Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, RIVADENEIRA MARTÍNEZ & CÍA LTDA, R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS Y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., mayo cinco (5) de dos mil once (2011) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, RIVADENEIRA MARTÍNEZ & CÍA LTDA, R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto en mención, planteado en las demandas y sus contestaciones.
CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. La parte convocante en el presente trámite arbitral está conformada por: • El señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, quien comparece en nombre propio. • La sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública Número 1322, del 25 de junio de 1998, otorgada ante la Notaría Treinta y Nueve de Bogotá, quien Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 comparece a través del señor GERMÁN RIVADENEIRA TÉLLEZ, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 111 a 113 del Cuaderno Principal No. 1.
Las anteriores personas natural y jurídica, en este trámite arbitral estuvieron representadas judicialmente por el doctor ANTONIO PABÓN SANTANDER, según escritos que obran a folios 102 y 103 del cuaderno principal No. 1. • La sociedad R Y M LEZACA Y CÍA LTDA., sociedad legalmente constituida mediante escritura pública Número 1464, del 26 de agosto de 1975, otorgada ante la Notaría Once de Bogotá. Comparece a través del señor MARIO BERNARDO LEZACA ROJAS, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 114 y 115 del Cuaderno Principal No. 1. • La sociedad CONSTRUCCIONES CF SAS, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública Número 1311, del 21 de junio de 1985, otorgada ante la Notaría Veinticinco de Bogotá. Comparece a través del señor PEDRO JAVIER CANO CONSUEGRA, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 116 a 118 del Cuaderno Principal No. 1.
Las anteriores personas jurídicas, en este trámite arbitral estuvieron represadas por el doctor ANTONIO JOUVE GARCÍA según poderes que obran a folios 104, 106 y 107 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2. La parte convocada es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, empresa del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, domiciliada en Bogotá D.C. representada en este proceso por la señora DENNY RODRÍGUEZ ESPITIA, Jefe Oficina Asesora de la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, según resoluciones Nos. 0231 del 4 de febrero de 2009, acta de posesión No. 0017 del 12 de febrero de 2009, la resolución No. 527 del 27 de junio de 2007 y la resolución No. 0158 del 29 de febrero de 2008, documentos que obran a folios 178 a 191 del Cuaderno Principal No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 En este trámite arbitral estuvo representada por el doctor SANTIAGO LONDOÑO CAMACHO, según escrito que obra a folio 177 del cuaderno principal No. 1.
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula vigésima primera del Contrato de Obra No. 1-01-35100-94-2004, suscrito entre las partes el 14 de mayo de 2004. Dicha cláusula es del siguiente tenor: “VIGÉSIMA PRIMERA.- COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro.”1
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en la cláusula vigésima primera del Contrato de Obra No. 1-01-35100-94-2004, suscrito entre las partes el 14 de mayo de 2004, MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y RIVADENEIRA MARTÍNEZ & CÍA LTDA, así como R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS presentaron, el 24 de marzo de 2010, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitudes de convocatoria de un tribunal de arbitramento para que dirimiera las diferencias existentes con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP en relación con el mencionado contrato de obra.2 3.2.
El 6 de abril de 2010, mediante la modalidad de sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros a los doctores Ernesto Gamboa 1 Folio 116 del Cuaderno de Pruebas No. 1 2 Folios 1 a 20 y 23 a 101 del Cuaderno Principal No. 1. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 Morales, Marcela Romero de Silva y Jorge Eduardo Narváez Bonnet, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad. 3.3.
El 26 de abril de 2010 se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal se nombró como presidente al doctor Ernesto Gamboa Morales. Adicionalmente, por Auto No. 1 (Acta No. 1), el Tribunal “teniendo en cuenta que la parte convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, EAAB, es una empresa de servicios públicos del estado, el procedimiento que debe regir el presente Tribunal deberá ser el correspondiente al trámite legal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996 modificado por el artículo 6 de la ley 1258 de 2009” se declaró legalmente instalado, designó como Secretaria a la doctora Camila de la Torre, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.
De otro lado fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió las demandas y ordenó notificar en forma personal el contenido del auto admisorio al representante legal de la parte convocada, haciendo entrega de las demandas y de sus respectivos anexos por el término legal de 10 días, de conformidad con el artículo 428 del C.P.C. el cual se surtió en la misma fecha.
Finalmente, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes.3 3.4. El 10 de mayo de 2010, en oportunidad para ello, la parte convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, por intermedio de apoderado contestó las demandas arbitrales y propuso excepciones.4 3.5. El 11 de mayo de 2010, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en las contestaciones a las demandas. 3.6.
Mediante escritos presentados el 18 y 19 de mayo de 2010, los apoderados de la parte convocante se pronunciaron respecto del traslado de las excepciones contenidas en las contestaciones de la demanda.5 3.7. El 20 de mayo de 2010, se llevó a cabo la audiencia en la cual, mediante Auto No. 3 se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente pagados en su totalidad por las partes.6 3 Folios 169 a 172 y 191 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 194 a 218 y 219 a 243 Ibídem. 5 Folios 264 a 267 y 268 a 272 Ibídem. 6 Folios 273 a 278 Ibídem.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 El 2 de julio de 2010, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes7.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. Primera Audiencia de Trámite El 2 de julio de 2010 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje y adicionalmente, el Tribunal, mediante Auto No. 6, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento.
En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal, mediante Auto No. 7, decretó las pruebas solicitadas por las partes.8 4.2. Etapa Probatoria La etapa probatoria se desarrolló de la siguiente forma: 4.2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados con las demandas arbitrales y con las contestaciones de las demandas.
Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones. 4.2.2. Testimonios En audiencias celebradas entre el 27 de agosto y el 17 de septiembre de 2010 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. 7 Folios 304 a 306 Ibídem 8 Folios 304 a 322 del Cuaderno Principal No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 • El 27 de agosto de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Rafael Holman Cuervo Gómez, Jairo Enrique Castañeda Beltrán, José Benicio Ladino García, Angel Berci Arias Vargas, Martha María Ramírez Poveda y José Humberto Caro.9 • El 17 de septiembre de 2010 se recibió el testimonio del señor Jaime Borda Parra y la declaración de parte del señor Germán Rivadeneira Téllez en su calidad de representante legal de la sociedad Rivadeneira Martínez y Cía Ltda.10 4.2.3.
Dictamen Pericial Se practicó un dictamen pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio, designada por el Tribunal. Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, la parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por la perito designada.11 4.2.4.
Oficio El Tribunal ordenó que por Secretaría se oficiara a: • La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a fin de que remitiera los siguientes documentos: 1) Comunicación 0857-2005-1190 del 25 de julio de 2005, justificatoria de la Modificación No. 2. 2) Justificación técnica de la Modificación No. 3 contenida en el oficio No. 0857-2006-0428 del 22 de marzo de 2006 suscrita por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente. 3) Justificación técnica de la Modificación No. 4 contenida en oficio No. 0857-2006-0805 del 16 de mayo de 2006 suscrita por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente. 4) Justificación técnica contenida en oficio No. 0857-2006-1663 del 5 de septiembre de 2006 suscrita por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente. 5) Modificación No. 7 del contrato. 6) Justificación para la modificación No. 7. 7) Modificación No. 8. 8) Justificación para la modificación No. 8. 9) Justificaciones para tales modificaciones. 10) Índices de la Empresa de Acueducto de Bogotá para el concreto premezclado y para el cemento correspondientes a los años 2004 a 2007. 11) Índices de la Empresa de Acueducto de Bogotá para el Concreto y para el cemento, correspondientes a los años que comprenda la celebración y ejecución del contrato. 12) Escrito técnico de la interventoría No. AZB-CEXS-006688-2009 que sustenta la 9 Folios 60 a 120 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 10 Folios 31 a 54 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 11 Folios 163 a 207 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y 1 a 28 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 negativa del Acueducto a las reclamaciones del Consorcio MCR. Indicado en comunicación del Acueducto No. 30100-2009-1006 del 14 de septiembre de 2009 dirigida a dicho consorcio. 13) Escrito jurídico emitido por el Abogado LUISYAN LÓPEZ SOLÖRSANO sin indicativo de fecha, que sustenta la negativa del Acueducto a las reclamaciones del Consorcio MCR.
Indicado en comunicación del Acueducto NO: 30100-2009-1006 del 14 de Septiembre de 2009 dirigida a dio consorcio. 14) Acuerdo No. 01 de 2002 de la Junta Directiva de la Empresa y Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., que da cuenta de la creación, existencia y estatutos de dicha entidad. 15) Decreto del nombramiento del representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. 16) Acta de posesión del representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. 17) Tabla No. 1 “RELIQUDACIÓN DE LA FORMULA DE AJUSTE DEL CONTRATO” 18) Acuerdo del Consejo de Bogotá que da cuenta de la creación y existencia de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. 19) Pliegos de la Invitación Pública No. ICSC-491-2003, con el fin de contratar “LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL FUCHA BAJO” 20) Documento consorcial de fecha 25 de septiembre de 2003, denominado CONSORCIO M.C.R. 21) Carta de presentación de Oferta a la “EAAB ESP” del CONSORCIO M.C.R. con fecha septiembre 29 de 2003, y anexos. 22) Contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004 de fecha 11 de mayo de 2004, conjuntamente con y el Anexo No. 1 Lista de Cantidades y Precios. 23) Datos del Contrato de obra No. 1- 01-35100-94-2004. 24) Comunicación CMCR-OB-043-05 del 14 de abril de 2005 del Consorcio MCR a la Interventoría solicitando el replanteamiento de la fórmula de ajuste del contrato. 25) Comunicación CMCR-OB-071-05 del 28 de abril de 2005 del Consorcio MCR a la Interventoría solicitando el replanteamiento de la fórmula de ajuste del contrato. 26) Concepto del Director encargado de la Oficina de Asesoría Legal de la “EAAB ESP” de fecha 22 de agosto de 2005, con radicación No 5741- 3310-2005. 27) Comunicación 3813 - 0857-2005-1447, S-2005-108907 del 31 de agosto de 2005 del Director de Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 5 (E) dirigida al Director Técnico y de Interventoría Gestor Zona 5. 28) Concepto del Director encargado de la Oficina de Asesoría Legal de la “EAAB ESP” de fecha 29 de agosto de 2005, con radicación No 5931-3310-2005 que obra a folios. 29) Comunicación 0857-2005-1480, S-2005-111048 del 6 de septiembre de 2005 del Director de Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 5 (E) dirigida al Director Técnico y de Interventoría Gestor. 30) Comunicación 2005-AZB-6442 del 19 de septiembre de 2005 del Director Técnico de Interventoría Gestor Zona 5 dirigida al Consorio MCR. adjuntando tales conceptos. 31) Circular No 0004 del 3 de Mayo de 2006. 32) Acta de iniciación del contrato de fecha 27 de octubre de 2004. 33) Comunicación No MCR-AD-018-2004 del Consorcio MCR solicitando adición del contrato. 34) Solicitud conjunta del Contratista e Interventor para la modificación No. 1. 35) Comunicación del consorcio MCR a la interventoría de fecha noviembre Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 25 de 2004 poniendo de presente la carencia de la tubería necesaria por parte de la “EAAB ESP”. 36) Modificación No 1 al Contrato No 1-01-35100-94-2004 de fecha 16 de diciembre de 2004. 37) Acta de Suspensión suscrita el 17 de diciembre de 2004. 38) Modificación No 2 del 28 de julio de 2005. 39) Comunicación CMRC.OB- 100-2005 dirigida por el Consorcio M.C.R. al Interventor “Aguazul Bogotá” indicando los motivos de la modificación No 2. 40) Comunicación CMCR-OB-085-05 del 7 de junio de 2005 del Consorcio M.C.R. al Interventor Aguazul Bogotá donde le planteaba soluciones al cruce de la Avenida Ciudad de Cali. 41) Suspensión No 2 del 10 de octubre de 2005. 42) Suspensión No 3 del 19 de diciembre de 2005. 43) Suspensión No 4 (denominada 1º prórroga de la suspensión No 3), Acta del 31 de de enero de 2006. 44) Suspensión No 5 (denominada 2º prórroga de la suspensión No 3), Acta del 1 de marzo de 2006. 45) Modificación No 3 del 10 de Abril de 2006. 46) Modificación No 4 del 25 de mayo de 2006. 47) Suspensión No 6 (denominada suspensión No 5) del 8 de mayo de 2006. 48) Suspensión No 7 (denominada 1º prórroga de la suspensión No 5), acta del 10 de junio de 2006. 49) Suspensión No 8 (denominada 2º prórroga de la suspensión No 5) del 13 de julio de 2006. 50) Modificación No 5 del 14 de septiembre de 2006. 51) Modificación No 6 del 13 de octubre de 2006. 52) Justificaciones de esta nueva prórroga, según solicitud de modificación sin fecha, suscrita por el contratista, el Director Técnico de la Interventoría Aguazul Bogotá, y el Gerente de Zona 5 de la “EAAB ESP”. 53) Documento denominado Información General Contrato No 1-01-35100-094-2004. 54) Acta de terminación que obra del 16 de abril de 2007. 55) Extracto expedido por el Banco de Colombia correspondiente al período 2008/11/30 al 2008/12/31 de la cuenta de ahorros 30-193615 a nombre del Consorcio MCR acápite pagos Interbancarios. 56) Cuenta de Cobro No 5 de la Retención en Garantía con radicación del 2 de diciembre de 2008, No 12676. 57) Acta de Entrega y Recibo Final del 18 de mayo de 2007. 58) Acta de fecha 11 de mayo de 2007 que prorroga por un término de 7 meses de la etapa de liquidación final del contrato. 59) Acta de liquidación final del contrato de fecha 26 de marzo de 2008. 60) Reclamación formal ante la “EAAB ESP”. del Consorcio MCR de fecha 8 de mayo de 2009, bajo la radicación E-2009-035045. 61) Comunicación del 27 de agosto de 2009 del Consorcio MCR requiriendo respuesta a la reclamación del 8 de mayo de 2009. 62) Comunicación de fecha 14 de septiembre de 2009 de la “EAAB ESP” que negó las pretensiones del Consorcio, salvo la correspondiente a la devolución de la retención en garantía que reconoce parcialmente. 63) Índices del Concreto de la Empresa de Acueducto de Bogotá. 64) Como prueba de la cancelación extemporánea, a folios 250 a 252, copias de los extractos del Banco de Colombia con indicación de los pagos por transferencia. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 En una primera comunicación, la entidad oficiada remitió algunos de los documentos solicitados y posteriormente, luego de varios requerimientos por parte del Tribunal, manifestó que no era posible remitir los documentos restantes.
Los documentos remitidos obran a folios 1 a 121 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 4.2.5. Exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de una exhibición de documentos a cargo de la parte convocante a fin de que se exhibieran los documentos relacionados con el contrato y en especial aquellos que hacen referencia a los registros contables y en los que consten los soportes de personal y equipos contratados durante la vigencia del contrato, de conformidad con lo solicitado por la parte convocada.
Sin embargo, la parte convocada, considerando que ya se encontraban allegados al proceso los documentos que se solicitaban mediante esta prueba, desistió de la práctica de la misma. 4.2.6. Alegatos de Conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante auto No. 15 del 28 de febrero de 2011, el Tribunal decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.
El 23 de marzo de 2011, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.12 En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo y le concedió al señor Agente del Ministerio Público término especial para alegar de conclusión. El día 4 de abril de 2011, el señor Agente del Ministerio Público presentó por escrito sus alegatos de conclusión.
5. TÉRMINO DEL PROCESO El término de duración del presente trámite arbitral es de seis (6) meses por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 2 de julio de 2010, con lo cual el término de seis (6) meses previsto en la ley habría vencido el 1 de enero de 12 Folios 5 a 101 del Cuaderno Principal No. 2.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 2011. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: Acta y Auto Fecha suspensión Hábiles Acta 4- Auto 7 Julio 3 a Agosto 26/10 (ambas fechas inclusive) 36 Acta 5 – Auto 9 Agosto 28 a Septiembre 16 /10 (ambas fechas inclusive) 14 Acta 6 – Auto 10 Septiembre 18 a Octubre 19/10 (ambas fechas inclusive) 21 Acta 8 – Auto 12 14 diciembre/10 a 14 enero / 11 (ambas fechas inclusive) 23 Acta 11 – Auto 15 1 de Marzo al 22 de Marzo /11 (ambas fechas inclusive) 15 Acta 12 – Auto 16 7 de abril al 4 de mayo /11 (ambas fechas inclusive) 18 Total 127 En consecuencia, al sumarle los 127 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 7 de julio de 2011.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR MIGUEL AVILA REYES Y RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y CÍA. LTDA Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CONVOCADA 1.1. Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante, Miguel Angel Ávila Reyes y Rivadeneira Martínez y Cía. Ltda., en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: El contrato Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 1.
“Mediante invitación pública número ICSC-491-2003 la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en adelante EL ACUEDUCTO o LA CONVOCADA, extendió invitación a los particulares para contratar la "construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha bajo" 2. “Para atender esa invitación, se creó el consorcio MCR conformado por las siguientes personas: RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, CONSTRUCCIONES CF LIMITADA, MIGUEL ÁVILA REYES y R y M LEZACA Y CIA LIMITADA, cada una de ellas con una participación del 25%.” 3.
“Mediante comunicación de 29 de septiembre de 2003, el mencionado consorcio presentó oferta para participar en dicha invitación.” 4. “El consorcio MCR fue beneficiado con la adjudicación del contrato, por lo cual, el 11 de mayo de 2004, se firmó el contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004 cuyo objeto era la construcción de las obras del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha bajo.” 5.
“El valor de ese contrato ascendió a la suma de $1.683'538.450,00 del cual un 30% se pagaría a título de anticipo. 6. “La contratación de las obras se efectuó bajo el sistema de precios unitarios con ajustes.” 7. “El plazo contractual se pactó en 6 meses.” 8. “El 27 de octubre de 2004, esto es, 6 meses después de suscrito el contrato, se firmó el acta de inicio de las obras.” 9.
“De conformidad con lo previsto en los pliegos, era obligación del acueducto suministrar al contratista la tubería en concreto, necesaria para las obras.” 10. “Sin embargo la CONVOCADA nunca cumplió con esa obligación y ello es tan claro que fue necesario modificar el contrato de obra adicionándolo en término y valor para que el contratista pudiera suministrar esa tubería.” 11.
“Resultado de lo anterior es que el 16 de diciembre de 2004 se suscribió la modificación 1 del contrato en la cual se adicionó el término hasta el 26 de junio de 2005 y se aumentó el valor en la suma de $1.063'021.800.” 12. “A pesar de haberse incrementado el valor del contrato, la convocada no pagó Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 sobre ese valor adicional, el porcentaje que contractualmente tenía que pagar por concepto de anticipo.” 13.
“Así, en la práctica, el total del anticipo recibido en relación con el valor total del contrato fue sustancialmente inferior.” 14. “El desequilibrio contractual sufrido por los convocantes” 15. “En desarrollo del objeto del contrato se presentaron diversos eventos que generaron a los convocantes un desequilibrio económico con sus consecuentes perjuicios.” i. “Primera causa: Errores en la fórmula de ajuste prevista en el contrato 16.
“El primero de ellos consistió en que la aplicación que la convocada hizo de la fórmula de ajuste pactada en el contrato presentó múltiples desequilibrios generadores de pérdidas para los convocantes.” 17. “La fórmula pactada fue la siguiente: Pi =Po * 0.30 + 0,30 * Si/So + 0,20 * Ci/Co + 0,20 * Gi/Go, donde: • Pi = Valor ajustado de la cuenta • Po = Valor de la cuenta calculado con los precios unitarios y globales propuestos por el contratista • S = Salario mínimo mensual legal vigente • C = Precio promedio de una tonelada de cemento en sacos de las fábricas de cemento de Boyacá, Diamante y Samper • G= Precio de un galón de ACPM en los surtidores de Bogotá • i = corresponde al mes programado para la ejecución de los trabajos • o = corresponde a la fecha de cierre de la convocatoria • 0.30 = corresponde a la base del anticipo que la EAAB otorgó para el contrato y que ascendía al 30% de su valor” 18.
“Al efectuarse la adición al contrato, la fórmula ha debido ser ajustada en lo que se refiere al porcentaje de anticipo, pues la convocada, al no haber pagado un anticipo sobre la adición, generó de hecho, que el monto total entregado al inicio del contrato por ese concepto, no fuera en realidad del 30% sino del 18.3889%, lo cual implicó una pérdida para los convocados.” 19.
“Pero adicionalmente y a pesar de que la obra se efectuó con concreto premezclado y no con cemento, la convocada incluyó siempre en sus ajustes el Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 precio del cemento, lo cual generó igualmente un desequilibrio contractual.” 20.
“La pérdida derivada de ese desequilibrio por la indebida aplicación de la fórmula de ajuste, ascendió, por lo menos, a la suma de $ 458'398.915.” ii. “Segunda causa: Mayor permanencia en obra 21. “El segundo evento de desequilibrio lo constituyó una mayor permanencia en obra generada por hechos exclusivamente imputables a LA CONVOCADA.” 22.
“En efecto, de conformidad con los términos de la invitación, el ACUEDUCTO se tomaría un término de 60 días para la evaluación de las propuestas e iniciación del contrato.” 23. “A pesar de lo anterior, EL ACUEDUCTO se demoró 11 meses entre la fecha establecida para la adjudicación del contrato y la iniciación de las obras, lo cual generó un perjuicio al demandante.” 24.
“Esa demora obedeció a una causa exclusivamente imputable a la CONVOCADA y consistente en que aquella no contaba con los materiales que, conforme al pliego de condiciones, debía proveer al contratista.” 25. “Por otro lado, y como causal adicional de esa mayor permanencia, la convocada incurrió en reiteradas demoras en sus definiciones técnicas, administrativas y legales por no contar con los elementos esenciales de tubería y concreto que tenía que suministrar, además de la entrega tardía de los planos de construcción (8 de junio de 2004) y la demora en la definición técnica y en la orden de iniciar el cruce de la avenida Ciudad de Cali.” 26.
“Lo cierto es que los retrasos mencionados conllevaron a que una obra que debía ejecutarse en 6 meses se hubiera ejecutado en 30, lo cual ocasionó a los convocantes una mayor permanencia en obra de 24 meses.” 27. “Por otro lado, a partir de la iniciación del contrato, los miembros del consorcio dispusieron los equipos necesarios para ejecutar las obras.” 28.
“Teniendo en cuenta lo mencionado en hechos anteriores, esto es, que el contrato tuvo un retraso de 24 meses, es evidente que se generó un stand by de maquinaria durante todos los periodos de suspensión del contrato, ordenados por la CONVOCADA, y que ascendieron a 339 días, esto es, a 11,3 meses.” Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 29.
“Los costos y sobrecostos derivados de esa mayor permanencia ascienden, cuando menos, a la suma de $537.048.766.” iii. “Tercera causa: Los costos financieros asumidos por el contratista por el no pago de anticipo sobre la modificación del contrato. 30. “Como se explicó anteriormente, el contrato tuvo que ser ampliado en valor y en plazo.” 31.
“Sin embargo, la CONVOCADA no pagó el 30% a título de anticipo sobre el valor adicional del contrato lo cual generó a los convocados unos costos financieros que ascendieron, cuando menos, a la suma de $133'940.747.2 iv. “Cuarta causa: Costos financieros por las demoras en la cancelación de las cuentas del contrato. 32. “De conformidad con la cláusula tercera del contrato, el ACUEDUCTO estaba en la obligación de pagar las actas de obra dentro de los treinta días calendario siguientes a su radicación.” 33.
“A pesar de lo anterior, el acta 11 correspondiente al periodo de ejecución 18 de junio de 2005 a 14 de septiembre de 2005, y que fuera radicada el 23 de noviembre de 2005, fue pagada con un retraso de 60 días de mora.” 34. “Igual circunstancia se presentó con el acta número 15 correspondiente al periodo 9 de marzo a 16 de abril de 2007, la cual fue radicada el 4 de junio de 2007 y fue pagada con 45 días de retraso.” 35.
“En la cláusula sexta del contrato, las partes convinieron que en caso de mora en los pagos por parte del acueducto, éste reconocería intereses a una tasa del 1.5% mensual vencido sobre el valor neto a pagar.” 36. “Los intereses que se generaron sobre las actas 11 y 15, ascienden, cuando menos, a la sumas de $1'636.168 y $659.958, respectivamente.” v. “Quinta causa: Costos financieros por demora en la devolución de la retención de garantía 37.
“De conformidad con lo previsto en el parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato, el ACUEDUCTO retenía al contratista, por concepto de garantía, el 5% del valor de cada una de las actas de obra y de ajuste.” Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 38.
“De conformidad con esa misma estipulación, esos valores debían ser reintegrados una vez suscrita el acta de liquidación del contrato, menos los descuentos a que hubiere lugar.” 39. “A pesar de lo anterior, el ACUEDUCTO se tomó 16 meses para devolver esos dineros, lo cual ocasionó al Consorcio una pérdida financiera de cuando menos $33'071.631.” 1.2.
Pretensiones Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante, Miguel Angel Ávila Reyes y Rivadeneira Martínez y Cía. Ltda., han solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: 1. “Que se declare que el denominado CONSORCIO MCR y consecuentemente el señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, y la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, como integrantes de aquél en proporción de un 25% cada uno, incurrieron en mayores costos y gastos como consecuencia de un mayor tiempo de permanencia en obra durante la ejecución del contrato de obra No. 1- 01-35100-94-2004, suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – y el CONSORCIO MCR por causas imputables al contratante y, en todo caso, por causas ajenas a la voluntad del contratista.” 2.
“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA la totalidad de los costos y sobrecostos en los que incurrieron como consecuencia de la mayor permanencia en obra, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.” 3.
“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, en proporción a su participación en el CONSORCIO MCR, los intereses de mora a la máxima tasa legal permitida o a la que determine el Tribunal, sobre el valor total de los costos y sobrecostos en incurrieron como consecuencia de la mayor permanencia en obra contabilizados desde el momento en que el CONSORCIO presentó la Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 reclamación formal a la CONVOCADA por ese concepto, o desde la fecha que determine el Tribunal, y hasta la fecha de su pago.” 4.
“Que se declare que el denominado CONSORCIO MCR y consecuentemente el señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, y la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, como integrantes de aquél en proporción de un 25% cada uno, incurrieron en pérdidas derivadas de la incorrecta aplicación de la fórmula de ajuste prevista en el contrato por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –.” 5.
“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, las pérdidas derivadas de la incorrecta aplicación de la fórmula de ajuste, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.” 6. “Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, los intereses moratorios sobre la anterior suma calculados desde la terminación del contrato o desde la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha del laudo.” 7.
“Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, incumplió su obligación de pagar al CONSORCIO MCR el anticipo sobre la adición del valor del contrato.” 8. “Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, en proporción a su participación en el CONSORCIO MCR, a título de intereses de mora, el 1.5% mensual sobre el valor del anticipo no cancelado oportunamente por la adición del contrato, calculado desde el momento en que aquél debió ser pagado y hasta la fecha de pago efectivo, según la tasa estipulada en la cláusula sexta del contrato.” 9.
“Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, incumplió su obligación de pagar oportunamente las cuentas del contrato correspondientes a las actas de interventoría numero 11 y 15 elaboradas para los periodos de ejecución del 18 de junio al 14 de septiembre de 2005 y del 9 de marzo al 16 de abril de 2007, respectivamente.” Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 10.
“Que como consecuencia de las demoras en el pago de las cuentas de que trata la pretensión anterior, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, en proporción a su participación en el CONSORCIO MCR, el 1.5% mensual, por concepto de intereses moratorios, sobre las sumas inoportunamente canceladas al contratista, calculados desde el momento en que dichas cuentas debieron pagarse y hasta su pago efectivo, según la tasa estipulada en la cláusula sexta del contrato.” 11.
“Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, incumplió su obligación de reintegrar oportunamente al CONSORCIO MCR, el valor retenido por concepto de garantía.” 12. “Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, en proporción a su participación en el CONSORCIO MCR, el 1.5% mensual, por concepto de intereses moratorios, sobre las sumas retenidas por garantía, calculados desde el 15 de agosto de 2007, plazo máximo para la liquidación del contrato y hasta el 12 de diciembre de 2008, fecha en que fueron efectivamente reintegradas, o desde la fecha en que determine el Tribunal.” 13.
“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar a los convocantes las costas y agencias en derecho.” 1.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito: 1. Inexistencia de la obligación. 2. Negación plena del derecho acusado. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 3.
Inexistencia probada del daño. 4. Responsabilidad por los hechos propios.
2. DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CONVOCADA 2.1. Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante, R Y M Lezaca y Cía Ltda. y Construcciones CF SAS, en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: “PRIMERO: En septiembre de 2003, la “EAAB ESP” abre el trámite de la Invitación Pública Nº ICSC-491-2003, con el fin de contratar “LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL FUCHA BAJO”, (folios 030 a 123)” “SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior invitación, se conformó un Consorcio de fecha 25 de septiembre de 2003, denominado CONSORCIO M.C.R. que obra a folio 087 de la presente demanda, integrado por las siguientes firmas con una participación igualitaria: • RIVADENEIRA MARTINEZ & CIA • CONSTRUCCIONES CF SAS. • MIGUEL ÁVILA REYES. • R Y M LEZACA Y CIA LTDA. “Como representante del mencionado Consorcio, fue designado el Ingeniero MIGUEL ÁVILA REYES, identificado con la cédula de ciudadanía No 17.100.458 de Bogotá, quien estando expresamente facultado para ello, procedió a presentar oferta a la “EAAB ESP” con fecha septiembre 29 de 2003, según obra a folios 88 a 119 de la presente.
Dicha propuesta fue formulada con una vigencia con validez igual a la de la garantía de seriedad de oferta, la cual fue constituida ante la Compañía AGRICOLA DE SEGUROS desde el 23 de septiembre de 2003 hasta el 5 de enero de 2004, según obra a folios 120 a 123 de la presente.” “TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, las partes suscribieron el contrato de obra No 1-01-35100-94-2004 de fecha 11 de mayo de 2004, que obra, conjuntamente con el Anexo No 1 Lista de Cantidades y Precios a folios No 124 a 129, Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 complementado con los denominados DATOS DEL CONTRATO DE OBRA anexos a folios 130 a 131, con las siguientes características: • Objeto: construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial FUCHA BAJO. • Plazo: seis (6) meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación. • Valor inicial: $ 1.683.538.450,00. • Anticipo: $ 505.061.535,00 correspondiente al 30 % del valor del contrato.
“La forma de pago, se previó en la cláusula Tercera, por precios unitarios, pagaderos previa presentación de las actas de recibo de obra aprobadas por el interventor, dentro de los treinta días siguientes a su presentación, la cual debía surtirse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del respectivo mes. “Como aspecto relevante para los efectos de esta demanda, la cláusula Sexta del contrato, pactó intereses moratorios en las siguientes condiciones: “En caso de mora en los pagos por parte del Acueducto de Bogotá se reconocerán intereses del uno punto cinco por ciento (1,5%) mensual vencido sobre el valor neto a pagar”.
“Cuarto: “De conformidad con la cláusula Quinta del contrato, se estableció una formula de ajuste para los pagos mensuales, la cual se plasmó en los llamados Datos del Contrato en su cláusula quinta de la siguiente forma: “ Pi = Po * (0.30 + 0.30*S¡/So + 0.20*C¡/Co + 0.20*G¡/Go) El significado de cada uno de los símbolos es el siguiente: Pi = Valor ajustado de la cuenta.
Po = Valor de la cuenta calculado con los precios unitarios y globales propuestos por el contratista. S = Salario mínimo mensual legal vigente decretado por el Gobierno Nacional. C = Precio promedio de una tonelada de cemento en sacos de las fábricas de cemento de Boyacá, Diamante y Samper. G = Precio de un galón de ACPM en los surtidores de Bogotá D.C., certificado por el Ministerio de Minas y Energía. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 “Los subíndices representan las fechas así: o = corresponde a la fecha de cierre de la convocatoria, i = corresponde al mes programado para la ejecución de los trabajos.
Las sumas globales fijadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, que se paguen como costo reembolsable, no estarán sujetas a ajustes, Hasta aquí se copió el contrato.” “En relación con dicha fórmula, el contratista manifestó su inconformidad en la ejecución de contrato, por cuanto la misma no reflejaba la realidad del contrato, dando en varios casos valores negativos, por presentar errores e inconsistencias que lo hacían incurrir en claros desequilibrios que alteraban el carácter conmutativo del contrato.
“Por tales razones, solicitó reiteradamente durante el plazo contractual, que se modificara la misma, corrigiéndola para no desequilibrar el negocio jurídico. “Es así como mediante comunicaciones CMCR-OB-043-05 del 14 de abril de 2005 que obra a folios 132 y 133, y CMCR-OB-071-05 del 28 de abril de 2005 a folios 134 y 135 de la presente demanda, el Consorcio MCR solicitó a la “EAAB ESP” por intermedio de la interventoría Aguazul Bogotá, la corrección de esta situación, sin que su justa y oportuna pretensión tuviese satisfacción por parte de la entidad pública.
“Esta posición inflexible de la “EAAB ESP”. se fundamentó en concepto de la Dirección de Asesoría Legal que se apoyó en el principio del pacta sunt servanda, como un medio para llegar a la conclusión que, aunque la fórmula de ajuste no reflejara la realidad del contrato, había claramente una aceptación del negocio jurídico y que por tal motivo era inmodificable.
“Dichas posiciones se plasman en los siguientes pronunciamientos: “Concepto del Director encargado de la Oficina de Asesoría Legal de la “EAAB ESP” de fecha 22 de agosto de 2005, con radicación No 5741-3310-2005 que obra a folios 136 a 138. “Comunicación 3813 - 0857-2005-1480, S-2005-108907 del 31 de agosto de 2005 del Director de Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 5 (E) dirigida al Director Técnico y de Interventoría Gestor Zona 5 que obra a folio 139.
“Concepto del Director encargado de la Oficina de Asesoría Legal de la “EAAB ESP” de fecha 29 de agosto de 2005, con radicación No 5931-3310-2005 que obra a folios 140 a 141. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 “Comunicación 0857-2005-1480, S-2005-111048 del 6 de septiembre de 2005 del Director de Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 5 (E) dirigida al Director Técnico y de Interventoría Gestor Zona 5 que obra a folio 142.
“Comunicación 2005-AZB-6442 del 19 de septiembre de 2005 del Director Técnico de Interventoría Gestor Zona 5 dirigida al Censorio MCR. Adjuntando tales conceptos, que obra a folio 136. “No sobra señalar que la posición anteriormente expuesta de la EAAB ESP ya ha sido censurada a nivel judicial, como fue el caso del Tribunal de Arbitramento laudado en enero 30 de 2008 entre la EAAB ESP y las firmas CICON & KMA, en donde se reconoció que la posición de la Empresa de Acueducto era tozuda respecto del hecho de no reconocer que efectivamente había existido una variación de precios del mercado del cemento en bolsa, lo mismo que no se había reflejado con el concreto, “La pregunta que debemos formular a ese Honorable Tribunal, es si es lícito que, a sabiendas, la EAAB ESP no modificara una relación comercial y contractual evidentemente lesiva a los intereses de una de las partes, olvidando el principio de colaboración que en materia contractual es orientador de las actuaciones de la administración? “De otra parte, es de advertir que la Gerencia misma del Acueducto instruyó a los altos funcionarios de la EAAB ESP según circular No 0004 del 3 de Mayo de 2006 que obra a folios 144 a 146, en el sentido de que las formulas de ajuste “(…) hay que tener en cuenta los índices que impliquen una verdadera injerencia en las variaciones del costo de cada contrato, es decir los factores verdaderamente representativos de las variaciones de los precios.” “Lo cierto es que la fórmula de ajuste, se vio desfasada por dos factores fundamentales a saber: “Tal y como se verá en el curso de esta demanda y se probará en el proceso, la “EAAB ESP” modificó el contrato adicionándolo en obra y dinero, pero de manera irreflexiva, se negó a cancelar el porcentaje pactado como anticipo sobre el valor de la adición, con lo cual no solo obligó al contratista a equilibrar las cargas del contrato respecto de su balanza de pagos para autofinanciar dicha modificación, sino que desfasó el primer factor de la fórmula que debería corresponder al 30% del anticipo, pero que a la postre resultó únicamente del 18.3889 % tal y como aquí se explica.
“En segundo lugar, la “EAAB ESP” desconoció la verdad en la ejecución del contrato, al no admitir que en la práctica la formula incluía el índice del precio del cemento Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 cuando en realidad lo que consumió la obra fue concreto premezclado.
Estos dos, son sin duda materiales diferentes, con índices distintos, y aplicar un material no utilizado, como fórmula para equilibrar el contrato, que no es otra la finalidad de las fórmulas de ajuste, es tomar como parapeto un formulismo irreal. “Por tales razones, procederé a explicar en detalle los motivos de la reclamaciones formuladas en su momento por mis representadas ante la “EAAB ESP”, ante cuya negativa nos vemos precisados a acudir al juez del contrato para su solución. “4.1.- Desfase por no cancelación del anticipo: “Si se analiza la fórmula a la luz de lo realmente sucedido, se tiene que el primer factor de la fórmula (0.30) toma como base el anticipo que la “EAAB ESP” otorgaba para el contrato que era teóricamente el 30%, y la “EAAB ESP” descuenta 30% de anticipo y lo mantiene por todo el contrato cuando la realidad fue otra: “La “EAAB ESP” ante la carencia de elementos necesarios que debía proveer, adiciona el valor del contrato (CONTRATO ADICIONAL No 1) en un valor de $ 1.063´021.800 pero no paga anticipo por este concepto cuando el contrato adicional así lo estipulaba al no modificar las cláusulas del contrato que se adicionaba, salvo las que modificaba con la Modificación No. 1.
Por tal motivo, y así lo entendieron los integrantes del Consorcio MCR, Cláusula Cuarta referente al 30% de anticipo, permanecía vigente. “¿Pero qué pasó? Que al cancelar solo parcialmente el anticipo, la suma entregada al contratista por este concepto, paso a ser de solo 18.3889 % “VALOR ANTICIPO RECIBIDO: Ao= $ 505´061.535 VALOR TOTAL DEL CONTRATO ORIGINAL: VCO= $ 1´.683.538.450 VALOR CONTRATO ADICIONAL No 1: VCA= $ 1.063´021.800 VALOR CONTRATO ORIGINAL + CONTRATO ADICIONAL VTC=$´2 746.560.250 PORCENTAJE REAL ENTREGADO DE ANTICIPO SOBRE EL CONTRATO % AR= (Ao / VTC) X %= (505´061.535 / $´2 746.560.25)* %= 18.3889 “El resultado fue falsear los ajustes pactados, disminuyéndolos en detrimento del contratista.
“4.2.- Indice del Concreto. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 “Tal como ya lo hemos explicado, la fórmula incluía otro error que el Consorcio Contratista MCR solicito a lo largo del contrato su corrección, al incluir el índice del precio del cemento cuando en realidad lo que consumió la obra fue concreto premezclado.
Por tal motivo, donde decía cemento debería haberse leído concreto y aplicarse el índice de concreto. Para el efecto pertinente e ilustrar al Tribunal, se anexa cuadro explicativo anexo a la presente demanda, denominado Tabla No 1 “RELIQUIDACION DE LA FORMULA DE AJUSTE DEL CONTRATO” ya mencionado. “A folios 253 y siguientes, se adjuntan los índices de la Empresa de Acueducto de Bogotá, correspondientes a los años de ejecución del contrato, restando los correspondientes al 2007.” “QUINTO: Posteriormente a la suscripción del contrato, se firmó finalmente con fecha 27 de octubre de 2004, el acta de iniciación del contrato de obra No 1-01-35100-94- 2004, anexa a folios 147 a 149 (trece meses después de presentada la oferta, y casi diez meses después de perder su vigencia), estableciéndose las siguientes fechas contractuales: • Fecha de Iniciación: 28 de octubre de 2004 • Fecha de Terminación: 28 de abril de 2005 “Nótese como ya quedó aclarado, que la propuesta se presenta y la invitación se cierra en Septiembre del 2003.
“Que de conformidad con LOS PLIEGOS DE CONDICIONES, la “EAAB”, se otorga a si misma un período de 60 días para la evaluación como lo consagran los numerales 1.16.2 y 1.16.4 del Anexo No 1 de las denominadas “CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN”, otorgándose los siguientes plazos: Evaluación Jurídica, Financiera, Técnica: 30 días Evaluación Económica y Aceptación de la Oferta: 30 días.
“Sin embargo, la ““EAAB ESP” ” no honra sus propios plazos, desconociendo los efectos económicos de su dilación, y por carecer de la tubería y del concreto, elementos esenciales, para el cumplimiento del objeto del contrato, que según esos mismos pliegos los debía proveer la ““EAAB ESP””, termina demorándose injustificadamente desde el punto de vista contractual, en dar la orden de inicio hasta octubre 27 de 2004, es decir 13 meses después de presentada la propuesta y 11 meses después del tiempo que según el pliego de condiciones, debería haberse producido, una vez aceptada la propuesta y suscrito el contrato.
“Esta circunstancia entra desde un principio a afectar y desequilibrar las condiciones económicas del contrato, puesto que corresponde a unas circunstancias que el Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 Consorcio MCR no podía prever desde la formulación de su oferta, y que por tanto no fueron tenidas en consideración para efectos de determinar el valor de la misma.
“SEXTO: Una vez iniciada tardíamente la ejecución del contrato, este sufrió una tortuosa serie de dilaciones, modificaciones y suspensiones que alteraron inevitablemente y en mayor grado las condiciones económicas del mismo y que se exponen a continuación: “6.1.- Modificación No 1 – 16 de diciembre de 2004. “El contratista, mediante comunicación No MCR-AD-018-2004 de octubre 28 de 2004 a folio 157, solicita a la “EAAB ESP” por intermedio de la interventoría, una ampliación en el plazo por dos meses y una ampliación al valor atendiendo a las siguientes motivaciones: “Para la construcción del interceptor de aguas negras y del colector de aguas lluvias del sistema Fucha Bajo en el tramo contratado, se requiere que el contratista suministre la tubería en concreto reforzado en diámetros de 30” hasta 2,0 metros que la “EAAB ESP” no suministró, y que no se encontraban incluidos en el contrato, y consecuentemente la adición al plazo necesaria para su fabricación y colocación en la obra.
Esta solicitud es avalada por el Interventor en solicitud conjunta documentos que obran a folios 158 a 162 de la presente demanda. “La carencia de la tubería necesaria por parte de la “EAAB ESP” y que obligó a que esa actividad la asumiera el contratista, se pone de manifiesto en comunicación del consorcio a la interventoría de fecha noviembre 25 de 2004, que obra a folio 163.
“Como consecuencia de lo anterior, y por causas claramente imputables a la “EAAB ESP”, las partes suscribieron la Modificación No 1 al Contrato No 1-01-35100-94- 2004 de fecha 16 de diciembre de 2004, según copia que obra a folios 164 y 165, • Prórroga por dos meses (hasta el 26 de junio de 2005) • Adición al valor por $ 1.063.021.800,00 • Modificación plazos parciales adicionándolos así: • 4 meses de ejecución: 350 mts. tubería • 6 meses ejecución: 1120 mts. tubería • Al cumplimiento del plazo: todas las obras incluyendo las obras contratadas. • Nueva Fecha terminación: 26 de junio de 2005 • Nuevo valor del contrato: $ 2.746.560.250,00 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 “Por otra parte, se suscribió el acta de aprobación de precios extra No 01 de fecha 27 de octubre de 2004 para el suministro de tubería en concreto reforzado de diversas dimensiones que obra a folio 166.” “6.1.1.- No pago de anticipo sobre la adición. “En relación con la adición al valor por la suma de $ 1.063.021.800,00 establecida en la modificación No 1 inmediatamente descrita en el numeral anterior, debo hacer notar al Tribunal los siguientes aspectos: “Como ya advirtió, la motivación principal para modificar el contrato y aumentar su valor, consistía en la carencia de la tubería necesaria por parte de la “EAAB ESP” y que obligó a que el suministro de ese material (tubería en concreto reforzado en diámetros de 30” hasta 2,0 metros) la asumiera el contratista, como así se plasmó en la cláusula primera literal A) de la modificación. “De otra parte, la cláusula TERCERA de la modificación plasmaba con toda claridad lo siguiente: “VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES.
Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento. “De otra parte, el Contrato principal en su cláusula CUARTA, como ya se advirtió, contemplaba un anticipo pagadero dentro de los treinta días calendario siguientes a la suscripción, conforme lo establecido en los denominados DATOS DEL CONTRATO.
“A su vez, en los mencionados DATOS en su cláusula CUARTA se establecía con toda claridad: “CUARTA.- ANTICIPO: TREINTA POR CIENTO (30%) DEL VALOR DEL CONTRATO.” (resaltado fuera de texto). “Como puede observarse, fue sobre esta base contractual expresa que el Consorcio MCR aceptó los precios plasmados en la modificación No 1, sin que existiese disposición contractual alguna que previera una interpretación diferente.
“Y lo anterior es tanto más claro, si se tiene en consideración que todo anticipo tiene como fin el financiar al contratista, y que este no tenga que asumir costos financieros que de otra forma se verían reflejados en su propuesta. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 “Sin embargo, la “EAAB ESP” desconoció su obligación expresa, y se abstuvo de cancelar el porcentaje anotado del 30 % sobre la adición de $1.063.021.800,00 o sea la suma de $ 318`906.540 por concepto de anticipo.
“Con ello obligó al Consorcio MCR a financiar los suministros a que se había comprometido, desfasando la oferta y generando un desequilibrio imputable solo a su incumplimiento contractual.” “6.2.- 1º Suspensión: un mes – - Suspensión:17 diciembre 2004 - Reinicio: 18 enero 2005. “Según obra en acta de suspensión suscrita el 17 de diciembre de 2004 a folios 169 y 170 de la presente demanda, el contrato se suspendió un mes para permitir que el Contratista pudiese iniciar el suministro de tubería extra contemplada en la modificación No 1.” “6.3.- Modificación No 2 – Prórroga - 90 días “Nueva Fecha terminación: 25 de octubre de 2005 “El 28 de julio de 2005, las partes suscribieron la Modificación No 2 al contrato que obra a folio 171, ampliando el término por 90 días calendario, previo justificación técnica de la “EAAB ESP” por parte de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente según comunicación 0857-2005-1190 del 25 de julio de 2005.
“El motivo de esta ampliación, se plasma en comunicación CMRC.OB-100-2005 que obra a folio 172 dirigida por el Consorcio M.C.R. al Interventor “Aguazul Bogotá” en la que le manifiesta como motivo de su solicitud de prórroga así: “ 2.- Que no se ha definido técnicamente el tipo de paso subterráneo bajo la Avenida Ciudad de Cali, basados en lo sucedido en el cruce de la misma avenida a la altura de la Avenida Alsacia, en que se han presentado asentamientos muy altos por filtraciones severas de agua que han lavado los materiales del techo del cruce. 3.- Que hay que darle solución de continuidad al túnel para conectarle las aguas negras y lluvias provenientes del Barrio El Vergel, eliminando así el bombeo existente en la parte occidental de la Avenida Ciudad de Cali, a cargo de la EAAB.” “Como puede observarse claramente, esta segunda modificación es imputable a definiciones técnicas a cargo de la “EAAB ESP”.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 “En relación con el cruce de la Avenida Ciudad de Cali según consta en comunicación CMCR-OB-085-05 del 7 de junio de 2005 del Consorcio M.C.R. al Interventor Aguazul Bogotá que aparece a folios 173 a 177, este planteaba soluciones a dicho cruce, especificando desde esa fecha que los asentamientos producidos constituían obra adicional.” 6.4.
Suspensión No 2 - 64 días - Suspensión 10 octubre 2005 - Reanudación 13 diciembre 2005 - Nueva fecha de terminación: 29 de diciembre de 2005 “Con fecha 10 de octubre de 2005, se suscribe acta de suspensión por el término anotado que obra a folios 178 a 180. “El motivo de la misma se plasma en las siguientes condiciones: “Se acuerda la suspensión del Contrato de Obra No 1-01-35100-094-2004, mientras se inicia la recuperación del cruce de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia, a cargo de la Firma Contratista Unión Temporal Aguas Tintal, mediante el Contrato de Obra No 1-01-35100-634-2003.
Esta suspensión se sustenta an la siguiente justificación: El Acueducto de Bogotá consideró conveniente ejecutar simultáneamente el cruce a cielo abierto en la Avenida Ciudad de Cali con calle 15ª mediante el contrato de obra No 1-01-35100-094-2004 junto con la recuperación de la estructura vehicular de la misma vía en la intersección con la Avenida Alsacia ….” “Nuevamente estamos en presencia de una suspensión del contrato, que en la práctica se traduce en un mayor plazo contractual, atribuible enteramente a la “EAAB ESP”, en este caso por razones de su propia conveniencia.” “6.5.- Suspensión No 3 - 43 días – “Suspensión 19 de diciembre de 2005 Reanudación 31 de enero de 2006 Nueva fecha de terminación: 6 de febrero de 2006 “El 19 de diciembre de 2005, se suscribe nueva acta de suspensión del contrato que obra a folios 181 a 182, por los plazos aquí señalados.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 “Los motivos de esta nueva y prolongada suspensión, son señalados en su mismo texto, por iguales motivos que la anterior suspensión así: “Se acuerda la suspensión del Contrato de Obra No 1-01-35100-094-2004, mientras se inicia la recuperación del cruce de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia, a cargo de la Firma Contratista Unión Temporal Aguas Tintal, mediante el Contrato de Obra No 1-01-35100-634-2003.
Esta suspensión se sustenta en la siguiente justificación: “El Acueducto de Bogotá consideró conveniente ejecutar simultáneamente el cruce a cielo abierto en la Avenida Ciudad de Cali con calle 15 A mediante el contrato de obra No 1-01-35100-094-2004, según oficio No 0857-2005-1730 del 15 de noviembre de 2005, junto con la recuperación de la estructura vehicular de la misma vía en la intersección con la Avenida Alsacia ….” “Aclara la mencionada acta “que se deben originar condiciones especiales de planificación de ambos contratos y un estricto manejo de los programas cumpliendo las exigencias del IDU y la STT, para mitigar el impacto de movilización vehicular en la Avenida ciudad de Cali, afectándola en el menor tiempo posible.” “Lo anterior pone nuevamente de presente que tan prolongada prórroga se produjo por causas no atribuibles al contratista Consorcio M.C.R., sino a consideraciones del resorte exclusivo de la “EAAB ESP”, relacionadas con la no terminación del cruce vial de la Avenida Ciudad de Cali con la Avenida Alsacia por parte de la U.T. Aguas Tintal” “6.6.- Suspensión No 4 (denominada 1º prórroga de la suspensión No 3).
Se prorroga la suspensión anterior por 29 días “Prórroga de la Suspensión: 31 de enero de 2006 Reanudación: 1 de marzo de 2006 Nueva fecha de terminación: 6 de marzo de 2006 “Mediante acta del 31 de de enero de 2006 que obra a folios 185 a 188, se prorroga la suspensión aduciéndose los mismos motivos anteriormente señalados atribuibles por completo a la “EAAB ESP”.
“6.7.- Suspensión No 5, (denominada 2º prórroga de la suspensión No 3).. Se prorroga por segunda vez la suspensión anterior por días 30 días calendario. “Prórroga de la Suspensión: 1 de marzo de 2006 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 Reanudación: 30 de marzo de 2006 Nueva fecha de terminación: 10 de abril de 2006 “Mediante acta del 1 de marzo de 2006 que obra a folios 187 a 189, se procede a prorrogar por segunda vez la suspensión ya suscrita de fecha 19 de diciembre de 2005, aduciendo las mismas razones ya descritas anteriormente y atribuibles por completo a la “EAAB ESP”.
“Nótese la confusa estructuración del esquema contractual propuesto por la “EAAB ESP”, en el cual las prórrogas, suspensiones, prórrogas de las suspensiones etc. solo implican un real efecto, cual es un mayor plazo contractual para el contratista.” “6.8.- Modificación No 3.- Prórroga 45 días calendario - Nueva Fecha terminación: 25 de mayo de 2006 “El 10 de Abril de 2006, se suscribe la Modificación No 3 que obra a folio 190, mediante la cual se prorroga una vez más el término del contrato hasta el 25 de mayo de 2006.
De igual forma se realizan algunos ajustes presupuestales al contrato, sin modificar su valor final, constitutivos de balances normales en un contrato de obra. “Las motivaciones de esta modificación, se encuentran consignadas en la justificación técnica contenida en oficio No 0857-2006-0428 del 22 de marzo de 2006 suscrita por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente.” “6.9.- Modificación No 4.- Plazo adicional 27 días calendario - Nueva Fecha terminación: 21 junio 2006 “El día 25 de mayo de 2006, se suscribe la Modificación No 4 que obra a folio 191, mediante la cual se prorroga otra vez el término del contrato hasta el 21 de junio de 2006.
“Las motivaciones de esta modificación, se encuentran consignadas en la justificación técnica contenida en oficio No 0857-2006-0805 del 16 de mayo de 2006 suscrita por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente.” “6.10.- Suspensión No 6 (denominada suspensión No 5).- - 33 días “Suspensión: 8 de mayo de 2006 Reanudación: 9 de junio de 2006 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 Nueva fecha de terminación: 27 de junio de 2006 “Con fecha 8 de mayo de 2006, se suscribe una nueva acta que obra a folio 192 194 (denominada suspensión No 5), que pretende suspender el término contractual a partir del 8 de mayo al 9 de junio de 2006.
“Con ello se traslapan las fechas, puesto que esta suspensión se produce dentro de las prórrogas concedidas por la modificación No 3 y 4 atrás anunciadas. “Se pretende justificar esta nueva adición al plazo, en el hecho que el IDU no ha notificado a la firma contratista acerca de la aprobación de la licencia de excavación, necesaria para el manejo del cruce de la Avenida Ciudad de Cali con la Calle 15ª ante la STT, y en las altas precipitaciones.” “6.11.- Suspensión No 7 (denominada 1º prórroga de la suspensión No 5). - 33 días “Suspensión 10 de junio de 2006 Reanudación 12 de julio de 2006 Nueva fecha de terminación: 30 de julio de 2006 “Con fecha 10 de junio de 2006, se suscribe nueva acta que se denomina “Prorroga 1 suspensión No 5” que obra a folio 195 a 197, que prorroga la suspensión anterior a partir del 10 de junio hasta el 12 de julio de 2006, con iguales argumentos no atribuibles al Consorcio MCR.” “6.12.- Suspensión No 8 (denominada 2º prórroga de la suspensión No 5). - 20 días.
“Suspensión 13 de julio de 2006 Reanudación 1 de agosto de 2006 Nueva fecha de terminación: 17 de septiembre de 2006 “Con fecha 13 de julio de 2006, se suscribe nueva acta a folios 198 a 200, que se denomina “Prorroga 2 suspensión No 5, que prorroga la suspensión anterior a partir del 13 de julio hasta el 1 de agosto de 2006, con el mismo argumento relativo a la licencia de excavación, necesaria para el manejo del cruce de la Avenida Ciudad de Cali con la Calle 15ª ante la STT.” “6.13.- Modificación No 5.
Tiempo adicional 31 días calendario - Nueva Fecha terminación: 16 octubre 2006 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 “El día 14 de septiembre de 2006, se suscribe la Modificación No 5 que obra a folio 205, mediante la cual se prorroga una vez más el término del contrato hasta el 16 de octubre de 2006.
“Las motivaciones de esta modificación, se encuentran consignadas en la justificación técnica contenida en oficio No 0857-2006-1663 del 5 de septiembre de 2006 suscrita por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente.” “6.14.- Modificación No 6. Tiempo adicional 91 días calendario - Nueva Fecha terminación: 15 enero 2007 “Con fecha 13 de octubre de 2006, las partes suscriben la modificación No 6 que obra a folio 202, mediante la cual se procede como en otras muchas ocasiones, a prorrogar el plazo contractualmente previsto en 91 días calendario, fijándose como nueva fecha de terminación el 15 de enero de 2007.
“Las justificaciones de esta nueva prórroga, según solicitud de modificación sin fecha, suscrita por el contratista, el Director Técnico de la Interventoría Aguazul Bogotá, y el Gerente de Zona 5 de la “EAAB ESP”, que obra a folios 203 a 210 de la presente demanda, consistía básicamente en la aprobación requerida por la STT del PMT (Plan de Manejo de Transito) y que se encontraba pendiente, por lo que el plazo restante del contrato para ejecutar el cruce de la Avenida ciudad de Cali con Calle 15 A resultaba insuficiente.” “6.15.- Modificaciones Nos 7 y 8.
“Las partes, acordaron suscribir las denominadas modificaciones 7 y 8 prorrogado el pazo contractual hasta el 28 de abril de 2007, sin que la documentación correspondiente haya sido entregada al Consorcio MCR, motivo por el estamos solicitándole al Tribunal que se requiera tales documentos a la Empresa de Acueducto de Bogotá. “Lo cierto es que finalmente el contrato se terminó en la fecha 28 de abril de 2007.” “6.16.- Resumen.- Para efectos de la comprensión del Tribunal, de este tortuoso camino de adiciones al plazo, representado en documentación de diversas denominaciones (Modificaciones, suspensiones, prórrogas a las suspensiones), y que fueron recogidas por el Acueducto en documento denominado Información General Contrato No 1-01- Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 35100-094-2004 que obra a folio 210 y 211, procederé a efectuar un resumen de lo hasta aquí expuesto así: • Fecha de Iniciación: 28 de octubre de 2004 • Fecha inicial de Terminación: 28 de abril de 2005 “Estas fechas, se repite, fueron consignadas por el Acueducto en documento denominado Información General Contrato No 1-01-35100-094-2004 que obra a folios 210 y 211 con algunas imprecisiones, toda vez que en el mismo no se consignan las modificaciones Nos 7 y 8 que jamás fueron entregadas al Consorcio MCR.” “6.17.- Aspectos relevantes de las modificaciones, suspensiones y prórrogas de las mismas – SOBRE COSTOS.
“Existen aspectos relevantes de cara a la ejecución contractual y a los desequilibrios que la serie de interrupciones y prórrogas al plazo han generado en la economía del contrato y en las de los integrantes del Consorcio MCR, que la “EAAB ESP” no tuvo en consideración en su momento y que posteriormente desconoció abiertamente. “En efecto, invariablemente en todos los documentos contractuales ya descritos, se exigió que el contratista aceptara por una parte, en no modificar el valor del contrato pese al trascurso del tiempo, y a que dicha circunstancia se producía por causas que no le eran imputables.
En tal sentido se aclaró en todas las modificaciones, excepción No. Denominación Adición al plazo Suspensión o expedición Reinicio Nueva F. terminación 1 Modificación No 1 2 meses 16/12/04 26/06/05 2 Suspensión No 1 1 mes 17/12/04 18/01/05 3 Modificación No 2 90 días 28/07/05 25/10/05 4 Suspensión No 2 64 días 10/10/05 13/12/05 29/12/05 5 Suspensión No 3 43 días 19/12/05 31/01/06 06/02/06 6 1º prórroga susp.
No 3 29 días 31/01/06 01/03/06 06/03/06 7 2º prórroga susp. No 3 30 días 01/03/06 30/03/06 10/04/06 8 Modificación No 3 45 días 10/04/06 25/05/06 9 Modificación No 4 27 días 25/05/06 21/06/06 10 Suspensión No 5 33 días 08/05/06 09/06/06 27/06/06 11 1º prórroga susp. No 5 33 días 10/06/06 12/07/06 30/06/06 12 2º prórroga susp. No 3 20 días 13/07/06 01/08/06 17/09/06 13 Modificación No 5 31 días 14/09/06 16/10/06 14 Modificación No 6 91 días 13/10/06 15/01/07 15 Modificaciones 7 y 8 101 días 27/04/07 727 días Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 hecha de la tercera, que ella no generaba sobrecostos para las partes y consecuentemente que no alteraba el valor, y en las actas de suspensión se estableció en todos los casos que la misma no modificaba el plazo contractual, los precios ni ajustes.
“Resulta paradójico que inevitablemente en todos los casos, se hacía incurrir al contratista en sobrecostos cuya ocurrencia resultaba de bulto, desde el momento en que se le exigían dos actividades específicas a saber: “Prórroga de la vigencia de las garantías contractuales, de conformidad con las variaciones a los plazos, lo cual ocurría tanto en las modificaciones como en las suspensiones, como consta en el acta de reiniciación de contratos de fecha 18 de enero de 2005, que a manera de ejemplo anexamos.
“Estar al día y cumplir con los aportes a los Sistemas de Seguridad Social y aportes Parafiscales en los términos de la ley 789 de 2002, el decreto 1703 de 2002 y demás normas concordantes, requisito exigido por el literal s), numeral 3.1. Capítulo 3 relativo a las condiciones y minuta del contrato, de las denominadas Condiciones y Términos de la Invitación, y recogido como obligación de carácter permanente para el contratista por la cláusula DÉCIMA SÉPTIMA del contrato.
“El cumplimiento mismo de esta obligación de carácter legal y contractual, se convirtió en permanente durante las interrupciones al plazo y es una prueba fehaciente, exigida y comprobada por la “EAAB ESP” de los mayores costos que automáticamente asumía el contratista con cada ampliación, al tener que conservar todo el personal disponible y asumir las correspondientes obligaciones sobre pagos de seguridad social y aportes parafiscales.
Al respecto baste observar que para el pago de cada una de las cuentas del contrato, era requisito indispensable que se adjuntara certificación de cada una de las empresas integrantes del Consorcio, y de este mismo, de estar al día en el pago de parafiscales, tal y como lo demanda la ley. Sin esas certificaciones, no se tramitaba la cuenta.
“Estos efectos que solo se citan a manera de ejemplo, resaltan que tan contradictoria resultaba la sistemática exigencia de la “EAAB ESP” de no modificar el valor del contrato. “Lo cierto es que estas interrupciones y adiciones al plazo tuvieron un enorme e innegable efecto en la economía del contrato, y afectaron de manera definitiva el carácter conmutativo del contrato bajo las siguientes consideraciones: “6.16.1.- SOBRE COSTOS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 “Período: 24 meses. “Tal y como ya se indicó, tanto en la invitación a contratar, como en el contrato, se estipuló un plazo de seis meses.
“Bajo esta premisa fundamental, el CONSORCIO MCR presentó una oferta calculada para enfrentar los costos correspondientes a tal período de tiempo, con una vigencia determinada y bajo estas condiciones específicas suscribió el contrato objeto de la presente demanda. Tal oferta fue realizada bajo un principio de oportunidad, amarrado necesariamente a una programación que hacía factibles y rentables las condiciones ofertadas pudiendo mantener en tal período los COSTOS DIRECTOS y los COSTOS INDIRECTOS de la obra: “A estos costos, estaban amarrados todos los COSTOS de ADMINISTRACION entre los que se incluían el pago de las pólizas, impuestos, salarios a personal técnico profesional administrativo logístico operativo etc., gastos de oficina, campamento, servicios públicos, vigilancia, papelería, fotocopiado, gastos de movilización, etc.
“Para tal efecto, en la misma oferta se discriminaron los conceptos de Utilidad, Administración e Imprevistos, repito amarrados a un plazo específico y a un calculo mensual. “Resulta totalmente claro por consiguiente, que adiciones no previstas, imputables al Acueducto o a otras autoridades, desfasaron por completo estos cálculos, resultando de ellas unos sobrecostos innegables e injustos para el Consorcio MCR “La “EAAB ESP” incurrió en demoras en sus definiciones técnicas, administrativas y legales causadas por la falta de los elementos esenciales de la tubería y del concreto que su compromiso era suministrar, según el pliego de condiciones y el contrato de obra, además la entrega tardía de los planos de construcción que solo fueron entregados al Consorcio MCR el 8 de Junio de 2004, y la demora en la definición técnica y en la orden de iniciar el cruce de la Avenida Ciudad de Cali, ocasionando mayor permanencia en obra no imputable al Consorcio contratista.
“La modificación No.1 que adicionaba el valor del contrato no generaba un plazo de obra mayor pues su objeto era el suministro de materiales y elementos esenciales en la obra que la “EAAB ESP”, no pudo suministrar, este motivo ocasionó una mayor permanencia en obra no imputable al Consorcio contratista. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 “La obra se ejecuto de octubre 2004 a abril 2007, en un tiempo que terminó siendo de 30 meses, cuando se reitera, el plazo calculado para efectos de la propuesta era de 6 meses, lo cual da una mayor permanencia en obra de 24 meses, durante los cuales el contratista tuvo que seguir sufragando a su propia costa, todos sus costos correspondientes a la operación y ejecución del contrato, afectando de manera definitiva la economía del contrato y su utilidad esperada.
“6.16.2.- STAND BY DE LOS EQUIPOS POR 24 MESES DE SUSPENSIONES DE OBRA: “A partir de la orden de iniciación del contrato, los socios del Consorcio MCR dispusieron, el equipo necesario para ejecutar la obra, para lo cual facilitaron sus propios equipos con los correspondientes costos para ellos. “Este equipo absolutamente necesario para el buen desarrollo del contrato y que como se señala fue aporte de los socios del Consorcio MCR, estuvo en la obra desde octubre de 2004 hasta mayo de 2007 para un tiempo total disponible de 30 meses, cuando el plazo necesario para desarrollar la obra, se insiste, era de solo 6 meses, lo cual generó una mayor permanencia en obra del equipo de 24 meses, la mayoría del tiempo sin desarrollar labor alguna y solo esperando que la “EAAB ESP” tomara las determinaciones necesarias para poder empezar la obra primero y después esperando que la “EAAB ESP”, resolviera que determinación tomaba respecto al cruce de la avenida Ciudad de Cali.
“Se recuerda que las modificaciones, suspensiones y prórrogas de suspensiones fueron en todos los casos lo suficientemente cortas, de tal forma que obligaron al consorcio en todo momento a estar listo para reanudar el contrato, razón por la cual los equipos no podían ser dedicados a otras labores. “Esta circunstancia afecta nuevamente la economía del consorcio, generándole una deuda con sus socios, por concepto de la disponibilidad o stand by de los equipos, como se menciono anteriormente a la espera del suministro de los materiales y elementos necesarios que la “EAAB ESP” se había comprometido a suministrar según el pliego de condiciones y el contrato, y posteriormente a la espera de la orden para construir el cruce de la avenida Ciudad de Cali, cuya determinación tomó a la “EAAB ESP” una serie de suspensiones y ampliaciones de plazo de 24 meses más de estadía en la obra, cuando el tiempo propuesto y que se podía cumplir si la “EAAB ESP”, hubiese cumplido sus compromisos, era de tan solo 6 meses.
“De esta forma El Consorcio MCR, recibió un gran perjuicio por las, suspensiones requeridas únicamente por la “EAAB ESP” para resolver temas respecto a la obra como fueron los suministros de tubería y concretos, además a la espera de la Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 definición a la solución técnica planteada por el Consorcio MCR de alternativas presentadas para el cruce de la avenida Cali, y la espera adicional requerida por la “EAAB ESP” por no haberse terminado otro cruce sobre la Ave.
Cali, de la “EAAB ESP” a cargo del contratista UNION TEMPORAL AGUAS TINTAL, motivo por el cual la “EAAB ESP” demoro su definición.” “SÉPTIMO.- Con fecha 16 de abril de 2007, se suscribe por parte del contratista y la Interventoría el acta de terminación que obra a folios 212 a 214. Esta fecha marca el fin de las obligaciones del contratista, y se impone la liquidación bilateral del mismo.” “Frente a este hecho, considero fundamental analizar los siguientes aspectos: “7.1.- Demoras en la cancelación de algunas cuentas.
“Durante la ejecución del contrato, tal y como así se le hizo saber a la “EAAB ESP” tanto ella como la interventoría, fueron negligentes en la aprobación de algunas de las cuentas del contrato, lo que le ocasionó al Consorcio MCR, unos costos financieros que para efectos económicos están pactados en el contrato (cláusula sexta) a una tasa del 1.5% mensual de interés. “Es un hecho que hubo demoras por fuera de los plazos contractuales para la revisión y aprobación de algunas cuentas por parte de la interventoría, el trámite interno de la entidad en contabilidad y tesorería, afectando el pago de las actas de obra correspondientes así: ACTA No PERIODO EJECUCION FECHA RADICACION Fecha pago DIAS EN MORA En intervent. 11 18 Jun - 14 Sep/05 Nov. 23/05 No 12315 07/12/05 60 15 9 Mar - 16 Ab/07 Jun. 04/07 No 15551 03/07/07 45 “Como prueba de la cancelación extemporánea, se adjuntan a folios 250 a 252, copias de los extractos del Banco de Colombia con indicación de los pagos `por transferencia. “7.1.- Retención en garantía.- “De conformidad con el PARÁGRAFO TERCERO del contrato No 1-01-35100-94-2004, “EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ retendrá en garantía el cinco por ciento (5%) del valor de cada una de las actas de obra y de ajuste.
Valores que serán reintegrados una vez suscrita el acta de liquidación del contrato, menos los descuentos de los valores Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 causados por concepto de corrección de defectos o para el pago de los compromisos contractuales dejados de efectuar por el CONTRATISTA, tales como pago de primas de pólizas, licencias, aportes a los sistemas generales de seguridad social y aportes parafiscales, daños a terceros con ocasión de la ejecución del contrato etc., previa certificación del interventor”.
“A su turno, las partes habían establecido en la cláusula VIGESIMA QUINTA del contrato, un plazo de cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo contractual de ejecución. “La realidad contractual fue que La “EAAB ESP” demoró más de lo pactado la devolución de la retención de garantía, que a partir de la entrega, y según lo pactado y estimado por el Consorcio MCR debía haberse hecho en 4 meses (120 días), pues este era un dinero del Contratista, pero la “EAAB ESP” se tomó 16 meses en hacerlo, lo que llevó a que tuviera una pérdida financiera adicional a la que venía sufriendo.
“En efecto, dicha devolución vino a efectuarse únicamente el 12 de diciembre de 2008, según extracto expedido por el Banco de Colombia correspondiente al período 2008/11/30 al 2008/12/31 de la cuenta de ahorros 30-193615 a nombre del Consorcio MCR acápite pagos Interbancarios, y que obra a folios 215 a 217. “Esta circunstancia generó un nuevo perjuicio financiero para el contratista, que como hemos enunciado, había calculado el valor de su oferta bajo determinados parámetros que se vieron desvirtuados en la práctica bien por acción o inacción de la “EAAB ESP”.
“OCTAVO.- Con fecha 18 de mayo de 2007, se eleva acta de Entrega y Recibo Final que obra a folios 218 a 220, suscrita por el Consorcio MCR y el Director Técnico de la Interventoría Aguazul Bogotá – Gestor Zona 5, en la que se hace constar que el producto del contrato “..ha sido entregado por el contratista y recibidas por la interventoría a entera satisfacción, luego de haber presentado documentos e informes pendientes y de haber reparado algunas obras de espacio público..”.
“NOVENO.- Con fecha 11 de mayo de 2007, se prorroga por un término de 7 meses el período de liquidación del contrato para efectos de consolidar la documentación soporte de la liquidación (folios 220 a 221).” “DECIMO.- Finalmente y con fecha 26 de marzo de 2008, se suscribe el acta de liquidación final del contrato por parte del Consorcio MCR, la Interventoría, el Gerente Zona 5 y el gerente Corporativo de Servicio al Cliente (folios 222 a 229).
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 En el citado documento, adicionalmente al balance financiero, recuento de garantías, y anexos, se deja en su aparte final una expresa salvedad por parte del Consorcio MCR en las siguientes condiciones: “El Contratista se reserva el derecho de reclamar por lo siguiente: 1.
Reliquidación y pago de ajustes por el tiempo de duración del contrato por el cambio en el costo de los materiales, que hacen inaplicable la fórmula contractual. 2. Actualización permanente en los índices de la fórmula de ajuste por la amortización al anticipo en las cuentas parciales. 3. La mayor permanencia en obra.” “DECIMO PRIMERO.- “Una vez surtidas las anteriores actuaciones, el Consorcio MCR. con fecha 8 de mayo de 2009, bajo la radicación E-2009-035045 que obra a folios 230 a 246, presentó a la “EAAB ESP”., reclamación formal sobre los dineros que consideraba y considera tener derecho, vistas las circunstancias que alteraron totalmente la naturaleza conmutativa del contrato ejecutado y que hemos ampliamente descrito.
“Esta reclamación puede resumirse en las siguientes circunstancias: • Demora de 11 (once meses) en la orden de iniciación, incumplimiento de la “EAAB ESP” por no contar con los materiales • Modificaciones, suspensiones y prórrogas de suspensiones, causadas por acción de la “EAAB ESP” que le originaron al Consorcio MCR sobrecostos cuantiosos por mayor permanencia en obra. • Stand by de los equipos por suspensiones de obra Reliquidación de la formula de ajuste. • Sobre costos financieros por incumplimiento contractual al no pagar anticipo sobre la Modificación no. 1. • Costos financieros por las demoras en cancelación de las cuentas del contrato. • Costos financieros por demora en la devolución de la retención de garantía. “Posteriormente y ante el silencio de la “EAAB ESP”, el Consorcio MCR presentó nueva comunicación del 27 de agosto de 2009, requiriendo respuesta a sus validas pretensiones económicas.” “DECIMO SEGUNDO.- Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 “Con fecha 14 de septiembre de 2009 que obra a folios 248 a 249, la “EAAB ESP” procedió mediante lacónica comunicación a negar las legítimas pretensiones del Consorcio, comunicando que “ le informo que en los demás puntos no es aceptada la reclamación por ustedes realizada, dando por agotado, el trámite administrativo requerido mediante el escrito del 8 de Mayo de 2009.
“Basa su negativa, en escrito técnico de la Interventoría No AZB-CEXS-006688-2009, y en escrito jurídico emitido por el Abogado LUISYAN LÓPEZ SOLÖRZANO anunciados en su escrito de negativa sin indicativo de fechas, los cuales no acompaña a su comunicación y por este medio, sin que el Consorcio MCR sepa a ciencia cierta los argumentos de la “EAAB ESP”, se procede a desechar sus pretensiones económicas para subsanar los cuantiosos daños que le generó un contrato en el que estuvo en todo momento dispuesto a colaborar pese a la multiplicidad de dilaciones.
“En dicho escrito, el único reconocimiento parcial que realiza la “EAAB ESP”, es el relativo a la demora en la devolución de la retención en garantía a que ya hemos hecho alusión, pero limitado a la suma de $ 16.535.816,00, correspondiente al período transcurrido entre la fecha de liquidación efectuada en marzo de 2008 y la de pago efectivo, realizada en el mes de diciembre de 2008, las cuales corresponden a un claro incumplimiento de pago por parte de la “EAAB ESP”, pero desconociendo las pretensiones reales del Consorcio MCR referentes a los 16 meses transcurridos desde el vencimiento del plazo contractual para la liquidación final del contrato hasta el pago real, y que le generaron un claro perjuicio económico no previsto de conformidad con las reglas contractuales.
“De esta forma, la “EAAB ESP” procedió de manera ligera a negar todas las legítimas pretensiones del Consorcio MCR del cual forman parte mis representados.” 2.2. Pretensiones Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante, R Y M Lezaca y Cía Ltda. y Construcciones CF SAS, han solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: 1.
“Que se declare que el denominado CONSORCIO MCR y consecuentemente las sociedades R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., como integrantes de aquél en proporción de un 25% cada uno, incurrieron en mayores costos y gastos como consecuencia de un mayor tiempo de permanencia en obra durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004, suscrito Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – y el CONSORCIO MCR por causas imputables al contratante y, en todo caso, por causas ajenas a la voluntad del contratista.” 2.
“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – a pagar las sociedades R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., la totalidad de los costos y sobrecostos en los que incurrieron como consecuencia de la mayor permanencia en obra, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.” 3.
“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – a pagar las sociedades R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., en proporción a su participación en el CONSORCIO MCR, los intereses de mora a la máxima tasa legal permitida o a la que determine el Tribunal, sobre el valor total de los costos y sobrecostos en incurrieron como consecuencia de la mayor permanencia en obra contabilizados desde el momento en que el CONSORCIO presentó la reclamación formal a la CONVOCADA por ese concepto, o desde la fecha que determine el Tribunal, y hasta la fecha de su pago.” 4.
“Que se declare que el denominado CONSORCIO MCR y consecuentemente las sociedades R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., como integrantes de aquél en proporción de un 25% cada uno, incurrieron en pérdidas derivadas de la incorrecta aplicación de la fórmula de ajuste prevista en el contrato por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –.” 5.
“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar a las sociedades R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., las pérdidas derivadas de la incorrecta aplicación de la fórmula de ajuste, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.” 6. “Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar a las sociedades R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., los intereses moratorios sobre la anterior suma calculados desde la terminación del contrato o desde la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha del laudo.” 7.
“Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, incumplió su obligación de pagar al CONSORCIO MCR el anticipo sobre la adición del valor del contrato.” Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 8.
“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – a pagar a las sociedades R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., en proporción a su participación en el CONSORCIO MCR, a título de intereses de mora, el 1.5% mensual sobre el valor del anticipo no cancelado oportunamente por la adición del contrato, calculado desde el momento en que aquél debió ser pagado y hasta la fecha de pago efectivo, según la tasa estipulada en la cláusula sexta del contrato.” 9.
“Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, incumplió su obligación de pagar oportunamente las cuentas del contrato correspondientes a las actas de interventoría numero 11 y 15 elaboradas para los periodos de ejecución del 18 de junio al 14 de septiembre de 2005 y del 9 de marzo al 16 de abril de 2007, respectivamente.” 10.
“Que como consecuencia de las demoras en el pago de las cuentas de que trata la pretensión anterior, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar a las sociedades R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., en proporción a su participación en el CONSORCIO MCR, el 1.5% mensual, por concepto de intereses moratorios, sobre las sumas inoportunamente canceladas al contratista, calculados desde el momento en que dichas cuentas debieron pagarse y hasta su pago efectivo, según la tasa estipulada en la cláusula sexta del contrato.” 11.
“Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, incumplió su obligación de reintegrar oportunamente al CONSORCIO MCR, el valor retenido por concepto de garantía.” 12. “Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar a las sociedades R. Y M. LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., en proporción a su participación en el CONSORCIO MCR, el 1.5% mensual, por concepto de intereses moratorios, sobre las sumas retenidas por garantía, calculados desde el 15 de agosto de 2007, plazo máximo para la liquidación del contrato y hasta el 12 de diciembre de 2008, fecha en que fueron efectivamente reintegradas, o desde la fecha en que determine el Tribunal.” 13.
“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, a pagar a los convocantes las costas y agencias en derecho.” Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 2.3.
Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito: 1.
Inexistencia de la obligación. 2. Negación plena del derecho acusado. 3. Inexistencia probada del daño. 4. Responsabilidad por los hechos propios. CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos se encuentran cabalmente cumplidos. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Así mismo, en la oportunidad procesal correspondiente, el Tribunal encontró que las demandas que dieron origen al presente proceso arbitral reúnen los requisitos de ley, cumpliéndose con ello el requisito de demanda en forma. Mediante Auto No. 6 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal reiteró la capacidad de las partes y su debida representación; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 susceptibles de transacción y se encontraban cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.
Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de todas las normas procesales, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación y sin que haya caducidad de la acción. CAPITULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. EL RÉGIMEN APLICABLE AL CONTRATO El régimen legal del contrato está determinado por las partes que concurrieron a su celebración, en este caso una Empresa Distrital de servicios públicos, de carácter estatal y el Consorcio denominado MCR integrado por las Sociedades de carácter privado, a saber: MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, RIVADENEIRA MARTÍNEZ & CÍA LTDA, R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS.
La Constitución Política estableció en el inciso 2 del artículo 365 que “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”. Este principio constitucional fue desarrollado por la Ley 142 de 1994. La Ley 142 de 1994 Estatuto de Servicios Públicos Domiciliarios señala que la competencia y la responsabilidad política en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado recaen sobre los municipios, quienes deben otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos y apoyar con inversiones a las entidades que presten los servicios en su jurisdicción. La mencionada Ley 142 de 1994 busca incrementar la calidad y cantidad de los servicios públicos domiciliarios, la promoción de la libre competencia, el aseguramiento del acceso de los servicios a los usuarios y el subsidio a la población más vulnerable.
La EAAB ESP es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, creada mediante Acuerdo No. 6 de 1995, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 El objeto de la Empresa es la prestación de los servicios públicos esenciales domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el Distrito Capital, o en cualquier lugar del ámbito nacional e internacional.
Dentro de sus funciones principales está la de celebrar los contratos y realizar las operaciones necesarias para el cumplimiento de su objeto social. Es así como la EAAB ESP, suministra agua potable para el consumo humano y para diferentes usos residenciales e industriales en Bogotá y municipios aledaños y tiene bajo su responsabilidad la disposición de aguas servidas y las aguas lluvias en el Distrito Capital.
Adiciona el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 que, salvo disposición en contrario de la Constitución o de esta Ley, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requisitos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas de derecho privado.
Esta regla se aplica, inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender el porcentaje de participación dentro del capital social, ni la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. La Empresa de Acueducto, con el propósito de ajustar sus estatutos a la Ley 689 de 2001, mediante Acuerdo 01 del 28 de enero de 200213 de su Junta Directiva, determinó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente14.
En cuanto a los contratos que celebrara la entidad los sujetó al derecho privado y a las disposiciones que en materia de contratación expidiera la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como se expresa en el artículo 27. Por su parte, en lo relativo a los actos que desarrollara la Empresa para el ejercicio de sus actividades industriales y comerciales, estatuariamente se dispuso que estuvieran sujetos al derecho privado, a menos que se tratara de actos relacionados con sus funciones administrativas, caso en el cual quedaban supeditados al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, según lo expresa el artículo 28.15 13 Folios 1 a 15, cuaderno de pruebas No. 1 14 Folio 1, cuaderno de pruebas No. 1. 15 Folio 232, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 De otro lado, en la cláusula vigésima del contrato celebrado entre las partes respecto de su régimen legal se dice que: “…se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo los aspectos particularmente regulados por el Manual de Contratación del ACUEDUCTO DE BOGOTA”.16 No obstante en su CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA sobre CLÁUSULAS EXCEPCIONALES prevé que “De acuerdo con lo señalado en los datos del Contrato, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ podrá aplicar las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales y de caducidad de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993 y la Resolución No. 151 de 2001, expedida por la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico o las normas que la sustituyan.” Con fundamento en lo anterior es necesario aclarar que el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, dispuso que: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
“Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.” El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA-151 de 2001, que constituye la “regulación integral de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”, circunscribe la posibilidad de que un contrato adquiera el carácter de estatal por inclusión obligatoria de las cláusulas excepcionales, cuando no ser cumplido en la forma pactada, puede implicar como consecuencia necesaria y directa la interrupción de la prestación del 16 Folio 16, cuaderno de pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, o la reducción en los niveles de calidad de aguas exigidos por las autoridades competentes, según la ley.
Además la Ley 142 de 1994 establece que a los gerentes de las entidades prestadoras de los servicios públicos se les aplican las inhabilidades e incompatibilidades establecidas por el artículo 8o. de la Ley 80 de 1993. Esta norma fue modificada por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007. En consecuencia, la naturaleza jurídica de la parte convocante es de carácter privado y si bien la convocada es de naturaleza estatal, por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, su actividad contractual se rige por el derecho privado, lo que conduce a que el régimen legal aplicable al contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004 celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP y el Consorcio MCR corresponde al propio del contrato de obra, regulado en los artículos 2053 y ss. y su régimen es de derecho privado, como quiera que de acuerdo con el numeral 1.5. de las condiciones y términos de la Invitación No. ICSC-491-2003 a presentar ofertas para la “Construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha bajo” de septiembre de 2003, se dice en relación con la “normatividad aplicable”, que “El presente proceso se regirá por lo dispuesto en el Manual de Contratación del Acueducto de Bogotá”17 De manera que establecido el régimen legal aplicable al contrato que ha generado la controversia entre las partes, resulta imperioso dilucidar si, atendiendo a la postura jurisprudencial contenida en la sentencia de febrero 18 de 2010 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, M. P. Enrique Gil Botero, exp. 37004, en el sentido que el término de caducidad aplicable a los contratos de derecho privado que celebren las entidades estatales es de dos (2) años (numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.), si el proceso fue promovido dentro de es término. Pues bien, en el expediente obra que las convocantes presentaron el 24 de marzo de 2010, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitudes de convocatoria a un tribunal de arbitramento que dirimiera las diferencias existentes con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP18 en relación con el mencionado contrato de obra y que el acta de liquidación del contrato es de fecha 26 de marzo de 200819, ante esa evidencia documental es claro que al momento de ser promovido el proceso por las entidades convocantes la respectiva acción no había caducado. 17 Folio 15, cuaderno de pruebas No. 1 18 Folios 1 a 20 y 23 a 101 del Cuaderno Principal No. 1. 19 Folio 436 Cuaderno de pruebas No 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47
2. LA CONTROVERSIA SURGIDA ENTRE LAS PARTES Las pretensiones plasmadas en los libelos de demanda de las convocantes persiguen que el tribunal ordene el resarcimiento de las mayores erogaciones que les fueron ocasionadas a la convocantes en la ejecución del contrato de obra No. 1-01-35100-94- 2004, suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – y el CONSORCIO MCR por causas que le imputan a la entidad contratante y, en todo caso, aducen que fueron causas ajenas a la voluntad del contratista, como consecuencia de circunstancias de distinta índole y las cuales son materia de análisis enseguida.
En los hechos de las demandas se aduce que mediante invitación pública número ICSC- 491-2003 la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, extendió invitación a los particulares para contratar la "construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha bajo"20 y para ese efecto, se creó el 25 de septiembre de 2003 el consorcio MCR conformado por: RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, CONSTRUCCIONES CF LIMITADA, MIGUEL ÁVILA REYES y R y M LEZACA Y CIA LIMITADA, cada una de ellas con una participación del 25%21, quienes mediante comunicación de 29 de septiembre de 2003, presentaron oferta22.
De acuerdo con el anexo 7 que contiene las generalidades técnicas del proyecto, se describe el mismo en los siguientes términos: “El proyecto consiste en la construcción del sistema de alcantarillado pluvial y sanitario de Fucha Bajo, que tiene entre otras la construcción del Interceptor de Aguas residuales y el Colector de Aguas Lluvias los cuales hacen parte del Sistema troncal de Alcantarillado Pluvial y sanitario de la Cuenca del Tintal.
El Proyecto se localiza al norte de la mencionada cuenca iniciando su recorrido en la Avenida Ciudad de Cali sobre la margen izquierda del río Fucha y drenando de forma paralela a unos 200 metros del mismo. El interceptor Fucha Bajo se construirá hasta el pozo FBN 12 (sin incluir este), mientras que el Colector se construirá hasta el pozo FBL 10”23.
En el numeral 4.3.1.1 se lee en lo relativo a la rotura y construcción de vías, andenes y sardineles que: “El Contratista debe tener en cuenta las características de la vía que será afectada con la construcción de las obras, para efectos del manejo del impacto urbano, retiro y disposición de materiales sobrantes, manejo del tráfico vehicular, horarios de trabajo, etc.
Parte de las obras son realizadas sobre una vía ya construida, la Avenida Ciudad de Cali, así como la ciclo-ruta existente en el costado occidental de la mencionada 20 Folios 18 a 76, cuaderno de pruebas No. 1. 21 Folios 296, cuaderno de pruebas No. 1 22 Folios 78 a 80, cuaderno de pruebas No. 1 23 Folio 49 vuelto, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 avenida”24.
En materia de especificaciones técnicas particulares, ese mismo anexo incluyó algunas especificaciones particulares de construcción sobre el cruce especial de la avenida ciudad de Cali (paso subterráneo) y donde en virtud de la modificación al diseño hidráulico del Sistema Fucha Bajo realizado por la firma Hidroestudios por parte del Acueducto de Bogotá “debido a las dificultades de orden técnico y logístico que se producirían al realizar una excavación a cielo abierto sobre esta avenida”, se le asigna al contratista “.,.diseñar y construir el paso subterráneo que permita instalar los tramos iniciales de tubería sin poner en peligro la estabilidad de la obra recientemente construida”25 y como consecuencia de ello, le correspondía: “… plantear la alternativa que considere más conveniente, de acuerdo con las condiciones de la zona, su experiencia y su criterio.
El sistema diseñado deberá ser aprobado por la Interventoría, antes de iniciar cualquier actividad de construcción”26. A este respecto en dicho anexo se dice también que: “Como condición inicial el ACUEDUCTO DE BOGOTA sugiere que se haga un túnel liner en el cual se instalen las dos tuberías (Interceptor y Colector), sin embargo el Contratista está en libertad de plantear un diseño distinto según su criterio y experiencia en obras con condiciones similares.
En todo caso no podrá plantear ningún sistema con excavación a cielo abierto o afectación de la Avenida Ciudad de Cali. El Contratista deberá prepara y presentar planos de construcción para el cruce (paso subterráneo) de la Avenida Ciudad de Cali que serán aprobados por el Acueducto”27. A renglón seguido se lee: “El Contratista no podrá iniciar ninguna actividad sin antes estar aprobados: Los diseños estructurales, diseños geotécnicos, diseños hidráulicos, diseños del sistema constructivo y sus respectivos planos, estudios de suelos, exploraciones, programa detallado de obra y de recursos y programa especial de seguridad industrial y salud ocupacional para el paso subterráneo y demás diseños y documentos solicitados por el Acueducto28 Más adelante al fijarse los requisitos relativos al alcance de las obras, entre ellos, se establece: “El Contratista deberá tener en cuenta las condiciones geológicas y geotécnicas encontradas en la zona en el momento de la presentación de su oferta, por lo cual será el único responsable por la calidad de la información que utilice para definir el valor de su oferta”29. 24 Folio 52, cuaderno de pruebas No. 1 25 Folio 54, cuaderno de pruebas No. 1 26 Folio 54, cuaderno de pruebas No. 1 27 Folios 54 vuelto y 55, cuaderno de pruebas No. 1 28 Folio 55, cuaderno de pruebas No. 1 29 Folio 56, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 Pues bien, como consecuencia de esta invitación a los particulares para contratar la "construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha bajo", al consorcio MCR le fue adjudicado el contrato y por lo mismo, el 11 de mayo de 2004 se firmó el contrato de obra No. 1-01-35100-94-200430 cuyo objeto consistía en la construcción de las obras del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha bajo y su valor ascendió a la suma de $1.683'538.450,00 del cual un 30% se pagaría a título de anticipo.
Las obras fueron contratadas bajo el sistema de precios unitarios con ajustes31, vale decir, sobre la base de precios por unidades o cantidades de obra y sujeto a una cláusula de ajuste expresada en el mismo contrato. El plazo de ejecución fue de 6 meses32, pero el acta de inicio tan solo se suscribió el 27 de octubre de 200433. Aducen las convocantes que de conformidad con lo previsto en los pliegos, era obligación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ suministrar al contratista la tubería en concreto, necesaria para las obras.
Sin embargo, la convocada no cumplió con esa obligación lo que hizo necesario modificar el contrato de obra adicionándolo en término y valor, con el propósito que el contratista asumiera la obligación de proveer la tubería. Lo anterior consta efectivamente en el denominado “Formato- acta de aprobación de precios extra No. 01”34 y a lo cual obedeció que el 16 de diciembre de 2004 se suscribiera la modificación 1 del contrato en la cual se adicionó el término hasta el 26 de junio de 2005 y se aumentó el valor en la suma de $1.063'021.80035.
A juicio de las convocantes, a pesar de haberse incrementado el valor del contrato, la convocada no pagó sobre ese valor adicional el porcentaje que contractualmente tenía que pagar por concepto de anticipo, lo cual, afirman las convocantes, las condujo a asumir costos financieros. Estiman también las convocantes que como consecuencia de la ejecución del contrato, diversas circunstancias generaron a los convocantes un desequilibrio económico con sus consecuentes perjuicios.
Aunque el contrato se celebró bajo la base de sistema de precios unitarios con ajustes, vale decir, sobre la base de precios por unidades o cantidades de obra y sujeto a una cláusula de ajuste expresada en el mismo contrato, a juicio del Tribunal, esto conllevaba que, como lo expresaran el artículo 78 del Decreto 150 de 1976 y posteriormente el artículo 89 del Decreto 222 de 1983, el contratista era 30 Folios 113 a 120, cuaderno de pruebas No. 1 31 Folio 119, cuaderno de pruebas No. 1 32 Folio 119, cuaderno de pruebas No. 1 33 Folios 137 y 138, cuaderno de pruebas No. 1 34 Folios 156 y 157, cuaderno de pruebas No. 1 35 Folio 153 a 157, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 responsable de la vinculación del personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, por su cuenta y riesgo, las convocantes que la fórmula de ajuste prevista en el contrato les generó detrimentos patrimoniales.
Invocan también las convocantes perjuicios por la mayor permanencia en obra en virtud de la demora de 11 meses que se presentó entre la fecha de adjudicación y la de inicio de las obras por la falta de suministro de la tubería que el Acueducto se había comprometido a entregar al contratista, como también por el tiempo que le tomó al Acueducto adoptar la decisión sobre la forma como debía cumplirse el cruce sobre la avenida ciudad de Cali.
Igualmente, las convocantes aducen detrimentos patrimoniales por la mora en el pago de las cuentas del contrato y en la devolución de la garantía que retenía la entidad contratante sobre las actas de obra y de ajuste. Por su parte la convocada, respecto de ambas demandas propuso como excepciones de mérito las que denominó como: inexistencia de la obligación; negación plena del derecho acusado; inexistencia probada del daño y responsabilidad por los hechos propios.
En relación con la denominada excepción de inexistencia de la obligación, expuso que: “…como fundamento especial el hecho de un contrato válidamente celebrado entre las partes que fue ejecutado según sus propias condiciones, y que los perjuicios que se acusan no fueron generados con fundamento en una causa eficiente cuya responsabilidad sea de endilgable a la EAAB ESP, por su conducta u omisión” y que las modificaciones habían sido producto de un acuerdo de voluntades entre las partes respecto de las prórrogas, modificaciones y de la cláusula de ajuste.
La negación plena del derecho acusado la sustenta sobre la base que: “…que las condiciones jurídicas sobre las que se fundamentan no pueden ser atendidas como fuentes formales de las obligaciones que se pretende, esto bajo el análisis que al demandante le quedaba bastante clara la posición de la EAAB ESP respecto de las normas que regían el contrato, no solo en cuanto hace a la fórmula de ajuste, sino en la naturaleza y contenido de las prorrogas y modificaciones del contrato”.
Añade que respecto a la aplicación del artículo 868 del estatuto mercantil este no resulta procedente si las afectaciones no afectaron anormalmente la satisfacción de las obligaciones derivadas del contrato. Respecto de la inexistencia probada del daño, estima que: “Del contenido de la demanda no existe prueba alguna del daño económico sufrido y mucho menos de las pruebas de su ocurrencia”.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 En cuanto a la responsabilidad por los hechos propios, argumenta que: “Mal puede el demandante acusar su propia conducta y el mal análisis de su riesgo ahora a su favor, se trató este contrato de un negocio jurídico que solamente fue atacado al finalizar su trámite, nunca desestabilizado económica o técnicamente por la EAAB ESP,” y por lo cual son los propios actos de los demandantes los causantes del perjuicio que reclama”, Ante este panorama, corresponde al Tribunal evaluar las circunstancias fácticas que pretenden sustentar las pretensiones de las convocantes, para examinar bajo el contexto propio de las estipulaciones contractuales, el proceder de los contratantes en el ciclo de formación del contrato y en su fase de ejecución., como quiera que el Tribunal no puede soslayar el hecho que tanto la ley, como jurisprudencia y doctrina, abogan por soluciones que preserven la conmutatividad del contrato, si bien con carácter excepcional y ante circunstancias extraordinarias e imprevisibles que afecten la equivalencia de las prestaciones.
Estas últimas consideraciones son necesarias traerlas a colación ante lo expuesto por la parte convocada al plantear la excepción de inexistencia de la obligación, que consiste en que: “…como fundamento especial el hecho de un contrato válidamente celebrado entre las partes que fue ejecutado según sus propias condiciones, y que los perjuicios que se acusan no fueron generados con fundamento en una causa eficiente cuya responsabilidad sea endilgable a la EAAB ESP, por su conducta u omisión” y que las modificaciones habían sido producto de un acuerdo de voluntades entre las partes respecto de las prórrogas, modificaciones y de la cláusula de ajuste.
Frente al anterior argumento, es preciso recordar que la fuerza obligatoria del contrato no obedece, desde su consagración en el código civil francés, en el hecho que esté fundado en la autonomía de la voluntad sino en que es justo.36 Es evidente que la concepción del contrato ha sufrido una modificación importante a través de la moderación del principio de autonomía negocial, sometiendo sus estipulaciones a lo que algunos denominan el canon hermenéutico del equilibrio prestacional y de la justicia contractual, de tal forma que permita verificar que el interés social que a través de él ha pretendido servirse, se encuentra efectivamente atendido.
En el ordenamiento jurídico, en la hora de ahora, resulta innegable que llegado el caso se permite la revisión judicial como acontece por vía de ejemplo con la lesión como consecuencia del desequilibrio de las prestaciones originarias de las partes al momento de la celebración del contrato. También por la aplicación de la denominada teoría de la 36 Domat citado por Carlos PIZARRO WILSON en “Notas críticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato”, publicado en “Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños”, colección Textos de jurisprudencia, Universidad del Rosario, 2010, página17.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 imprevisión cuando el desajuste prestacional se produce con posterioridad a la celebración del contrato y como consecuencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento de la concertación del vínculo encontrándose el contrato en curso de ejecución, la cláusula penal excesiva, el reconocimiento de la denominada lesión subjetiva o daño sufrido por una de las partes como consecuencia de la ejecución del contrato y, más modernamente, la frustración del fin del contrato por obra de cláusulas vejatorias o abusivas.
De otro lado, es claro que “… nadie puede perjudicarse por el acto culpable dentro y, recíprocamente, nadie puede beneficiarse sin justa causa y, más todavía, cuando al perjuicio pueda corresponder, como contrapartida, un beneficio”37. Esto último cobra especial relevancia en frente de la mayor permanencia en el sitio de la obra que invocan las convocantes, como consecuencia de haber exigido la ejecución del contrato un mayor término al previsto por circunstancias ajenas al consorcio contratista.
También aducen las convocantes que se causaron unas mayores erogaciones y que de tener su origen en circunstancias derivadas de la fase inicial y de planeación del contrato por parte de la entidad contratante, deben ser resarcidos por ella. Las consideraciones antes expuestas, obedecen a que en las pretensiones plasmadas en las demandas de las convocantes persiguen que este Tribunal ordene el resarcimiento de unas mayores erogaciones que les fueron ocasionadas en la ejecución del contrato por circunstancias que no fueron imputables a ellas.
De otro lado, la asignación o distribución de los riesgos, cobra también una incidencia clara al momento de dirimir este tipo de controversias, pues delimita el alea que contratante y contratista convinieron en asumir en las estipulaciones contractuales y deslinda las obligaciones que resultan a cargo de cada una de las partes y la forma de operación del respectivo contrato.
Por manera que la asignación o distribución de los riesgos, si bien determina quién debe asumir las consecuencias derivadas de su acaecimiento, al alinderar el alea que las partes convinieron en asumir; de tratarse de un riesgo que sea de cuenta del contratista y que éste alega haberlo afectado debe obedecer a una circunstancia de carácter extraordinario o anormal.
Pues, de ser una alea normal y previsible, resultaría obligado a asumir tales consecuencias por cuenta de lo pactado en el contrato. 37 FUEYO LANERI, Fernando “Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, página 337. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 De manera que, no puede resultar indiferente que si para el contratista ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados genera un quebranto de la relación negocial, ello amerita que se ausculten las circunstancias en que ocurrieron los hechos sobrevinientes, si resultaba razonable para el contratista prever su acaecimiento dado su carácter profesional en su actividad y si las consecuencias económicas resultaban excesivas o desproporcionadas como consecuencia del acaecimiento de tales hechos; cumplidas esas exigencias se podrá preservar el equilibrio y la equidad propias de la conmutatividad de los contratos.
Con estas consideraciones preliminares, procede el Tribunal a efectuar el escrutinio de las pretensiones contenidas en las demandas de las convocantes. 2.1. La mayor permanencia en obra Las convocantes en la pretensión primera declarativa solicitan al Tribunal que declare que el denominado Consorcio MCR y consecuentemente el señor Miguel Ávila Reyes y las sociedades Rivadeneira Martínez y Compañía Limitada, R y M Lezaca y Cía Ltda. y Construcciones CF SAS, como integrantes de aquel en proporción de un 25% cada uno, incurrieron en mayores costos y gastos como consecuencia de un mayor tiempo de permanencia en obra durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-35100-94- 2004, suscrito con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP –EAAB– y el consorcio MCR por causas imputables al contratante y, en todo caso, por causas ajenas a la voluntad del contratista y por lo cual, en la pretensión segunda solicitan que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP –EAAB– a pagar la totalidad de los costos y sobrecostos en los que incurrieron como consecuencia de la mayor permanencia en obra, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.
En la pretensión tercera solicitan que se adicione a esos costos y sobrecostos, los respectivos intereses de mora desde el momento en que el consorcio presentó la reclamación formal por ese concepto, o desde la fecha que determine el Tribunal, y hasta la fecha de su pago. En sustento de estas pretensiones, Miguel Angel Ávila Reyes y Rivadeneira Martínez y Compañía Limitada exponen que la mayor permanencia en obra fue generada por hechos exclusivamente imputables a la convocada, como quiera que de conformidad con los términos de la invitación, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP –EAAB– se tomaría un término de 60 días para la evaluación de las propuestas e iniciación del contrato.
Para Miguel Angel Ávila Reyes y Rivadeneira Martínez y Compañía Limitada según lo Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 exponen en el hecho vigésimo tercero de su demanda38, la Empresa de Acueducto se demoró 11 meses entre la fecha establecida para la adjudicación del contrato y la iniciación de las obras, lo cual generó un perjuicio a la demandante.
Estiman las convocantes que esa demora obedeció a una causa exclusivamente imputable a la convocada y consistente en que aquella no contaba con los materiales que, conforme al pliego de condiciones, debía proveer al contratista. Por otro lado, y como causal adicional de esa mayor permanencia, le imputan a la convocada reiteradas demoras en sus definiciones técnicas, administrativas y legales por no contar con los elementos esenciales de tubería y concreto que tenía que suministrar, además de la entrega tardía de los planos de construcción (8 de junio de 2004) y la demora en la definición técnica y en la orden de iniciar el cruce de la avenida Ciudad de Cali.
En consecuencia, consideran que tales circunstancias condujeron a que la obra que debía ejecutarse en 6 meses se hubiera ejecutado en 30, lo cual ocasionó a los convocantes una mayor permanencia en obra de 24 meses. Como a partir de la iniciación del contrato, los miembros del consorcio dispusieron los equipos necesarios para ejecutar las obras, lo que generó un stand by de maquinaria durante todos los periodos de suspensión del contrato, ordenados por la convocada y que ascendieron a 339 días, esto es, a 11,3 meses.
Costos y sobrecostos de esa mayor permanencia que estiman en la suma de $537.048.766. La convocada, en la contestación de la demanda promovida por los miembros del consorcio Miguel Angel Ávila Reyes y Rivadeneira Martínez y Cía Ltda., y en particular, al responder el hecho octavo, precisa que la firma del acta de inicio estaba condicionada a que el contratista dentro de los cinco (5) días siguientes a la firma del contrato y antes de suscribir el acta de iniciación de la obra respectiva, debía presentar distintos documentos, que allí detalla, los cuales serían revisados y aprobados por el interventor.
Esto la conduce a concluir que la mora en el inicio del contrato ocurrió por obra del contratista de acuerdo con el informe suscrito por AGUAZUL S.A. y según el cual dicha documentación fue aclarada y/o remitida por el Contratista en entregas parciales en el período comprendido entre el 29 de junio de 2004 y el 10 de octubre de 2004. A esa fecha habían transcurrido cerca de dos meses del plazo contractual desde el 27 de octubre de 2004 y el Contratista aún no entregaba un documento acorde con los requerimientos establecidos por el Acueducto en la Norma NS-010”.
Por lo cual colige que el término legal empezaría a correr desde ésa última fecha (27 de octubre de 2004) y por culpa del contratista. 38 Folio 8 de su demanda. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 Respecto de estas consideraciones, el Tribunal aprecia que de acuerdo con lo estipulado en la cláusula séptima del contrato: “El plazo para la ejecución del contrato es el que se indica en los Datos del Contrato, el cual se empezará a contar a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación”39 y según lo que consta en el documento Datos del Contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004 sobre este mismo aspecto: “El plazo total para la ejecución de las obras es de SEIS (6) meses”.
De otra parte, el Tribunal encuentra que de acuerdo con las condiciones y términos de la invitación pública número ICSC-491-2003 para contratar la "construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha bajo” en el numeral 2.4.3 denominado “documentos adicionales de carácter técnico” se establece que dentro de los cinco (5) días siguientes a la firma del contrato y antes de suscribir el acta de iniciación respectiva, el contratista debe presentar diversos documentos que serán revisados y aprobados por el interventor.
Sobre este particular, el testigo Rafael Holman Cuervo en su carácter de interventor del contrato expuso que la demora en la suscripción del acta de inicio obedeció a la falta de entrega de documentos de manera oportuna por parte del consorcio contratista que son exigidos usualmente por la Empresa de Acueducto para suscribir el acta de inicio del contrato40.
En el mismo sentido se expresó la Ingeniera Martha María Ramírez41. En este aspecto de la demora de la convocada para la firma del acta de inicio del contrato, no insisten los miembros del consorcio Miguel Ávila Reyes y Rivadeneira Martínez y Cía. Ltda. en su alegato de conclusión, quizás como consecuencia de las resultas de la etapa probatoria y en donde se acreditó a través de los testimonios antes identificados, que la demora en la suscripción en el acta de inicio fue imputable al contratista.
Por su parte, R Y M Lezaca Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.) respecto de esta pretensión exponen que la mayor permanencia en obra obedeció a las modificaciones, suspensiones y prórrogas que se produjeron durante la ejecución del contrato y que condujeron que el término inicialmente previsto de 6 meses se aumentara en 24 meses y por lo tanto, el término real de ejecución fue de 30 meses. 2.1.1.
Las modificaciones, suspensiones y prórrogas del contrato de obra El recuento de tales modificaciones, suspensiones y prórrogas es el siguiente: 39 Folio 113, cuaderno de pruebas No. 1 40 Folio 8 de su declaración. 41 Folio 12 de su declaración. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 En el acta de iniciación del contrato suscrita el 27 de octubre de 2004 se deja constancia del inicio real y efectivo de las obras y se hace referencia a las distintas pólizas que amparan el contrato.42 En esa misma fecha se suscribe por parte de la interventoría y el Consorcio un “Acta de aprobación de precios extra No. 1”43 y que se refiere a nuevos precios unitarios para la obra extra no contemplada en el contrato original, es decir, suministro de tubería de concreto reforzado de distintos diámetros.
En el expediente obra un documento con la misma fecha del 27 de octubre de 2004, es un acta de referencias topográficas y en la cual se dice que: “Los B.M. referenciados en los planos de obra para la construcción no se encontraron materializados en terreno, por lo cual fueron reemplazados por los del proyecto 5352 Interceptor y Colector Alsacia autorizado por la Empresa de Acueducto de Bogotá y que se describen a continuación: ”44.
Al día siguiente a la firma del acta de iniciación del contrato, es decir, el 28 de octubre de 200445 el Consorcio MCR mediante comunicación No MCR-AD-018-2004 solicitó por conducto de la interventoría la ampliación del contrato en un valor aproximado de mil doscientos millones de pesos ($1.200’000.000) y una adición en el plazo de sesenta (60) días calendario, por razón del suministro de la tubería de concreto reforzado por parte del contratista, para la construcción del interceptor de aguas negras y la construcción del colector de aguas lluvias del sistema Fucha Bajo en el tramo comprendido entre la avenida ciudad de Cali y la planta de transferencia de la EAAB; plazo que era requerido para que el fabricante suministrara la tubería en concreto reforzado en diámetros de 30” hasta 2,0 metros en el sitio de la obra.
Como consecuencia de dicha solicitud el Interventor presenta informe, sin fecha, a la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente donde considera aceptables la ampliación del valor del contrato y la adición en el plazo de ejecución46. Aparentemente, dicho trámite de formalización de no se cumplió con la celeridad requerida, habida cuenta que en el expediente obra la comunicación del consorcio a la interventoría de fecha noviembre 25 de 2004 y en donde solicita se le informe del trámite de formalización de la modificación al contrato47. 42 Folios 137 y138, cuaderno de pruebas No. 1 43 Folios 156 y 157, cuaderno de pruebas No. 1 44 Folio 363, cuaderno de pruebas No. 1 45 Folio 146, cuaderno de pruebas No. 1 46 Folios 367 a 371, cuaderno de pruebas No. 1 47 Folio 372, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 Finalmente, las partes suscriben la modificación No. 1 al Contrato No. 1-01-35100-94- 2004 el 16 de diciembre de 200448 y en virtud de la cual se prorrogo el contrato por dos meses, es decir, hasta el 26 de junio de 2005, se adicionó el valor del mismo en $ 1.063.021.800,00 para quedar en un valor total de $ 2.746’560.250 y bajo el literal B de la cláusula primera se modificaron los plazos parciales de la siguiente forma: a los 4 meses de ejecución: 350 mts. de tubería; a los 6 meses ejecución 1120 mts. de tubería; al cumplimiento del plazo de 8 meses, es decir, el 26 de junio de 2005, el contratista debía entregar todas las obras incluyendo las obras contratadas.
Por otra parte, se había suscrito el acta de aprobación de precios extra No. 01 de fecha 27 de octubre de 2004 para el suministro de tubería en concreto reforzado de diversas dimensiones.49. Al día siguiente de la firma la modificación No. 1 al Contrato No 1-01-35100-94-2004, es decir, el 17 de diciembre de 2004 se suscribe por la interventoría y el consorcio el acta de suspensión del contrato por un mes50, vale decir, entre esa fecha y el 17 de enero de 2005, para permitirle al contratista el suministro de la tubería. El 18 de enero de 2005, se suscribe acta de reiniciación entre el consorcio MCR y el interventor51.
Posteriormente, el 28 de julio de 2005 se suscribe la modificación No.252 para prorrogar el contrato hasta el 26 de octubre de 2005 con base en la justificación contenida en el oficio 0857-2005-1190 del 25 de julio de 2005 suscrito por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente. En el parágrafo de la cláusula primera se dice que esa modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes; sin embargo, en la cláusula segunda se establece que el contratista está obligado a prorrogar las garantías pactadas en el contrato principal y en la cláusula tercera se expresa que continúan vigentes todas las estipulaciones que no se hubieran modificado por virtud de lo acordado en dicho documento.
La razón de ser esa modificación, obedece a la comunicación CMRC.OB-100-2005 de 21 de julio de 2005 dirigida por el Consorcio MCR. al Interventor “Aguazul Bogotá” en la que solicito una prórroga de 90 días atendiendo a que faltaba por ejecutar el 5% del contrato y los siguientes hechos: “2.- Que no se ha definido técnicamente el tipo de paso subterráneo bajo la Avenida Ciudad de Cali, basados en lo sucedido en el cruce de la misma avenida a la altura de la Avenida Alsacia, en que se han presentado asentamientos 48 Folios 373 a 377, cuaderno de pruebas No. 1 49 Folio 376, cuaderno de pruebas No. 1 50 Folios 378 y 379, cuaderno de pruebas No. 1 51 Folios 392 y 393, cuaderno de pruebas No. 1 52 Folio 380, cuaderno de pruebas No. 1.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 muy altos por filtraciones severas de agua que han lavado los materiales del techo del cruce. “3.- Que hay que darle solución de continuidad al túnel para conectarle las aguas negras y lluvias provenientes del Barrio El Vergel, eliminando así el bombeo existente en la parte occidental de la Avenida Ciudad de Cali, a cargo de la EAAB.” En consecuencia, se aprecia de manera diáfana que esta modificación es imputable a la demora por parte de la entidad contratante a adoptar una decisión respecto del cruce de la avenida ciudad de Cali..
Respecto al cruce de la Avenida Ciudad de Cali, obra en el expediente la comunicación CMCR-OB-085-05 del 7 de junio de 2005 del Consorcio MCR al Interventor Aguazul Bogotá donde plantea opciones de solución para ese cruce. Con fecha 10 de octubre de 2005, se suscribe acta de suspensión a partir del 10 de octubre de 2005 y el 13 de diciembre de 2005, es decir, por el término de 64 días anotado y que conduce a que la nueva fecha de terminación del contrato sea el 29 de diciembre de 2005 y allí se expresa que: “Se acuerda la suspensión del Contrato de Obra No 1-01-35100-094-2004, mientras se inicia la recuperación del cruce de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia, a cargo de la Firma Contratista Unión Temporal Aguas Tintal, mediante el Contrato de Obra No 1-01-35100-634-2003.
Esta suspensión se sustenta en la siguiente justificación: “El Acueducto de Bogotá consideró conveniente ejecutar simultáneamente el cruce a cielo abierto en la Avenida Ciudad de Cali con calle 15ª mediante el contrato de obra No 1-01- 35100-094-2004 junto con la recuperación de la estructura vehicular de la misma vía en la intersección con la Avenida Alsacia ” El 19 de diciembre de 2005, se suscribe una nueva acta de suspensión del contrato53, a partir del 19 de diciembre de 2005 y hasta el 31 de enero de 2006, es decir, por 43 días y que hace que la nueva fecha de terminación del contrato sea el 6 de febrero de 2006, cuya justificación se expresa así: “Se acuerda la suspensión del Contrato de Obra No 1-01- 35100-094-2004, mientras se inicia la recuperación del cruce de la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Alsacia, a cargo de la Firma Contratista Unión Temporal Aguas Tintal, mediante el Contrato de Obra No 1-01-35100-634-2003.
Esta suspensión se sustenta en la siguiente justificación: 53 Folios 390 y 391, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 “El Acueducto de Bogotá consideró conveniente ejecutar simultáneamente el cruce a cielo abierto en la Avenida Ciudad de Cali con calle 15 A mediante el contrato de obra No 1-01- 35100-094-2004, según oficio No 0857-2005-1730 del 15 de noviembre de 2005, junto con la recuperación de la estructura vehicular de la misma vía en la intersección con la Avenida Alsacia ….” Aclara la mencionada acta “que se deben originar condiciones especiales de planificación de ambos contratos y un estricto manejo de los programas cumpliendo las exigencias del IDU y la STT, para mitigar el impacto de movilización vehicular en la Avenida ciudad de Cali, afectándola en el menor tiempo posible.” Es evidente que estas dos últimas prórrogas no obedecen a circunstancias imputables al Consorcio MCR., sino a circunstancias derivadas del cruce vial de la Avenida Ciudad de Cali con la Avenida Alsacia por parte de la U.T. Aguas Tintal, contratista del Acueducto de Bogotá. El 31 de de enero de 2006 se suscribe acta54 prorrogando la suspensión entre el 31 de enero de 2006 y el 1 de marzo de 2006, es decir, por 29 días, por la misma razón expuesta en el acta de suspensión inmediatamente anterior.
El 1º. de marzo de 2006 se suscribe acta55 prorrogando la suspensión anterior entre el 1º. de marzo de 2006 y el 30 de marzo de 2006, es decir, por 30 días, por la misma razón expuesta en el acta de suspensión inmediatamente anterior. El 10 de Abril de 2006, se suscribe la Modificación No 356 para prorrogar el término del contrato en 45 días, es decir, hasta el 25 de mayo de 2006 y como lo señala R Y M Lezaca Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.) se realizan ajustes presupuestales al contrato, suprimiendo recursos por $ 583’204.023 y adicionando recursos por la misma cuantía y por lo tanto, sin efecto alguno sobre el valor del contrato final, constitutivos de balances normales en un contrato de obra.
En este documento también se expresa en el parágrafo de la cláusula primera se dice que esa modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes; sin embargo, en la cláusula segunda se establece que el contratista está obligado a prorrogar las garantías pactadas en el contrato principal y en la cláusula tercera se expresa que continúan vigentes todas las estipulaciones que no se hubieran modificado por virtud de lo acordado en dicho documento. 54 Folios 394 y 395, cuaderno de pruebas No. 1 55 Folios 396 a 398, cuaderno de pruebas No. 1 56 Folio 399, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 Las motivaciones de esta modificación, se consignan en la justificación técnica contenida en oficio No 0857-2006-0428 del 22 de marzo de 2006 suscrita por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente.
El 25 de mayo de 2006, se suscribe la Modificación No 457 que prorroga el término del contrato en 27 días, es decir, hasta el 21 de junio de 2006. La justificación se consigna en oficio No 0857-2006-0805 del 16 de mayo de 2006 suscrita por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente. Con fecha 8 de mayo de 2006, se suscribe una nueva acta de suspensión que en el texto de la misma se le denomina suspensión No 558, entre el 8 de mayo de 2006 y el 9 de junio de 2006, es decir, por 33 días, y que conduce a que la nueva fecha de terminación del contrato sea el 27 de junio de 2006 y como lo señala R Y M Lezaca Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.), se traslapan las fechas, puesto que esta suspensión se produce dentro de las prórrogas concedidas por la modificación No 3 y 4 atrás anunciadas.
Se justifica esta nueva adición al plazo, en que el IDU no había notificado a la firma contratista acerca de la aprobación de la licencia de excavación, necesaria para el manejo del cruce de la Avenida Ciudad de Cali con la Calle 15ª ante la STT, y en las altas precipitaciones que se presentan en el Distrito Capital y que superan los promedios históricos registrados por el IDEAM.
El 10 de junio de 2006, se suscribe una nueva acta59 que allí se denomina “Prorroga 1 suspensión No 5” que prorroga la suspensión anterior entre el 10 de junio y el 12 de julio de 2006, es decir, por 33 días por las mismas razones expuestas en el acta de 8 de mayo de 2006. En consecuencia, la nueva fecha de terminación del contrato es el 30 de julio de 2006.
El 13 de julio de 2006, se suscribe una nueva que se denomina “Prórroga 2 suspensión No 5”, que prorroga la suspensión anterior entre el 13 de julio y el 1 de agosto de 2006, es decir, por 20 días, por lo relativo a la licencia de excavación, necesaria para el manejo del cruce de la Avenida Ciudad de Cali con la Calle 15ª ante la STT. En consecuencia, la nueva fecha de terminación del contrato es el 17 de septiembre de 2006.
El 14 de septiembre de 2006, se suscribe la Modificación No 560 se prorroga una vez más el término del contrato hasta el 16 de octubre de 2006. En este documento 57 Folio 400, cuaderno de pruebas No. 1 58 Folios 401 a 403, cuaderno de pruebas No. 1 59 Folios 405 y 406, cuaderno de pruebas No. 1 60 Folio 410, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 también se expresa en el parágrafo de la cláusula primera se dice que esa modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes; sin embargo, en la cláusula segunda se establece que el contratista está obligado a prorrogar las garantías pactadas en el contrato principal y en la cláusula tercera se expresa que continúan vigentes todas las estipulaciones que no se hubieran modificado por virtud de lo acordado en dicho documento.
Esta prórroga se justifica con el oficio No 0857-2006-1663 del 5 de septiembre de 2006 suscrita por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente. El 13 de octubre de 2006 se suscribe la modificación No. 661 mediante la cual se prorroga el plazo del contrato en 91 días calendario y por lo mismo, el término de vencimiento del contrato se establece hasta el 15 de enero de 2007.
En este documento también se expresa en el parágrafo de la cláusula primera se dice que esa modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes; sin embargo, en la cláusula segunda se establece que el contratista está obligado a prorrogar las garantías pactadas en el contrato principal y en la cláusula tercera se expresa que continúan vigentes todas las estipulaciones que no se hubieran modificado por virtud de lo acordado en dicho documento.
Esta modificación obedece a la solicitud de modificación sin fecha62, suscrita por el contratista, el Director Técnico de la Interventoría Aguazul Bogotá, y el Gerente de Zona 5 de la Empresa de Acueducto y se debió a la, aprobación requerida por la STT del PMT (Plan de Manejo de Transito) y que se encontraba pendiente y por cuanto el plazo restante del contrato no era suficiente para ejecutar el cruce de la Avenida ciudad de Cali con Calle 15 A, a cielo abierto.
Finalmente, de acuerdo con la aseveración que hace R Y M Lezaca y Cía Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.)63, las partes suscribieron las modificaciones 7 y 8 para prorrogar el plazo contractual hasta el 28 de abril de 2007, pero no se aporta la evidencia documental respectiva con la demanda, pues aduce R Y M Lezaca y Cía Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.) que la documentación correspondiente no fue entregada al Consorcio MCR, motivo por el cual solicita al Tribunal que requiera tales documentos a la Empresa de Acueducto de Bogotá. Resulta ilustrativo a juicio del Tribunal el cuadro resumen que R Y M Lezaca y Cía. Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda) incluye en su demanda64 con el cual resulta 61 Folio 411, cuaderno de pruebas No. 1 62 Folios 412 a 418, cuaderno de pruebas No. 1 63 Folio 25 de su demanda. 64 Folios 25 y 26 de su demanda Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 diáfano que las suspensiones o ampliaciones del plazo de ejecución del contrato se cumplieron por períodos relativamente cortos.
Dicho cuadro se transcribe a continuación: N o Denominación Adición al plazo Suspensión o expedición Reinicio Nueva F. terminació n 1 Modificación No 1 2 meses 16/12/04 26/06/05 2 Suspensión No 1 1 mes 17/12/04 18/01/05 3 Modificación No 2 90 días 28/07/05 25/10/05 4 Suspensión No 2 64 días 10/10/05 13/12/05 29/12/05 5 Suspensión No 3 43 días 19/12/05 31/01/06 06/02/06 6 1º prórroga susp.
No 3 29 días 31/01/06 01/03/06 06/03/06 7 2º prórroga susp. No 3 30 días 01/03/06 30/03/06 10/04/06 8 Modificación No 3 45 días 10/04/06 25/05/06 9 Modificación No 4 27 días 25/05/06 21/06/06 10 Suspensión No 5 33 días 08/05/06 09/06/06 27/06/06 11 1º prórroga susp. No 5 33 días 10/06/06 12/07/06 30/06/06 12 2º prórroga susp. No 3 20 días 13/07/06 01/08/06 17/09/06 13 Modificación No 5 31 días 14/09/06 16/10/06 14 Modificación No 6 91 días 13/10/06 15/01/07 15 Modificaciones 7 y 8 101 días 27/04/07 727 días De esta forma, resulta claro que si el acta de iniciación del contrato fue suscrita el 27 de octubre de 2004 y si de acuerdo con lo estipulado en la cláusula séptima del contrato: “El plazo para la ejecución del contrato es el que se indica en los Datos del Contrato, el cual se empezará a contar a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación”65 y según lo que consta en el documento Datos del Contrato de obra No. 1-01-35100-94- 2004 sobre este mismo aspecto: “El plazo total para la ejecución de las obras es de SEIS (6) meses”, es evidente que debía terminarse el 28 de abril de 2005.
Y si el acta de terminación es de 16 de abril de 2007 y el plazo había sido extendido hasta el 28 de abril de 2007, termino ejecutándose en cerca de 24 meses más. De acuerdo con lo expuesto por R Y M Lezaca y Cía. Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.),la fecha de terminación prevista era el 28 de abril de 2007. 65 Folio 113, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 En relación con dicha fecha que señala R Y M Lezaca y Cía. Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.), el Tribunal encuentra que en “Formato acta de prorroga para liquidar el contrato” de 11 de mayo de 200766, se prorrogó el plazo de liquidación del contrato en siete (7) meses para que el contratista pudiera consolidar todos los documentos soportes para la liquidación del contrato, por cuanto el IDU no había podido recibir la vía del cruce de la avenida ciudad de Cali con calle 15ª, pues la Secretaría de Movilidad se encontraba realizando ajustes para agilizar el recibo de obras.
Recepción que formalizó el IDU el 27 de julio de 200767. De otra parte, en “acta de entrega y recibo final para contratos que requieren acta de liquidación” de 18 de mayo de 200768, la interventoría deja constancia que el contrato fue entregado por el contratista y recibidas las obras a entera satisfacción, “luego de haber presentado documentos e informes pendientes y de haber reparado algunas obras de espacio público en el cruce de la Avenida Ciudad de Cali, tal como quedo consignado en el Acta de Terminación suscrita el 16 de abril de 2007”.
Con respecto a las circunstancias que motivaron las modificaciones, suspensiones y prórrogas que condujeron a que un contrato de obra que debía ejecutarse en 6 meses, tomara 24 meses más, resultan pertinentes y útiles las apreciaciones del señor Rafael Holman Cuervo quien tuvo a su cargo la interventoría del contrato y quien, a propósito de su relación con el contrato materia de este tribunal de arbitramento, expuso lo siguiente: “El objeto principal de ese contrato era la construcción de un sistema de red de acueducto y alcantarillado sanitario y pluvial en el sector de la zona 5, eso es cercano a la Avenida Ciudad de Cali entre calle 12 y 15 aproximadamente.
“Involucraba la instalación de unas tuberías en paralelo que debían entregar al canal Cundinamarca, actualmente existente, para el sitio de la estación elevadora de Fontibón. Dentro de esas obras, como obra relevante también estaba la construcción de un cruce transversal que provenía del sector oriental al occidental en la Avenida Ciudad de Cali.
“El contrato en su valor, no recuerdo, estaba en el orden de $1.700 millones aproximadamente, los datos no los recuerdo, tenía un plazo de ejecución desde la licitación de 6 meses. Para eso se contrató el Consorcio MCR y dentro de las particularidades que tenía ese contrato era que la Empresa de Acueducto era la 66 Folios 429 y 430, cuaderno de pruebas No. 1 67 Folio 469, cuaderno de pruebas No. 1 68 Folios 427 y 428, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 encargada de suministrar en su momento inicial la tubería con la cual se iba a construir el proyecto.
“Al inicio del contrato recuerdo que la Empresa de Acueducto tomó la decisión, no solamente en este contrato sino en otros, delegar en los contratistas el suministro de la tubería, creo que esa fue la primera razón por la cual se le propuso al contratista sentarnos… él estaba interesado en suministrar directamente la tubería para instalar en el proyecto, así fue, y la obra tuvo una adición de $1.065 millones aproximadamente.
“Con esa adición al contrato se observaron otra serie de hechos, porque creo que el contratista necesitaba un tiempo prudencial que solicitó para que el fabricante le suministrara y le fabricara la tubería. “Otro hecho importante dentro de la ejecución del contrato, fue la definición del cruce subterráneo de la Avenida Ciudad de Cali, porque de acuerdo con los documentos de transitación, estaba especificado que el oferente y potencial contratista debía utilizar un sistema de excavación subterránea para… y con ese fin, evitar traumatismos en el tráfico vehicular sobre la Avenida Ciudad de Cali.
“Ese tema en particular generó mucho discernimiento entre la Empresa de Acueducto y el contratista de obra. El contratista en su momento proponía que se construyeran esas obras no subterráneas sino excavaciones a cielo abierto; eso generó mucho discernimiento creo que aproximadamente más de 12 meses. “Al final, después de que el contratista presentó una propuesta alternativa como lo pedían las especificaciones técnicas y las normas de la Empresa de Acueducto, además de las normas establecidas por los entes como la Secretaría de Tránsito y Transporte, que en ese entonces se llamaba Secretaría de Movilidad, se pidieron los permisos de excavación del sitio… Urbano; la obra se ejecutó a finales o principios del año 2007, si no estoy mal.
“Creo que esos fueron los mayores inconvenientes que se vieron en cuanto a la ejecución del proyecto. Hubo otros eventos inherentes a ese: había otra obra paralela también contratada por la Empresa de Acueducto que era la construcción del canal Alsacia, un interceptor de aguas negras, 300 – 400 metros hacia el sur que también involucraban un cruce subterráneo.
“Lo que se quería era que esas dos obras en particular se construyeran de una manera coordinada, de tal forma que el transito vehicular en la Ciudad de Cali, como lo saben, es donde transitan la mayor parte de tráfico pesado de la ciudad de Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 Bogotá especialmente de carga, la Empresa de Acueducto quería que esos dos proyectos se ejecutaran de una manera tal, que ese tráfico no se viera alterado, además la Secretaría de Transito y Transporte imponía una serie de condiciones al respecto.
“Esa coordinación en los dos proyectos generó alguna serie de inconvenientes de carácter técnico porque lo que ocurría en un cruce, desde el punto de vista técnico, se interpretaba que podía ocurrir en el cruce de la Avenida Ciudad de Cali donde estaba este contratista; eso generó una serie de eventos que quedaron representados básicamente en firmas de actas de suspensión, si no estoy mal, algunas adiciones en el tipo de contrato”69.
Por su parte, el Ingeniero Jairo Castañeda Beltrán, quien fuera ingeniero residente en el sitio de la obra, ante una pregunta del Tribunal, expresó: “DR. GAMBOA: Teniendo en cuenta su anterior respuesta y en especial su manifestación de que fue el ingeniero residente de las obras que adelantó… con la Empresa de Acueducto de Bogotá, le ruego le haga al Tribunal un relato espontáneo de lo que le consta en relación con este contrato: ejecución, desarrollo y liquidación del mismo.
“SR. CASTAÑEDA: Empecé a trabajar con ellos en el mes de octubre/04 más o menos, el contrato se adelantaba en terrenos de las cercanías del matadero del frigorífico San Martín. Eran unos lotes anegados un terreno muy bajo; cuando empezamos trabajos hubo unas demoras, no las podría cuantificar, dos, tres meses, debido a la no disponibilidad de la tubería por parte del Consorcio, para iniciar su instalación. “Al no contar con la tubería posteriormente, entré porque fue parte en la cual participé, la Empresa de Acueducto tenía que suministrarla y se terminó comprando por parte del Consorcio previa autorización de la empresa.
Como ustedes bien saben, para instalar tuberías es desde el último tubo aguas abajo, para llegar aguas arriba. “Durante todo este tiempo empezamos a medio adecuar un poco los terrenos porque era necesario tener acceso para la tubería. Llegamos con el proyecto hasta la Avenida Ciudad de Cali antes de efectuar un cruce que estaba contemplado también para realizar y previo a éste también se presentaron otra serie de inconvenientes con el mismo, por decisiones inoportunas para efectuarlo. 69 Folios 1 a 3 de su declaración. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 “Cuando llegamos al sitio donde íbamos a efectuar el cruce, había otro consorcio trabajando hacia el sur por la Ciudad de Cali, que estaba presentando problemas en el cruce de la vía. La Avenida Ciudad de Cali es una vía muy importante y es muy difícil interrumpir el tráfico por cualquier obra que se realice.
“Estaba presentando unos problemas graves que recuerdo nos frenaron un poco en que la empresa tomara decisiones para poder efectuar el cruce en la Ciudad de Cali. Hasta ahí estuve en la primera etapa del proyecto, nosotros al haber instalado la tubería en unos terrenos anegados que nos crearon una serie de dificultades técnicas y de requerir una gran cantidad de equipo; logramos efectuarlo en un mes, mes y medio de menor cantidad de tiempo al que teníamos programado, eso fue para nosotros una situación… “Luego viene la Ciudad de Cali, duré unos meses más con el Consorcio: hice mantenimiento de equipos.
No se pudo iniciar afortunadamente el cruce de la Ciudad de Cali y había otro trabajo por realizar cerca, en el barrio Patio Bonito, con el consorcio que conocía y tomé un poco ese trabajo ya que estaba en la zona de circulación, por la que me movía, mientras se logró hacer posteriormente el cruce de la Avenida Ciudad de Cali. “Durante ese tiempo no estuve directamente con el Consorcio, cuando se realizó el cruce nuevamente participé con ellos como ingeniero estando al frente de la instalación de las tuberías en ese cruce”70.
Lo expuesto en las dos declaraciones anteriores, resulta también corroborado por el Ingeniero Jaime Borda Parra quien expuso lo siguiente: “SR. BORDA: Ese contrato se celebró como en el 2004, arrancamos obras como en el 2005 hasta más o menos que se entregó la obra en mayo de 2007. “Inicialmente el acueducto suministraba la tubería, la tubería de diámetro tanto de alcantarillado de aguas lluvias como de aguas negras, el acueducto no suministró la tubería, pidió que la suministrara el Consorcio y así empezó el Consorcio, adecuar zonas mientras llegaba la tubería porque eso era un pantano, hubo que adecuar todas las vías de penetración mientras llegaba la tubería. “Eso se desarrolló normalmente hasta más o menos agosto del año 2005, ahí fue cuando empezó el problema con el cruce de la avenida ciudad de Cali, porque los 70 Folios 1 y 2 de su declaración. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 diseños decían que había que hacer un túnel bajo la ciudad de Cali, en la calle 15ª, esto es la calle que queda en el Vergel inmediatamente anterior al canal del Fucha, estas obras fueron diseñadas para desaguar toda la parte de la zona de Vergel que queda en la parte oriental de la avenida ciudad de Cali y que se inunda o se inundaba, no sé si ya habrán solucionado el problema de conexión de esas tuberías.
Ahí en el canal del Fucha existía una motobomba que captaba todas las aguas desde la Boyacá hasta la Cali y la botaba al canal del Fucha. “El propósito de estas tuberías que se construyeron era eliminar estas bombas que eran para el acueducto un… nuestro contrato llegaba hasta cierto punto cruzando la Cali, cruzar la Cali implicaba un conflicto de tráfico; inicialmente se empezó con una discusión porque los pliegos decía que había que hacer un túnel, nosotros debíamos diseñarlo o acogernos a los pliegos de condiciones.
“En el estudio de suelos que nos entregaron en los pliegos, nosotros lo corroboramos y encontramos que había arenas y había conglomerados a partir del separador hacia el oriente; entonces era muy peligroso hacerlo en un túnel que era la opción más económica porque habían varias soluciones, una solución era tubería empujada, tipo… la otra era tubería de acero empujada también, la otra era túnel Liner que era el recubrimiento con secciones de acero de 30cms de espesor, ir avanzando y la otra era la puerta alemana; simultáneamente existía otra obra muy similar a unos 200mts al sur sobre el canal Alsacia, esa obra tuvo muchos inconvenientes, esa se hizo con Túnel Minero, tuvo muchos inconvenientes por lavado de finos, por agua, por asentamiento, tuvo muchos compliques.
“La tubería de Alsacia era de un solo tubo de más o menos 2mts., tal vez, la nuestra era una de 1.60 para aguas lluvias y una de 1mt para aguas negras, iban a distintos niveles, pero más o menos dentro del mismo diámetro de la de 1.60 estaba jugando la de 1mt, era complejo hacerla en un solo túnel; hacerla en dos túneles era más costoso, pero de todas maneras lo que encontramos nosotros en el transcurso de los sondeos que se hicieron era que a partir de la mitad, más o menos del separador central hacia la parte oriental había mucho relleno conglomerado, basuras y piedras.
“Eso fue una serie de discusiones con el Acueducto, que si, que no, que esperemos, que hagámoslo simultáneamente con las cosas de Alsacia, en fin. Al fin y acabo en esas discusiones se llevaron más de un año y al cabo del tiempo empezaron los problemas con la licencia de excavación, que también teníamos que hacer un pedazo para arriba en Vergel y después que no; a lo último el plan de manejo dio que debíamos manejar el tráfico con contraflujo, se empezaron así las obras, no se Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 pudo porque las retros que manejaban estos tubos eran demasiado grandes y ocupaban todo el espacio y anulaban todo.
“Finalmente se decidió que fuera por excavación a cielo abierto, implicando ello un desvío y así se hizo y así funcionó muy bien y ahí está que no se asentado ni un milímetro la vía después de más o menos tres años de ejecutada”71. De manera que, de la prueba documental y testimonial que integra el acervo probatorio recaudado en este proceso, se infiere que las modificaciones, suspensiones y prórrogas en el término inicialmente previsto para la ejecución de los trabajos de construcción del sistema de alcantarillado, sanitario y pluvial Fucha Bajo a cargo del consorcio MCR, obedecieron a la falta de suministro de la tubería por parte de la Empresa de Acueducto en una primera etapa y, posteriormente, a la falta de una decisión oportuna respecto del cruce de la avenida ciudad de Cali, ante el hecho que el túnel inicialmente contemplado en los pliegos de condiciones no resultaba ser técnicamente el más idóneo, por cuanto, como lo expresara el Ingeniero Jairo Castañeda Beltrán el túnel que estaba contemplado en los pliegos de la invitación, que había sido construido en el cruce de la Alsacia comenzó a presentar problemas y a generar un eventual riesgo de hundimiento de la avenida, aunado al hecho que la configuración del terreno presentaba inestabilidades72 en lo cual coincide el Ingeniero Jaime Borda Parra en su declaración73.
Las circunstancias anteriormente anotadas, ponen en evidencia falencias en la ejecución de estudios previos por parte de la entidad contratante como parte de un proceso de planeación diligente y cuidadoso que era de esperarse adelantara como parte integrante de la ejecución de obras para la prestación eficiente de los servicios públicos que tiene a su cargo y que constituye el motivo de las modificaciones, suspensiones y prórrogas.
Ante la evidencia que se tiene a este respecto, no resultan acreditadas las excepciones de mérito o medios de defensa denominados por la convocada como inexistencia de la obligación y negación plena del derecho acusado. Sobre la inexistencia de la obligación por tratarse de un contrato válidamente celebrado y que fue ejecutado según sus propias condiciones, como lo aduce la convocada y como de ese mismo criterio es partícipe el señor agente del ministerio público en su alegato de conclusión, el Tribunal amplia su parecer en apartes posteriores de esta providencia. 2.1.2.
Los reclamos formulados por el Consorcio contratista 71 Folios 2 y 3 de su declaración. 72 Folio 4 de su declaración. 73 Folio 3 de su declaración. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 En el expediente obra el “Formato acta de liquidación de contrato de obra”74 donde aparece como fecha de terminación del contrato el 16 de abril de 2007 y como fecha de acta de entrega y recibo final el 18 de mayo de 200775.
En dicha acta de liquidación aparece la relación de las suspensiones, prórrogas y modificaciones que se surtieron respecto del contrato de obra del contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004, el detalle de las pólizas de garantía única de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual constituidas por el contratista, el balance financiero del contrato, la relación de los documentos que se anexan a dicha acta, Igualmente, allí constan las salvedades del contratista, en los siguientes términos: “El contratista se reserva el derecho de reclamar por lo siguiente: “1.
Reliquidación y pago de ajustes por el tiempo de duración del contrato por el cambio en el costo de los materiales, que hacen inaplicable la fórmula contractual. “2. Actualización permanente en los índices de la fórmula de ajuste por la amortización al anticipo en las cuentas parciales. “3. La mayor permanencia en obra”76. Mediante comunicación fechada el 8 de mayo de 2008 el Consorcio MCR, con fecha de radicación 8 de mayo de 2009 en la Empresa de Acueducto de Bogotá77 bajo el número E-2009-035045, presentó reclamación formal por las circunstancias que estimó que habían alterado el equilibrio económico del contrato y, particularmente, por la aplicación de la fórmula de ajuste prevista en el contrato $ 458’398.915; mayor permanencia en obra por demora en la orden de iniciación por no contar la EAAB con lo materiales que debía proveer al contratista $ 537’048.766, demora causada por la falta oportuna de decisiones de la EAAB $ 1.632’139.368, standby de los equipos por 11.3 meses de suspensiones de obra $ 723’539.000; costos financieros por no pagar anticipo sobre la modificación No. 1 $133’940.747; costos financieros por la demora en el pago de las cuentas del contrato $ 2`296.126; costos por la pérdida de poder adquisitivo por demora en la devolución de la retención de garantía $ 33’071.631; actualización con intereses de la reclamación a abril 30 de 2009 $ 1.372’969.476, para un gran total de $4.893’404.029.
Posteriormente, a través de la comunicación de 27 de agosto de 2009 el Consorcio MCR solicito a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP respuesta a dicha reclamación. 74 Folios 431 a 436, cuaderno de pruebas No. 1 75 Folio 433, cuaderno de pruebas No. 1 76 Folio 436, cuaderno de pruebas No. 1 77 Folio 439, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 Con fecha 14 de septiembre de 200978 la Empresa de Acueducto respondió la reclamación del consorcio contratista y manifestó que desde los puntos de vista técnico y jurídico no existían elementos suficientes para acceder a la reclamación. En dicho oficio se cita el escrito técnico de la Interventoría No AZB-CEXS-006688-2009, y el estudio jurídico elaborado por el abogado Luisyan López Solórzano, pero que no acompaña a su comunicación y con lo cual claramente le impidió al Consorcio MCR conocer esos argumentos En este sentido, no resulta de recibo la excepción de responsabilidad por sus hechos propios y que la convocante plantea en los siguientes términos: “Mal puede el demandante acusar su propia conducta y el mal análisis de su riesgo ahora a su favor, se trató este contrato de un negocio jurídico que solamente fue atacado al finalizar su trámite, nunca desestabilizado económica o técnicamente por la EAAB ESP,” y por lo cual son los propios actos de los demandantes los causantes del perjuicio que reclama”.
Las razones para desestimar dicha excepción se exponen enseguida. La teoría de los actos propios se materializa en la órbita de las relaciones contractuales, cuando una de las partes, habiendo obtenido objetivamente y a ciencia y conciencia un aprovechamiento comercial representando para ella en un interés de carácter patrimonial, despliega a posteriori una conducta regresiva, denegando contradictoriamente de su propia voluntad y consentimiento ya expresados para incoar, en contra de sus mismos actos, ejecutados positiva e incontrovertiblemente, los efectos vinculantes que de ellos se desprenden para el orden interno de la esfera contractual.
Se trata desde luego de una maniobra que reprocha el orden jurídico, en cuanto se inspira por regla general en un comportamiento revestido de mala fe, por cuanto esta enderezado a negar lo que se aceptó en determinado contexto contractual mediando, como quedó dicho, un beneficio objetivo que se poseyó precedentemente del cual se repugna luego, lo que, en tales condiciones, carece de fundamento ético, jurídico y económico.
De otro lado, es evidente que a la luz de lo previsto en el artículo 83 de la Carta que prescribe que: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe…” y ante la supremacía de la Constitución como “norma de normas” según lo ordena el artículo 4º, es preciso atender al contenido de ese principio. 78 Folios 457 y 458, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 Ese postulado impone “un compromiso de solidaridad que va más allá, y que obliga a cada una de las partes a tener en cuenta el interés de la otra, con prescindencia de determinadas obligaciones contractuales o extracontractuales”79 y por consiguiente, no falta a la buena fe quien legítimamente acude a la jurisdicción para dirimir las diferencias que a su juicio, surgen en la relación de negocios que sostuvo con el otro contratante y pide que se le reconozcan unos derechos que estima conculcados y de otra parte, porque si al actor incumbe la prueba de los hechos en que funda sus pretensiones, es evidente que al demandado que excepciona corresponde demostrar los hechos que sirven de apoyo a sus excepciones o defensas (actori incumbit probatio; reus in excipiendo fit actor) y el Tribunal no encuentra acreditados los hechos en que la convocante funda este medio de defensa.
Estas razones son suficientes, a juicio del Tribunal, para desestimar dicho medio de defensa. 2.1.3. Los detrimentos económicos que aducen las convocantes por la mayor permanencia en obra Como lo anota R Y M Lezaca y Cía. Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.), en los documentos contentivos de las suspensiones, prórrogas, modificaciones, por regla general se expresó, excepción hecha de la tercera, que no generaban sobrecostos para las partes y consecuentemente que no alteraba el valor, y en las actas de suspensión se estableció en todos los casos que la misma no modificaba el plazo contractual, los precios ni ajustes.
Es claro que lo expuesto en el contrato, reñía con lo que acontecía en realidad, pues el contratista debía prorrogar la vigencia de las garantías contractuales, de acuerdo con las variaciones en los plazos; mantener personal disponible para la obra con el correlativo pago de salarios o jornales y aportes al sistema de seguridad social y cubrimiento de aportes parafiscales en los términos de la ley y de la cláusula décima séptima del contrato80.
De manera que esa estipulación en el sentido que las suspensiones, prórrogas y modificaciones no generaban sobrecostos no puede entenderse como una renuncia del consorcio contratista a reclamar los detrimentos económicos que le fueran ocasionados, cuando las causas de tales determinaciones no le resultaban imputables. 79 FRANZONI, Máximo.
“La buena fe y la equidad como fuentes de integración del contrato” publicado en “Estudios sobre el contrato en general”, ARA Editores, 2ª edición, 2004, página 689. 80 Folio 115, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 2.1.3.1.
Sobrecostos o costos adicionales por mayor permanencia en obra En su demanda R Y M Lezaca Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.), aduce que la oferta presentaba estimó los costos correspondientes a un período de ejecución de 6 meses, en tales costos se contemplaban costos de administración, entre los que incluyeron primas de pólizas de seguros, impuestos, salarios a personal técnico profesional administrativo logístico operativo etc., gastos de oficina, campamento, servicios públicos, vigilancia, papelería, fotocopiado, gastos de movilización, etc.
En consecuencia, esas adiciones no previstas, imputables al Acueducto o a otras autoridades, excedieron tales cálculos por razón de los sobrecostos que hubo de asumir el consorcio MCR y que hizo que la obra se ejecutara entre octubre de 2004 y abril de 2007. A partir de la orden de iniciación del contrato, los socios del Consorcio MCR dispusieron el equipo necesario para ejecutar la obra desde octubre de 2004 hasta mayo de 2007 para un tiempo total disponible de 30 meses.
R Y M Lezaca y Cía. Ltda. y Construcciones CF SAS (Antes Ltda.) ponen de presente que las modificaciones, suspensiones y prórrogas de suspensiones fueron en todos los casos lo suficientemente cortas, de tal forma que obligaron al consorcio en todo momento a estar listo para reanudar el contrato, razón por la cual los equipos no podían ser dedicados a otras labores y lo cual le generó una deuda con sus socios, por concepto de la disponibilidad o stand by de los equipos.
Ahora bien, respecto de la obligación del contratista de mantener la disponibilidad de los equipos en el sitio de la obra durante el término de ejecución del contrato, los hallazgos del tribunal a este respecto se incorporan a continuación. De acuerdo con las condiciones y términos de la invitación pública número ICSC-491- 2003 para contratar la "construcción del sistema de alcantarillado sanitario y pluvial Fucha bajo” en el numeral 2.4.3 denominado “documentos adicionales de carácter técnico” se establece que dentro de los cinco (5) días siguientes a la firma del contrato y antes de suscribir el acta de iniciación respectiva, el contratista debe presentar diversos documentos que serán revisados y aprobados por el interventor y bajo el literal b, se lee lo siguiente: “Lista del equipo exigido en el Anexo No. 4” Condiciones especiales”.
A dicha lista se adjuntarán los documentos que acrediten y garanticen la disponibilidad del equipo indicado en el mismo Anexo. “Durante la ejecución del contrato, el contratista se obliga a mantener la totalidad del equipo necesario al servicio de la obra, por el tiempo requerido par su uso y deberá estar ubicado y disponible en los sitios de los trabajos, por lo menos durante la ejecución de las Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 actividades correspondientes, de conformidad con el programa de obra aprobado por el ACUEDUCTO DE BOGOTA.”81 (Negrillas del texto original).
Por su parte el Anexo 4, en el numeral 2.4.3. establece lo siguiente: “Equipo. El contratista debe garantizar que contará con el equipo suficiente y adecuado para atender el desarrollo normal de la obra en el plazo propuesto. Todos los vehículos y equipos deben estar en óptimas condiciones de operación durante el trascurso de la obra. “Los costos generados por la utilización y disponibilidad del equipo necesario, de acuerdo con la programación que presente el contratista y aprobada por el Interventor del ACUEDUCTO DE BOGOTA, deben estar incluidos dentro de los valores unitarios en la oferta.
El ACUEDUCTO DE BOGOTA no reconocerá costos adicionales por uso, disponibilidad o cualquier otro concepto.”82 (Negrillas del texto original). Con respecto a la maquinaria que se dice que el consorcio contratista mantuvo disponible en el sitio de la obra y que éste aduce que generó el stand by o mayor permanencia, dicha relación de equipos se encuentra relacionada en uno de los anexos de la comunicación fechada el 8 de mayo de 2008 el Consorcio MCR, con fecha de radicación 8 de mayo de 2009 en la Empresa de Acueducto de Bogotá83 bajo el número E-2009-035045 y mediante la cual presentó reclamación formal por las circunstancias que estimó que habían alterado el equilibrio económico del contrato.
El anexo respectivo se identifica como “Tabla No. 2 costo del standby de los equipos”84 allí se relaciona el tipo de equipo, la cantidad, el valor mensual asignado a cada uno de ellos y el cálculo de los mayores costos por este concepto y que se estiman en $723’539.000. En la respuesta a esta reclamación por parte de la convocante y de fecha 14 de septiembre de 200985 no accedió a la reclamación, pero no formuló observación alguna sobre los anexos y particularmente sobre la Tabla antes mencionada.
Además, sobre la permanencia y disponibilidad de esa maquinaria en el sitio de la obra, encuentra el tribunal que en la declaración del señor José Humberto Caro hizo referencia a la presencia del personal y maquinaria en el sitio de la obra durante los períodos de suspensión, lo cual comprueba el cumplimiento por parte del consorcio contratista de las exigencias del contrato de obra en este sentido. 81 Folio 32, cuaderno de pruebas No. 1 82 Folio 46 vuelto, cuaderno de pruebas No. 1 83 Folio 439, cuaderno de pruebas No. 1 84 Folio 454, cuaderno de pruebas No. 1 85 Folios 457 y 458, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 2.1.3.2.
El dictamen pericial y los sobrecostos o costos adicionales por mayor permanencia en obra La perito Gloria Zady Correa Palacio en su dictamen inicial al responder la primera pregunta formulada por la parte convocante Miguel Ávila Reyes y Rivadeneira Martínez & Cía. Ltda., manifiesta que según la contabilidad del Consorcio MCR, el valor de la pérdida, asciende a la suma de $2.649.670.038,83 y añade que: “…en las cuentas del Activo, queda aún anticipos a contratistas por valor de $73.791.206, que al momento de hacer las respectivas legalizaciones, se convierten estos valores en costos o gastos, y por consiguiente aumenta la pérdida total registrada en la contabilidad del Consorcio, a $2.723.461.244.83”.
Explica la perito en su experticia que: “Me permito aclararle a ese Honorable Tribunal, que no es posible determinar en qué ítems de obra se presentó el mayor valor, porque no son comparativos, es decir, las cuentas como están presentadas en la propuesta (Servicios preliminares, concreto mortero y acero, etc.), no son iguales a las que fueron utilizadas en contabilidad (Costos de construcción).
“Además, también cabe aclarar que en el mes de julio de 2007, existe un registro contable donde con cargo a la cuenta 511095001 “Otros Gastos”, cada uno de los consorciados cobran gastos administrativos por valor de $312.823.500, para un total de $1.251.294.000, gastos que de acuerdo con los consorciados, fueron sufragados por ellos”86 (Destaca el Tribunal).
Respecto de esos gastos administrativos en las aclaraciones y complementaciones al dictamen, la perito expresa: “En cuanto a los gastos administrativos, los documentos que soportan el registro contable, son “cuentas de cobro” emitidas por cada uno de los consorciados por valor de $312.823.500, pero, no existe en la contabilidad ningún documento que soporte en que fue gastado el citado monto”87 (Destaca el Tribunal).
En relación con los costos y gastos de personal la perito en su dictamen, expresa lo siguiente88:”De acuerdo con la contabilidad del Consorcio, los costos y gastos de Personal para esos períodos de suspensión fueron: Suspensión Desde Hasta Valor en $ 86 Folio 2 de su dictamen. 87 Folio 5 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen 88 Folio 23 del dictamen Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 1 17/12/2004 18/01/2005 2.012.000 2 10/10/2005 13/12/2005 4.730.700 3 19/12/2005 31/03/2006 8.464.913 4 08/05/2006 02/08/2006 0 Total 15.207.613 “Ver en el anexo No. 3 de éste informe, la discriminación de cada uno de los registros, extractados de la contabilidad del Consorcio”, lo que efectivamente allí se registra.
Con respecto a la permanencia de la maquinaria durante los períodos de suspensión, el dictamen consigna lo siguiente89: “En cuanto al Stand by de los equipos, de acuerdo con la contabilidad del Consorcio, para los rangos de tiempo de cada una de las parálisis, no aparecen registros contables; más adelante en el año 2007 y 2009, de acuerdo con la contabilidad, tienen registrada las siguientes operaciones: 30 de Julio de 2007 en la cuenta de Costos de Obra Actividades Conexas: TERCERO NIT VALOR EN $ RIVAMAR LTDA PROV.
CUOTA PTE STAND BY EQUIPOS 830047063-8 180.884.750,00 R y M LEZACA PROV.CUOT PTE STAND BY EQUIPOS 860043423-7 180.884.750,00 MIGUEL ÁVILA PROV. CUOTA PTE SATND BY EQUIPOS 17100458-0 180.884.750,00 CONST. CF PROV.CUOTA PTE STAND BY EQUIPOS 860526744-1 180.884.750,00 El 30 de enero de 2009 en la cuenta de Costos de Obra Actividades Conexas: TERCERO NIT VALOR EN $ RyM LEZACA PROV.CUOTA STAND BY EQUIPOS 860043423-7 203.295.250 MIGUEL AVILA PROV CUOT STAND BY EQUIPOS 17100458-0 203.295.250 RIVAMAR LTDA PROV.
CUOTA STAND BY EQUIPOS 830047063-8 203.295.250 CONST. CF PROV.CUOTA STAND BY EQUIPOS 860526744-1 203.295.250 En este orden de ideas, las erogaciones por la permanencia de la maquinaria en el sitio de la obra durante los períodos de suspensión corresponderían a las partidas de 30 de julio de 2007 por $723’539.000 y de 30 de enero de 2009 por $ 813’181.000. 89 Folios 23 y 24 del dictamen.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 Respecto de estas partidas, en la aclaración a su dictamen, la perito manifiesta que90: “De acuerdo con la contabilidad del Consorcio, el documento que soporta el gasto por concepto de Stand By de los equipos, son las cuentas de cobro presentadas por cada uno de los consorciados, además de un acta de reunión del 5 de julio de 2007, donde al respecto dicen: “El valor del Stand by de los equipos a la fecha tomando los tiempos de suspensión de 11.3 meses asciende a la suma de $723.539.00o, costo que igualmente se traslada a cada consorciado de acuerdo al porcentaje de participación, este valor será ajustado teniendo en cuenta los 24 meses de suspensión total en el contrato.
No se encontró ningún otro documento que diera cuenta de cuáles eran los equipos como tampoco de la propiedad de los mismos. Ver en el anexo documental No. 2 de éste informe las cuentas de cobro registradas el 30 de julio de 2007 con el documento soporte Acta, y las del 30 de enero de 2009”. (Destaca el Tribunal).” Ahora bien, de acuerdo con el decreto 2649 de 1993 que reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, se tiene que el artículo 56 de dicho estatuto reglamenta los asientos de la contabilidad de la siguiente forma: “Con fundamento en comprobantes debidamente soportados, los hechos económicos se deben registrar en libros, en idioma castellano, por el sistema de partida doble.
“Pueden registrarse varias operaciones homogéneas en forma global, siempre que su resumen no supere las operaciones de un mes. Las operaciones deben registrarse cronológicamente. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los asientos respectivos deben hacerse en los libros a más tardar en el mes siguiente a aquél en el cual las operaciones se hubieren realizado.
“Dentro del término previsto en el inciso anterior, se deben resumir los movimientos débito y crédito de cada cuenta y establecer su saldo. Por su parte, el artículo 123, en materia de soportes dispone: ”Teniendo en 90 Folio 12 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 cuenta los requisitos legales que sean aplicables según el tipo de acto de que se trate, los hechos económicos deben documentarse mediante soportes, de origen interno o externo, debidamente fechados y autorizados por quienes intervengan en ellos o los elaboren.
Los soportes deben adherirse a los comprobantes de contabilidad respectivos o, dejando constancia en estos de tal circunstancia, conservarse archivados en orden cronológico y de tal manera que sea posible su verificación. Los soportes pueden conservarse en el idioma en el cual se hayan otorgado, así como ser utilizados para registrar las operaciones en los libros auxiliares o de detalle.” Con base en tales disposiciones, el Tribunal considera que no se encuentra debidamente acreditado el importe de gastos administrativos por $1.251.294.000 y, particularmente, que ese monto se relacione con los períodos de suspensión del contrato.
En lo relativo al standby de la maquinaria, el Tribunal encuentra que cuenta con sustento la partida de $723’539.000, más no la de $ 813’181.000, pues no resulta claro porque se causo hasta el 2009, como tampoco las circunstancias que motivan ese registro adicional ni los períodos en que pudo haberse causado ese importe. De otro lado, respecto de la partida por $723’539.000, en la reclamación que formulara el consorcio a la convocada de la comunicación fechada el 8 de mayo de 2008 el Consorcio MCR, con fecha de radicación 8 de mayo de 2009 en la Empresa de Acueducto de Bogotá91 se incluye un anexo que se identifica como “Tabla No. 2 costo del standby de los equipos”92 donde se relaciona el tipo de equipo, la cantidad, el valor mensual asignado a cada uno de ellos y el cálculo de los mayores costos por este concepto y que se estiman precisamente en la suma de $ 723’539.000.
En cuanto a los gastos de personal se encuentran debidamente acreditadas, de acuerdo con lo expuesto en el dictamen pericial, erogaciones por $ 15’207.613 y, por lo tanto, el Tribunal accederá a declarar la prosperidad de las pretensiones primera y segunda de las demandas de las convocantes, ésta última hasta por la suma de $738’746.613 y de acuerdo con lo expuesto anteriormente.
En cuanto a la pretensión tercera que pretende que sobre el valor de los costos y sobrecostos en que incurrieron los miembros del consorcio contratista como consecuencia de la mayor permanencia en obra, se condene al pago de los intereses de 91 Folio 439, cuaderno de pruebas No. 1 92 Folio 454, cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 mora sobre tales partidas, el Tribunal considera que respecto de la exigibilidad de las obligaciones el artículo 1608 del mismo estatuto dispone: “El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituírlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Por su parte, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil establece en su inciso segundo: “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.” Del tenor de las normas transcritas se colige que la constitución en mora por la notificación del auto admisorio de la demanda prevista por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil resulta plicable en el presente caso y, por lo tanto, los intereses de mora se calculan desde el 26 de abril de 2010, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha de esta providencia, a la tasa prevista en el contrato del 1.5% mensual, los cuales ascienden a la suma de $ 138’145.616.63
3. INCORRECTA APLICACIÓN DE LA FÓRMULA DE AJUSTE PREVISTA EN EL CONTRATO Procede a continuación el Tribunal a analizar en detalle el segundo grupo de pretensiones de las convocantes relacionado con la fórmula de reajuste de precios unitarios pactada en el Contrato, su validez, su efectiva aplicación, su mutabilidad y su vigencia. Dicha fórmula de reajuste de precios fue fijada en la cláusula quinta del contrato93 en los siguientes términos, que en forma idéntica corresponden a los establecidos en el Anexo 3 de la invitación No ICSC-491-2003: 93 Documento denominado "Datos del Contrato de Obra N° 1-01-35100-94-2004" Folio 119 cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 "QUINTA.- AJUSTES: Los Pagos mensuales que se efectúen al contratista por concepto de la obra ejecutada, estarán sujetos a ajustes de acuerdo con la siguiente fórmula: Pi=Po* (0,30+0,30*Si/So+0,20*Ci/Co+0,20*Gi/Go El significado de cada uno de los símbolos es el siguiente: Pi=Valor ajustado de la cuenta Po=Valor de la cuenta calculado con los precios unitarios y globales propuestos por el contratista.
S=salario mínimo mensual legal vigente decretado por el Gobierno Nacional C=Precio promedio de una tonelada de cemento en sacos de las fábricas de cemento Boyacá, Diamante y Samper. G=Precio de un galón de ACPM en los surtidores de Bogotá D.C. certificado por el Ministerio de Minas y Energía. Los subíndices representan las fechas así: o = corresponde a la fecha de cierre de la convocatoria. i= corresponde al mes programado para la ejecución de los trabajos.
Las sumas globales fijadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTA que se paguen como costo reembolsable, no estarán sujetas a ajustes. Cuando por causas imputables al CONTRATISTA se incumplan los plazos aprobados en el programa de obra, los pagos de los ajustes se harán con base en los índices correspondientes a los meses en que se han debido ejecutar dichos trabajos." La parte convocante ha planteado en su demanda que la anterior cláusula de reajuste de precios fue incorrectamente aplicada por la EAAB.
En primer lugar, porque en su formulación no habrían sido considerados los materiales realmente utilizados en el contrato ni se habría tenido en cuenta el porcentaje efectivo de anticipo. En segundo término, por la existencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles ocurridas en torno a la caída del precio indicativo del cemento, lo que significó, en términos de la convocante, la desnaturalización del reajuste como mecanismo para conservar la conmutatividad en el valor del contrato.
Por su parte, la convocada ha sostenido que dicha fórmula de reajuste fue libre y voluntariamente convenida entre los contratantes de tal forma que no puede ser modificada ni alterada al arbitrio de una de las partes, so pena de infringirse en forma frontal el mandato legal del artículo 1602 del Código Civil, que establece la norma angular del contrato como ley para las partes.
Esta controversia específica plantea en principio los siguientes problemas jurídicos y probatorios: (a) la validez o no de utilizar contractualmente indicadores de ajuste referidos a elementos diferentes de la realidad contractual; (b) la aplicación de la teoría de la imprevisión a las fórmulas de reajuste de precios y sus condicionamientos en un Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 contrato de derecho privado;
(c) la confrontación de lo anterior frente al material probatorio recaudado en el caso específico. Antes de entrar en materia y por obvias razones metodológicas, es preciso recordar que de acuerdo con lo expuesto en capítulo anterior, el régimen jurídico aplicable al contrato que nos ocupa se rige por las reglas del derecho privado con exclusión de las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública incorporado en la ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias y complementarias.
Esto último como simple consecuencia de encontrarse debidamente acreditado que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá es efectivamente una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Como arriba se anunció, la parte convocante ha sostenido que la errónea aplicación de la fórmula de ajuste se basa en un primer error consistente en haber utilizado dentro de sus índices la variación de los precios del cemento, material que aparece demostrado no haber sido utilizado en la ejecución del contrato.
El análisis del material probatorio allegado al proceso, permite efectivamente establecer que para el desarrollo de la obra no hubo utilización del elemento cemento. No obstante, a juicio del Tribunal esta circunstancia no es la consecuencia de un factor que pudiera ser calificado como desconocido, imprevisto ni sorpresivo para el consorcio contratista.
Por el contrario, desde el momento mismo de producirse la invitación94, la EAAB puso en su conocimiento todas las características de la obra a contratar, incluyendo en forma clara y específica la propuesta para la formulación del ajuste en los pagos mensuales a producirse sobre los avances de obra aprobada95. De otra parte, si bien es cierto que se encuentra demostrado que el cemento no fue un elemento utilizado en el contrato celebrado, es igualmente cierto que el concreto - material que reclama el contratista como el verdadero factor a utilizar en este ajuste-, tampoco fue empleado en forma significativa en el mismo.
Sobre este particular resulta reveladora la declaración del testigo JAIME BORDA PARRA, persona que estuvo al frente en nombre del consorcio durante la ejecución de la obra, cuando se le preguntó: "DR LONDOÑO: Cuanto concreto utilizaron? SR. BORDA: Nada, es decir, si utilizamos cinco metro cúbicos de concreto fué mucho. En una cámara, aclaro, utilizamos cinco metro cúbicos de concreto en una cámara que no nos pudo construir Titán."96 ( ) 94 Folios 20 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1 95 Folio 44 del cuaderno de pruebas No. 1 96 Folio 48 Vuelto, cuaderno de pruebas No. 3 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 DR. GAMBOA: Unas últimas precisiones también en relación con el tema de la fórmula de reajuste.
Pareció entenderse que uno de los defectos que usted le anotaba a la fórmula de reajuste era que se había utilizado cemento cuando lo que se iba a utilizar en la obra era concreto y no cemento. Es correcto? Sin embargo después me pareció entenderle en una respuesta cuando se le dijo, cuánto concreto fue el que utilizó y usted dijo prácticamente nada solamente cinco metros; esos cinco metros de concreto son una parte significativa de la obra? SR. BORDA: No eso es completamente insignificativo (sic) si se puede poner ese adjetivo"97.
Esta declaración, aunada al resto del material probatorio allegado al expediente incluyendo el texto contractual suscrito por las partes, permite deducir con claridad que el consorcio contratista sabía de antemano que no se iba a utilizar ni cemento ni concreto en la obra. No obstante ello, aceptó la fórmula de reajuste. Esta circunstancia, aunque no deseable según lo advierte el propio acueducto a través de su circular N°000498 cuando indica que deben tenerse en cuenta "índices que impliquen verdadera injerencia", no resulta especialmente trascendente para el Tribunal, al encontrar que es perfectamente válido que las partes al celebrar un contrato convengan fórmulas de reajuste de sus prestaciones, aún acudiendo a factores que sean extraños al objeto específico o a las particularidades del negocio celebrado.
Al efecto, puede citarse como de uso corriente en los negocios la función actualizadora de cláusulas referidas a una divisa, o al costo de vida, o al porcentaje de las tasas de interés interbancarios o de captación, o a los incrementos de salarios mínimos legales, o al precio de metales preciosos, o a unidades de valor constante, entre otras muchas.
Lo anterior tiene enorme significado desde el punto de vista legal, por cuanto no puede el Tribunal pasar por alto lo acordado entre los contratantes o sustituir la fórmula de ajuste legalmente convenida con la introducción de parámetros distintos a los pactados, pues como bien lo ha reconocido la doctrina: "El individuo es libre para no comprometerse pero una vez comprometido está obligado a respetar su decisión: es el efecto del contrato"99.
En el punto resulta pertinente indicar que la Corte Suprema de Justicia ha resaltado la imposibilidad de que cualquier juzgador deje sin efectos una cláusula contractual válidamente acordada, so pena de vulnerar el principio cardinal del contrato como ley para las partes que recoge el artículo 1602 del CC. 97 Folios 49 vuelto y 50 98 "Si a la celebración del Contrato, con miras a precaver posibles desequilibrios futuros, se pactan fórmulas de ajuste de precios, hay que tener en cuenta los índices que impliquen una verdadera injerencia en las variaciones del costo de cada contrato, es decir, los factores verdaderamente representativos de las variaciones de los precios" Circular 0004 de Gerencia General, Folio 133 del Cdno. de Pruebas # 1 99 MAZEUD, Henri y León, Derecho Civil Parte I p. 401 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 Al efecto, en destacada Jurisprudencia dijo la Corte: " ( ) cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomos de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen amplia facultad paro interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales, incluso cuando algunas de sus cláusulas aparezcan ante ellos rigurosos o desfavorables para uno solo de los contratantes"100 Bajo esta perspectiva el Tribunal, por este aspecto, no accederá a la petición de introducir modificación alguna a la fórmula de reajuste convenida en la cláusula Quinta del Contrato arriba citada.
Por idéntico motivo, tampoco podrá acoger la argumentación de los convocantes en el sentido de que la fórmula no contempla ni se ajusta a la realidad del anticipo efectivamente recibido. Sobre este último particular debe indicarse que efectivamente la fórmula prevista en el contrato tomó como factor de incidencia el anticipo establecido del 30% del valor del contrato inicial, es decir, calculado sobre la suma de $1.683.538.450,00.
No obstante, al suscribirse la modificación Número 1 y aumentarse su valor en $1.063.021.800 se convino expresamente que, salvo esta modificación en el valor del contrato y el cambio en la nueva fecha de entrega, todas las demás estipulaciones originales permanecerían inalteradas. Esto implica que la fórmula de reajuste referida a un primer guarismo de 0,30 no sufrió modificación alguna.
Esta circunstancia - según lo arriba expuesto- genera un impedimento para el Juez del contrato en cualquier intento de suplantar o alterar la voluntad contractual de las partes. De ello, da cuenta la cláusula tercera de la modificación, al expresar: "Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento".
Más allá de lo anterior, las convocantes también han esgrimido el argumento conceptual en el punto en estudio, de que en nuestro sistema legal, que no hace culto irrestricto a las palabras, existe una prevalencia de la intención sobre ellas. Todo ello de conformidad con la más importante regla de interpretación de los contratos consignada en el artículo 1618 del CC que expresamente indica que "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". 100 CSJ, Casación Civil de 29 de agosto de 1980.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 Sobre la base de lo anterior, reclaman las convocantes que en realidad la fórmula de ajuste se pactó y fue construida bajo la común intención de que existiera un anticipo del 30% del valor total del contrato.
No obstante, encuentra el Tribunal que en el planteamiento de las convocantes existe un error de índole lógica, pues aún siendo cierto que la intención de las partes hubiera sido el pago de un anticipo del 30% sobre la totalidad del contrato, tal conclusión no conduce necesariamente a la automática modificación de la fórmula de ajuste.
En palabras diferentes, es clara la independencia conceptual entre el monto del anticipo y la fórmula de reajuste y, por ello, existe plena compatibilidad entre una modificación o actualización del monto a reconocer por el anticipo - según se estudiará en capítulo posterior - y la no modificación de la fórmula de ajuste original. Con base en lo anterior el Tribunal no accederá a ninguna variación en la fórmula de ajuste establecida de manera clara en la cláusula del contrato.
Al margen de todo lo expuesto y como materia diferente que es, también han argumentado las convocantes que el Tribunal debe acceder a reconocer la existencia de una situación imprevista e imprevisible que debe ser resuelta con la aplicación de lo establecido en el artículo 868 del Código de Comercio que consagra en nuestro medio la denominada teoría de la imprevisión. De manera previa al estudio correspondiente sobre la procedencia en el caso concreto de la teoría comercial de la revisión contractual por circunstancias imprevistas, estima necesario el Tribunal hacer dos precisiones de orden metodológico.
La primera de ellas tiene relación con las consecuencias que se derivan del régimen de derecho privado como normatividad aplicable al contrato materia de estudio. La segunda referida al sentido y texto del petitum de las dos demandas interpuestas. En cuanto a lo primero, es necesario indicar que al contrato celebrado entre la EAAB y el Consorcio MCR, como consecuencia de su sometimiento al derecho privado arriba explicado, no le son aplicables las disposiciones de la ley 80 de 1993 respecto del equilibrio contractual y, en particular, no le es aplicable lo dispuesto en su numeral 1 del artículo 5, referido a la obligación a cargo de la entidad estatal de restablecer el equilibrio contractual a un punto de no pérdida frente a la ocurrencia de circunstancias imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
En su lugar y como un verdadero sucedáneo, los contratos de derecho privado se encuentran sometidos a una institución claramente diferente, consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, referida a la facultad de los jueces de revisar la presencia de circunstancias imprevistas o imprevisibles surgidas en el desarrollo de un contrato de ejecución sucesiva o continuada en curso, a fin de ordenar los reajustes equitativos que correspondan, u ordenar su terminación. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 En cuanto a lo segundo, es menester precisar que la formulación de pretensiones en las dos demandas instauradas por los convocantes coinciden en reclamar del Tribunal, en forma casi idéntica, (i) que se declare que la fórmula de reajuste fue incorrectamente aplicada generando por ello pérdidas a los convocantes y, (ii) que se condene al EAAB al pago de las indemnizaciones originadas en la aplicación incorrecta de dicha fórmula de ajuste. 101 La anterior formulación de las pretensiones, tomada en forma literal, estaría ab initio llamada a no prosperar, por cuanto no obra en el expediente ninguna prueba que demuestre que la fórmula de ajuste, como tal, hubiera sido en sentido estricto "mal aplicada".
No obstante, el Tribunal en atención a su deber legal de interpretar la demanda, considera que la expresión "incorrecta aplicación", más que referirse a un error de cálculo, guarda relación con las circunstancias alegadas de una supuesta imprevisión en la caída de los precios del cemento, que como se sabe fue uno de los factores de cómputo previstos en el contrato.
Como apoyo para considerar esta interpretación, ha tomado en cuenta el Tribunal las diferentes alegaciones de la parte convocante, tanto de los demandantes R y M Lezaca y Cía. Ltda. y Construcciones CF SAS, como de Miguel Ángel Ávila Reyes y Rivadeneira Martínez y Compañía Ltda. Para tales efectos resulta ilustrativo hacer referencia a alguno de los varios planteamientos efectuados en el punto por sus respectivos apoderados: "(…)por la guerra de mercado de las cementeras el precio de este material se redujo muy por debajo de lo que cualquier profesional hubiera podido prever, pero inexplicablemente el precio del concreto sí se mantuvo en sus promedios de mercado(…) si lo que el Acueducto quería era mantener su tradición de la forma de aplicar ajustes, ha debido entender que estamos ante un típico evento de la teoría de la imprevisión que nos lleva a concluir igualmente en la necesidad de un ajuste a favor del contratista". 102 "Para la época, el precio del cemento sufrió por razones comerciales, una baja imprevista súbita, que afectó de manera definitiva el índice a utilizar, generando con ello un desfase en la formula de ajuste.
Lo cierto y que resulta probado, es que el equilibrio del contrato se rompió a la luz de la aplicación de la fórmula de ajuste descrita, que los precios del cemento 101 Pretensiones 4 y 5 de la demanda presentada por Miguel Angel Ávila y Rivadeneira Martínez y Compañía Ltda.; y Pretensiones 4 y 5 de la demanda presentada por RM Lezaca y Cía. Ltda. y Construcciones CF SAS 102 Alegato de conclusión del apoderado Doctor Antonio Pabón, Folio 16 cuaderno principal N°2 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 sufrieron variaciones totalmente imprevistas e irresistibles, y que ella daño en grado importante el equilibrio del contrato (…)"103 Bajo las anteriores consideraciones, el Tribunal procederá a continuación al estudio de la procedencia o no de la teoría de la imprevisión al caso en estudio.
Preliminarmente, estima necesario el Tribunal recordar que en nuestro medio la denominada teoría de la imprevisión nació como una verdadera limitación al principio de la autonomía de la voluntad y como una "válvula de escape" -según la afortunada expresión de Gafaro104- al rígido principio del pacta sunt servanda, en el sentido de ser entendido que los contratantes asumieron sus obligaciones bajo una cláusula de reserva general "rebus sic stantibus".
Según este principio el cumplimiento obligatorio de las prestaciones contractuales estaría siempre condicionado a que ellas no fueran alteradas en forma grave por circunstancias imprevistas e imprevisibles que generaran una excesiva onerosidad que dificultara al máximo a la parte afectada el cumplimiento de la prestación debida. Es necesario indicar que la teoría de la imprevisión es figura radicalmente diferente a las nociones de error o de fuerza mayor, pues en últimas se basa en la ocurrencia de hechos extraordinarios imprevistos e imprevisibles cuyo acaecimiento, sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad.
Como bien lo definió la jurisprudencia: "No se trata en suma de una imposibilidad absoluta, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc."105 Como marco teórico de la discusión planteada podemos afirmar que la teoría de la imprevisión, en tanto noción, podría definirse como el "instituto jurídico autónomo aplicable como principio general del derecho, fundado en la equidad, la buena fe y la función social de los derechos subjetivos, cuyo ejercicio permite a la parte para la cual la ejecución de una obligación de futuro cumplimiento, se ha convertido en excesivamente onerosa por el acaecimiento de hechos sobrevinientes, imprevistos, imprevisibles, no imputables a quien los alega, ni acaecidos durante su mora, solicitar la revisión judicial, buscando su terminación, resolución, suspensión o modificación"106. 103 Alegato de Conclusión del apoderado Doctor Antonio Jouve, Folio 40 cuaderno principal N°2 104 GAFARO BARRERA, Alvaro "La teoría de la Imprevisión en el derecho colombiano" Revista de Derecho Civil, Volumen I número, Universidad de los Andes Bogotá, 1984 105 CSJ, Casación Civil, mayo 23 de 1938 106 BARBOSA VERANO, Jeanet y NEYVA MORALES, Ariel "La Teoría de la imprevisión en el derecho privado colombiano" (tesis de grado) Pontificia Universidad Javeriana 1991.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 Por su parte, el artículo 868 del Código de Comercio se refiere a esta materia en los siguientes términos: "Artículo 868 Código de Comercio: Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea" La anterior definición pone de presente que la procedencia de la teoría de la imprevisión en la forma concebida por el artículo 868 del Código de Comercio, es decir, como acción tendiente a obtener la revisión o terminación del contrato, está sujeta al lleno de los siguientes requisitos: a) existencia de un contrato de ejecución sucesiva periódica o diferida; b) existencia de circunstancias extraordinarias, sobrevinientes, imprevistas e imprevisibles; c) excesiva onerosidad para el cumplimiento de la obligación en la forma convenida originalmente; d) inimputabilidad de la parte afectada por culpa o dolo; y e) Existencia de una obligación de futuro cumplimiento;
El primero de los requisitos referido a la existencia de un contrato de ejecución sucesiva hace referencia a aquellos que la doctrina, principalmente la española, denomina "contratos de duración" en el sentido de que generan obligaciones duraderas a cargo de las partes. Desde luego, la razón última que respalda y limita la aplicación de la doctrina a los contratos diferidos en el tiempo, tiene directa relación con el carácter imprevisible del acontecimiento que convierte en excesivamente oneroso el cumplimiento de una obligación, el cual sólo resulta posible en relación con un tiempo futuro, lo que necesariamente supone un contrato de duración. Este primer requisito aparece obviado en el presente caso, como quiera que el contrato de obra celebrado entre la EAAB y el consorcio MCR, es efectivamente un acuerdo de voluntades de ejecución diferida en el tiempo.
Al efecto, basta recordar que aún desde la época del texto inicial, las partes en la cláusula Sexta del convenio original, hicieron expresa mención a que el plazo para la ejecución de las obras sería de seis (6) meses y que en todo caso habría unos controles de plazo referidos a los avances de obra en los términos establecidos en la cláusula Décima.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 El segundo requisito referido a la imprevisibilidad comporta dos factores: de una parte que la situación sea imprevista y, de otra, que la situación sea imprevisible.
En el punto es necesario indicar que por causa de un lapsus calami la redacción del artículo 868 del Código de Comercio, merced a un misterioso error tipográfico de última hora, consagró equivocadamente en forma disyuntiva la existencia de "circunstancias imprevistas o imprevisibles", cuando en realidad el proyecto aprobado hacía referencia obviamente y por razones lógicas, en forma conjuntiva a "circunstancias imprevistas e imprevisibles"107.
A partir de su definición según el Diccionario de la Real Academia Española, el verbo "prever", nos lleva a la noción de "ver con anticipación; conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder". Esto implica que cuando se habla de circunstancias imprevistas nos estamos refiriendo a un fenómeno de hecho, a una cuestión fáctica verificable con los sentidos o el entendimiento.
Bajo el lente de un análisis de tipo objetivo existirán circunstancias simplemente imprevistas cuando el agente afectado no las previó ni dedujo su posible realización en el momento de celebrar un contrato. Este aspecto de la imprevisión implica desde un aproximación jurídica la necesidad de un análisis minucioso frente a la diligencia de los contratantes.
Por su parte, lo imprevisible hace referencia con aquellos "hechos que por su rareza, espontaneidad y carácter extraordinario se sustraen a la capacidad de previsión del agente o del tipo humano ideal acogido para determinar el grado de diligencia de las personas"108. Al confrontar el anterior concepto de imprevisibilidad, con el caso sub examine, encuentra el Tribunal que definitivamente la inclusión del cemento como factor de la indexación de los precios o la no modificación del guarismo 0,30 en la misma fórmula, escapan por completo al campo de acción de la imprevisibilidad exigida por el artículo 868 del Código de Comercio y, por ende, no es dable reclamar de este laudo que se proceda a realizar las modificaciones o ajustes en la forma que lo pretende la parte convocante.
Esto resulta totalmente claro si se tiene en cuenta que, tanto el guarismo 0,30 como la inclusión del cemento fueron circunstancias de hecho, no solamente exentas de imprevisibilidad, sino plenamente conocidas desde el momento mismo de la celebración del contrato, lo que descarta por completo la exigencia de tratarse de un "hecho sobreviniente". 107 Según lo expresado por el Doctor NARVAEZ, José Ignacio en el Primer Congreso de Derecho Mercantil de Medellín en 1985, citado por ARANGO CORREA, Gabriel Op. Cit. p.335 108 OSPINA ACOSTA, Manuel.
Teoría de la Imprevisión en Revista de Derecho Civil Volumen II número 3 Universidad de los Andes Noviembre de 1985. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 No obstante, la parte convocante ha alegado también que en la caída de los precios del cemento existió una circunstancia de tipo imprevisible, por tratarse de un acontecimiento con calificación de extraordinaria que - conforme al historial de precios - escapaba a la " capacidad de previsión de los integrantes del consorcio MCR".
Tanto la prueba documental109 como los testimonios recibidos110, dan plena cuenta de las circunstancias excepcionales que adoptó el precio del cemento en el mercado que, al parecer como producto de una guerra de precios entre las cementeras, condujo a una caída efectivamente inusitada del mismo. Independientemente de que voces autorizadas de la doctrina, sostienen con no poca razón que el carácter imprevisible de la circunstancia ulterior debe recaer sobre los efectos111 y no sobre la existencia del hecho mismo - lo que implicaría que no podrían ser calificados de imprevisibles los efectos de una caída del precio del cemento en la aplicación de la fórmula de reajuste-, la valoración crítica de la prueba recaudada permite sostener en forma concreta que la fórmula de ajuste convenida entre la EAAB y el consorcio CMR, fue afectada por una circunstancia imprevista e imprevisible consistente en una caída de precios de tipo extraordinaria en el cemento que objetivamente estaba al margen de todo control por parte del agente afectado.
Tal caída de precios es perfectamente visible y comprobable con las tablas elaboradas por la EAAB, allegadas al expediente que dan cuenta de la evolución del precio de este material desde 2004 hasta 2007112. Las cifras incluidas muestran una caída en el precio del cemento desde $384.482,76 en Mayo de 2004113 hasta $280.172,41114 en Mayo de 2007 a la terminación de la obra.
Esto significa que desde la época de la celebración del contrato hasta la entrega de la obra dicha cotización soportó una caída de $104.310,35-, guarismo que representa un 27,13% lo que, sin lugar a dudas, implica una situación extraordinaria sobreviniente de carácter imprevista e imprevisible. Todo lo anterior implica que en el caso presente el Tribunal encuentre debidamente acreditado el 109 Ver Tablas visibles a los folios 104 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 2 110 Ver testimonios folios 64 y ss. del cuaderno de pruebas No. 3 111 Al efecto el profesor Gabriel Correa ilustra esta posición con el siguiente ejemplo: "Si una firma de ingenieros en ejecución de un contrato de construcción hace todos los cálculos y utiliza toda la tecnología a su alcance para superar los efectos de un movimiento sísmico, y este se produce con una magnitud que alcanza el nivel de extraordinaria, según los estudios efectuados, el constructor puede ampararse en la teoría de la imprevisión si los efectos del terremoto han hecho excesivamente onerosa su prestación, pues, si bien el movimiento telúrico era previsible sus efectos no lo eran si se tiene en cuenta que no obstante todos los cálculos y análisis, las consecuencias superaron todas esas previsiones sin que fuera posible evitar el daño, "y concluye: es entonces el efecto del fenómeno no el fenómeno en si mismo el que debe reunir la característica de imprevisible y, de ahí, la imposibilidad de ejemplarizar apriorísticamente sobre los acontecimientos que puedan dar a origen a la aplicación de la teoría que se estudia".CORREA ARANGO, Gabriel " De los principales contratos mercantiles" Diké Medellín 1987, p. 327 y 328 112 Folios 104 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 2 113 Precio sin IVA basado en la tabla que obra a Folio 104 del cuaderno de pruebas No. 2 114 Precio sin IVA basado en la tabla que obra a Folio 107 del cuaderno de pruebas No. 2 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 requisito de la imprevisibilidad de la circunstancia referida a la caída del precio del cemento.
Desde un punto de vista teórico, el tercer requisito referido a la excesiva onerosidad ha sido justificado por un sector de la doctrina en la necesidad que tiene el Derecho de tutelar esa voluntad incita manifestada a través de una cláusula tácita rebus sic stantibus, según la cual las partes al contratar lo hacen pensando en que el equilibrio existente en las prestaciones al momento de convenir han de mantenerse sin sufrir grave alteración durante su vigencia. Para otros, la verdadera justificación de la exigencia de la excesiva onerosidad tiene relación con la aplicación básica de un criterio de equidad, según el cual las partes están obligadas a contribuir y a asumir las cargas que se presenten por encima de los riesgos pertenecientes al alea normal durante la ejecución del contrato, mediante una equitativa modificación de las condiciones pactadas.
Como bien lo reseñan Barbosa y Neiva115, los autores han coincidido en que "existe excesiva onerosidad cuando el hecho sobreviniente al contrato produce en él un trastorno respecto de las estipulaciones iniciales y la situación reinante en el momento de contratar, de tal manera que exigir su cumplimiento tal como había sido pactado equivaldría a cometer grave injusticia con la parte afectada".
Independientemente de lo anterior, es preciso anotar que la excesiva onerosidad en los acuerdos de voluntades se predica por igual para circunstancias pasivas o activas de la prestación. Quiere esto decir que la institución es extensiva tanto al deudor obligado al cumplimiento de una obligación que se torna en excesivamente gravosa, como al acreedor cuando la excesiva onerosidad lo afecta al verse obligado a aceptar el pago de la obligación debida en los términos iniciales, que ya no guardan relación alguna con la nueva situación existente que ha sido afectada por el acaecimiento de las circunstancias imprevisibles.
El aspecto económico de la excesiva onerosidad, entendido como la valoración cuantitativa que debe tener la desproporción para ser tenida como tal, es asunto que en nuestro medio genera dificultades por la inexistencia de una guía normativa en la redacción del artículo 868 del Código de Comercio. Empero, ha sido generalmente aceptada la utilización analógica del parámetro de la lesión enorme.
Ello implica que desde el ángulo del deudor habría excesiva onerosidad cuando la obligación al momento de ser cumplida se ha incrementado en más de la mitad de su valor original y habría imprevisión para el acreedor cuando el pago que se le hace se ha desvalorizado en más de la mitad de su valor original. 115 BARBOSA Jeanet y NEIVA Ariel.
Op. Cit. p.139 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 Al confrontar los anteriores perfiles del requisito de excesiva onerosidad con el presente caso, encuentra el Tribunal que hay una evidente deficiencia probatoria, pues la parte convocante no acreditó en forma concreta el monto del menor valor recibido en el pago como producto de la caída de los precios del cemento.
En su lugar, orientó todos sus esfuerzos probatorios a demostrar la diferencia que se presenta entre la utilización del cemento como factor de la fórmula de reajuste y la utilización del concreto para el mismo fin. En este sentido, habrá que decirse que el dictamen pericial practicado en el cual se arriba a la conclusión de que esta diferencia entre el cómputo del cemento y del concreto arroja la suma de $381’281.311,67 116, resulta improcedente para establecer y para fijar en forma específica el requisito de excesiva onerosidad sufrida por los integrantes del consorcio MCR.
Lo anterior es claro si se tiene en cuenta que en realidad la prueba practicada sobre la base del cálculo del concreto y su diferencia con la fórmula original, comporta un típico vicio lógico de petición de principio, pues parte de una premisa equivocada cual es la utilización del concreto como factor en la fórmula de reajuste. Como arriba se explicó, el Tribunal no puede modificar la voluntad de las partes expresada en cláusulas claras y válidas.
Por ello, no le es dable cambiar el elemento cemento por el elemento concreto por el simple prurito de que este último redunda en un mayor beneficio para una de las partes. Así las cosas, lo verdaderamente procedente, si de acreditar el requisito de excesiva onerosidad se trataba, era establecer las diferencias en los pagos que habría recibido el consorcio con un precio estable del cemento (igual al momento de contratar) y los pagos efectivamente recibidos.
Esta diferencia y esta evidencia que el Tribunal ahora echa de menos, hubiera permitido la realización del debido análisis sobre los aspectos cuantitativos de la excesiva onerosidad alegada. Desde ya advierte el Tribunal que, por las consideraciones que más adelante se consignan sobre otros requisitos para la aplicación de la imprevisión al caso presente, no encuentra procedente el decreto de oficio de la prueba omitida.
El cuarto requisito a ser analizado corresponde a la denominada inimputabilidad y sobre ella habrá decirse en forma sintética que en el ejercicio de la acción amparada en la teoría de la imprevisión, es menester para su prosperidad que el hecho imprevisto no haya sido fruto del dolo o la culpa de la parte que pretende alegarlo, ni tampoco que se haya producido durante su mora.
En el caso presente es necesario precisar que el factor culpa entendido como diligencia en la previsión de haber utilizado el cemento en la fórmula de ajuste de precios, a sabiendas de que se trataba de un material ajeno al contrato, genera una conducta que si bien no configura específicamente una culpa, si tiene la entidad de tratarse de una convención libre y válidamente pactada por las partes.
Cosa diferente es la culpa 116 Dictamen Pericial p. 4 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 entendida como causa de la drástica y extraordinaria reducción de los precios del cemento, pues aquí efectivamente esta circunstancia no sería imputable a la parte afectada, quien como simple contratista y usuario, es agente totalmente ajeno y externo a la guerra de precios entre las cementeras.
A lo anterior, se suma el hecho demostrado en el expediente según el cual no existe ninguna alegación que evidencia que el consorcio contratista hubiera estado en mora en el cumplimiento de sus obligaciones. Estas consideraciones permiten concluir en el punto que el requisito de inimputabilidad que reclama estaría acreditado en el caso en estudio.
Finalmente procede el Tribunal a abordar el quinto requisito referido a la exigencia de una obligación pendiente de ejecución. Este requisito, además de ser expreso en el artículo 868 del C. de Co., implica que la ley ha querido dotar de estabilidad las relaciones jurídicas ya culminadas. Como lo señala OSPINA ACOSTA: "La imprevisión alegada con posterioridad al pago crearía la inestabilidad absoluta del tráfico jurídico por mantener en cierta forma el vínculo entre deudor y acreedor con posterioridad a la desaparición de la obligación"117.
A lo anterior podemos agregar que el objeto de la teoría de la imprevisión en nuestro sistema legal no apunta a la revisión de obligaciones ya cumplidas, sino a la prevención de cargas excesivas para la parte afectada en sus obligaciones pendientes de ejecución. En palabras diferentes, solo si entendemos que la teoría opera sobre obligaciones pendientes y no cumplidas, podemos entender la razonabilidad que tiene los alcances de la acción prevista en el artículo 868 arriba citado.
Dichos alcances, según el texto de la norma, se contraen a perseguir una solución judicial o bien en el sentido de revisar las condiciones de excesiva onerosidad en las obligaciones pendientes de ejecución o, si lo anterior no fuere posible, a obtener la terminación del contrato. Obviamente ni la revisión de las obligaciones pendientes ni la terminación del contrato tienen sentido alguno si se tratare de obligaciones ya ejecutadas.
El requisito de obligación pendiente de ejecución ha sido corroborado jurisprudencialmente por nuestra Corte Suprema de Justicia, inclusive desde tiempos anteriores a la expresa consagración normativa que contiene el artículo 868 del Código de Comercio. En sentencia del 29 de Octubre de 1936 dijo la Corte: "Aun cuando entre los modernos expositores del derecho existe discrepancia sobre la adopción de esta teoría y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida ni puede aplicarse sino a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera 117 OSPINA ACOSTA, Manuel OP. CIT. p. 84 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 ampliársela no se puede llegar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría solo se inspira en la idea del equilibrio contractual."118 Al amparo de este marco teórico y normativo, encontramos que, a pesar de tener ese derecho de acción, no existió ninguna reclamación de tipo judicial por parte del consorcio MCR o de sus integrantes, con el fin de que fuera revisada la fórmula de ajuste de precios como consecuencias de lo sucedido con el cemento.
Desde luego no escapa al Tribunal que en forma reiterada el consorcio hizo peticiones directas a la EAAB119 quien, por su parte, dio respuesta negativa y oportuna a tales solicitudes120. Sin embargo, en esas circunstancias lo procedente era acudir a la convocatoria del tribunal de arbitramento previsto contractualmente, para que estando aún pendientes las obligaciones, hubiera resuelto en forma oportuna sobre la procedencia o no de la revisión de la cláusula de ajuste materia de la controversia.
Visto desde otro ángulo, las convocantes en sus respectivas demandas han reclamado del tribunal una condena a cargo de la EAAB por los perjuicios causados por la errónea aplicación de la fórmula de reajuste. Basta detenerse en la lectura de estas pretensiones de condena para entender que cualquier súplica encaminada a una reparación de perjuicios, escapa por completo al alcance de la teoría de la imprevisión del derecho privado, pues es evidente que cualquier circunstancia imprevista e imprevisible, precisamente por contar con estas características, no puede originarse en la conducta errónea de ninguna de las partes y, por ende, no pueden ser generadoras de perjuicios a cargo o a favor de ninguna de ellas.
En simple lógica de existir una responsabilidad a cargo de alguna de las partes la circunstancia sobreviniente perdería su condición de imprevista e imprevisible y con ella quedaría completamente al margen cualquier aplicación de la teoría de la imprevisión. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal frente a la demostración plena de que las obligaciones o derechos supuestamente afectados por circunstancias imprevistas e imprevisibles ya estaban cumplidos para la época del actual reclamo, no acogerá las súplicas CUARTA, QUINTA y SEXTA de la demanda presentada por R y M Lezaca y Cía. Ltda. y Construcciones CF SAS.
Por idénticas razones no acogerá las súplicas CUARTA, QUINTA y SEXTA de la demanda presentada por Miguel Ángel Ávila Reyes y Rivadeneira Martínez y Compañía Ltda. Como fundamento de esta decisión el Tribunal encuentra que no se cumplieron ni se acreditaron los requisitos de existencia de una prestación "de futuro cumplimiento" según lo exige el artículo 868 del Código de Comercio ni, según lo expuesto atrás, se acreditó en legal forma la existencia de la excesiva onerosidad que la misma norma reclama. 118 Casación del 29/10/1936 G.J. XLIV, p. 457 MP Doctor Libardo Escallón 119 Entre otras las comunicaciones que obran a folios 121 a 125 del cuaderno de pruebas No. 1 120 Entre otras las comunicaciones que obran a folios 125 al 135 del cuaderno de pruebas No. 1 Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 93
4. INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO OPORTUNO DEL ANTICIPO SOBRE LA ADICIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO De conformidad con lo establecido por la CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA del Contrato se perfecciona con la firma de las partes. La estipulación contractual añade que para su ejecución requiere el correspondiente registro presupuestal y la aprobación de las garantías.
A su vez la CLÁUSULA CUARTA.- ANTICIPO: previó que: “Perfeccionado el Contrato, cumplidos los requisitos para su ejecución y aprobado el programa de inversión del anticipo por parte del Interventor, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ entregará al CONTRATISTA dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la suscripción del Contrato, una suma equivalente al porcentaje del valor total del Contrato señalado en los Datos del Contrato.” La CLÁUSULA CUARTA está precisada en la del mismo número del documento de “Los Datos del Contrato” al fijar la cuantía del anticipo en el TREINTA POR CIENTO (30%) del valor del Contrato.
La CLÁUSULA CUARTA está integrada además por dos PARÁGRAFOS que prevén: “PRIMERO: El anticipo será amortizado descontando el mismo porcentaje que se entrega como tal del valor de las actas de recibo de obra, a partir de la primera de éstas y hasta la cancelación total del mismo.” “SEGUNDO: El anticipo deberá consignarse en cuenta rentable o de ahorros.
Los rendimientos financieros generados se consignarán en la cuenta del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ que disponga el Tesorero del mismo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de abono en la respectiva cuenta rentable o de ahorros.” Como manifestó el Tribunal al referirse al punto de la aplicación de la Cláusula de Reajuste, la parte Convocante planteó en sus demandas que fue incorrectamente aplicada por la EAAB, En primer lugar, porque en su formulación no habrían sido considerados los materiales realmente utilizados en el contrato ni se habría tenido en cuenta el porcentaje efectivo de anticipo; en segundo término, por la existencia de circunstancias imprevistas e irresistibles ocurridas en torno a la caída del precio indicativo del cemento, lo que significó, en términos de la convocante, la Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 desnaturalización del reajuste como mecanismo para conservar la conmutatividad en el valor del Contrato.
Además dejó claro el Tribunal que sobre la base lo anterior, reclaman las convocantes que en realidad la fórmula de ajuste se pactó y fue construida bajo la común intención de que existiera un anticipo del 30% del valor total del contrato. No obstante, encuentra el Tribunal que en el planteamiento de las convocantes existe un error de índole lógica, pues aún siendo cierto que la intención de las partes hubiera sido el pago de un anticipo del 30% sobre la totalidad del contrato, tal conclusión no conduce necesariamente a la automática modificación de la fórmula de ajuste.
En palabras diferentes, es clara la independencia conceptual entre el monto del anticipo y la fórmula de reajuste y, por ello, existe plena compatibilidad entre una modificación o actualización del monto a reconocer por el anticipo - según se estudiará en capítulo posterior - y la no modificación de la fórmula de ajuste original. No obstante entiende el Tribunal que aunque respecto del pago del anticipo del Contrato Inicial los Convocantes no manifestaron en la demanda inconformidad alguna porque la Convocada hubiera incurrido en retraso en la entrega del mismo, los Convocantes a través de la reclamación sobre la aplicación de la Cláusula de Reajuste están reclamando también el incumplimiento al pago del anticipo correspondiente, sobre la adición al valor del contrato El apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. al referirse a esta pretensión en la contestación de la demanda manifestó: “Me opongo.
No correspondía a una obligación de la EAAB, ESP la cancelación del mencionado anticipo dentro de una instancia contractual distinta a la planteada desde los pliegos de condiciones.” De otra parte la Modificación No. 1 del Contrato de Obra Civil No. 1-01-35100-94-2004, estipula lo siguiente: “Los suscritos… hemos convenido prorrogarlo y adicionarlo según los términos del presente documento, el cual se regirá por las disposiciones aplicables al Contrato principal y a las siguientes CLÁUSULAS”.
(El subrayado es nuestro). Las CLÁUSULAS incluidas en el Contrato por la Modificación No. 1, se limitan a: PRIMERA: OBJETO.- A. Prorrogar el plazo del Contrato y adicionarlo con recursos extras. B. Modificar los plazos parciales del citado Contrato. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 SEGUNDA: GARANTÍAS.- Por la cual se obliga al Contratista a prorrogar y a adicionar las garantías.
TERCERA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES.- Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento. (El subrayado es nuestro). En efecto, si el Contrato Inicial preveía un anticipo del treinta por ciento (30%) del valor del Contrato, es obvio que al adicionarse dicho valor, debía entregarse el treinta por ciento (30%) de la suma adicionada por concepto de anticipo, ya que las cláusulas del contrato inicial necesariamente son aplicables a las adiciones y modificaciones que posteriormente se realicen al mismo, en primer lugar porque así lo estipularon el Contrato y su Modificación No. 1 como hemos visto, pero además sobre la base de principios jurídicos generales como los de que donde existe una misma razón debe haber una misma disposición y de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
De conformidad con el Dictamen Pericial rendido por la doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIO la suma del anticipo que debió cancelarse por la adición en el valor del Contrato fue la de TRESCIENTOS DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($318.906.540) correspondiente al 30% del valor de la adición cuyo valor fue por la suma de MIL SESENTA Y TRES MILLONES VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS PESOS ($1.063’021.800), sobre la base de lo estipulado por las CLÁUSULAS CUARTA del Contrato y del documento de “Los Datos del Contrato”, transcritas anteriormente.
Esta suma debió cancelarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la suscripción del Contrato, de acuerdo con lo estipulado por la CLÁUSULA CUARTA del Contrato. Al responder la pregunta sobre los intereses que este no pago la Perito explica: “La metodología utilizada para el cálculo, teniendo en cuenta que no se tiene una fecha concreta de pago, se tomó como tal la fecha de pago de cada una de las facturas presentadas, como si fuera una amortización, es decir en cada factura se fue pagando el anticipo.” De acuerdo con lo anterior la Convocada incurrió en el incumplimiento de la obligación contractual de pagar el anticipo oportunamente, pues no entregó la suma a los treinta (30) días de la suscripción de la adición como lo habían acordado las partes en el Contrato, sino que el valor correspondiente se pagó paulatinamente a través de la Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 presentación de las facturas de los Contratistas con fundamento en las actas de obra realizadas.
En consecuencia al prosperar esta pretensión, es necesario concluir que respecto de ella no proceden las excepciones propuestas por la convocada, ya que en efecto existía la obligación por parte del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ de pagar el anticipo conforme a lo estipulado en el contrato, al igual que el derecho del Consorcio a recibirlo en el plazo acordado.
Por esta razón este Tribunal procede a reconocer los intereses de mora causado por el incumplimiento de esta obligación, los cuales fueron calculados por la señora perito en la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CON PESOS ($38.215.685) MONEDA CORRIENTE que junto con la correspondiente actualización, a la fecha más cercana al laudo (marzo de 2011), asciende a la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($44.486.679), según la siguiente liquidación: CALCULO DE LA ACTUALIZACION SOBRE INTERESES POR EL NO PAGO OPORTUNO DEL ANTICIPO Fecha de Actualización Valor IPC FACTOR DE Valor Desde Hasta en $ INICIAL FINAL AJUSTE Indexado 23/07/2007 05/05/2011 38.215.685 92,02 107,12 1,1641 44’486.679
5. DEMORA EN EL REINTEGRO DE LAS SUMAS RETENIDAS EN GARANTÍA Las sociedades R&M LEZACA Y CIA LTDA. y CONSTRUCCIONES CF SAS., piden en la demanda por ella presentada, que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, en proporción a su participación en el CONSORCIO MCR, el 1.5% mensual, por concepto de intereses moratorios, sobre las sumas retenidas por garantía, calculados desde el 15 de agosto de 2007, plazo máximo para la liquidación del contrato y hasta el 12 de diciembre de 2008, fecha en que fueron efectivamente reintegradas, o desde la fecha en que determine el Tribunal.
A su vez las Sociedades MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, RIVADENEIRA MARTÍNEZ & CÍA LTDA, piden en su demanda que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB –, incumplió su obligación de reintegrar oportunamente al CONSORCIO MCR, el valor retenido por concepto de garantía. Al respecto la CLÁUSULA TERCERA del Contrato sobre LA FORMA DE PAGO estipuló lo siguiente: “EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ pagará al CONTRATISTA el valor del Contrato previa presentación de las actas de recibo de obra aprobadas por el interventor y corresponderán al valor que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios relacionados en el Anexo No 1, las cuales se cancelarán dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su radicación. Las actas las deberá presentar el CONTRATISTA dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del respectivo mes de ejecución.
PARÁGRAFO PRIMERO: “El último pago se efectuará una vez el CONTRATISTA cumpla los requisitos para la liquidación del Contrato”.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Los pagos de que trata esta estipulación se efectuarán mediante consignación en una cuenta corriente o de ahorro de las instituciones financieras que acuerde el CONTRATISTA con la Pagaduría del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ.
PARÁGRAFO TERCERO: El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ retendrá en garantía el cinco por ciento (5%) del valor de cada una de las actas de obra y de ajuste. Valores que serán reintegrados una vez suscrita el acta de liquidación del contrato, menos los descuentos de los valores causados por concepto de corrección de defectos o para el pago de los compromisos contractuales dejados de efectuar por el CONTRATISTA, tales como pago de primas de pólizas, licencias, aportes a los sistemas generales de seguridad social y aportes parafiscales, daños a terceros con ocasión de la ejecución del contrato etc., previa certificación del interventor”.
(Subrayado fuera de texto). En la Audiencia llevada a cabo el 27 de septiembre de 2010, la doctora MARTHA MARÍA RAMÍREZ POVEDA al rendir testimonio en su calidad ingeniera civil y empleada de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá hace 13 años, manifestó lo siguiente: “DR. GAMBOA: Cuando usted manifestó sus generales de ley y explicó cuál era su función al interior de la empresa de Acueducto, mencionó que tenía a su cargo, le entendí, algo con el manejo de retenciones? “SRA. RAMÍREZ: Posteriormente, cuando el contrato había terminado y todo, hice un encargo en la dirección y nos llegó una comunicación cuando el contratista nos presentó los paz y salvos necesarios para la retención de garantía. “DR. GAMBOA: En el caso concreto en esa parte de la retención de garantía, después al final, volvió usted a intervenir en ese contrato? Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 “SRA. RAMÍREZ: Sí inclusive en el acta de liquidación, tengo ahí mi pie de firma y tuve que ver, en lo que era ya liquidación y retención. “DR. GAMBOA: En el expediente obra en el folio 436 el acta de liquidación. Tiene usted alguna explicación del por qué no aparece esa copia firmada por la gerente corporativa del servicio al cliente? “SRA. RAMÍREZ: No, no sé, la copia que tengo está firmada por todas las partes.
“DR. GAMBOA: Volviendo al tema de la retención de garantía, hubo algún reclamo por parte de los miembros del consorcio en cuanto al monto aplicable a la retención de garantía? “SRA. RAMÍREZ: Recuerdo que tuve una reunión con el doctor Miguel Ávila porque cuando estaba encargada en la dirección me comentó que él necesitaba la retención de garantía del contrato, le comenté y le indiqué, que de acuerdo con los términos del contrato él debía hacernos llegar todos los paz y salvos para nosotros poder hacer ese pago, él me comentó que ya tenía el paz y salvo del IDU, que lo había acabado de radicar en una comunicación en la empresa, que efectivamente nos llegó la comunicación y en ese mismo instante se dio orden de pago de retención de garantía, la cual se pagó dentro del término estipulado en el contrato de 30 días.
“Si usted me permite por aquí tengo copia de la comunicación radicada por el doctor Miguel Ávila, que la realizó el 26 de noviembre del año 2008 y nosotros hicimos el pago de la retención de la garantía en diciembre de ese mismo año, dentro de los 30 días. “DR. NARVÁEZ: Cuándo se da por iniciado el contrato? “SRA. RAMÍREZ: La fecha de iniciación es el 27 de octubre de 2004.
“DR. NARVÁEZ: No la liquidación del contrato. “SRA. RAMÍREZ: La liquidación como tal? DR. NARVÁEZ: Sí. “SRA. RAMÍREZ: Se inició en marzo de 2008. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 “DR. NARVÁEZ: Pero el acta.
“SRA. RAMÍREZ: Marzo de 2008, pero el señor nos hizo llegar solamente hasta el 26 de noviembre el paz y salvo del IDU, radicado el 26 de noviembre a las 3:54 p.m., paz y salvo que tiene fecha 27 de julio. “DR. GAMBOA: Usted puede aportar ese documento al expediente? “SRA. RAMÍREZ: Claro con mucho gusto, esta es la hoja de radicación donde se indica el número de radicado, la fecha y la hora.
DR. GAMBOA: En el pago o la devolución de la retención… se hizo en un solo pago? “SRA. RAMÍREZ: Un solo pago, la empresa realiza un solo pago a los contratistas a través de giro electrónico. “DR. NARVÁEZ: En qué fecha me dijo que era? “SRA. RAMÍREZ: No tengo la fecha exacta, sé que fue en diciembre de 2008 dentro de los 30 días de acuerdo con lo que indica el contrato.” A su vez el señor apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. manifestó lo siguiente sobre el tema en la contestación de la demanda: “SEPTIMO- 7.1 RETENCION EN GARANTIA: No es cierto, el contratista no cumplió con los requisitos que a continuación se resaltan en el PARAGRAFO TERCERO de la cláusula tercera, como son: “El ACUEDUCTO DE BOGOTA retendrá por concepto de garantía el cinco por ciento (5%) del valor de cada una de las actas de obra y de ajuste.
Valores que serán reintegrados una vez suscrita el acta de liquidación del contrato, menos los descuentos de los valores causados por concepto de corrección de defectos o para el pago de compromisos contractuales dejados de efectuar por el CONTRATISTA, tales como pago de primas de pólizas, licencias, aportes a los sistemas generales de seguridad social y aportes parafiscales, daños a terceros con ocasión de la ejecución del contrato, etc., previa certificación del interventor.” “De acuerdo con lo anterior, el contratista debía cumplir no solo en parte la cláusula en lo atinente a la liquidación del contrato, sino en lo relativo a la radicación de todos los documentos adicionales para certificar que no quedaba pendiente ningún tipo de obligación o erogación ante terceros; tal como aconteció en este caso que el PAZ y SALVO ante el IDU solo fue radicado ante la EAAB hasta el día 26 de noviembre de 2008 mediante el radicado E-2008-086779; por lo que Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 consecuencialmente se procedió a la cancelación de esta retención dentro de los términos contractuales el día 12 de diciembre de 2008.
“Sin embargo en este punto no se puede manifestar que exista algún tipo de desequilibrio contractual.” Como vimos al transcribir apartes de la declaración de la doctora MARTHA MARÍA RAMÍREZ POVEDA y lo alegado por el apoderado del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ al contestar las demandas, estos funcionarios consideran que aunque el Acta de Liquidación del Contrato que obra a folio 431 tiene fecha de 26 de marzo de 2010, suscrita tanto por los Contratistas, el Interventor y un representante del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, las sumas retenidas en garantías no podían ser reintegradas al Consorcio, hasta que de conformidad con lo estipulado en el PARÁGRAFO TERCERO DE LA CLÁUSULA TERCERA sobre la FORMA DE PAGO, los CONTRATISTAS hubieran entregado al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ el paz y salvo otorgado por el IDU, lo cual solo ocurrió efectivamente el 26 de noviembre de 2008, como lo evidencia la carta que obra a folios 468 y 469 del Cuaderno Pruebas No. 1 del expediente, mediante el cual éste radicó el mencionado paz y salvo.
Teniendo en cuenta que el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ contaba con un mes para realizar el reintegro de acuerdo con lo estipulado en el inciso primero de la citada CLÁUSULA TERCERA y que en efecto lo hizo el 12 de diciembre de 2008, en criterio de estos funcionarios la Empresa habría cumplido cabalmente con su obligación. No obstante lo anterior la Directora del Servicio al Cliente en comunicación de fecha 14 de septiembre de 2009 al responder la reclamación del Consorcio Contratista, manifestó que desde los puntos de vista técnico y jurídico no existían elementos suficientes para acceder a la reclamación y aclaró que aceptaba parcialmente la reclamación por pérdida del poder adquisitivo por demora en la devolución de la garantía habida cuenta que el acta de liquidación se había firmado en el mes de marzo de 2008 y la devolución se había realizado en diciembre de 2008 pero por un período de 9 meses, descontando un mes más como período requerido por esa empresa para el pago de las cuentas y expresa que la suma a reconocer será de DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS PESOS ($ 16’535.816) MONEDA CORRIENTE y en el último párrafo anota que “…en los demás puntos no es aceptada la reclamación por ustedes realizada, dando por agotado, el trámite administrativo requerido mediante el escrito del 8 de Mayo de 2009”.
Con fundamento en lo expuesto el Tribunal considera que no es claro que el paz y salvo otorgado por el IDU esté incluido entre “….los valores causados por concepto de corrección de defectos o para el pago de compromisos contractuales dejados de efectuar Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 por el CONTRATISTA, tales como pago de primas de pólizas, licencias, aportes a los sistemas generales de seguridad social y aportes parafiscales, daños a terceros con ocasión de la ejecución del contrato, etc…, que deberían ser descontados de las sumas retenidas como garantías, “previa certificación del interventor”, consideración que reafirma el hecho de que los funcionarios del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ tienen interpretaciones diferentes sobre el tema.
En consecuencia y teniendo en cuenta la manifestación expresa que el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ hizo en la comunicación del 14 de septiembre de 2009, el Tribunal reconocerá, sobre las sumas retenidas en garantía, que según el dictamen ascienden $137.798.463, intereses de mora a la tasa del 1.5%, más la actualización correspondiente hasta la fecha más cercana al laudo (marzo de 2011), que según lo siguiente liquidación asciende a la suma total de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($17.930.482).
CALCULO DE LOS INTERESES SOBRE EL VALOR RETENIDO EN GARANTÍA Interés Período No. de Moratorio Capital Intereses Inicio Final días (1) 26/04/2008 12/12/2008 231 1,50% 137.798.463 16.738.687 CALCULO DE LA ACTUALIZACION SOBRE EL VALOR INTERESES EN GARANTÍA RETENIDA Fecha de Actualización Valor IPC FACTOR DE Valor Desde Hasta en $ INICIAL FINAL AJUSTE Indexado 13/12/2008 05/05/2011 16.738.687 100,00 107,12 1,0712 17.930.482 Con fundamento en lo anterior es necesario señalar que no proceden las excepciones propuestas por el señor Apoderado de la Convocada, puesto que sí existía la obligación de la entidad Contratante de devolver las sumas retenidas en garantía al Consorcio un mes después del 26 de marzo de 2008, cuando se suscribió el Acta de Liquidación del Contrato y el derecho del Consorcio a recibir esas sumas oportunamente y al no hacerlo le produjo la pérdida del poder adquisitivo de las mismas.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 102
6. RETRASO EN EL PAGO DE LAS CUENTAS CORRESPONDIENTES A LAS ACTAS DE INTERVENTORÍA NÚMEROS 11 Y 15 La señora Perito encontró al analizar la contabilidad del CONSORCIO M.C.R. que de acuerdo con la CLÁUSULA TERCERA del Contrato sobre “FORMA DE PAGO: EL ACUEDUCTO DE BOGOTA pagará al CONTRATISTA el valor del contrato previa presentación de las actas de recibo de obra aprobadas por el interventor y corresponderán al valor que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios relacionados en el anexo No. 1, las cuales se cancelarán dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su radicación.” Al analizar las fechas de presentación de las facturas y el pago de las mismas en la Contabilidad del CONSORCIO, la Perito llego a la conclusión de que de acuerdo con la cláusula citada, “si tomamos los 30 días calendario después de la fecha de radicación, y la comparamos con la fecha de pago, podemos ver que no hubo mora en el pago de las dos facturas, la No. 11 tenía hasta el 23/12/2005 y fue pagada el 7/12/2005; y la No, 15, tenía plazo hasta el 4/7/2007 y fue pagada el 3/7/2007, esto es, fueron pagadas dentro del rango de tiempo previsto, por lo tanto, no se presenta ningún cálculo de intereses.” Ello lo demuestra con el siguiente Cuadro: No. Factura Periodo Ejecutado Radicado en E.A.A.B Fecha Pago Desde Hasta Fecha No. 11 18/06/2005 14/09/2005 23/11/2005 12315 07/12/2005 15 09/03/2007 16/04/2007 04/06/2007 05551 03/07/2007 Añade la experta que “Lo que sí se puede ver en las fechas de cada una de las facturas, es que estas fueron radicadas en al E.A.A.B, dos meses después de terminado el período de obra; se indagó en el Consorcio el porqué de esto y dicen que la demora se presentó en la Interventoría que no aprobó oportunamente las actas una vez le fueron presentadas.” Con fundamento en lo anterior el Tribunal considera que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. pagó oportunamente las facturas, o sea dentro de los 30 días siguientes a la presentación de las mismas, que era lo estipulado en el Contrato, razón por la cual el Tribunal no accederá a esta pretensión, ya que el retraso no fue en el pago de las facturas, sino en la aprobación de las actas correspondientes, y, a su vez, no se probó en el proceso que este retraso en la aprobación de las actas, fuera de responsabilidad de la entidad Contratante directamente o a través del Interventor.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 CAPÍTULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso121.” Habida consideración que la demanda está llamada a prosperar parcialmente, considera el Tribunal, en desarrollo del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, que es procedente abstenerse de efectuar condena en costas.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las mismas proporciones.
CAPITULO SEXTO DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES, RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB-, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, adopta las decisiones que se puntualizan a continuación de acuerdo a las demandas presentadas por los Convocantes, y por lo tanto el Tribunal de Arbitramento, 121 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 R E S U E L V E A. Demanda del señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva, declárase que el denominado CONSORCIO MCR y consecuentemente el señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, como integrantes de aquél, en proporción de un 25% cada uno, incurrieron en mayores costos y gastos como consecuencia de un mayor tiempo de permanencia en obra durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-35100-94-2004, suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – y el CONSORCIO MCR.
SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, como integrantes del CONSORCIO MCR, el 25% para cada uno, de la suma probada de setecientos treinta y ocho millones setecientos cuarenta y seis mil seiscientos trece pesos ($738’746.613), es decir la suma de ciento ochenta y cuatro millones seiscientos ochenta y seis mil seiscientos cincuenta y tres pesos con veinticinco centavos ($184’686.653,25), para cada uno.
TERCERO. Cómo consecuencia de la declaración anterior, condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA como integrantes del CONSORCIO MCR, el 25% de la suma probada de ciento treinta y ocho millones ciento cuarenta y cinco mil seiscientos dieciséis pesos con sesenta y tres centavos ($138.145.616.63), por concepto de intereses, es decir la suma de treinta y cuatro millones quinientos treinta y seis mil cuatrocientos cuatro pesos con quince centavos ($34’536.404,15) para cada uno.
CUARTO. Como consecuencia de las declaraciones anteriores declárase que prosperan parcialmente las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de la obligación” e “inexistencia del daño”, propuesta en la contestación de la demanda.
QUINTO. Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declárase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. incumplió la obligación de pagar oportunamente al CONSORCIO MCR y consecuentemente el señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 LIMITADA el anticipo correspondiente a la Adición No. 1 del Contrato No. 1-01-35100- 94-2004.
SEXTO. En consecuencia de la declaración anterior condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y a la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, el 25% de la suma actualizada de cuarenta y cuatro millones cuatrocientos ochenta y seis mil seiscientos setenta y nueve pesos ($44’486.679), por concepto de intereses de mora, es decir la suma de once millones ciento veintiún mil seiscientos sesenta y nueve pesos con setenta y cinco centavos ($11’121.669,75) para cada uno.
SÉPTIMO. Como consecuencia de las dos declaraciones inmediatamente anteriores, declárase que no prosperan las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.
OCTAVO. Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia declárase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. incumplió la obligación de reintegrar oportunamente al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, las sumas retenidas en garantía.
NOVENO. En consecuencia de la declaración anterior, condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. a pagar al señor MIGUEL ÁNGEL ÁVILA REYES y la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA, el 25% para cada uno, de la suma probada y actualizada de diecisiete millones novecientos treinta mil seiscientos ochenta y dos pesos ($17’930.482), por concepto de intereses de mora sobre las sumas retenidas en garantía, es decir la suma de cuatro millones cuatrocientos ochenta y dos mil seiscientos veinte pesos con cincuenta centavos ($4’482.620,5).
DÉCIMO. Como consecuencia de las dos declaraciones inmediatamente anteriores, declárase que prosperan parcialmente las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda, denominadas “inexistencia de la obligación” e “inexistencia del daño”.
DÉCIMO PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, deniéganse las pretensiones CUARTA, QUINTA, SEXTA, NOVENA, y DECIMA de la demanda presentada por el señor MIGUEL ÁNGEL AVILA REYES y la sociedad RIVADENEIRA MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 DÉCIMO SEGUNDO. Sobre las sumas anteriores se causarán intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley a partir de la ejecutoria de esta providencia.
DÉCIMO TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva, no se profiere condena en costa.
DÉCIMO CUARTO. Ordenar que se rinda por el Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y que se proceda a la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
DÉCIMO QUINTO. Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá.
DECIMO SEXTO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, así como copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. B. Demanda de las sociedades R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva, declárase que el denominado CONSORCIO MCR y consecuentemente las sociedades R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS, como integrantes de aquél, en proporción de un 25% cada uno, incurrieron en mayores costos y gastos como consecuencia de un mayor tiempo de permanencia en obra durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-35100-94- 2004, suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – y el CONSORCIO MCR.
SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB – a pagar las sociedades R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS, como integrantes del consorcio MCR, el 25% para cada uno, de la suma probada de setecientos treinta y ocho millones setecientos cuarenta y seis mil seiscientos trece pesos ($738’746.613), es decir la suma de ciento ochenta y cuatro millones seiscientos ochenta y seis mil seiscientos cincuenta y tres pesos con veinticinco centavos ($184’686.653,25), para cada uno. Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 TERCERO. Cómo consecuencia de la declaración anterior, condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP – EAAB a pagar a las sociedades R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS como integrantes del Consorcio MCR, el 25% de la suma probada de ciento treinta y ocho millones ciento cuarenta y cinco mil seiscientos dieciséis pesos con sesenta y tres centavos ($138.145.616,63), por concepto de intereses, es decir la suma de treinta y cuatro millones quinientos treinta y seis mil cuatrocientos cuatro pesos con quince centavos ($34’536.404,15) para cada uno.
CUARTO. Como consecuencia de las declaraciones anteriores declárase que prosperan parcialmente las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de la obligación” e “inexistencia del daño”, propuesta en la contestación de la demanda.
QUINTO. Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declárase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. incumplió la obligación de pagar oportunamente al CONSORCIO MCR y consecuentemente a las sociedades R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS el anticipo correspondiente a la Adición No. 1 del Contrato No. 1-01-35100-94-2004.
SEXTO. En consecuencia de la declaración anterior condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. a pagar a las sociedades R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS, el 25% de la suma actualizada de cuarenta y cuatro millones cuatrocientos ochenta y seis mil seiscientos setenta y nueve pesos ($44’486.679), por concepto de intereses de mora, es decir la suma de once millones ciento veintiún mil seiscientos sesenta y nueve pesos con setenta y cinco centavos ($11’121.669,75) para cada uno.
SÉPTIMO. Como consecuencia de las dos declaraciones inmediatamente anteriores, declárase que no prosperan las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.
OCTAVO. Por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia declárase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. incumplió la obligación de reintegrar oportunamente a las sociedades R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS, las sumas retenidas en garantía.
NOVENO. En consecuencia de la declaración anterior, condénase a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, E.S.P. a pagar a las sociedades R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS, el 25% para cada uno, de la suma probada y actualizada de diecisiete millones novecientos treinta mil seiscientos ochenta y dos pesos ($17’930.482), por concepto de intereses de mora sobre las sumas Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 retenidas en garantía, es decir la suma de cuatro millones cuatrocientos ochenta y dos mil seiscientos veinte pesos con cincuenta centavos ($4’482.620,5).
DÉCIMO. Como consecuencia de las dos declaraciones inmediatamente anteriores, declárase que prosperan parcialmente las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda, denominadas “inexistencia de la obligación” e “inexistencia del daño”.
DÉCIMO PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, deniéganse las pretensiones CUARTA, QUINTA, SEXTA, NOVENA, y DECIMA de la demanda presentada por las sociedades R Y M LEZACA Y CIA LTDA y CONSTRUCCIONES CF SAS.
DÉCIMO SEGUNDO. Sobre las sumas anteriores se causarán intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley a partir de la ejecutoria de esta providencia.
DÉCIMO TERCERO. Por las razones expuesta en la parte motiva, no se profiere condena en costa.
DÉCIMO CUARTO. Ordenar que se rinda por el Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y que se proceda a la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
DÉCIMO QUINTO. Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá.
DECIMO SEXTO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, así como copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Cúmplase. ERNESTO GAMBOA MORALES Presidente Tribunal de Arbitramento de Miguel Ángel Ávila Reyes y Otros Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 MARCELA ROMERO DE SILVA Árbitro JORGE EDUARDO NARVÁEZ BONNET Árbitro CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria