TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P.- TELEBUCARAMANGA- CONTRA ECO SYSTEMS LTDA LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA y ECO SYSTEMS LTDA, surgidas con ocasión del contrato No. 20070052, suscrito el 21 de diciembre de 2007, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES 1.1. PARTES PROCESALES. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 1.1.1. Parte Convocante. La parte convocante de este trámite es la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. – TELEBUCARAMANGA, empresa de servicios públicos de carácter mixto constituida mediante escritura pública No. 1435 otorgada el 23 de mayo de 1997, con domicilio principal en la ciudad de Bucaramanga, representada legalmente por GIOVANNI PALMA CORTES, mayor de edad, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.279.295, domiciliado en la ciudad de Bucaramanga, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga.
(Cuaderno Principal No. 1 folios 24 a 26). En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor RICARDO VÉLEZ OCHOA, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 67.706 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo con el poder que obra a folios 22 y 23 del Cuaderno Principal No. 1. 1.1.2. Parte Convocada.
La parte convocada del presente trámite arbitral es ECO SYSTEMS LTDA, sociedad constituida mediante escritura pública No. 3076 otorgada el 4 de noviembre de 2005 en la Notaria 5 del Círculo de Bogotá, sociedad con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por, ÓSCAR LOZANO AVELLANEDA, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C., identificado con la cedula de ciudadanía No. 91.299.387 de Bucaramanga, con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 96 a 97).
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor HERNANDO DE JESÚS MEJIA CAMACHO, abogado de profesión con tarjeta profesional No. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 102.152 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folio 95 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2.
EL CONTRATO. El veintiuno (21) de diciembre de 2007, las partes suscribieron el contrato No. 20070052, cuyo objeto es “la compraventa de la solución para la prestación de servicios de filtrado de contenido, antispam & antivirus y firewall de protocolos para los usuarios de internet conmutado y dedicado de Telebucaramanga”.
1.3. EL PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso, se encuentra contenido cláusula vigésima primera, del contrato No. 20070052, suscrito el 21 de diciembre de 2007, que fue modificada el día dieciocho (18) de marzo de 2009, y dispone: “VIGÉSIMA PRIMERA: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un tribunal de arbitramento presentado ante el Centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual estará sujeto a sus reglamentos, de acuerdo con las siguientes reglas: PRIMERA.
El Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres árbitros nombrados de común acuerdo, en caso de que no fuera posible, los árbitros serán designados por el Centro de arbitraje, a solicitud de cualquiera de las partes. SEGUNDA. El Tribunal decidirá en derecho. TERCERA. El Tribunal Arbitral sesionará en la ciudad de Bogotá D.C., ubicada en la Avenida el Dorado 68 D- 35.
CUARTA. El Tribunal de Arbitramento será de naturaleza institucional y se regirá por las reglas previstas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. QUINTA. Para la liquidación de los honorarios de los árbitros y secretario, así como para la determinación de los gastos de administración, se observará lo previsto en los artículos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 25, 26, 27 y 28 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.”.
1.4. INICIACION DEL TRÁMITE. 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. – TELEBUCARAMANGA presentó el veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente a ECO SYSTEMS LTDA1. 1.4.2.
Previa designación de común acuerdo de los árbitros, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJIA, WILLIAM BARRERA MUÑOZ y JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ, aceptación oportuna de estos y citación2, el cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, el apoderado de la parte convocante y el Señor Agente del Ministerio público, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al Doctor JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA, Secretaria a la Doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede el Salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá3. 1.4.3.
Por Auto No. 1, Acta No. 1, del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), el Tribunal de arbitramento se declaró legamente instalado, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, y dispuso su notificación y traslado por el término legal de diez (10) días hábiles4. 1Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 21. 2Cuaderno Principal No. 1, folios 53 a 59. 3Cuaderno Principal No. 1-folios 78 a 80. 4Cuaderno Principal No. 1 folios 78 a
80. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.4.4. El día cuatro (4) de febrero de 2011, la Secretaria Ad- hoc, notificó el auto admisorio de la demanda al Señor Agente del Ministerio Público. 1.4.5.
El día diecisiete (17) de febrero de 2010, la Secretaria, en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal en Auto No. 1, envío comunicación al Representante legal de la parte convocada, para efectos de notificarle el auto admisorio de la demanda. 5 1.4.6. El día diecisiete (17) de febrero de 2010, la Secretaria notificó personalmente el auto admisorio al representante legal de la parte convocada6. 1.4.7.
Oportunamente, el día tres (3) de marzo de dos mil diez (2010), ECO SYSTEMS LTDA, por conducto de su apoderado especial contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo excepciones de mérito y solicitando la práctica de pruebas7. 1.4.8. Por secretaría, el día ocho (8) de marzo de dos mil diez (2010), se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la demanda8. 1.4.9.
Mediante Auto No. 2, Acta No. 2, del veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación9. 1.4.10. El día quince (15) de abril de dos mil diez (2010), se llevó a cabo la audiencia de conciliación, oportunidad en la cual, el tribunal instó a las 5Cuaderno Principal No. 1, folio 81. 6Cuaderno Principal No. 1, folio 82. 7Cuaderno Principal No. 1, folios 83 a 94. 8Cuaderno Principal No. 1, folio 98. 9Cuaderno Principal No. 1, Folio 99 a 101.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 partes para que llegaran a un acuerdo directo, el Señor Agente del Ministerio Público solicitó la suspensión de la audiencia, por cuanto las partes manifestaron tener ánimo conciliatorio y el Tribunal mediante Auto No. 3, suspendió la audiencia. 1.4.11.
Mediante Auto No. 4, del veintinueve (29) de abril de 2011, el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación. Posteriormente, el tribunal procedió a fijar el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral, lo cual quedó consignado en el Auto No, 5 Acta 4. Así mismo, se fijó como fecha para la Primera Audiencia de Trámite, el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) 10. 1.5.
TRÁMITE ARBITRAL. 1.5.1 Primera audiencia de trámite. El día ocho (8) de junio de dos mil diez (2010), se inició la primera audiencia de trámite (Folios 118 a 133 del Cuaderno Principal No. 1) en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas al arbitraje, el Tribunal mediante Auto No.7, Acta No. 6, asumió competencia para tramitar y decidir en derecho el litigio sometido a su conocimiento. 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso. El trámite se desarrolló en veintiún (21) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas 10Cuaderno Principal No. 1 Folios 106 a 113. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 Por Auto No. 8 proferido en audiencia del ocho (8) de junio de dos mil diez (2010), Acta No. 6, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1 Documentales: Se ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito probatorio que les corresponde, los documentos enunciados en la demanda y las solicitadas en la contestación. 1.5.3.2 Testimoniales: El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores PATRICIA HELENA FIERRO VITOLA, NELSON TITO LARGO, JAVIER PÉREZ OSORIO, JOAQUIN GONZALEZ ESCARRAGA, MARCO AURELIO VILLAMIL SÁNCHEZ, NILSON ARIAS, ALEJANDRO DIAZ, CARLOS HUMBERTO MORENO, GIOVANNY PALMA CORTES y GERMAN RUGE, los días veintiocho (28), treinta (30) de junio y trece (13) de julio de dos mil diez (2010) y siete (7) de abril de dos mil once (2011).
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 4. El apoderado de la parte convocada en audiencia del día trece (13) de julio de 2010 desistió del testimonio del señor JESUS MORALES MOLINA, y el Tribunal mediante Auto No. 13 aceptó su desistimiento. 1.5.3.3 Interrogatorios de parte.
El Tribunal decretó y practicó los interrogatorios de los representantes legales de la parte convocante GIOVANNI PALMA CORTES y de la parte convocada OSCAR LOZANO AVELLANEDA, el día veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 Las transcripciones de las grabaciones de estos interrogatorios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 4. 1.5.3.4.
Dictámenes Periciales Dictamen Pericial rendido por ingeniero de sistemas. Se decretó la práctica del dictamen pericial solicitado en los términos indicados en el acápite de Pruebas de la demanda, folio 18, rendido, por un perito ingeniero de sistemas “con experiencia en soluciones relacionas con la prestación de servicios de filtrado de contenido, atispam y antivirus, y firewall de protocolos para usuarios de internet”. Dictamen Pericial Se decretó la práctica del dictamen pericial solicitado en los términos indicados en el acápite de Pruebas de la demanda, folio 19, rendido, según la solicitud de la parte convocante, por un perito “que tenga conocimiento en el mercado de la prestación de servicios de internet” El día veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010) se recibió el dictamen pericial rendido por el doctor MANUEL GUERRERO AMAYA, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del C. De P.C. Estando dentro del término del traslado, los apoderados de la partes solicitaron la complementación y adición al mismo, las que fueron rendidas en tiempo por el perito, y de las cuales se le corrió traslado a las partes.
(Cuaderno Principal No.1 Folios 208 a 209). Adicionalmente, las partes objetaron por error grave contra el citado dictamen. (Cuaderno Principal No. 1 Folios 214 a 249). Para efectos de probar su objeción, la parte convocada solicitó la práctica del testimonio del señor GERMAN RUGE, y la práctica de un dictamen pericial que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 fue rendido por el señor GABRIEL PEREZ CIFUENTES, y presentado al Tribunal el día veinticinco (25) de abril de 2011. 1.5.4.
Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos, que fueron incorporados en el Cuaderno Principal No. 1 Folios 316 a 353.
De igual forma el Señor Agente del Ministerio Público, JOSE PABLO DURAN, el día quince (15) de septiembre de 2011, entregó su concepto.11 Los temas y aspectos que fueron tratados tanto en los respectivos alegatos, como en el concepto del Ministerio Público, serán tratados por el Tribunal en la parte motiva de esta providencia.
1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 25 Acta No. 20, de ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.12 1.7. La demanda y su Contestación. 1.7.1. Pretensiones. En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. – TELEBUCARAMANGA, formula las siguientes: 11Cuaderno Principal No. 1, folios 354 y ss. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 313 a 315.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 “II. PRETENSIONES Primera Principal. Que se declare que entre TELEBUCARAMANGA y ECO SYSTEMS LTDA, se celebró, el 21 de diciembre de 2007, el contrato No. 200700052, que tuvo por objeto, de acuerdo con lo que se expresa en su cláusula primera: “(..) COMPRAVENTA DE LA SOLUCION PARA LA PRESTACIÓN DE SEVICIOS DE FILTRADO DE CONTENIDO, ANTISPAM ANTIVIRUS Y FIREWALL DE PROTOCOLOS PARA LOS USUARIOS DE INTERNET CONMUTADO Y DEDICADO DE TELEBUCARAMANGA de acuerdo a lo establecido en la Solicitud Privada de Ofertas No. 036 de 2007, y las Especificaciones de Contratación, Adenda Modificatoria de fecha diez (10) y once (11) de diciembre de 2007, propuesta presentada por EL CONTRATISTA de fecha Catorce (14) de diciembre de 2007, requerimiento de aclaración a EL CONTRATISTA de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2007, respuesta por parte de EL CONTRATISTA de fecha veinte (20) de diciembre de 2007 y carta de adjudicación de fecha veintiuno (21) de diciembre de 2007 (…)”, contrato modificado mediante documento suscrito el día 24 de octubre de 2008.
Segunda Principal. Que se declare que ECO SYSTEMS LTDA incumplió el contrato No. 200700052, por cuanto no cumplió con la obligación de entregar la solución objeto del contrato debidamente operando, esto es, instalada, configurada, con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA y en funcionamiento, dentro del plazo indicado en el contrato, posteriormente ampliado por virtud del acuerdo modificatorio de 24 de octubre de 2008.
Tercera Principal. Que se declare que el contrato No. 200700052 se resolvió como consecuencia del incumplimiento de ECO SYSTEMS LTDA a que hace referencia en la pretensión segunda anterior. Cuarta Principal. Como consecuencia de lo anterior, se condene a ECO SYSTEMS LTDA a pagar a TELEBUCARAMANGA, el valor del anticipo dado por ésta aquella en ejecución del contrato que ascendió a la suma de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 ciento veintitrés millones cuatrocientos trece mil ochocientos cinco pesos ($123.413.805).
Quinta Principal. Se condene a ECO SYSTEMS LTDA a pagar a TELEBUCARAMANGA el valor de los intereses moratorios causados sobre el valor del anticipo, desde el momento en que ECO SYSTEMS LTDA incurrió en mora hasta el momento en que se pague efectivamente la obligación. Sexta Principal. Se condene a ECO SYSTEMS LTDA a pagar a TELEBUCARAMANGA, en la cuantía que se logre demostrar en el proceso, el valor de todos los perjuicios que le causó su incumplimiento; perjuicios constituidos principalmente por los ingresos dejados de percibir por razón de los clientes que se retiraron y de las personas que no se vincularon como consecuencia de que TELEBUCARAMANGA no contaba con la solución que adquirió de ECO SYSTEMS LTDA, como también por los recursos que invirtieron en el lanzamiento de la solución sin que éste pudiere tener lugar, así como los demás que se acrediten dentro del proceso.
Sexta Subsidiaria. En caso que la pretensión sexta principal no prospere, solicito se condene en reemplazo de lo anterior a ECO SYSTEMS LTDA al pago del valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, que asciende a la suma de (111.731.627.60). Séptima Principal. Se condene en costas a la sociedad ECO SYSTEMS LTDA”. 1.7.2 Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones perentorias.
Las pretensiones formuladas por la parte convocante, están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 De acuerdo con la demanda, en noviembre de 2007, TELEBUCARAMANGA formuló solicitud privada de ofertas No. 036 de 2007, cuyo objeto era la “COMPRAVENTA DE LA SOLUCIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE FILTRADO DE CONTENIDO, ANTISPAM & ANTIVIRUS PARA EL CORREO ELECTRÓNICO, FIREWALL Y LA INFRAESTRUCTURA COMPUTACIONAL DE BACKUP Y ALMACENAMIENTO PARA LAS APLICACIONES QUE SOPORTAN LOS SERVICIOS PRESTADOS A LOS USUARIOS DE INTERNET CONMUTADO Y DE BANDA ANCHA DE TELEBUCARAMANGA”.
El 14 de diciembre de 2007 ECO SYSTEMS LTDA presentó propuesta a la citada oferta, cuya aceptación fue realizada por TELEBUCARAMANGA el 21 de diciembre de 2007. En dicha comunicación, donde constaba la aceptación de la oferta, se dejó una anotación especial que TELEBUCARAMANGA, sólo aceptaba lo relacionado a “COMPRAVENTA DE LA SOLUCIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE FILTRADO DE CONTENIDO, ANTISPAM & ANTIVIRUS Y FIREWALL DE PROTOCOLOS PARA LOS USUARIOS DE INTERNET CONMUTADO Y DEDICADO DE TELEBUCARAMANGA”.
Según la demanda, entre TELEBUCARAMANGA y ECO SYSTEMS LTDA., se celebró, el 21 de diciembre de 2007, un contrato cuyo objeto consistió en “(…) COMPRAVENTA DE LA SOLUCIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE FILTRADO DE CONTENIDO, ANTISPAM & ANTIVIRUS Y FIREWALL DE PROTOCOLOS PARA LOS USUARIOS DE INTERNET CONMUTADO Y DEDICADO DE TELEBUCARAMANGA de acuerdo a lo establecido en la Solicitud Privada de Ofertas No 036 de 2007 y las Especificaciones de Contratación, Adenda Modificatoria de fecha diez (10) y once (11) de diciembre de 2007, propuesta presentada por EL CONTRATISTA de fecha Catorce (14) de Diciembre de 2007, requerimiento de aclaración a EL CONTRATISTA de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2007, respuesta por parte de EL CONTRATISTA de fecha veinte (20) de diciembre de 2007 y carta de adjudicación de fecha veintiuno (21) de Diciembre de 2007 (…)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 Según los hechos de la demanda, la cláusula cuarta del contrato estipulaba el plazo del mismo en quince (15) meses contados “a partir del acta de iniciación del contrato, que se firmará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firma del contrato, plazo dentro del cual EL CONTRATISTA deberá pagar la totalidad de los impuestos a que haya lugar y obtener la aprobación de las garantías por parte de TELEBUCARAMANGA.
El plazo de vigencia del contrato será contado a partir de la fecha de suscripción del contrato y contendrá el plazo de ejecución y treinta (30) días más. El plazo podrá prorrogarse a voluntad de las partes”. Relata la demanda que según la cláusula octava del contrato “(…) EL CONTRATISTA deberá cumplir de manera eficiente y oportuna los trabajados encomendados y aquellas obligaciones que se generen de acuerdo con la naturaleza del servicio para el que ha sido contratado y en especial las siguientes (…) 6) EL CONTRATISTA deberá entregar la solución objeto del presente contrato debidamente operando, esto es, instalada, configurada, con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA y en funcionamiento durante los tres (3) primeros meses del plazo de ejecución del mismo; los doce (12) meses restantes serán el tiempo durante el cual EL CONTRATISTA deberá prestar soporte técnico a la solución de acuerdo a las especificaciones de contratación (…)”.
El 22 de enero de 2008 se suscribió el acta de inicio del contrato. En febrero de 2008, TELEBUCARAMANGA pagó a ECO SYSTEMS LTDA, el valor del anticipo establecido en el contrato, en la suma de de ciento veintitrés millones cuatrocientos trece mil ochocientos cinco pesos ($123.413.805). Relata la demanda que el 26 de agosto de 2008, se envió a ECO SYSTEMS LTDA una comunicación, en la que se le manifestó su inconformidad por no cumplir con los compromisos y los plazos estipulados en el contrato.
Posteriormente, el 28 de agosto de 2008, se llevó a cabo una reunión entre TELEBUCARAMANGA y ECO SYSTEMS LTDA en la que se adquirieron varios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 compromisos con el fin de sanear los inconvenientes que se seguían presentando con la ejecución del contrato.
El 6 de octubre de 2008 se seguían presentando problemas con la ejecución del contrato, de lo anterior se dejó constancia en actas de reunión efectuadas entre las partes. Expresa el apoderado de la parte convocante, que el día 9 de octubre de 2008 se “presentó una interrupción de tráfico generalizada, producto de un error de un funcionario de OPTENET (proveedor de la plataforma), que generó graves consecuencias para TELEBUCARAMANGA.
De ello, dejaron constancia funcionarios de la propia OPTENET, en reporte de 10 de octubre de 2008”. Relata la demanda que el día 21 de octubre de 2008 el Gerente de ECO SYSTEMS LTDA, mediante comunicación enviada a TELEBUCARAMANGA, manifiesta que se seguían presentando problemas con la ejecución del contrato, ya que no había sido posible la implementación completa de las soluciones adquiridas y propuso un cronograma “para la normalización del contrato”, así mismo, reconoció que para ese momento el contrato no estaba cumplido por parte de ellos, y reconoció la causación de perjuicios a TELEBUCARAMANGA como consecuencia del incidente de 9 de octubre de 2008, como consecuencia de lo cual propone una compensación por ese motivo.
Teniendo en cuenta lo anterior, el 24 de octubre de 2008, se firmó entre las partes un contrato de transacción, con el propósito de precaver un eventual litigio que podía llegar a generarse como consecuencia de los perjuicios que ECO SYSTEMS LTDA le generó a TELEBUCARAMANGA por razón del incidente de 9 de octubre de 2008. De igual forma, el mismo día se suscribió un modificatorio al contrato 200700052, que tuvo por objeto adicionar el plazo del contrato inicial.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 De acuerdo con lo expuesto, aunque el plazo del contrato se adicionó hasta el 31 de diciembre de 2009, la solución objeto del contrato, debía ser entregada, operando en forma debida, con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA, dentro de los quince días siguientes a la aprobación de las garantías a las que hacía referencia el modificatorio del contrato.
Expresa el apoderado en su demanda que el día 7 de noviembre de 2008, se aprobaron las garantías correspondientes, día en el cual empezó a correr el plazo de quince (15) días calendario para la entrega de la solución adquirida. En acta del día ocho (8) de noviembre de 2008, se dejó constancia del inicio del cronograma de actividades necesarias para la entrega de la solución. Según la demanda, los protocolos de prueba de funcionalidades debían iniciarse el 20 de noviembre de 2008, sin embargo, dicho cronograma no pudo cumplirse.
Teniendo en cuenta lo anterior, un día después, el representante legal de ECO SYSTEMS LTDA y el gerente de proyecto de OPTENET, informaron a la convocante que no estaban en capacidad de cumplir con el plazo de entrega acordado. Posteriormente, el 22 de noviembre en las horas de la noche comenzaron a ejecutarse los protocolos de prueba de funcionalidades, sin embargo, TELEBUCARAMANGA inició las pruebas a sabiendas de que ese tiempo no sería suficiente para ejecutar las pruebas de todos los módulos del sistema.
Continua el apoderado de la parte convocante, expresando que no se pudieron hacer todas las pruebas, y las pocas que se realizaron dejaron ver deficiencias de la solución. De todo eso se dejó constancia en acta de 23 de noviembre de 2008, suscrita por representantes de ambas partes del contrato. Agrega que mediante comunicación del 25 de noviembre de 2008, TELEBUCARAMANGA informó a ECO SYSTEMS LTDA, que se ha decidido dar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 por terminado el contrato No 200700052, dados sus incumplimientos contractuales.
Manifiesta el apoderado de la convocante, que el citado incumplimiento generó, a TELEBUCARAMANGA, numerosos perjuicios como: “el valor del anticipo pagado a ECO SYSTEMS LTDA; con la reducción de ingresos de TELEBUCARAMANGA como consecuencia de menores ventas y mayor tasa de retiros por no contar con la herramienta de seguridad; con los ingresos dejados de percibir como consecuencia de la no comercialización del servicio; y con las gastos en que se incurrió para el lanzamiento de la herramienta de seguridad, lo cual no se llevó a cabo”.
Por lo que solicita que dichos perjuicios sean resarcidos por la convocada. Por su parte, ECO SYSTEMS LTDA al contestar la demanda, se opuso expresamente a todas las pretensiones, negó algunos hechos, solicitó pruebas y propuso excepciones perentorias denominadas: 1. Imposibilidad de cobrar intereses. Sustenta esta excepción en el hecho que su representada no pactó en el contrato la obligación de pagar intereses sobre el anticipo. 2.
Consensualidad del contrato y prórroga no escrita de ésta. Manifiesta que TELEBUCARAMANGA a sabiendas de que la convocada no iba a cumplir accedió a que ésta última realizara las pruebas de la solución y en forma repentina suspendió la práctica de las pruebas técnicas. 3. Cumplimiento de la obligación. Sostiene en esta excepción que su representada siempre obro de buena fe, manejando correctamente el anticipo y empleando su mayor esfuerzo para cumplir con el objeto del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 4. Incumplimiento no genera perjuicios. Manifiesta que teniendo en cuenta el incumplimiento mutuo de las partes, y su incumplimiento parcial, no se generan perjuicios. 5.
Cobro de no lo debido. Expresa que la convocante pretende cobrar una obligación inexistente. 6. Obligación inexistente a cargo de la CONVOCADA. Manifiesta que su representada no adquirió obligación de pagar sumas de dinero a la convocante. 7. Genérica. Por último solicita al Tribunal que se dé aplicación a lo contenido en los artículos 306 y 307 del CPC. 2.- CONSIDERACIONES.
Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. En primer lugar, los Presupuestos procesales. II. En segundo término, la objeción por error grave al dictamen pericial. III. En tercer lugar, las pretensiones de la demanda. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 La totalidad de los “presupuestos procesales”13 concurren en este proceso: 1.
Demanda en forma. La solicitud de convocatoria y demanda arbitral se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 2. Competencia. El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el ocho (8) de junio de dos mil once (2011), como consta en el Acta No. 6, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política 14, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales concurriendo la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto y han sometido al conocimiento y juzgamiento de árbitros 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 14 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional. 15 Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales 16, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral. 15 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;
Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C- 226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T- 268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);
C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 16 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;
J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 3.
Capacidad de parte. Las partes, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA – TELEBUCARAMANGA - y ECO SYSTEMS LTDA son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.
Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. II. LA OBJECION POR ERROR GRAVE PROPUESTA, TANTO POR LA PARTE CONVOCANTE COMO POR LA CONVOCADA EN RELACION CON EL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR EL PERITO MANUEL GUERRERO AMAYA. 1. LA OBJECION, SUS FUNDAMENTOS Y LAS PRUEBAS DECRETADAS PARA PROBAR EL ERROR Por solicitud de la parte convocante, se decretó y practicó un dictamen pericial sobre aspectos técnicos y económicos.
La experticia, encomendada al Dr. Manuel Guerrero Amaya, fue rendida el trece de noviembre de 2010. Corrido el traslado de ese dictamen, tanto la convocante como la convocada solicitaron su aclaración y complemento. En este punto considera prudente el Tribunal señalar que si bien es cierto que en el escrito presentado por el apoderado de la convocada durante el traslado de la pericia el día treinta de noviembre de 2010 (folios 185 a 193 del Cuaderno Principal No. 1) se utiliza en algunos apartados la palabra “objeción”, es evidente que la empleaba para expresar su inconformidad con algunas de las conclusiones a las que arriba el perito, en relación con las mismas y a renglón seguido solicita aclaración y complemento, más no porque el mismo contenga una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 objeción por error grave.
Dicho de otra manera, no podía esa parte procesal objetar por error grave y pedir aclaración al mismo tiempo del dictamen. En esa medida, a ese escrito, que se insiste no contiene una objeción por error grave, se le dio, no obstante el uso de la expresiones objetar y objeción, el tratamiento de escrito de solicitud de aclaraciones y complementos.
El perito, debidamente autorizado por el Tribunal, procedió a rendir las aclaraciones y complemento el doce de enero de 2011. Una vez puesto en conocimiento de las partes el dictamen integrado con sus aclaraciones y complementos, el apoderado de la convocante lo objetó por error grave, solo en los que a los aspectos económicos se refiere.
Recordemos que al perito se le encomendó absolver un cuestionario de naturaleza técnica – entrega de la solución contratada- y otro de orden económico – perjuicios sufridos por cuenta de la no disponibilidad de la solución contratada. En ese orden de ideas, en adelante el Tribunal hará referencia a la objeción parcial por error grave.
Así mismo, la convocada, con escrito de fecha febrero 03 de 2011 (folios 214 a 231 del cuaderno Principal No. 1), objetó por error grave el dictamen, solo en lo que a los aspectos técnicos del mismo se refiere. Procederá el Tribunal a analizar tanto la objeción propuesta por la parte convocante como por la convocada. En resumen la convocante fundamentó su objeción parcial por error grave (visible a folios 232 a 249 del Cuaderno Principal No. 1, en lo siguiente: Incurrió en error grave el perito al afirmar que el estudio de mercado elaborado por DO GROUP para TELEBUCARAMANGA en septiembre de 2009, no tenía como propósito medir el impacto de no contar con la solución que se había contratado con la convocada.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 Afirma la convocante: “Incurre de manera evidente en un error grave el señor perito, en la medida en que el Estudio realizado por DO GROUP sí permite medir el impacto de no poder incluir dentro de la oferta al público los servicios que se implementarían con la puesta en marcha de la solución adquirida a ECO SYSTEMS LTDA toda vez que su objetivo “Dimensionar la demanda del servicio de Control de Contenidos entre clientes actuales, retirados y potenciales del servicio de Internet de Telebucaramanga” permitía establecer el número de clientes actuales, retirados y potenciales que habrían adquirido el servicio de control de contenido con lo cual se puede llegar a identificar el nivel de ingresos dejado de percibir (impacto económico) por no contar con este servicio”.(negrillas y subrayas del Tribunal).
(…..) “Es un grave error que el señor Perito considere que el Estudio realizado por DO GROUP no fue hecho de manera específica para medir el impacto de no tener los servicios que se implementarían en la oferta al público una vez implementada y puesta en marcha la solución adquirida a ECO SYSTEMS LTDA, teniendo en cuenta que los documentos entregados demuestran que tanto en su Objetivo general como en sus Objetivos específicos, el Estudio pretendía determinar precisamente el impacto económico de no contar con la herramienta de Control de Contenidos.
Y se insiste en que esta conclusión no está fundada en interpretaciones o elucubraciones hechas por Telebucaramanga sino en el tenor literal del mismo estudio que refleja que todas esas circunstancias extrañadas por el señor perito sí se presentaron en realidad”. Incurrió en error grave el perito al cuestionar la metodología utilizada por DO GROUP, en cuanto al tamaño de la muestra y la metodología de la encuesta, descartando el referido estudio como soporte para calcular los ingresos dejados de percibir por TELEBUCARAMANGA por no contar con la solución contratada con ECO SYSTEMS LTDA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 Afirma la convocante: “Grave es el error en el que incurre el señor perito, por cuanto es absolutamente claro y explícito dentro del Objetivo del Estudio y las expectativas del mismo, la importancia que tenía para TELEBUCARAMANGA determinar el potencial de los usuarios del servicio de Internet que estarían dispuestos a adquirir el Control de contenidos; esta expectativa se evidencia dentro del Brief y en la Diapositiva 6 de los resultados del estudio que fueron entregados al señor Perito.
En efecto, en estos documentos se manifiesta que el alcance del estudio permitiría, entre otras cosas, “Identificar entre los clientes actuales de Internet, cuántos estarían dispuestos a adquirir el servicio de control de contenidos.”(negrillas y subrayas del tribunal) (…….) “Por otra parte, ha expresado el señor perito que en el informe no está claramente definida o debidamente presentada y descrita la forma cómo se estableció el tamaño de la muestra y la proporcionalidad de cada uno de los estratos de la población utilizados para el estudio.
Se dice que el tamaño de la muestra fue preestablecido por TELEBUCARAMANGA, pero no se dice nada en relación a cómo fue definida. También dice que no es completa y clara la forma como fueron seleccionados los elementos de la muestra a quienes se les aplicó la encuesta (Entrevista telefónica asistida por computador –CATI). Por lo anterior y con base en los datos presentados en la Tabla 3 Promedio Mensual de Usuarios 2009, según el perito, se ve que no hay relación entre las adecuadas representatividad y proporcionalidad de los elementos seleccionados de la muestra para cada uno de los estratos o subgrupos de la población estudiada.
Es importante aclarar que durante las conversaciones sostenidas con el señor Perito, nunca le fue solicitado a Telebucaramanga información sobre la forma cómo se estableció el tamaño de la muestra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 De otro lado, el cálculo propuesto por el señor Perito en la “Tabla 3 Promedio mensual de Usuario 2009” (Página 34) para la definición de la muestra no garantiza la adecuada representatividad de los elementos seleccionados de la muestra para cada uno de los estratos o subgrupos de la población estudiada.
Tomando en cuenta los criterios de proporcionalidad definidos por señor Perito en su Informe, el estudio debió aplicarse a tan solo 1 cliente retirado, lo cual desde el punto de vista estadístico no es confiable ni representativo para poder determinar el objetivo específico del Estudio de “Identificar en el grupo de clientes retirados, si habrían desistido de su decisión de retiro por el hecho de que Telebucaramanga contara con el servicio de Control de Contenidos.” ¿Cómo puede ser representativo para los efectos pretendidos la encuesta hecha a una sola persona?.
Elementales nociones de estadística y mercadeo dejan ver el grave error en el que incurre el perito al llegar a dicha conclusión. En todo caso, para determinar la adecuada representatividad y proporcionalidad en la definición de la muestra no es válido el criterio aplicado por el señor Perito en su Informe. Por el contrario, la correcta determinación de la muestra debe tener en cuenta y comprender los criterios propios del contexto del negocio, el comportamiento de los clientes y el alcance del estudio.
A continuación se realiza una explicación de la forma como se determinó la composición de la muestra, de manera que fuera representativa de cada subgrupo de la población y permitiera el cumplimiento de los Objetivos y Expectativas definidas para el estudio: 1. Clientes Actuales de Internet: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 Para TELEBUCARAMANGA el cliente que tiene el servicio de Internet hace parte del mercado META U OBJETIVO al cual iría dirigido el nuevo servicio “Control de Contenidos”, es decir, los clientes actuales de Internet integran aquella parte del mercado potencial que la empresa había decidido captar con la nueva aplicación “Control de Contenidos”.
Teniendo en cuenta que para adquirir el servicio de Control de Contenidos se requiere tener el servicio de Internet, el grupo de clientes de Internet constituyen el mercado meta para el nuevo producto “Control de contenidos” constituyendo la principal base del ingreso generado por la aplicación que implementaría ECO SYSTEMS LTDA, por ese motivo se les otorgó la proporción del 50% dentro de la muestra. 2.
Clientes Retirados de Internet: Para TELEBUCARAMANGA no contar con el servicio de “Control de Contenidos” constituía una desventaja respecto a los valores agregados ofrecidos dentro del plan de Internet a sus clientes, teniendo en cuenta que en Octubre de 2008 TV CABLE (UNE) ofrecía “Control de Contenidos” como valor agregado dentro de sus planes tal como se evidencia en el documento entregado al Señor Perito “Seguimiento a la competencia Septiembre 25 a Octubre 31” (Páginas 18 – 43).
En tal sentido, era importante establecer dentro del grupo de clientes retirados cuántos habrían desistido de retirar su servicio si Telebucaramanga hubiera contado con esta herramienta y de este modo se le otorgó el 30% de proporción de la muestra. 3. Clientes Potenciales de Internet. TELEBUCARAMANGA ha identificado entre sus clientes de Telefonía parte de su mercado potencial para el servicio de Internet.
La tasa de penetración con el servicio de Internet entre los clientes de Telefonía es inferior al 10%. Por ese motivo TELEBUCARAMANGA otorgó a este grupo la menor proporción (20%). De otro lado, es importante aclarar que la empresa al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 incluir dentro del estudio a los clientes de Telefonía que no tenían contratado servicio de Internet, solo pretendía explorar si la oferta del servicio de Control de Contenidos era un factor influenciador en la decisión de compra del servicio de Internet nunca fue intención de TELEBUCARAMANGA definir o valorar cuántas personas habían dejado de afiliarse al servicio de Internet como consecuencia de no tener el servicio “Control de Contenidos”.
De hecho se ha manifestado en las conversaciones que se sostuvieron con el señor Perito que no era del interés de TELEBUCARAMANGA reclamar perjuicios por los ingresos dejados de percibir por concepto de menos ventas de Internet como consecuencia de no contar con la herramienta de Control de Contenidos. Motivo por el cual dentro de la definición de los perjuicios, TELEBUCARAMANGA no ha incluido jamás este cálculo.
Expresa el doctor Manuel Guerrero, que en la metodología de selección de los elementos de la muestra, se desconoce de qué maneras se procedió ante intentos fallidos de selección de elementos de la muestra, por ausencia del suscriptor en el momento de la llamada. Lo anterior si se tiene en cuenta que: La presencia de blancos (ausentes) hace variar el tamaño de la muestra.
Frente a lo anterior debe decirse que nunca hubo blancos en el proceso, puesto que gracias a la metodología de reemplazo, lo que se logra es precisamente la ausencia de blancos, al entrevistar siempre personas que cumplen con los procesos de selección. Vio el señor perito una situación que jamás se presentó, lo que lo llevó a conclusiones totalmente erradas. Incurrió en error grave el perito al valorar los resultados de la encuesta interpretando que la muestra valoró un solo grupo y no varios subgrupos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 Incurrió en error grave el perito al afirmar que las preguntas que se formularon a los encuestados estuvieron sesgadas.
Para probar la objeción por error grave propuesta, la convocante solicitó el decreto y la práctica de un nuevo dictamen pericial técnico y la recepción de la declaración de un tercero. El tribunal accedió al decreto y práctica de las pruebas solicitadas y, en consecuencia, se designó como perito al Dr. Gabriel Pérez quien rindió su dictamen el 25 de abril de 2011, folios 190 a 199 del Cuaderno de Pruebas No. 4 y lo aclaró y complementó el 25 de julio de 2011 folios 211 a 217 del Cuaderno de Pruebas No. 4; así mismo, se recibió el testimonio del Dr. Germán Ruge, funcionario de la firma DO GROUP el día siete de abril de 2011.
De la prueba testimonial recaudada para demostrar los errores que a juicio de la convocante configuran el error grave se destaca que el testigo ratificó que el estudio de DO GROUP permite establecer las variables para determinar la afectación económica que sufrió TELEBUCARAMANGA por la no disponibilidad del software de control de contenidos, así como la confiabilidad de la muestra y la ausencia de sesgo en la pregunta Por su parte el perito en el nuevo dictamen arriba a las siguientes conclusiones: No comparte las conclusiones a las que arribó el perito Manuel Guerrero, pues en su criterio el estudio elaborado por DO GROUP para TELEBUCARAMANGA, si bien estaba enfocado a analizar el mercado del “control de contenidos”, si permite determinar el impacto económico que tuvo para TELEBUCARAMANGA no contar con la solución de software contratada con ECO SYSTEMS LTDA. No comparte el análisis que hace el perito Manuel Guerrero en relación con la muestra utilizada para la realización del estudio.
En efecto, para el perito Gabriel Perez, la muestra puede ser analizada con base en dos enfoques o criterios diferentes. El que usó el perito Manuel Guerrero –un único grupo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 objetivo encuestado y analizado- y el que propone él en el nuevo estudio realizado para probar el error grave que se endilga a la pericia inicial –tres subgrupos encuestados y analizados-. El perito Gabriel Pérez, a partir de la información extractada del estudio realizado por DO GROUP y acogiendo un criterio distinto al utilizado por el perito Manuel Guerrero, propone tres (3) alternativas para establecer el monto de los ingresos dejados de percibir por TELEBUCARAMANGA como consecuencia de la no disponibilidad de la solución contratada con ECO SYSTEMS LTDA. El perito Gabriel Pérez, establece y cuantifica, a partir de un nuevo criterio de interpretación, distinto del utilizado por el perito Manuel Guerrero, del estudio realizado por DO GROUP para TELEBUCARAMANGA los ingresos dejados de percibir por TELEBUCARAMANGA como consecuencia de la no disponibilidad de la solución contratada con ECO SYSTEMS LTDA. Por su parte, la parte convocada sustentó su objeción parcial por error grave en lo siguiente: Incurre en error grave el perito por no haber procurado durante la realización de la pericia el encendido y el apagado de los equipos que están en las instalaciones de TELEBUCARAMANGA. Incurre en error grave el perito por no referir en su trabajo que ECO SYSTEMS LTDA cumplió parcialmente y entregó parcialmente la solución contratada antes de agosto 26 de 2008.
Así mismo, porque el perito no hace referencia a los trabajos parciales realizados. Sostiene el objetante: “Un hecho calificado como error es determinación de un dictamen por falta de evidencias, dado que el Señor Perito aduce que “ECO SYSTEMS LTDA no entregó la solución adquirida…” porque no existe evidencia de que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 hayan realizado las pruebas de aceptación a satisfacción las cuales deberían ser aportadas y deberían ser pruebas con fechas anteriores al 26 de agosto de 2008.
Es importante notar que la conclusión es sesgada por el señor Perito, favorable hacia Telebucaramanga, porque no tiene en cuenta la falta de evidencia de la demandante donde conste un incumplimiento de ECO SYSTEMS en el contrato. Además es importante anotar que el proyecto se inició el 22 de enero de 2008 (acta 200700052) y una de sus fases era la implantación y debería terminar dos meses posteriores.
De hecho una de las pruebas que aporta Telebucaramanga deja entrever que el proyecto estaba funcional y en línea (comunicación datada 26 de agosto de 2008), pero esto no es merito para dar un dictamen final, dado que la competencia técnica que le atribuye al peritaje (el cual no se dio por la falta de inicio de la solución y falta de pruebas funcionales y forenses) debe justificar las tareas realizadas en los periodos del 22 de enero al 26 de enero de 2008, donde se entregaron los servidores, equipos activos (switches), configuración de las máquinas, capacitación y puesta en línea. Considera el objetante que hay un error grave del perito en cuanto a las pruebas que tuvo en cuenta para arribar a sus conclusiones y echa de menos pruebas técnicas forenses que a su juicio se debieron realizar.
Señala el objetante: “Error de apreciación por concluir que la solución no estaba lista para pasar a la fase de afinamiento, dado que el señor Perito parte de unas pruebas aportadas por la Convocante Demandante (Documentos en Excel que no tienen firmas por personal de ECO SYSTEMS., lo único que incluye estos documentos son logos de Optenet) las cual las denomina fuentes de información, donde la demandante aduce que la solución no estaba funcional y que por esa razón hubo necesidad de hacer pruebas en el mes de noviembre de 2008.
Si bien el proyecto al inició se firmó acta de inició 22 de enero de 2008 y estaba proyectado dos 2 meses para salir a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 producción, es decir 22 de marzo de 2008 y la única prueba de queja del servicio por parte de Telebucaramanga la remiten el 26 de agosto de 2009, donde aducen que el servicio no estaba el 100% operativa y que era necesario sacarlo de línea.
Esto quiere decir que las etapas anteriores al 26 de agosto se cumplieron a cabalidad y que Telebucaramanga no tenia queja alguna, es decir hubo un hecho cumplido (no existe evidencia por parte de Telebucaramanga de incumplimiento y falla de las pruebas en la etapa de implementación). Es importante aclarar cual es la base fundamental de la conclusión del Señor Perito para decir que no estaba lista para pasar a la fase de afinamiento, si de hecho ya estaba en línea. Incurre en error grave el perito al no validar las tareas realizadas por ECO SYSTEMS LTDA. Incurre en error grave el perito al pronunciarse sobre las fallas y las afectaciones que sufrió TELEBUCARAMANGA durante la implementación de la solución, pues no verificó las causas reales de las mismas. Incurre en error grave el perito al referir que no hay pruebas de las tareas realizadas por ECO SYSTEM LTDA. Señala el objetante: “Error de apreciación, dado que no es concluyente las faltas de pruebas para hacer un dictamen.
De hecho si ECO SYSTEMS. no aportó pruebas con fecha anterior al 26 de agosto de 2008, fue porque el proyecto se manejo de manera informal; es importante resaltar que la informalidad fue por ambas partes, porque Telebucaramanga tampoco aportó pruebas de incumplimiento con fecha anteriores al 26 de agosto de 2008. Si bien Telebucaramanga enuncia en comunicación de 26 de agosto que no estaba el 100% operativa se puede concluir que estaba funcional y en línea tal como lo afirma Patricia Fierro y Carlos Humberto Moreno (quienes firmaron).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 Plantea el objetante varios reparos adicionales a las opiniones técnicas del perito a las que les atribuye la calificación de errores graves. Finalmente, cuestiona varias de las conclusiones de la pericia que no considera debidamente fundamentadas y las juzga como carentes de soporte científico.
Para probar la objeción parcial por error grave propuesta, el apoderado de la convocada solicitó al Tribunal: “Oficiar a Telebucaramanga para que allegue a la actuación Acta que refiere el Perito en la aclaración No 8 Ordenar al señor Perito que insista en el encendido de los equipos o maquinas que se encuentran en las Instalaciones de TELEBUCARAMANGA para que el señor Perito rinda un experticio o peritazgo técnico real.
Ordenar al señor perito y ratificarle que se encuentra investido por lo de su cargo como perito que tiene autoridad y autorización para ingresar a las instalaciones de las partes para lograr las pruebas documentales y físicas para el correcto peritazgo sobre la gestión encomendada Indicar al señor Perito que las Partes y el H Tribunal lo designaron a el como perito para rinda el respectivo peritazgo en debida forma”.
El Tribunal, mediante auto No 17 del 11 de marzo de 2011, accedió a librar el oficio solicitado (obrante a folio 292 del cuaderno principal) y negó las otras peticiones en consideración a que no era procedente hacer nuevas solicitudes al perito que había concluido ya su labor.
2. CONSIDERACIONES SOBRE LA OBJECION POR ERROR GRAVE EN LA PRUEBA PERICIAL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 Conforme lo sostiene la doctrina especializada, el error grave en materia de prueba pericial “Es aquél que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada particularidad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado.” 17 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, en auto del 24 de noviembre de 1.937, G.J., t. XLV, pág. 937, expresó lo siguiente en relación con el error grave: “(…) en la creencia equivocada de que ha sucedido una cosa que en realidad no ha sucedido, o, al contrario, que ha dejado de suceder un hecho consumado y plenamente demostrado (…)”.
Más recientemente la jurisprudencia ha señalado que para que se configure el error grave en el dictamen pericial, “se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C.” Corte Suprema de Justicia, de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
A su turno, el Tratadista HERNAN FABIO LÓPEZ BLANCO, en su obra Instituciones de Derecho procesal Civil. Tomo III. Edit, Dupré. 2009. Bogotá D.C. Pág. 271, al referirse al error grave en la prueba pericial afirma: “Se tiene que el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí solo razón plausible para admitir la censura por error, pues es necesario la evidencia de una abierta pugna de lo 17 Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 sostenido por el experto con la realidad, de manera tal que pueda llevar a quien analiza la prueba a tomar decisiones equivocadas o imprecisas, sin que sea adecuada una objeción que más que mirar los aspectos básicos del trabajo que se quiere censurar, se centra en detalles menores del peritazgo en orden a mostrar fallas de detalle pero no de esencia en el mismo, labor más de cazador de gazapos, que de cuestionamiento a un trabajo técnico por falencia de fondo” Por su parte el Consejo de Estado en providencia del 25 de agosto de 1989, Consejero ponente: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA, sobre el tema del error grave en un dictamen pericial, manifestó lo siguiente: "(…) Para la Sala la objeción no está llamada a prosperar pues el hecho de que los auxiliares de la justicia hayan utilizado un criterio para hacer la distribución de la utilidad, que no coincide con el empleado por el apoderado del demandado, no da pie para predicar que se tipificó un 'error grave'.
Se observa, igualmente, que en este particular el mismo objetante acepta que él ésta haciendo uso de la filosofía consagrada en el artículo 1355 del Código de Comercio, utilizando la analogía. Sólo así se explica que destaque: "SI EL CASO NO ES EL MISMO, el artículo 8° de la Ley 153 de 1887,
ORDENA LA APLICACION ANALOGICA" (subrayas de la Sala). En materias como la que se analiza, no le es lícito a ningún interesado tornar UNIVERSAL la perspectiva desde la cual mira las cosas, pues esa tendencia lleva a una valoración equivocada de la conducta, esto es, a registrar verdades jurídicas únicas donde es posible tener tantas cuantos juristas se ocupen del tema.
(…) La objeción por error grave sólo se deja manejar y tiene vocación de éxito cuando se encuadra dentro de la filosofía que sobre el particular exponen TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 los tratadistas de pruebas judiciales.
Por vía de ejemplo puede citarse al doctor Antonio Rocha quien sobre la materia enseña: "Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción de error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad.
En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sino que éste realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá, sino en afirmar que el tunel existe.
Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción moderna de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad se confunde con la verificación y que son ideas falsas las que no se prestan a tal operación. A esto se arguye que se puede admitir que la verdad no es conocida sino por la verificación, ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase 'Precis de Philosophie', por Paul Foulquié, profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, Tomo II, Lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho síntesis) pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante.
En efecto, cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba? Grave es lo que pesa, grande, de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho.
La noción, es sin embargo, un poco relativa y estará, en últimas, sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terreno para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan sólo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Goya, o de Botero.”.
(Negrillas subrayadas fuera del texto). Los tribunales de arbitramento también se han ocupado de analizar la procedencia de la objeción por error grave, señalando que “el error en que incurre el perito debe calificarse como grave, es decir, debe tratarse de un verdadero yerro que de manera objetiva desdibuje el dictamen y torne sus conclusiones contradictorias o equivocadas; cuando se afirma que en el peritaje se ha cometido un error grave es porque se ha incurrido en una equivocación que le resta credibilidad al dictamen y, por consiguiente, no le aporta al juez elementos de juicio serios, confiables y seguros para la acreditación de hechos técnicos, científicos o artísticos, que es la finalidad con la cual el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil consagra la procedencia de la peritación en los procesos judiciales.
El error grave es, entonces, una equivocación de gran significación que le quita al peritaje la solidez, fundamentación, seriedad y, sobre todo, el acierto y la verosimilitud de las conclusiones, características necesarias para que el dictamen le sirva de utilidad al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 proceso y pueda el juez apoyarse en aquél, al igual que en las demás pruebas obrantes en el expediente, para proferir el fallo con que se ponga fin a la controversia jurídica sometida a su conocimiento” (Laudo arbitral de fecha 30 de enero de 2009, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre CMV CELULAR S.A. y COMCEL S.A., Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá).
De tal suerte que planteada una objeción por error grave corresponde al juez determinar si en efecto el trabajo el perito evidencia que este incurrió en un error grave y determinante o si, por el contrario, la censura del objetante versa sobre la interpretación del perito, el método utilizado y su proceso intelectivo para revisar y analizar la situación fáctica que se le ha puesto de presente.
Y es que las consecuencias en uno y otro caso son sustancialmente distintas, como lo ha reconocido la jurisprudencia. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en el ya referido auto de septiembre 8 de 1993, Exp. 3446 expresó lo siguiente: “El error grave consiste en cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de lo que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”, por lo que la objeción no puede consistir “en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada”.
Cuando la objeción “por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra (…)” (Negrillas subrayadas fuera del texto).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 Más recientemente el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa señaló: “Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave” en un dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 CPC.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 2008, expediente No. 52001- 23-31-000-1994-06078-01(17070), C.P. Dr. Enrique Gil Botero), y además ha precisado que “En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero no constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de éste” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente No. 05001-23-31-000-2000- 03341-01(AG), C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio).
3. EL CASO BAJO EXAMEN. Vistas las objeciones por error grave planteadas por la convocante y la convocada, revisadas las pruebas recaudadas para probar el supuesto error, así como revisados los postulados doctrinales y jurisprudenciales que han de servir para determinar si en el presente caso el dictamen técnico económico rendido por el perito Manuel Guerrero Amaya está viciado por un error grave y determinante, el Tribunal procederá a pronunciarse acerca de la procedencia o no de la misma.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 Siguiendo el principio de libertad probatoria que impera en nuestra legislación procesal, la Ley permite que los errores graves sean demostrados por cualquiera de los medios probatorios admisibles al tenor de lo previsto por el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deberán ser practicados en la oportunidad prevista en el numeral 5 del artículo 238 Ibidem y valorados en la sentencia o laudo, oportunidad procesal en la cual se resuelven las objeciones; sin embargo, cuando se decreta y practica un nuevo dictamen pericial con el propósito de demostrar la existencia de los errores enrostrados al peritaje inicial, pueden presentarse varias opciones que la propia Ley prevé con claridad en el artículo 241 del Estatuto Procesal Civil:, así (i) Que la objeción por error grave prospere, caso en el cual, el dictamen controvertido no podrá ser valorado precisamente por carecer de fuerza demostrativa, y podrá el juez valorar únicamente el segundo peritaje si es que resulta necesario para desatar el litigio;
(ii) Que la objeción no prospere, evento en el cual el juez podrá valorar en forma conjunta ambos dictámenes periciales, en la medida que dichas pruebas pueden arrojar valiosas e importantes luces con el fin de brindarle al juez suficientes elementos de juicio para resolver la controversia sometida a su consideración. Revisadas las objeciones por error grave formuladas por la convocante y la convocada, encuentra el Tribunal que, de acuerdo con los elementos de prueba que militan en el proceso, éstas no se encuentran llamadas a prosperar por las siguientes razones: 3.1 La improcedencia de la objeción de la convocante. 3.1.1- A pesar de que la convocante en su escrito de objeción formula sendos cargos al dictamen pericial y pretende que los mismos sean tenidos como errores graves, la pruebas recaudadas, en especial el dictamen pericial rendido por Gabriel Pérez, no permiten concluir que se trata de errores graves en la elaboración del peritaje que hayan hecho que el perito arribara a conclusiones equivocadas en cuanto a los temas de orden económico que se le pidió analizar; en efecto, ni las imputaciones realizadas ni mucho menos las conclusiones a las que llegó el nuevo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 peritaje permiten comprobar la existencia de un yerro significativo y, por el contrario, hacen evidente que existe una divergencia entre los criterios utilizados por uno y otro auxiliar de la justicia para analizar un mismo tema.
Para el Tribunal, a pesar de las críticas y ataques a la metodología utilizada por el perito Manuel Guerrero, no está probado, ni con el testimonio rendido por Germán Ruge, ni mucho menos con el nuevo dictamen pericial practicado, que se configure un error grave que conduzca a la prosperidad de la objeción parcial por error grave propuesta.
En efecto, tal como se desprende de sus aclaraciones, para el perito Manuel Guerrero, el informe de Do Group “no está hecho de manera específica para medir el impacto de no tener los servicios que se implementarían…” A tal efecto señala que una cosa es un estudio para Dimensionar la Demanda, que permite determinar cuál puede llegar a ser el número de usuarios, que se hace antes del lanzamiento del producto, y otra un estudio de impacto para determinar lo que realmente sucedió en el mercado.
Es claro que si se parte de la distinción conceptual del perito, su opinión no adolece de error grave. Otra cosa es si el estudio realizado puede o no suministrar elementos para determinar los perjuicios que sufrió la parte demandante. Esto último constituye un aspecto de criterio en el cual no puede haber error grave. La objeción por error grave formulada por Telebucaramanga a juicio del Tribunal no tiene la suficiencia necesaria para restarle eficacia al dictamen en la medida que no demuestra la existencia de un error grave del perito en la elaboración de la experticia encomendada, sino que evidencia su inconformidad con las conclusiones a las que éste arriba, a partir de un método que la convocante no comparte, pero que no puede calificarse de error grave, menos cuando el perito Gabriel Pérez en el dictamen practicado para probar el error, acepta la existencia de varios criterios de análisis para la materia objeto del dictamen inicial.
No sobra recordar que el perito Manuel Guerrero, por solicitud del Tribunal, en un mismo dictamen se ocupó tanto del tema técnico como del económico, en un trabajo que evidenció la seriedad de la labor realizada y la fundamentación de sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 conclusiones, a pesar de que como se ha explicado, si bien arribó a conclusiones que la convocante no comparte, ello en modo alguno obedece a que haya incurrido en errores graves y protuberantes, sino a que usó, conforme su leal saber y entender, una metodología que le permitió sustentar tales conclusiones. 3.1.2.- Ahora bien, es necesario señalar que el dictamen pericial elaborado por el perito Gabriel Pérez Cifuentes decretado y practicado a instancia de la parte convocada como prueba de su objeción, si bien plantea conclusiones distintas a las propuestas por el perito Manuel Guerrero, ratifica el planteamiento del Tribunal en el sentido de que estamos frente a diferencias de metodología y de criterio que revelan visiones diferentes, sin que tales diferencias puedan servir de base para afirmar que el primero de ellos incurrió en un error grave al realizar su experticia. Puede entonces decirse que el dictamen pericial inicialmente rendido se encuentra en general adecuadamente sustentado y fundamentado en los análisis y estudios realizados.
Una comparación entre ambos trabajos permite concluir que el segundo dictamen, en lugar de acreditar la existencia de errores graves como lo propone Telebucramanga demostró que, conforme el criterio y la metodología utilizada, las conclusiones del perito Manuel Guerrero estaban debidamente motivadas. Cosa distinta es que, al aplicar otros criterios al análisis de estudio realizado por DO GROPUP, se pueda arribar a conclusiones sustancialmente distintas.
En efecto, el perito Gabriel Pérez hace un análisis distinto del trabajo que le fue puesto a consideración y le da un alcance mayor en cuanto a la incidencia en el mercadeo de un nuevo producto y el manejo probabilístico. Pero es el mismo perito el que ratifica que para arribar a tales conclusiones se sirvió de criterios distintos a los usados por el perito Manuel Guerrero, lo que en modo alguno supone que los mismos sean errados.
Basta con referir lo dicho por el perito Gabriel Pérez en relación con la valoración de la muestra que sirvió de base al estudio, cuando señala “la muestra utilizada en el estudio puede ser analizada con base en dos enfoques o criterios diferentes. El primer enfoque corresponde al estudio realizado por DO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 GROUP y el segundo al enfoque sugerido en este peritazgo” Nótese como el perito se aparta no solo del análisis del perito Manuel Guerrero, sino del mismo planteamiento de DO GROUP.
Una situación como esta permite reiterar que si los dos peritzagos llegan a conclusiones distintas lo es no porque el primero esté viciado por un error grave, sino porque estamos en presencia de criterios y enfoques diferentes en relación con una misma cuestión. Lo mismo ocurre con el análisis sobre el presunto sesgo de las preguntas formuladas, y el manejo de las probabilidades y el peso de los subgrupos – concepto incorporado por el perito- Por lo tanto, para el Tribunal la objeción parcial por error grave planteada por la convocante no está llamada a prosperar, pues lo que resultó probado durante el trámite de la misma, no fue que el perito Manuel Guerrero hubiera incurrido en errores graves en la elaboración del dictamen sino que el perito Gabriel Pérez se sirvió de criterios y enfoques diferentes para analizar el estudio contratado con DO GROUP por Telebucaramanga. 3.2 La improcedencia de la objeción planteada por la convocada.
Analizada la objeción por error grave que formula la parte convocada, se advierte que no hay en ella, ni en la prueba recaudada, demostración de un error grave y determinante imputable al perito. En efecto, en el extenso memorial contentivo de la objeción por error grave, se dedica el apoderado de la convocada a plantear su inconformidad con las conclusiones a las que arriba el perito y, principalmente, a reprochar el hecho de que no se refieran las actividades que, en su opinión, evidenciaban un cumplimiento parcial de las obligaciones a cargo de su mandante y a que el perito no haya realizado pruebas que en la oportunidad procesal no solicitó. En el escrito de objeción formulado por la empresa convocada, pese a que se hacen varias acusaciones en contra del dictamen pericial elaborado por el perito TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 Manuel Guerrero, ninguna de ellas evidencia la existencia de un error grave y determinante en la elaboración del peritaje ni en las conclusiones de orden técnico a que llegó el perito; las imputaciones realizadas no permiten comprobar la existencia de un yerro significativo, por lo que es claro que la objeción formulada no pasa de ser una crítica al dictamen pericial en la que se ponen de presente algunas inconsistencias o fragilidades que, en su sentir, tiene el trabajo pericial, pero que de ninguna manera tienen la entidad o magnitud suficiente para constituir error grave capaz de invalidar las conclusiones allí incorporadas.
Quiere significar el Tribunal que en la objeción se hacen críticas y ataques a la metodología utilizada por el perito Manuel Guerrero, se echa de menos el análisis de documentos por parte del perito, se fustiga el dictamen por dejar de tener en cuenta circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato y se pone en duda la veracidad de las conclusiones, pero no se indica con exactitud cuál o cuáles son las equivocaciones que tienen la connotación de graves y que tienen la virtud de quitarle mérito o eficacia demostrativa a la experticia. En ese orden de ideas, para el Tribunal las argumentaciones contenidas en el escrito de objeción y la prueba pedida y recaudada, no demuestran la existencia de un error grave y determinante.
Las alegaciones de la convocada constituyen tan solo una crítica y una manifestación de inconformidad con el criterio del perito y la expresión de lo que a juicio de la convocada fue la realidad técnica de las ejecución del contrato que motiva esta controversia. De modo que, al amparo de la jurisprudencia ya citada de la Corte Suprema de Justicia que concluye que “Cuando la objeción “por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra (…) (Negrillas subrayadas fuera del texto).
Corte Suprema de Justicia, de 8 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss” el Tribunal declarará como no probada la objeción. De tal suerte que obran en el proceso dos dictámenes periciales bastante disimiles con fundamentos y conclusiones distintas en lo económico, que le permiten al Tribunal, en aplicación de lo previsto en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil (norma que expresamente, como se dijo en líneas anteriores, permite valorar conjuntamente tanto el dictamen inicial como el que se practica como prueba de la objeción, cuando ésta no prospera) contar con suficientes elementos de juicio para adoptar una decisión que resuelva en forma definitiva las controversias sometidas a su conocimiento, dando en la oportunidad pertinente mayor o menor valor a las conclusiones de uno u otro trabajo.
En síntesis, el Tribunal no encontró probada la existencia de un error grave en el dictamen del perito Manuel Guerrero, ni por cuenta de lo alegado por la Convocante en cuanto a su acápite económico, ni en lo planteado por la convocada en relación con las conclusiones técnicas, sin perjuicio de lo cual analizará el dictamen pericial, como elemento probatorio que es, haciendo uso de la sana crítica y, consecuentemente, se servirá del mismo cuando corresponda para la decisión de las controversias que debe desatar.
En consecuencia, al no prosperar las objeciones por error grave formuladas en contra del dictamen pericial elaborado por Manuel Guerrero dicho dictamen será valorado con todas y cada una de las probanzas que obran en el expediente, incluido el dictamen realizado por el perito Gabriel Pérez como prueba de la objeción. No hay pues error grave en el dictamen pericial objeto de análisis y así lo dispondrá el Tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 III.
EL ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 1 LA EXISTENCIA DEL CONTRATO En la pretensión primera principal de la demanda, la demandante solicitó que se declarara que “entre TELEBUCARAMANGA y ECO SYSTEMS LTDA, se celebró, el 21 de diciembre de 2007, el contrato No 200700052, que tuvo por objeto, de acuerdo con lo que se expresa en su cláusula primera: “(…) COMPRAVENTA DE LA SOLUCIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE FILTRADO DE CONTENIDO, ANTISPAM & ANTIVIRUS Y FIREWALL DE PROTOCOLOS PARA LOS USUARIOS DE INTERNET CONMUTADO Y DEDICADO DE TELEBUCARAMANGA de acuerdo a lo establecido en la Solicitud Privada de Ofertas No 036 de 2007 y las Especificaciones de Contratación, Adenda Modificatoria de fecha diez (10) y once (11) de diciembre de 2007, propuesta presentada por EL CONTRATISTA de fecha Catorce (14) de Diciembre de 2007, requerimiento de aclaración a EL CONTRATISTA de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2007, respuesta por parte de EL CONTRATISTA de fecha veinte (20) de diciembre de 2007 y carta de adjudicación de fecha veintiuno (21) de Diciembre de 2007 (…)”, contrato modificado mediante documento suscrito el día 24 de octubre de 2008”.
Frente a dicha pretensión la demandada en la contestación de la demanda manifestó no oponerse, pues existe el contrato No 200700052. Por otra parte, en relación con el hecho 23 de la demanda en el cual el demandante afirmó que el 24 de octubre se suscribió el modificatorio al contrato, lo cual aceptó la parte demandada al contestar dicho hecho precisando que el plazo se interrumpió por la convocante.
Adicionalmente, obra en el expediente tanto el contrato celebrado entre las dos partes, como la modificación del mismo del día 24 de octubre de 2008 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 Por consiguiente, el Tribunal accederá a dicha pretensión. 2 EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA En la pretensión segunda principal la demanda solicitó declarar que ECO SYSTEMS LTDA incumplió el contrato No 200700052, por cuanto no cumplió con la obligación de entregar la solución objeto del contrato debidamente operando, esto es, instalada, configurada, con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA y en funcionamiento, dentro del plazo indicado en el contrato, posteriormente ampliado por virtud del acuerdo modificatorio de 24 de octubre de 2008.
La parte demandada se opuso a esta pretensión señalando que siempre actuó de buena fe para dar correcto manejo al anticipo y terminar a cabalidad el objeto del contrato. Agregó así mismo que existió incumplimiento mutuo de la parte convocante y convocada. Pasará entonces a abordar el Tribunal el análisis del cumplimiento de ECO SYSTEMS LTDA frente al contrato No. 200700052, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado a lo largo del trámite arbitral.
Del análisis de lo señalado en los términos de referencia del proceso de contratación que dio lugar la celebración del contrato cuyo presunto incumplimiento da lugar a la controversia planteada al Tribunal, se encuentra demostrado, que el objeto del mismo fue la “COMPRAVENTA DE LA SOLUCION PARA LA PRESTACION DE SERVICIOS DE FILTRADO DE CONTENIDO, ANTISPAM & ANTIVIRUS PARA EL CORREO ELECTRONICO, FIREWALL Y LA INFRAESTRUCTURA COMPUTACIONAL DE BACKUP Y ALMACENAMIENTO PARA LAS APLICACIONES QUE SOPORTAN LOS SERVICIOS PRESTADOS A LOS USUARIOS DE INTERNET CONMUTADO Y DE BANDA ANCHA DE TELBUCARAMANGA”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 En desarrollo del citado proceso, se realizó la solicitud privada de ofertas No. 036 de 2007, en virtud de la cual, presentó propuesta ECO SYSTEMS LTDA. El mencionado proceso de contratación, se sometió al “régimen privado de contratación de TELEBUCARAMANGA, a las disposiciones contenidas en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 y demás normas reglamentarias sobre la materia que las modifiquen, adicionen o complementen…”18.
Como resultado del examen realizado por TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., según comunicación de fecha 21 de diciembre de 2007, aceptó la oferta presentada por ECO SYSTEMS LTDA, en lo relacionado a “COMPRAVENTA DE LA SOLUCION PARA LA PRESTACION DE SERVICIOS DE FILTRADO DE CONTENIDO, ANTISPAM & ANTIVIRUS Y FIREWALL DE PROTOCOLOS PARA LOS USUARIOS DE INTERNET CONMUTADO Y DEDICADO DE TELEBUCARAMANGA..” Con base en la citada aceptación, se suscribió entre las partes el contrato 200700052 el 21 de diciembre de 2007 para el objeto anteriormente relacionado, con una duración de quince (15) meses contados a partir del 22 de enero de 2008, fecha de suscripción del acta de inicio y un valor de $558‟658.138 incluido IVA.
Es decir, y de acuerdo con lo establecido en dicho documento, la fecha de finalización del contrato era el 21 de abril de 2009. De conformidad con lo señalado en la cláusula octava numeral 6º del contrato: “EL CONTRATISTA deberá entregar la solución objeto del presente contrato debidamente operando, esto es, instalada, configurada, con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA y en funcionamiento durante los tres (3) primeros meses del plazo de ejecución del mismo; los doce (12) meses restantes serán el tiempo durante el cual EL CONTRATISTA deberá prestar soporte técnico a la solución de acuerdo a las especificaciones de contratación…” 18 FOLIO 3 CUADERNO DE PRUEBAS No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 En desarrollo de lo anterior, el objeto contractual contaba con dos etapas claramente diferenciadas pero dependientes: la entrega en operación de la solución, y el soporte técnico de la misma; la primera de ellas contaba con un término de tres meses, y la segunda con los doce restantes, para un total de quince meses de ejecución. Como puede verse se tratan de etapas interdependientes: sin la entrega de la solución, no podía operar su soporte técnico.
La controversia que ha sido puesta a conocimiento del Tribunal, y que conllevó la terminación del contrato, se centra en la falta de entrega de la solución en los términos pactados. De la documentación aportada al proceso, se pudo constatar que de conformidad con el acta de inicio suscrita el 22 de enero de 2008, la entrega de la solución bajo las condiciones pactadas en el contrato, debió realizarse el 22 de abril de 2008.
Sin embargo, al 6 de octubre de 2008, no se había hecho entrega operativa de la misma. Así quedó plasmado en varios documentos, que pasamos a relacionar: a. El 26 de agosto de 2008 se dirigió por parte de TELEBUCARAMANGA a ECO SYSTEMS LTDA una comunicación relacionada bajo el radicado 264123, en la cual se estableció que: “…Con preocupación observamos que a la fecha aun no se ha entregado operativa al 100% la solución ANTISPAM, ANTIVIRUS y FILTRADO DE CONTENIDO de la suite OPTENET adquirida a ustedes desde Diciembre 21 de 2007.
Los inconvenientes que se presentan en este momento son los siguientes: 1) Inestabilidad en el servicio: Con la suite optenet en operación, se presenta la pérdida de aproximadamente el 10% del tráfico total de los usuarios de Telebucaramanga (100 megas) lo cual es inaceptable, pues el usuario final lo percibe como lentitud de su servicio.
La evidencia se muestra en las gráficas adjuntas y en el aumento de los reportes y quejas de usuarios por esta causa al Help Desk. 2) Descargas FTP inestables: Cuando la suite optenet en operación, las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 descargas usando este protocolo presentan interrupciones momentáneas, lo cual nuevamente se traduce al cliente final como intermitencia en el servicio. 3) Productos no entregados: No está en funcionamiento aún la herramienta de Ventanas Emergentes pues están terminando de hacer los desarrollos y éstos no se han cargado en la interfaz de Telebucaramanga, igualmente el servicio de personalización del Filtro de Contenido para usuarios PPPoE ni siquiera se ha probado. 4) Dedicación al proyecto: No ha habido dedicación total del especialista (Jesús Morales) para realizar las pruebas y solucionar los inconvenientes encontrados en las mismas, atrasando la entrega del producto operativo.
A la fecha faltan por probar las Ventanas Emergentes y la totalidad del filtro de contenido con usuarios PPPoE…” b. Se realizaron reuniones entre las partes el 28 de agosto, el 30 de agosto y el 6 de octubre del 2008, con la finalidad de analizar las propuestas de solución en los inconvenientes presentados en la entrega y operatividad de la solución. En la última de ellas se lee en algunos de sus apartes: “…1.
El Ing. Bernabé Rey explica los problemas que ha tenido el proyecto, la necesidad de solucionar los problemas que ha tenido la plataforma EDA cuando con algunos servicios configurados en la solución de filtrado de contenido retiene el tráfico hacia internet, por lo cual solicita a Ecosystem un cronograma de actividades a desarrollar para entregar en perfecto funcionamiento la solución de filtrado de contenido, junto con los servicios de Firewall de protocolos y SMTP de salida, prueba con los usuarios PPPoE.
“…6. Finalmente Jesús Morales expone junto con Nilson Arias y Alejandro Díaz en teleconferencia desde Bogotá los compromisos adquiridos y el cronograma detallado para entregar la solución de filtrado de contenido y todos los servicios establecidos en el contrato. 7. Detallamos a continuación el cronograma de fechas y actividades a realizar como compromiso por parte de Ecoystem y Optenet para la entrega de la solución…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 En esta acta, se obligó ECO SYSTEMS LTDA, a realizar la entrega de la solución integrada para el 15 de octubre y el lanzamiento para el 20 de octubre de 2008.
Dado que a esta fecha, 20 de octubre de 2008 no se entregó la solución implementada y en operación, las partes suscribieron un acta de modificación al contrato, fechada 24 de octubre de 2008, en la cual se relaciona como parte considerativa la siguiente: “…3) Que el plazo inicial de ejecución del contrato número 200700052 es de quince (15) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio.5) Que el acta de inicio se firmó el día veintidós (22) de enero de 2008. 6) Que el día veintiuno (21) de octubre de 2008, EL CONTRATISTA presentó propuesta, la cual hace parte integral de la presente acta de modificación para ampliar los plazos de las obligaciones asumidas por EL CONTRATISTA.” Fundamentados en la propuesta efectuada por ECO SYSTEMS LTDA, se adicionó el plazo del contrato de la siguiente forma: “… PRIMERA: ADICION DEL PLAZO: El plazo del contrato 200700052 se prorroga hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de 2009 inclusive, no obstante el contrato podrá terminar con antelación a esta fecha una vez se cumpla la totalidad de las obligaciones y el objeto contractual…” Frente a la obligación de entrega de la solución, se estableció por las partes en dicho modificatorio: “SEGUNDA: OBLIGACIONES DE EL CONTRATISTA: El numeral sexto de literal A de la cláusula octava OBLIGACIONES DE EL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA deberá entregar la solución objeto del presente contrato debidamente operando, esto es, instalada, configurada con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA, y en funcionamiento en un plazo máximo de quince (15) días calendario, contados a partir del día siguiente a la aprobación por parte de TELEBUCARAMANGA de las garantías estipuladas en la presente acta modificatoria…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 Es decir, conforme al nuevo modificatorio, se obligó ECO SYTEMS LTDA a entregar la solución para el día 22 de noviembre de 2008.
La entrega comportaba según lo expresamente señalado en el acuerdo, la solución instalada, configurada incluyendo pruebas de aceptación y en funcionamiento. Según el recaudo de pruebas testimoniales, el soporte documental que se aportó al expediente y las pruebas periciales realizadas, se pudo comprobar que para esa fecha, tampoco se dio cumplimiento a lo establecido contractualmente por parte de ECO SYTEMS LTDA. En efecto: a. El 23 de noviembre de 2008, a las 00:30 horas se suscribió por las partes, un acta donde se relacionó el estado de las pruebas para recibo de la solución. b. El mismo 23 de noviembre los Señores Nelson Tito Largo Morales Administrador del contrato, Patricia Helena Fierro Directora de Proyectos y Bernabé Rey Rangel Subgerente Técnico operativo, dirigieron una comunicación a la Doctora Claudia Stella Ramírez Pérez, donde se narra el estado de la entrega de la solución a la finalización del día 22 de noviembre de 2008, fecha límite de entrega de la misma, de conformidad con lo establecido en el acta modificatoria del 24 de octubre de 2008: “… De acuerdo al cronograma pactado (Anexo No. 2) los protocolos de prueba de funcionalidades se iniciarían el jueves veinte (20) de noviembre de 2008, pero en razón a que se presentaron nuevas inestabilidades en la plataforma por la aplicación OPTENET, el diecisiete (17) y veinte (20) de noviembre que debieron ser resueltas por el contratista, dicho cronoGrama de pruebas no fue cumplido.
“A pesar de que la Solución era requerida por TELEBUCARAMANGA como diferenciador ante la competencia, pero analizando que las inestabilidades presentadas podrían impactar negativamente el servicio a los clientes y la imagen de TELEBUCARAMANGA de buena fe en teleconferencia adelantada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 el día dieciocho (18) de noviembre en horas de la tarde con el Representante legal de ECO SYSTEMS LTDA, el Gerente de proyecto de OPTENET y por TELEBUCARAMANGA Claudia Ramírez – Secretaria General y Patricia Helena Fierro- Directora de Proyectos, TELEBUCARAMANGA propuso otorgar plazos adicionales si el contratista los requería para terminar y entregar a satisfacción la Solución debidamente probada, de tal forma que para la temporada de cierre de año 2008 no se presentaran mas inestabilidades en la plataforma que pudieran afectar a la base instalada de usuarios, por los hechos descritos en los puntos anteriores; una vez evaluada por ECO SYSTEMS esta propuesta antes mencionada no fue aceptada argumentando que si cumplirían el plazo señalado en el acta modificatoria del veinticuatro (24) de octubre de 2008.
El veintiuno (21) de noviembre en horas de la mañana, faltando solamente un día para la entrega de la Solución debidamente en funcionamiento y probada, se hicieron presentes en TELEBUCARAMANGA el Representante legal de ECO SYSTEMS LTDA y el Gerente de Proyecto de OPTENET informando que no podían cumplir el plazo de entrega de la solución, puesto que no estaba totalmente estable y requerían 1) ampliar la memoria de las ocho (8) máquinas instaladas 2) Instalar dos máquinas adicionales provisionales mientras se daba solución definitiva a los desarrollos en el Sistema Operativo, pero que si no se lograba vía software que la solución se estabilizara, estaban dispuestos a dejar estas dos (2) máquinas de forma definitiva; lo cual desde el punto de vista de TELEBUCARAMANGA implica un nuevo sub-dimensionamiento de la solución. Los protocolos de prueba de funcionalidades solo comenzaron a ejecutarse hasta el veintidós (22) de noviembre de 2008 a las siete y dieciocho de la noche (7:18 PM) cuando el contratista ECO SYSTEMS LTDA autorizó a TELEBUCARAMANGA la práctica de las mismas pues había determinado que la plataforma se encontraba en condiciones para iniciarlas, requisito que técnicamente era esencial para dar comienzo a dichas pruebas de funcionalidad; dejando como constancia nuevamente que esto se trató de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 un último acto de buena voluntad de TELEBUCARAMANGA a sabiendas que, el tiempo que restaba para hacer las pruebas (aproximadamente 5 horas) no era el tiempo promedio requerido para probar todos los módulos del sistema.
Adicionalmente, algunos módulos que se alcanzaron a probar tiene puntos pendientes que no funcionaron (STMP de entrada y Cuarentena del módulo de Antivirus) y otras funcionalidades que debían estar implementadas en su totalidad para ejecutar las pruebas no lo estaban como es el caso del SMTP de salida, lo cual fue corroborado a TELEBUCARAMANGA por el Ingeniero Jorge Cisneros, especialista de OPTENET.
El Anexo No. 3 detalla los protocolos adelantados por TELEBUCARAMANGA. Las pruebas de funcionalidades de la solución se interrumpieron por TELEBUCARAMANGA a las veinticuatro horas (24:00), del día veintidós (22) de noviembre de 2008, en razón a que este era el plazo máximo para la entrega de la solución de OPTENET completamente en producción, operativa y con las pruebas finalizadas en su totalidad por parte del contratista ECO SYSTEMS., compromiso que no fue cumplido tal como consta en el acta del veintitrés (23) de noviembre de 2008, suscrita con el contratista a las cero horas con veintitrés minutos (00:23).
Cabe anotar que aunque el veintitrés (23) de noviembre de 2008 quedara conectada y en línea la aplicación de OPTENET, no indica que se hubiera recibido a satisfacción por TELEBUCARAMANGA, por cuanto la totalidad de las pruebas no se realizaron y nunca se pudo corroborar que todas las funcionalidades y módulos del sistema estuvieran implementados en este momento y antes del vencimiento del plazo estipulado en el acta modificatoria del veinticuatro (24) de octubre de 2008.
Por otra parte, se analizó el comportamiento del tráfico en la madrugada del veintitrés (23) de noviembre de 2008 y se encontraron inestabilidades en el mismo a las tres y diez de la mañana (03:10 AM), evento que fue reportado por en NOC (Network Operation Center) de TELEBUCARAMANGA….” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 Teniendo en cuenta lo señalado, mediante comunicación del 25 de noviembre de 2008 dirigida al Doctor Joaquín González Gerente General de ECO SYSTEMS LTDA., procedió TELEBUCARAMANGA, a través de su Gerente General, a dar por terminado el contrato 200700052 fundamentado en el incumplimiento de las obligaciones contractuales ya relacionadas anteriormente.
Lo anterior quedó corroborado de acuerdo con las pruebas testimoniales recaudadas: - En el testimonio rendido por la Señora Patricia Helena Fierro: “… DR. CARDENAS: Qué ocurrió el 22 de noviembre del 2008 cuando se estaban haciendo las pruebas? SRA. FIERRO: Cuando se hizo con ECO SYSTEMS, se le dio la última oportunidad de que el proyecto saliera a flote, porque en realidad Telebucaramanga requería el servicio y porque ya habíamos tomado un tiempo de desarrollo, habíamos impactados clientes, había sido tanta la afectación que dijimos…debemos sacar esto adelante, miremos a ver cómo sacamos esto adelante, a finales de octubre se hizo un otrosí al contrato y se le solicitó a ECO SYSTEMS LTDA nos dijeran cuánto tiempo real necesitaban, el último plazo para que el sistema esté funcionando.
En ese momento ellos hablaron de 15 días, fue un plazo que dieron y que Telebucaramanga aceptó, quedaron 15 días para entregar la solución operativa, probada en su totalidad y aceptada por Telebucaramanga. En ese acuerdo que se hizo con ECO SYSTEMS para ya entregar el proyecto que es el último plazo después de toda la interrupción sin servicio y demás temas, incumplimiento en las fechas y demás, se hablaron de 15 días, esos 15 días culminaban el 22 de noviembre pero ellos pasaron un cronograma como para finiquitar los temas que estaban pendientes en ese momento, en ese cronograma las pruebas debían iniciar el 20 de noviembre, nos daban 2 días para hacer prueba de la solución en caso de requerirse algún ajuste o algo menor era un tiempo prudente para culminar las pruebas, la situación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 es que el 21, un día antes de que se venciera el plazo, hubo una teleconferencia con el representante legal de ECO SYSTEMS con el gerente de cuentas, el señor Joaquín González, con Alejandro Díaz que era el fabricante, de las máquinas y nos dijeron que tenían algunos inconvenientes pero que ellos iban a trabajar hasta el final para cumplir, o sea, el 20 no se hicieron las pruebas, el 21 no se iniciaron las pruebas y el 22 que era el último día de plazo hacia las 7:00 p.m. nos dijeron pueden iniciar las pruebas, Telebucaramanga no empiezan a probar hasta tanto el proveedor dice ya esto está bien para trabajar, pues de la 7:00 p.m. a las 12:00 p.m. era claro que no nos alcanzaran a probar toda la solución debido a que tenemos un compromiso entre ambas partes habíamos firmado un acuerdo que en ese día se terminaba y se entregaba todo el operativo, hicimos las pruebas, inclusive hubo varios frentes de trabajo, hubo tres grupos probando con ellos pero el tiempo era muy corto, varios módulos no se probaron y los módulos que alcanzamos a probar tenían algunos temas que no estaban funcionando adecuadamente”. - En el testimonio rendido por el Señor Nelson Tito Largo Morales: “… DR. CARDENAS: Qué ocurrió en noviembre con las pruebas? SR. LARGO: Anteriormente no se pudo cumplir con el plazo del contrato pactado… Jesús Morales.
Como le dije, ECO SYSTEMS hizo una transacción y la idea y voluntad de Telebucaramanga siempre fue sacar el proyecto adelante, entonces suscribió un otrosí y ECO SYSTEMS definió un cronograma de actividades y un plazo de 15 días para terminar éste, pero al cabo de los 15 días tampoco entregaron la solución y ese día 22 de noviembre, se hicieron algunas pruebas porque ECO SYSTEMS no permitió sino hasta después de las 7:00 – 7:30 p.m. hacer estas pruebas y prácticamente faltaban 5 horas para terminar el plazo y éstas no se terminaron de hacer y las que se hicieron presentaron muchas falencias e incumplieron otra vez.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 Si no estoy mal en el cronograma ellos tenían que entregarnos la solución debidamente operando y en total funcionamiento 2 días antes, para poder realizar las pruebas; como le digo, 5 horas era muy corto el plazo para realizar todas las pruebas…” Resulta entonces claro para el Tribunal, que el contenido del objeto contractual, incorporaba un resultado, cual era la entrega de la solución, debidamente instalada y en operación. Contando con dicha característica, se hace necesario analizar las consecuencias derivadas de su inejecución. Al respecto señala WILLIAM NAMEN VARGAS: “… En el régimen de la responsabilidad por la inejecución o la ejecución defectuosa o tardía de estas obligaciones, imperan los principios de la fides y de la utilitas considerando el deber de corrección exigible y el interés de la relación obligatoria para las partes, específicamente para el acreedor, en tanto que en materia probatoria, cualquiera sea la prestación, el acreedor debe probar la obligación y el incumplimiento del deudor (art. 1757 c.c. y 177 c.p.c) bastándole en algunas ocasiones la probanza de éste.
Si la obligación es de resultado corresponde al deudor probar su obtención o la causa extraña, aún cuando en las prestaciones negativas que son de resultado no le es exigible la prueba de una negación indefinida, debiendo el acreedor probar el hecho positivo de su contravención y, siendo de diligencia y cuidado, la prueba de su incumplimiento compete al acreedor sin ser admisible su sola manifestación o la de no haberse logrado un resultado a diferencia de las de resultado cuya ausencia, en principio, hace presumir su imputabilidad al deudor…”19 “… Al paso que en las prestaciones de medio, la carga probatoria (arts. 177 C. de P.C. y 1757 ss del C.C.) compete al acreedor y el deudor se libera probando ausencia de culpa (diligencia y cuidado) o elemento extraño, en 19 NAMEN VARGAS, William.
El Dilema dicotómico de la responsabilidad contractual y extracontractual. Conferencia pronunciada en Primeras Jornadas de Derecho Privado: Tendencias de la Responsabilidad Civil en el Siglo XXI. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 22 y 23 de abril de 2008. Páginas
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 las de resultado simple, onus probando es del deudor bastando a su acreedor afirmar la no producción del resultado debido, pero al igual que en aquéllas en los casos expresamente dispuestos por la ley o regulados en el título, la diligencia y cuidado y el elemento extraño eximen al deudor, a contrariedad de las de resultado cualificado (garantía) donde el deudor debe probar una causa extraña de la que no sea responsable por ley o negocio jurídico, porque en oportunidades responde hasta de ciertos casus o de todos según la fuente de la relación, debiendo probar en concretas hipótesis fuerza mayor y en otras le basta el casus, no asumido legal o negocialmente (arts. 1880, 1893, 2075, 2266, 2267, 2272 c.c., 1003, 1088, 1880, 1893 ss y 1914 del c.co)…”20 En el mismo sentido, establece FERNANDO HINESTROSA: “… Y aquí es donde parece útil la clasificación que ahora se estudia: si al deudor le corresponde alcanzar el resultado, ponerlo a disposición del acreedor, por razones tanto lógicas como prácticas, es a él a quien le incumbe demostrar que así ha ocurrido o que si no sucedió fue por una causa extraña a él, o simplemente a pesar de haber empleado la diligencia y el cuidado debidos específicamente, según el contenido de la relación obligatoria…”21 Refuerza la presencia de una obligación de resultado en cuanto a la entrega de la solución, el hecho que los mismos funcionarios de OPTENET, hayan reconocido tal alcance: “… DR. BARRERA: Usted conoció el contenido de los términos de referencia? SR. DIAZ: Sí DR. BARRERA: El contrato también? 20 NAMEN VARGAS, William.
Op. Cit. Pág. 9. 21 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Editorial Universidad Externado de Colombia. 2002, pág. 245. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 SR. DIAZ: No, el contrato no. DR. BARRERA: El contenido de los términos de referencia, qué entiende usted por solución, lo que se obligó el contratista fue a entregar e implementar una solución? SR. DIAZ: Si, normalmente damos soluciones DR. BARRERA: Bajo una obligación de resultados lo entendían ustedes? SR. DIAZ: Si, así es.
DR. BARRERA: Es decir, ustedes no se comprometieron a un tema de gestión contractual pagos en virtud de una gestión contractual para efectos del contrato correspondiente, sino a un resultado? SR. DIAZ: Sí, básicamente el contrato como solución tiene unos entregables, en lo que se basa la ejecución de un proyecto es en alcanzar esos entregables, una vez cumplidos esos entregables, están definidas normalmente en los términos de referencia unas formas de pago…” Del material probatorio recaudado concluye el Tribunal que para el día 22 de noviembre de 2008 no se encontraba la mencionada solución entregada y operativa, según las obligaciones contractuales a las que se comprometió ECO SYSTEMS LTDA. Tampoco se demostró por parte de ECO SYTEMS LTDA, una causal que justificara su incumplimiento, sino que se limitó a hacer referencias a posibles incumplimientos de TELEBUCARAMANGA que no se soportaron documentalmente.
Es así como en las pruebas testimoniales se establece la falta de recibo a satisfacción de TELEBUCARAMANGA, sin que hubiese una explicación soportada de causales que justifiquen la no entrega de la solución: - En el testimonio del Señor Joaquín González Escarraga, se lee: “… DR. BARRERA: Cuándo se estableció el cronograma el 20 de octubre? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 SR. GONZALEZ: En ese momento había un problema de tráfico que era básicamente lo que le decía hace un rato.
El problema cuando llegaba el tráfico alto y se presentaba lentitud en el servicio, dado que el tráfico era más alto de lo que estaba contratado, propusimos hacer una pruebas de…sobre la solución; las pruebas que nos dejaron hacer fue hacer un robot, una aplicación que exprese la red, que exprese la solución, diseñar todas las pruebas sin contar todo para ver qué ocurría fuera de línea, porque obviamente no podíamos afectar el tráfico de Telebucaramanga, nos tocaba en horas de la mañana poder expresar la solución para poderla ver.
Eran causas que se pueden imputar a Telebucaramanga, pero que nosotros teníamos que medir antes de decirle a Telebucaramanga el culpable es usted o el culpable es la solución, eran cosas que había que medir. DR. BARRERA: Y usted las midió? SR. GONZALEZ: Sí, se midieron con un robot, deben estar las gráficas, Telebucaramanga las debe tener porque obviamente las mediciones se hacían sobre el monitoreo de Telebucaramanga, Optenet también debe tener la medición y eran causas imputables al tráfico.
DR. BARRERA: Le manifestó a Telebucaramanga que eran imputables a ellos? SR. GONZALEZ: Formalmente no…” - En el testimonio rendido por la Señora Patricia Helena Fierro se establece: “…DR. CARDENAS: Por qué no funcionó desde su punto de vista de lo que usted sabe? SRA. FIERRO: Desde el punto de vista técnico, lo que nosotros detectamos en su momento es que había un subdimensionamiento en las máquinas que iban a proveer la solución, por qué decimos que un subdimensionamiento? Porque nosotros teníamos una serie de usuarios en Telebucaramanga, la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 solución se había adquirido para 60 mil usuarios porque preveíamos crecimiento durante los dos años siguientes, para tener ese chance de crecimiento, en ese momento teníamos como 45 mil usuarios y como ya les conté, cuando se prendían las máquinas que llegaron en su momento el tráfico se caía, los usuarios manifestaban inconformidad, hubo retiro de clientes, técnicamente cuando eso sucede es porque hay subdimensionamiento de los equipos….” De igual forma, el dictamen pericial rendido por Manuel Guerrero en sus páginas 23 y 27 corrobora el incumplimiento de ECO SYSTEMS LTDA., en la entrega de la solución: “… Efectivamente ECO SYSTEMS LTDA no entregó la solución adquirida por virtud del contrato No. 20070052, en el plazo establecido en la modificación al mismo y en las condiciones pactadas…” “Justificación “De acuerdo con la clausula OCTAVA.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Numeral 6) "EL CONTRATISTA deberá entregar la solución objeto del presente contrato debidamente operando, esto es, instalada, configurada, con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA y en funcionamiento durante los tres (3) primeros meses de plazo de ejecución del mismo; los doce (12) meses restantes serán el tiempo durante el cual EL CONTRATISTA deberá prestar soporte técnico a la solución de acuerdo a las especificaciones de contratación".
“Solución Objeto Del Contrato: “• Se instaló, tal como está en el informe "Bitácora de Instalación Fase 3" (Documento PDF entregado por TELEBUCARAMANGA vía correo electrónico). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 “• No está debidamente operando, puesto que a pesar de los diferentes sets de pruebas ejecutados, no se llegó a tener funcionando completamente para las funciones requeridas.
“• Configurada: No está configurada para que funcione apropiadamente con la red de TELEBUCARAMANGA. Es posible que la configuración se haya hecho dentro de los servidores que se instalaron por parte de OPTENET, pero no es posible demostrar que se hubiera configurado apropiadamente para su funcionamiento con la red de TELEBUCARAMANGA, ya que no funcionó correctamente, “• Con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA: No se Ilegó a la fase de tener pruebas de aceptación validas.
Hubo pruebade funcionamiento y funcionalidad, como se ve en los archivos de OPTENET PRUEBAS NOVIEMBRE" entregados por TELEBUCARAMANGA. También están incluidos en la copia magnética de esta informe. “Las pruebas del 22 de noviembre del 2008 se realizaron como si fueran pruebas de aceptación, pero no fueron totalmente exitosas, por tanto no se llego al punto de ser aceptadas.
“Adicionalmente, con la solución en producción, como consta en el acta del 23 de noviembre del 2008, se presentaron problemas de inestabilidad a partir de las 3:10 de la madrugada del mismo día. La solución debió desconectarse para evitar que los problemas de inestabilidad se intensificaran y llegase a generar problemas a los usuarios de TELEBUCARAMANGA.
Es importante aclarar que en la BITACORA DE ACTIVIDADS NOC6 DE TELEBUCARAMANGA, reporta "Descenso de aproximadamente 70 Mbps en el trafico del Canal de 718. Esta situación se reflejó con un aumento de tiempo de respuesta de ping7 mas no con perdida de los mismos. Además, se presentó una intermitencia de las respuestas con tiempos normales y con tiempos mayores".
El "Motivo Falla o Actividad" se definió como "Desconocido". En las OBSERVACIONES se dice "Luego de presentarse esta situación, el nivel de trafico se normalizó al igual TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 que los tiempos de respuesta del ping".
No hay evidencia de que esta situación se hubiera vuelto a repetir, hasta el momento en que se desconectó”. “ … Qué fue exactamente lo que faltó por entregar Faltó por hacer entrega de la solución en su totalidad, puesto que al no tenerla funcionando correctamente, tal como se explicó anteriormente, no había lugar a proceder a hacer su entrega…” Como consecuencia del análisis de las pruebas recaudadas y de lo contractualmente pactado, el Tribunal encuentra que ECO SYSTEMS LTDA, incumplió sus obligaciones contractuales y en particular la obligación de entregar la solución pactada.
En este sentido comparte la opinión expresada por el señor Agente del Ministerio Público en su concepto. Por consiguiente es claro que no prospera la excepción denominada cumplimiento de la obligación. Adicionalmente, debe aclarar el Tribunal que no encuentra acreditada la que el demandado denominó excepción de “consensualidad del contrato y prórroga no escrita de esta” y que sustenta en el hecho de que TELEBUCARAMANGA sabía que a pesar de la CONVOCADA no iba a cumplir accedió a que presentara o practicara la prueba.
En efecto, para que existiera una prórroga del contrato es necesario que se acredite la voluntad concordante de las partes de extender el plazo. En el presente caso dicha voluntad no existe, pues sólo se encuentra el hecho de que se comenzaron a realizar las pruebas y no alcanzaron a culminarse. A lo anterior vale la pena agregar que como lo señaló la comunicación remitida por la demandante el 25 de noviembre de 2010, TELEBUCARAMANGA ofreció el 18 de noviembre a la demandada ampliar el plazo y la misma se negó, considerando que alcanzaba a cumplir con el contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 Tampoco encuentra el Tribunal acreditada la excepción que denominó “el incumplimiento no genera perjuicios”, señalando que existió incumplimiento mutuo de los contratantes y advirtiendo que la demandada al no cumplir los requisitos necesarios para el inicio de la instalación, configuración y puesta en producción de la solución no permitió que la convocada terminara en el tiempo pactado.
En efecto, durante el plazo inicial del contrato no se instaló la solución contratada, por lo cual el 24 de octubre de 2008 se amplió el plazo del Contrato, y se pactó que e contratista debía entregar la solución “debidamente operando, esto es, instalada, configurada con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA, y en funcionamiento en un plazo máximo de quince (15) días calendario, contados a partir del día siguiente a la aprobación por parte de TELEBUCARAMANGA de las garantías estipuladas en la presente acta modificatoria…”.
Al firmar dicha acta la demandada conocía las circunstancias en que se debía hacer la instalación y los hechos que invoca son anteriores a dicho acuerdo modificatorio. A lo anterior se agrega que no está acreditado que la no entrega de la solución durante este último plazo se hubiera visto afectada por circunstancias imputables a la demandante.
Por consiguiente, el Tribunal accederá a la pretensión segunda principal de la demanda. 3 LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO En su demanda, el demandante solicitó en la pretensión Tercera Principal que “Se declare que el contrato No 200700052 se resolvió como consecuencia del incumplimiento de ECO SYSTEMS a que hace referencia en la pretensión segunda anterior” y como consecuencia de ello solicitó en la pretensión Cuarta Principal que se condene a la demandada a pagar el valor del anticipo.
En su contestación a la demanda la convocada se opuso a esta pretensión y en tal sentido señaló que el contrato no está resuelto, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 Desde esta perspectiva se observa que el artículo 870 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” De conformidad con esta norma para que proceda la resolución de un contrato se requieren las siguientes condiciones, según lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia: En primer lugar que se trate de un contrato bilateral.
En segundo lugar, que exista mora de una de las partes. En relación con este aspecto es pertinente observar que la mora de una de las partes, puede referirse a todas sus obligaciones o a una parte de ellas, pero en todo caso, como lo ha señalado la jurisprudencia, dicho incumplimiento debe ser grave. En tercer lugar que la otra parte haya cumplido o esté dispuesta a cumplir en la forma y tiempo pactado.
Cuando se reúnen estas condiciones, la parte cumplida puede “pedir” la resolución o terminación del contrato. Lo anterior implica que a la luz del ordenamiento la resolución no se produce de manera automática, sino que ella ocurre en virtud de la solicitud de la parte. Desde esta perspectiva debe anotarse que en derecho colombiano una parte sólo puede poner fin a un contrato por incumplimiento en los casos en que la ley o el contrato así lo establecen, porque de otro modo debe acudir a la acción resolutoria.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 Desde esta perspectiva se observa que el 25 de noviembre de 2008 TELEBUCARAMANGA remitió a ECO SYSTEMS LTDA una comunicación en la que expresó: “TELEBUCARAMANGA le informa que ha decidido terminar el contrato No 200700052 suscrito con ECO SYSTEMS LTDA, de fecha veintiuno de diciembre de 2007, el cual tiene por objeto la Compraventa de la solución para la prestación de servicios de filtrado de su contenido, atispam & antivirus y firewall de protecolos para los usuarios de internet conmutado y dedicado de TELEBUCARAMANGA, en razón al incumplimiento de las obligaciones contractuales señaladas a continuación:…” A tal efecto en dicha comunicación señala que si bien en el contrato original se había previsto que la solución debía ser entregada, operando, esto es instalada, configurada, con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA y en funcionamiento durante los tres (3) primeros meses del plazo de ejecución del mismo; por la modificación del contrato suscrita el 24 de octubre de 2008 se acordó que ECO SYSTEMS LTDA debía entregar la solución objeto del contrato debidamente operando, esto es instalada, configurada, y con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA y en funcionamiento en un plazo máximo de quince (15) días calendario a partir del día siguiente a la aprobación de las garantías lo que se llevó a cabo el 7 de noviembre de 2008, por lo que el plazo se venció el 22 de noviembre de 2008.
Agrega que las pruebas de las funcionalidades se interrumpieron por TELEBUCARAMANGA a las 24 horas del día 22 de noviembre de 2008, en razón a que era el plazo máximo para la entrega de la solución complementa en producción, operativa y con las pruebas finalizadas, compromiso que no fue cumplido, tal como consta en el acta del 23 de noviembre de 2008, suscrita con el contratista.
Advierte que aunque el 23 de noviembre de 2003 quedara conectada y en línea la aplicación ello no significa que se hubiera recibido a satisfacción de TELEBUCARAMANGA por cuanto la totalidad de las pruebas no se realizaron y nunca se pudo corroborar que las funcionalidades y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 módulos del sistema estuvieron implementas en ese momento y antes del vencimiento del plazo.
Desde este punto de vista observa el Tribunal que, como lo señala el señor agente del Ministerio Público, la cláusula décima primera del Contrato establece las causales de terminación del contrato y entre ellas contempla: “4. Si en cualquier momento durante el término de vigencia del contrato cualquiera de las partes acredita que el mismo no puede desarrollarse por el incumplimiento de la otra y no pueden acordar u obtener formas que eviten dicho incumplimiento, en cuyo caso la parte afectada comunicará en forma escrita a la otra de tal circunstancia. Tratándose de incumplimiento por parte de EL CONTRATISTA se hará efectiva la garantía de cumplimiento y demás que sean pertinentes. 5.
Por incumplimiento en la ejecución del objeto contratado”. Como se puede apreciar, el contrato consagra un régimen ambiguo de terminación del contrato por causa de incumplimiento, en la medida en que de una parte contempla que el contrato puede terminar por incumplimiento en la ejecución del objeto contrato y por otra establece que para que proceda la terminación por incumplimiento debe acreditarse que el contrato no pueda desarrollarse por razón del incumplimiento y no pueden acordarse formas de evitarlo.
Por otra parte, debe observarse que si bien, como lo señala el señor agente del Ministerio Público, pueden existir cláusulas por las cuales una parte puede poner final al contrato, sin intervención judicial, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia del 30 de agosto de 2011 (Referencia: 11001-3103- 012-1999-01957-01), la doctrina ha señalado que para que exista una facultad de terminación unilateral del contrato por incumplimiento, debe ser clara la voluntad de las partes.
En tal sentido, la doctrina francesa al sintetizar las soluciones de su jurisprudencia señala22 que cuando las partes se limitan a estipular que el contrato se resolverá en caso de inejecución, se considera simplemente que opera la 22 Francois Terre, Philippe Simler, Yves Lequette. Droit Civil. Les Obligations. 9ª Dalloz. París 2005, número 664.
Marcel Planiol, Georges Ripert, Paul Esmein. Traite Pratique de Droit Civil Francais. 2ª ed, Paris 1952, Tome VI, número 436. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 posibilidad de solicitar la resolución del contrato de acuerdo con las reglas generales.
Por consiguiente, para que realmente exista la facultad de resolución sin necesidad de acudir a los mecanismos legales, incluyendo la resolución judicial, es necesario que sea clara la voluntad de las partes en tal sentido, precisando claramente que cada parte tiene el derecho de poner fin al contrato sin intervención judicial. En el presente caso no encuentra el Tribunal que la voluntad de las partes sea clara en tal sentido.
Así las cosas, considera el Tribunal necesario determinar, si en el caso concreto la ley contempla la facultad para terminar el contrato. En este caso las partes celebraron un contrato de venta de una solución que habría de ser instalada y entregada funcionando. Bajo esta perspectiva entonces debe analizarse si las reglas de la compraventa permitían la terminación del contrato.
A este respecto el artículo 1882 del Código Civil dispone lo siguiente: “Art. 1882.- El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él. “Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.
“Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.” Esta regla está modificada por el artículo 924 del Código de Comercio que dispone: “Artículo 924.- El vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado.
A falta de estipulación deberá entregarla dentro de las veinticuatro horas siguientes al perfeccionamiento del contrato, salvo que de la naturaleza del mismo o de la forma como deba hacerse la entrega se desprenda que para verificarla se requiere un plazo mayor.” Como se puede apreciar, la modificación de la ley mercantil consistió en establecer que a falta de estipulación sobre el plazo de entrega, en la venta mercantil dicho plazo es de veinticuatro horas, siempre que por la naturaleza del contrato o de la forma como debe hacerse la entrega se requiera un plazo mayor.
Por consiguiente, el artículo 924 del Código de Comercio no contempló regla alguna sobre la forma en qué debe procederse cuando el comprador no entrega la cosa vendida en el plazo pactado. Por consiguiente, en tales casos y en razón de lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio debe aplicarse la regla consagrada en el último inciso del artículo 1882 del Código Civil de acuerdo con el cual “Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”.(se subraya) De este modo, en el contrato de compraventa la ley civil permite al comprador desistir del contrato en caso en que el vendedor por hecho o culpa suya haya TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 retardado la entrega.
Es importante destacar la diferencia entre el artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio y el 1882 del Código Civil. En efecto, la legislación civil y comercial establecen de manera general que en caso de incumplimiento se puede pedir la resolución del contrato, lo que implica intentar una acción judicial con tal objeto, en tanto que el artículo 1882 del estatuto civil prevé para la venta, que el comprador puede desistir del contrato.
Obsérvese que en este caso la ley no habla de pedir que se declare terminado el contrato o que se autorice el desistimiento, sino que autoriza el desistimiento directamente por el comprador. A este respecto se debe recordar que de conformidad con el Diccionario de la Lengua desistir es “Apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado”.
Por consiguiente, cuando la ley autoriza a un contratante para desistir de un contrato, significa que lo autoriza para apartarse de dicho contrato. A pesar de que en algunos casos se le ha dado el mismo tratamiento al 1882 y al 1546 del Código Civil, para el Tribunal dichas disposiciones son distintas, y ello además se desprende de la diferencia que el propio redactor del Código Civil hizo de las dos disposiciones..
Así las cosas, es claro que el artículo 1882 del Código Civil consagra una facultad de terminación unilateral del contrato. En tal sentido dijo la Corte Suprema de Justicia23: "Existe notable diferencia entre la acción resolutoria prevista por el art. 1546 del C. C. y el desistimiento de que tratan los arts. 1882 y 1878. Aquella requiere sentencia judicial en que se decrete la resolución del contrato, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa, en caso de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retardado la entrega de la cosa vendida, es un derecho potestativo del comprador que no requiere pronunciamiento alguno del juez.
Puede el comprador desistir por si y ante si, ante el mero hecho de haber incurrido el vendedor en mora y pedir la indemnización que los citados artículos le reconocen". 23 Sentencia del 9 de junio de 1971 Tomo cxxxvii de la Gaceta Judicial, página 382. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 A esta misma norma se refirió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de agosto de 2011 (Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01), al señalar las normas que consagran la facultad de terminar unilateralmente el contrato.
Es pertinente señalar que como lo ha precisado la doctrina, el desistimiento constituye un acto unilateral, pues sólo requiere la voluntad de la persona a quien la ley o el contrato ha conferido la facultad, y recepticio, en la medida en que para que produzca efectos debe ser comunicado a la otra parte24. Adicionalmente, como toda facultad debe ser ejercida de buena fe y sin abuso del derecho.
Por consiguiente, en la medida en que en el presente caso el vendedor no entregó la cosa vendida en la forma prevista en el término pactado, es claro que legalmente procedía la terminación del contrato, la que en efecto se hizo por la comunicación del 25 de noviembre de 2008. En este contexto prospera la pretensión tercera principal y así se declarará. 4 RESTITUCIONES – ANTICIPO El demandante solicita en su demanda que como consecuencia de sus pretensiones primera y segunda principal se condene a ECO SYSTEMS LTDA a pagar a TELEBUCARAMANGA el valor del anticipo.
Para tal efecto debe, en primer lugar, el Tribunal determinar cuál es el efecto del desistimiento del contrato a que se refiere el artículo 1882 del Código Civil. Desde este punto de vista debe observarse que en estos casos el desistimiento por incumplimiento sustituye la resolución judicial y tiene por objeto deshacer el vínculo contractual.
En este sentido enseña el profesor Bianca 25 que “el desistimiento por justa causa constituye, propiamente, un remedio extrajudicial de resolución del contrato por incumplimiento”. En esta medida el desistimiento debe 24 Ver Massimo Bianca. Derecho Civil. El Contrato. Ed Universidad Externado de Colombia 2007, página 759 25 Massimo Bianca.
Ob cit, página 764 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 tener como consecuencia la restitución de las prestaciones ejecutadas, en todos aquellos casos en que tal efecto procedería en la resolución del contrato.
En efecto, las restituciones mutuas consecuencia de la resolución del contrato tienen su causa precisamente en el aniquilamiento del vínculo contractual y en el hecho de que, por consiguiente, la prestación ejecutada carece de fundamento, y en el fondo no restituirla constituiría un enriquecimiento sin causa. En este sentido se puede señalar que en aquellos sistemas que consagran la extinción del contrato por voluntad unilateral en caso de incumplimiento consagran dicho efecto retroactivo26.
En relación con los efectos de la resolución ha establecido la Corte Suprema de Justicia: “… En efecto, la terminación de un contrato por resolución del mismo encierra, como consecuencia inmediata, su destrucción retroactiva, por lo que corresponde volver a crear, en la medida de lo posible, una situación equivalente a la que existía antes de la celebración del contrato, de suerte que si los contratantes algo se entregaron en virtud de dicho negocio, deben restituirse recíprocamente y en forma tal que quede eliminado el significado económico de todo cuanto en ese contorno haya ocurrido…”27 Partiendo de lo anterior procede entonces el Tribunal a analizar si procede la restitución del anticipo.
En el contrato fue pactado un anticipo, correspondiente al 30% del valor de la solución adquirida, el cual fue desembolsado por TELEBUCARAMANGA al contratista. En orden a saber si el anticipo deberá ser reembolsado a la Entidad contratante, considera el Tribunal deben hacerse las siguientes apreciaciones: 26 En tal sentido ver en derecho suizo Von Tuhr.
Tratado de las Obligaciones. Ed Comares página 362 27 Sentencia de 1996 mayo 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 4607 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 De conformidad con lo señalado en el numeral 3.4 del capítulo III de los términos de referencia de la solicitud privada de ofertas No. 036 de 2007, la forma de pago, se estableció de la siguiente manera: “…
3.4. FORMA DE PAGO Todos los pagos serán efectuados en pesos colombianos. TELEBUCARAMANGA cancelará a EL CONTRATISTA el valor del contrato así: Anticipo Como anticipo, el treinta por ciento (30%) sin incluir IVA del valor de la solución adquirida excluidos los servicios, para que efectúe los primeros desembolsos que le demande la ejecución del contrato.
El anticipo se entregará al contratista una vez se encuentre perfeccionado el contrato y aprobado la póliza que garantice su buen manejo y correcta inversión, previa presentación de la respectiva cuenta. El empleo indebido del anticipo por parte del contratista dará lugar a la terminación unilateral del contrato por parte de TELEBUCARAMANGA, sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiere lugar.
Amortización del anticipo El proveedor reintegrará a TELEBUCARAMANGA el anticipo, descontando del acta de recibo definitivo, el treinta por ciento (30%) del valor de la misma, para que el monto descontados alcance del valor del anticipo. TELEBUCARAMANGA podrá exigir el reintegro total del anticipo en cualquier momento en que a su juicio considere que el contrato no marcha satisfactoriamente.
Pago contra Acta de recibo definitivo TELEBUCARAMANGA cancelará el Cien por ciento (100%) del valor de la solución adquirida excluidos los servicios, a los treinta (30) días calendario siguientes a la firma del Acta de Recibo Definitivo por parte del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 administrador del contrato y el contratista, previo envío de la factura por parte de éste.
TELEBUCARAMANGA cancelará el cien por ciento (100%) del valor del servicio técnico asociado de instalación, configuración, puesta en servicio y pruebas para implementar la solución adquirida a los treinta (30) días calendario, siguientes a la firma del Acta de Recibo Definitivo por parte del administrador del contrato y el contratista, previo envío de la factura por parte de éste…” Tenemos entonces, que se pactó la entrega de un anticipo, en un monto del 30% sin incluir IVA del valor de la solución, el cual se podría exigir en su totalidad por parte de TELEBUCARAMANGA cuando se estableciera un evento de incumplimiento, que impidiera la marcha satisfactoria del proyecto.
Lo anterior se ve reflejado en la cláusula tercera del contrato 200700052: “… Amortización del anticipo. EL CONTRATISTA reintegrará a TELEBUCARAMANGA el anticipo, descontando del acta de recibo definitivo, el treinta por ciento (30%) del valor de la misma, para que el monto descontado alcance el valor del anticipo. TELEBUCARAMANGA podrá exigir el reintegro total del anticipo en cualquier momento en que a su juicio considere que el contrato no marcha satisfactoriamente…” En el presente caso, la naturaleza del anticipo, la define el pacto contractual, en la medida que estamos ante un acuerdo negocial derivado de las reglas del derecho privado.
En ese orden de ideas, resulta procedente afirmar que siguió el pacto contractual, la regla general en torno al anticipo, esto es, su condición de préstamo destinado a la financiación del contrato.28 28 Sobre la naturaleza del anticipo señaló la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado en concepto emitido el 30 de abril de 2008 con ponencia de Enrique José Arboleda: “…En estos contratos, si hay un "precio anticipado", una vez pagado pertenece al contratista y por lo mismo sus rendimientos (salvo pacto en contrario), pero si hay un "anticipo", dado que se entiende como una forma de financiamiento, los rendimientos financieros pertenecen al contratante.
El anticipo pasará a ser parte del precio, en la medida en que se amortice siguiendo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 Encontrándonos ante una obligación de resultado, como es la entrega de una solución, debidamente instalada y con la realización de las pruebas correspondientes, la amortización del anticipo, se encontraba sujeta al ciento por ciento de operatividad de la solución. Es decir, no puede darse en este caso, la determinación por parte del Tribunal de la devolución parcial del anticipo, en la medida que fue voluntad de las partes, someter su amortización a una sola condición, cual fue la entrega en funcionamiento de la solución ofrecida.
No es otro el entendimiento que debe darse al conjunto de obligaciones contractuales derivadas del contrato, así como a su forma de pago, donde se condicionó el pago del ciento por ciento de la solución, a la firma del acta de recibo definitivo. Es decir, solamente hasta cuando se entregara totalmente la solución, se cancelaría el contrato.
Basta mirar lo relacionado en las pruebas testimoniales. “…DR. BARRERA: Con posterioridad al 23 de noviembre las máquinas siguen reposando en instalaciones de Telebucaramanga? SRA. FIERRO: Hasta enero de este año que yo estuve, unos días después, no recuerdo cuánto, unos días después del 23 de noviembre lo que se hizo con unos abogados fue sellarlos, o sea, el Rad que es como una nevera donde se meten los equipos está sellado con la cinta.
DR. BARRERA: Y se han utilizado de alguna forma? SRA. FIERRO: No están apagados, si se prenden se afecta el servicio, además nosotros teníamos acceso ni de las claves ni nada porque todo lo configuró ECO SYSTEMS LTDA, no nos habían entregado la solución operativa, eso está apagado desde esa fecha…” las cláusulas del contrato…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 “… DR. BARRERA: Cuál era el sistema de amortización frente al anticipo? SRA. FIERRO: Se iba descontando en las actas posteriores de pago, pero como no hubo acta posterior de pago no se entregó la solución operativa, inclusive a mediados de año nos hicieron llegar una comunicación donde iban a pasar una acta para el primer pago y yo pero cómo nos va a llegar un acta para el primer pago si la solución no está funcionando y hemos tenido inestabilidades.
No se hicieron pagos adicionales por lo tanto no se pudo amortizar en los siguientes pagos el anticipo y quedó allí. Normalmente, lo que se hace es que el anticipo se le entrega al oferente para que ellos puedan hacer todos los trámites de fabricación de máquinas, importación, adquisición de licencias, viáticos para la gente que de pronto tenga que desplazarse pero en este caso no se hizo ningún pago adicional.
DR. BARRERA: Contractualmente la gestión que se hicieron ante la ejecución, algo tenía que ver el manejo y amortización del anticipo? SRA. FIERRO: Como así, perdón, me repite la pregunta? DR. BARRERA: Si hubo una gestión contractual eso tenía algún peso para efecto de la amortización del anticipo? SRA. FIERRO: Si se hubieran hechos pagos posteriores en la medida en que ellos nos hubieran entregado la solución operativa, se habría logrado amortizar el anticipo pero como no hubo ninguna entrega efectiva, no hubo ningún pago se quedó simplemente en el pago de anticipo y como hasta último momento en octubre lo que trató Telebucaramanga de hacer fue lograr que el producto saliera al mercado, lograr que el producto se colocara operativo, tuvimos la esperanza hasta el último instante de que sí se iba lograr culminar el proyecto.
DR. BARRERA: Es decir, las máquinas que están en Telebucaramanga, que no están siendo utilizadas, no tuvieran ningún peso para efecto de amortización del anticipo? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 SRA. FIERRO: No se ha hecho nada con el anticipo y esas máquinas entiendo están allá y me imagino que, no se cómo se lograra.
DR. ESTRADA: Pero hubo acta de recibo, acta de entrega, nada en relación con esos equipos? SRA. FIERRO: El acta que ustedes conocen de las pruebas y pues cuando entran los equipos a la empresa hay unas actas donde ingresan los equipos no es un acta de recibo, porque si hubiera sido un acta de recibo implicaría que hubo una entrega a satisfacción con la solución configurada y todo funcional…” “… DR. BARRERA: Las máquinas que se entregaron siguen en poder de Telebucaramanga? SR. LARGO: Sí. DR. BARRERA: Eso crea algún porcentaje para efectos de la ejecución del contrato o no? SR. LARGO: Disculpe.
DR. BARRERA: Las máquinas que entregaron, queda algún porcentaje para efectos de ejecución del contrato o no? SR. LARGO: No, que yo conozca no. DR. BARRERA: Cómo se manejaba el anticipo, la amortización del anticipo, contraentrega de la solución? SR. LARGO: Como le dije, hecha el acta de inicio. DR. BARRERA: Pero para efectos de amortización del anticipo, se entregó el 30%? SR. LARGO: No es que no hubo amortizaciones, porque si no estoy mal se hacen es cuando hay pagos parciales, en este caso era el anticipo y contraentrega de la solución se daba el resto de dinero.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 DR. BARRERA: Es decir, a los bienes no se les dio porcentaje de ejecución para efectos de amortización del anticipo? SR. LARGO: No…” Siendo el efecto del desistimiento la terminación del contrato con efectos retroactivos debe también ordenarse por este motivo la devolución total del anticipo entregado.
En este sentido comparte el Tribunal la posición del señor agente del Ministerio Público. Sin embargo, siguiendo la misma lógica acá planteada, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre las restituciones mutuas, se ordenará por el Tribunal la restitución a ECO SYSTEMS LTDA, de la totalidad de los equipos que fueron entregados en virtud del mencionado contrato, independientemente de las condenas a que haya lugar de conformidad con la parte resolutiva de este laudo.
Finalmente es claro que estando acreditada la obligación de la demandada no prosperan las excepciones que denominó “cobro de lo no debido” y “obligación inexistente a cargo de la convocada” 5 INTERESES DE MORA En la pretensión quinta principal, la demandante solicita que se condene a ECO SYSTEMS LTDA a pagar a TELEBUCARAMANGA el valor de los intereses moratorios causados sobre el valor del anticipo, desde el momento en que ECO SYSTEMS LTDA incurrió en mora hasta el momento en que se pague efectivamente la obligación. La demandada se opone a esta pretensión señalando que no se pactó en el contrato la obligación de pagar intereses sobre el anticipo.
Sobre este aspecto considera el Tribunal lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 En primer lugar es claro que en el contrato no se pactó obligación alguna de pagar intereses sobre el anticipo.
A tal efecto en la cláusula tercera del Contrato se estipuló que “…TELEBUCARAMANGA podrá exigir el reintegro total del anticipo en cualquier momento en que a su juicio considere que el contrato no marcha satisfactoriamente”, sin contemplar la obligación de pagar intereses. No obstante lo anterior, observa el Tribunal que la terminación del contrato por voluntad de TELEBUCARAMANGA, fundada en el incumplimiento de la demandada a su obligación de entregar, genera la obligación de restituir el anticipo.
Respecto de esta obligación surgirá la obligación de pagar intereses moratorios a partir del momento en que el deudor incurra en mora. Desde este punto de vista el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil establece: “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.” De esta manera la excepción formulada denominada “imposibilidad de cobrar intereses” no prospera.
Por consiguiente el Tribunal accederá a reconocer intereses moratorios sobre el anticipo a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, teniendo en cuenta la siguiente liquidación hasta la fecha de este Laudo: Interes Anual Efectivo No. Resol Interes Cte Interés Interés Período No. de Superba Bancario Moratorio Capital Intereses Acumulado Inicio Final días (1) 17/02/2010 28/02/2010 12 2039 16,14% 24,21% 123.413.805,00 882.810 882.810 01/03/2010 31/03/2010 31 2039 16,14% 24,21% 123.413.805,00 2.293.525 3.176.334 01/04/2010 30/04/2010 30 699 15,31% 22,97% 123.413.805,00 2.114.899 5.291.233 01/05/2010 31/05/2010 31 699 15,31% 22,97% 123.413.805,00 2.186.016 7.477.250 01/06/2010 30/06/2010 30 699 15,31% 22,97% 123.413.805,00 2.114.899 9.592.149 01/07/2010 31/07/2010 31 1311 14,94% 22,41% 123.413.805,00 2.137.770 11.729.918 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 12/08/2010 31/08/2010 20 1311 14,94% 22,41% 123.413.805,00 1.375.000 13.104.919 01/09/2010 30/09/2010 30 1311 14,94% 22,41% 123.413.805,00 2.068.235 15.173.153 01/10/2010 31/10/2010 31 1920 14,21% 21,32% 123.413.805,00 2.041.990 17.215.144 01/11/2010 30/11/2010 30 1920 14,21% 21,32% 123.413.805,00 1.975.595 19.190.739 01/12/2010 31/12/2010 31 1920 14,21% 21,32% 123.413.805,00 2.041.990 21.232.729 01/01/2011 31/01/2011 31 2476 15,61% 23,42% 123.413.805,00 2.224.989 23.457.718 01/02/2011 28/02/2011 28 2476 15,61% 23,42% 123.413.805,00 2.007.926 25.465.644 01/03/2011 31/03/2011 31 2476 15,61% 23,42% 123.413.805,00 2.224.989 27.690.633 01/04/2011 30/04/2011 30 487 17,69% 26,54% 123.413.805,00 2.410.523 30.101.156 01/05/2011 31/05/2011 31 487 17,69% 26,54% 123.413.805,00 2.491.679 32.592.836 01/06/2011 30/06/2011 30 487 17,69% 26,54% 123.413.805,00 2.410.523 35.003.359 01/07/2011 31/07/2011 31 1047 18,63% 27,95% 123.413.805,00 2.610.234 37.613.593 01/08/2011 31/08/2011 31 1047 18,63% 27,95% 123.413.805,00 2.610.234 40.223.826 01/09/2011 08/09/2011 8 1047 18,63% 27,95% 123.413.805,00 668.388 40.892.214 Por consiguiente se condenará a pagar intereses de mora a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha que se realice el pago, intereses que a la fecha de este laudo ascienden a la suma de $40.892.214. 6 LOS PERJUICIOS En la pretensión quinta principal de su demanda, la demandante solicitó se condenara “a ECO SYSTEMS LTDA a pagar a TELEBUCARAMANGA, en la cuantía que logre demostrar en el proceso, el valor de todos los perjuicios constituidos principalmente por los ingresos dejados de percibir por razón de los clientes que se retiraron y de las personas que no se vincularon como consecuencia de que TELEBUCARAMANGA no contaba con la solución que adquirió ECO SYSTEMS LTDA, como también por los recursos que se invirtieron en el lanzamiento de la solución sin que éste pudiera tener lugar, así como los demás que se acrediten dentro del proceso”.
A esta pretensión se opuso la parte demandada, quien invocó la excepción que denominó “el incumplimiento no genera perjuicios”, señalando que existió incumplimiento mutuo de los contratantes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 Como quiera que el Tribunal ha concluido que existió un incumplimiento por parte de ECO SYSTEMS LTDA, procede el reconocimiento de la indemnización correspondiente de acuerdo con lo que obra en el proceso.
A este respecto observa el Tribunal que, como ya se dijo en este laudo, en el proceso se practicaron dos dictámenes periciales, el primero rendido por el experto Manuel Guerrero Amaya y el segundo por el experto Gabriel Pérez Cifuentes. Como ya se observó en otra parte de este laudo, el Tribunal considera que no está acreditado el error grave en el dictamen del ingeniero Manuel Guerrero Amaya, pues lo que encuentra es una diferencia de criterio entre los dos expertos.
Así las cosas, procede el Tribunal a examinar dichos dictámenes en conjunto tal y como lo dispone el segundo inciso del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil. A este respecto se observa que el perito Manuel Guerrero Amaya en su dictamen señaló que el estudio de mercado realizado por DO GROUP en septiembre de 2009 y que fue aportado al proceso, no estaba hecho para medir el impacto de no tener los servicios que se implementarían para oferta al público una vez implementada y puesta en marcha la solución adquirida por ECO SYSTEMS LTDA. Agregó, además, que el estudio tenía fallas en la forma como se definió la muestra y la manera como se llevó a cabo la encuesta.
Lo anterior lo llevó a afirmar que “dado que no se puede determinar con precisión el número de retiros debido al hecho de no tener la solución, tampoco se puede determinar el valor económico en ingresos dejados de recibir por dichos retiros”, a lo cual agregó que los informes internos de TELEBUCARAMANGA no reportan retiros que se puedan basar en la falta de los servicios que proveería dicha solución. Agregó que “no es posible separar claramente la influencia de la competencia y las fuertes campañas de publicidad y promoción del hecho de no tener los servicios de la solución adquirida como factores del retiro”.
Así mismo señala que “no es posible estimar cuántas personas dejaron de afiliarse al servicio de internet de TELEBUCARAMANGA por no tener la solución que ella adquirió de ECO SYSTEMS LTDA, y cuánto pudo haber sido el valor de los ingresos dejados de percibir por este concepto”. También señaló que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 no era posible determinar el monto de los ingresos dejados de percibir por parte de TELEBUCARAMANGA como consecuencia de no poder comercializar, entre sus clientes, los servicios asociados a la solución a que se refiere el contrato 200700052.
En todo caso agregó que si se pudiera tomar como base el estudio de DO GROUP procederían unos cálculos y se obtendría una aproximación no precisa de los ingresos dejados de percibir que ascendería a $4.184,327 por mes. Por su parte, el perito Gabriel Pérez Cifuentes en su dictamen y en sus aclaraciones consideró que las conclusiones del perito Guerrero no eran correctas, pues a su juicio “el estudio realizado por DO GROUP suministra la información para estimar el costo de oportunidad o impacto económico que tiene para TELEBUCARAMANGA la no prestación del servicio „control de contenidos‟”.
Agregó que “la muestra sugerida en el “brief” por TELEBUCARAMANGA es coherente con los objetivos del estudio. Sin embargo, se debe aclarar que el tamaño y la proporcionalidad sugeridos en el estudio realizado por DO GROUP presenta algunas limitaciones.”, sin embargo aclara en su dictamen inicial que “Las limitaciones que presenta la muestra no significan que los datos del estudio no se puedan utilizar para estimar la posible demanda, el impacto y costo de oportunidad asociados con la no prestación del servicio.” Señaló así mismo en su dictamen y en sus aclaraciones que “no se aprecia ningún sesgo en la formulación de las preguntas”.
En tal sentido expresa que “la pregunta del cuestionario “adquiriría el servicio control de contenidos por $3.000 pesos más IVA?” formulada a los usuarios que tienen el servicio de internet pero no tienen el control de contenidos (n = 166) busca medir la intención de compra y el resultado obtenido puede ser utilizado para estimar el tamaño del mercado y el costo de oportunidad asociado con la no prestación del servicio por TELEBUCARAMANGA.
La comparación de las respuestas proporcionadas por los usuarios que tienen internet a las preguntas “conoce en qué consiste el servicio de control de contenidos?” y “Adquiriría el servicio de control de contenidos por $3.000 más IVA” muestra la importancia y el papel que tiene la publicidad en la venta de este servicio.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 Por lo anterior concluye que “la investigación realizada por DO GROUP puede ser tenida en cuenta para determinar el impacto económico que tuvo para TELEBUCARAMANGA el no tener la solución ofrecida por ECO SYSTEMS LTDA”.
En sus aclaraciones el perito Pérez analizó el estudio de DO GROUP el cual se refiere a tres grupos “clientes actuales”, “clientes retirados” y “clientes potenciales”. El experto consideró que debe excluirse el grupo de los clientes retirados y el grupo de clientes potenciales por dos razones: “por una parte porque presentan los errores de muestreo más grandes, y en segundo lugar, porque estos dos grupos corresponden a segmentos objetivo de largo plazo debido a las dificultades y resistencias que ofrecen estos posibles usuarios en cuanto a localización y labor de ventas.
En el grupo de retirados las diferentes razones de retiro y el compromiso adquirido con otros proveedores dificultan la labor de ventas en el corto plazo. En los clientes potenciales su poder adquisitivo, la ausencia de computador y el poco interés por los servicios de internet constituyen una barrera muy grande para desarrollar una labor comercial y de ventas efectiva y eficiente en el corto plazo”, agregó que “Considerando, que el grupo de clientes actuales presenta el error de muestreo más pequeño, es el más fácil de contactar de trabajar comercialmente en el corto plazo (un año), la estimación del monto de los ingresos dejados de percibir por TELEBUCARAMANGA, se hizo con base en este grupo de usuarios”.
A continuación el perito señaló que “tomando la amplitud del intervalo de confianza determinada por el error de muestreo, se observa que para los clientes actuales la proporción de los interesados en adquirir el servicio de control de contenidos está entre el 13.2% y el 29.2%. En otras palabras, el número de clientes que estarían interesados en adquirir el servicio de control de contenidos por $3.000 más IVA estaría comprendido en el siguiente intervalo de confianza TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 7.805 clientes y 17.211 clientes”.
Con base en ello expresa que para el cálculo de los ingresos dejados de percibir se consideraron las siguientes alternativas: “Alternativa 1: Límite superior. 17.228 clientes “Alternativa 2: Punto Intermedio. 12.508 clientes “Alternativa 3: Inferior. 7.788 clientes. “Teniendo en cuenta que el grupo de clientes actuales constituye la demanda de corto plazo de TELEBUCARAMANFA, y que el valor establecido para el servicio es de $3.000/mes se determinó para cada alternativa el ingreso dejado de percibir por la empresa por mes y por un período de 12 meses según lo determinado en las respuestas a las preguntas anteriores.
ALTERNATIVAS INGRESOS POR MES INGRESOS A 12 MESES Alternativa 1: 17.228 clientes $ 51.684.000 $ 620.208.000 Alternativa 2: 12.508 clientes $ 37.524.000 $ 450.288.000 Alternativa 3: 7.788 clientes $ 23.364.000 $ 280.368.000 “…” Al analizar los dos dictámenes concluye el Tribunal que como lo señaló el perito Guerrero Amaya no es posible determinar los perjuicios resultantes para TELEBUCARAMANGA de los retiros derivados de la falta de control de contenidos, pues no hay certeza de cuáles de dichos retiros se hubieran evitado gracias a la existencia de dicha herramienta.
Igualmente tampoco es posible determinar en cuantos afiliados nuevos podría haber incrementado su mercado TELEBUCARAMANGA si hubiera dispuesto de control de contenidos. Sin embargo, como lo señala el experto Pérez, del estudio realizado si se desprende que un determinado número de clientes actuales de TELEBUCARAMANGA habrían adquirido el control de contenidos siempre y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 cuando TELEBUCARAMANGA lo hubiera tenido disponible y se lo hubiera ofrecido.
No obstante lo anterior, el Tribunal encuentra que las sumas calculadas por el perito corresponden a los ingresos que habría recibido Telebucaramanga, las que no reflejan los perjuicios sufridos por esta empresa, por cuanto, la obtención de los ingresos supone necesariamente la previa realización de los gastos indispensables para prestar el producto o servicio, como sería precisamente el pago al proveedor del sistema necesario para prestar el servicio.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia29 al analizar los perjuicios sufridos por la pérdida de un caballo, consideró que había un error en la sentencia de instancia que daba lugar a casación pues “No reparó ese juzgador, tampoco los peritos, que de lo producido por los servicios del semental debían restarse los gastos de sostenimiento”.
En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia al determinar el daño por lucro cesante de un cónyuge por la muerte de su consorte y la pérdida de los ingresos dejados de percibir dedujo las sumas que este último habría de destinar a sus gastos30. Así las cosas el perjuicio de Telebucaramanga sólo corresponde a la utilidad que finalmente esta obtendría una vez pagados los costos y gastos correspondientes.
Desde esta perspectiva no encuentra el Tribunal que el dictamen pericial suministre los elementos necesarios para determinar la utilidad dejada de percibir por Telebucaramanga por no disponer de un servicio de control de contenidos. Por otra parte, en cuanto al monto de los ingresos dejados de percibir y los gastos en que incurrió la demandante como consecuencia de las inestabilidades y caídas del servicio que tuvieron lugar por causa de ECO SYSTEMS LTDA, el perito Guerrero señaló que no se encontraron bases para estimar tales ingresos.
Agregó que no fue posible encontrar una sola petición, queja o reclamo en la que se pida a TELEBUCARAMANGA pagos, devoluciones o deducciones de las facturas con motivo de las inestabilidades y caídas que tuvieron lugar. Aclaró que en los informes de retiro no se encontraron casos que tuvieran como causa este problema. Por lo que se refiere a la caída de 19 minutos del 9 de octubre de 2008, 29 Sentencia del 21 de marzo de 2007.
Ref.: exp. No. 23417-3103-001-1999-00206-01 30 Por ejemplo Sentencia del 18) de octubre de dos mil cinco (2005). Ref.: Expediente No. 14.491 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 expresó el perito que ECO SYSTEMS LTDA ofreció a TELEBUCARAMANGA una compensación que consistió en una compensación en especie de licencias hasta por la suma de $110.055.000 para ser utilizadas en el número de usuarios adicionales.
En sus aclaraciones el perito precisó que ello no significa que TELEBUCARAMANGA haya recibido el valor que ECO SYSTEMS LTDA se comprometió a pagar. En relación con lo anterior observa el Tribunal que no existen en el proceso elementos que permitan determinar los perjuicios sufridos por TELEBUCARAMANGA por las inestabilidades y caídas del servicio por ECO SYSTEMS LTDA. Por lo que se refiere a la caída del sistema el 9 de octubre de 2008, existe un acuerdo entre las partes, con valor de transacción, al cual deben atenerse, por lo que no puede el Tribunal tomarlo en cuenta.
Adicionalmente en cuanto a los gastos y costos en que se incurrió para lanzar comercialmente el producto relacionado con la solución que proveería ECO SYSTEMS LTDA, sin que finalmente se pudiera realizar tal lanzamiento, el perito Guerrero se refiere a un informe interno de TELEBUCARAMANGA en el cual se informa que los gastos por producción de video, refrigerios, logística de capacitaciones y agencia de publicidad, que corresponden a recursos destinados a cubrir el lanzamiento de la herramienta de seguridad por la dirección de mercadeo de TELEBUCARAMANGA ascienden a $3.860.000.
Sin embargo es claro que dichas sumas apenas reflejan una parte del perjuicio que podría haber sufrido TELEBUCARAMANGA, por lo que su reconocimiento no permite resarciar el daño sufrido. Por consiguiente, negará el Tribunal la pretensión sexta principal. 7 LA CLAUSULA PENAL En la medida en que no está llamada a prosperar la pretensión sexta principal, debe el Tribunal examinar la pretensión sexta subsidiaria.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 La demandante solicitó en la pretensión sexta subsidiaria, que en subsidio de la anterior pretensión, se condene Eco Systems a pagar el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato y que asciende a la suma de ciento once millones setecientos treinta y mil seiscientos veintisiete punto sesenta ($ 111.731.627.60).
A este respecto encuentra el Tribunal que en la cláusula decima sexta del Contrato se pactó: “En el evento de declararse el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones que contrae el Contratista, Telebucaramanga hará efectivo el valor de los perjuicios que tales declaratorias le causen, perjuicios que desde ahora se tasan en una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, como estimación anticipada pero no definitiva y aplicable mediante acto emitido por la Gerencia de la misma, cuyo monto podrá ser deducido de las sumas que por cualquier concepto se deban al Contratista”.
Como se puede apreciar, las partes estimaron los perjuicios causados por el incumplimiento en un veinte por ciento del valor contrato. Por consiguiente, como lo señala el agente del Ministerio Público, es claro que pactaron una cláusula penal que el acreedor puede reclamar en caso de incumplimiento. Así las cosas, considera el Tribunal que la pretensión sexta subsidiaria está llamada a prosperar y por ello se condenará a ECO SYSTEMS LTDA a pagar el valor de la cláusula penal. 3.
COSTAS. Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 de C.P.C., en concordancia con el artículo 154 del decreto 1818/98 (texto del artículo 33 del decreto 2279/89), considerando que prosperaron las pretensiones de la demanda, se condenará a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 ECO SYSTEMS LTDA, en su condición de parte convocada, en un 100% de las costas y expensas procesales, a favor de la parte convocante, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA - TELEBUCARAMANGA, señalándose como agencias en derecho la suma de ocho millones doscientos cincuenta mil pesos ($8.250.000) tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, suma que habrá de tenerse en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: Concepto MONTO Honorarios totales de los árbitros $24.750.000 IVA sobre honorarios de los árbitros $ 3.960.000 Honorarios de la Secretaria $4.125.000 IVA sobre los honorarios de la Secretaria $ 660.000 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA $ 4.785.000 Protocolización, registro y otros $2.062.500 Subtotal de la suma de honorarios y gastos pagados por la parte convocante $40.342.500 Agencias en Derecho $8.250.000 Honorarios Perito Manuel Guerrero- pagados 100% por la convocante $8.000.000 Gastos Perito $8.752.559 Honorarios Perito Gabriel Pérez- pagados 100% por la convocante $7.000.000 Gastos Perito $3.036.240 Total $75.381.299 Total Suma adeudada por ECO SYSTEMS LTDA a favor de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES – $75.381.299 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. (100%) Ahora bien, el Tribunal fijó la suma que correspondía por concepto de los honorarios y gastos del proceso, a cargo de las partes, por medio del Acta No. 4 del 29 de abril de 2010.
La sociedad ECO SYSTEMS LTDA, no sufragó, dentro de la correspondiente oportunidad, el 50% que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 22 del decreto 2279 de 1989 le correspondía pagar, lo que hizo que la parte convocante, en ejercicio del derecho que le otorga la misma disposición, cancelara por cuenta de aquella dicho valor. Teniendo en cuenta que no existe en el proceso prueba alguna que acredite que dicha parte convocada haya reembolsado a la parte convocante el valor que le correspondía pagar por ese concepto, ni acerca de que se haya iniciado proceso de ejecución en contra de la convocada, se impone dar aplicación a lo dispuesto por el inciso tercero del Artículo 22 del decreto 2279 de 1989 que señala: “De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas.
A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El Tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones.” Ha debido, entonces, ECO SYSTEMS LTDA, pagar el 50% de la suma establecida en la mencionada Acta No. 4 es decir, la suma de $20.171.250 que incluye el valor del IVA.
Empero, como no lo hizo, tiene derecho la Convocante, a que le sean reembolsados dichos gastos y honorarios a cargo de ECO SYSTEMS LTDA,, y que se le reconozca en su favor la sanción moratoria contemplada en la mencionada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 norma, o sea los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, que se deberán liquidar desde el día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que tenía dicha parte para consignar, es decir del 14 de mayo de 2010 hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado por EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA contra ECO SYSTEMS LTDA., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. Declarar que no prosperan las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial elaborado por el experto Manuel Guerrero Amaya.
SEGUNDO. Declarar no probados los medios de defensa que la demandada denominó “Imposibilidad de cobrar intereses”, “Consensualidad del contrato y prórroga no escrita de ésta”, “Cumplimiento de la obligación”, “Incumplimiento no genera perjuicio”, “Cobro de lo no debido”, “Obligación inexistente a cargo de la CONVOCADA”.
TERCERO. Declarar que entre EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA y ECO SYSTEMS LTDA., se celebró, el 21 de diciembre de 2007, el contrato No 200700052, que tuvo por objeto, de acuerdo con lo que se expresa en su cláusula primera: “(…) COMPRAVENTA DE LA SOLUCIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE FILTRADO DE CONTENIDO, ANTISPAM & ANTIVIRUS Y FIREWALL DE PROTOCOLOS PARA LOS USUARIOS DE INTERNET CONMUTADO Y DEDICADO DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 TELEBUCARAMANGA de acuerdo a lo establecido en la Solicitud Privada de Ofertas No 036 de 2007 y las Especificaciones de Contratación, Adenda Modificatoria de fecha diez (10) y once (11) de diciembre de 2007, propuesta presentada por EL CONTRATISTA de fecha Catorce (14) de Diciembre de 2007, requerimiento de aclaración a EL CONTRATISTA de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2007, respuesta por parte de EL CONTRATISTA de fecha veinte (20) de diciembre de 2007 y carta de adjudicación de fecha veintiuno (21) de Diciembre de 2007 (…)”, contrato modificado mediante documento suscrito el día 24 de octubre de 2008.
CUARTO. Declarar que ECO SYSTEMS LTDA incumplió el contrato No. 200700052, por cuanto no entregó la solución objeto del contrato debidamente operando, esto es, instalada, configurada, con pruebas de aceptación por parte de TELEBUCARAMANGA y en funcionamiento, de conformidad con el contrato y el acuerdo modificatorio de 24 de octubre de 2008.
QUINTO. Declarar que el contrato No 200700052 se terminó como consecuencia del incumplimiento de ECO SYSTEMS LTDA., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
SEXTO. Condenar a ECO SYSTEMS LTDA a pagar a EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA, el valor ciento veintitrés millones cuatrocientos trece mil ochocientos cinco pesos ($123.413.805.oo) correspondiente al anticipo dado por ésta a aquella en ejecución del contrato. Así mismo ordenar a EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA la restitución de la totalidad de los equipos que fueron suministrados por ECO SYSTEMS LTDA.
SEPTIMO. Condenar a ECO SYSTEMS LTDA a pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P.- TELEBUCARAMANGA - intereses moratorios a la tasa máxima legal sobre el valor del anticipo, desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 hasta la fecha en que se realice el pago, intereses que a la fecha de este laudo ascienden a cuarenta millones ochocientos noventa y dos mil doscientos catorce pesos ($40.892.214).
OCTAVO. Negar la pretensión sexta principal de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
NOVENO. Condenar a ECO SYSTEMS LTDA a pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA el valor de la cláusula penal, esto es, la suma de ciento once millones setecientos treinta y un mil seiscientos veintisiete punto sesenta ($111.731.627.60) dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este Laudo DECIMO. Condenar a la sociedad ECO SYSTEMS LTDA a pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA la suma de setenta y cinco millones trescientos ochenta y un mil doscientos noventa y nueve pesos ($75.381.299) a título de costas.
DECIMO PRIMERO. Condenar a la sociedad ECO SYSTEMS LTDA a pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA intereses de mora a la máxima tasa permitida sobre la suma de veinte millones ciento setenta y un mil doscientos cincuenta pesos ($20.171.250) desde del 14 de mayo de 2010 y hasta que realice el pago de la suma a que se refiere el punto anterior.
DECIMO SEGUNDO. Disponer que, en firme este Laudo, se protocolice el expediente por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones.
DECIMO TERCERO. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA CONTRA ECO SYSTEMS LTDA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 91
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JUAN PABLO CÁRDENAS MEJIA Presidente WILLIAM BARRERA MUÑOZ JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ Árbitro Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria