TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. CONTRA DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Surtidas como se encuentran todas las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR, surgidas con ocasión del vínculo contractual derivado de la aceptación por las primeras de la Oferta Comercial efectuada por la segunda con fecha 7 de octubre de 2006, previo el recuento de antecedentes siguiente. 1.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.1. PARTES. 1.1.1. Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral esta conformada por: TELMEX COLOMBIA S.A., en adelante TELMEX, sociedad comercial, domiciliada en la ciudad de Bogotá, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 44 a 52 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.
Caso 3442), representada legalmente por HILDA MARIA PARDO HASCHE, quien otorgó el poder para actuar, o quien haga sus veces. TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en adelante, UNE EPM, sociedad comercial anónima y de economía mixta con capital mayoritariamente publico, sometida al régimen jurídico de la Ley 1341 de 2009, domiciliada en la ciudad de Medellín, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (folios 53 a 63 y 233 a 245 Ib.), representada por MAGDA XIMENA FERNÁNDEZ CAMPOS, o quien haga sus veces.
En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMENEZ, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 31.525 del C. S de la J, de acuerdo con los poderes visibles a folios 15 a 17 del Cuaderno Principal No. 1. 1.1.2 Parte Convocada. La parte convocada del presente trámite arbitral es la División Mayor del Fútbol Colombiano – DIMAYOR, en adelante DIMAYOR, entidad sin ánimo de lucro domiciliada en la ciudad de Bogotá, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 29 a 32 del Cuaderno Principal No. 1.
Caso 5089) representada legalmente por RAMÓN JESURÚN FRANCO, o quien haga sus veces. En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor ERNESTO GAMBOA MORALES, abogado en ejercicio y portador de la tarjeta profesional número 30.745 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folio 85 del Cuaderno Principal No. 1.
1.2. LA OFERTA Las controversias sometidas a arbitraje por las partes dimanan de la Oferta Comercial formulada por la DIMAYOR a las empresas TV CABLE S.A. y EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (las “Destinatarias” o la “Alianza”) el 7 de octubre de 2006, la cual, mediante la aceptación de éstas, constituyó el contenido contractual inherente a la concesión de licencia de derechos para la transmisión y comercialización de los partidos del campeonato de Fútbol Profesional Colombiano, licencia que tuvo vigencia “desde el 8 de octubre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011”.
1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en el punto octavo de la oferta comercial del 7 de octubre de 2006, que fuera reiterada en el documento titulado “CLÁUSULA COMPROMISORIA” (Cfr. TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 Fls. 25 a 27 del Cuaderno 1 de Pruebas. Caso 3442), suscrito por los representantes legales de las partes y cuyo texto es del siguiente tenor: “Cualquier desacuerdo, disputa, controversia o reclamación que surgiere en relación con la celebración, ejecución o interpretación de esta Oferta o del Contrato que se genere con su aceptación o relacionado con él, directa o indirectamente, incluyendo pero sin limitarse al incumplimiento, terminación o invalidez, deberá resolverse por un tribunal de arbitramento, el cual se someterá a las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, así como a las demás leyes aplicables y particularmente a las siguientes reglas: 8.1.
El Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres árbitros, ciudadanos Colombianos y abogados. 8.2. Los miembros del Tribunal de Arbitramento serán designados por las Partes. Si las Partes no llegan a un acuerdo al respecto dentro de los 30 días siguientes a la solicitud de designación de árbitros por cualquiera de ellas, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 8.3.
El Tribunal tendrá su sede en la ciudad de Bogotá D.C., Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esa ciudad, sujetándose a las reglas y tarifas de dicho centro. 8.4. El idioma que se utilizará en el arbitraje será el español y el tribunal fallará en derecho 8.5. La presente Cláusula arbitral y la presente Oferta o eventual Contrato se regirá por la ley Colombiana. 8.6.
El fallo del tribunal será definitivo y obligatorio para las Partes. 8.7. Los gastos en que incurran las Partes con ocasión de un proceso arbitral, incluyendo pero sin limitarse a los honorarios de los árbitros, serán asumidos en su totalidad por la Parte que resultaré (sic) vencida en el proceso arbitral.”
1.4. CONSTITUCION DE LA PRESENTE RELACION ARBITRAL 1.4.1. De conformidad con el Art. 43, inciso 3º, de la L. 1563 de 2012 y por cuanto el Consejo de Estado por conducto de la Sección Tercera –Subsección C)- de la Sala Contencioso Administrativa, mediante sentencia proferida con fecha diez (10) de noviembre de 2016, aclarada y adicionada por auto dictado el trece (13) de diciembre siguiente, anuló el Laudo arbitral emitido el tres (3) de diciembre de 2015 en orden a ponerle fin al proceso arbitral iniciado conforme se indicó en el apartado precedente, pronunciamiento jurisdiccional éste en el cual se determinó expresamente que “los efectos de TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 la anulación del laudo de 3 de diciembre de 2015 se contraen a esa providencia dejando a salvo las pruebas practicadas válidamente y las demás actuaciones procesales surtidas”, 1 con fecha 10 de marzo de 2017 (Cfr. Fls. 1 a 14 del Cuaderno Principal 1.
Caso 5089) las sociedades convocantes TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A solicitaron la convocatoria de un nuevo tribunal de arbitraje del cual requirieron “…que una vez instalado, avoque el conocimiento del …(litigio)…y siguiendo las directrices señaladas por el Consejo de Estado en la referida providencia del 13 de diciembre de 2016 –aclaratoria y complementaria del fallo de anulación del laudo del 10 de noviembre del mismo año- decida de fondo sobre dicha controversia profiriendo el correspondiente laudo, previo agotamiento de la etapa específica que a juicio del mismo Consejo de Estado se omitió originando la anulación decretada respecto del laudo…”, poniendo de manifiesto en consecuencia que “…la demanda arbitral que sirve de base al presente trámite, cuyas pretensiones deberá resolver el tribunal que ha de integrarse conforme a lo señalado en esta solicitud, es la que presentaron TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A el 25 de julio de 2014, cuya validez y efectos permanecen intactos acorde con lo dispuesto por el Consejo de Estado.
Se trata pues –recalcan las convocantes- de una solicitud de integración de un nuevo tribunal que ha de avocar conocimiento para decidir acerca de un trámite arbitral anterior, respecto del cual se decretó la anulación únicamente del laudo proferido, conservando validez toda la actuación previa a la emisión de dicho laudo…”. 1.4.2.
Previa designación de común acuerdo de los árbitros, aceptación oportuna de estos y citación de los doctores CARLOS ESTEBÁN JARAMILLO SCHLOSS, JORGE CUBIDES CAMACHO Y LUIS HERNANDO PARRA NIETO2, el trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, se instaló el Tribunal de Arbitramento, nombrándose como Presidente al doctor CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS y Secretaria a JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede calle 76 del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la calle 76 No. 11-52 de Bogotá. De igual forma, mediante Auto No. 2 se dispuso oficiar al CAC con el fin de que enviara el expediente del Tribunal arbitral anterior- 3442-.3 1.4.3.
El catorce (14) de junio de 2017, se comunicó la designación a la Secretaria, quién el quince (15) del mismo mes, aceptó y cumplió con el deber de información previsto en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012. 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 14. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 89 y ss. 3Cuaderno Principal No. 1, folios 165 a 173.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.4.4. Con fecha veintidós (22) de junio de 2017, se recibió por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el expediente completo del Tribunal de Telmex y Une Vs. Dimayor, cuyo laudo fue anulado por el Consejo de Estado. 1.4.5.
Mediante Auto No. 3 de veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017), se fijó el día cinco (5) de julio de 2017 a las 3:30 p.m., como fecha de audiencia para continuar con el trámite del proceso. 1.4.6. El día cinco (5) de julio de 2017, mediante Auto No. 4, Acta No. 3 se resolvió: “Rechazar por improcedente la solicitud elevada por la entidad convocada, contenida en el escrito presentado con fecha veintiuno (21) de marzo de 2017 del año en curso que obra a Folios 82 y 83 del cuaderno Principal No. 1 del expediente.
Segundo. En orden a proseguir con el trámite y con la finalidad de darle aplicación al Art. 25 de la L. 1563 de 2012, se fija el día siete (7) del mes de julio del año en curso a partir de las 10:00 a.m. para llevar a cabo la correspondiente audiencia, con la advertencia de que en ella y de mediar solicitud previa de las dos partes, tendrá lugar el intento conciliatorio previsto en el Art. 24 ib.” 1.4.7.
El mismo día, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el citado Auto y el Tribunal mediante Auto No. 5, lo confirmó. 1.4.8. Teniendo en cuenta que las partes no solicitaron la realización del intento conciliatorio, por Auto No. 6, Acta No. 5, de siete (7) de julio de 2017, el Tribunal, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término legal, en un cincuenta por ciento por cada parte.4 1.4.9.
Mediante el mismo Auto, se fijó el día tres (3) de agosto de 2017, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite5.
1.5. TRÁMITACION DEL NUEVO PROCEDIMIENTO ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El día tres (3) de agosto de 2017, Acta No. 5, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la ley 1563 de 2012. 6 Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así 4Cuaderno Principal No. 1, folios 192 a 197. 5Cuaderno Principal No. 1, folios 192 a 197. 6Cuaderno Principal No. 1, folios 192 a 197.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 como la contestación de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 7 de tres (3) de agosto de 2017, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato celebrado entre las mismas.7 En dicha audiencia precisó: “PRIMERO: Declarar que es competente para proferir el laudo arbitral que dirimirá las controversias plateadas por las partes TELMEX COLOMBIA S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISIÓN MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR-, previa remisión en solicitud de Consulta Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Suspender el proceso con el fin de efectuar la remisión prevista en el Art. 33, inciso segundo, del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, suspensión que se mantendrá hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial que directa e inmediatamente procederá a requerirse.
TERCERO: Una vez producida y notificada la decisión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se dispondrá la reanudación del proceso con el fin de continuar con el trámite del mismo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. El día tres (3) de agosto de 2017, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 7 de tres (3) de agosto de 2017 y el Tribunal mediante Auto No. 8, Acta No. 6 de 23 de agosto de 2017, lo confirmó. 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a efectuar la remisión prevista en el Art. 33, inciso segundo, del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina8. El trámite se desarrolló en quince (15) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se realizó la remisión antes anotada, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3.
Remisión al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El día 13 de septiembre de 20179 fue enviada por correo certificado la solicitud de interpretación prejudicial dirigida al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que fuera recibida el día diecinueve (19) de septiembre de 2017. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 198 a 216. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 247 a 250. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 247 a 250.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 Mediante Oficio Nro. 134-S-TJCA.2018 de fecha nueve (9) de febrero de 2018, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por conducto de su secretario general, remitió la interpretación prejudicial (371-IP-2017) de fecha 8 de febrero de 201810, solicitada en el curso de la presente actuación, la cual fue puesta en conocimiento de las partes mediante Auto No. 10, Acta No. 9 de diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciocho (2018). 11 El cinco (5) de marzo de 2018, el apoderado de la parte convocada descorrió el traslado de la Interpretación Prejudicial efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 12 El día seis (6) de marzo de 2018, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de la Interpretación Prejudicial efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 13 Mediante Auto No. 11 de dos (2) de abril de 2018, el Tribunal estimó necesario solicitar que la interpretación fuera aclarada y complementada y dispuso la suspensión del Trámite por mandato de la ley hasta tanto se recibiera la nueva interpretación prejudicial obligatoria solicitada. 14 Con fecha 7 de junio de 2018 y procedente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se recibió en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C el Oficio Nro. 560S TJCA 2018 calendado el 6 de junio de 2018, adjuntando copia del Auto proferido por dicho organismo jurisdiccional el 5 de junio de 2018 en el proceso 371-IP-2017. 15 1.6 Pruebas decretadas y solicitadas Según lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia de 13 de diciembre de 2016, complementaria y aclaratoria de la sentencia de 10 de noviembre de 2016, las pruebas practicadas en el proceso arbitral anterior, conservan plena validez por lo que se tuvieron en cuenta por el Tribunal las siguientes pruebas practicadas: 1.6.1.
Documentales Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folio 23 a 29 del Cuaderno Principal No. 1, y los documentos aportados por la parte convocada 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 257 a 281. 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 282 a 283. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 298 a 313. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 315 a 321. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 325 a 331. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 390 a 396.
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El 13 de abril de 2015, los representantes legales de TELMEX (JOSÉ ANTONIO PACHÓN PALACIOS) y de UNE (ANA MARINA JUMÉNEZ POSADA) absolvieron el respectivo interrogatorio (Acta 11, folios 338 a 342 Cuaderno Principal No. 1). En esa misma audiencia el apoderado de la parte convocante desistió del interrogatorio al representante legal de la DIMAYOR, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal, por lo cual la diligencia no se practicó. 1.6.3 Testimoniales El Tribunal recibió los testimonios de: MAURICIO CORREA PEÑA, ROY BURSTIN, IVÁN DARÍO NOVELLA GARRIDO, MARÍA YOLANDA ÁLVAREZ, HANS RAMÍREZ MARTÍNEZ, FABIO ESCANDÓN SÁNCHEZ, CESAR OTÁLVARO TREJOS, MARIANA RESTREPO BRIGARD, EMILIO ALBERTO MANJARRÉS, DAVID ALEJANDRO LONDOÑO, ROQUE LOMBARDO, RAFAEL ARIAS. 1.6.4 Dictamen Pericial financiero y contable: Por solicitud de la parte convocante el Tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial para ser rendido por un experto en materias contables.
El Tribunal designó a la perito Ana Matilde Cepeda Mancilla, quien se posesionó el 6 de marzo de 2015 y entregó el dictamen el 25 de mayo de 2015. Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron entregadas por la perito el 21 de julio de 2015. La parte convocada presentó experticia rendida por la sociedad Baker Tilly Colombia Ltda. El Tribunal en audiencias realizadas el 8 de septiembre de 2015 interrogó a los peritos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012. 1.6.5 Inspección Judicial con exhibición de documentos.
Por orden del Tribunal, las partes entregaron de común acuerdo la documentación que habría de recaudarse en las inspecciones judiciales solicitadas por la convocante, y el Tribunal resolvió no decretar las inspecciones judiciales por considerar suficientes para la formación de su convicción las pruebas practicadas. 1.7 Alegaciones finales de las partes En obedecimiento a lo dispuesto por el Tribunal mediante el Auto Nro. 13 de fecha 13 de junio de 2018 (Cfr. Acta.
Nro. 11, obrante a Fls. 398 a 400 del Cuaderno Principal 1. Caso 5089), los apoderados de las partes en audiencia celebrada el día TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 treinta (30) de julio de 2018, expusieron nuevamente sus alegatos de manera oral ante este cuerpo arbitral colegiado, e hicieron entrega de los escritos contentivos de los mismos. 1.8 Concepto del Procurador 3 Judicial II Administrativo El día veintidós (22) de agosto de 2018, el Procurador 3 Judicial Administrativo, NELSON JAVIER LOTA, rindió concepto legal sobre el asunto sometido al conocimiento del Tribunal, entregando el escrito contentivo del mismo. 1.9.
Audiencia de Fallo Mediante Auto No. 16, Acta No. 14, de seis (6) de noviembre de 2018, se señaló el día ocho (8) de noviembre del año en curso para llevar a cabo la audiencia de fallo. 1.10. Término para proferir el laudo. De conformidad con el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite;
“Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”. (Artículo 11 ley 1563 de 2012) El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. La primera audiencia de trámite inició el día tres (3) de agosto de 2017, continuó el día veintitrés (23) de agosto de 2017, resolviendo el recurso de reposición contra el Auto No. 7 de competencia y culminó mediante el Auto No. 9 de 6 de septiembre de 2017, que resolvió la solicitud de adición al auto No. 8. b. El Proceso se suspendió por causas legales en dos oportunidades, la primera suspensión desde el siete (7) de septiembre de 2017, hasta el 19 de febrero de 2018 (111 días hábiles); la segunda suspensión desde el 20 de abril hasta 12 de junio (34 días hábiles); para un total de 145 días hábiles de suspensión, por causas legales. c. Posteriormente, el proceso se suspendió a petición conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: desde el día treinta y uno (31) de julio de 2018 hasta el día veintidós (22) de agosto de 2018, ambas fecha inclusive (Auto No. 14); del diez (10) de septiembre de 2018 hasta el veinte (20) de noviembre de 2018, ambas fechas inclusive (Auto No. 15).
TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 d. Por escrito, con fecha treinta y uno (31) de octubre de 2018 los apoderados de las partes renunciaron a la suspensión comprendida entre el día primero (1) de noviembre de 2018 al día veinte (20) de noviembre de 2018, es decir a doce (12) días hábiles de suspensión decretada, por lo que en total las suspensiones solicitadas de común acuerdo por las partes, sumaron cincuenta y dos (52) días hábiles.
Culminada la primera audiencia de trámite el día seis (6) de septiembre de 2017, el término de el término de seis meses de duración del Tribunal se extendía hasta el día seis (6) de marzo de 2018 y sumando los ciento cuarenta y cinco (145) días hábiles de suspensión del proceso, por causas legales y los cincuenta y dos (52) días solicitados por petición conjunta de las partes, el término vence el día veintisiete (27) de diciembre de 2018.
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.
2. EL LITIGIO SOMETIDO A ARBITRAJE 2.1 Las pretensiones y sus fundamentos fácticos En el escrito de convocatoria (demanda arbitral) presentado el 25 de julio de 2014, la parte convocante, formuló las siguientes Pretensiones: “PRIMERA: Declarar que entre la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO “DIMAYOR”, por una parte, y TV CABLE S.A. (hoy TELMEX COLOMBIA S.A.) y EPM TELECOMUNICACIONES S.A ESP (hoy UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.), por la otra, se celebró el “Contrato” perfeccionado con la aceptación de la “Oferta Comercial para la Licencia de los Derechos para la transmisión y comercialización del Campeonato de Fútbol Profesional Colombiano” de 7 de octubre de 2006.
SEGUNDA: Declarar que la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO “DIMAYOR” desconoció e incumplió la “opción preferente” pactada a favor de las sociedades demandantes en el numeral 1.11. del punto “Primero” del “Contrato” mencionado en la pretensión primera. TERCERA: Declarar, en consecuencia, que la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO “DIMAYOR” está obligada a pagar a las demandantes el valor de la cláusula penal pactada en el punto “Sexto” del “Contrato”.
CUARTA: Condenar a la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO “DIMAYOR” a pagar a las demandantes, a título de cláusula penal, la suma en pesos colombianos equivalente a OCHO TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES de los Estados Unidos de América, liquidada a la Tasa Representativa del Mercado (TRM) que legalmente corresponda.
QUINTA: Condenar a la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO “DIMAYOR” a pagar a las demandantes, sobre la suma determinada en la pretensión cuarta, la corrección monetaria y/o los intereses mercantiles de mora que legalmente correspondan. SEXTA: Condenar a la DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO “DIMAYOR” a pagar las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho correspondientes”.
Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que en orden a darle cumplimiento al Art. 280, inciso final, del CGP, bien pueden sintetizarse como sigue a continuación: Según la demanda, mediante comunicación de 7 de octubre de 2006, la Dimayor, sometió a consideración de la ALIANZA (TV CABLE Y EPM) una “oferta comercial para la licencia de los derechos para la transmisión y comercialización del Campeonato de Fútbol profesional Colombiano”.
De acuerdo con la cláusula 14.1, se pactó que la oferta podía ser aceptada en forma escrita dentro de los 10 días siguientes a su recibo. De igual forma se pactó, que se entendía aceptada si después del 8 de octubre de 2006 las Destinatarias efectuaban trasmisiones de uno o más partidos del campeonato. El 9 de octubre de 2006, la Dimayor le expresó a la Alianza que se produjo la aceptación tácita estipulada en la cláusula anterior por la transmisión conjunta que se realizó el 8 de octubre de 2006.
Posteriormente, se relatan en la demanda los diferentes antecedentes de la oferta, entre ellos la comunicación de 19 de septiembre de 2006, en la que se remitió a la Dimayor una propuesta para obtener la exclusividad de los derechos de emisión y comercialización del Campeonato desde octubre 1 a diciembre 31 de 2011. El 22 de septiembre de 2006, la Dimayor presentó contraoferta a la comunicación anterior.
El 27 de septiembre de 2006, la Alianza rechazó la contraoferta formulada, reiterando los términos de la oferta del 19 de septiembre de 2006. Dicha oferta fue aceptada el día 28 de septiembre de 2006, por parte de la Dimayor. Expresa la demanda que dentro de las condiciones de la oferta aceptada, se resaltaban las siguientes: la licencia comprendía los derechos de la emisión, retransmisión y comercialización de los partidos del Campeonato Nacional de Futbol profesional colombiano de primera División A, por la televisión cerrada; era una TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 licencia exclusiva, es decir que la Dimayor no podría conceder a terceros los mismos derechos que eran licenciados a la Alianza; la exclusividad también comprendía la emisión por internet y telefonía móvil; la contraprestación se fijó en la suma de U$17.000.000; según el numeral 1.10, la duración de la licencia era del 8 de octubre de 2006 al 31 de diciembre de 2011; de conformidad con el numeral 1.11, se pactó el derecho de preferencia a favor de los miembros de la Alianza.
Adicionalmente, en la demanda se manifiesta que en la oferta también se incluyeron unas prestaciones adicionales que fueron denominadas “obligaciones especiales” a cargo de las licenciatarias, incluidas en las cláusulas 5.3., 5.4..5.7 y 5.8. De igual forma, se incluyeron obligaciones especiales de la Dimayor, incluidas en el punto 4 de la oferta.
Manifiesta que también se pactó una cláusula penal en el numeral sexto. Relata la demanda que mediante comunicación de 4 de marzo de 2008, la Dimayor puso en conocimiento de la Alianza que se habían presentado situaciones imprevistas por la caída del dólar que comprometía la situación de equilibrio entre las partes, por lo que le solicitó a la Alianza revisar el acuerdo vigente.
El 21 de abril de 2008, Telmex contestó la carta manifestando que la petición de revisión era improcedente por la forma en la que quedó pactado el precio. Agrega que según la cláusula 3.1. y 3.2. la contraprestación fijada debía ser pagada por la Alianza en pesos colombianos liquidados a la TRM vigente del día anterior de cada pago, previa recepción y aceptación de la factura por parte de la Alianza y divida en cuotas.
Expresa la demanda que todas las facturas fueron pagadas por la Alianza en tiempo y en algunos casos excepcionales fueron pagadas solo con pocos días después de su vencimiento. Mediante comunicación del 9 de diciembre de 2009, la Dimayor atribuyó a la Alianza un “desempeño contractual no satisfactorio” por un incumplimiento de las obligaciones y las garantía en internet.
Lo anterior fue rechazado por la Alianza mediante comunicación del 23 de diciembre de 2009. La demanda reseña un cruce de comunicaciones entre las partes, en los años 2009 y 2010, en las que, por un lado, la Dimayor, expresa que la Alianza incumplió con sus obligaciones y por otro lado, la Alianza rechaza dichas afirmaciones. El 25 de enero de 2009, la Dimayor expresó que había recibido una oferta para el licenciamiento de transmisión de los partidos del FPC para los años 2010 y 2011 y le solicitó a la Alianza que informara si haría uso de la “opción de preferencia” TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 conferida en el punto 1.5. de la oferta. El 23 de febrero de 2010, comunicó a la Dimayor que no ejercería el derecho contemplado en el numeral 1.5. Nuevamente la demanda, hace un relato de las comunicaciones cruzadas entre las partes en el año 2010, en las que la Dimayor hace varios reclamos a la Alianza sobre el cumplimiento de sus obligaciones.
El 14 de diciembre de 2010, la Dimayor expresó a la Alianza que a partir del 31 de diciembre de 2011, fecha de vencimiento del contrato de licencia, no habría lugar a la opción preferente establecida en el numeral 1.11 de la oferta. Posteriormente, la Alianza fue enterada por escrito, en mayo de 2011, de que la Dimayor había celebrado un contrato con Directv para la transmisión de los partidos del Torneo de Fútbol profesional colombiano. Expresa la demanda que con posterioridad a la carta de 14 de diciembre de 2010 y hasta la terminación de la licencia en diciembre de 2011, no hubo, queja, reparo o reclamación por pate de la Dimayor a la Alianza por el número de partidos transmitidos por TV cerrada.
El 11 de mayo de 2011, la Alianza, le envió una oferta a la Dimayor, para igualar la oferta de Directv, para renovar la licencia. El 12 de mayo la Dimayor expresó que su comunicación no era una notificación de una oferta recibida de Directv para que fuera igualada por la Alianza y así renovar el contrato. Así las cosas, el 23 de mayo de 2011 la Alianza manifestó a la Dimayor que entendían lo sucedido como un incumplimiento del Contrato, pues no se garantizó la exclusividad de los derechos, especialmente lo previsto en la cláusula 1.11.
Manifiesta la demanda que el Contrato terminó por vencimiento del plazo de duración pactado hasta el 31 de diciembre de 2011, a partir de dicha expiración y por el término legal de 1 año conforme al art. 862 del CCo, se extendía la preferencia pactada en el numeral 1.11 de la Oferta. Concluye manifestando que los incumplimientos por parte de la Dimayor de las obligaciones nacidas del contrato, dan lugar a la causación de la cláusula penal pactada en el punto 6 del mismo. 2.2 Oposición de la parte Convocada.
Al contestar la demanda la entidad convocada se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó algunos, negó varios y solicitó la práctica de pruebas. Propuso como excepciones: TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 - “Primera excepción de mérito: terminación del contrato, inexistencia de prórrogas y autonomía de la dimayor para escoger libremente, a partir del 1 de enero de 2012, un nuevo modelo jurídico de explotación de los derechos de televisión del fpc”.
Sustenta su excepción manifestando, en primer lugar, que el Contrato entre la Alianza y la Dimayor tenía una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2011 y en la cláusula 1.11 se estableció que la oferta no se entendía prorrogada y para cualquier renovación debía mediar acuerdo escrito entre las partes. Teniendo en cuenta lo anterior, manifiesta que nunca existió un acuerdo, ni tácito ni escrito, entre las partes para renovar el contrato; razón por la cual la Dimayor, una vez vencido el término contractual tenía la libertad de escoger con quién iba a explotar el negocio de los derechos de TV cerrada del FPC.
Así las cosas, la Dimayor después del vencimiento del contrato era autónoma para decidir como explotar y utilizar los derechos de transmisión de TV cerrada. Expresa que por lo anterior, la Dimayor libre y legítimamente dispuso que a partir del 1 de Enero de 2012, iba a hacer un cambio para la explotación de los derechos de transmisión de los partidos del FPC por TV cerrada.
El cambio consistió en que ya no habría un único licenciatario exclusivo para la transmisión de los partidos por TV cerrada. Todo lo anterior fue oportunamente informado a la Alianza por parte de la Dimayor. Expresa que la Alianza, incurre en un error hermenéutico de interpretación de la cláusula 1.11, por cuanto lo entendió como un derecho de prorrogar el Contrato en las mismas condiciones de exclusividad pero modificando solo la extensión de la vigencia y precio.
Agrega, que confunde el derecho de opción preferente con el derecho de prórroga, según comunicación enviada por la Alianza el 23 de mayo de 2011. Concluye expresando que la Dimayor no incurrió en ningún incumplimiento del Contrato, y menos frente a la opción preferente, pues después del vencimiento del Contrato la Dimayor tenía plena legitimidad y autonomía para modificar las condiciones económicas y jurídicas para ofertar la explotación de los derechos de su propiedad. - “Segunda excepción de mérito: inexistencia del derecho de “opción preferente” alegado por las convocantes.
Sustenta esta excepción en el hecho de que el supuesto incumplimiento de la Dimayor, fue por un desconocimiento del derecho denominado “opción preferente” a favor de la Alianza y consagrado en el numeral 1.11 de la oferta. Expresa que para probar el supuesto incumplimiento se debe probar en primer lugar, que el citado derecho existía y que el mismo fue violado o desconocido por la Dimayor.
TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 Reitera que la cláusula 1.11 estableció que al vencimiento de duración del término de la oferta, 31 de diciembre de 2011, no habría prorroga o renovación automática sin el previo acuerdo de las partes.
No obstante lo anterior, se incluyó la posibilidad de un esquema de exclusividad a favor de la Alianza, condicionado a su desempeño contractual satisfactorio, a la existencia de una oferta por parte de un tercero y a la igualación de la oferta del tercero. Expresa que ninguna de esas tres circunstancias acaeció. No hubo un desempeño contractual satisfactorio en la ejecución de la oferta por los hechos que relaciona en la excepción propuesta entre ellos la violación a la territorialidad de la licencia a través de internet; la violación a la imposibilidad de licenciar derechos del torneo Postobón; al pago extemporáneo.
Manifiesta que tampoco existió una oferta de un tercero para ser un licenciatario exclusivo para la transmisión de los partidos del FPC, pues la Dimayor cambió el esquema de licenciatario exclusivo de transmisión por uno en el que existirían múltiples licenciatarios no exclusivos. Por último, expresa que la Alianza nunca presentó una oferta a la Dimayor que igualara las condiciones de no exclusividad ofrecidas por un tercero. - “Tercera excepción de mérito: contrato no cumplido” Sustenta esta excepción expresando que en la cláusula 1.11 de la oferta, las partes pactaron que la opción preferente estaría condicionada al desempeño contractual satisfactorio de la Alianza.
No obstante lo anterior, expresa que en el evento en que el Tribunal no estime adecuado el argumento, recuerda que el art. 1609 del CC establece la excepción del contrato no cumplido que impide al contratante exigir las prestaciones a su favor cuando no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. Así las cosas reitera los incumplimientos en que incurrió la Alianza durante la ejecución del contrato, tales como “la entrega de la señal no limpia, pixelada, y de baja calidad”; el pago extemporáneo, la violación a la territorialidad de los derechos de internet licenciados; y la legitima disposición a favor de terceros de los derechos de transmisión de propiedad de la Dimayor.
3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO Sabido es que como ocurre en el común de los procedimientos judiciales, también en el arbitraje le corresponde al órgano plural o unipersonal llamado a ejercerlo por encargo recibido de los compromitentes, además de darse a la tarea de establecer TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 el mérito de la relación litigiosa sustancial objeto del proceso (la que suele llamarse ´merita causae´), cerciorarse a cabalidad mediante el acabado examen oficioso de los presupuestos procesales, de que le es posible hacerlo y adoptar la consiguiente decisión de fondo en el laudo en la medida en que se encuentran satisfechas las condiciones legales de cuya concurrencia depende la existencia del proceso en sí mismo y la regularidad jurídica de su trámite;
“…el Tribunal –señalaba Oskar von Bülow (Cfr. Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales Cap. 1º II, Giesen (Al.), 1868)- no sólo debe decidir sobre la existencia de la pretensión jurídica en pleito, sino que, para poder hacerlo, también debe verificar si concurren las condiciones de existencia del proceso mismo; además del supuesto de hecho de la ´relación jurídica privada litigiosa´ -de la res in judicium deducta (cosa llevada a juicio)-, tiene que comprobar si se da el supuesto de hecho de la relación jurídica procesal…”, de manera que, prosigue líneas adelante el afamado expositor en cita, “…los presupuestos procesales constituyen la materia del procedimiento previo y, consecuentemente, entran en íntima relación con el acto final de éste; final que consiste ya en una ´litiscontestatio´ o ya en una ´absolutio ab instantia´ (rechazo de la demanda por inadmisible; la ´denegatio actionis romana), alternativas ambas que no son más que el resultado de un examen de la relación procesal, así como la ´condemnatio´ y la ´absolutio ab actione´ resultan de una investigación de la relación litigiosa material.
La litis-contestación es así la respuesta positiva, y el rechazo la negativa, a la cuestión de si se dan o no las condiciones de existencia de la relación jurídica procesal …”. En este orden de ideas y obrando de por medio la iniciativa de la entidad convocada sobre el particular, iniciativa por demás producto de una alegación incomprensiblemente tardía como adelante habrá de verse, en la especie de autos se ha puesto en tela de juicio la subsistencia de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual entablada por las compañías convocantes, al momento de presentarse por ellas ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C la demanda que al proceso le dio comienzo, hecho acaecido el 25 de julio de 2014 (Cfr. Fls. 1 a 68 del C. Principal 1.
Caso 3442), habiendo operado en consecuencia la caducidad al tenor del Ordinal 2º, literal j), del Art. 164 del C.P.A.C.A, lo que puesto en otras palabras equivale a afirmar la extemporaneidad del ejercicio de la mentada acción, circunstancia de suyo determinante, conforme atrás quedó indicado y obviamente de llegar a comprobarse su real configuración con arreglo a la ley, de la ausencia insubsanable de un presupuesto procesal que por fuerza habría de conducir a un pronunciamiento arbitral inhibitorio en cuanto al fondo del pleito, específicamente impeditivo de una decisión con valor de cosa juzgada material en lo concerniente al fundamento de las pretensiones incoadas por las convocantes y las excepciones de mérito a su turno propuestas por la convocada.
En efecto, asumiendo que la sociedad UNE EPM -TELECOMUNICACIONES S.A tiene la condición de entidad pública´ en los términos previstos en el Parágrafo del Art. 104 del C.P.A.C.A y que la acción entablada en sede arbitral por dicha sociedad, TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 conjuntamente con TELMEX COLOMBIA S.A, contra la convocada, corresponde al medio de control contencioso administrativo referente a controversias contractuales que ampliamente tipifica el Art. 141 ib, sostiene en síntesis la última de las entidades aludidas que para el día 25 de julio de 2014, fecha de presentación de la demanda por las dos primeras, la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual referida había caducado, aseveración que sustenta en una prolija argumentación compendiada en el alegato final cuya reseña escrita obra a Fls. 73 a 106 del cuaderno principal 2 (caso. 5089, Acta Nro. 12 de 30 de julio de 2018).
Y a su turno la parte convocante, tomando pie asimismo en una disertación cuidadosamente elaborada visible a Fls. 44 a 67 ib, estima que la demanda arbitral se presentó en tiempo oportuno, parecer que comparte el Ministerio Público en su Concepto rendido mediante escrito fechado el 22 de agosto de 2018, incorporado en el expediente a Fls. 320 y siguientes del mismo cuaderno. En este punto las cosas y tal como tuvo ocasión de ponerlo de manifiesto este órgano arbitral en el Auto Nro. 8 proferido en la audiencia llevada a cabo el 23 de agosto de 2017 (Cfr. Acta Nro. 6), corresponde ahora resolver si el defecto procesal de estirpe temporal materia de controversia en los términos apuntados, tuvo en realidad ocurrencia o no, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S: 1- Si bien suele decirse a manera de enunciado conceptual básico que la caducidad de derechos subjetivos, potestades, acciones o pretensiones opera ipso jure´, o de modo automático para mejor expresarlo, cuando se omite su ejercicio dentro del lapso claro, preciso, expreso, fijo y perentorio establecido con esa significación jurídica por la ley, importa en consecuencia llamar la atención acerca del alcance de esta última, entendida como un drástico efecto extintivo inherente a limitaciones temporales a las cuales están sujetas tales facultades y prerrogativas para las que el legislador, atendiendo motivos especiales de interés general, somete a un régimen diferente al que es propio de la prescripción liberatoria, instituto éste que por sabido se tiene, “…permite al sujeto pasivo de un derecho subjetivo o pretensión –conforme lo alecciona la doctrina (Cfr. Luis Diez-Picazo.
La Prescripción Extintiva, Cap. 3.2 A. Madrid 2007)- defenderse frente a los actos de ejercicio del titular (…), cuando tal acto se produce después de un silencio de la relación jurídica, prolongado a lo largo del tiempo marcado por la ley …(de donde se sigue lógicamente)…que los derechos prescriptibles, si el silencio no existe o se rompe, son tendencialmente duraderos…”, lo que no acontece en los supuestos de operancia de la caducidad, toda vez que en estos casos –puntualiza el autor en cita- “…no se trata de acciones, derechos o pretensiones que sean tendencialmente duraderos, con tal que se rompa el silencio, sino que tienen un plazo marcado de vida, tras el cual se extinguen.
No pueden ya ejercitarse porque solo tenían esa duración…”. TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 La caducidad es por lo tanto un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio idóneo dentro del plazo prefijado por la ley, de suerte que a diferencia de la prescripción extintiva, cuya función predominante como queda dicho no es precisamente la de liberar a deudor alguno de la obligación a su cargo, aunque de hecho indirectamente pueda llegar a producir tal consecuencia, aquella por el contrario, sin rodeos, libera de la obligación por el solo transcurso del plazo, luego con relación a los derechos sujetos a plazos de este linaje, “… la oportunidad de su ejercicio –enfatiza igualmente la doctrina (Cfr. Jorge Joaquín Llambías.
Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. II, Nro. 2146, 11ª edición)- constituye una circunstancia esencial. Si en general los derechos acuerdan un cúmulo de prerrogativas que pueden ser actuadas oportunamente por su titular en el tiempo que éste estima oportuno, por el contrario hay ciertos derechos que no acuerdan a su titular esa facilidad, sino al contrario, caducan cuando no se ejercen en un término fijo.
Se trata de pretensiones a cuyo ejercicio se señala un término preciso, que nacen originariamente con esa limitación en el tiempo, de modo que no se pueden hacer valer después de transcurrido el plazo respectivo…”. Así pues, a semejanza de la prescripción liberatoria o extintiva, también en la caducidad se pone de manifiesto la influencia del tiempo en las relaciones jurídicas, pero en ella ese elemento temporal constituye a no dudarlo el componente más destacado “…de modo que casi lo es todo.
En la caducidad –se lee en el Diccionario de Derecho Privado dirigido por Ignacio de Casso y Francisco Cervera (T. I A-F, pag. 725, Barcelona, 1950)- la ley dice: tal derecho sólo tendrá una duración de tantos años o días a contar desde su origen; en la prescripción dice: tal derecho subsistirá mientras no se produzca el hecho de no ejercitarlo durante tantos años o días …(de manera que)…la caducidad es un hecho simple de fácil comprobación y de puro automatismo; por eso no requiere ´litis´ pudiendo declarar su procedencia todo funcionario…”, debido ello a que, cual lo pone de relieve la jurisprudencia de casación (Cfr. C.S.J, Sent. 23 de septiembre de 2002.
Exp. 6054), en últimas “…la caducidad descansa sobre imperativos de certidumbre y seguridad de ciertas y determinadas relaciones jurídicas, respecto de las cuales el ordenamiento desea, de manera perentoria, su consolidación, sin que ella deba concebirse como una sanción por abandono, ni haya lugar a deducirse que envuelve una presunción de pago o cumplimiento de la obligación, como tampoco pretende interpretar el querer del titular del derecho.
De ahí que la expresión ´tanto tiempo tanto derecho´ demuestre de manera gráfica sus alcances, esto es que el plazo señala el comienzo y el fin del derecho o potestad respectivos, por lo que su titular se encuentra ante una alternativa: o lo ejercitó oportunamente o no lo hizo, sin que medie prórroga posible, ni sea viable detener la inexorable marcha del tiempo…”, por lo que vale decir entonces –agrega líneas adelante la Corte Suprema de Justicia, “…que los plazos de caducidad determinan de antemano el lapso de vigencia del derecho, potestad o acción, los cuales, en este orden de ideas, nacen con un inevitable término de expiración a cuestas.
Así las cosas, cuando la acción judicial está sometida a un plazo de caducidad, la presentación idónea de la demanda no implica la interrupción de un término, sino la cabal ejecución del acto esperado, al paso que la no formulación oportuna del libelo comporta la extinción irremediable de tal TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 potestad; es decir que si la presentación de la demanda judicial apareja la inoperancia de la caducidad, ello no obedece a que la misma se interrumpa, cual sucede vrg, con la prescripción, sino a que por el ejercicio oportuno de la acción, aquella, obviamente, no se consuma…”.
Consecuentemente, la disciplina jurídica de la caducidad obedece a un conjunto de reglas que en propiedad la perfilan y a la vez la diferencian de la prescripción extintiva, las cuales se avistan en los conceptos generales que anteceden y que la jurisprudencia de casación en nuestro medio (Cfr. C.S.J Sent. 28 de abril de 2011. Ref. 2005-0054.01, por todas) ha fijado en límpida sinopsis a cuyos lineamientos fundamentales desde luego, se atiene el sumario recuento de las mismas que sigue a continuación. A) Si bien es evidente que en tratándose de los plazos de caducidad el transcurso del tiempo admite ser catalogado en línea de principio como causa extintiva de derechos, acciones o pretensiones, fenómeno que también se hace presente en la prescripción extintiva, desde el punto de vista jurídico la naturaleza de esa circunstancia temporal en ambos supuestos es intrínsecamente distinta, en el entendido que el objeto del segundo de dichos institutos es poner fin a tales facultades que, por no haber sido ejercitadas oportunamente, se pueden suponer abandonadas por su titular, al paso que el objeto de aquellos plazos es prestablecer legalmente el tiempo en que esas mismas prerrogativas pueden hacerse valer útilmente, por lo que en estricto rigor corresponde decir aquí que el derecho, acción a pretensión a cuyo ejercicio el legislador prefija un término, nace originariamente con esa limitación, de modo que no pueden ser promovidos después de que dicho término haya transcurrido, configurándose un impedimento procesal objetivo que no lo permite, diversidad esencial que evocando las enseñanzas de Alexander Grawein en las postrimerías del siglo XIX, la doctrina (Cfr. Luis Diez-Picazo.
Op. Cit, Cap. 3º B.2) precisa señalando que “…del concepto de prescripción deriva la idea de que los plazos de prescripción sólo deben computarse a partir del momento en que se ha producido un prolongado silencio del titular del derecho, que deba ponerse a cargo de él, o dicho de otro modo, hacerle sufrir sus consecuencias. Por eso la acción comienza a prescribir a partir del momento mismo en que el titular del derecho tenía la obligación de ejercitarla, y al mismo tiempo, a partir del momento en que dicho ejercicio era exigible a causa de la lesión o insatisfacción experimentada por su derecho.
En cambio, en las acciones y derechos caducables, el tiempo se mide a partir del momento de producción del supuesto de hecho constitutivo del derecho en cuestión, sin tener para nada en cuenta cualquier otra circunstancia y sin referencia, por tanto, a la posibilidad de ejercicio o al hecho de que éste fuera más o menos exigible…”. B) De ahí que se predique acerca de la caducidad que está ella “…ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable…” que opera ´ipso jure´, cumpliéndose sus efectos “…fuera de la voluntad particular, como un imperioso mecanismo legal…”, por manera que a diferencia de la TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 prescripción extintiva en donde se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea la negligencia real o supuesta del titular, en la caducidad únicamente hay lugar a considerar el hecho objetivo de la falta de ejercicio durante el término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, incuria del titular, y aun la imposibilidad de hecho.
Es palmario –recalca la jurisprudencia en mención- que cuando la ley establece un plazo de caducidad, los derechos, acciones o pretensiones sujetos a un régimen de tal estirpe se extinguen al verificarse o consumarse la apuntada omisión cualesquiera que hayan sido las dificultades o impedimentos de ejercicio, toda vez que la existencia, duración y eficacia de esos derechos, acciones o pretensiones se insertan en el plazo concreto, determinado, preordenado, definido y señalado ´ex ante´ en la respectiva norma, dentro del cual deben ejercitarse.
El solo paso del tiempo corresponde, entonces, a la finalidad institucional que le proporciona razón de ser a la caducidad, de modo que se requiere únicamente su transcurrir para que operen sus efectos letales, esto es que el término constituye, de por sí, una condición para el ejercicio idóneo del derecho, un requisito del mismo, de manera que si este no se realiza oportunamente, se extingue automáticamente sin la concurrencia de otros requerimientos, esto es sin que sea menester alegarlo, registrándose así otra notable diferencia con la prescripción extintiva por cuanto, como es sabido, en esta última el transcurso de los plazos no produce de suyo la total y definitiva extinción de los derechos puesto que, al tenor del Art. 1527 del C. Civil, conservan vigencia sin embargo obligaciones naturales a cargo del demandado que obtiene en su favor el reconocimiento de la prescripción, mientras que por virtud de la operancia de la caducidad, los derechos en cuestión se extinguen completamente ´die veniente´ sin que subsista residuo alguno de ellos, esto es, basta el dato objetivo del transcurso del último día del término para generar ´ex tunc´ el radical efecto jurídico extintivo en ciernes.
C) En consonancia con lo anterior, de vieja data ha sido constante la doctrina en aseverar siguiendo a Enneccerus-Nipperdey (Derecho Civil. Parte General, Tomo I, Volumen Segundo, 2ª Parte, Ap. 230) principalmente, que si transcurrido el plazo de caducidad el derecho del que se trata deja de existir, mientras que al cumplirse la prescripción el derecho solo está paralizado por una excepción propia en los términos en que lo indica en nuestro medio el Art. 2513 del C. Civil, aquél plazo ha de tomarse en cuenta por los jueces actuando oficiosamente, más no así la prescripción que por principio no podrá ser acogida sino en la medida que expresamente la alegue en su debido momento el demandado a quien favorece.
Por ende, la regla general imperante en esta materia es que el juez, en el examen de la pretensión incoada que es de su privativa competencia examinar, ´ex officio´ ha de considerar aquellos factores que regulen su extinción o que la determinen, ateniéndose para el efecto a lo que resulte de los hechos relevantes obrantes en el proceso con independencia de que la parte que los haya afirmado sea demandante o demandada, lo que deriva de la naturaleza imperativa o de ´ius cogens´ de las normas rectoras de la caducidad, inspiradas en primigenias razones de orden TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 público, definitorias de un plazo o término perentorio, único e insustituible para el ejercicio de ciertas acciones, cuyo transcurso comporta ´ope legis´ la imposibilidad jurídica para ejercitarlas después de su fenecimiento, generando por contera el efecto ineluctable e irremediable de su extinción al margen de la autonomía, querer o decisión de dichas partes.
Y en fin, D) Al obedecer justamente al derecho imperativo de la Nación, de suyo el ordenamiento normativo de los plazos de caducidad excluye toda posibilidad de disposición, modificación, reducción, ampliación, interrupción o suspensión; corre inexorablemente a partir “…del momento predispuesto en el factum normativo…” de cuya verificación el efecto jurídico consecuente e inmediato es la extinción completa, absoluta y definitiva del derecho.
En tal virtud la caducidad propiamente dicha es siempre de origen legal y no se confunde con “…las impropiamente llamadas ´cláusulas negociales de caducidad´…”, genuinos plazos preclusivos voluntarios con efectos extintivos, por la posibilidad de su disposición ulterior, sea para su terminación ora para la variación de los efectos por tales plazos producidos e incluso la renuncia a hacerlos valer. 2 - Sin lugar a dudas uno de los ámbitos en que los plazos de caducidad están llamados por mandato de la ley a desempeñar un cometido funcional de particular importancia, lo es el régimen jurídico del proceso contencioso administrativo hoy en día contenido en la Parte Segunda del C.P.A.C.A (L. 1437 de 2011), específicamente en cuanto dice relación con las condiciones de admisibilidad, o procedibilidad para decirlo tal vez con mayor rigor técnico, de buena parte de los medios de control previstos en dicho cuerpo normativo en orden a hacerlos operantes, condiciones que por sabido se tiene, conciernen a los presupuestos procesales de la acción en sí misma considerada como objeto del derecho fundamental consagrado en el Art. 229 de la C. N, vele decir el derecho autónomo y abstracto a litigar en el proceso contencioso administrativo con el fin de lograr la efectividad de pretensiones concretas, y de la demanda que instrumenta la formulación de tales pretensiones que en cada caso desarrollan dicho derecho, con el propósito de que sean reconocidas e impuestas mediante sentencia de mérito por la jurisdicción del ramo al culminar el correspondiente proceso.
Así que, entonces, los requerimientos de procedibilidad de la acción, enseña la doctrina (Cfr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tratado de Derecho Administrativo –Contencioso Administrativo- T. III, Cap. 4º I, Bogotá D. C 2004), “…se consolidan como típicas exigencias de estricto carácter previo y perentorio al inicio del procedimiento garantístico que debe mediar para resolver los litigios en que se involucre la administración pública y que sean de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo…”, de suerte que la omisión de alguno de dichos requerimientos o condiciones de procedibilidad de la acción, agrega el autor en cita, “…podría dar lugar a la inadmisión y posterior corrección de la demanda (…) o eventualmente a que se invoque como causal de nulidad procesal.
Así mismo, en manos del demandado está el proponerla como excepción a las pretensiones de la demanda. Y de llegar el TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 defecto hasta el fallo podría ocasionar un pronunciamiento inhibitorio de la autoridad jurisdiccional correspondiente…”.
Se trata, pues, de requisitos de indispensable configuración previa para que el acceso de la parte actora a la jurisdicción en lo contencioso administrativo se surta exitosamente, siendo uno de ellos el que la acción entablada no se haya extinguido por efecto de la caducidad, habida cuenta de su ejercicio extemporáneo al producirse el mismo más allá de los límites temporales que señala la ley ocupándose de fijar las reglas, tanto para determinarlos como para efectuar el cómputo procedente en los distintos casos, lo que resulta lógico en la medida que por hipótesis son plazos que arrancan de acontecimientos extraprocesales frente a los que el actor deduce en la demanda las pretensiones de su interés. Y que ostentan ellos la calidad jurídica de genuinos plazos de caducidad con los alcances de modo general compendiados en la primera parte de las presentes consideraciones, categóricamente lo pone de manifiesto el precepto enunciado al iniciar el texto del ordinal 2º del Art. 164 del C.P.A.C.A, haciendo ver en consecuencia la jurisprudencia especializada (Cfr. C. de E. Sección 2ª de la Sala Contencioso Administrativa.
Sent. 22 de agosto de 2013. Ref. 2003 02119 01 - 1574.12-) que “…su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general, e impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso.
Se trata entonces de una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. También es una carga procesal que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del ejercicio del derecho de acción (…) En suma, la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos y entre estos y el Estado.
El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial…”.
Corolario que de lo anterior se desprende es que el tratamiento de los plazos establecidos en la ley para el ejercicio, “…so pena de que opere la caducidad…”, de las acciones subjetivas de reclamación o impugnación en sede jurisdiccional contencioso administrativa, tiene asiento en los siguientes principios que conviene recabar: (i) Como sucede con todos los presupuestos procesales de la acción, es un recaudo cuyo cumplimiento el órgano jurisdiccional del conocimiento debe examinar de oficio, puesto que de encontrarse extinguida la acción incoada por haber operado la caducidad, impediría ello sin remedio el estudio y la decisión de TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en la demanda; (ii) por principio y dependiendo desde luego de las circunstancias en cada caso presentes, el defecto procesal en cuestión puede apreciarlo el juzgador en el trámite de admisión de la demanda, al proponer el demandado la pertinente excepción o llegado el momento de dictar la sentencia que le ponga fin al proceso;
(iii) los plazos en mención son de aquellos que la doctrina jurisprudencial, conforme quedó visto a espacio líneas atrás, distingue con el calificativo de perentorios o preclusivos en el sentido de que, una vez transcurridos, fenecen para todos sus efectos y en tesis general no cabe suspenderlos, rehabilitarlos por vía de restitución y todavía menos prorrogarlos, salvedad hecha de situaciones de excepción en que sea necesario propiciar actuaciones conciliatorias legalmente reglamentadas o, llegado el caso, hacerle frente a cierres temporales de despachos judiciales (Cfr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Op. Cit. p.442), evento en el cual, debidamente alegado y constatada su ocurrencia con rigurosa exactitud, por motivos que resulten atendibles a la interrupción podría hacérsele lugar; y por último, (iv) los plazos para proponer demanda y abrir la consiguiente contienda procesal contencioso administrativa, son variables y por añadidura, no siempre en las pautas legales fijadas para determinarlos y realizar su conteo predomina la claridad cual sucede vr.g con las disposiciones incorporadas en el literal j) del ordinal 2º del Art. 164 del C.P.A.C.A aplicables a los plazos de caducidad en las acciones referentes a controversias contractuales, materia que dada su relevancia en la especie ´sub lite´ es necesario prestarle particular atención. A) Si bien es cierto que como lo ha realzado la doctrina (Cfr. Carlos Betancur Jaramillo.
Derecho Procesal Administrativo, Cap. IX 1. Medellín 2013), los antecedentes de la adscripción del contencioso de los contratos de las entidades estatales a la jurisdicción administrativa son relativamente recientes, en la medida que se remonta hito de tan significativa trascendencia a la expedición del Decreto Ley 528 de 1964, históricamente lo es más todavía la entronización normativa mediante el Decreto Ley 01 de 1984 (C.C.A) del plazo de caducidad, determinado por lo general en dos años, a manera de limitante temporal del ejercicio de acciones de esa estirpe en el marco del proceso contencioso administrativo, circunstancia con apoyo en la cual tuvo la jurisprudencia (Cfr. C. de E. Sección 3ª, Sala Plena Contencioso Administrativa.
Sent. 25 de octubre de 1991) oportunidad de señalar que “…el tema de las acciones contractuales en el proceso contencioso administrativo presenta históricamente dos épocas bien distintas, en punto tocante con la caducidad de las mismas. En efecto, antes del Dcr. 01 de 1984, el legislador colombiano no había previsto dicha institución para el campo contractual administrativo y, por lo mismo mal pueden hacerse elucubraciones, para entonces, alrededor de dicho tema, por falta de previsión legal sobre tal aspecto.
Por el contrario, a partir de la vigencia del Dcr. 01 de 1984 (1º de marzo de 1984), por clara determinación del inciso 7º de su Art. 136, se estableció el fenómeno de la caducidad para las acciones derivadas del contrato administrativo en 2 años, contados desde la expedición de los actos o de la ocurrencia de los hechos que originan la reclamación del contratista…”, precepto éste último que con TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 posterioridad experimentó tres modificaciones sustanciales, a saber: la primera introducida por el Art. 23 del Decreto Ley 2304 de 1989, en cuanto estatuyó, respecto de las acciones contractuales que al propio tiempo identificó en su Art. 17, que la caducidad de 2 años se operaría una vez transcurridos ellos luego de “…ocurridos los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento…”; la segunda derivada de las normas sobre ´Responsabilidad Contractual” contenidas en el Título V de la L. 80 de 1993 (Arts. 50,51,52,53 y 55), habida consideración que a partir de la vigencia de ellas, conforme lo dejó sentado la jurisprudencia (Cfr. C. de E, Sección 3ª Sala Contencioso Administrativa.
Auto. 4 de abril de 2002. Exp. 21838) estaban llamadas a aplicarse dos reglas: “…para las controversias contractuales referidas a la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos, el ´término de prescripción´ es de veinte años –artículo 55- y para las demás acciones, vale decir aquellas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, que atañen a la validez del contrato, de los actos jurídicos y de los hechos contractuales que no les son imputables a las partes –hecho del príncipe, hechos imprevisibles etc.- se aplica la regla general de los 2 años prevista en el Art. 136 del C.C.A…”; y finalmente la tercera resultante de la L. 446 de 1998 la cual, unificando de nuevo la reglamentación sobre la materia en su Art. 44 y siguiendo al efecto consolidados lineamientos de jurisprudencia fijados sobre el particular por el Consejo de Estado, insistió en que, por lo general, el susodicho plazo de caducidad de 2 años se debe contar a partir del día siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento a la acción, reproduciendo en consecuencia como regla de general aplicación, valga subrayarlo, lo dispuesto en el inciso final del enunciado normativo que según quedó apuntado, correspondía a la última parte del Art. 23 del Dcr. 2304 de 1989, para en seguida enumerar cuatro hipótesis fácticas específicas ordenadas a recibir tratamiento distinto por mandato expreso de la ley.
En este estado las cosas, tomando como pauta de obligada referencia, al tenor del Art. 30 del C. Civil, la estructura que en aquél entonces el legislador le imprimió al Art. 136.10 del C.C.A con la redacción de la L. 446 de 1998, entendió el Consejo de Estado conforme lo precisa la doctrina (Cfr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Op. Cit, p. 283), “…que en esa disposición –inc.1º- se estableció una regla general en materia de caducidades de la acción contractual, y en los literales siguientes, reglas de excepción para casos especiales, razón por la cual, a partir de una interpretación sistemática, algunas situaciones fácticas de caducidades de la acción contractual que no quedan comprendidas en los mencionados literales de la norma, se deben resolver, y de hecho así lo ha hecho la …(nombrada)… corporación judicial, por la vía de la regla general de la caducidad de dos años establecida en el inciso 1º del artículo en cuestión…”, regla que aun cuando su formulación no es un dechado de concisión conceptual dado que de suyo, como igualmente la doctrina (Cfr. Carlos Betancur Jaramillo Op. Cit, n. 8.4.3, p. 230) lo advierte con sobrada razón, “…la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho para contar el término de caducidad no es idea clara…”, con todo habrá que pensar –dice el reconocido expositor en cita- “…que el término correrá cuando se ponga de presente un motivo TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 de hecho que patentice el conflicto, un incumplimiento definitivo, por ejemplo, o cuando se de una violación legal o se expida un acto administrativo que incida en la relación negocial, dándola por terminada o modificándola…”. B) Cotejando las disposiciones legales a las que acaba de aludirse con aquella de la cual da cuenta el Ord. 2º, literal j), del Art. 164 del C.P.A.C.A, norma ésta que luego de reiterar el principio de que las acciones referentes a controversias originadas en contratos estatales caducarán pasados dos años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que a dichas acciones les sirvan de fundamento, mantiene básicamente el mismo régimen que sobre la materia establecía el Art. 136 del C.C.A con las modificaciones que finalmente le hizo al mismo el Art. 44 de la L. 446 de 1998, no ofrece dificultad concluir que bajo aquella codificación en la actualidad vigente, la determinación del plazo de caducidad y su conteo dependerá al final de cuentas de la combinación coherente de varios factores como son, además de la causa o título de hecho o de derecho esgrimido por la parte que acciona para sustentar la pretensión por ella incoada, la naturaleza del contrato, su validez o legalidad, y el que requiera o no liquidación después de terminado.
En consecuencia, siguiendo esta orientación contempla con criterio casuístico el aludido precepto del C.P.A.C.A, con el fin de definir el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción contractual, las siguientes situaciones que viene al caso mencionar: ( - ) En los contratos de tracto único en sentido estricto –llamados de ´ejecución instantánea´ por el legislador- que no requieran liquidación como es lo común, el plazo de caducidad de 2 años comenzará a correr a partir del día siguiente a aquél en que se cumplió, o en su defecto hubo de tener cumplimiento a plenitud, el objeto contractual debido.
( - ) En los contratos continuos o duraderos que el Art. 60 de la L. 80 de 1993 denomina de tracto sucesivo, al igual que en aquellos de tracto único cuya ejecución se prolongue en el tiempo, que no requieran liquidación por cuanto al finalizar la relación negocial no se generan diferencias entre las partes que den lugar al señalado trámite, el mismo plazo de 2 años en mención se contará a partir del día siguiente a la terminación del contrato por cualquier causa.
Y en fin, ( - ) En los contratos en que sea necesaria la liquidación “…y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente…”, el plazo de caducidad determinado en 2 años, comenzará a correr una vez agotada la embrollada urdimbre de términos previstos, tanto en el Ord. 2º, lit. J) num. (v) del Art. 164 del C.P.A.C.A como en el Art. 11, inciso 3º, de la L. 1150 de 2007, quedando en claro al menos, de acuerdo con esta última disposición, que si bien el vencimiento de dichos términos no produce efectos preclusivos respecto de la posibilidad de realizar de común acuerdo o por decisión unilateral de la TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 administración la liquidación omitida, esta actuación sin embargo, de llegar ella a producirse, no puede redundar en desmedro de la eficacia del plazo de caducidad en curso puesto que, además de no constituir motivo valedero para interrumpir la continuidad de su trayecto ya iniciado, tampoco es dado por este medio rebasarlo efectuando la liquidación en ciernes después de agotado y consumada por lo tanto la operancia ´ipso jure´ de la caducidad de la respectiva acción. 3- Ahora bien, asumiendo que al ejercicio del arbitraje en el campo de la contratación pública le suministran amplio soporte institucional los Arts. 68, 69, 70 y 71 de la L. 80 de 1993 y por fuerza de esta circunstancia no se remite a duda que el conocimiento jurisdiccional de la acción de controversias contractuales cuyo potencial alcance define en la actualidad el Art. 141 del C.P.A.C.A, pueden por principio las partes en un contrato estatal confiarlo voluntariamente a particulares habilitados de modo transitorio por ellas, en calidad de árbitros, para tal efecto, importa hacer énfasis a continuación en los aspectos de mayor preponderancia que caracterizan el desenvolvimiento regular de este mecanismo alternativo de solución de conflictos en el entorno litigioso aludido en el cual, como queda visto, cuando aflora él ante la jurisdicción contencioso administrativa, el régimen de caducidad de la ameritada acción es cuestión de prioritario examen a la que los jueces, de oficio o a instancia de parte, deben siempre prestarle atención, aspectos que por lo demás la jurisprudencia (Cfr. C. de E, Sección 3ª Sala Contencioso Administrativa, Sent. 8 de junio de 2006.
Exp. 32398) ha concretado al poner de manifiesto que, en trance de resolver en Derecho controversias derivadas de contratos estatales, la institución arbitral presenta las siguientes notas predominantes: “…i) Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato. ii) Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto. iii) Las partes –salvo excepción legal- renuncian a ventilar sus controversias ante la jurisdicción institucional. iv) La extensión de la materia de conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto sólo procede (…) de carácter transigible de que conozca o pueda conocer la jurisdicción en virtud de la acción de que trata el artículo …(hoy 141 del C.P.A.C.A)…concordante con el Art. 68 de la L. 80 de 1993, con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico. v) Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes que a ella se sujetan (…), en tanto que aquél tiene la misma naturaleza e efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción. Y finalmente, el arbitramento por esencia no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión arbitral no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad…”, de manera tal que, concluye el Consejo de Estado, “…se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y a los cuales quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral…”.
Significa lo anterior, entonces, que conceptuado el arbitraje como un instrumento procesal de empleo alternativo en orden a resolver conflictos originados en contratos estatales, es lo cierto que desde el punto de vista procedimental propiamente dicho le son aplicables las disposiciones que gobiernan la materia, contenidas ellas tanto en la L. 1563 de 2012 como en la L. 80 de 1993; más sin embargo es preciso tener en cuenta, en orden a evitar erróneas generalizaciones de este principio, que la materia contencioso administrativa de origen contractual que el Art. 141 del C.P.A.C.A delimita y que en consonancia con dicho precepto el litigio sometido a arbitraje por hipótesis ha de involucrar objetivamente, al igual que las normas especiales de derecho imperativo que gobiernan el ejercicio de la correspondiente acción de controversias contractuales en cada caso entablada, no les es dado a los árbitros, así como tampoco a los compromitentes, pasarlas por alto, directriz ésta cuya relevancia en cuanto atañe a la aplicación de los plazos de caducidad a los cuales se ha venido haciendo alusión en estas consideraciones, a las claras se vislumbra conforme lo puntualiza la doctrina (Cfr, Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Op. Cit, p. 323) partiendo de la base de que “ siendo la justicia arbitral un instrumento alternativo de solución de conflictos que en lo procedimental se rige por las normas generales en la materia, pero que en tratándose de litigios en los que se encuentre de por medio un contrato estatal debe necesariamente …(el tribunal de arbitramento)… darle aplicación a las normas especiales que rigen la materia, se ha sostenido reiteradamente que las caducidades contractuales del Art. 136.10 del C.C.A ( en la actualidad Art. 164 Ord. 2º lit j- del C.P.A.C.A) en cuanto disposiciones específicas de carácter procesal de la acción contractual, son de aplicación y constituyen un presupuesto fundamental de orden público y de profundo carácter imperativo, para acudir ante esa justicia alternativa, por lo cual no le es dado a los árbitros interpretar cosa contraria, y mucho menos a las partes desconocer estas disposiciones cuando habilitan a los particulares a actuar como árbitros.
Sería contrario a derecho y sobre todo al postulado del Art. 70 de la L. 80 de 1993, que un sujeto procesal o un juez de la República desconociera un principio elemental del comportamiento procesal como es el de la caducidad. En tratándose de la acción contractual ante el tribunal de arbitramento lo único que cambia es el juez; se sustituye al juez natural por otro habilitado de carácter transitorio, pero en lo procesal las reglas y contenidos básicos y especiales del Código Contencioso y de la ley contractual quedan intactos y son de aplicación preferente.
El Consejo de Estado ha reiterado esa posición fundado precisamente en el principio de especialidad y de la aplicación de disposiciones particulares de la contratación estatal al asunto. En este orden de ideas …(tiene dicho la alta corporación)… ´… el plazo perentorio y preclusivo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción contencioso administrativa de controversias contractuales previsto en el Art. 136 del C.C.A es el mismo que debe tener en TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 cuenta, tanto quien convoca al arbitramento como el tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto…´….”. 4- A estas alturas le incumbe por lo tanto a este Tribunal, tomando pie por supuesto en el análisis que antecede, ocuparse de resolver acerca de la oportunidad del ejercicio de la acción indemnizatoria de perjuicios por incumplimiento contractual echa valer por las compañías convocantes en la especie ´sub examine´, determinando primeramente si cual lo controvierten las partes, hay lugar o no a la aplicación de los plazos de caducidad previstos para la acción contencioso administrativa de controversias contractuales, en el Art. 164, Ord.2º lit.j), del C.P.A.C.A, y en segundo lugar, de ser afirmativa la respuesta a ese primer interrogante, establecer en seguida y frente a las circunstancias concretas que el caso pone de manifiesto, si tuvo operancia o no la caducidad en cuestión. A- La contestación a la primera de dichas preguntas habrá de darse en sentido positivo toda vez que el litigio sometido por las partes a arbitraje en el presente proceso, abstracción hecha de la voluntaria escogencia de esta vía, corresponde a un contencioso contractual de cuyo conocimiento esta llamada a entender, por mandato de la ley, la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente en cuanto dispone el Num. 2º del segundo inciso del Art. 104 del C.P.A.C.A que esa jurisdicción esta instituida para conocer, entre otros, de los procesos “…2) relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado…”, añadiendo el parágrafo único de esta norma que “…para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50% ”, preceptos estos que en concordancia con el Art. 141 de la misma codificación, al igual que con los Arts. 1º, 2º, 32 y 75 de la L. 80 de 1993, conducen a la señalada conclusión conforme se muestra a continuación: ( - ) Ha de verse, en primer lugar, que al tenor de evidencia documental en tal sentido obrante en los autos y cuya fuerza demostrativa en verdad no ofrece reparo (Cfr. Fls. 53 a 63 y 233 a 245 del Cuaderno Principal 1 (Caso. 3442) y 598 a 616 del Cuaderno Principal 3 (Caso 3442; actuación ante el Consejo de Estado.
Sección 3ª, Ref. Int. 56845), la entidad demandante UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A – distinguida igualmente en el proceso con la sigla UNE EPM TELCO S.A- tiene en los términos del Parágrafo del Art. 104 del C.P.A.C.A y el Art. 2º de la L. 80 de 1993, la condición jurídica de ´entidad pública´ habida consideración que si bien el control administrativo y operacional de la misma lo ejerce directamente, a partir del mes de septiembre de 2014, un grupo de accionistas minoritarios que encabeza la sociedad extranjera denominada Millicom Spain S.L, la participación accionaria mayoritaria pertenece sin embargo a las entidades descentralizadas del municipio de Medellín (Ant.) en una proporción porcentual que supera el 50% del capital social de dicha TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 entidad la cual integró, junto con la compañía TV Cable S.A – hoy TELMEX COLOMBIA S.A-, la alianza empresarial que celebró con la DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO –DIMAYOR- el contrato de licencia de uso y explotación de los derechos para la transmisión y comercialización del Campeonato de Futbol Profesional colombiano, origen tal convenio del presente litigio y cuyo perfeccionamiento tuvo lugar con fecha 7 de octubre de 2006.
( - ) Teniendo en cuenta lo anterior, el segundo elemento inherente al análisis que se adelanta y que por ende resulta pertinente destacar, es que el negocio jurídico de linaje contractual en mención ha de calificarse, a la luz de los Arts. 2º, 32, primer inciso, y 75 de la L. 80 de 1993 y para todos los efectos que al régimen contencioso aplicable al mismo atañen, como un ´contrato del Estado´ sujeto desde este punto de vista, entonces, y cual acontece con todos los que a ese género unitario pertenecen, a un régimen jurídico mixto conformado con alcance fluctuante por normas de derecho privado y de derecho público.
Y en fin, ( - ) Constituyendo una de las pretensiones básicas del contencioso contractual subjetivo que contempla el Art. 141 del C.P.A.C.A en su primer inciso, aquella en cuya virtud quien es parte en un contrato estatal acude a la justicia con el propósito de que, aduciendo la condición de contratante afectado, se declare el incumplimiento de dicho contrato y que consecuencialmente se condene al co- contratante responsable a indemnizarle los perjuicios que con su conducta le ha ocasionado, es claro que la pretensión en la especie ´sub lite´ formulada conjuntamente, en necesario litisconsorcio, por las compañías demandantes y de la cual da razón en su capítulo petitorio el escrito de demanda visible a Fls. 1 a 39 del Cuaderno Principal 1 (Caso. 3442), encaja sin dificultad alguna en las que la ley expresamente, mediante la aludida disposición, tipifica como propias de la acción contencioso administrativa referente a controversias contractuales.
B - Así, pues, definido como queda que en efecto el sistema normativo de preclusión procedimental impeditiva del ejercicio de acciones contencioso administrativas, instituido a todo lo largo del ordinal 2º del Art. 164 del C.P.A.C.A, es de forzosa aplicación en el caso presente, procede en consecuencia verificar si bajo los términos de dicho ordenamiento, específicamente en presencia de las reglas que establece en su literal j), la presentación que las compañías convocantes efectuaron de la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 25 de febrero de 2014, se hizo oportunamente o si por el contrario, operó con anterioridad a esa fecha la caducidad de la acción contractual por conducto de dicho escrito incoada, cuestión que de por sí ofrece un apreciable grado de complejidad puesto de manifiesto, por más veras, en la radical discrepancia existente entre las partes sobre el particular.
( - ) Sostienen en síntesis las sociedades convocantes que la acción por ellas instaurada se ejercitó oportunamente y por lo tanto la extinción debida a la caducidad que alega la convocada, no existió, aseveración que en lo esencial TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 apoyan en los razonamientos argumentativos siguientes: (i) No obstante que la vigencia del contrato de licencia de uso y explotación de los derechos de comunicación pública en cuestión, se pactó a partir del 8 de octubre de 2006 hasta el 11 de octubre de 2011, en el numeral 1.11 de la oferta comercial cuya aceptación dio lugar al perfeccionamiento de dicho contrato, estipularon así mismo los contratantes un derecho de preferencia a favor de la ´Alianza´ para que el mismo tuviera eficacia después del vencimiento del señalado término;
(ii) la calidad de entidad pública de la convocante UNE EPM Telco S.A determina que, tanto el contrato de licencia como el pacto de preferencia que lo acompaña, reciban el tratamiento de acuerdos contractuales del Estado, su régimen sustancial es de derecho privado y por esa razón, a la prelación concertada adicionalmente, le es aplicable en un todo el Art. 862 del C. de Com;
(iii) expirada la vigencia temporal del contrato de licencia el 31 de diciembre de 2011, “…nació a la vida jurídica…” a partir del 1º de enero de 2012 esta vinculación negocial complementaria que en el tiempo se extendió por un año, es decir hasta el 31 de diciembre de 2012, dándole así aplicación supletiva a la norma legal acabada de citar;
(iv) asumiendo que en el presente trámite arbitral tiene aplicación el Art. 164 del C.P.A.C.A, las reglas especiales de cómputo de los plazos de caducidad contenidas en dicho precepto son de aplicación preferente respecto de la regla general allí igualmente incorporada, reglas aquellas en cuya virtud, en ningún evento, el correspondiente conteo puede iniciarse con anterioridad a la terminación del contrato; luego, (v) en la medida en que la pretensión materia de la demanda entablada por la ´Alianza´ deriva, particular y específicamente, del incumplimiento a la violación del pacto de preferencia estipulado, y habida cuenta de la naturaleza contractual de este último, concluyen las convocantes que cualquier término de caducidad, con arreglo a las disposiciones del Art. 164 del C.P.A.C.A, no podía iniciar su curso con antelación al 31 de diciembre de 2012, conclusión que comparte el Ministerio Público.
A su turno, la entidad convocada contrapone motivos que a su juicio llevan a una conclusión por completo opuesta, los cuales se propone recapitular en sus basamentos centrales la siguiente reseña: (i) El plazo de un año mediante el cual el Art. 862 del C. de Com, con fuerza de derecho necesario o imperativo, establece el término máximo de duración que convencionalmente es lícito asignarle a un pacto de preferencia, no implica que una cláusula de esta estirpe no pueda ser desconocida, vulnerada del todo o imperfectamente satisfecha por el concedente con anterioridad al vencimiento de dicho término, y menos todavía presupone que acaecida una situación antijurídica de esta índole, el derecho a accionar del beneficiario perjudicado sólo pueda concretarse en el empleo útil de los condignos remedios ante la jurisdicción competente, una vez transcurra el ameritado término;
(ii) en consonancia con lo anterior, la preferencia convencional a que se viene haciendo alusión, terminó por causa del alegado incumplimiento del mismo en que incurrió la convocada y no a partir del vencimiento del plazo previsto en el Art. 862 del C. de Com, debiendo tenerse presente a tal propósito que las partes contratantes, en el Num. 1.12 de la cláusula 1ª de la oferta acordaron, de manera expresa y puntual, que el contrato habría de entenderse terminado “…por TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 incumplimiento de las partes de cualquiera de las obligaciones aquí contraídas, cuando quiera que dicho incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves a la otra parte y siempre que dicho incumplimiento no haya sido subsanado por la parte incumplida, dentro de un término racional, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones propias de las partes…”, cláusula ésta que comporta una estipulación resolutoria expresa y por analogía, un verdadero pacto comisorio, totalmente aplicable a la controversia;
(iii) aunado a lo anterior, al tenor del Art. 1612 del C. Civil, integrante como es sabido del régimen jurídico de las obligaciones negativas o de no hacer, y en tratándose del alegado desconocimiento del pacto de preferencia en que incurrió la convocada al otorgar a la firma ´Directv´ derechos de transmisión del Futbol Profesional Colombiano (FPC) licenciados en exclusiva a las compañías convocantes, habría que entender entonces que la disposición de tales derechos así realizada por la DIMAYOR, lleva de suyo la resolución del contrato celebrado con la ´Alianza´ en mención, lo que implica la terminación de este último a partir del momento en que ocurrió el susodicho desconocimiento; y en fin, (iv) descartando que pueda ser de recibo el punto de vista expuesto por las convocantes en el sentido de considerar que a la luz del Art. 164 del C.P.A.C.A, en ningún caso el conteo del plazo de caducidad puede iniciarse antes de la terminación del contrato, sostiene a guisa de conclusión la convocada que, tanto en la hipótesis de que corresponda darle aplicación a la regla general contenida en la citada norma como en el evento de que por tratarse a su modo de ver las cosas de un contrato estatal que no requiere liquidación, los dos años deban contarse a partir del día siguiente “…al de la terminación del contrato por cualquier causa…”, habida cuenta de los varios momentos en el tiempo en que, conforme se asevera en la demanda, se produjeron los incumplimientos relevantes de alcance predominantemente resolutorio que a aquella se le imputan, la caducidad de la acción contractual incoada se encontraba consumada en la fecha en que dicho escrito se presentó. ( - ) Planteada así la controversia y valorados con el detenimiento del que por supuesto son merecedores los argumentos jurídicos traídos a colación por las partes y el Ministerio Público con el fin de apuntalar sus respectivos pareceres, en orden a allanar la dificultad y adoptar en consecuencia la decisión que con arreglo a derecho corresponde acerca de si con anterioridad a la presentación de la demanda el 25 de julio de 2014, por efecto de la caducidad se había extinguido la acción hecha valer en ese entonces por las sociedades convocantes, a juicio de esta colegiatura arbitral no es factible alcanzar la respuesta por la que se indaga, prohijando, primeramente, cualquier modalidad de interpretación derogatoria - ´interpretatio abrogans´- que en la práctica traiga como resultado privar de fuerza obligatoria a la regla general prevista en el primer inciso del literal j) del ordinal 2º del Art. 164 del C.P.A.C.A, convirtiendo de hecho en letra muerta, desprovista de contenido normativo real, lo que allí el legislador tiene dispuesto al preceptuar que, en las acciones contencioso administrativas relativas a controversias contractuales, “…el término para demandar será de dos años a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento…”;
TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 así como tampoco pasando por alto, en segundo lugar, el principio con anterioridad rememorado en estas consideraciones según el cual, pauta de ineludible apreciación para determinar el transcurso de los plazos de caducidad por parte de la autoridad jurisdiccional - judicial o arbitral- llamada a hacerlo de oficio, lo es la exposición del propio demandante al identificar los elementos, tanto subjetivos como objetivos, de las pretensiones que en su demanda formule.
En este orden de ideas, los supuestos con base en los cuales hay lugar, en la especie litigiosa ´sub lite´, a determinar con fundamento en el Art. 164, Ord. 2º, lit.j), del C.P.A.C.A, el momento a partir del cual inició su curso el plazo de caducidad de dos años dentro de los cuales contaron las sociedades convocantes con la posibilidad de hacer uso útilmente de la acción contenciosa de controversias contractuales por ellas ejercitadas en sede arbitral mediante la demanda presentada el 25 de julio de 2014, son en resumidas cuentas los siguientes: (i) El convenio de licenciamiento para el uso y explotación con exclusividad de los derechos de transmisión y comercialización sobre los partidos del campeonato nacional de futbol profesional colombiano –División A- origen del litigio objeto del presente proceso, es un contrato estatal especial con régimen sustancial o material preponderante de derecho privado y de ejecución continuada o duradera en el tiempo, que a pesar de esta última nota que le caracteriza, por excepción no requería de liquidación después de finalizado, toda vez que las compañías licenciatarias como entidades empresariales que son, además de tener la condición de proveedores de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) cuyos actos y contratos se rigen de ordinario por el derecho privado conforme lo dispone el Art. 55 de la L. 1341 de 2009, desarrollan las actividades mercantiles que les son propias, dentro del marco de mercados regulados, bajo directrices de libre y leal competencia con otros operadores privados o públicos nacionales e internacionales, rigiéndose en el consiguiente desempeño contractual “…por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales…” al tenor del Art. 14 de la L. 1150 de 2007 (Texto del Art. 93 de la L. 1474 de 2011).
(ii) La peculiar situación resultante del hecho de que, en la presente actuación se integren, y por lo tanto coexistan consecutivamente, dos relaciones procesales de naturaleza arbitral de cuya expresión documental dan cuenta los expedientes rotulados como Casos 3442 y 5089, constituida la segunda de tales relaciones de conformidad con el Art. 43, inciso 3º, de la L. 1563 de 2012 y como consecuencia de haber sido invalidado por el Consejo de Estado, mediante la tantas veces aludida sentencia de 10 de noviembre de 2016, proferida por la Sección 3ª –subsección c- de la Sala Contencioso Administrativo de esa alta corporación judicial, el laudo de 3 de diciembre de 2015, es claro que no desvirtúa, esta inusual circunstancia, la entidad unitaria de la acción de responsabilidad contractual ejercitada por las compañías convocantes al presentar la demanda el 25 de julio de 2014, acto de iniciación procesal éste, como ellas en su momento lo pusieron de manifiesto explícitamente (Cfr. Fl. 2, Cuaderno Principal 1 del expediente.
Caso: 5089), “… TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 cuya validez y efectos permanecen intactos acorde con lo dispuesto por el Consejo de Estado …(de donde se sigue que a través de la nueva petición en cuestión)… se trata de una solicitud de integración de un nuevo tribunal de arbitramento para decidir sobre un trámite arbitral anterior, respecto del cual se decretó la anulación únicamente del laudo proferido, conservando validez toda la actuación previa a la emisión de dicho laudo…”.
En otras palabras, la acción incoada es una sola y respecto de ella y su ejercicio el 25 de julio de 2014, habrá por lo tanto de examinarse si con arreglo a la ley ella caducó o no antes de esa fecha. (iii) Las licenciatarias convocantes afirman en la demanda, aduciendo tal circunstancia como fundamento fáctico y obviamente jurídico también de la pretensión indemnizatoria de perjuicios que a través de dicho escrito hicieron valer, que la entidad convocada deliberadamente incurrió en incumplimiento del contrato de licencia en mención al hacer explícita su voluntad definitiva de no darle aplicación, llegado el momento, a la prelación estipulada en los términos de los que da cuenta la cláusula 1.11 de la Oferta, haciéndose por lo tanto deudora en favor de aquellas, de la prestación penal pecuniaria establecida en la cláusula 6ª ib. al igual que de los daños adicionales que se hayan causado debido a ese mismo incumplimiento.
De acuerdo con el pormenorizado recuento de los hechos relevantes verificable en la demanda, si bien la manifestación en cuestión se expresó por escrito mediante sendas comunicaciones fechadas el 14 de diciembre de 2010 y el 2 de mayo de 2011, fue solamente hasta el 30 de marzo de 2012, al tenor de la comunicación remitida por la entidad convocada respondiendo la que a su vez le hicieron llegar las convocantes con fecha 27 de marzo de 2012 notificándole en esta última su propósito de hacer efectiva la penalidad atrás aludida de no subsanarse dentro de los treinta días siguientes el incumplimiento advertido, que la primera reiteró categóricamente ante las segundas, la negativa a atender tal requerimiento, absteniéndose por ende de restablecer la exclusividad reclamada y de dejar sin efectos el contrato de licencia no exclusiva firmado con Directv el 2 de mayo de 2011.
En suma, desestimando la lapidaria interpretación según la cual en ningún caso el conteo del plazo de caducidad en ciernes puede comenzar su curso con anterioridad a la terminación de un contrato estatal que no requiere liquidación, planteamiento en verdad carente de fundamento en la medida que de hecho conduce a convertir en apenas una excepción, quizá aplicable únicamente en tratándose de acciones contenciosas contractuales de naturaleza objetiva, la regla general consagrada en el primer inciso del literal j) del ord. 2º del Art. 164 del C.P.A.C.A, se circunscriben a dos, entonces, los momentos a partir de los cuales correspondería en teoría computar el plazo de dos años previsto por la ley para el oportuno ejercicio de la acción contencioso administrativa de responsabilidad contractual en el presente caso ejercitada por las compañías convocantes, a saber: TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 - En primer lugar y dándole aplicación al num. ii) del inciso 3º del lit.j) del Ord. 2º del Art. 164 recién citado, el día siguiente a la fecha estipulada para la expiración de la licencia concedida, vele decir a partir del el 1º de enero de 2012. - Y en segundo lugar, aceptando en gracia de discusión que por virtud del Art. 862, incisos 1º in fine y 2º, del C. de Com, acerca de la vigencia máxima legalmente autorizada para los pactos comerciales de prelación concedidos “…en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación económica determinada…”, no obstante haber finalizado la vigencia de la licencia el 31 de diciembre de 2011 y sin mediar acuerdo escrito de los contratantes que dispusiera nada diferente, tuvo inicio a partir de ese momento y por un año más un término para abrirle paso a una vacua fase de negociación ´postcontractual´ que de antemano, desde los meses de diciembre de 2010 y mayo de 2011, había expresado la convocada que no se consideraba obligada a adelantar habida cuenta del insatisfactorio desempeño contractual observado por las convocadas unido a la decisión por aquella adoptada de prescindir en lo sucesivo del sistema de exclusividad en la concesión a terceros de las licencias de marras, el punto de referencia temporal a tal efecto relevante, aplicando la regla general aludida, habrá de serlo en consecuencia el día siguiente a aquél en que el incumplimiento total y definitivo del pacto de preferencia en que se fundamenta la ameritada acción, quedó inequívocamente configurado a pesar de haber anunciado desde aquél entonces las sociedades convocantes su decisión de someter el asunto a arbitraje, es decir a partir del 31 de marzo de 2012, entendimiento éste que a no dudarlo mejor se compadece con la ley, habida cuenta de la índole y el alcance de la pretensión resarcitoria de perjuicios objeto de aquella acción, por manera que también esta fecha demarca un hito temporal del cual se sigue que, al transcurrir dos años a partir del mismo, la demanda no se presentó oportunamente y en consecuencia operó la caducidad. 5 - Corolario que de lo anterior se deriva es que operada la caducidad del derecho de accionar por efecto del transcurso del tiempo en los términos previstos en el Art. 164, Ord. 2º, lit.j) del C.P.A.C.A para el día 25 de julio de 2014, fecha ésta en la cual en ejercicio de dicho derecho las sociedades convocantes presentaron la demanda que al presente arbitraje le dio comienzo, se configura por lo tanto un defecto determinante de la irregular formación de la relación procesal, impidiendo de suyo y sin posibilidad de subsanación ninguna, que se estructure el vínculo de instancia que el pronunciamiento arbitral de fondo habría de desatar acogiendo o desestimando las pretensiones materia del ameritado escrito introductorio del procedimiento, lo que tan solo podrá ocurrir, como lo expresa la doctrina (Cfr. Enrico Redenti.
Derecho Procesal Civil, T.I, 2ª Parte, Cap. 1º Nro. 68) e igualmente de vieja data lo ha señalado la jurisprudencia en nuestro medio (Cfr. G.J T. LXXVIII Pgs. 67, 329 y 924), en presencia del ´si nihil obstet ´ ritual, es decir “…sólo si el proceso resulta válida y regularmente constituido a ese efecto…”, toda vez que en caso contrario no le queda otra alternativa distinta al órgano jurisdiccional actuante, arbitral en el caso de autos, a la de declinar la decisión de fondo, limitándose a TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 registrar la improponibilidad de la acción extinguida por caducidad con anterioridad a su ejercicio. El proceso, pues, habrá de terminar sin remedio mediante un laudo de carácter y contenido meramente procesal (negativo o de abstención) declarativo de la no procedibilidad por el motivo indicado de la acción de controversias contractuales hecha valer en sede arbitral por las convocantes, situación conturbadora desde luego a la que tuvo que llegarse, es preciso advertirlo, primeramente ante el hecho evidente de la inexplicable tardanza en que incurrió la entidad convocada en plantear la cuestión previa inherente a la no procedibilidad de la acción incoada por caducidad, aspecto respecto del cual guardó absoluto silencio al contestar la demanda (Cfr. Fls. 142 a 213 del Cuaderno Principal 1.
Caso 3442), al consentir las providencias en cuya virtud el órgano arbitral actuante en ese entonces admitió a trámite dicha demanda y a su tiempo, en la primera audiencia de trámite, declaró su propia competencia a la luz del pacto arbitral para “…conocer y decidir en derecho las pretensiones de que da cuenta la demanda del TELMEX COLOMBIA S.A Y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A contra la DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO –DIMAYOR- …” (Cfr.Fls. 215, 216 y 260 a 264 ib.), y al individualizar los ´Cargos´ en los que fundamentó el recurso de anulación interpuesto contra el laudo proferido el 3 de diciembre de 2015, invalidado éste último por el Consejo de Estado, Sección 3ª –Subsección C)- de la Sala Contencioso Administrativa mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016, aclarada y adicionada por auto complementario del 13 de diciembre siguiente (Cfr. Fls. 472 y s.s del Cuaderno de actuación ante el Consejo de Estado.
Rad. 2016 00063 00. Interno: 56845); en segundo lugar, dado el hecho de que la convocada tan solo vino a argumentar la operancia de la caducidad al momento en que esta colegiatura arbitral, una vez asumidas sus funciones, se ocupó de fijar los alcances de su competencia en los términos que da cuenta básicamente el auto Nro. 7 proferido con fecha 3 de agosto de 2017, confirmado posteriormente en el auto Nro. 8 del 23 de agosto siguiente (Cfr. Actas Nros. 5 y 6 obrantes a Fls. 198 a 236 del Cuaderno Principal 1.
Caso. 5089); y en fin, por cuanto conforme se hizo ver en estas providencias a cuyo texto basta con remitirse, es evidente que el acontecimiento de la caducidad alegada no resultaba de por sí, simple y llanamente, verificable en el escrito de demanda y sus anexos con la contundencia indispensable para, de haber sido el caso, rechazarlo en acatamiento de lo dispuesto por el Art. 169, Num. 1º, del C.P.A.C.A, de manera tal que en este estado las cosas, no había otra posibilidad distinta a diferir la decisión concerniente a la caducidad de la acción para ser adoptada en el nuevo laudo a ser proferido. 4.
C O S T A S Por cuanto el laudo se limita a declarar la no proponibilidad de la acción entablada en la demanda por las sociedades convocantes, motivada tal decisión en la extinción de dicha acción por efecto de la caducidad de la misma acaecida con TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 anterioridad al 25 de julio de 2014, de manera que se trata entonces de un pronunciamiento de simple contenido procesal negativo, y considerando así mismo que en la actuación no obran elementos de juicio concluyentes en orden a poner de manifiesto la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria que en el transcurso del proceso adoptaron, tanto las aludidas sociedades como la entidad convocada, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 188 del C.P.A.C.A, 1º y 365 del CGP y 75, Prg. 3º, de la L. 80 de 1993, se abstendrá el Tribunal de imponer condena al reembolso de costas.
En consecuencia será de cuenta de cada una de las partes correr con los gastos en que cada cual haya incurrido. 5. D E C I S I O N: En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre las sociedades TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, por una parte, y por la otra la DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COOLOMBIANO –DIMAYOR- (Casos. 3442 y 5089), administrando justicia en nombre de la República de Colombia, decidiendo en derecho y mediante el voto unánime de sus integrantes, en cumplimiento de la misión encomendada y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO- Declarar la extinción por efecto de la caducidad operada con antelación al veinticinco (25) de julio de 2014, fecha de presentación de la demanda que al presente proceso le dio origen, de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual mediante dicho escrito ejercitada por las sociedades TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A en contra de la DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO –DIMAYOR-.
SEGUNDO- Abstenerse en consecuencia de resolver sobre el mérito, tanto de las pretensiones, deducidas por las sociedades convocantes en el capítulo petitorio de la demanda, como de las excepciones de fondo deducidas por la entidad convocada en el escrito de contestación de la demanda. TERCERO- Abstenerse de efectuar condena al reembolso de costas a cargo de ninguna de las partes, por las razones señaladas en la parte expositiva de esta providencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE TELMEX COLOMBIA S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. - UNE EPM TELCO S.A. VS. DIVISION MAYOR DEL FUTBOL COLOMBIANO – DIMAYOR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 CUARTO- Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria. El presidente procederá a hacer estos pagos. QUINTO- De conformidad con el Art. 28, inciso 2º, de la L. 1563 de 2012, se procederá por el árbitro presidente del Tribunal a realizar la correspondiente liquidación de gastos y a rendir cuenta razonada de los mismos, restituyendo a las partes los remanentes a que hubiere lugar.
SEXTO- Una vez en firme este laudo, procédase al archivo conjunto de los expedientes rotulados como Casos: 3442 y 5089. Ofíciese al efecto por secretaría con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. SEPTIMO- Por secretaría hágase entrega a cada una de las partes, al Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C, de copia auténtica de este laudo.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS JORGE CUBIDES CAMACHO Presidente Árbitro HERNANDO PARRA NIETO JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Árbitro Secretaria