 de área construída y 11.509 m2 de área privada en locales comerciales para obtener renta de terceros a cambio de concederles la tenencia y explotación de los mismos.
Finalmente, el proyecto terminó ejecutándose con 28.126 m2 de área construída y 11.110 m2 de área privada en 73 locales comerciales. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 20 ―De acuerdo con la programación del proyecto, el Centro Comercial Paseo San Rafael debía cumplir con las siguientes metas: a) Entregar los locales a los comerciantes a más tardar el día 30 de septiembre de 2.003 para que tuvieran un plazo de 60 días para instalar sus establecimientos de comercio; b) Inaugurar el Centro Comercial y abrirlo al público el día 30 de noviembre de 2.003; c) Empezar a percibir renta de parte de los comerciantes a partir del día 30 de septiembre de 2.003, salvo de los denominados ―Anclas‖, respecto de los cuales, la renta debía empezar a percibirse a partir del 31 de octubre de 2.003; ―Uno de los capítulos más importantes de una obra de esta magnitud, consiste en las actividades de excavación, pilotaje, cimentación y estructura, en orden a contratar lo cual, CURSA invitó a formular ofertas a las sociedades Equipos Andamios y Encofrados S.A. en consorcio con Coin Ltda., A.I.A.-Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Civilia S.A., Contein- Construcciones Técnicas de Ingeniería Ltda. y Constructora Experta S.A. en consorcio con MRB Ltda. y después del proceso de selección, aceptó la oferta del CONSORCIO, teniendo como elementos decisorios fundamentales, el precio, el sistema de contratación y el plazo ofrecidos por las mismas, a saber: a) Precio Total: $ 5.710´603.567= para un total de área construída de 20.705 m2, es decir, $275.806= por metro cuadrado de área construída; b) Sistema de Contratación: Precios Unitarios Fijos sin fórmula de reajuste; c) Plazo: 120 días a partir de la iniciación de la obra, la cual debía comenzar el 15 de marzo de 2.003, de manera que las actividades de excavación, pilotaje, cimentación y estructura estuvieran concluídas el 15 de julio de 2.003;
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 21 ―Adicionalmente a la circunstancia de que no llevó a cabo la actividad de pilotaje contratada, sino que fue menester que CURSA la asumiera a través de la sociedad Equipos, Andamios y Encofrados S.A., EL CONSORCIO incumplió el contrato al incurrir en las siguientes conductas: a) No aportó a la obra la capacidad técnica, los equipos, ni el personal requerido para llevar a cabo las obras contratadas y mantuvo estos elementos siempre en niveles que hacían imposible cumplirlas; b) Se atrasó reiteradamente en la ejecución de las obras e incumplió flagrantemente con el plazo de terminación y entrega iniciales, así como con aquellos a los que sucesivamente se fue comprometiendo; c) Fué groseramente negligente en el desarrollo de la excavación y la manera antitécnica como la llevó a cabo, no obstante las advertencias que se le hicieron, provocó el derrumbe del talud occidental del Centro Comercial, sobre la carrera 47 A de Bogotá, D.C., entre calles 134 y 135; d) No obstante que el contrato se celebró con el Consorcio Constructora Experta Experta S.A.- MRB Ltda., ésta última entidad abandonó sus responsabilidades desde octubre 15 de 2.003. ―Como consecuencia directa de las anteriores conductas del CONSORCIO, sucedió lo siguiente: a) De acuerdo con la Interventoría del proyecto, la obra de excavación, pilotaje, cimentación y estructura costó finalmente $ 8.108´531.287=, lo que para un área construída total de 28.126 m2, significan $ 288.293= por metro cuadrado lo que representa un sobre costo de $12.487= por metro cuadrado y un sobre costo total de $351´209.362=; de acuerdo con CURSA, la obra de excavación, pilotaje, cimentación y estructura costó finalmente $8.045´741.656=, lo que para un área construída total de 28.126 m2, significan $286.060= por metro cuadrado lo que representa un sobre costo de $10.254= por metro cuadrado y un sobre costo total de $288´404.004=;
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 22 b) Para recuperar la calzada de la carrera 47 A como consecuencia del derrumbe ocurrido el 26 de enero de 2.004, CURSA se vió en la obligación de invertir la cantidad de $ 112´607.684= por culpa del CONSORCIO; c) Para estabilizar el talud occidental afectado con el derrumbe del 26 de enero de 2.004 y de conformidad con lo certificado sobre este tópico por la INTERVENTORÍA, por culpa del CONSORCIO, éste invirtió la cantidad de $62´789.631= de recursos de CURSA; d) La obra total se atrasó y el Centro Comercial solamente pudo entregar los locales a los comerciantes a partir de mayo 7 de 2.004, esto es, siete (7) meses más tarde de lo programado; e) El Centro Comercial solamente pudo inaugurarse y abrir puertas al público el día 5 de agosto de 2.004, esto es, ocho (8) meses más tarde de lo programado; f) CURSA le efectuó pagos en exceso al CONSORCIO por valor de $534´670.374=, que éste debe restituirle; g) CURSA solamente pudo empezar a percibir renta por la concesión a terceros comerciantes de la tenencia y explotación de los locales a partir de julio de 2.004, es decir, nueve (9) meses más tarde de lo programado, de manera que perdió ingresos por $5.360´036.573=; ―Como consecuencia directa de su propia conducta, las demandadas deben indemnizar a CURSA en las siguientes cantidades: a) La suma de $288´404.004= por los sobre costos causados por las demandadas; b) La suma de $4.358´918.278= por rentas dejadas de percibir por culpa de las demandadas; c) La suma de $112´607.684= por concepto de la recuperación de la calzada de la carrera 47 A, afectada por el derrumbe de enero 26 de 2.004 por culpa de las demandadas; d) La suma de $62´789.631= por concepto de estabilización del talud occidental afectado con el derrumbe de enero 26 de 2.004 por culpa de las demandada;
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 23 e) La suma de $534´670.374= por pagos en exceso y sin causa alguna efectuados al CONSORCIO; f) La corrección monetaria y los intereses correspondientes a los valores prenombrados‖. 6.3.
Oposición a las pretensiones de CURSA La parte convocante se opuso expresamente a todas las pretensiones y al efecto formuló las siguientes excepciones de mérito: 1. ―DENTRO DEL OBJETO DEL (sic) LA OFERTA MERCANTIL CELEBRADO (sic) SE ENCUENTRA EL PILOTAJE DEL CENTRO COMERCIAL‖. 2. ―CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A. INCUMPLIO CON LA ENTREGA DE LOS PLANOS Y DISEÑOS TÉCNICOS‖ 3. ―LA SOCIEDAD CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A. REALIZO LAS OBRAS INCUMPLIENDO CON SU OBLIGACION DE TENER LA LICENCIA DE CONSTRUCCION QUE SE LO PERMITIERA Y DURANTE ALGUNA PARTE DEL TIEMPO TENIENDO EL INMUEBLE EMBARGADO‖. 4. ―INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO POR PARTE DE CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A.‖. 5. ―ACEPTACIÓN EXPRESA POR PARTE DE CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A. RESPECTO DE LOS SOBRECOSTOS CAUSADOS POR EL MAYOR VALOR DEL METRO CUADRADO CONSTRUIDO‖. 6. ―NO HUBO INCUMPLIMIENTO EN EL PLAZO‖.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 24 7. ―LA SOCIEDAD CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A. NO CANCELO EN EXCESO NINGUNA SUMA DE DINERO A MIS MANDANTES Y POR EL CONTRARIO LE ADEUDA EL SALDO INSOLUTO POR PAGAR‖. 8. ―NO HAY LUGAR A INDEMNIZACION DE PERJUICIOS‖. 9. ―LA RESPONSABILIDAD POR LA ESTABILIZACION DEL TALUD OCCIDENTAL AFECTADO POR EL DERRUMBE DEL 26 DE ENERO DE 2.004 Y LA RECUPERACION DE AL (sic) CALZADA DE LA CARRERA 47 SON RESPONSABILIDAD UNICA Y EXCLUSIVA DE LA CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A.‖. 10. ―FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO‖. 11. ―ERRORES Y FALSEDADES EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN‖. 12. ―CONTRATO NO CUMPLIDO‖. 13. ―COBRO DE LO NO DEBIDO‖. 14. ―INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN‖. 6.4.
Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda de reconvención EXPERTA y MRB dieron respuesta a cada uno de los hechos de la demanda, aceptando unos, negando otros, pero realizando en múltiples ocasiones precisiones y distinciones. De sus respuestas se desprende lo siguiente: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 25 1.
Manifiesta que la fecha de iniciación de los trabajos no fue la indicada por CURSA porque el CONSORCIO tomó posesión del lote desde mediados de febrero de 2003. 2. Indica que CURSA incumplió el pago del anticipo ya pactado ya que: ha debido hacerlo a las seis semanas, es decir entre el 17 de febrero y el 3 de marzo de 2003, pero que, a esta última fecha, sólo había entregado la suma de $80.000.000, recibido a buena cuenta del suministro de acero (7% del valor total); aclara que el concepto del abono pactado como anticipo era en dinero, indispensable para atender al pago de la mano de obra, el alquiler de equipos, la compra de materiales, el pago del personal administrativo y la asunción de imprevistos. 3.
Niega que el pilotaje hubiera sido contratado directamente por CURSA con la firma EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS S.A. porque tal labor hacía parte de la oferta y la adelantó el CONSORCIO bajo su responsabilidad, quien acudió a aquel subcontratista. 4. Señala que CURSA incumplió sus obligaciones relativas a la entrega de los planos y diseños y que no obtuvo oportunamente la licencia de construcción. 5.
Dice que los atrasos en el desarrollo del proyecto son imputables a CURSA, quien no tenía el flujo de caja necesario, no tenía definidos los procedimientos y no atendió el suministro de hierro. 6. Afirma que el incumplimiento por parte de CURSA repercutió en el incumplimiento a los proveedores; afectó la mano de obra, al no haber sido posible la cancelación de obreros contratados por el CONSORCIO; y repercutió en el avance de los trabajos.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 26 7. Aunque acepta que se produjeron varias reprogramaciones precisa que ellas no fueron unilaterales, sino que todas ellas fueron acordadas de común acuerdo entre las partes. 8.
Relata que fue CURSA quien ordenó tres suspensiones de la obra, por carencia de flujo de caja, en los siguientes lapsos: del 26 de junio al 3 de septiembre; del 3 de septiembre al 15 de noviembre del mismo año; y del 12 de diciembre al 2 de febrero de 2004. 9. Como consecuencia de las suspensiones causadas por la carencia de fondos, se hizo indispensable la generación de obras extras y adicionales que no estaban ni diseñadas ni programadas, situación ésta que incidió de manera inevitable en el cumplimiento del plazo de entrega de la obra. 10.
Señala que CURSA siempre aceptó los sobrecostos causados a favor del CONSORCIO. 11. Afirma que CURSA no le canceló las expensas necesarias para acometer las obras. 12. Niega que los pagos se hayan efectuado en los términos señalados en la demanda. 13. Rechaza que la estabilización del talud occidental afectado por el derrumbe que tuvo lugar el 26 de enero de 2004 fuera responsabilidad del CONSORCIO y agrega que el hecho del derrumbe ocurrido en la calle 134 sucedió como consecuencia de la acumulación de agua en las cajas de instalaciones abandonadas, halladas luego del accidente. 14.
Relata que CURSA viene usufructuando el CENTRO COMERCIAL SAN RAFAEL, a pesar de que adeuda a la fecha al constructor la suma de $175.000.000. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 27 7.
Presupuestos procesales Los presupuestos procesales están dados. En efecto, como se señaló en la primera audiencia de trámite, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, tanto EXPERTA y MRB, de una parte, como CURSA, de la otra, son sociedades comerciales, legalmente constituidas y con domicilio en Bogotá; los representantes legales de las partes son mayores de edad como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes; igualmente, ambas partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Al analizar su competencia, los árbitros encontraron que el Tribunal fue debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir. Al cierre del debate probatorio los apoderados de las partes manifestaron que, salvo aquellas pruebas que fueron objeto de desistimiento, todas las demás fueron practicadas de conformidad con las normas legales y que respecto de ellas tuvieron oportunidad de controvertirlas.
Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. 8. Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos y solicitaron la incorporación de otros, los cuales fueron anexados al expediente con las formalidades legales.
Igualmente, el Tribunal practicó una inspección judicial REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 28 con exhibición de documentos a las oficinas de la parte convocada y una exhibición de documentos por parte de la convocante.
Igualmente, a solicitud de las partes se recibieron varios testimonios. No obstante en el curso del proceso desistieron de algunos de ellos. Se decretaron y practicaron dos dictámenes periciales rendidos por un perito contador y por ingeniero civil. Este último fue objetado de manera parcial por ambas partes. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.
B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La tacha de falsedad de las “Actas de Suspensión de Obra” Nos. 01 y 02 Dentro del traslado de la demanda principal CURSA tachó de falsas las copias de las ―Actas de Suspensión de Obra‖ Nos. 01 y 02 del 12 de mayo y 31 de julio de 2003, respectivamente, escrito del cual se corrió traslado a la parte convocante mediante Auto No. 5 del 12 de diciembre de 2005.
Con escrito del día 15 de Diciembre de 2005 la parte convocante dio respuesta a la tacha de falsedad. La tacha se fundamenta en el hecho de que el señor FRANCISCO JAVIER ESCOBAR SAAVEDRA, representante legal de CURSA, no estuvo presente en las reuniones de que dan cuenta las actas mencionadas al punto que no las firmó, a pesar de mencionarse en la relación de los asistentes su nombre y calidad mencionados.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 29 Al efecto la parte convocante señala que en la demanda principal jamás se afirmó que el señor ESCOBAR hubiese firmado las actas pero que lo cierto es que por sí o por intermedio de la asistente de gerencia supo de tales reuniones, de las actas que contienen lo decidido, aceptó su contenido, ha hecho uso de ellas en su propio beneficio y las ha tenido como ciertas.
Finalmente aclara que tales actas no han sido alteradas, falsificadas, tachadas, firmadas por persona diferente, ni se han producido suplantaciones. El artículo 289 del Código de Procedimiento Civil señala: ―La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia. ―Los herederos a quienes no les conste que la firma o manuscrito no firmado proviene de su causante, podrá expresarlo así en las mismas oportunidades. ―No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica‖ (se destaca).
Los documentos tachados de falsos obran a folios 22 a 26 del cuaderno de pruebas No. 1 y en ellos se advierte que, aunque se anuncia la presencia del gerente del proyecto (CURSA), representado por el ingeniero FRANCISCO ESCOBAR, junto con el representante del CONSORCIO, ingeniero JESUS ERNESTO SALDARRIAGA E., y con el representante de la firma interventora JUAN B. GOMEZ RODRIGUEZ Y CIA. LTDA., ingeniero ELKIM ZULUAGA G., tales actas fueron suscritas exclusivamente por los dos últimos.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 30 Así las cosas, de conformidad con lo previsto en la parte final de esta disposición y teniendo en cuenta que los documentos tachados de falsos no están manuscritos ni firmados por el representante legal ni ningún delegado de la parte convocada, el Tribunal deniega la tacha de falsedad formulada.
En ese sentido los documentos mencionados se valorarán como prueba, no por provenir del señor FRANCISCO JAVIER ESCOBAR SAAVEDRA, representante legal de CURSA, sino por estar suscritos por las personas que efectivamente intervinieron en las respectivas reuniones, entre ellos, el interventor de la obra, delegado por el dueño de la misma, esto es, CURSA. 2.
La objeción por error grave al dictamen pericial técnico Mediante escrito del 14 de agosto de 2006 y con ocasión del traslado del dictamen pericial técnico, la parte convocante formuló objeción parcial a la experticia. Posteriormente, en escrito del 29 de septiembre de mismo año y con motivo del traslado de las aclaraciones y complementaciones que había solicitado, la misma parte amplió su objeción. Por su parte, dentro del traslado inicialmente mencionado y mediante escrito radicado el 14 de agosto de 2006, la parte convocada formuló objeción por supuestos errores graves determinantes de las conclusiones del mismo dictamen pericial técnico. a) Las objeciones de la parte convocante versaron sobre los siguientes aspectos: - La respuesta a la tercera pregunta del cuestionario en cuanto que, para efectos de determinar el ―valor histórico de la liquidación del contrato a marzo de 2004‖, el perito no tuvo en cuenta la suma de $68.564.129 por el reajuste del acero del año 2004, alegando que ambas partes habrían aceptado y reconocido el reajuste del año 2003, sin limitarlo en el tiempo, y REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 31 que el perito se basó en los proyectos de liquidación de la interventoría desconociendo la oferta. - Las respuesta a la misma pregunta en cuanto acepta el descuento del acero de refuerzo constructivo en la suma de $38.604.464, aduciendo que dentro de los análisis de precios unitarios no se contempló este ítem porque el que figura bajo el numeral 3.11 comprendía todo el acero de refuerzo, incluyendo el constructivo, y que al auxiliar de la justicia se le entregó el acta de liquidación aceptado por las partes. - La respuesta a la misma tercera pregunta en cuanto al descuento por la suma de $44.930.759 en el ítem 6, acerca de la cual dice pertenece al contrato para los acabados del centro comercial y no al que es objeto de este litigio, que se basa en la liquidación del 26 de noviembre de 2004, fruto de un intento de arreglo no aceptado por las partes: agrega que los documentos que requería el perito estaban en poder de la interventoría. - La respuesta a la quinta pregunta del cuestionario por no señalar los mayores costos en que incurrió la convocante por la mayor permanencia de los equipos y formaletas.
Al respecto indica la objetante que está demostrado que hubo una mayor permanencia del contratista y que por ello el perito liquidó los sobrecostos por personal y gastos generales, que la imposibilidad de determinar lo correspondiente a equipos y formaletas radica en la falta de información que reposaba en la interventoría y que estos elementos debían estar en la obra por la exigencia sobre su disponibilidad de la contratante, lo que demuestra el sobrecosto. - Las respuestas a las preguntas sexta y novena en cuanto el perito no valoró los gastos de aceleración por deficiencia en los elementos de juicio que estarían en poder de la interventoría. - La respuesta a la décima pregunta sobre las sumas pagadas por CURSA al CONSORCIO directamente, a través de la fiduciaria o mediante el REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 32 suministro de materiales, en cuanto habría incluido una suma pagada a los proveedores por parte del mismo contratista. b) Por su parte la convocada objetó el mismo dictamen técnico en los siguientes aspectos: - Errónea definición de la fecha de iniciación de la obra, errónea fijación de la trayectoria del flujo de fondos acumulado requerido para cumplir las condiciones iniciales pactadas, errónea representación de lo que históricamente CURSA pagó al CONSORCIO, errónea conclusión sobre el incumplimiento en el pago del anticipo y errónea determinación de los 6 meses como periodo de mayor permanencia (objeciones 1, 2 y 8).
Lo anterior en cuanto el perito tomó como tal el 18 de febrero de 2003, fecha que sería anterior a la oferta y su aceptación, y que estaría en contravía de varias evidencias documentales que permitirían una conclusión distinta. - Exclusión injustificada de pagos efectuados en dinero por CURSA al CONSORCIO en cuantía de 425.513.707 (objeción 3). - Falta de consideración del plazo que contractualmente tenía CURSA para pagar las facturas del CONSORCIO, particularmente en el gráfico 2 y en el cuadro 8 (objeción 4). - Errónea determinación de la línea azul del gráfico 2 que indica el valor acumulado de la obra ejecutada en el lapso de diciembre de 2003 a marzo de 2004, por cuanto no toma en cuenta los atrasos en la ejecución de la obra, ni el hecho que el CONSORCIO solamente podía facturar obra ejecutada (objeción 5). - Error consistente en no haber tenido en cuenta que para el sistema constructivo propuesto por el CONSORCIO resultaba fundamental la utilización intensiva de transporte vertical, tal y como fue ofrecido (objeción 6).
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 33 - Errores en el cálculo de los valores correspondientes a obras adicionales y obras extras (objeción 7). - Error en el cálculo de reajustes inherentes a materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración del CONSORCIO por la ampliación del plazo, al haber tomado los índices totales de edificación publicados por Camacol, que toman en consideración actividades extrañas a la ejecución de una estructura en concreto reforzado y que incluyen los gastos de administración reconocidos en otro aparte del dictamen (objeción 9).
En esta objeción agrega la convocada, que la mayor parte de la variación en el valor de la estructura fue asumida por CURSA al entregar el acero y el concreto y que el perito no tuvo en cuenta esos valores, lo que genera una diferencia de $510.169.291, e implica un valor a descontar de $62.979.949. - Error en la determinación de las sumas canceladas por CURSA al CONSORCIO al no incluir el perito algunos ítems, o al utilizar cifras equivocadas, o al errar la operación aritmética en la determinación del valor total (objeción 10). - Error en determinar un atraso en la fecha de pago del anticipo en el numeral 15 del dictamen, al tomar una fecha de exigibilidad distinta de la contractualmente prevista, al tomar en cuenta para los pagos en efectivo los reportes del CONSORCIO, al tomar como fechas de pago mediante el suministro de acero el cruce de cuentas y al tomar como fechas de pago mediante el suministro de concreto el mismo día en que se hacía la facturación (objeción 11). - Error en la determinación de la previsibilidad del deslizamiento del talud sobre la carrera 47 A el 26 de enero de 2004 y la resposabilidad del CONSORCIO en ese insuceso (objeción 12), por desconocer una serie de documentos.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 34 El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que las partes pueden objetar el dictamen pericial por error grave.
Sin embargo el numeral 4 de dicha norma establece que para que un error sea grave, se requiere que "haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas‖. Así, sólo en este caso el juez debe apartarse total o parcialmente de sus conclusiones, según que el error grave, cobije toda la experticia o únicamente parte de ella; en caso contrario puede tenerlo como prueba y valorarlo conjuntamente con los demás medios probatorios en desarrollo de la sana crítica.
Para la Corte Suprema de Justicia incurrir en error, con la entidad de grave, supone: "… cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven; de donde resulta a todas luces que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entrara en un balance o contraposición de criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva"1. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto del 8 de septiembre de 1993 (expediente No. 3446).
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 35 Para el Tribunal las imputaciones de las partes no corresponden a errores y menos a yerros con entidad de graves, de acuerdo con el concepto que se acaba de citar.
Las formulaciones en que las partes sustentan los supuestos errores graves determinantes de las conclusiones del dictamen ameritan algunas consideraciones generales, en tanto predicables de todas, y otras de carácter particular, para cada imputación, como pasa a verse. En cuanto a las primeras el Tribunal precisa: 1. Que la mayoría de las imputaciones simplemente traducen una divergencia en la opinión o apreciación del problema planteado, sin la entidad suficiente para estructurar un error grave. 2.
Que la mayoría de objeciones constituyen una crítica a la experticia por no considerar algunos documentos que no se le entregaron al experto o que no fueron objeto de exhibición, carga que estaba en cabeza de las partes. 3. Que la mayoría de las formulaciones se hicieron sin haber atendido las partes una elemental carga procesal para solicitar al perito una aclaración o complementación o, incluso, en el caso de la convocada, sin haber solicitado una prueba técnica y, por tanto, sin haber efectuado preguntas que consideraba pertinentes. 4.
Que la mayoría de las objeciones no tienen en cuenta que el perito dio respuesta a las precisas preguntas de la parte convocante sin que ellas hayan solicitado el desarrollo de escenarios distintos. 5. Que la mayoría de las imputaciones surgen de su diversa interpretación sobre las consecuencias jurídicas que se desprenden del contrato y de su ejecución. Dentro de las consideraciones de carácter particular, el Tribunal puntualiza las siguientes: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 36 a) Sobre las objeciones de la parte convocante: - Con respecto a las objeciones a las conclusiones del perito por no tener en cuenta la suma de $68.564.129 por el reajuste del acero en el año 2004 y por haber aceptado un descuento del acero de refuerzo constructivo en la suma de $38.604.464 (respuestas a la tercera pregunta), llama la atención que mientras en la respectiva pregunta la parte convocante le solicitó al perito tener en cuenta tanto las liquidaciones realizadas por el CONSORCIO y la interventoría del 4 y 25 de octubre de 204, así como ―la liquidación que manifiesta la constructora Urbana San Rafael aceptar de fecha 26 de Noviembre de 2004‖, la objeción la hace consistir, precisamente, en tener en cuenta esta última, inconsistencia de la objeción que la hace insostenible.
Sin embargo, debe agregarse que, para dar la respuesta a la pregunta, el perito no hizo fe de ninguna de las liquidaciones sino que las tuvo en cuenta para sus valoraciones y llegó a la conclusión que plasmó en su dictamen. En el caso del reajuste del acero consideró el perito que era justificable la anulación del concepto y en el caso del acero de refuerzo que debía descontarse porque el constructor tenía que preverlo dentro de los análisis unitarios de precios presentados con la oferta.
Finalmente, no puede dejar de tenerse en cuenta que para la definición de ambos casos el perito solicitó al constructor la relación de pedidos de acero pero que esos documentos no le fueron suministrados, conducta que debe considerarse como indicio grave en contra del hecho que pretendía ser demostrado a términos del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil. - Con respecto a la objeción derivada de la aceptación de un descuento por $44.930.759 en el ítem 6 (respuesta a la tercera pregunta), no encuentra el Tribunal que verse sobre un contrato distinto porque está contemplado en las liquidaciones objeto de la pregunta, que los documentos necesarios no fueron presentados por la parte interesada y que el análisis del perito supuso REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 37 un menor descuento a favor de la parte convocante, ya que pasó de $60.930.759 a los $44.930.759 mencionados. - En cuanto a la falta de determinación de la mayor permanencia de los equipos y la formaleta (respuesta a la quinta pregunta) debe señalarse de nuevo que, de una parte, las convocantes han debido pedir la exhibición de los documentos necesarios que no estuvieran en poder de las partes, como ocurría con los documentos que estuvieran en poder de la interventoría y, de otra, que resulta evidente que el CONSORCIO no realizó ninguna labor de control o registro que permitiera llevar al proceso la prueba del sobrecosto.
De otra parte, la respuesta del perito es contundente y permite concluir que no existe prueba del perjuicio, al señalar ―No se considera cálculo alguno por permanencia de equipos y formaletas, por cuanto no hay evidencia del control por parte de Interventoría de entrada y salida de los mismos, ni se tiene documentada la cantidad …‖. - Sobre la falta de determinación de los gastos de aceleración (respuestas a las preguntas sexta y novena), nuevamente se remite el Tribunal a la carga que correspondía a la parte convocante para obtener la exhibición de los documentos que requería la experticia, ya que el perito señala que ―Su cuantificación no logramos obtenerla, por deficiencia en los elementos de juicio aportados por las partes, desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo, a pesar de haber sido solicitados en nuestra comunicación de Junio 23 de los corrientes‖.
Pero, adicionalmente, desde el punto de vista conceptual el Tribunal no encuentra en el concepto de ―gastos de aceleración‖ un factor nuevo susceptible de ser indemnizado que no haga parte de los reconocimientos por la mayor permanencia. - Sobre la inclusión dentro de los valores pagados por CURSA al CONSORCIO de una suma abonada a los proveedores por parte del mismo contratista (respuesta a la décima pregunta), el Tribunal no cuenta con ningún elemento de juicio distinto al dictamen para establecer la objeción. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 38 b) Sobre las objeciones de la parte convocada: - Acerca de los supuestos errores en la definición de la fecha de iniciación de la obra, en la fijación de la trayectoria del flujo de fondos acumulado requerido para cumplir las condiciones iniciales pactadas, en la representación de lo que históricamente CURSA pagó al CONSORCIO, en la conclusión sobre el incumplimiento en el pago del anticipo y en la determinación de los 6 meses como periodo de mayor permanencia (objeciones 1, 2 y 8), sin perjuicio de las consideraciones que sobre ese específico punto hará el Tribunal, debe éste señalar que no puede considerarse un error y menos con la entidad de grave, la determinación de una fecha que ha sido fruto de controversia entre las partes, quienes toman fechas y referencias distintas ante la falta de un acta de iniciación de obra como tal, para derivar conclusiones diferentes sobre el cumplimiento o incumplimiento de la obligación de la contratante de pagar el anticipo.
Esa sola circunstancia elimina la posibilidad de error porque la conclusión no estaría en manifiesta contradicción con nada. Ahora bien, no por tomar una fecha anterior al documento escrito de la oferta y la aceptación puede considerarse que exista un error porque es frecuente que las partes adelanten sus convenios y los ejecuten de manera previa a la firma de los respectivos contratos, como parece que ocurrió en este caso.
De cualquier forma, aun cuando, como se verá, el Tribunal tomó una fecha distinta a la considerada por el perito y a las sugeridas por la parte objetante, la determinación del experto en nada afecta sus conclusiones y cuantificaciones porque, con esa otra fecha, también el Tribunal encontró el incumplimiento correlativo en el pago del anticipo. - Acerca de la supuesta exclusión injustificada de pagos efectuados en dinero por CURSA al CONSORCIO en cuantía de $425.513.707 (objeción 3), no encuentra el Tribunal ningún sustento distinto a la mera alegación formal de la convocada.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 39 - Con relación a la falta de consideración del plazo que contractualmente tenía CURSA para pagar las facturas del CONSORCIO (objeción 4), no encuentra el Tribunal en el dictamen, ni en el gráfico 2, ni en el cuadro 8, ninguna referencia del perito que haya desconocido la estipulación contractual y menos que de allí se desprenda algún error en las conclusiones del dictamen.
Lo cierto es que, como se verá, está demostrado el incumplimiento en los pagos con los plazos contractualmente previstos. - Sobre la supuesta errónea determinación de la línea azul del gráfico 2, en cuanto al valor acumulado de la obra ejecutada en el lapso de diciembre de 2003 a marzo de 2004, porque no toma en cuenta los atrasos en la ejecución de la obra (objeción 5), no encuentra el Tribunal que con tal representación pretenda el dictamen nada distinto de mostrar gráficamente una tendencia histórica y no se entiende cómo un gráfico de esa naturaleza pueda reflejar los supuestos atrasos cuando las variables que tiene en cuenta resultan incompatibles.
El objetante no atina a identificar cuál conclusión equivocada se derivaría de un gráfico, en el peor de los casos, simplemente incompleto. - La objeción derivada del supuesto error consistente en no haber tenido en cuenta que para el sistema constructivo propuesto por el CONSORCIO resultaba fundamental la utilización intensiva de transporte vertical (objeción 6), peca por no determinar cuál es la conclusión del dictamen que se vio afectada.
Pero, adicionalmente, debe ponerse de presente que ninguna pregunta se le formuló al perito para establecer esa situación y el hecho de no mencionarla, si ella se dio, no implica error en las respuestas a las preguntas que sí se le formularon. Y aunque la parte objetante no haya sido la peticionaria de la prueba, también cabe destacar que ninguna aclaración ni complementación solicitó al respecto, si es que consideraba pertinente la puntualización. - Acerca de los supuestos errores en el cálculo de los valores correspondientes a obras adicionales y obras extras (objeción 7); al error en el cálculo de reajustes inherentes a materiales, mano de obra, equipos y REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 40 gastos de administración por la ampliación del plazo (objeción 9); y al error en la determinación de las sumas canceladas por CURSA al CONSORCIO al no incluir el perito algunos ítems, o al utilizar cifras equivocadas o al determinar el valor total (objeción 10); no podría el Tribunal, sin riesgo de equivocarse en un aspecto técnico, incluir descuentos o establecer limitaciones con fundamento en la mera opinión de la objetante o en documentos emanados de la interventoría, especialmente si se echa de menos la contradicción del dictamen orientada a pedir aclaraciones o complementaciones necesarias. - Con relación al supuesto error en la determinación de un atraso en la fecha de pago del anticipo en el numeral 15 del dictamen (objeción 11), no encuentra el Tribunal que exista un error del perito por tomar en cuenta factores ajenos a las previsiones contractuales, de una parte, porque esa consideración no estaba comprendida en la pregunta formulada, la cual versa sobre la determinación de la fecha de pago real del anticipo y no sobre la fecha del incumplimiento; y de otra, porque, a lo sumo, constituiría un pronunciamiento que rebasa el alcance de la pericia, sin que esa circunstancia constituya un error.
La determinación sobre si existió o no un atraso corresponde al Tribunal y la respuesta del perito no afecta sus conclusiones. - En cuanto hace relación al supuesto error en la determinación de la previsibilidad del deslizamiento del talud sobre la carrera 47 A el 26 de enero de 2004 y la responsabilidad del CONSORCIO en ese frente (objeción 12), debe señalarse que no podría haber una aspecto de la litis que exigiera, para el supuesto yerro, una actividad probatoria más amplia que la mera formulación de la objeción y la invocación de una serie de documentos técnicos.
No cuentan los árbitros con elementos de juicio distintos a los planteados en el dictamen y no podría el Tribunal, sin grave riesgo de equivocarse, deducir conclusiones técnicas de la mera opinión de la objetante o de los documentos por ella invocados. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 41 Por todo lo anteriormente expuesto el Tribunal no encuentra demostrados los errores graves imputados a la experticia técnica. 3.
Las pretensiones de la demanda principal Afirma la convocante que las obras se comenzaron a ―finales de marzo de 2003‖. Por su parte la convocada acepta que, en esa misma época, EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS SA., dio inicio a las obras de pilotaje, pero le niega al CONSORCIO todo vínculo con dicha empresa; así mismo, señala como fecha de iniciación de los trabajos de excavación a cargo del constructor, el 3 de mayo de 2003, de donde concluye que ―las 6 semanas previstas para el pago del anticipo vencieron el 16 de junio de 2003‖.
En otras palabras, que cumplió oportunamente con dicha obligación, ya que el 14 del mismo mes y año llevó a cabo la cancelación del último contado. Sucede, sin embargo, que la separación de EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS S.A., del CONSORCIO EXPERTA MRB, es caprichosa, toda vez que aquella era subcontratista de éste, para llevar a cabo, por encargo suyo, uno de los varios trabajos objeto del contrato de obra celebrado entre el CONSORCIO y CURSA.
El Tribunal no comparte lo expresado por la convocada en el escrito que contiene su alegato de conclusión (punto 3.2), al comentar la cláusula cuarta, parágrafo tercero, de la oferta mercantil, en el sentido de que ―las partes redefinieron las responsabilidades de obra, asignando la del pilotaje a la sociedad Equipos, Andamios y Encofrados y manteniendo la de excavación, cimentación y estructura en cabeza del Consorcio Experta MRB‖; tampoco el Tribunal acoge las conclusiones que en igual dirección hace de un informe de la interventoría y de los testimonios de FERNANDO SCHLESSINGER y JUAN B. GÓMEZ RODRÍGUEZ.
El referido parágrafo de la oferta no tiene objeto distinto al de dejar sentado que el CONSORCIO no cobrará a la CONSTRUCTORA URBANA SAN REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 42 RAFAEL S.A. suma alguna superior a la que a su turno le hubiere ofrecido el subcontratista por la labor de pilotaje.
Sobre el punto es bien contundente la cláusula décima cuarta de la oferta: ―Personal de la Obra: Las partes dejan expresa constancia de que los residentes, ingenieros, subcontratistas, almacenistas, auxiliares, celadores, obreros y demás trabajadores que EL OFERENTE emplee en la obra a que hace referencia la cláusula primera de esta oferta mercantil, no tienen relación jurídica ni de ninguna especie con la CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A., pues dichos residentes, arquitectos, ingenieros, subcontratistas, obreros y demás trabajadores, son contratados por EL OFERENTE por su propia cuenta y riesgo‖ (son del Tribunal las expresiones resaltadas).
El informe de Interventoría No.1 del 15 de junio de 2003 no pasa de ser una ―Descripción del Proyecto‖, como es su denominación y señala quienes son el propietario, el interventor, el diseñador arquitectónico, el estructural, el hidráulico y el eléctrico y, como CONSTRUCTOR GENERAL, al Consorcio EXPERTA – MRB y como CONSTRUCTOR DE PILOTAJE, a EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS S.A. No tiene aquél documento, pues, al alcance probatorio que le supone la convocada.
La declaración de FERNANDO SCHLESSINGER no deja duda respecto de la relación directa entre la convocante y EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS S.A. Dice el declarante: ―Ya adjudicado el negocio a ellos (se refiere al CONSORCIO EXPERTA-MRB.) ellos me llamaron por lo que he trabajado mucho sobre todo a Experta… Experta nos invitó a nosotros a cotizar seguramente con otros piloteadores y salimos favorecidos, pero que me haya invitado a mi directamente San Rafael, no…―.
En otros momentos de su testimonio dijo SCHLESSINGER: ―El Consorcio, me contrató toda la ejecución del pilotaje del proyecto‖. ―Hay una oferta mercantil que le envié al Consorcio y está aceptada por ellos y están las pólizas en donde efectivamente se constata que se hizo el contrato directamente con el Consorcio…‖. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 43 Tampoco el testimonio del Interventor permite la conclusión que hace la convocada de separar de la labor de pilotaje a la convocante.
En el propio alegato de conclusión de dicha parte se transcribe una respuesta del citado Interventor que contradice dicha afirmación. Dijo el testigo: ―Lo primero que significa es que el Consorcio sí intervenía en la hechura del pilotaje…‖ Por su parte, el testigo ELKIN ZULUAGA, ingeniero residente en la obra por parte de la interventoría, expuso en el testimonio que rindió: ―se empezó con el pilotaje, el pilotaje fue desarrollado por la firma Equipos, Andamios y Encofrados como subcontratista de la Constructora del Consorcio…‖ (sic).
Y en otro momento de su exposición: ―Le puedo explicar que en el contrato del constructor, del Consorcio están incluidos los pilotes, le pagué los pilotes, se los aprobé, en las actas dice, pilotajes tantos metros lineales, barretes tantos metros cúbicos, yo se los pagué, jamás le pagué a Equipos, Andamios y Encofrados (…) nunca aprobé una factura a Equipos, Andamios y Encofrados (…) yo le pagué eso a Experta, al Consorcio…‖.
El Tribunal le da especial valor a las declaraciones rendidas en este proceso por los interventores GÓMEZ y ZULUAGA, teniendo en cuenta su vinculación con CURSA, que los hacía una especie de representantes de esta sociedad en la obra. La doctrina es unánime en señalar que entre el dueño de una construcción y un subcontratista no se establece ninguna relación contractual, pues ésta se origina con el contratista general.
Al respecto pueden consultarse los siguientes expositores: Henri, León y Jean Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”, Ediciones Jurídicas España-América, parte tercera, volumen IV, p.376. Guillermo A. Borda, “Manual de Contratos” Abeledo-Perrot, p.470; y Roque Fortunato Garrido y Jorge Alberto Zago, “Contratos Civiles y Comerciales”, Editorial Universidad, Buenos Aires, tomo II, ps. 375 y 376.
Entiende el Tribunal que la expresión ―finales de marzo‖, que ambas partes emplean para señalar el inicio de las obras de pilotaje, hace referencia al REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 44 último día, o sea, al 31, que es cuando finaliza el período de tiempo que comprende el mes de marzo.
Es claro, entonces, que el plazo de seis semanas fijado para que CURSA pagara la totalidad del 20% del anticipo venció al término de la segunda semana de mayo, sin que la mencionada sociedad ejecutara su obligación. En estas condiciones mal podía exigirle al CONSORCIO, el cumplimiento de su obligación correlativa de entregar la obra en el lapso acordado.
El acuerdo de voluntades a que llegaron CURSA y el CONSORCIO el 6 de marzo de 2003, para la excavación, pilotaje y estructura del Centro Comercial San Rafael, es un contrato de ejecución de obra material, bilateral o sinalagmático, de naturaleza comercial, al que le son aplicables las normas pertinentes del Código de Comercio y, a falta de éstas, las de la legislación civil (Código de Comercio, artículos 1º, 2º, 20, num. 15 y 100).
Dicho contrato es bilateral, toda vez que por él se engendraron obligaciones recíprocas para ambos contratantes (artículo 1496 del Código Civil). Ahora bien, por prescripción del artículo 1609 ib., el contratante que no ha cumplido con la obligación que asumió, carece de acción para exigir de su cocontratante la ejecución de la prestación que a éste corresponde.
Frente al incumplimiento de la obligación de pagar el anticipo del precio contractual dentro del plazo pactado, el derecho del CONSORCIO era el de demandar la terminación del contrato o, en su lugar, el cumplimiento del mismo, alternativas ambas contempladas en el artículo 870 del Código de Comercio, que es del siguiente tenor: ―En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios‖.
La parte convocante no hizo uso de esta potestad y el contrato continuó desarrollándose en medio de un gran desorden causado por las dificultades de orden financiero. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 45 Está probado en el proceso que desde cuando comenzaron las obras y por varios meses, no se dispuso oportunamente de recursos suficientes y que tal circunstancia alteró en grado sumo la construcción del CENTRO COMERCIAL SAN RAFAEL.
Así lo corroboran las declaraciones de algunos testigos entre ellos RICARDO JAIME LASERNA, JUAN B. GÓMEZ y ELKIN ZULUAGA, LUZ ADRIANA GIRALDO SÁNCHEZ y HÉCTOR ALFONSO CHISACÁ RAMÍREZ. Preguntado el testigo RICARDO JAIME LASERNA por cuántas reprogramaciones presentó al CONSORCIO ―a consideración de los propietarios del proyecto‖, respondió: ―No tengo la certeza, pero sí presentamos varias, todas dependían, como le dije…, lo comenté al comienzo, donde conjuntamente se paralizó el contrato, volvía y se reiniciaba, en el transcurso fallaba el flujo de caja, entonces nos tocaba volver a reprogramar, fue muchas pero no le puedo decir cuántas…‖.
A la pregunta si ―hubo un momento a partir del cual eso que usted ha denominado flujo irregular de caja se normalizó o nunca sucedió eso‖, el deponente contestó: ―No puedo decir normalizar, porque la obra no fue normal, pero sí puedo decir que sí hubo dineros, sí ingresaban dineros pero no en la proporción que se requerían‖. A cargo del ingeniero JUAN B. GÓMEZ estuvo la inverventoría de la construcción del Centro Comercial; en su declaración se refirió a problemas de flujo de fondos y requerido por el apoderado de la convocada para que respondiera sobre el origen de tal entendimiento, expresó: ―Teníamos un conocimiento derivado de los comentarios hechos por la gerencia y por el constructor en los comités de obra, y de la gerencia y los socios en algunos comités directivos a los cuales fuimos invitados‖.
Referencias similares con respecto a la iliquidez del proyecto hace repetidamente el ingeniero ELKIN ZULUAGA. Menciona el testigo una serie de circunstancias que en opinión suya se requieren para la realización de un proyecto de construcción y concluye que el de ―San Rafael tuvo todos estos REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 46 inconvenientes fundamentales por falta de liquidez‖.
Y en otras partes de su exposición: ―claro que el proyecto no se desarrolló porque no hubo flujo suficiente durante el período hasta el mes de diciembre que se normalizó‖ (…) ―…la obra llegó un momento en que nos cortaron la luz porque no tuvimos con que pagar la energía entonces eso fue así, no hubo plata de Constructora San Rafael para el constructor, por lo tanto no había plata del constructor para el de las máquinas, para los obreros, no había recursos, no se puede desconocer, es tapar el sol con dos dedos que la obra, el proyecto San Rafael no tuvo recursos, desde que iniciamos empezamos con algunos recursos, luego suspendimos, solamente hasta el mes de diciembre se vino a regularizar, o sea, lo que fue de abril o mayo hasta diciembre estuvimos sin plata, es que eso, que más evidencia es que no había plata para nadie, no había plata, como les digo nos quitaron la luz, nos cerraron, nos cortaron la energía, no había para los teléfonos, no había plata para pagarle a la interventoría, no había para pagarle a nadie‖.
La señora LUZ ADRIANA GIRALDO SÁNCHEZ, contratada por el CONSORCIO para adelantar los trabajos de excavación, dijo en su declaración: ―A mí me contrataron para hacer la excavación, pero entonces en esa excavación hubo muchos problemas por dinero, entonces se paró por dos meses, de igual manera nunca supe que problemas, siempre que yo iba a cobrar allá ellos me decían que era que el doctor Francisco no les pagaba, igual yo también me acerqué a la oficina de él, y él me decía pues lo mismo, que tenía problemas y que él no les consignaba por la espera, de igual manera no terminé la excavación por ese motivo, me faltaba ya muy poco, como una cuarta parte para terminar y no la terminamos por eso‖.
El testigo HÉCTOR ALFONSO CHISACÁ MARTÍNEZ, contratado por el CONSORCIO para ejecutar las obras correspondientes a las instalaciones eléctricas declaró: ―Nosotros terminamos las obras efectivamente, en la parte de pagos fue bastante tortuoso, tuvimos dificultades, es más todavía nos están adeudando unos dineros‖. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 47 Al no disponer el proyecto de oportunos y suficientes recursos para su ejecución, la programación y adelantamiento de las obras se alteró; también las relaciones contractuales de la partes.
El convenio no escrito, ―explícito‖ para usar la expresión que utiliza el apoderado de la convocada, o si se prefiere tácito, de los contratantes de alejarse del cumplimiento estricto de sus compromisos, no puede interpretarse en sentido distinto a una manifestación inequívoca de variar los términos originales del negocio, ajustándolos a lo que acontecía. Adicionalmente, es lo que la justicia exige por la interdependencia propia de los contratos bilaterales.
Certeramente apuntó el apoderado de la convocada en su exposición durante la audiencia para alegar de conclusión: ―Ambas partes aceptaban que el proyecto fuera a media marcha‖. Y en otro momento de su presentación: ―Que la obra se desarrollara en la medida de los recursos fue un acuerdo explícito de las partes‖. En otras palabras, que los contratantes encontraron que el proyecto no podía llevarse a cabo en los términos y plazos convenidos.
Dadas las muy precarias condiciones financieras del proyecto, la oferta comercial contrastaba con la realidad de las cosas, por lo que algunas de las cláusulas allí consignadas, particularmente la que hacen referencia al plazo y al precio unitario, se constituyeron en piezas sin contenido, sin aplicación. Este comportamiento de las partes en virtud del cual generan modificaciones a los acuerdos iniciales y formales ha sido reconocido por la jurisprudencia. Así, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: ―Es frecuente que en el desarrollo del iter contractual las partes que en él intervienen, por diferentes y variadas circunstancias propias del tráfico negocial -en desarrollo del acerado principio de la autonomía privada- modifiquen, alteren o cambien los términos en los que originariamente han contratado.
Inclusión o supresión de elementos accidentales como plazos, o condiciones, estipulación de nuevas obligaciones o modificación de las existentes, ciertamente conducen a los contratantes, a posteriori, a modificar REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 48 el negocio jurídico primigeniamente celebrado.
Tales acuerdos, cuya validez no se pone en duda, como quiera que son expresión adamantina de la real voluntad interpartes, reciben diferentes denominaciones, tales como adendos, contratos adicionales, anexos, agregados, otrosíes, etc., y tienen efectos derogatorios, complementarios o aditivos del contrato inicial, según el caso, revelando de ordinario, una más lozana y genuina intención de los contratantes, llamada a ser tomada en consideración. Cuando tales pactos son celebrados, amplían -como es obvio- el entramado contractual básico o matriz, y la labor del intérprete, en tal virtud, consistirá en auscultar y escrutar el contenido íntegro del tejido contractual, integrado por la pluralidad de negocios o acuerdos celebrados por las partes, con el fin de esclarecer cuáles de las estipulaciones inicialmente establecidas han sido modificadas o adicionadas y cuáles no. Expresado de otro modo, el hermeneuta deberá, in complexu, analizar la integridad de manifestaciones volitivas que, articuladas, conforman una red negocial, objeto integro de auscultación‖2.
En el alegato de conclusión sostiene la parte convocada que el CONSORCIO constructor ―se obligó a desarrollar la obra a precio fijo como un deber de resultado, protagonizando un papel activo que le permitió conocer y aceptar desde el comienzo las circunstancias de la financiación requeridas para el proyecto cuyos riesgos aceptó correr” (Las palabras resaltadas lo están igualmente, en el escrito original).
Una revisión del acervo probatorio no corrobora la afirmación de que el constructor conocía la debilidad financiera del proyecto, respecto del cual presentó una oferta comercial, la que le fue aceptada sin reserva alguna. Pero, la afirmación si es indicativa de que el ofertado sabía de tal circunstancia, y que a pesar de ello, a sabiendas, adquirió unos compromisos de incierto cumplimiento, con el agravante de que en tal situación la modalidad de contratación a un precio único prefijado no resultaba la más acorde al buen suceso del acuerdo de voluntades. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1 de octubre de 2004, Expediente No. 7560, Magistrado Ponente, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 49 A la exigencia legal (Código de Comercio, artículo 871 y Código Civil artículo 1603) de que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, la jurisprudencia ha agregado que informan también las relaciones contractuales otros principios ―como la equidad y la simetría o equilibrio de intereses de las partes‖3.
No puede olvidarse tampoco el precepto de carácter general contenido en el artículo 831 del estatuto mercantil según el cual ―nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro‖. Elementales principios de teoría económica de los precios y los costos de producción permiten afirmar que existe una estrecha correspondencia entre el costo de la producción de un bien o de la prestación de un servicio y el tiempo de su ejecución. Los componentes de un bien o de un servicio se definen en términos de la cantidad producida por unidad de tiempo.
Si el lapso previsto se prolonga, el costo de producción se incrementa necesariamente. Un empresario cuidadoso debe tener en cuenta este factor tiempo de duración, cuando se obliga a adelantar una obra a precio unitario fijo. Por lo mismo, si dicho elemento se altera por acción u omisión de quien encarga la obra o el servicio, es obvio que al empresario le asiste el derecho para solicitar el restablecimiento de la igualdad quebrantada.
El concepto de que el costo de producción de un bien guarda relación con el tiempo de su fabricación, está en consonancia con la regla primera del artículo 2060 del Código Civil, que prohíbe al empresario pedir aumento del precio unitario prefijado para la construcción de un edificio, aduciendo, después de celebrado el contrato, aumento del valor de los materiales y de los jornales o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo.
Claro está que resulta necesario entender que la aplicación del precepto tiene lugar en la medida en que el contrato presente un desarrollo de conformidad con las previsiones contractuales, porque si estas se modifican por un factor tan determinante como lo es el tiempo señalado para el levantamiento del edificio, por causa no imputable al empresario, la 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 11 de octubre 11 de 1977.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 50 prohibición es injusta. Esta conclusión adquiere mayor relevancia si quien invoca en su favor la norma es el propietario de la obra, cuyo comportamiento culpable da lugar a que el empresario se ponga en imposibilidad de cumplir con lo ofrecido.
Reitera el Tribunal su convencimiento de que en el negocio entre CURSA y el CONSORCIO ocurrió una colisión entre la voluntad contractual plasmada en la oferta comercial y los hechos tal como sucedieron, lo que impone, en busca del equilibrio contractual, darle el alcance que para la economía del negocio tiene esa realidad. Ha dicho el Consejo de Estado que si bien es cierto que el contratista tiene que prever cierto grado de riesgo respecto de los beneficios que para él se derivarán de la ejecución del contrato, es necesario ―tener en cuenta que dicho riesgo debe encontrarse dentro de un grado de normalidad y previsión tal que no suponga alteración de la economía del contrato; esto en aras de proteger el resultado económico obtenido por el cocontratante de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originarias‖4.
También ha señalado que ―(…) pero si bien es cierto el reconocimiento de ajustes o la revisión de precios del contrato son un imperativo legal para lograr la ecuación financiera del mismo cuando se presenten alteraciones en sus bases por situación o circunstancia que no le sean imputables al contratista, con independencia de que las partes las hubieran pactado o no, es menester que no sólo se demuestre la incidencia de los costos en los precios del contrato para que sea procedente la revisión o reajuste, sino que también debe tener su discusión durante la ejecución del contrato o más tardar en la etapa de liquidación, pues el precio como elemento económico fundamental del contrato y el derecho del cocontratante al respecto del equilibrio financiero tiene su temporalidad‖5. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de noviembre de 1999, expediente 10873, C. P. Ricardo Hoyos Duque. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de Agosto de 1998, expediente 10496, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 51 En un proceso en el que se examinaba la pretensión de un contratista de reajuste del precio del contrato, cuyo desarrollo se había retrasado por culpa de la entidad contratante, dijo el Consejo de Estado: ―Esa disposición se funda en la premisa según la cual no es dable trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasión del contrato, que no están ligadas a su propia conducta… La ecuación financiera del contrato debe mantenerse para proteger el resultado económico pretendido por el contratista, de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales‖6.
La misma Sección Tercera (expediente 11.689, C. P. Jorge Alberto Ramírez Espinosa), en sentencia de 16 de febrero de 2001, reiteró su doctrina con respecto a la necesidad de revisar el precio del contrato ―en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente por causas no imputables al contratista, independiente de que las partes lo hayan pactado o no‖.
Para que no haya lugar a confusión alguna, aclara el Tribunal que las sentencias a las cuales pertenecen los apartes transcritos, fueron proferidas por el organismo superior de lo contencioso administrativo, en procesos relacionados con contratos estatales; nada impide, sin embargo, que se apliquen a los contratos celebrados entre particulares, y en los cuales se den iguales circunstancias de hecho a los definidos jurisprudencialmente, como es el caso que se decide por este laudo.
La jurisprudencia arbitral ha señalado: ―Además debe tenerse en cuenta que el banco no procedió a reajustar los precios iniciales del contrato, porque se amparaba en la cláusula contractual de los precios unitarios fijos sin lugar a reajuste de ninguna naturaleza, la cual está a la sombra del contenido del artículo 2060 del Código Civil.
Otra cosa es que el tribunal haya considerado que dicha cláusula no sea atendida en el proceso por la forma anormal como se desarrolló el contrato, pero ello es apenas motivo de declaración en este laudo‖7. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 2000, expediente 12.513, C. P. María Elena Giraldo Gómez 7 Laudo Arbitral Rafael Tono Lemaitre & Cía. Ltda. contra Banco de la República del 31 de julio de 2003, árbitro único Carlos Darío Camargo De La Hoz.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 52 En la misma línea de pensamiento este Tribunal considera que la modificación de los acuerdos contractuales, especialmente por causa de las dificultades financieras relatadas, supusieron una ampliación del plazo de ejecución del contrato, la mayor permanencia del contratista, la generación de obras extras y adicionales y el reconocimiento de los sobrecostos derivados del mayor tiempo que tuvo que laborar el CONSORCIO.
No obstante, apegado a los acuerdos originales, e imputándole la responsabilidad en los deslizamientos que tuvieron lugar, CURSA se ha abstenido de reconocer y pagar tanto los sobrecostos como los honorarios debidos, como lo reconoció la convocada al dar respuesta a la demanda principal y al formular la de reconvención. 4. Las pretensiones de la demanda de reconvención Como se vio, la demanda de reconvención, en lo fundamental, pretende que el Tribunal declare que las sociedades convocantes incumplieron el contrato y que, como consecuencia, se les condene a pagarle a la convocada la totalidad de daños y perjuicios a ella inferidos.
La reconviniente le imputa a las sociedades integrantes del CONSORCIO que éste no llevó a cabo la actividad de pilotaje por lo que fue menester que CURSA la asumiera a través de la sociedad EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS S.A.; que no aportaron a la obra la capacidad técnica, los equipos, ni el personal requerido; que se atrasó reiteradamente en la ejecución de las obras e incumplió flagrantemente con el plazo de terminación y entrega; que fue negligente en el desarrollo de la excavación lo que provocó el derrumbe del talud occidental del Centro Comercial y, finalmente, que MRB LTDA., abandonó sus responsabilidades desde el 15 de octubre de 2003.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 53 4.1. Con respecto a la primera imputación, según la cual el CONSORCIO no habría cumplido con la labor de pilotaje del CENTRO COMERCIAL SAN RAFAEL debe recordarse cómo, ha quedado demostrado, que efectivamente sociedad EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS S.A. adelantó dicha labor pero en calidad de subcontratista del CONSORCIO, por lo que es necesario concluir que el inicio de los trabajos los llevó a cabo el contratista a través de aquella sociedad.
Lo que ocurrió fue que, en desarrollo de la previsión contenida en el parágrafo Tercero de la cláusula Cuarta, según la cual ―la actividad de pilotaje será realizada a costo, es decir que el valor para Constructora Urbana San Rafael S.A. será el mismo que el sub-contratista elegido dé a EL OFERENTE, sin que EL OFERENTE cobre suma alguna por dirección, administración, imprevistos o utilidad‖, el CONSORCIO encargó tal labor a EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS S.A., por lo cual ninguna remuneración por ese Ítem aparece reportada por las convocantes.
A este respecto, no dejan lugar a ninguna duda las declaraciones de los testigos ELKIN HUMBERTO ZULUAGA GOMEZ, JUAN B. GÓMEZ y FERNANDO SCHLESINGER, cuya importancia radica en haber sido funcionarios de la firma interventora, los dos primeros, y gerente de la ejecutora del pilotaje, el último. Cuando el funcionario de interventoría ELKIN HUMBERTO ZULUAGA GOMEZ fue preguntado acerca de si CURSA había girado fondos ―en forma directa‖ a EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS S.A., respondió: ―No sé, nunca aprobé factura directa a Equipos y Andamios, no sé si le giró sin que hubiera pasado, no me acuerdo haber tenido sobre mi escritorio una factura de Equipos y Andamios porque la habría pagado dos veces, yo le pagué a Experta, al Consorcio, yo le aprobé al Consorcio‖ (ver folio 231 del cuaderno de pruebas No. 12).
El testigo JUAN BAUTISTA GÓMEZ RODRÍGUEZ, gerente de la firma interventora, declaró que el pilotaje de la obra Paseo San Rafael ―Lo realizó Equipos, Andamios y Encofrados Sí sé que el Consorcio dirigió el pilotaje, lo organizó ‖ (ver folio 120 del mismo cuaderno). REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 54 FERNANDO SCHLESINGER ISAZA, de las calidades mencionadas, señaló: ―Lo que a mí me consta es que San Rafael contrató a la firma Experta para hacer la ejecución de pilotaje, cimentación y estructura del proyecto, eso es de lo que estoy enterado y a su vez el Consorcio Experta Mario Rubio me contrató para hacer el pilotaje … El consorcio me contrató toda la ejecución del pilotaje del proyecto, esto consta de suministrar toda la maquinaria y la ingeniería para ejecutar los pilotes, ellos me suministraban los materiales y lo que hacía era ejecutar los pilotes y entregárselos fundidos‖ (folios 109 y 110 del cuaderno de pruebas No. 12). 4.2.
Con respecto a la segunda imputación, de los testimonios recibidos en el proceso no se advierte prueba que demuestre que el CONSORCIO no hubiera aportado a la obra la capacidad técnica, los equipos, ni el personal requerido, según su oferta. En ésta las convocantes ofrecieron ―La mano de obra y la dirección técnica requerida en la construcción de las obras, para la ejecución de la presente oferta mercantil serán de primera calidad, atendiendo estándares técnicos, suministrados totalmente por EL OFERENTE‖, sin que apareciera ni esté demostrado que la capacidad, los equipos o el personal difiriera del ofrecido.
Lo que se demostró fue que el ritmo de la obra se vio disminuido por las dificultades financieras del dueño de la obra. De hecho, en cuanto hace referencia a las grúas, por ejemplo, como uno de los factores supuestamente determinantes de los retrasos, y el que mayor actividad probatoria mereció para la convocada, del testimonio de los funcionarios de interventoría se desprende que si bien pudo faltar alguna de ellas, el CONSORCIO lo suplía extendiendo el trabajo manual o los horarios.
Así por ejemplo el testigo JUAN BAUTISTA GÓMEZ RODRÍGUEZ, gerente de la firma interventora, declaró: ―De principio toda construcción podría adelantarse sin grúas, las grúas son muy recientes dentro del ámbito de la construcción, pero con las condiciones actuales las grúas nos dan mucha agilidad, nos dan menores costos de mano de obra, entonces para hacer esa REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 55 estructura y para hacerla en 4 meses sí se requerían las grúas‖ (folio 137 del cuaderno de pruebas No. 12).
El director de la interventoría ELKIN HUMBERTO ZULUAGA GOMEZ manifestó: ―Lo que no se hizo con grúa se hizo de manera manual, cuando la grúa no estaba pues no había nada más que hacer que hacer movimientos manuales … cuando constructor no tenía la grúa funcionando, tenía que suplir de alguna manera, o sea si la grúa se baraba y duró barada como 15 días, pues durante los 15 días se movieron con recursos manuales, no había más, o sea nunca llegó una grúa PH allá sobre llantas para mover las cosas, se suplía, el constructor había podido bombear o no bombear muchas cosas, el concreto lo bombeaba, entonces el bombeo es una manera de suplir el tema de las grúas, se trabajó en jornadas extendidas con la grúa que estaba funcionando para poder compensar, entonces se trabajaba en jornadas extendidas con la grúa que estaba funcionando, ese tipo de soluciones de obra que hay que dar cuando no está el equipo‖. 4.3.
También le imputa CURSA al CONSORCIO que se atrasó reiteradamente en la ejecución de las obras e incumplió flagrantemente con el plazo de terminación y entrega. Al respecto, si se parte de la fecha indicada por la parte reconveniente, las seis semanas fijadas para el pago del 20% de anticipo, vencieron el 1° de mayo de 2003. El Tribunal estableció como fecha de inicio de los trabajos el 31 de marzo de 2.003.
En cualquier caso, el plazo venció antes de que CURSA cumpliera su obligación, puesto que como ella misma acepta, el último saldo del anticipo lo realizó el 14 de junio de 2003. Sobre este aspecto basta con remitirse a lo expuesto a propósito de la demanda principal y sus excepciones. Está demostrado en el expediente y así se dejó establecido en este laudo, que durante varios meses, el proyecto careció de los fondos suficientes para atender en forma oportuna el pago de las facturas periódicas de cortes de obra, así como para cancelar compromisos a subcontratistas y proveedores.
Así lo señalaron los testimonios de CARLOS ALBERTO POSADA YOPASA, REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 56 LUZ ADRIANA GIRALDO SÁNCHEZ, JOSÉ ALEJANDRO ZÁRATE, JAIME LASERNA HURTADO, SILVIA BIANCA DE MARI, ELKIN HUMBERTO ZULUAGA GÓMEZ, y lo consignó el dictamen pericial técnico.
Con respecto a los atrasos y suspensiones relatan los testigos: El director de interventoría ELKIN ZULUAGA GÓMEZ dijo sobre estos atrasos y faltas de fondos: ―Un proyecto de construcción está basado en 3 vertientes fundamentales que son el proyecto como tal, que se conozca qué es lo que se va a hacer, la plata, el dinero para ejecutarlo y el equipo y las personas que estamos vinculados con eso.
El proyecto San Rafael tuvo todos estos inconvenientes fundamentalmente por falta de liquidez del proyecto‖ (folio 207 del cuaderno de pruebas No. 12); ―A la obra le hizo falta dinero para todos, le hizo falta dinero al constructor, al contratista eléctrico, al contratista hidráulico, a la interventoría, a los residentes, a la gerencia, a todo el mundo le hizo falta plata en ese proyecto, si no hay plata arriba, no irriga, cuando allá arriba no hay, de ahí para abajo todos llevados, plata no hubo, todos‖ (folio 233 del mismo cuaderno).
Se ha probado que la falta de flujo de dinero en caja y el incumplimiento en los pagos fue la causa de toda la problemática que padeció la obra en casi toda su duración. En efecto: El testigo CARLOS ALBERTO POVEDA YOPASA dijo que ―… lo que conozco es lo que se reflejaba en obra y eran los pagos hacia los contratistas, se demoraban los pagos, no había un pago de parte de Experta hacia los contratistas de excavación, había momentos que… los contratistas paraban las actividades por falta de estos pagos, eso generó muchas demoras en el procedimiento de excavación‖ (folio 308 del cuaderno de pruebas No. 12).
La testigo LUZ ADRIANA GIRALDO SÁNCHEZ, contratada para obras de excavación, ―pero entonces por esa excavación hubo muchos problemas por REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 57 dinero‖ y por esa razón, ella no terminó su cometido, ―porque nunca hubo el dinero‖.
CURSA le giró un cheque, que le fue devuelto por el Banco; tras varios incidentes, dice ―el cheque me lo recogió Experta‖, porque CURSA no lo canceló. (folios 165 y 167 del citado cuaderno). El testigo JOSÉ ALEJANDRO RUIZ ZÁRATE dijo: ―… en cuanto a las demoras (en el avance de la obra), a mi modo de ver, siempre fue flujo de caja‖ (folio 58 de cuaderno antes citado).
JAIME LASERNA HURTADO dijo que ―yo era el más perjudicado en el sentido que yo pedía recursos y mis proveedores no me soltaban porque les debíamos mucha plata, entonces un grúa donde les debemos 9 meses, y les hemos pagado 2, nos decían ‗pues yo no le prendo la grúa‘ eso es lo que yo vivía, pero dónde está la plata o quién la tenía, no puedo decir, no sé‖ (folio 384 del cuaderno de pruebas No. 12).
La testigo SILVA BIANCA DE MARI afirma en su declaración que hubo ―una serie de problemas de pagos de mano de obra‖, porque muchos de ellos ―estaban parando actividades eso fue un común denominador sé que había problemas, que la Constructora no le estaba desembolsando a tiempo los pagos al contratista, que en ese caso era la Constructora Experta de parte de Urbana san Rafael a Constructora Experta había qué hacer unos desembolsos y unos pagos y unas cosas y en algún momento no se daba eso‖ (folio 31 del mismo cuaderno que viene citándose).
En importante testimonio del ingeniero ELKIN ZULUAGA GÓMEZ en este proceso acerca de la carencia de recursos del proyecto, afirmó: ‖Hablo de recursos del proyecto para recordarle a todo el mundo, la obra llegó un momento en que nos cortaron la luz porque no tuvimos con qué pagar la energía, entonces esos fue así no hubo plata de Constructora San Rafael para el constructor, por lo tanto no había plata del constructor para el de las máquinas, para los obreros, no había recursos, no se puede desconocer, es tapar el sol con dos dedos, que la obra, el proyectó San Rafael no tuvo REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 58 recursos desde que incitamos, empezamos con algunos recursos, luego suspendimos lo que fue de abril o mayo hasta diciembre no hubo plata, es que eso, que más evidencia es que no había plata para nadie, no había plata para nadie, nos cortaron la energía, no había para los teléfonos, no había plata para pagarle a la Interventoría, no había plata para pagarle a nadie, no había plata‖.
Y vuelve sobre el tema así: ― como aquí se trataba de aclarar cómo está el tema de las platas, en las platas nunca había claridad, una cosa decía el constructor, otra cosa decía la gerencia, yo he dado, no he dado, que pague allá‖. En otra parte de su declaración, dijo este mismo testigo: ―A la obra le hizo falta dinero para todos..al constructor..al contratista eléctrico, al contratista hidráulico, a la Interventoría, a los residentes, a la gerencia, a todo el mundo le hizo falta plata en ese proyecto, si no hay plata arriba, no irriga‖.
El testigo JUAN BAUTISTA GÓMEZ RODRÍGUEZ, afirma que ―Sí, hubo problemas de flujo a lo largo de toda la obra‖ y que ―Si el contratista no tiene fondos propios con los cuales podría suplir esas deficiencias‖, venía la suspensión de la obra, o su retraso al menos. El testigo FERNANDO SCHLESINGER ISAZA afirmó que las suspensiones en la obra obedecieron a falta ―… de recursos, sobretodo, por falta de hierro, de cable, por recursos más que otra cosa‖; luego agrega: ―hubo dificultad en algunos avances, en los pagos, todavía hay unos saldos que han venido saldándonos a nosotros, pero sí hubo problemas en lo que es el recurso económico‖.
El testigo JOSÉ ALEJANDRO RUIZ ZÁRATE dijo en su declaración: que él fue testigo de cómo ―al señor que hizo la excavación inicialmente me lo encontré varias veces en la oficina de la Constructora San Rafael mirando a ver cómo hacían para que le pagaran sus saldos, porque ni una persona ni la REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 59 otra le pagaban, ni San Rafael ni Experta, ninguno de los dos, y esto sucedió durante mucho tiempo a mí no me han terminado de cancelar la excavación‖.
Considera que ―en cuanto a las demoras, a mi modo de ver siempre fue flujo de caja si yo no tengo fondo, entonces ponga usted de su plata y avance la obra al ritmo que yo quiero, entonces le dije: ‗yo puedo avanzar la obra al ritmo que ustedes quieren si hay flujo de caja, si no hay flujo de caja no puedo avanzar‘‖. Por su parte, el dictamen del ingeniero civil reseñó que ―Se anota que el anticipo por $1.142.120.713 se terminó d cancelar el día 20 de junio de 2003, es decir, 122 días después de la fecha de inicio de la obra y 77 días después de la fecha contractualmente establecida Se recuerda que en la Oferta Mercantil se establecía la obligación de CURSA de hacer los pagos a los siete (7) días de presentadas las respectivas facturas, debidamente aprobadas por el Interventor‖.
Prosigue a continuación: ―el promedio de días para el pago de las facturas excedía sesenta (60) en promedio‖, término que luego ―se va reduciendo‖ (folios 27 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 14). Al contestar el perito la pregunta 20, termina diciendo que ― en cada fecha de pago o de generaciones de acta por avance, evidenciándose que desde el comienzo de la obra, hubo un saldo negativo, que solamente fue corregido el día 15 de Diciembre de 2003‖.
Es decir, que la mora en los pagos fue manifiesta, continua y por lo mismo, causante de altos perjuicios para el constructor de la obra. Como se ve, hay prueba suficiente, positiva y ajena a cualquier duda razonable de que toda la problemática sufrida por el CONSORCIO durante todas las etapas (excavación, cimentación, pilotaje y estructura) de la construcción del CENTRO COMERCIAL PASEO SAN RAFAEL, obedeció a la carencia de recursos y a la no oportuna disponibilidad de los mismos.
Por ello, mal puede hablarse de incumplimiento del contratista. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 60 4.4. En cuanto tiene que ver con la supuesta negligencia del CONSORCIO en el desarrollo de la excavación que habría provocado el derrumbe del talud occidental del Centro Comercial debe decirse que en ese frente el dictamen pericial técnico es contundente al relevar al contratista de cualquier responsabilidad (folios 32 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 14).
En efecto, el dictamen comienza por precisar que ―Los suelos de esta zona en particular de la ciudad comparten las características especiales del norte del depósito de la Sabana, son blandos y compresibles‖, que ―El perfil del subsuelo es una sucesión de limos y arcillas cubiertos en superficie por un relleno mixto y una capa vegetal; se distinguieron algunas contaminaciones orgánicas en la parte media de la arcilla y a mayor profundidad, en el limo de base entre 26,0 m y 33,0 m, algunas capas de material orgánico.
A partir de 34,0 m, el depósito presenta una serie de espesores pequeños de arena fina. En cuanto a la resistencia se distingue una capa superficial de consistencia firme que abarca los primeros 3,0 m del depósito en este punto la resistencia decrece hasta una profundidad de 22,0 m, a partir de este punto la resistencia crece de forma lineal con la profundidad‖.
Igualmente advirtió la experticia que ―Durante las labores de exploración del subsuelo, en ninguna de las perforaciones manuales se registró nivel de agua, es decir dicho nivel se localiza a mas de 8,0 m en los sitios explorados de forma manual. En las perforaciones realizadas con equipo mecánico, en la No. 1 el agua se encontró a 1,8 m de profundidad; en la No.2 el agua se encontró a 0,7 m de profundidad‖.
Posteriormente, al analizar los hechos relacionados con el procedimiento de excavación recomendado en el estudio de suelos elaborado por la sociedad AREAS LTDA., en el año 2002 y los relacionados con cambios en el procedimiento de excavación allí previsto, concluyó que en dicho estudio se dieron las recomendaciones necesarias pero que en los citados comités se autorizó una excavación basada en taludes de corte y bermas (Comité de Obra No. 8 del 15 de abril de 2003), proceso constructivo que variaba las REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 61 recomendaciones del estudio de suelos.
Al efecto, en el estudio de suelos elaborado por AREAS LTDA, se planteaba ―la excavación basada en taludes de corte y bermas para el primer sótano y pantallas pre-excavadas para el segundo sótano‖, pero aquí se solicitó al constructor un esquema de excavación, que efectivamente presentó, variando el planteado en aquel estudio y consistió en ―Dos tramos de excavación, el primero excavado entre 0,0 y 3,6 m, con pendiente no mayor a 3,0H:4,0V (equivalente a 53,13 grados), el segundo excavado entre 3,60 m y 7,20 m con una pendiente de 1,0H:1,0V (equivalente a 45,00 grados).
Se incluye una berma de 1,5 m de ancho entre tramos‖ (Libro de Obra, anotación del 6 de mayo de 2003, página 4). Sin embargo, el dictamen advierte que, ―De acuerdo con las anotaciones del libro de obra, se concluye que el cambio en el proceso constructivo de la excavación fue concertado y aprobado por el Asesor de suelos., Ing. Augusto Espinosa‖ (Libro de Obra, anotación del 6 de mayo de 2003), lo cual fue raticado en el Comité de Obra No. 12 del 13 de mayo de 2003.
En cuanto tiene que ver con los hechos relacionados con el deslizamiento ocurrido en la Calle 134 el 23 de mayo de 2003 y tras analizar los consignado en el libro de obra durante los días previos a la ocurrencia del insuceso, indica que al 19 de mayo de 2003 el estado de la excavación indicaba que ―se había realizado un tramo importante …, con longitudes variables entre 15 y 30 m, tramos que se consideran excesivos desde el punto de vista de estabilidad para la excavación‖ (página 9 del libro); que al 20 de mayo de 2003 ―El deslizamiento presentó en su base un desplazamiento del orden de 4,50 m, condición del terreno que indica que se tenían condiciones precarias de estabilidad durante el proceso de excavación, debido a la alta deformación que presentó el talud de corte en su base‖ (página 11 del libro); que en esa misma fecha, con la presencia e intervención del asesor de suelos y el interventor ―Se presentaron obras correctivas para el control del deslizamiento, por parte del Asesor en Suelos y la interventoría‖; que después del deslizamiento el 23 de mayo de 2003 ―se tomaron medidas correctivas tendientes a controlar la estabilidad de la excavación, REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 62 disminuyendo los tramos de corte a un valor de 9,50 m, sin dejar abiertas las excavaciones de un día para otro‖ (página 12); y que ―se determina de forma clara que al realizar la excavación hasta una profundidad de 7,20 m, se disminuye de forma considerable la estabilidad del talud, llevándolo a un estado de falla.
Esta conclusión es planteada por el Asesor de suelos del proyecto‖. Sobre los hechos relacionados con el deslizamiento ocurrido en la Carrera 47 A el 25 de enero de 2004, y también con el examen minucioso del libro de obra, señala que el 26 de diciembre anterior “Se describen signos de inestabilidad en el talud occidental. En las anotaciones hechas, se relacionan de forma directa los agrietamientos con el proceso de excavación, indicando que las grietas con mayor actividad se presentan en los sitios en los cuales se han alcanzado profundidades de excavación de 7,15 m.‖ (página 50); que el 22 de enero de 2004 ―Continuaban observándose indicios de inestabilidad en el talud occidental, con incremento de los agrietamientos en el talud y la vía. Dichos movimientos se habían registrado desde el día 26 de diciembre de 2003.
Basados en esta anotación se concluye que existían manifestaciones de inestabilidad en el talud un mes antes de la ocurrencia del deslizamiento. Las manifestaciones estaban asociadas con el proceso de excavación‖ (página 52); que ―La humedad del suelo fue incrementada de manera importante debido al aporte de agua durante la rotura de la tubería de 8‖, se considera que debido a la ganancia de humedad el suelo pasó de un estado plástico a un estado líquido facilitando la fluencia del terreno hacia la excavación. Es decir, la causa que generó el deslizamiento fue la rotura de la tubería de 8” del acueducto” (memorando Técnico No. 1 – Documento No. 3052-02 (de enero de 2004), capítulo 3.3- Página 3) (se destaca).
En cuanto a los hechos que hacen referencia con el seguimiento del proceso de excavación por parte del personal de la obra y con la ejecución de recomendaciones de estabilidad en los taludes de corte advirtió el dictamen que las anotaciones consignadas en el libro de obra ―… hacen parte de REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 63 actividades básicas e importantes en la estabilidad de los taludes durante el proceso de excavación‖ (Libro de obra anotación del 6 de mayo de 2003, página 3); que ―Las recomendaciones dadas se consideran importantes para la estabilidad de los taludes en obra.
Se llevaron a cabo acciones inmediatas en obra para evitar erosión superficial en la superficie de los taludes (Libro de obra anotación del 9 de mayo de 2003, página 7); que ―…en obra se llevaba acabo un seguimiento detallado del comportamiento de los taludes y se daban recomendaciones precisas acerca del control de agua durante la excavación (Libro de obra anotación del 19 de mayo de 2003, páginas 9 y 10); que “Se dan recomendaciones relacionadas con monitoreo o seguimiento permanente de los taludes, consideradas importantes durante el proceso de excavación (Libro de obra anotación del 23 de mayo de 2003, página 13); que ―De las anotaciones anteriores, se concluye que en obra se realizaban observaciones detalladas de los taludes de corte, relacionándolas con las condiciones climáticas para la fecha de las excavaciones; lo cual indica que existía prevención desde el punto de vista de estabilidad de los taludes‖ (Libro de obra, anotación del 31 de mayo de 2003, página 15); que ―En obra se previeron obras de refuerzo durante el proceso de excavación‖ (Libro de obra, anotación del 9 de julio de 2003, página 20); que se advierte ―…la presencia de agua en algunos sectores de la excavación, lo que indica que se tenía control y seguimiento tanto a afloramientos de agua en la excavación como a las obras de drenaje ya instaladas en los muros‖ (Libro de obra, anotación del 9 de octubre de 2003, página 33); que ―En su momento, se tomaron medidas adicionales de estabilidad para mejorar el comportamiento de los taludes.
Además se relaciona la estabilidad de la excavación con condiciones climáticas extremas, lo que indica que en obra se realizaba un seguimiento continuo del proceso de excavación y su evolución‖ (Libro de obra, anotación del 29 de octubre de 2003, página 40); y que ―En obra se incrementaron los recursos para atender las inestabilidades ocurridas durante el proceso de excavación‖ (Libro de obra, anotación del 30 de enero de 2004, página 60).
Y, finalmente, concluye la experticia: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 64 ―La distinción entre los dos movimientos Hundimiento-Deslizamiento, radica en que en el hundimiento no se presenta una superficie de falla definida, es una manifestación o indicio inicial de inestabilidad.
En el deslizamiento ocurren una serie de procesos en los cuales han actuado fuerzas inestabilizantes que superan la resistencia de los materiales presentes, generando el desplazamiento del terreno sobre una superficie de falla definida. La ocurrencia del momento de la falla de un talud no es previsible, se pueden conocer y medir con anterioridad los factores que contribuyen a la inestabilidad, tales como: presencia de grietas en la corona del talud, movimientos orientados con cierta dirección, áreas en las cuales hay presencia de agua, etc., mas no se conoce con exactitud el tiempo en el cual ocurre el movimiento.
Los movimientos presentados en la carrera 47A y la calle 134, constituyen un deslizamiento debido a que en ambos casos se presentó un movimiento de una masa de materiales sobre una superficie de falla definida, con cambio en las condiciones de geometría y resistencia de los taludes de corte la excavación. La ocurrencia del deslizamiento en la calle 134 el 20 de mayo de 2003, está relacionada de forma directa con las profundidades de excavación, las cuales alcanzaron valores de 7,20 m; esta condición hizo que se presentara una precaria estabilidad en el talud de corte, generándose así el proceso de falla.
Igualmente se consideran excesivos los tramos excavados, se alcanzaron longitudes variables entre 15 y 30 m. El deslizamiento ocurrido el 26 de enero de 2004 en la carrera 47A, se debió al incremento de humedad en el suelo durante la rotura de la tubería de 8”. Dicho incremento de humedad llevó al suelo a un estado de consistencia líquido, facilitando su desplazamiento hacia la excavación. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 65 En ambos casos carrera 47A y calle 134 el personal encargado de la obra realizó anotaciones en las cuales se lleva a cabo un seguimiento detallado al comportamiento de los taludes durante el proceso de excavación, además de la necesidad de obras complementarias para mejorar las condiciones de los taludes.
Por lo tanto, se considera que desde el punto de vista de seguimiento de la actividad de excavación en obra no existió negligencia“ (folio 42 del cuaderno de pruebas No. 14) (ha destacado el Tribunal). Por lo demás la prueba técnica practicada en el proceso fue consecuencia de la solicitud elevada por la parte convocante porque la convocada no pidió la practica de experticia alguna en ese frente, en orden a demostrar la supuesta negligencia de su contraparte, y tampoco solicitó aclaraciones o complementaciones al dictamen decretado a petición de su contraparte.
Y, como se vio, en cuanto hace relación al supuesto error en la determinación de la previsibilidad del deslizamiento del talud de la carrera 47ª el 26 de enero de 2004 y la responsabilidad del CONSORCIO en ese frente debe señalarse que no podría haber un aspecto de la litis que exigiera, para demostrar el supuesto yerro, una actividad probatoria más amplia que la mera formulación de la objeción y la invocación de una serie de documentos técnicos.
No cuentan los Árbitros con elementos de juicio distintos a los planteados en el dictamen y no podría el Tribunal, sin grave riesgo de equivocarse, deducir conclusiones técnicas de la mera objetante o de los documentos por ella invocados. 4.5. Finalmente, con relación al supuesto abandono de la obra imputado a MRB, considera el Tribunal que dada la responsabilidad solidaria de las sociedades que integran el CONSORCIO y su presencia como producto de un acuerdo interno, no se entiende cómo puede – ni está demostrado – imputarse que MRB LTDA., haya abandonado sus responsabilidades desde el 15 de octubre de 2003.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 66 Como consecuencia de cuanto se ha invocado y probado, el Tribunal, tras haber analizado el conjunto de pruebas, debe despachar en forma negativa todas las pretensiones de la demanda de reconvención. En esta forma, aunque su planteamiento constituye más una reformulación de lo planteado en sus propias pretensiones, también se considerarán prósperas las excepciones de mérito formuladas por la parte convocante, concretamente las identificadas como Primera, Cuarta, Sexta, Octava y Décimo Segunda, denominadas, respectivamente, “DENTRO DEL OBJETO DEL (sic) LA OFERTA MERCANTIL CELEBRADO (sic) SE ENCUENTRA EL PILOTAJE DEL CENTRO COMERCIAL”, “INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO POR PARTE DE CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A.”, “NO HUBO INCUMPLIMIENTO EN EL PLAZO”, “NO HAY LUGAR A INDEMNIZACION DE PERJUICIOS”, y “CONTRATO NO CUMPLIDO”. 5.
Los perjuicios ocasionados a la parte convocante Establecido como está el incumplimiento de CURSA a sus obligaciones contractuales y el rechazo de las pretensiones de la demanda de reconvención, se impone analizar la causación del perjuicio alegado por la parte convocante, su relación de causalidad con aquellas y su prueba. Las pretensiones económicas de la convocante pueden resumirse así: a) Pago de la suma de $153.389.462, ―por el conjunto de obras adicionales y obras extras ejecutadas con fecha 4 de octubre de 2004‖; b) Pago de la suma de $861.939.264, ―por el mayor valor de administración, de equipos y formaletas, debido a la mayor permanencia en la obra de cuatro (4) meses a doce (12) meses que realmente duraron los trabajos‖;
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 67 c) Pago de la suma de $498.623.184, ―correspondiente al mayor valor por la aceleración de los trabajos, a partir de febrero de 2004‖; d) Pago de la suma de $244.524.259, ―por concepto de los sobrecostos tasados en los reajustes inflacionarios mes a mes de todos los insumos, mano de obra y equipos necesarios para el desarrollo de los trabajos‖; e) Pago de la suma de $553.254.716, ―correspondientes al valor total de los trabajos realizados y que no han sido cancelados constitutivos de la diferencia entre el gran total de obra ejecutada y el total de los dineros cancelados y suministros realizados por la CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A., suma esta exigible desde el día treinta (30) de junio de 2004 hasta cuando se verifique el pago‖; f) Pago de los daños y perjuicios, conforme avalúo de peritos; g) Pago ―actualizado o corregido monetariamente (…) de las sumas de dinero‖ a las que se condene a la convocada, ―desde la época de su causación y hasta la fecha en que se pague (sic) las obligaciones‖; h) Pago de intereses moratorios, a la tasa del 2.28%; e i) Pago ―de las costas del proceso y de las agencias en derecho a que haya lugar‖.
De conformidad con el peritazgo técnico el valor que ―CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A., adeuda al CONSORCIO EXPERTA MRB, es la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIEZ Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($791.317.832)‖, por los siguientes conceptos: 1- $210.000.000 por mayor permanencia en la obra. Estimó el perito que la duración total de los trabajos fue de trece meses; a este lapso descontó REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 68 cuatro meses del período señalado en la oferta mercantil y tres meses por demoras en diseños, clima, etc., lo que hace que la mayor permanencia haya sido de seis meses.
Para el cálculo mensual estimó en $23.000.000 los salarios y prestaciones sociales del personal y en $12.000.000 los costos de oficina central, dotaciones, papelería, etc., o sea la cantidad de $35.000.000. 2- La suma de $297.201.177 por trabajos no cancelados. En el cuadro No.8 del dictamen pericial aparece ―el flujo real de caja del proyecto, según los comprobantes aportados al expediente, donde se incluye el valor causado por pagar de acuerdo con las actas de avance de obras, los pagos efectivamente realizados por CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A., discriminados en pagos en dinero a través de la fiduciaria o pagos efectuados directamente a los proveedores de acero y concreto.
Igualmente el flujo refleja el saldo positivo o negativo de la obra, en cada fecha de pago o de generaciones de acta por avance, evidenciándose que desde el comienzo de la obra, hubo un saldo negativo, que solamente fue corregido hasta el día 15 de Diciembre de 2003‖. Según el referido cuadro los comprobantes ―a pagar‖ ascendieron a la cantidad de $8.198.252.471 y los pagos a $7.901.051.294, lo que da una diferencia o saldo no pagado por $297.201.177. 3- Con base en los índices de Camacol el perito estimó en $284.116.655 el valor neto por concepto de reajuste en el costo de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración. Se abstuvo el perito de fijar el valor de los gastos de aceleración en mano de obra, equipos, materiales y gastos de administración, por no contar para ello con los ―elementos de juicio (…), desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo‖.
Por lo demás el Tribunal encuentra que evidentemente los perjuicios mencionados tuvieron su causa en los incumplimientos referidos de CURSA al negarse a reconocer y pagar los sobrecostos y los honorarios causados y REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 69 debidos, que los cálculos del perito son razonables y que no habrán de prosperar las objeciones formuladas a la expeticia. Sin embargo, también encuentra el Tribunal que aunque las valoraciones referidas son coincidentes en los dictámenes adelantados por el perito ingeniero civil y por la perito contador, la experticia contable advierte una diferencia derivada de un pago a favor del CONSORCIO por valor de $5.250.000 que el dictamen técnico no tuvo en cuenta, esto es, el comprobante de contabilidad NO. CC120209 del 9 de diciembre de 2003 por concepto de ―Recibido de CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL‖ junto con la reproducción del extracto de cuenta corriente.
El Tribunal le da credibilidad a esta imputación especialmente porque el dictamen contable no fue objetado por ninguna de las partes. Esta diferencia hace que el saldo impagado a favor del CONSORCIO no sea de $791.317.832 como lo señaló el dictamen técnico sino de $786.067.832 como lo precisó la experticia contable. 6. Las excepciones de mérito propuestas contra la demanda principal 1ª.
Excepción. “CUMPLIMIENTO POR PARTE DE CURSA DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES ASUMIDAS”. Se hace consistir en que la convocada cumplió con su obligación de pagar el anticipo del 20% del precio de la obra, ―dentro de las seis (6) semanas siguientes a la fecha del acta de iniciación de obras‖ y que pagó ―las facturas que aceptara y que se derivaran de las actas de corte quincenales de obra, previamente aprobadas por LA INTERVENTORIA‖.
Coincidieron las partes de este proceso en señalar que las obras de construcción del CENTRO COMERCIAL SAN RAFAEL se iniciaron ―a finales de marzo de 2003‖, expresión que el Tribunal entendió que se refería al último día de dicho mes y año. La convocada alegó que la iniciación de los trabajos en la fecha indicada se cumplió por parte de EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS y REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 70 no del CONSORCIO.
Sucede, sin embargo, que aquella empresa actuaba como subcontratista del CONSORCIO, o sea, que por su intermedio éste cumplía uno de los trabajos objeto de la oferta mercantil, de tal suerte que lo que se atribuya a EQUIPOS, ANDAMIOS Y ENCOFRADOS S.A. debe entenderse como ejecutado por el CONSORCIO. Este vínculo de dependencia quedó plenamente establecido en otra parte del laudo, siendo, por consiguiente, innecesario volver sobre el tema.
Así las cosas, el 14 de junio, cuando la convocada terminó de saldar el anticipo, el plazo de seis semanas fijado para la ejecución de esta obligación había vencido un mes atrás. Dicho incumplimiento es particularmente grave, pues el anticipo constituye un medio de singular eficacia en la economía de un contrato y su pago inoportuno representa una onerosa carga que el empresario no tiene por qué prever o asumir y, además, trastorna la relación contractual original y determina que la obra pierda su regular impulso.
No obstante, ya se vio cómo el Tribunal encontró que las partes habían modificado sus estipulaciones contractuales originales sin que el CONSORCIO haya tomado ninguna acción para hacerse pagar el anticipo o para desistir del contrato. Pero también, que CURSA incumplió las obligaciones que se originaron como consecuencia de la mayor permanencia, los demás sobrecostos derivados de las nuevas cargas contractuales y la misma remuneración. Durante el periodo probatorio se demostró de manera fehaciente que por varios meses el proyecto no dispuso de los recursos adecuados para la ejecución de los trabajos de conformidad con el plan original y que por esta circunstancia la obra se adelantó ―a media marcha‖.
Siendo, como era, obligación de CURSA el suministro oportuno de dichos recursos y no lo hizo, ¿cómo puede afirmar que cumplió en forma debida con esta obligación? La liquidez del proyecto alcanzó niveles dramáticos. El interventor ELKIN ZULUAGA refiere cómo, en reunión celebrada en las oficinas de la gerencia del proyecto, se hizo un detallado informe de los trabajos, del que se pueden REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 71 transcribir los siguientes apartes: ―…la obra se encuentra en un atraso de 4 semanas debido principalmente a los siguientes motivos, mano de obra insuficiente, el constructor informa que la mano de obra contratada no continuará por la no cancelación de las actividades realizadas de forma puntual.
A la fecha se acumulan dos quincenas par pagar, movimiento de tierra suspendido, de la misma manera el contratista del movimiento de tierra suspende sus actividades hasta la cancelación total de las facturas, declara no tener como financiar más el combustible de sus volquetas y el pago de los botaderos (sic) (…). Flujo de caja del proyecto: la gerencia del proyecto informa que el desembolso del crédito por parte de la Fiduciaria no ha sido posible ya que falta la legalización de algunos documentos; así mismo se informa que estos trámites se están realizando por razones ajenas a la voluntad de Constructora San Rafael y esos documentos tomarán un tiempo de más o menos dos meses, por lo anterior y evaluando la propuesta del constructor se informa que la construcción del proyecto se suspenderá totalmente desde el 12 de mayo hasta el 30 de junio, hasta que se normalice la situación económica con el desembolso‖.
En otro momento de su declaración dijo el interventor ZULUAGA: ―A la obra le hizo falta dinero para todos, le hizo falta dinero al constructor, al contratista eléctrico, al contratista hidráulico, a la interventoría, a los residentes, a la gerencia, a todo el mundo le hizo falta plata en ese proyecto, si no hay plata arriba, no irriga, cuando allá arriba no hay, de ahí para abajo todos llevados, plata no hubo…‖ (sic).
Respecto de la demora en los pagos de las actas periódicas de corte de obra expresó el perito ingeniero civil: ―En el cuadro No. 7 se muestra además la diferencia en días entre las fechas de radicación de las facturas y el pago total de ellas. Se recuerda que en la oferta mercantil se establecía la obligación de CURSA de hacer los pagos a los siete (7) días de presentados las respectivas facturas, debidamente aprobadas por la Interventoría‖. ―En el cuadro mencionado se observa que hasta el acta No.3 de fecha julio 3 de 2003, terminada de pagar el día 3 de septiembre de 2003, el promedio de días para el pago de las facturas excedía de sesenta (60) en promedio.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 72 Posteriormente, este tiempo se reduce a 22 días en promedio, hasta el 15 de diciembre‖. Por lo anterior el Tribunal declarará no probada esta excepción porque CURSA no cumplió con su obligación de pagar el anticipo ni los honorarios y sobrecostos que debió asumir por las obras adicionales y extras encomendados. 2ª.
Excepción. “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES CUYO RECONOCIMIENTO Y PAGO SE EXIGE”. Apoya en derecho el excepcionante este medio de defensa en lo dispuesto por los artículos 1494, 1625, 1626, 1634, 1638, 1639, 1642 y 1643, todos del Código Civil. Como fundamentos de hecho alega los siguientes: a) El mayor volumen o cantidad de obra fue liquidado de acuerdo con los precios unitarios fijos pactados entre CURSA y el CONSORCIO y facturado así por éste y efectivamente pagado por CURSA ―en virtud de la autorización expresa para que dichos pagos se surtieran a terceros que suministraban los materiales esenciales para que el acreedor CONSORCIO ejecutara los trabajos y obras respectivas‖; b) El incumplimiento del CONSORCIO ocurrió ―por la incapacidad financiera del mismo CONSORCIO para suministrar – sin depender exclusivamente de los recursos de CURSA – la totalidad de los equipos requeridos y adelantar los trabajos que, de conformidad con la modalidad del contrato adoptada, luego de inventariar en las respectivas actas de corte y con fundamento en las cuales se procedería a la liquidación para su pago el valor de las respectivas obras, previa aprobación del acta por parte de LA INTERVENTORIA y aceptación de las respectivas facturas por parte de CURSA‖;
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 73 c) Carece de fuente la solicitud de reconocimiento y pago por concepto de la aceleración de los trabajos a partir de febrero de 2004; y d) Igualmente, carece de fuente la pretensión referente a ―sobrecostos basados en los reajustes inflacionarios mes a mes de todos los insumos, mano de obra y equipos necesarios para el desarrollo de los trabajos‖.
Para el Tribunal el hecho evidente que alteró en lo esencial el contrato de construcción celebrado entre las partes de este proceso arbitral, fue el incumplimiento de la convocada en el pago íntegro del 20% del precio de la obra dentro del plazo estipulado y la precariedad financiera durante el período comprendido entre los meses de abril a diciembre de 2003.
El normal avance de los trabajos dependía de que el dueño contara con los recursos financieros suficientes, e hiciera oportunamente los pagos por concepto de los avances de obra. Ni legal ni contractualmente el empresario estaba comprometido a financiar, total o parcialmente, el proyecto; esa era la obligación principal de CURSA. La carencia de recursos económicos suficientes y oportunos determinó que las partes imprimieran al desarrollo de los trabajos el ritmo que tal previsión imponía. La perfecta correspondencia entre recursos y avances de obra está plenamente demostrada con el dictamen del ingeniero que fungió como perito.
Conceptuó el experto: ―La obra por OCHO MIL CIENTO NEVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($8.198.252.471) se desarrolló en trece meses, tiempo que consideramos apropiado y razonable para su ejecución, en términos de todos, los factores que sobre ella gravitaron, relacionados especialmente con: el flujo de fondos sucedido, que generó situaciones especiales e importantes no previstas, por permanecer en rojo durante los primeros nueve meses de obra (sic); mayor magnitud de obra y otros factores diversos‖.
La anormal circunstancia financiera del proyecto, no atribuible a la convocada dio lugar a una relación entre las partes de este negocio sui generis y no permite su referencia a ciertos términos plasmados en la oferta mercantil, REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 74 como son los de liquidar la mayor cantidad de obra a los precios unitarios allí prefijados, sin atender el incremento en los costos, la mayor permanencia en la obra, etc.
Por lo anterior se declarará no probada esta excepción. 3ª. Excepción: “INEXISTENCIA DE PERJUICIOS SUFRIDOS POR EL CONSORCIO QUE LE SEAN CONTRACTUALMENTE INMPUTABLES (sic) A CURSA”. Alega la convocada que pagó cumplidamente el anticipo y el valor de las actas de corte de obra, razón por la cual no puede imputársele ―incumplimiento de sus obligaciones contractuales principales, capaz de generar perjuicio…‖.
Para despachar desfavorablemente el reconocimiento de la excepción, bastaría reiterar lo dicho a lo largo de esta providencia en cuanto hace al hecho de que CURSA no pagó en el lapso convenido el anticipo del precio del contrato y no suministró oportunamente, como era su obligación, los recursos requeridos a fin de que el proyecto se adelantara en los términos inicialmente previstos.
Pero, es necesario agregar que el no abono de las sumas que por diferentes conceptos dejó de cancelar dicha sociedad a el CONSORCIO, causaron a éste un lucro cesante que se traduce en el reconocimiento a su favor de intereses moratorios. 4ª. Excepción. “INAPLICACION DE INDEXACION A VALORES NO ADEUDADOS POR CURSA”. Dice la excepcionante que no hay lugar ―a la aplicación de corrección monetaria o actualización monetaria alguna toda vez que no existe cantidad de dinero adeudada por CURSA sobre la cual liquidarla‖.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 75 Ya se verá que es improcedente la petición que a este respecto formula la actora, pero por razones diferentes a las que aduce la excepcionante; para el Tribunal la denominada indexación o corrección monetaria por pérdida del poder adquisitivo del dinero no procede en los casos en que, como el de este proceso, se condena al pago de intereses moratorios, ya que en los primeros está incluida la inflación depreciatoria de la moneda. 5ª.
Excepción. “NO CAUSACION DE INTERESES DE MORA SOBRE OBLIGACIONES QUE POR SU INEXISTENCIA NO FUERON NI SON EXIGIBLES A CURSA”. Explica la convocada que ―ante la inexistencia de las obligaciones por los conceptos que ahora EL CONSORCIO pretende su pago, CURSA no fue constituido en mora por parte de EL CONSORCIO, razón por la cual no hay lugar a liquidar legítimamente intereses de esa naturaleza en el presente caso‖.
La respuesta a esta excepción hará parte del laudo en el acápite en que se determinarán las cuantías y conceptos de las obligaciones a cargo de la convocada y las fechas a partir de las cuales procede la condena al pago de intereses moratorios. Las sumas correspondientes a remuneración debida y a reajuste en el costo de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración debían pagarse en el término en que se causaron las obligaciones que les sirven de título, sin que para ello fuera necesario haber constituido en mora a la sociedad obligada, pues no están comprendidas en uno de los ―casos especiales‖ en los que la ley (Código Civil, artículo 1608) exige la constitución en mora para demandar el pago de la deuda, ya que se trata de obligaciones puras y simples respecto de las cuales el mero hecho del retardo hace exigible el pago de la deuda.
Con relación a la suma por mayor permanencia en la obra, la notificación del auto admisorio de la demanda de convocatoria del Tribunal produce el efecto de requerimiento REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 76 judicial para constituir en mora al deudor (Código de Procedimiento Civil, artículo 90, inc.2º). 6ª.
Excepción. “LA OCURRENCIA DEL DERRUMBE DEL TALUD DE LA CARRERA 47 A ES IMPUTABLE A EL CONSORCIO”. Ya se vio cómo este insuceso no fue responsabilidad del CONSORCIO, lo cual ratificó el perito ingeniero civil cuando en escrito del 1 de agosto de 2006, dando alcance a su informe pericial, dijo sobre los movimientos presentados en el terreno, ocurridos en la carrera 47ª y la calle 134: ―a) Se trató de un deslizamiento ―b) Tal deslizamiento no era previsible. ―c) No existió negligencia, ni descuido, ni conducta defectuosa y omisiva del encargado de la obra.
El fenómeno presentado lo originó la rotura de la tubería de 8‖.Tal memoria textualmente expresa: ‗Es decir, la causa que generó el deslizamiento fue la rotura de la tubería de 8‖ del acueducto‘ ―. Por su parte el ingeniero César Palomino, a cuyo concurso acudió el perito, dada su especialidad en Geotecnia, después de hacer el estudio de memorandos técnicos y anotaciones en el libro de obra, concluye que ―el deslizamiento ocurrido el 29 de enero de 2004 en la carrera 47ª, se debió al incremento de humedad en el suelo durante la rotura de la tubería de 8‖.
Dicho incremento de humedad llevó al suelo a un estado de consistencia líquido, facilitando su desplazamiento hacia la excavación. – En ambos casos carrera 47ª y calle 134 el personal encargado de la obra realizó anotaciones en las cuales se lleva a cabo un seguimiento detallado al comportamiento de los taludes durante el proceso de excavación, además de la necesidad de obras complementarias para mejorar las condiciones de los taludes.
Por lo tanto, se considera que desde el punto de vista de seguimiento de la actividad de excavación en obra no existió negligencia‖. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 77 Por lo anterior se declarará no probada esta excepción. 7ª.
Excepción. “EXISTENCIA DE CLAUSULA COMPROMISORIA QUE REGULA EL PAGO DE OBLIGACIONES POR CONCEPTO DE GASTOS Y COSTOS DEL PROCESO ARBITRAL”. Expresa la excepcionante que de conformidad con la cláusula vigésima de la oferta mercantil, que trata sobre ―solución de conflictos‖ se acordó que ―los gastos y honorarios del tribunal constituyen obligación compartida por partes iguales de EL CONSORCIO y CURSA‖.
Es claro que la parte convocada confunde los temas referentes a los costos de funcionamiento del tribunal, que deben ser asumidos por partes iguales entre convocante y convocada, y la condena en costas, que corre a cargo del litigante vencido en el proceso o en un incidente. La condena en costas no es una decisión discrecional sino obligatoria y se tienen por no escritas las estipulaciones de las partes a este respecto.
Así lo dispone el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, incisos 1 y 9, que son del siguiente tenor: ―1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a la que pierde el incidente a los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4º del artículo 351, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto‖, ―9.
Las estipulaciones de las partes, en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción‖. Lo anterior no obsta para que el juez establezca una condena parcial como lo autoriza el numeral 6 ib. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 78 Por lo expuesto, en la parte resolutiva del laudo se declarará la no prosperidad de esta excepción. 8ª.
Excepción. “COMPENSACIÓN”. Con fundamento en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil solicita la excepcionante que de resultar en la liquidación del contrato suma alguna en favor de la convocante, ella se compense con el valor de las multas a que, en su opinión, se hizo acreedor el CONSORCIO, por el incumplimiento en la entrega de la obra al término de los ciento veinte días, que se señaló para tal efecto, todo de conformidad con la cláusula décima novena de la oferta mercantil.
Para la convocada ―tanto el saldo que se llegare a establecer a favor de EL CONSORCIO y el monto resultado de la sumatoria de las sanciones o penas de apremio causadas a favor de CURSA, como el valor de la cláusula penal principal, son obligaciones que cumplirían con los requisitos legales para su compensación‖, toda vez que ―son ambas de dinero‖, ―son ambas exigibles‖ y ―son ambas líquidas‖.
No prospera esta excepción por la potísima razón de que no se demostró incumplimiento alguno de parte de EL CONSORCIO y porque a este Tribunal no se le solicitó ninguna declaración sobre la legalidad en la imposición de multa alguna; de allí que no haya lugar a la aplicación de compensación. 9ª. Excepción. “EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO”.
Explica la excepcionante que ―de llegar a configurarse algún tipo de retardo en el pago efectivo por parte de CURSA de cada una de las facturas expedidas por EL CONSORCIO con fundamento en las actas de corte de obra aprobadas por LA INTERVENTORIA y por ende aceptadas por CURSA, éste ocurrió atendiendo a evidentes atrasos des (sic) un comienzo por parte de EL CONSORCIO en el cumplimiento del cronograma contenido en la REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 79 oferta y por ende pactado, y no generan responsabilidad civil contractual alguna para CURSA como quiera que de conformidad con el artículo 1609 del Código Civil ‗en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos‘‖.
La doctrina es unánime en señalar que la prosperidad de la exceptio non adimpleti contractus depende de que quien la propone haya cumplido o se hubiere allanado a cumplir la obligación a cargo suyo. Procede la excepción en los contratos bilaterales por la interdependencia de las prestaciones que corresponden a cada una de las partes y encuentra su fundamento en los principios de buena fe y equidad que gobiernan las relaciones contractuales.
Estos principios carecerían de sentido si se permitiera que la parte que no ha cumplido o no se allanó a cumplir sus compromisos pudiera exigirle a su contraparte el cumplimiento de los suyos. La convocada no atendió los pagos de las actas de corte de obra, no por los atrasos que le endilga a la convocante, sino porque el proyecto careció, desde un comienzo, de la adecuada y oportuna financiación. El Tribunal estima que no interesa a la decisión de este proceso examinar si la insuficiente liquidez se debió a culpa de la convocada al confiar imprudentemente en el otorgamiento oportuno del crédito por parte de las entidades financieras o si tal deficiencia es responsabilidad de estas y cree que lo de resaltar es el hecho objetivo, incontrastable, de que la construcción no contó desde el inicio y por muchos meses, con los dineros necesarios para que se adelantara conforme a las previsiones contenidas en la oferta mercantil.
Esta circunstancia determinó una alteración en los tiempos de los trabajos, que no puede atribuirse al CONSORCIO sino al dueño de la obra, a quien legalmente correspondía suministrar los recursos, en la forma y términos debidos. A lo largo de este fallo se ha dejado establecido que CURSA incumplió su compromiso de pagar el anticipo del 20% del precio de la obra dentro del REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 80 término acordado y que por insuficiencia de recursos económicos no atendió al pago oportuno de las actas de corte de obra, durante varios meses, por lo menos hasta mediados de diciembre de 2003.
Siendo obligación primordial de quien encarga la confección de una obra material la de pagar su precio, es claro, entonces, que la convocada incumplió este deber, por la que no la asiste el derecho a proponer la excepción de contrato no cumplido. 7. Determinación de las condenas en concreto Efectuadas las consideraciones precedentes debe el Tribunal ocuparse de la determinación de las condenas en concreto. 1.
Los valores históricos Como se vio el Tribunal estableció que CURSA incumplió el contrato y por esa razón se imponen las siguientes condenas como indemnización de perjuicios a título de daño emergente: a) Por la mayor permanencia: $210.000.000 b) Por los reajustes de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración: $284.116.655 c) Por el valor no pagado $291.951.177 2.
La indexación o corrección monetaria La parte convocante ha solicitado que la condena a la parte convocada incluya el pago actualizado o la corrección monetaria para evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero. La indexación o corrección monetaria solicitadas han sido admitidas por la jurisprudencia para impedir REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 81 que el pago dispuesto al acreedor como consecuencia de un proceso judicial se vea disminuido o afectado por el efecto de la desvalorización monetaria, con lo cual se evita que el demandante resulte recibiendo una suma envilecida por el paso del tiempo, nominalmente inferior de aquella a que tenía derecho.
Por eso ha señalado la jurisprudencia: ―en el caso de obligaciones dinerarias impagadas, no puede premiarse o favorecerse al deudor a través de la morigeración de la deuda —y correlativamente propiciar un empobrecimiento en cabeza del titular del derecho crediticio—, cuando el desembolso que realiza tan sólo cobija el valor engastado físicamente en la unidad monetaria (valor nominal o facial), en veces envilecida, sin verificar si el poder de compra —o adquisitivo— que ésta tiene, como en sana y justiciera lógica corresponde, es igual al que tenía cuando la obligación debió ser satisfecha (realismo jurídico-monetario), porque si ello no es así, si el dinero de hoy no es intrínsecamente el mismo de ayer, entonces el deudor estaría entregando menos de lo que debe, stricto sensu, lo que implica que su pago, por consiguiente, apenas sería parcial y, por ende, fragmentado, en tal virtud insuficiente para compeler al acreedor a recibir (art. 1649 ib.) e impotente para liberarlo de la obligación, en su cabal alcance y extensión cualitativa y cuantitativa‖8.
Como esa desvalorización constituye un hecho notorio la referida corrección monetaria la hará el Tribunal con base en los índices de precios al consumidor (IPC) publicados por el DANE, según lo ha determinado reiterada jurisprudencia, indicador económico que también tiene ese carácter de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 9 de noviembre de 2001.
Expediente No. 6.094. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 82 En cuanto tiene que ver con los intereses moratorios el Tribunal encuentra que las partes no pactaron una tasa determinada.
Sin embargo la convocante solicitó la aplicación de una tasa del 2.28%, que a falta de precisión debe entenderse efectiva mensual, y que para la solicitante se encuentra dentro del máximo legal permitido. Sin embargo verificados los límites legales, esto es, el interés equivalente a una y media veces el bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, vigente para cada periodo mensual, se advierte que la tasa propuesta por la parte convocante excede los límites legales, los cuales son los siguientes, sin sobrepasar el umbral de la usura: 2004 2005 2006 2007 Enero 2,16% 1,95% 1,58% Febrero 2,15% 1,96% 1,58% Marzo 2,13% 1,94% 1,58% Abril 2,13% 1,89% Mayo 2,11% 1,82% Junio 2,18% 2,10% 1,77% Julio 2,16% 2,06% 1,71% Agosto 2,14% 2,04% 1,71% Septiembre 2,16% 2,03% 1,71% Octubre 2,12% 2,01% 1,71% Noviembre 2,17% 1,99% 1,71% Diciembre 2,16% 1,96% 1,71% Así las cosas, como intereses moratorios, como también lo tiene establecido la jurisprudencia, habrán de ser reconocidos los comerciales previstos en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, y como las partes no pactaron una tasa determinada, se aplicará el equivalente a una y media veces el bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, vigente para cada periodo mensual.
Sin embargo, no se accederá a la concurrencia de la actualización con los intereses moratorios sobre las sumas propias de la condena, como parece ser la aspiración de la convocante, porque, tal y como está suficientemente decantado por la jurisprudencia, la tasa de interés moratorio antes indicado comprende el componente inflacionario y, entonces, no es posible su reconocimiento simultáneo.
En efecto, tal jurisprudencia señala: ―Se ha sostenido que para evitar el non bis in ídem se contraponen las nociones de REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 83 reajuste monetario por inflación y de intereses comerciales corrientes y de mora, ya que en ellos se comprende también el índice de precios al consumidor en el período respectivo.
Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: ―La jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no concurren la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o indexación, ya que la tasa de interés comercial lleva en su seno la corrección monetaria‖9. Ahora bien, como los intereses moratorios constituyen una indemnización de perjuicios a título de lucro cesante, se deben desde la constitución del deudor en mora.
En ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 1608 del Código Civil, el principio general en la materia es que la mora tiene lugar cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor, lo que, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se logra con la notificación del auto admisorio de la demanda, salvo que la obligación incumplida estuviera sujeta a un plazo suspensivo o que ella sólo hubiera podido haber sido ejecutada dentro de cierto tiempo con interés para el acreedor (numerales 1º y 2º).
En el presente caso, el Tribunal considera que las sumas correspondientes a los trabajos no cancelados y al reajuste en el costo de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración, debían pagarse en el término en que se causaron las obligaciones que les sirven de título, sin que para ello fuera necesario haber constituido en mora a la sociedad obligada, pues no están comprendidas en uno de los “casos especiales” en lo que la ley (Código Civil, artículo 1608) exige la constitución en mora para demandar el pago de la deuda, ya que se trata de obligaciones puras y simples respecto de las cuales el mero hecho del retardo hace exigible el pago de la deuda.
En ese sentido, a juicio del Tribunal no resulta admisible tomar como fecha de causación de los intereses moratorios el 30 de junio de 2004, como lo pretenden las convocantes, teniendo en cuenta para el efecto el ―documento 9 Consejo de Estado, Sección 3ª, Sentencia marzo 7 de 2002, C. P. Germán Rodríguez V. En igual sentido el laudo de julio 8 de 1992, Roberto Cavalier y Cía. Ltda. vs. Flota Mercante Grancolombiana S.A. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 84 de liquidación‖ sin ninguna referencia, que parece corresponder al que aportaron con la demanda y que obra a folios 27 a 34 del cuaderno de pruebas No. 1, porque aquel, como documento, no es sino una manifestación unilateral que no tiene ninguna virtud para determinar tal causación; y como fecha de referencia, la misma no guarda armonía con ningún derrotero contractual.
A juicio del Tribunal el ―Acta de Liquidación Final de Obra‖ del 26 de octubre de 2004 (folios 14 a 18 del cuaderno de pruebas No. 1) determina el momento en que han debido reconocerse las sumas mencionadas y entonces marca la causación de las mismas como quiera que en ese momento, a más tardar, debieron reconocerse y pagarse los trabajos pendientes y el reajuste en el costo de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración. Sin embargo, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 5.2 de la cláusula Quinta, según la cual los pagos debían hacerse ―a los siete días siguientes a la radicación de las respectivas facturas debidamente diligenciadas, soportadas y con el visto bueno de la Interventoría‖, se tomará como fecha que determina la iniciación de los referidos intereses moratorios el 3 de noviembre de 2004.
En cuanto hace a la mayor permanencia, dado que los montos de las condenas no tienen previstos plazos contractuales que colocaran al deudor en mora y que solo con el presente laudo adquieren certeza, la corrección monetaria procedería desde la fecha de terminación de los trabajos en marzo de 2004 porque la indemnización tuvo su causa, precisamente, en la necesidad del contratista de laborar más allá del plazo que fijó en su oferta.
No obstante, como la parte convocante ha señalado que las sumas que pretende son exigibles desde el 30 de junio de 2004, esa será la fecha inicial para dicha actualización. La fecha final para ese ajuste monetario será la de notificación del auto admisorio de la demanda el 23 de noviembre de 2005, porque este hecho constituye la reconvención para la constitución en mora del deudor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1608 del REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 85 Código Civil, momento a partir del cual se causan los intereses moratorios correspondientes hasta la fecha de este laudo.
Así entonces, la determinación de la corrección monetaria de la mayor permanencia supone llevar los $210.000.000, que corresponde al valor histórico del 30 de junio de 2004, a precios del último corte anterior al 23 de Noviembre de 2005, con base en los índices de precios al consumidor correspondientes, con fundamento en la fórmula tradicional de actualización empleada por la jurisprudencia, así: $210.000.000 x 160.87 / 152.38= $221´700.354 De manera que, en síntesis, el valor en que se incrementa la mayor permanencia asciende a $221´700.354.
La determinación de los intereses moratorios para cada una de las condenas es, según lo expuesto, la siguiente: a) Por mayor permanencia: Los intereses moratorios se causan desde el 24 de noviembre de 2005 y hasta el 20 de marzo de 2007, a la tasa máxima vigente en cada mes de liquidación: Desde Hasta Valor actualizado a octubre de 2005 Valor intereses Valor más Intereses 24-nov-05 20-mar-07 $221.700.354 $62´271.521 $283.971.876 Los intereses en detalle: Fecha 1 Fecha 2 Tasa Valor Liquidado intereses mora 24-nov-05 30-nov-05 26,72% $1.009.155 REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 86 01-dic-05 31-dic-05 26,24% $4.431.217 01-ene-06 31-ene-06 26,03% $4.399.244 01-feb-06 28-feb-06 26,27% $4.002.660 01-mar-06 31-mar-06 25,88% $4.376.376 01-abr-06 30-abr-06 25,13% $4.122.919 01-may-06 31-may-06 24,11% $4.104.637 01-jun-06 30-jun-06 23,42% $3.867.666 01-jul-06 31-jul-06 22,62% $3.873.122 01-ago-06 31-ago-06 22,53% $3.859.056 01-sep-06 30-sep-06 22,58% $3.741.087 01-oct-06 31-oct-06 22,61% $3.871.560 01-nov-06 30-nov-06 22,61% $3.745.622 01-dic-06 31-dic-06 22,61% $3.871.560 01-ene-07 31-ene-07 20,75% $3.578.892 01-feb-07 28-feb-07 20,75% $3.230.038 01-mar-07 20-mar-07 20,75% $2.186.712 Suma $62.271.521 b) Por los reajustes de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración: Los intereses moratorios se causan desde el 3 de noviembre de 2004 y hasta el 20 de marzo de 2007, a la tasa máxima vigente en cada mes de liquidación: Desde Hasta Valor Base Valor intereses Valor más Intereses 03-nov-04 20-mar-07 $284.116.655 $155´358.646 $439.475.301 Los intereses en detalle: Fecha 1 Fecha 2 Tasa Valor Liquidado intereses mora 03-nov-04 30-nov-04 29,39% $5.656.002 01-dic-04 31-dic-04 29,24% $6.240.113 01-ene-05 31-ene-05 29,18% $6.245.944 01-feb-05 28-feb-05 29,10% $5.621.776 01-mar-05 31-mar-05 28,73% $6.159.901 01-abr-05 30-abr-05 28,79% $5.970.235 01-may-05 31-may-05 28,53% $6.121.570 REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 87 01-jun-05 30-jun-05 28,28% $5.875.647 01-jul-05 31-jul-05 27,75% $5.971.560 01-ago-05 31-ago-05 27,36% $5.896.240 01-sep-05 30-sep-05 27,33% $5.698.530 01-oct-05 31-oct-05 26,90% $5.807.129 01-nov-05 30-nov-05 26,72% $5.584.162 01-dic-05 31-dic-05 26,24% $5.678.757 01-ene-06 31-ene-06 26,03% $5.637.782 01-feb-06 28-feb-06 26,27% $5.129.547 01-mar-06 31-mar-06 25,88% $5.608.477 01-abr-06 30-abr-06 25,13% $5.283.663 01-may-06 31-may-06 24,11% $5.260.234 01-jun-06 30-jun-06 23,42% $4.956.547 01-jul-06 31-jul-06 22,62% $4.963.540 01-ago-06 31-ago-06 22,53% $4.945.513 01-sep-06 30-sep-06 22,58% $4.794.333 01-oct-06 31-oct-06 22,61% $4.961.537 01-nov-06 30-nov-06 22,61% $4.800.143 01-dic-06 31-dic-06 22,61% $4.961.537 01-ene-07 31-ene-07 20,75% $4.586.474 01-feb-07 28-feb-07 20,75% $4.139.405 01-mar-07 20-mar-07 20,75% $2.802.347 Suma $155.358.646 c) Por el valor no pagado Los intereses moratorios se causan desde el 3 de noviembre de 2004 y hasta el 20 de marzo de 2007, a la tasa máxima vigente en cada mes de liquidación: Desde Hasta Valor Base Valor intereses Valor más Intereses 03-nov-04 20-mar-07 $291.954.177 $159´644.304 $451.598.481 Los intereses en detalle: Fecha 1 Fecha 2 Tasa Valor Liquidado intereses mora 03-nov-04 30-nov-04 29,39% $5.812.026 01-dic-04 31-dic-04 29,24% $6.412.250 01-ene-05 31-ene-05 29,18% $6.418.242 REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 88 01-feb-05 28-feb-05 29,10% $5.776.855 01-mar-05 31-mar-05 28,73% $6.329.825 01-abr-05 30-abr-05 28,79% $6.134.927 01-may-05 31-may-05 28,53% $6.290.437 01-jun-05 30-jun-05 28,28% $6.037.730 01-jul-05 31-jul-05 27,75% $6.136.289 01-ago-05 31-ago-05 27,36% $6.058.891 01-sep-05 30-sep-05 27,33% $5.855.728 01-oct-05 31-oct-05 26,90% $5.967.322 01-nov-05 30-nov-05 26,72% $5.738.204 01-dic-05 31-dic-05 26,24% $5.835.409 01-ene-06 31-ene-06 26,03% $5.793.304 01-feb-06 28-feb-06 26,27% $5.271.049 01-mar-06 31-mar-06 25,88% $5.763.190 01-abr-06 30-abr-06 25,13% $5.429.416 01-may-06 31-may-06 24,11% $5.405.341 01-jun-06 30-jun-06 23,42% $5.093.276 01-jul-06 31-jul-06 22,62% $5.100.462 01-ago-06 31-ago-06 22,53% $5.081.938 01-sep-06 30-sep-06 22,58% $4.926.587 01-oct-06 31-oct-06 22,61% $5.098.404 01-nov-06 30-nov-06 22,61% $4.932.558 01-dic-06 31-dic-06 22,61% $5.098.404 01-ene-07 31-ene-07 20,75% $4.712.995 01-feb-07 28-feb-07 20,75% $4.253.593 01-mar-07 20-mar-07 20,75% $2.879.651 Suma $159´644.304 En conclusión la condena por concepto de intereses moratorios es la siguiente: a) Por la mayor permanencia: $ 62´271.521 b) Por los reajustes de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración: $155´358.646 c) Por el valor no pagado $159´644.304 REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 89 En resumen las condenas serían las siguientes: a) Por mayor permanencia: Desde Hasta Valor actualizado a octubre de 2005 Valor intereses Valor más Intereses 24-nov-05 20-mar-07 $221.700.354 $62´271.521 $283.971.876 c) Por los reajustes de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración: Desde Hasta Valor Base Valor intereses Valor más Intereses 03-nov-04 20-mar-07 $284.116.655 $155´358.646 $439.475.301 c) Por el valor no pagado Desde Hasta Valor Base Valor intereses Valor más Intereses 03-nov-04 20-mar-07 $291.954.177 $159´644.304 $451.598.481 Así las cosas, la condena total por cada concepto incluyendo capital actualizado e intereses moratorios, según el caso, hasta la fecha de este laudo es la siguiente: a) Por la mayor permanencia: $283.971.876 b) Por los reajustes de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración: $439.475.301 c) Por el valor no pagado $451.598.481 REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 90 8.
La liquidación del contrato Ambas partes han solicitado al Tribunal la liquidación del contrato. Al efecto los árbitros encuentran que las partes no pactaron un plazo determinado pero que los plazos inicialmente previstos y sus prórrogas, expresas o tácitas, están vencidos, y que las obras ya concluyeron. Así las cosas, no habiendo sido liquidado el contrato de común acuerdo por las partes resulta procedente que el Tribunal lo haga como lo han solicitado ambas partes.
Dentro de tal liquidación se incluirán las mismas sumas que el Tribunal ha encontrado demostradas y que constan en los dictámenes periciales técnico y contable. Como se dijo antes, los conceptos que se incluirían son coincidentes en ambos dictámenes, salvo por un pago a favor del CONSORCIO por valor de $5.250.000 que el dictamen técnico no tuvo en cuenta pero que aparece acreditado en la experticia contable, según se vio, esto es, el comprobante de contabilidad NO. CC120209 del 9 de diciembre de 2003 por concepto de ―Recibido de CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL‖ junto con la reproducción del extracto de cuenta corriente.
El Tribunal le da credibilidad a esta imputación especialmente porque el dictamen contable no fue objetado por ninguna de las partes. Esta diferencia hace que el saldo impagado a favor del CONSORCIO no sea de $791.317.832 como lo señaló el dictamen técnico sino de $786.067.832 como lo precisó la experticia contable. Así las cosas la liquidación del contrato se hará de la siguiente manera: CONCEPTOS Valor de las obras ejecutadas por el Consorcio Experta- MRB, incluidas las obras extras y adicionales $8.198.252.471 REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 91 Más Mayor permanencia (Administración y equipos) $ 210.000.000 Reajustes (materiales, mano de obra, equipos y administración) $ 284.116.655 Total liquidación obra ejecutada $8.692.369.126 Menos pagos: Total dineros cancelados al Consorcio $3.339.343.187 Total cancelado por concreto $2.960.878.314 Total cancelado por acero $1.629.593.500 Total valores cancelados $7.929.815.001 Más Pago impuestos y comisión efectuado por el Consorcio $ 22.064.692 Intereses sobre el pago efectuado por el Consorcio $ 1.414.510 Sobregiro en cuenta corriente Banco Ganadero de Consorcio $ 34.505 SALDO A FAVOR DEL CONSORCIO EXPERTA- MRB* *Esta suma no incluye actualización ni intereses $ 786.067.832* 9.
Costas Como se desprende de las consideraciones precedentes, no habrán de prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por CURSA, salvo la derivada de la liquidación del contrato solicitada por ambas partes y, en cuanto tiene que ver con la demanda principal presentada por EXPERTA y MRB, si bien se declarará la prosperidad de las pretensiones declarativas, no prosperarán todas las de condena ni por el valor pretendido.
REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 92 Por lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal impondrá a CURSA como condena parcial de costas el 70% de las causadas, lo que implica que la convocada deberá pagar a la convocante el 70% del total de las agencias en derecho, reembolsar a la convocante por concepto de gastos y honorarios del Tribunal el 20% de ese monto10, reembolsarle el 70% de los gastos originados en la experticia contable11, reembolsarle el 50% de los honorarios señalados a la perito contable12, reembolsarle el 70% de los gastos originados en la experticia técnica de ingeniería13 y reembolsarle el 70% de los honorarios fijados al perito ingeniero civil14, como pasa a verse:.
El Tribunal determina como agencias en derecho la suma de $46.500.000, cuyo 70%, equivalente a $32.550.000, deberá ser cancelado por la convocada a la convocante. En cuanto hace referencia a las costas del proceso, se observa que los honorarios y gastos del Tribunal fueron fijados en la audiencia del 31 de enero de 2006 y ascendieron a la suma de $202.525.000.
Como cada parte asumió la mitad, el 20% que debe reembolsar la convocada a la convocante, es equivalente a la suma de $40.505.000 (folio 352 del cuaderno principal No. 1). Por otra parte, los gastos propios del dictamen contable ascendieron a la suma de $4.970.350 (folios 410 y 524 del cuaderno principal No. 1), que fueron asumidos por la parte convocante.
En consecuencia el 70% que deberá reembolsar la convocada a la convocante asciende a $3.479.245. Los 10 La convocante asumió el 50% de ese gasto, debiendo asumir, según este fallo, 30%, de manera que debe obtener el reembolso de la diferencia. 11 La convocante asumió el 100% de ese gasto, debiendo asumir, según este fallo, 30%, de manera que debe obtener el reembolso de la diferencia. 12 La convocante asumió el 80% de ese gasto, debiendo asumir, según este fallo, 30%, de manera que debe obtener el reembolso de la diferencia. 13 La convocante asumió el 100% de ese gasto, debiendo asumir, según este fallo, 30%, de manera que debe obtener el reembolso de la diferencia. 14 La convocante asumió el 100% de ese gasto, debiendo asumir, según este fallo, 30%, de manera que debe obtener el reembolso de la diferencia. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 93 honorarios de dicha experticia ascendieron a la suma de $25.000.000 y fueron asumidos en proporciones de un 80% y un 20% por las partes convocante y convocada, respectivamente.
En consecuencia, el 50% que la convocada deberá reintegrar a la convocante por este concepto, asciende a la suma de $12.500.000. En cuanto hace referencia al dictamen técnico, los gastos ascendieron a la suma de $9.585.170 que fueron asumidos en su integridad por la parte convocante, de manera que el 70% que la convocada deberá reintegrar a su contraparte asciende a la suma de $6.709.619.
Los honorarios de dicha pericia ascendieron a la suma de $25.000.000 que fueron asumidos por la parte convocante, por lo que el 70% que la convocada deberá reintegrar a la convocante asciende a la suma de $17.500.000. En conclusión, CURSA deberá pagar a EXPERTA y a MRB, por concepto de costas, incluida la partida de agencias en derecho, la suma neta de $113.243.864.
Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida ―protocolización, registro y otros gastos‖, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán reembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. C. PARTE RESOLUTIVA En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias entre CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., integrantes del CONSORCIO EXPERTA – MRB, de una parte, y CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A., de la otra, administrando justicia por delegación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 94 R E S U E L V E 1.
Denegar la tacha de falsedad formulada a las copias de las ―Actas de Suspensión de Obra‖ Nos. 01 y 02 del 12 de mayo y 31 de julio de 2003, respectivamente. 2. Declarar no probadas las objeciones formuladas por las partes al dictamen pericial técnico presentado por el perito ingeniero civil. 3. Declarar que no prosperan las excepciones de mérito propuestas por CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A. contra la demanda principal formulada por las sociedades CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., integrantes del CONSORCIO EXPERTA – MRB. 4.
Declarar que está demostrada la existencia del contrato celebrado entre el CONSORCIO EXPERTA – MRB, integrado por las sociedades CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., y la sociedad CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A., conforme se desprende de la oferta mercantil número 01/03 de fecha marzo 3 de 2003, debidamente aceptada en forma expresa e íntegra por ésta última, conforme a carta de fecha 6 de marzo de 2003. 5.
Declarar que el CONSORCIO EXPERTA – MRB, integrado por las sociedades CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., cumplió el citado contrato, no solo en los términos inicialmente señalados, sino realizando obras nuevas, según los ulteriores acuerdos de las partes. 6. Declarar que la sociedad CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A. incumplió el contrato que surgió como consecuencia de la aceptación por su parte, plasmada en carta del 6 de marzo de 2003, a la Oferta Mercantil No. -01/03 del 3 de marzo de 2003, emitida por el CONSORCIO EXPERTA – MRB, integrado por las sociedades REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 95 CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., al no realizar los pagos de las prestaciones acordadas en la forma y términos pactados. 7.
Condenar a CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A. a pagar a las sociedades CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., integrantes del CONSORCIO EXPERTA – MRB, las siguientes sumas de dinero y por los siguientes conceptos: La suma de doscientos ochenta y tres millones novecientos setenta y un mil ochocientos setenta y seis pesos ($283.971.876) moneda corriente, por concepto de mayor permanencia, suma que incluye la actualización o corrección monetaria del valor histórico desde el treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004) hasta el veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005) y los intereses moratorios causados desde el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005) hasta la fecha del laudo.
La suma de cuatrocientos treinta y nueve millones cuatrocientos setenta y cinco mil trescientos un pesos ($439.475.301) moneda corriente, por los reajustes de materiales, mano de obra, equipos y gastos de administración, suma que incluye los intereses moratorios causados desde el tres (3) de noviembre de dos mil cuatro (2004) hasta la fecha del laudo.
La suma de cuatrocientos cincuenta y un millones quinientos noventa y ocho mil cuatrocientos ochenta y un pesos ($451.598.481) moneda corriente, correspondiente al valor de los trabajos realizados y que no han sido cancelados, constitutivos de la diferencia entre el gran total de obra ejecutada y el total de dineros cancelados y los suministros realizados por CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A., suma que incluye los intereses moratorios causados desde el tres (3) de noviembre de dos mil cuatro (2004) hasta la fecha del laudo. 8.
Liquidar el contrato que surgió como consecuencia de la aceptación por parte de CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A., plasmada en REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 96 carta del 6 de marzo de 2003, a la Oferta Mercantil No. -01/03 del 3 de marzo de 2003 emitida por el CONSORCIO EXPERTA – MRB, cuyo objeto era ―realizar por el sistema de precios unitarios fijos la construcción del pilotaje, cimentación y estructura de la obra CENTRO COMERCIAL PASEO SAN RAFAEL‖, ubicado en la Calle 134 con Carrera 47 de la ciudad de Bogotá, estableciendo las sumas a favor o a cargo de las partes, así: CONCEPTOS Valor de las obras ejecutadas por el Consorcio Experta-MRB, incluidas las obras extras y adicionales $8.198.252.471 Más Mayor permanencia (Administración y equipos) $ 210.000.000 Reajustes (materiales, mano de obra, equipos y administración) $ 284.116.655 Total liquidación obra ejecutada $8.692.369.126 Menos pagos: Total dineros cancelados al Consorcio $3.339.343.187 Total cancelado por concreto $2.960.878.314 Total cancelado por acero $1.629.593.500 Total valores cancelados $7.929.815.001 Más Pago impuestos y comisión efectuado por el Consorcio $ 22.064.692 Intereses sobre el pago efectuado por el Consorcio $ 1.414.510 Sobregiro en cuenta corriente Banco Ganadero de Consorcio $ 34.505 REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 97 SALDO A FAVOR DEL CONSORCIO EXPERTA- MRB $ 786.067.832 9.
Declarar que no prosperan las restantes pretensiones de la demanda principal formulada por las sociedades CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., integrantes del CONSORCIO EXPERTA – MRB, contra CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A. 10. Declarar que no prosperan las excepciones de mérito propuestas por las sociedades CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., integrantes del CONSORCIO EXPERTA – MRB, contra la demanda de reconvención formulada por CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A., identificadas como Primera, Cuarta, Sexta, Octava y Décimo Segunda, denominadas, respectivamente, “DENTRO DEL OBJETO DEL (sic) LA OFERTA MERCANTIL CELEBRADO (sic) SE ENCUENTRA EL PILOTAJE DEL CENTRO COMERCIAL”, “INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO POR PARTE DE CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S.A.”, “NO HUBO INCUMPLIMIENTO EN EL PLAZO”, “NO HAY LUGAR A INDEMNIZACION DE PERJUICIOS”, y “CONTRATO NO CUMPLIDO”. 11.
Declarar que no prosperan las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A. contra las sociedades CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., integrantes del CONSORCIO EXPERTA – MRB, salvo en cuanto tiene que ver con la petición para que se liquide el contrato, la cual, como se vio, no incluirá los valores pretendidos por aquella. 12.
Condenar a CONSTRUCTORA URBANA SAN RAFAEL S. A. a pagar a las sociedades CONSTRUCTORA EXPERTA S.A. y MRB LTDA., integrantes del CONSORCIO EXPERTA – MRB, la suma de ciento trece REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Constructora Experta S.A. y otra contra Constructora Urbana San Rafael S.A. Laudo _________________________________________________________________________________ 98 millones doscientos cuarenta y tres mil ochocientos sesenta y cuatro pesos ($113.243.864) moneda corriente, por concepto de costas. 13.
Ordenar que los pagos mencionados en este laudo se verifiquen dentro de los quince (15) días calendario, siguientes a su ejecutoria. A partir de su vencimiento se causarán intereses moratorios a la máxima tasa legal comercial. 14. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá D.C. Esta providencia quedó notificada en estrados.
Cúmplase. DIEGO MORENO JARAMILLO Presidente MELBA ARIAS LONDOÑO Arbitro AURELIO TOBON MEJIA Arbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario