Consorcio Proyectos Civiles 2015 vs. Empresa De Acueducto Alcantarillado Y Aseo De Bogota - Eaab E.S.P

1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE: OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA, IES INGENIEROS S.A.S., PAVIGAS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. EXPEDIENTE 119793 Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE: OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA, IES INGENIEROS S.A.S., PAVIGAS S.A.S. INTEGRANTES DEL CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. EXPEDIENTE 119793 Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintidós (2022) Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: I.

ANTECEDENTES A. PARTES 1.1. Las demandantes son las empresas miembros del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, a saber, (i) OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL 2 COLOMBIA., identificada con NIT No. 830.006.821-9, cuyo representante legal es el señor OSCAR ANDRÉS BENAVIDES CUADROS, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 80.061.459 de Bogotá, como se evidencia en su Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, (ii) IES INGENIEROS S.A.S., identificada con el NIT No. 900.317.964-1, cuyo representante legal es el señor OSCAR RENAN VELASQUEZ VIGOYA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.969.768 de Bogotá, como se evidencia en su Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, y (iii) PAVIGAS S.A.S., identificada con el NIT No. 804.003.244-0, cuyo representante legal es el señor LUIS ROBERTO ORDOÑEZ ARDILA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 13.718.718 de Bucaramanga, como se evidencia en su Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, empresas todas integrantes del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, domiciliado en la Bogotá, identificado con el NIT No. 900.920.885-3 y cuyo representante principal es OSCAR RENAN VELASQUEZ VIGOYA, en adelante “Demandantes”, “Convocantes”, ‘EL CONSORCIO”, ‘EL CONTRATISTA, ‘OBRESCA’ según consta en los certificados de existencia y representación que obran en el expediente.1 Las sociedades OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA e IES INGENIEROS S.A.S así como el Consorcio actúan por conducto de apoderado judicial de conformidad con los poderes obrantes en el expediente.2 La sociedad PAVIGAS S.A.S., fue vinculada al proceso en calidad de litisconsorte necesario mediante Auto No 3 de 25 de febrero de 2020.3 A pesar de que el auto admisorio de la demanda fue notificado a la dirección de notificaciones judiciales 1 Cuaderno Principal No 1, folios 88 a 100. 2 Cuaderno Principal No 1, folios 109 a 111. 3 Cuaderno Principal No 1, folios 185, 186 y 196. 3 por correo electrónico certificado el 27 de abril de 2020, a la fecha esta sociedad no se hizo parte dentro del proceso.4 1.2 La demandada es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., quién para efectos de esta demanda, se denominará como la ‘EAAB ESP’, EAAB” O ‘LA DEMANDADA’, ‘LA CONVOCADA’, ‘LA CONTRATANTE’, representada legalmente por la señora CRISTINA ARANGO OLAYA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 29.104.391, o por quien haga sus veces.

En este proceso arbitral la parte convocada actúa a través de apoderado judicial a quien en forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante en el expediente5. B. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral es el acordado por las partes en la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874, en adelante ‘EL CONTRATO’ de fecha 28 de diciembre de 2015, que al tenor reza:6 “Toda controversia que surja con ocasión del desarrollo del objeto contractual, y de las obligaciones derivadas del mismo, se solucionarán, si llegaren a fracasar los mecanismos antes contemplados, a través de un Tribunal de Arbitramento que se pronunciará en derecho.

Serán tres (3) árbitros, a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. El Tribunal de arbitramento, se adelantará en la ciudad de Bogotá D.C. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. En todo caso, los árbitros deberán tener experiencia acreditada 4 Cuaderno Principal No 1, folios 205, 206, 207, 209, 211. 5 Folio 153 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Cuaderno de Pruebas No 1, folios 558 y 559. 4 de mínimo cinco (5) años, como árbitros en asuntos contractuales.

(Subrayas fuera del texto).” C. TRÁMITE ARBITRAL 1. La demanda arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria anteriormente referida, el 2 de diciembre de 2019 las Convocantes presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A. E.S.P., visible a folios 1 a 108 del Cuaderno Principal No 1. 2.

Nombramiento de los árbitros El 15 de enero de 2020, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la reunión de designación de árbitros7. Fueron designados de común acuerdo como árbitros principales los doctores Silvia Juliana Yepes Serrano, Juan Carlos Expósito Vélez y Sergio González Rey, quienes, al aceptar en oportunidad, cumplieron con lo señalado en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 20128. 3.

Instalación del Tribunal y notificación de la demanda El Tribunal se instaló en audiencia de 25 de febrero de 20209, reconoció personería a los apoderados de las partes, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como secretaria 7 Cuaderno Principal No. 1, folio 161. 8 Cuaderno Principal No. 1, folios 164-169. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 182-186 Acta No. 1. 5 la doctora Adriana López Martínez, quien al aceptar observó lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012 y, posteriormente, tomó posesión de su cargo10.

En la audiencia de instalación, mediante Auto No. 2 de 25 de febrero de 2020, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar el auto admisorio a la Parte Convocada, al Ministerio Publico y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Mediante Auto No 3, del 25 de febrero de 2020, el Tribunal ordenó vincular como litisconsorte necesario de la parte Convocante a la sociedad PAVIGAS S.A.S y notificarle del auto admisorio de la demanda, al ser miembro del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, tal y como da cuenta el Acuerdo Consorcial que obra en el expediente11.

La notificación personal de la Convocada se surtió el 27 de abril mediante envió por correo electrónico certificado del auto admisorio de la demanda,12 y la notificación personal a PAVIGAS S.A.S se surtió el mismo día13. Igualmente, se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Publico el 26 y 27 de abril de 2020, respectivamente14. 4.

Contestación de la demanda principal El 3 de julio 2019, oportunamente la Convocada contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó pruebas15. Mediante auto del 13 de julio de 202016, se corrió traslado de las excepciones de fondo 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 204-210 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 112 a 114. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 201 y 202. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 205 y 206. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 228 a 458. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 228 a 458. 16 Cuaderno Principal No. 2, folios 1 a 4. 6 contenidas en la contestación de la demanda, así como de la objeción al juramento estimatorio.

Con escrito del 17 de julio de 202017, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la Convocada y descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio. 5. La reforma de la demanda y su trámite El 24 de noviembre de 2020, la Convocante reformó la demanda18. Mediante auto de dos (2) de diciembre de 202019, el Tribunal la inadmitió para que fuera subsanada lo cual se hizo con escrito de fecha 10 de diciembre de 202020.

El Tribunal admitió la demanda por Auto de 16 de diciembre21, notificado conforme al numeral 4º del artículo 93 del C.G.P. Contra dicho auto, la Convocada interpuso recurso de reposición por considerar que el libelo no reunía los requisitos previstos en el artículo 82 del CGP. El Tribunal no repuso el auto recurrido y confirmó la admisión de la reforma de la demanda mediante providencia del 18 de enero de 2021.22 Dicha reforma se contestó por la Convocada en la oportunidad legal, el 1º de febrero de 2021, con oposición a las pretensiones, interposición de excepciones y solicitud de pruebas23.

Por auto del 9 de febrero de 2021, se dio traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio presentados por la Convocada24 y, mediante escrito de 16 de febrero de 2021, presentado en la oportunidad legal, la 17 Cuaderno Principal No. 2, folios 7 y 8. 18 Cuaderno Principal No. 2, folios 48 a 172. 19 Cuaderno Principal No. 2, folios 173 y 174 20 Cuaderno Principal No 2, folios 181 a 184. 21 Cuaderno Principal No. 2, folios 185 a 187. 22 Cuaderno Principal No. 2, folios 200 a 208. 23 Cuaderno Principal No. 2, folios 212 a 476. 24 Cuaderno Principal No. 2, folios 478 a 480. 7 Convocante descorrió el traslado de las excepciones interpuestas y de la objeción al juramento estimatorio y solicitó pruebas adicionales25. 6.

Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios El 12 de abril de 2021, en la fecha previamente señalada, previo control de legalidad de la actuación surtida hasta entonces, y sin que se hubiera presentado por ninguno de los asistentes algún reparo, se realizó la Audiencia de Conciliación que, se declaró surtida y fracasada26. A continuación, el Tribunal fijó el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral, que fueron consignados en forma oportuna en su totalidad por la parte Convocante.

En dicha providencia se fijó la fecha para la Primera Audiencia de Trámite. 7. Primera Audiencia de Trámite El 10 de mayo de 202127, se dio inicio a la primera audiencia de trámite en la cual, mediante providencia motivada el Tribunal se declaró NO competente para conocer y decidir sobre las pretensiones SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA y SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA28, contenidas en la demanda reformada y subsanada, por las razones expuestas en la parte motiva de dicha providencia. 25 Cuaderno Principal No. 2, folios 482-486. 26 Cuaderno Principal No. 2, folios 494 a 496.

Acta No. 12. 27 Cuaderno Principal No. 3, folios 1 a 10. Acta No. 13. 28 “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare que la EAAB ESP se ha enriquecido sin justa causa, por no reconocer ni pagar la totalidad de las obras ejecutadas, las obras adicionales, los reajustes de los precios del Contrato y todos los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones en los que incurrió el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015 celebrado entre las partes.

(..) SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A. E.S.P a pagar a favor del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, todos los costos, los sobrecostos, perjuicios y mayores inversiones que se resulten probados, por concepto del enriquecimiento sin justa causa en el que incurrió la EAAB ESP.” 8 A su turno, el Tribunal se declaró competente, sin perjuicio de lo que se decidiera en el laudo, para conocer y decidir en derecho, de las demás controversias surgidas entre las partes, contenidas en la demanda arbitral reformada y subsanada, su contestación, las excepciones perentorias, objeción al juramento estimatorio y su réplica.

Ejecutoriada la providencia de asunción de competencia, sin que se presentaran recursos, por Auto No. 2, del 10 de mayo de 2021, procedió el Tribunal a pronunciarse sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes, decretando las que fueron solicitadas por encontrarlas pertinentes, conducentes y útiles. Dicho auto fue objeto de una solicitud de aclaración, que fue negada por el Tribunal.29 8.

Pruebas Las pruebas decretadas por el Tribunal, se practicaron de la siguiente manera: 8.1. Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna los documentos aportados por la Partes en las oportunidades legales y los debidamente allegados al proceso. 8.2. Oficios Se incorporó al expediente el acta de nombramiento y posesión de la Gerente de la EAAB ESP, solicitada por la Convocante y allegada por la Convocada junto con la contestación de la reforma de la demanda. 29 Cuaderno Principal No. 3, folios 11-18. 9 8.3.

Interrogatorios y declaración de parte 8.3.1. El representante legal de IES INGENIEROS SAS, Oscar Renan Velásquez Vigoya, rindió interrogatorio de parte en audiencia del 14 de diciembre de 2021.30 En la diligencia solamente formuló preguntas el apoderado de la Convocada, puesto que la Convocante desistió de la declaración de parte.31 8.3.2.

El representante legal de OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA, Juan Pablo Moreno rindió interrogatorio de parte en audiencia del 14 de diciembre de 202132. 8.4. Dictámenes periciales solicitados por la Convocada Se decretó, por parte del Tribunal, la práctica de un dictamen pericial rendido por un perito experto en INGENIERIA CIVIL, para que presentara un dictamen técnico pericial, en donde se efectuara el análisis de la información que soporta cada una de las excepciones planteadas en la contestación de la demanda y de las pretensiones de la demanda.

Así mismo, se decretó la práctica de un dictamen financiero y contable para que el perito analizara exhaustivamente los rubros de la reclamación del convocante y el balance financiero del contrato, la revisión íntegra de la contabilidad del convocante, de la ecuación contractual, la utilidad y la revisión de los perjuicios reclamados por el convocante. 30 Cuaderno Principal No. 4, folio 21 y CUADRNO DE PRUEBAS/ TESTIMONIOS INTERROGATORIO DE PARTE. 31 Cuaderno Principal No. 4 Acta No 23 Folio

21. CUADERNO DE PRUEBAS/ TESTIMONIOS INTERROGATORIO DE PARTE. 32 Cuaderno Principal No. 4, folio 22 y CUADERNO DE PRUEBAS/ TESTIMONIOS INTERROGATORIO DE PARTE.SEXTA 10 Para los anteriores fines, el Tribunal designó a INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., como perito experto en Ingeniería Civil y en temas contables y financieros.

Previo a su posesión, en el término fijado por el Tribunal, ambas partes presentaron cuestionarios a ser absueltos por los peritos33, frente a los que el Tribunal, salvo algunas limitaciones, ordenó a los peritos rendir su dictamen.34 En audiencia de fecha 18 de mayo de 2021, el Tribunal posesionó a RAUL MORALES como perito técnico y a ANDRES VIASUS AGUILAR como perito contable financiero, ambos integrantes de la firma INTEGRA, quienes manifestaron tener las calidades necesarias para rendir su dictamen, a más de no concurrir en ellos ninguna causal de impedimento.35 Fijados los honorarios para cada perito y la proporción a cargo de cada una de las partes, la Convocante recurrió la distribución de los honorarios, aspecto que fue confirmado por el Tribunal.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Convocante manifestó desistir de los cuestionarios realizados a los peritos, solicitud que fue aceptada por el Tribunal mediante auto contenido en Acta No. 4, de mayo 18 de 2021. Con base en el desistimiento del cuestionario de la Convocante se fijaron los honorarios definitivos a cargo de la parte Convocada, el plazo para el pago del anticipo, que fue consignado en tiempo36 y el término para la rendición de los dictámenes, que fue prorrogado por una sola vez de acuerdo con la solicitud de los peritos.37 33 Cuaderno Principal No 3, folios 28 a 39. 34 Cuaderno Principal 4, Acta 14 de 18 de mayo de 2021. 35 Cuaderno Principal 4, Acta 14 de 18 de mayo de 2021. 36 Cuaderno principal No 3, folio 59. 37 Cuaderno Principal No. 3, folio 77 a 81. 11 El 2 de agosto de 2021, INTEGRA entregó los dictámenes periciales técnico y financiero38, de los cuales el Tribunal corrió traslado a las partes mediante auto de fecha 4 de agosto de 2021.

Tanto la Convocante39, como la Convocada40 solicitaron aclaraciones y complementaciones de los dictámenes técnico y financiero, frente a las cuales mediante auto de fecha 3 de septiembre de 2021,41 el Tribunal otorgó a la firma INTEGRA un plazo para que las rindiera, lo que en efecto hizo el día 11 de octubre de 2021.42 Mediante auto de fecha 12 de octubre de 2021, el Tribunal corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones a los dictámenes periciales técnico y financiero.

Mediante memorial de fecha 28 de octubre de 2021, el apoderado de la Convocada solicitó se convocara a una audiencia a los peritos para que con los demás expertos pudieran ser interrogados, y, adicionalmente, señaló que algunas preguntas de los dictámenes no fueron respondidas, reservándose el derecho de contradecir en la audiencia de interrogatorio.43 Mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2021, el Tribunal decretó la comparecencia de los peritos a interrogatorio, diligencias practicadas el 13 de diciembre de 2021, para el perito técnico, y el 14 de diciembre de 2021, para el contable financiero44.

La grabación de estas diligencias obra en el Cuaderno de Pruebas.45 Rendido su interrogatorio, se dispuso la entrega de los honorarios totales.46 38 Cuaderno Principal No 3 folio

85. CUADERNO DE PRUEBAS DICTAMEN FINANCIERO Y CONTABLE INTEGRA Y DICTAMEN TECNICO INTEGRA. 39 Cuaderno Principal No 3, folios 90 a 94. 40 Cuaderno Principal No 3, folios 95 a 206. 41 Cuaderno Principal No 3, folios 209 a 212. 42 Cuaderno Principal No 3, y Cuaderno de Pruebas, DICTAMEN TECNICO INTEGRA, ACLARACIONES/ Respuesta aclaraciones Contables, Respuesta Complementaciones Técnicas. 43 Cuaderno Principal No 3, folios 219 a 225. 44 Cuaderno Principal No. 3, folios 1 a 4 Acta No 21. 45 02 PRUEBAS TESTIMONIOS INTERROGATORIO A PERITOS. 46 Cuaderno Principal No 4, Acta 23, auto No 1, folios 23 y 24. 12 8.5.

Dictámenes periciales de parte En su valor legal, se tuvieron por prueba los siguientes dictámenes periciales: 8.5.1. Dictamen pericial técnico aportado por la Convocante mediante memorial de 15 de abril de 202047, elaborado por Carlos Fernando Luna Ríos De este dictamen pericial, se surtió traslado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso.

La Convocada al descorrer el traslado del dictamen, solicitó la comparecencia del perito a audiencia de interrogatorio y que, adicionalmente, se nombrará por el Tribunal un perito para realizar la contradicción del dictamen pericial. Mediante auto del 24 de julio de 2020, el tribunal por las razones allí consignadas consideró improcedente el nombramiento de un perito, debido a que la norma aplicable no consagra esa posibilidad.

En subsidio el Tribunal otorgó un término para que la Convocante, si así lo estimaba, aportará el dictamen pericial. El Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 13 de diciembre de 202148. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obran en el Cuaderno de Pruebas49. 8.5.2.

Dictamen pericial financiero y contable aportado por la Convocante mediante escrito de 15 de abril de 202050, elaborado por José María del Castillo De este dictamen pericial, se surtió traslado conforme a lo previsto en el artículo 228 del Código General del Proceso. La Convocada al descorrer el traslado del dictamen, solicitó la comparecencia del perito a audiencia de interrogatorio y que, adicionalmente, se 47 Cuaderno de Pruebas, Dictamen Pericial Técnico. 48 Cuaderno Principal No. 3, folios 14 a 16.

Acta No. 22 49 02 PRUEBAS TESTIMONIOS INTERROGATORIO A PERITOS 50 Cuaderno de Pruebas. Dictamen pericial contable y financiero. 13 nombrara por el Tribunal un perito para realizar la contradicción del dictamen pericial. Mediante auto del 24 de julio de 2020 el Tribunal por las razones allí consignadas consideró improcedente el nombramiento de un perito, debido a que la norma aplicable no consagra esa posibilidad.

En subsidio, otorgó un término para que la Convocante, si así lo estimaba, aportara el dictamen pericial. El Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 14 de diciembre de 202151. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas52. 8.6. Testimonios Se decretaron los testimonios solicitados por las partes y se practicaron los de Lina María Ojeda -quien adicionalmente aportó unos documentos solicitados por el Tribunal-, en audiencia del 10 de junio de 202153;

José Santiago Bitar, en audiencia del 10 de junio de 202154; Nelson Valencia, en audiencia del 10 de junio de 202155; Jairo Muñoz, en audiencia del 11 de junio de 2021 -quien adicionalmente aportó unos documentos solicitados por el Tribunal56-; Oscar Herrera, en audiencia del 11 de junio de 202157; Laura Eugenia Rodríguez Sarmiento, en audiencia del 11 de junio de 2021 -quien adicionalmente aportó unos documentos solicitados por el Tribunal-.58 La grabación de estas diligencias y su correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas, carpeta “Testimonios”. 51 Cuaderno Principal No. 3, folios 14 a 16.

Acta No. 22. 52 02 PRUEBAS TESTIMONIOS INTERROGATORIO A PERITOS. 53 02 Cuaderno de Pruebas TESTIMONIOS 01 LINA MARIA OJEDA. 54 02 Cuaderno de Pruebas TESTIMONIOS 02 SANTIAGO BITAR. 55 02 Cuaderno de Pruebas TESTIMONIOS 03 NELSON VALENCIA. 56 02 Cuaderno de Pruebas TESTIMONIOS 04 JAIRO MUNOZ. 57 02 Cuaderno de Pruebas TESTIMONIOS 05 OSCAR HERRERA. 58 02 Cuaderno de Pruebas TESTIMONIOS 06 LAURA EUGENIA RODRIGUEZ. 14 Las peticionarias desistieron del testimonio de Javier Eduardo Vega Vega59.

Ya previamente la Convocante, previo a su decreto había desistido del testimonio de Oscar Acosta.60 D. LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 1. La demanda arbitral reformada y subsanada En la reforma de la demanda, la parte Convocante formuló pretensiones tanto declarativas como de condena, algunas subsidiarias de las principales, que se transcriben a continuación: “PRIMERA.

Que se declare que la EAAB ESP incumplió el Contrato de Obra No. 1-01- 34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015, suscrito con el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015.” “SEGUNDA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EAAB ESP a pagar todos los sobrecostos y/o perjuicios sufridos por las sociedades integrantes CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, con ocasión de la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015, los cuales ascienden a la suma de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS ($19.393.150.133) o al monto que se pruebe dentro del proceso arbitral.”61 “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA.

Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 59 Cuaderno Principal No. 3, folio 65. 60 Cuaderno Principal No. 2, folio 484. 61 Dentro del memorial que subsanó la demanda esta pretensión se estimó en “CATORCE MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS ($14.211.756.306)”. 15 de fecha 28 de diciembre de 2015 y por hechos no imputables al CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 y/o hechos ajenos a su responsabilidad, se produjo, la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra No. 1-01- 34100- 00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015.” “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a restablecer el equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015, compensando a favor del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, todos los sobrecostos y/o perjuicios sufridos por el Contratista durante la ejecución de este Contrato.” “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA.

Que se declare que la EAAB ESP se ha enriquecido sin justa causa, por no reconocer ni pagar la totalidad de las obras ejecutadas, las obras adicionales, los reajustes de los precios del Contrato, y todos los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones en los que incurrió el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015 celebrado entre estas dos partes.” “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a favor del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, todos los costos, los sobrecostos, perjuicios y mayores inversiones que se resulten probados dentro del proceso, por concepto del enriquecimiento sin justa causa en el que incurrió la EAAB ESP.” TERCERA.

Que se declare la nulidad del Parágrafo de la Cláusula Tercera de la- Modificación No. 3 que señala que “la presente modificación no genera sobrecosto para las partes”, incluida en el Contrato de fecha 7 de junio de 2018, por carecer de 16 causa y/o objeto lícito y/o por ser producto de afectaciones a la voluntad de la CONVOCANTE, existiendo vicios del consentimiento, en caso de que el H. Tribunal lo considere necesario para ordenar la compensación económica derivada de la ampliación de plazo allí prevista.

Esto en aplicación del numeral 3° del artículo 5° de la ley 80 de 1993 y de las disposiciones del Código Civil relativas a los vicios del consentimiento y sobre los motivos de nulidad de los contratos. CUARTA. Que respecto de la condena que resulte impuesta a la EAAB ESP se ordene el pago de los intereses comerciales moratorios, a la tasa más alta establecido en la ley, sobre las sumas que la EAAB ESP deba pagar a favor de las sociedades integrantes del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 calculadas hasta la fecha en que se realice el pago efectivo o en la forma que lo estime el H. Tribunal.

QUINTA. Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho en la cantidad que determine este Honorable Tribunal.” Mediante memorial radicado el 10 de diciembre de 2021, la Convocante subsanó su demanda para estimar bajo juramento las pretensiones que de conformidad con el artículo 206 requerían dicha estimación. Señaló dentro del escrito subsanatorio:62 “Que la Pretensión Segunda Principal de esta reforma a la demanda concerniente a los costos y/o sobrecostos sufridos por las sociedades integrantes del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 con ocasión de la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015 asciende a la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS ($14.211.756.306) de conformidad con la valoración establecida en el dictamen 62 Cuaderno Principal No. 2 folios 181 a 183 17 pericial financiero aportado mediante correo electrónico del 15 de abril de 2020 y que se aportó nuevamente con la reforma a la demanda.

Que la Primera Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Segunda de esta reforma a la demanda concerniente a los costos y/o sobrecostos sufridos por las sociedades integrantes del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 con ocasión de la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015 ascienden a la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS ($14.211.756.306) de conformidad con la valoración establecida por el dictamen pericial financiero aportado mediante correo electrónico del 15 de abril de 2020 y que se aportó nuevamente con la reforma a la demanda.

Que la Segunda Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Segunda de esta reforma a la demanda concerniente a los costos, sobrecostos, perjuicios y mayores inversiones en los que incurrieron las sociedades integrantes del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 por concepto del enriquecimiento sin justa causa en el que incurrió la EAAB ESP a raíz de la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01- 34100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015 ascienden a la suma de CATORCE MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS ($14.211.756.306) de conformidad con la valoración establecida por el dictamen pericial aportado mediante correo electrónico del 15 de abril de 2020 y que se aportó nuevamente con la reforma a la demanda.

Que la Cuarta Pretensión de la reforma a la demanda concerniente a los intereses comerciales moratorios generados por los costos, sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones en los que incurrieron las sociedades integrantes del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 a raíz de la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015 ascienden a la 18 suma de CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SIETE PESOS ($5.344.065.907 M/CTE) calculados con el IBC o SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($7.691.369.699 M/CTE) calculados con la tasa de usura certificada por la Superintendencia Financiera de conformidad con lo que se expone a continuación y que se solicita se tenga como la valoración de los sobrecostos y perjuicios sufridos por EL CONSORCIO sustituyéndose así la discriminación de los valores realizada en el Numeral 4 de la Reforma a la Demanda:” VALORACIÓN DE SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS - 30 DE NOVIEMBRE DE 2020 CONCEPTO VALOR INTERESES HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2020 IBC TASA USURA Sobrecostos incurridos por las demoras en el inicio del Contrato. $339.649.919 $268.523.682 $386.343.368 Perjuicios por el no pago oportuno de los ajustes. $19.322.002 $31.243.493 Perjuicios por el no pago de los Ajustes. $317.800.280 $77.972.662 $139.671.788 Costos financieros de la Gravilla y Pozos. $42.527.396 $65.552.311 Sobrecostos por la suspensión del Contrato. $1.414.331.62 6 $259.034.679 $372.690.890 19 Diseños hidráulicos, estudio de suelos y topografía. $25.312.866 $14.939.460 $21.491.576 Sobrecostos por la ejecución y no pago del entibado $1.545.059.37 6 $962.020.190 $1.385.127.209 Sobrecostos por la construcción del Túnel Liner en roca. $2.380.213.34 5 $375.729.234 $541.631.271 Sobrecostos por la sobre excavación en roca, mayores rellenos fluidos y sobrantes. $222.558.772 $108.447.522 $155.516.284 Sobrecostos por la mayor cantidad de láminas para los pozos de lanzamiento. $58.088.756 $21.010.280 $30.026.990 Sobrecostos por excavaciones en roca con martillo demoledor hidráulico. $2.229.457.11 7 $1.354.953.837 $1.938.041.051 Sobrecostos por mayor valor de impacto urbano. $219.144.365 $59.202.138 $84.093.153 Sobrecostos por mayor permanencia en obra. $5.460.139.88 4 $1.780.382.825 $2.539.940.315 SUB-TOTAL $14.211.756.3 06 $5.344.065.907 $7.691.369.699 TOTAL PERJUICIOS + IBC $19.555.822.213 20 TOTAL PERJUICIOS + TASA DE USURA $21.903.126.005 FUENTE: Escrito subsanación de la demanda reformada.

Tal y como se resolvió en la primera audiencia de trámite, respecto de las pretensiones SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA y SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA, el Tribunal no se pronunciará debido a que se declaró no competente para decidirlas.63 Los hechos que sustentan las pretensiones se relatan en la demanda, a folios 51 a 142 del Cuaderno Principal No. 2, los cuales son considerados en su integridad, y se resumen en este aparte.

Inicia la Convocante el recuento de los hechos, haciendo referencia a las Condiciones y Términos de la Invitación Pública. Señala que la EAAB ESP confeccionó el documento denominado “Condiciones y Términos de la Invitación Privada”, de octubre de 2015, que, junto con sus anexos, configuraba las bases y reglas la presentación de las ofertas y cita las obligaciones que se establecieron para las partes en esa Invitación Privada. 63 “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA.

Que se declare que la EAAB ESP se ha enriquecido sin justa causa, por no reconocer ni pagar la totalidad de las obras ejecutadas, las obras adicionales, los reajustes de los precios del Contrato, y todos los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones en los que incurrió el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015 celebrado entre estas dos partes.” “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a favor del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, todos los costos, los sobrecostos, perjuicios y mayores inversiones que se resulten probados dentro del proceso, por concepto del enriquecimiento sin justa causa en el que incurrió la EAAB ESP.” 21 A continuación, cita lo que establecieron las Condiciones y Términos de la Invitación, en materia de documentos técnicos, normas técnicas, responsabilidades técnicas del Contratista previo al inicio de las obras, y lo que en diferentes anexos se estableció respecto del plazo de ejecución, descripción del proyecto, anticipo, quién debía suministrar los diseños, planos y estudios, equipo mínimo que debía usar el Contratista, personal, obligaciones técnicas del Contratista, formulario con lista y cantidades de precio para concluir que los oferentes elaboran sus ofertas, entregó unas condiciones y términos definitivos que contenían la información correspondiente al proyecto, junto con los diseños, planos y estudios previamente elaborados por esta empresa Contratante.

Esta información, por tanto, fue fundamental al momento de estructurar la propuesta tanto desde el punto de vista técnico, como del económico. Posteriormente, refiere lo que se señaló en los estudios previos del Proyecto, las observaciones que se presentaron por los oferentes interesados y la oferta presentada por el Consorcio para luego citar algunas cláusulas del contrato suscrito.

La Convocante, a continuación, narra los hechos relacionados con la Ejecución del Proyecto: refiere al Otrosí que se firmó, las actas modificatorias, la suspensión del contrato y las prórrogas a la suspensión. Aduce que las tres (3) prórrogas de las suspensiones se ocasionaron por los problemas que se habían presentado con la aprobación del PMT y la INTERVENTORÍA –causas iniciales de la suspensión–, a más que la EAAB ESP decidió, voluntaria y unilateralmente, modificar el diseño de la estructura de pavimento del Contrato para las obras que EL CONSORCIO debía ejecutar en el Sector 8, lo que determinó la necesidad de solicitar una nueva licencia de excavación, volver a tramitar la obtención del PMT – Plan de Manejo de Tráfico – y, a partir de este momento, se pudo volver a vincular al personal de la obra y organizar la movilización de la maquinaria necesaria para realizar las obras.

Todo lo anterior obligó a ampliar el plazo del Contrato. 22 En el capítulo denominado Incumplimientos Contractuales de la Convocada y/o hechos ajenos a la Convocante que afectaron la economía del contrato, señaló que, a su juicio, existieron: i. Demoras en el inicio del Contrato por falta de entrega oportuna del anticipo y problemas de diseño: Afirma que hubo demora en el desembolso del valor del anticipo y las múltiples inconsistencias y falencias de los diseños y planos entregados por la EAAB ESP, haciendo que, por más de 8 meses, no se pudiera realizar ninguna actividad contractual asumiendo el Consorcio los costos que implicaba esta disposición de recursos. ii.

Pago no oportuno y no pago de los ajustes del contrato: Señala que el contrato estableció que cuando la ejecución de las obras pasara de un año a otro, los precios del Contrato debían ajustarse a partir del mes 13 de ejecución y que dicha regla contractual fue cumplida de manera tardía por la EAAB ESP para el ajuste de algunos meses de ejecución y, al mismo tiempo, la ha incumplido completamente para otros meses de avance de obra hasta la fecha de presentación de esta demanda. iii.

Costos financieros de materiales de gravilla, pozos y otros ítems: Señala que EL CONSORCIO tuvo que utilizar gravilla, realizar pozos y ejecutar más de 94 ítems nuevos, no previstos en las condiciones iniciales, durante todo el año 2017 hasta enero del 2018. La EAAB ESP después de un largo tiempo aceptó y procedió a reconocer económicamente la ejecución de estas actividades y ordenó hacerlo solo hasta el 6 de febrero de 2018, a través del Modificatorio No. 2 del Contrato, lo que afectó el flujo de caja a más de mostrar la falta de planeación. iv.

Suspensión del contrato: Señala que esta suspensión junto con sus prorrogas que duraron 9 meses y 19 días por hechos imputables a la Convocada, significó para el Consorcio la imposibilidad de destinar la capacidad administrativa, mano de obra, maquinaria y equipos que tenía dedicados al Proyecto a otras labores 23 diferentes a la ejecución de este Contrato, ocasionando que EL CONSORCIO incurriera en otros costos que no estaban previstos como fueron: terminar los contratos de arrendamiento y alquileres de manera anticipada, desvincular el personal directo y desmovilizar la maquinaria. v. Elaboración de diseños hidráulicos, geotécnicos y contratación de estudio de suelos: Afirma que la EAAB ESP entregó los diseños hidráulicos que no correspondían a la realidad del proyecto para la ejecución de las obras en el Sector de Canteras que tuvieron que volver a ser elaborados por el Consorcio.

Esto denota falta de planeación, ante lo cual EL CONSORCIO tiene derecho a que la EAAB ESP compense los mayores costos en los que incurrió por los rediseños hidráulicos y la elaboración del estudio geotécnico y estudio de suelos. vi. Ejecución y no pago de entibado: Señala que, dentro de la información entregada por la EAAB ESP en el proceso de selección, no se tenía contemplado para las actividades de excavaciones mayores a 3 metros y la excavación manual, la inclusión de la protección temporal para estas actividades, por lo que el Consorcio incurrió en una inversión adicional por fuera de la Oferta del Contrato. vii.

Construcción Del Túnel Liner En Roca: Señala que hubo imprecisiones de orden técnico y predial que presentaron los diseños y planos iniciales entregados por la EAAB ESP en cuanto al Túnel Liner, al no contar la Convocada con el permiso del propietario del predio denominado “Cañada Honda”, que se tenía que intervenir para esta construcción, por lo que fue necesario redefinir y ajustar el trazado y los diseños de esta Obra. viii.

Sobre excavación en roca, mayores secciones de relleno fluido para la construcción del túnel liner y mayores cantidades de sobrantes: Aduce que al tener que llevarse a cabo la construcción del Túnel Liner sobre roca y no sobre el suelo conglomerado y arcilloso previsto en la documentación suministrada por 24 la EAAB ESP, EL CONSORCIO se vio obligado a incurrir en importantes medidas que le representaron sobrecostos en relleno fluido entre otros. ix.

Excavación en roca con martillo hidráulico: Se encontraron terrenos conformados por mantos rocosos y rocas sólidas de gran tamaño, lo que conllevó a que EL CONSORCIO se viera en la necesidad de ejecutar las excavaciones con un sistema operativo muy diferente al inicialmente previsto pues fue necesario utilizar un martillo demoledor hidráulico y materiales expansivos sin los cuales no se habrían podido realizar estas excavaciones, lo que generó importantes sobrecostos. x. Mayor cantidad de láminas para la construcción de los portales de lanzamiento: Señala que para el caso de la construcción del Túnel Liner, fue necesario que se construyeran los portales de lanzamiento a mayores profundidades de las inicialmente previstas con el fin de conseguir las pendientes y velocidades correctas para el flujo adecuado del Túnel Liner y de las redes de alcantarillado.

Como consecuencia del rediseño del trazado del Túnel Liner y la necesidad de realizar una mayor cantidad de pozos de lanzamiento se utilizó una mayor cantidad de láminas a las que se había previsto. xi. Mayor valor del ítem impacto urbano: Señala que se tuvieron sobrecostos al tener que cumplir los requerimientos de la Secretaria de Movilidad para los PMT. xii.

Mayor permanencia en obra: Narra en estos hechos todos los inconvenientes generados que ampliaron el plazo inicial de duración del Contrato en 14 meses más, lo que generó sobrecostos de administración, personal y equipos en ese plazo adicional y con ocasión de todos los hechos descritos como incumplimientos. 2. Contestación de la demanda arbitral reformada y excepciones interpuestas 25 La parte Convocada contestó la demanda reformada en la oportunidad legal, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros, objetó el juramento estimatorio y formuló las siguientes excepciones, cuyos fundamentos fácticos se resumen para cada una: 2.1.

Grupo de excepciones denominadas EXCEPCIONES GENERALES A. NO EXISTE ALTERACIÓN GRAVE DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO NI OBLIGACIÓN LEGAL DE RESTABLECER EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO PAGANDO LOS COSTOS HASTA PUNTO DE NO PÉRDIDA YA QUE EXISTE UTILIDAD EN EL EJERCICIO Señala que hubo utilidad en el ejercicio, no dejó salvedad, constancia o reclamación de ese desequilibrio en las modificaciones, suspensiones, prórrogas, contratos adicionales y actas de obra.

B. EL CONVOCANTE PRETENDE QUE SE LE PAGUEN SUMAS QUE YA LE FUERON RECONOCIDAS. DOBLE COBRO Señala que las actividades cuyos ítems no estaban contemplados contractualmente, la EAAB ESP los reconoció y pagó. C. LA PRETENSIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA CONSTITUYE UNA PRETENSIÓN DE ORIGEN EXTRACONTRACTUAL QUE QUEDA POR FUERA DEL ÁMBITO JURISDICCIONAL OTORGADO POR EL PACTO ARBITRAL Señala que el enriquecimiento sin causa constituye una pretensión de origen extracontractual que queda por fuera del ámbito jurisdiccional otorgado por el pacto arbitral. 26 D. NO EXISTE CAUSAL ALGUNA QUE PUEDA INVALIDAR EL PARÁGRAFO DE LA MODIFICACIÓN N°3 Señala que la Convocante pretende la nulidad para desconocer su propio acto, el cual a su vez nació de otros dos actos suscritos por el mismo de manera libre.

Que adicionalmente en ningún documento el convocante deja constancia de vicio o de inconformismo en ningún sentido y/o existe prueba de fuerza en contra suya. Que la EAAB ESP, cumplió a cabalidad el acuerdo de voluntades correspondiente a la tercera modificación del contrato, de fecha 7 de junio de 2018, sin que se pueda esgrimir ausencia de causa, objeto ilícito o vicio del consentimiento.

E. OMISIÓN O SILENCIO EN TORNO A LAS RECLAMACIONES, RECONOCIMIENTOS, OMISIONES O SALVEDADES A LA FECHA DE CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO MODIFICATORIO, OTRO SI, ADICIONAL, SUSPENSIÓN, PRÓRROGA O ADICIÓN EL CUAL TIENE POR EFECTO EL FINIQUITO DE LOS ASUNTOS PENDIENTES POR LAS PARTES Señala que el Consorcio no efectuó salvedad o reclamación alguna por los conceptos de que ahora reclama en las modificaciones que suscribió del contrato suscrito con la EAAB ESP, modificaciones que eran totalmente atinentes a los perjuicios que ahora reclama.

F. LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS BASADAS EN LA SUPUESTA “RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO” Y LA REVISIÓN POR IMPREVISIÓN, ES INADMISIBLE SI LA PRESTACIÓN, NO OBSTANTE, LA EXCESIVA ONEROSIDAD SE CUMPLIO Señala que esta posibilidad es restrictiva, admitiéndose sólo para cuando se trate de prestaciones de futuro cumplimiento.

En el presente contrato sometido al examen de los árbitros, el convocante ejecuta y termina el contrato para posteriormente solicitar su revisión por ruptura del equilibrio del contrato sin protesta o salvedad, por lo tanto, no hay nada por restablecer o reajustar. 27 G. NO PUEDE PEDIR LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS QUIEN HA INCUMPLIDO CONFORME AL ARTÍCULO 1546 DEL CÓDIGO CIVIL, POR LO TANTO, LA FORMULACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR PARTE DEL CONVOCANTE INCUMPLIDO NO DEBE PROSPERAR.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Señala que el incumplimiento unilateral no provoca, por sí solo, la extinción del respectivo contrato. Es necesario para la desaparición del vínculo negocial, que el contratante cumplidor o que se allanó a satisfacer sus deberes, opte por solicitar a la justicia la resolución del contrato y que, mediante sentencia judicial, se acoja su pedimento.

H. EL CONVOCANTE ACTUÓ CONTRA EL ACTO PROPIO I. EXCEPCIÓN GENÉRICA EN CUANTO FAVOREZCA A MI REPRESENTADA Y QUE SEA DEL RESORTE DEL JUEZ, PARA PROCEDER A DECLARARLA O DECLARARLAS. 2.2. Grupo de excepciones denominadas EXCEPCIONES ESPECÍFICAS A. PRIMERA: LA EAAB ESP RECONOCIÓ Y PAGÓ AL CONSORCIO LOS SOBRE ANCHOS EN LA EXCAVACIÓN PRODUCTO LA CONCERTACIÓN ENTRE LAS PARTES CONTRATANTES CON LA ANUENCIA DE LA INTERVENTORÍA Y DE LA SUPERVISIÓN A LA INTERVENTORÍA Frente a "EXCAVACIONES EN ROCA CON MARTILLO DEMOLEDOR HIDRÁULICO", los sobre anchos fueron pagados en la totalidad de los nueve sectores en los que se dividió el proyecto.

Para todo el proyecto se acordó entre la INTERVENTORÍA, Contratista y supervisión el reconocimiento de un sobreancho de 30 centímetros para la instalación del entibado que fue pagado en cada acta de facturación. 28 B. SEGUNDA: EL CONVOCANTE TUVO PLENO CONOCIMIENTO DE LAS CONDICIONES TÉCNICAS DEL CONTRATO DESDE LA ETAPA PRECONTRACTUAL.

Señala todas las razones por las cuales la Convocante tuvo pleno conocimiento de las condiciones técnicas. C. TERCERA: EL MARTILLO DEMOLEDOR HIDRÁULICO ES UNA HERRAMIENTA UTILIZADA COMO ACCESORIO A UNA RETROEXCAVADORA Y NO ES DE NINGUNA MANERA UNA MAQUINARIA ADICIONAL Aduce que El CONSORCIO desconoce lo establecido en las condiciones y términos de la invitación (Anexo 3) relacionado con: Anexo 7, CONDICIONES TECNICAS PARTICULARES numeral 7.7 “Equipo a Utilizar” … La presentación del equipo mínimo no exime al Contratista de la obligación de suministrar oportunamente los equipos adicionales necesario para cumplir con los plazos y especificaciones técnicas de la obra…”. pretende hacer parte de esta demanda temas que ya han sido acordados entre las partes contractuales y sobre todo temas para los cuales la EAAB ESP ha realizado pagos conciliados.

D. CUARTA: LA EAAB ESP ESTABLECIÓ LAS CONDICIONES DEL TERRENO ESPECÍFICAMENTE EN EL INFORME DE DISEÑO GEOTECNICO DEL INTERCEPTOR PARA LAS QUEBRADAS LIMAS Y HONDA (ANEXO 4), DONDE LOS RESULTADOS DE LAS PERFORACIONES DENOMINADAS LIM- P3 A LIM-15 MUESTRAN PRESENCIA DE ROCA Y ADICIONALMENTE LA EAAB ESP RECONOCIÓ Y PAGO AL CONSORCIO SOBRE ANCHOS EN LA EXCAVACIÓN PRODUCTO DE LA CONCERTACIÓN ENTRE LAS PARTES Argumenta que es sorprendente que el Contratista año y medio después exprese la presente reclamación económica por temas relacionados con excavaciones en roca. 29 E. QUINTA: LOS COSTOS ASOCIADOS A LOS AJUSTES DE DISEÑOS ESTÁN INCORPORADOS A LOS COSTOS DE ADMINISTRACIÓN DEL CONTRATO.

LA APROBACIÓN DE DICHOS AJUSTES DEBERÁ SER POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA DEL CONTRATO Aduce que DE LOS ESTUDIOS PREVIOS DEL PROYECTO: EN LA INVITACIÓN PÚBLICA ICSC-813-2015 (Anexo 3) en el Anexo No 7 CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES – INFORMACIÓN ADICIONAL se estableció esta posibilidad. F. SEXTA: LA EAAB ESP EN NINGÚN MOMENTO RETUVO EL DESEMBOLSO DEL ANTICIPO NI MUCHO MENOS INCUMPLIÓ LO ESTABLECIDO EN EL CONTRATO;

ES CLARO QUE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TANTO LA INTERVENTORIA COMO LA EAAB ESP APROBARAN EL DESEMBOLSO DEL VALOR CORRESPONDIENTE AL ANTICIPO DEL CONTRATO DE OBRA SE DIERON EL DÍA 26 DE MAYO DE 2016. Señala que el CONSORCIO, la SUPERVISIÓN y la EAAB ESP en la reunión sostenida el día 12 de julio de 2016 acordaron las fechas de inicio del contrato de obra, pactando dicho inicio para el 1 de agosto de 2016, y convinieron continuar con el trámite del anticipo dado que ya se contaba con aprobación del plan de inversión y manejo del anticipo, cuyo giro fue realizado el 19 de julio de 2016.

G. SÉPTIMA: LA INTERVENTORÍA APROBÓ LOS DOCUMENTOS MÍNIMOS PARA PODER DAR INICIO AL CONTRATO DE OBRA EL 22 DE AGOSTO DE 2016 Y CONTRARIO A LO MANIFESTADO POR EL CONSORCIO ANTES DE LA FECHA 22 DE AGOSTO DE 2016 LAS CONDICIONES PARA EL INICIO DEL CONTRATO DE OBRA NO CONTABAN CON APROBACIÓN. 30 Establece que la INTERVENTORÍA aprobó los documentos mínimos para poder dar inicio al contrato de obra el 22 de agosto de 2016 y contrario a lo manifestado por EL CONSORCIO antes de la fecha 22 de agosto de 2016 las condiciones para el inicio del contrato de obra no contaban con aprobación. H. OCTAVA: EL CONTRATISTA DE OBRA CONOCIÓ DESDE LA ETAPA PRECONTRACTUAL LA INFORMACIÓN TÉCNICA AJUSTADA A LA REALIDAD DEL PROYECTO, ADICIONALMENTE FUE REALIZADA LA VISITA TÉCNICA REQUERIDA EN LAS CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN PÚBLICA Señala que el Contratista de obra conoció desde la etapa precontractual la información técnica ajustada a la realidad del proyecto, y que adicionalmente fue realizada la visita técnica requerida en las condiciones y términos de la invitación pública en la cual se especificaron todos aquellos aspectos técnicos.

I. NOVENA: LA EAAB ESP EN NINGÚN MOMENTO RETUVO EL DESEMBOLSO DEL ANTICIPO NI MUCHO MENOS INCUMPLIÓ LO ESTABLECIDO EN EL PACTO CONTRACTUAL COMO LO MANIFIESTA EL CONSORCIO; POR EL CONTRARIO, ES CLARO QUE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TANTO LA INTERVENTORÍA COMO LA EAAB ESP APROBARAN EL DESEMBOLSO DEL VALOR CORRESPONDIENTE AL ANTICIPO DEL CONTRATO DE OBRA SE DIERON EL DÍA 26 DE MAYO DE 2016.

J. DÉCIMA: LA OBTENCIÓN DE LOS PMT’S ERA UNA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DEL CONTRATISTA. NO PUEDE ATRIBUIRLA A LA EAAB ESP Señala que esto es un incumplimiento por parte del Contratista en la obtención oportuna de los PMT´s de sus obligaciones contractuales. 31 K. UNDÉCIMA: LAS RAZONES POR LAS CUALES SE TUVO QUE FIRMAR LA PRÓRROGA NO. 2 A LA SUSPENSIÓN NO.1 (ANEXO 50) NO SON IMPUTABLES A LA EAAB ESP.

POR EL CONTRARIO DICHA PRÓRROGA FUE EXCLUSIVAMENTE DE RESORTE DEL CONSORCIO. Hace un recuento de las razones por las cuales se tuvo que firmar la prórroga No. 2 a la suspensión No.1 (Anexo 50) que no son imputables a la EAAB ESP y por el contrario dicha prórroga fue exclusivamente de resorte del CONSORCIO. L. DUODÉCIMA: EL REINICIO DEL CONTRATO DE OBRA ESTABA PACTADO PARA EL 24 DE FEBRERO DE 2019 Y DADO QUE A ESA FECHA NO FUE POSIBLE CONTAR CON LA APROBACIÓN DEL IDU RESPECTO AL CAMBIO DE ESTRUCTURA DE PAVIMENTO Señala que debido a que el reinicio del contrato de obra estaba pactado para el 24 de febrero de 2019 y dado que a esa fecha no fue posible contar con la aprobación del IDU respecto al cambio de estructura de pavimento, el CONTRATISTA DE OBRA y la SUPERVISIÓN conciliaron la prórroga No. 3 a la suspensión No. 1.

(Anexo 53). Dicha prórroga se firmó el día 24 de febrero de 2019 y tuvo como nueva fecha de reinicio del contrato de obra el día 24 de abril de 2019. M. DECIMOTERCERA: EL CONSORCIO CONVOCANTE A LA FECHA DEL 9 ABRIL DE 2019 NO HABÍA ADELANTADO NINGUNA GESTIÓN QUE PERMITIÉSE EL REINICIO DEL CONTRATO DE OBRA EL 24 DE ABRIL DE 2019 TAL Y COMO SE HABÍA ACORDADO EN LA REUNIÓN DE 26 DE MARZO, OMITIENDO Y TRANSGREDIENDO UNA VEZ MÁS SU CARGA OBLIGACIONAL PACTADA. 32 Aduce que los permisos necesarios para iniciar actividades en el sector No. 8 hacen parte de las responsabilidades adquiridas por el CONSORCIO frente al tema permisivo necesario para la ejecución del contrato.

N. DECIMOCUARTA: EL ANTICIPO SÓLO SE ENTREGABA CUMPLIDOS LOS REQUISITOS PARA SU EJECUCIÓN Y APROBADO EL PROGRAMA DE INVERSIÓN DEL ANTICIPO POR PARTE DEL INTERVENTOR. Especifica los requerimientos que frente al desembolso del anticipo para señalar que se solicitaron varios ajustes que ameritaron nuevas radicaciones por parte de EL CONSORCIO hasta lograr aprobar satisfactoriamente al plan de inversión y manejo del anticipo.

O. DECIMOQUINTA: EL CONSORCIO ES QUIEN HA INCUMPLIDO LO ESTABLECIDO EN LA CLÁUSULA NOVENA. Señala que el CONSORCIO pretende responsabilizar a la EAAB ESP por acontecimientos que solo tienen que ver son su negligencia y omisión en el cumplimiento de su deber de facturar a tiempo y correctamente. P. DECIMOSEXTA:LA MODIFICACIÓN CONTRACTUAL N°2 TUVO INICIATIVA EN EL CONTRATISTA DE OBRA Argumenta que la modificación contractual N°2 tuvo iniciativa en el Contratista de obra.

Con su suscripción, el Contratista de manera voluntaria libre de apremio y consciente de sus efectos expresan tácitamente el encontrarse a paz y salvo con la parte contratante con ocasión de la ejecución contractual desde la fecha de suscripción del acta de inicio hasta la fecha de suscripción de la modificación No. 2. Q. DECIMOSÉPTIMA: EL CONSORCIO INCUMPLIÓ LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS FRENTE A LOS INSUMOS NECESARIOS PARA PODER 33 EVALUAR LA SOLICITUD DE ADICIÓN PRESUPUESTAL AL CONTRATO, PRINCIPAL RAZÓN POR LA CUAL SE DIERON LAS PRÓRROGAS A LA SUSPENSIÓN NO. 1 Y POR TANTO LA RESPONSABILIDAD DE CONTINUAR CON LA SUSPENSIÓN ES ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO.

Señala que El CONTRATISTA DE OBRA y la EAAB ESP conciliaron la prórroga No. 2 a la suspensión No. 1 el día 24 de noviembre de 2018 y tuvo como nueva fecha de reinicio del contrato de obra el día 24 de febrero de 2019. Los motivos que generaron la solicitud de prórroga fueron la necesidad de realizar nuevamente el trámite de permiso de PMT ante la Secretaria Distrital de Movilidad.

R. DECIMOCTAVA: LAS RAZONES POR LAS CUALES EL CONTRATO DE OBRA ESTUVO SUSPENDIDO SON IMPUTABLES ESTRICTAMENTE AL CONSORCIO, DADO QUE FUE POR REQUERIMIENTO DE ÉSTE, QUE SE NECESITÓ CONTINUAR CON LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO EL 24 DE AGOSTO DE 2018 A FIN DE EVALUAR LA SOLICITUD DE ADICIÓN EN DINERO QUE SEGÚN EL CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 ASCENDÍA A UN VALOR APROXIMADO DE $ 1.297.357.477 Reiteró que las razones por las cuales el contrato de obra estuvo suspendido, evidencian claramente que son imputables estrictamente al Consorcio, dado que fue por requerimiento de éste, que se necesitó continuar con la suspensión del contrato el 24 de agosto de 2018 a fin de evaluar la solicitud de adición en dinero por un valor aproximado de $ 1.297.357.477, valor considerable frente al presupuesto total del contrato..

S. DECIMONOVENA: LA EAAB ESP SIEMPRE ACORDÓ CON EL CONSORCIO Y LA INTERVENTORÍA LA REALIZACIÓN DE AJUSTES EN PRO DEL DESARROLLO DEL PROYECTO Y SIEMPRE BASANDO DICHO AJUSTE EN LA CERTEZA DE QUE NO CORRESPONDÍAN A UN DISEÑO NUEVO 34 Aduce que los ajustes fueron siempre acordados con la certeza de que no correspondían a un diseño nuevo, sino que dichas estuvieran incluidas en la INVITACIÓN PÚBLICA ICSC-813-2015 en Anexo No 7.

T. VIGÉSIMA: CABÍA LA POSIBILIDAD DE ADELANTAR AJUSTES A LOS DISEÑOS CON LA CORRESPONDIENTE DISMINUCIÓN O AUMENTO DE TRAMOS, ACCESORIOS Y ESTRUCTURAS A CONSTRUIR. LOS COSTOS ASOCIADOS A LOS AJUSTES DE DISEÑOS DEBERÁN SER INCORPORADOS A LOS COSTOS DE ADMINISTRACIÓN DEL CONTRATO Señala que esta posibilidad estaba establecida en el Anexo No 7 y que los planos de construcción del proyecto fueron entregados por la INTERVENTORÍA y constituyen información oficial del pacto contractual.

U. VIGESIMOPRIMERA: LOS SISTEMAS DE SOPORTE Y PROTECCIÓN TEMPORAL DE TALUDES SON RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA Y SU COSTO DEBERÁ ESTAR INCLUIDO DENTRO DEL PRECIO UNITARIO PROPUESTO PARA CADA ÍTEM DE EXCAVACIONES. POR NINGÚN MOTIVO SE RECONOCERÁ UN PAGO APARTE POR CUALQUIER TIPO DE SOPORTE TEMPORAL REALIZADO DURANTE LAS LABORES DE EXCAVACIÓN Argumenta que el pliego de condiciones para el caso específico de excavaciones relaciona en el anexo 9 “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS APLICABLES”.

V. VIGÉSIMA SEGUNDA: NUNCA SE INFORMÓ EN LOS SONDEOS QUE LOS MATERIALES A ENCONTRAR SERIA SUELOS ARCILLOSOS O DE GRAVAS COMPACTAS. Señala que el CONSORCIO presenta la información generalizando verdades planteadas a medias lo cual puede llevar a desviar la realidad contractual presentada. 35 W. VIGÉSIMA TERCERA: EL CONSORCIO CONVOCANTE REALIZÓ, JUNTO CON LOS PROFESIONALES ESPECIALIZADOS CON LOS QUE CUENTA EL PROYECTO, EL ANÁLISIS DE LOS AJUSTES REALIZADOS AL DISEÑO, LA PERTINENCIA DE INCLUSIÓN DE ÍTEMS ADICIONALES Y EL BALANCE DE CANTIDADES DE MÁS Y DE MENOS DEL CONTRATO Y NO INCLUYÓ EL MONTO DE LA RECLAMACIÓN POR PRESENCIA DE ROCA EN EL SECTOR DEL TÚNEL LINER EN LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN NO. 2 (ANEXO 7).

Respecto de la afirmación de la Convocante que la invitación pública no correspondió a la realidad de la zona y que el túnel Liner alcanzó para este sector profundidades de hasta 10 metros, señala que el CONSORCIO solicitó a la EAAB ESP la realización de la modificación No. 2 por medio de la cual se incluyeron los ítems adicionales que se requerían para el cumplimiento a cabalidad del objeto contractual y esto fue claramente después de los ajustes al diseño necesarios.

X. VIGÉSIMA CUARTA: IMPROCEDENCIA DE REALIZAR PAGOS ADICIONALES EN LAS EXCAVACIONES REALIZADAS EN EL PROYECTO La Convocada incluye un cuadro con las diferentes excavaciones para señalar que las mismas ya fueron pagadas. Y. VIGÉSIMA QUINTA: ES RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA ASUMIR LOS COSTOS DE LAS ACTIVIDADES E INSUMOS QUE IMPLICA DARLE CUMPLIMIENTO A LAS EXIGENCIAS DE LA AUTORIDAD DISTRITAL PARA EL PMT El Contratista debió verificar la norma técnica SISTEC NS – 038 “Manual de Impacto Urbano” para dimensionar los costos que estas actividades implicaban sin que observara este ítem que aceptó con la oferta. 36 Z. VIGÉSIMA SEXTA: LOS EVENTOS QUE SE SUSCITARON DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO RELACIONADOS CON AJUSTES EN LA CONSULTORÍA Y LOS RELACIONADOS LAS DECISIONES TÉCNICAS QUE SE TUVIERON QUE TOMAR FUERON RESUELTOS POR ACUERDOS ENTRE LAS PARTES YA SEA EN OBRA O EN LOS COMITÉS TÉCNICOS.

Las partes se acogieron al contenido del Anexo No 7 CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES – INFORMACIÓN ADICIONAL que establecieron la posibilidad de que se debieran adelantar ajustes a los diseños con la correspondiente disminución o aumento. AA. VIGÉSIMA SÉPTIMA: EL CONSORCIO CONVOCANTE DESCONOCE ACUERDOS REALIZADOS Y CONTINÚA REITERANDO SITUACIONES QUE HAN SIDO RESUELTAS A TRAVÉS DE ACUERDOS PACTADOS ENTRE LAS PARTES Hace en esta excepción un resumen de todas las comunicaciones cruzadas donde en sentir de la Convocante se resolvieron las situaciones presentadas en desarrollo del Contrato.

BB. VIGÉSIMA OCTAVA: RESPUESTAS A DERECHOS DE PETICIÓN QUE EL CONVOCANTE OMITE INTENCIONALMENTE EN SUS HECHOS Y PRUEBAS Relaciona todos los derechos de petición presentados y las respuestas dadas a los mismos. CC. VIGÉSIMA NOVENA- INCUMPLIMIENTOS DEL CONSORCIO CONVOCANTE: 37 Señala que el CONSORCIO se centró en demostrar que los atrasos fueron responsabilidad de la EAAB ESP y omitió información importante frente al desarrollo del proyecto.

Cita los requerimientos elevados por la INTERVENTORÍA al Contratista de obra y copiados a la supervisión EAAB ESP, así como los hallazgos. E. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Previo control de legalidad del trámite surtido, y sin que ninguno de los asistentes observara reparo alguno al respecto, se cerró la etapa probatoria64 y se señaló fecha para la presentación de alegatos de conclusión. Los apoderados de las partes, en audiencia del 15 de febrero de 202265, fijada por Auto del 14 de diciembre de 2021, expusieron sus alegatos de manera oral, y al final, presentaron resúmenes escritos incorporados al expediente66.

En esa oportunidad, el Tribunal efectuó nuevamente el control de legalidad de la actuación y señaló el 27 de abril de 2022 para la audiencia de fallo. Mediante auto de fecha 26 de abril de 2022, el Tribunal reprogramó la fecha de la audiencia de fallo para el 14 de junio de 2022. Esta fecha fue nuevamente reprogramada mediante autos del 8 y del 28 de junio de 2022, quedando la audiencia de lectura del laudo para el día 5 de julio de 2022.

El Tribunal se referirá a las alegaciones al decidir la cuestión litigiosa. 64 1. Cuaderno Principal No. 4, folio 26. Acta No.23. 65 5. Cuaderno Principal No.4 folios 1 a 6 Acta 24. 66 3 y 4 Cuaderno Principal No.4 38 F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El 28 de febrero de 2022, la Dra. DIANA JANETHE BERNAL FRANCO, en su calidad de Procuradora 131 Judicial II Para Asuntos Administrativos de Bogotá, como Agente del Ministerio Público asignada para actuar en el presente trámite arbitral, allegó su concepto escrito dentro del término concedido en el Auto No. 2 contenido en el Acta 23 de fecha 14 de diciembre de 2021.67 El Tribunal, al decidir las controversias, referirá al concepto del Ministerio Público.

G. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO En el Acta 13 del 10 de mayo de 2021, mediante la cual se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, se estableció que el término de duración del proceso arbitral sería de ocho (8) meses68 contados a partir de la finalización de la citada audiencia, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones que pudieran presentarse.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, modificado por el Decreto 491 de 2020, dado que la primera audiencia de trámite culminó el 10 de mayo de 2021, al adicionarle al término de ocho (8) meses de duración del tribunal, los ciento cuarenta días (140) días hábiles de suspensión, a la fecha el término se extiende hasta el día 4 de agosto de 2022.

Durante el proceso se han solicitado y decretado las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS Auto del 18 de mayo de 2021 2 de junio a 9 de junio de 2021 5 días Auto del 11 de junio de 18 de junio al 15 de julio de 19 días 67 5. Cuaderno Principal No. 4 68 Decreto 491/20 Art. 10 “(…)” 39 2021 2021 Memorial conjunto del 8 de noviembre 9 de noviembre a 12 de diciembre de 2021 22 días Auto de 14 de diciembre de 2021 16 de diciembre a 14 de febrero de 2022 41 días Auto del 15 de febrero de 2022 16 de febrero a 25 de abril de 2022 46 días Memorial conjunto del 14 de junio de 2022 15 de junio a 27 de junio de 2022 7 días TOTAL 140 días Por lo tanto, el presente laudo se profiere dentro del término consagrado en la ley.

II. CONSIDERACIONES Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará en su orden: A. Los presupuestos procesales B. La competencia del Tribunal C. Aspectos Probatorios D. Las pretensiones de la demanda arbitral reformada y subsanada y sus excepciones E. El juramento estimatorio F. Las costas A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 40 Los “presupuestos procesales”69, o sea, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”70, concurren plenamente en el presente proceso arbitral.

En efecto, las partes son personas jurídicas cuya existencia y representación legal acreditaron en debida forma, han comparecido al proceso a través de sus representantes legales, y apoderados judiciales, con excepción de PAVIGAS S.A.S, sociedad miembro del Consorcio PROYECTOS CIVILES 2015, y ostentan capacidad procesal, habilidad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, libertad contractual o de contratación, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 3º de la Ley 1285 de 2009;

Ley 1563 de 2012)71. Con respecto a PAVIGAS S.A.S., dicha sociedad fue vinculada al proceso en calidad de litisconsorte necesario de la parte activa, mediante Auto No 3 de 25 de febrero de 2020.72 A pesar de que el auto admisorio de la demanda le fue notificado a la dirección de 69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.

Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y siguientes. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652), Actor: MALLAS EQUIPOS Y CONSTRUCCIONES LTDA.- MAECO LTDA- Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C.: “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” 71 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993;

C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C-037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. 72 Cuaderno Principal No 1, folios 185, 186.y 196. 41 notificaciones judiciales mediante correo electrónico certificado, el 27 de abril de 2020, a la fecha de este laudo, esta sociedad no se hizo parte dentro del proceso.73 Adicionalmente, dentro del trámite arbitral, a propósito del recurso de reposición interpuesto por la parte Convocada contra el auto que admitió la reforma de la demanda, señaló que la sociedad extranjera OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA, carecía de personería jurídica y de capacidad para actuar, por lo tanto, no podía demandar por sí sola, y debía hacerlo por intermedio de la persona jurídica extranjera matriz, se tiene que en el auto que resolvió negativamente el referido recurso, contenido en Acta No. 9 de fecha 18 de enero de 2021, concluyó el Tribunal que74: “A partir de una lectura del certificado de existencia y representación legal aportado por OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA obrante en el expediente se puede evidenciar, entre muchas otras cosas, lo siguiente: (a) La existencia de la sociedad extranjera OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., en los términos del Artículo 486 del C.Co.;

(b) Que mediante E.P. 3.554 de la Notaría 19 de Bogotá, D.C., inscrita el 27 de marzo de 1995 bajo el número 60203 del Libro VI, se protocolizaron copias auténticas de los documentos de fundación de la sociedad OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., domiciliada en Caracas, así como sus estatutos y la resolución por medio de la cual se acuerda el establecimiento de una sociedad en Colombia; y (c) La designación y facultades de, entre otros, el representante legal suplente, o Suplente del Director Administrador, facultades que incluyen “Ejercer la dirección y representación de la compañía en sus negociaciones con terceros, pudiendo realizar toda clase de actos, celebrar los contratos que sean necesarios para el 73 Cuaderno Principal No 1, folios 205. 206. 207, 209, 211. 74 Cuaderno No. 2 folios 200 a 207. 42 desarrollo del objeto social, contratar empleados, representar a la compañía judicial y extrajudicialmente”.

“En los anteriores términos, para el Tribunal es claro que las sucursales, esto es, los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos y que son administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad, carecen de personería jurídica para demandar o ser demandados por sí solos.

No obstante lo anterior, para el Tribunal es también evidente que quien comparece en calidad de demandante en el proceso que nos ocupa es la sociedad OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., una sociedad domiciliada en Venezuela y que cuenta con una sucursal registrada en Colombia, cuya existencia y representación legal han quedado evidenciadas, en los términos del artículo 486 del C.Co., con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C.; de la misma manera, y como ha quedado dicho, el poderdante, quien ostenta el cargo de Suplente del Director Administrador, se encuentra facultado para representar a OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. judicial y extrajudicialmente y en consecuencia esta sociedad tiene capacidad para actuar y ser parte dentro del proceso en calidad de litisconsorte de la parte activa.” Teniendo en cuenta lo anterior, reafirma el Tribunal los argumentos ya expuestos sobre la capacidad de la sociedad OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A para comparecer al proceso como integrante de la parte Convocante.

Del mismo modo, el Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó el debido proceso a todas las partes en igualdad de condiciones y, como se analiza seguidamente, es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda arbitral, su contestación y excepciones por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, 43 transacción y stricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato No. 1-01-34100-00874-2015.

Por otra parte, se tiene que la acción relativa a controversias contractuales promovida por la Convocante no ha caducado y se destaca que ninguna de las partes o intervinientes en este proceso arbitral realizó manifestación alguna al respecto. B. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Dentro de la contestación de la demanda arbitral reformada y subsanada, la Convocada interpuso la siguiente “EXCEPCIÓN: LA PRETENSIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA CONSTITUYE UNA PRETENSIÓN DE ORIGEN EXTRACONTRACTUAL QUE QUEDA POR FUERA DEL ÁMBITO JURISDICCIONAL OTORGADO POR EL PACTO ARBITRAL”.

Específicamente en la contestación a las pretensiones SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA y SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA señaló: “SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare que la EAAB ESP se ha enriquecido sin justa causa, por no reconocer ni pagar la totalidad de las obras ejecutadas, las obras adicionales, los reajustes de los precios del Contrato y todos los sobrecostos, perjuicios y/o mayores inversiones en los que incurrió el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-34100- 00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015 celebrado entre las partes.

(..) SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P a pagar a favor del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, todos los 44 costos, los sobrecostos, perjuicios y mayores inversiones que se resulten probados, por concepto del enriquecimiento sin justa causa en el que incurrió la EAAB ESP.” “No podrá prosperar esta pretensión por cuanto el enriquecimiento sin causa constituye una pretensión de origen extracontractual que queda por fuera del ámbito jurisdiccional otorgado por el pacto arbitral por lo que solicito así se declare desde la primera audiencia de trámite o en el laudo conforme lo excepcionó”.

Adicionalmente, formuló la excepción que denominó “LA PRETENSIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA CONSTITUYE UNA PRETENSIÓN DE ORIGEN EXTRACONTRACTUAL QUE QUEDA POR FUERA DEL ÁMBITO JURISDICCIONAL OTORGADO POR EL PACTO ARBITRAL”, aduciendo que el enriquecimiento sin causa constituye una pretensión de origen extracontractual que queda por fuera del ámbito jurisdiccional otorgado por el pacto y está por fuera de la competencia del tribunal de arbitraje.

Por su parte, la Convocante en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones señaló de manera general que se oponía a la prosperidad de cualquier excepción. Frente a lo anterior el Tribunal concluyó lo siguiente en la Primera Audiencia de Trámite: “En relación con la excepción relativa a LA PRETENSIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA CONSTITUYE UNA PRETENSIÓN DE ORIGEN EXTRACONTRACTUAL QUE QUEDA POR FUERA DEL ÁMBITO JURISDICCIONAL OTORGADO POR EL PACTO ARBITRAL y que por lo tanto el Tribunal Arbitral no es competente para pronunciarse frente a las pretensiones SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA y SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA de la reforma a la demanda subsanada, encuentra el Tribunal que, efectivamente, las pretensiones referidas están por fuera del marco de ejecución del Contrato, lo que 45 encuentra soporte legal en el hecho que la pretensión de enriquecimiento sin causa, como lo ha reiterado la jurisprudencia75 tiene naturaleza o esencia extracontractual, luego de suyo pretensiones de este tipo resultan ajenas tanto a la ejecución del contrato como a la cláusula compromisoria –estipulada respecto de toda controversia que surja con ocasión del desarrollo del objeto contractual, y de las obligaciones derivadas del mismo– que se vincula como parte de aquel.

En conclusión, por escapar las pretensiones SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA y SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA a la habilitación dada al tribunal por intermedio de la cláusula compromisoria, el Tribunal se debe declarar incompetente para conocer de las mismas. Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento,

RESUELVE

Primero. No declararse competente para conocer y decidir sobre las pretensiones SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA y SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 75 Reiterada es la jurisprudencia al establecer dentro de los requisitos de la acción de enriquecimiento sin causa que: “(…) 3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica”.

“En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley”.

“4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos”. “Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho.

Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia”. “5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley”. Consejo de Estado, sentencia de 26 mayo de 2010, M.P. GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ. 46 SEGUNDA, contenidas en la demanda reformada y subsanada, por las razones expuestas en la parte motiva.

(…)” Contra la anterior decisión la Convocante no presentó ningún recurso. Teniendo en cuenta lo anterior, al haber resuelto el Tribunal su falta de competencia, en etapa procesal anterior, en relación con las pretensiones, SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA y SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA, no se pronunciará por sustracción, frente a la excepción denominada “LA PRETENSIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA CONSTITUYE UNA PRETENSIÓN DE ORIGEN EXTRACONTRACTUAL QUE QUEDA POR FUERA DEL ÁMBITO JURISDICCIONAL OTORGADO POR EL PACTO ARBITRAL”, y así lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral.

C. ASPECTOS PROBATORIOS Previo a emprender el análisis de fondo frente a las pretensiones contenidas en la demanda principal reformada y subsanada, y las correspondientes excepciones formuladas por la Convocada, se referirá el Tribunal a determinados aspectos probatorios planteados por las partes frente a la valoración de algunas pruebas. 1.

La tacha al testigo Durante la diligencia llevada a cabo el 11 de junio de 2021, la Convocada formuló la tacha del testigo Jairo Muñoz con fundamento en la dependencia del ingeniero con la parte Convocante. Sobre este asunto de las tachas, previsto también como una manifestación de la contradicción de las pruebas, debe decir el Tribunal, que el análisis frente a la parcialidad del testigo o falta de espontaneidad corresponde al juez, en su tarea valorativa de las pruebas en conjunto, según la coherencia o consistencia de sus dichos. 47 La tacha de los testigos no hace improcedente la valoración de la declaración, pero exige del juez un análisis más severo para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y que permitan cerciorarse de su eficacia probatoria.

No encontró el Tribunal en la declaración del testigo Muñoz, alguna muestra de faltar ostensiblemente a la verdad. La dependencia del testigo con una de las partes no es elemento suficiente para descartar el análisis de este testimonio, máxime en tratándose de la ejecución de un Contrato donde la mayoría de los testigos tendrán alguna relación o dependencia con las partes.

Este testimonio junto con las demás pruebas obrantes en el expediente, se valorará en conjunto para asignarle el mérito probatorio que le corresponde a juicio del Tribunal, tal y como lo pasa a hacer en concreto al fundamentar cada uno los puntos objeto de decisión y de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Por las razones expuestas la tacha propuesta contra el referido testigo, no prospera. 2.

La objeción por error grave de los dictámenes periciales El apoderado de la Convocada, mediante memorial de fecha 15 de diciembre de 202176, una vez cerrada la etapa probatoria en auto del 14 de diciembre de 2021, presentó sendos escritos donde señala que eleva objeciones por error grave a los dictámenes de contradicción técnico y financiero y al dictamen técnico de Integra.

En audiencia de fecha 15 de febrero de 2022,77 una vez levantada la suspensión del proceso, el Tribunal le corrió traslado a la Convocante de los escritos de objeción por error grave de los dictámenes periciales. Señaló que, en su consideración, ni siquiera le debían correr traslado de un escrito que consideraba presentado por fuera de un trámite 76 04 Cuaderno Principal No. 4. 77 04 Cuaderno Principal No. 4. 48 y oportunidad.

El Ministerio Público señaló que sería el tribunal quien en el Laudo se pronuncie frente a la oportunidad y contenido de los escritos presentados. El Tribunal concluyó señalando que se referiría a dichos escritos en el Laudo, sin perjuicio de la valoración en conjunto que en dicha oportunidad realizará de todas las pruebas. 2.1. Frente a la posibilidad y oportunidad de objetar un dictamen por error grave Tanto para los dictámenes presentados por las partes, posibilidad consagrada en el artículo 227 del CGP, como para los presentados por un perito nombrado por un Tribunal arbitral, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, se eliminó en la ley la posibilidad de dar un trámite especial cuando los dictámenes fueran objetados por error grave.78 Lo anterior no implica que un dictamen pericial, sea de parte o sea el presentado por un perito nombrado, en este caso por el Tribunal arbitral a petición de parte, pueda ser objeto de contradicción, entre otras razones por error grave.

En efecto, la objeción por error grave al dictamen pericial, no ha desaparecido, solo se abolió el trámite especial para el efecto, y será entonces viable su objeción por error grave en la misma oportunidad para contradecirlo. La oportunidad para ejercer esta contradicción, es preclusiva para los dos tipos de dictámenes periciales, al tenor de las normas aplicables a cada tipo de dictamen pericial: CGP:

ARTÍCULO 228. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a 78 Art, 228 CGP”” (…) En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”. Art. 31 Ley 1563 de 2012: “(…) En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.” 49 la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.

Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. Ley 1563 de 2012. Art 31: (…) “El perito rendirá la experticia en el término que prudencialmente le señale el tribunal.

Presentado el dictamen, de él se correrá traslado a las partes por un término de hasta diez (10) días, dentro del cual aquellas podrán solicitar aclaraciones o complementaciones, que, si el tribunal estimare procedentes, habrá de atender el perito en informe que será puesto en conocimiento de las partes por el mismo término.” De manera general, se advierte que será el término de traslado del respectivo dictamen, la oportunidad para que el mismo se contradiga, mediante la presentación o anuncio de otra experticia y/o con la citación del perito a interrogatorio.

Dicha contradicción podrá incluir una objeción por error grave al dictamen pericial, en caso de que ese sea el motivo de contradicción. Respecto de los dictámenes de parte, técnico y financiero, aportados por la parte Convocante, se tiene: ● El 13 de julio de 2020, mediante Auto No. 2, se corrió traslado por tres días a la Convocada de los dictámenes periciales financiero y técnico, elaborados por José María del Castillo, y Carlos Fernando Luna, respectivamente. ● Mediante memorial de 17 de julio de 2020, el apoderado de la Convocada señaló que solicitaba la comparecencia de los peritos que elaboraron ambos dictámenes a audiencia de contradicción, y solicito que el tribunal nombrara un perito para que elaborará los dictámenes de contradicción. ● En auto de fecha 24 de julio de 2020, el Tribunal señaló que la ley no otorgaba la posibilidad al tribunal de nombrar peritos para la contradicción de los dictámenes, pues para dicho efecto la parte debía aportar o anunciar dicho trabajo y otorgó un 50 término para esos efectos, el cual transcurrió sin que la Convocada aportara los dictámenes de contradicción. Solicitó el nombramiento de unos peritos por parte del tribunal para responder cuestionarios de tipo técnico y financiero, lo cual el Tribunal realizo en el auto que decretó pruebas. ● Con respecto a los interrogatorios de los peritos en audiencias llevadas a cabo los días 13 y 14 de diciembre de 2021, la parte Convocada tuvo oportunidad de interrogar exhaustivamente a los peritos de parte. ● Solo hasta el día 15 de diciembre de 2021, ya cerrada la etapa probatoria y sin que frente a dicha decisión se hubiera presentado algún recurso, la parte Convocada presentó sendos memoriales de “objeción por error grave” frente a los dictámenes periciales de parte.

Respecto del dictamen técnico elaborado por la firma INTEGRA CONSULTORES, perito designado por el Tribunal de conformidad con lo solicitado por la parte Convocada, se tiene: ● Mediante auto de 4 de agosto de 2021, el Tribunal, según lo señalado en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, corrió traslado del dictamen por 10 días. Las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones a dicho dictamen, las cuales una vez rendidas, fueron puestas en conocimiento de las partes por un término de 10 días, mediante auto de fecha 12 de octubre de 2021. ● Dentro del traslado de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial técnico, la Convocada solicitó la comparecencia del perito a interrogatorio y efectuó una serie de observaciones frente a algunas respuestas, señalando que las ratificaría en el interrogatorio.

No señaló dentro de su escrito que objetaba el dictamen por error grave y mucho menos consideraciones en torno a la configuración del mismo. ● Con respecto a los interrogatorios de los peritos en audiencias llevadas a cabo los días 13 y 14 de diciembre de 2021, tuvo oportunidad la parte Convocada de interrogar exhaustivamente a los peritos de la firma INTEGRA CONSULTORES. 51 ● Solo hasta el 15 de diciembre de 2021, ya cerrada la etapa probatoria y sin que frente a dicha decisión se hubiera presentado algún recurso por la parte Convocada, dicha parte presentó un memorial de objeción por error grave frente al dictamen técnico de INTEGRA CONSULTORES.

De lo expuesto, resulta claro que la oportunidad para contradecir los dictámenes de parte y el elaborado por la firma INTEGRA CONSULTORES, precluyó, siendo procesalmente extemporáneos los memoriales presentados en este sentido por la Convocada, quien, si bien hizo uso de su facultad de contradicción, no señaló en esa oportunidad que los dictámenes padecían en su sentir de error grave, ni realizó consideración alguna frente a la misma.

No obstante lo anterior, y dada la valoración que emprenderá el Tribunal de las distintas pruebas obrantes en el expediente con el fin de resolver las pretensiones puestas a su consideración, procede a hacer unas breves referencias sobre los motivos de objeción que de manera extemporánea fueron expuestos por la parte Convocada frente a los distintos dictámenes periciales. 2.2.

Consideraciones frente a los motivos de objeción planteados por la Convocada 2.2.1. Lo alegado por la Convocada ● Dictamen de parte de naturaleza técnica elaborado por el ingeniero Carlos Fernando Luna Ríos y presentado por la parte Convocante: Señala la Convocada que “(…) existen equivocaciones en el dictamen de tal gravedad que conducen a conclusiones igualmente equivocadas, pues el dictamen se contrapone a la verdad al no examinar el perito los documentos del contrato en general sino solamente los que la contraparte puso a su disposición sin inspeccionar en conjunto los que obran en el proceso y que fueron aportados en la contestación de la demanda y su 52 reforma, pero que claramente poseía el convocante pues estaban dirigidos a ellos (…), generando una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rindió el dictamen y la representación mental que efectuó el perito, sin perjuicio de contener el dictamen algunas preguntas y respuestas jurídicas ajenas a la ciencia del experto y reservadas al tribunal”79.

Adicionalmente, señala que algunos requisitos del artículo 226 del CGP no fueron cumplidos por el perito y solicita al Tribunal no tener en cuenta el dictamen pericial. ● Dictamen técnico elaborado por INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES80 Señala que realiza objeciones parciales frente a algunas respuestas dadas por el perito, por no compadecerse con los documentos contractuales y contener respuestas equivocadas o erradas.

Frente al sustento de la objeción por error grave, realiza observaciones una a una frente a las respuestas dadas por el perito para señalar cuales comparte bajo algunas explicaciones que suministra, y cuales objeta. ● Dictamen financiero de parte elaborado por el Señor José María Castillo Hernández81 Señala que “(…) el dictamen financiero aportado toma como partida el dictamen técnico de parte, en el cual existen equivocaciones de tal gravedad que conducen a conclusiones igualmente equivocadas viciando el dictamen contable y financiero, pues el si el dictamen técnico se contrapone a la verdad (…) contamina el trabajo del dictamen financiero. 79 2.

Cuaderno Principal No. 4, folios 2 a 119. 80 2. Cuaderno Principal No. 4, folios 120 a 143. 81 2. Cuaderno Principal No. 4, folios 144 y ss. 53 Por tanto, existe en este dictamen contable y financiero una grave falla entre la realidad del objeto sobre el que se rindió el dictamen y la representación mental que efectuó el perito”.

Frente al sustento de la objeción por error grave, realiza observaciones una a una frente a las respuestas dadas por el perito para observar las cuantificaciones elaboradas en cada uno de los ítems objeto de reclamación. Adicionalmente señala que algunos requisitos del artículo 226 del CGP no fueron cumplidos por el perito y solicita al Tribunal no tener en cuenta el dictamen pericial. 2.2.2.

Consideraciones frente al error grave planteado para los tres dictámenes periciales Frente a la objeción por error grave de un dictamen pericial, abundante ha sido la jurisprudencia en señalar que para que la misma se configure “el yerro grave ha de ser de tal magnitud que “si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo”, error a punto de alterar de manera esencial, o fundamental la realidad, suscitar en forma tan grotesca, una falsa creencia, significativa, relevante y “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” “Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritaje tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, '…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia 54 del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…”82 “No pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva …”83 La Sección Tercera del Consejo de Estado84 concluyó recientemente que para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga la entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Así mismo, se ha dicho que este se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, aclara la providencia, no constituirán error grave en estos términos las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.

En otras palabras, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los peritos. 82 ' (G.J. t. LII, pág. 306). 83 G. J. tomo LXXXV, pág. 604. 84 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 27001233100020080007801 (41520), Jul. 21/18. 55 Bajo las anteriores consideraciones, la crítica, divergencia o disparidad frente a los análisis, estudios, métodos de trabajo, conceptos o criterios del experto, no son por sí mismos constitutivos de un error grave.

Teniendo en cuenta los argumentos expresados por la Convocada, el Tribunal considera que los cargos contra los dictámenes periciales, sin perjuicio de la extemporaneidad en su formulación, no estarían llamados a prosperar. Lo anterior, dado que la parte convocada se limitó a mostrar su desacuerdo con el razonamiento y la metodología utilizada por los peritos, pero no prueba en ningún momento la existencia de un error grave, lo cual, tal como lo han expresado la doctrina y la jurisprudencia, es requisito para la prosperidad de la objeción. Baste incluso con revisar los reparos base de la objeción para concluir que son parciales frente a algunas de las respuestas dadas por los peritos lo que de suyo desnaturaliza la esencia de la objeción por error grave, que ataca el objeto mismo de la peritación, para destruir todas sus conclusiones, no solo algunas de ellas.

En conclusión, no observa el Tribunal que los dictámenes rendidos por los Señores Luna, Del Castillo y por el Señor Morales de la firma Integra, presenten las falencias que estructuren o abran paso a la prosperidad de la objeción por error grave. Los motivos de objeción se enmarcan en discrepancias de la parte convocada con algunos de los fundamentos de la experticia rendida.

En este punto, recuerda el Tribunal que los dictámenes rendidos por los peritos serán valorados en conjunto con las demás pruebas allegadas y practicadas dentro del proceso. Como lo ha puntualizado la jurisprudencia: “El perito es, pues, un auxiliar técnico del juez. Sus conclusiones o dictamen, de acuerdo con la naturaleza sui géneris de sus funciones, y como lo tiene consagrado la doctrina jurídica universal, constituyen datos o elementos de juicio aprovechables por el funcionario del poder judicial en la medida que encuentre aceptables los fundamentos en que se apoyen las conclusiones a que lleguen, fundamentos que en todo caso deben expresarse con precisión, exactitud y 56 claridad (artículo 716 del C. J.)'".

No obstante estar llamados los peritos -dice Dellepiane- a suplir o completar los conocimientos del juez; ilustrándolo sobre cuestiones de hecho que requieren saber especial, su opinión no liga imperativamente al magistrado, ni lo dispensa del deber crítico ( )".85 Así las cosas, el Tribunal declarará que, respecto de los dictámenes periciales de parte elaborados por el Ingeniero Luna y el Señor del Castillo, y el de la firma Integra, no prospera la objeción por error grave planteada por la Convocada, sin perjuicio de la extemporaneidad en su presentación. D. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y EXCEPCIONES 1.

Primer grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento del contrato 1.1. Posición de las partes y concepto del Ministerio Público 1.1.1. Posición de la Convocante La Convocante, Consorcio Proyectos Civiles 2015, señala que se debe condenar a la demandada, Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAAB E.S.P., al pago de los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales que le eran exigibles durante la etapa precontractual y de ejecución del contrato.

Señala que la EEAB ESP incumplió el principio de buena fe y la lealtad contractual, haciendo incurrir al Consorcio en una serie de perjuicios particularmente por vulneración al principio de planeación atendiendo incumplimientos relacionados con: indebida y falta de planeación del contrato; deficiente e incompleta información, la EAAB ESP no contaba con los permisos y servidumbres sobre predios a 85 CSJ SC5186, 18 dic 2020, rad. 2016-00204-01. 57 intervenir, no tenía certeza sobre el alcance y viabilidad del proyecto, errores e inconsistencias en los diseños, planos y estudios suministrados por la EAAB ESP.

Aduce, además, una mayor onerosidad sobreviniente que afecta el equilibrio económico del contrato por circunstancias imprevisibles al momento de la oferta señalando que no solamente en derecho público se consagra la institución del equilibrio económico del contrato, sino que la misma es aplicable a las relaciones contractuales entre los particulares, lo que implica para el caso concreto el deber de la EAAB ESP de indemnizar y/o compensar dichos perjuicios y mayores costos. 1.1.2.

Posición de la Convocada La EAAB ESP, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento del contrato, señalando excepciones generales y específicas que se resumen en los siguientes términos: i. Cumplimiento de todas las obligaciones contractuales. ii. No existe alteración grave de la ecuación económica del contrato ni obligación legal de un restablecimiento económico del contrato por parte de la convocada pues de una parte hubo utilidad en el ejercicio y de otra el Contratista no dejo salvedad, constancia o reclamación de ese desequilibrio en las modificaciones, suspensiones, prórrogas, contratos adicionales y actas de obra y señala que la imprevisión aplica de manera restrictiva para prestaciones de futuro complimiento. iii.

Doble cobro. Señala que las sumas solicitadas constituyen un doble cobro pues ya fueron canceladas anteriormente. iv. Señala que los conceptos que el Contratista ahora reclama fueron objeto de finiquito mediante modificatorios al contrato, por lo que no es posible acceder a reclamar incumplimiento, desequilibrio o enriquecimiento sin justa causa. v. Convocante actúa contra el acto propio.

Señala que no es lícito a las partes venir en contra de sus propios actos, “venire contra factum propium” lo que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. 58 vi. Contrato no cumplido señalada en el artículo 1546 del Código Civil, y finalmente, vii. Solicita se declaren de oficio todas las demás que resulten probadas en el proceso. viii.

Las demás señaladas de forma específica frente a cada uno de los incumplimientos. 1.1.3. Concepto del Ministerio Público En su concepto de fondo, la señora Agente del Ministerio Público, estimó que: i. Existen incumplimientos recíprocos que permiten la prosperidad de lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. ii.

Sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión y el posterior reequilibrio del contrato, aduce que esta es inaplicable porque las circunstancias aducidas como lesivas de las bases negociales, resultan atribuibles a las partes del contrato o propias al alea de riesgo de la actividad y, en consecuencia, tampoco se configura el desequilibrio contractual. 1.2.

Consideraciones del Tribunal Se ocupará el Tribunal del estudio de las pretensiones primera y segunda consecuencial de la primera, formuladas por la Convocante en la reforma -subsanada- de la demanda, relacionadas con el incumplimiento del Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 de fecha de 28 de diciembre de 2015. Dichas pretensiones, a la letra, establecen: “PRIMERA.

Que se declare que la EAAB ESP incumplió el Contrato de Obra No. 1-01- 34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015, suscrito con el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015.” 59 “SEGUNDA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EAAB ESP a pagar todos los sobrecostos y/o perjuicios sufridos por las sociedades integrantes CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, con ocasión de la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015, los cuales ascienden a la suma de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS ($19.393.150.134) o al monto que se pruebe dentro del proceso arbitral.”86 Tal y como quedó plasmado en el sumario de las pretensiones y conforme se analizará ulteriormente frente a cada uno de los supuestos, lo que la Convocante busca es que se declare el incumplimiento del Contrato y, en consecuencia, se “condene a la EAAB ESP a pagar todos los sobrecostos y/o perjuicios sufridos”, de ahí que, su real aspiración, es de carácter estrictamente indemnizatorio, según lo confirmó, en el escrito de reforma de la demanda en que expresamente manifiesta: “El Consorcio proyectos civiles se ve obligado a acudir a este Tribunal para que se condene a la EAAB ESP a indemnizar daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones contractuales consistentes en falta de planeación del proyecto, errores en estudios y diseños aportados por la EAAB ESP, pago no oportuno del anticipo, demora en la suscripción del acta de inicio del Contrato, suspensiones por causas ajenas al Consorcio que causaron mayor permanencia en obra, necesidad de emplear recursos no previstos para la viabilidad del proyecto, entre otros.” De igual forma, como el mismo demandante lo corroboró de forma inequívoca en las alegaciones, lo que persigue es que “de manera consecuente y conforme a lo probado, 86 Dentro del memorial que subsanó la demanda esta pretensión se estimó en “CATORCE MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS ($14.211.756.306)”. 60 acceda a las pretensiones presentadas en el escrito de la demanda, declarando los incumplimientos contractuales de EAAB ESP (subsidiariamente, declarando la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato) y, ordenando el pago de los perjuicios acreditados (o de las compensaciones por sobrecostos acreditados y las utilidades dejadas de percibir)”.

Este Tribunal, previo análisis de las pretensiones de la reforma de la demanda subsanada, y en aras de garantizar el principio constitucional del debido proceso, señala que las mismas serán estudiadas con base en los hechos señalados por la parte Convocante y que fueron los que a la postre, sirvieron de base para que la Convocada elaborara su defensa.

Lo anterior, es garantía del principio de congruencia que implica entre otras cosas que el juez al fallar, debe hacerlo con base en los hechos y las pretensiones objeto de la de la demanda; en estricta concordancia con lo previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso. Abordará el Tribunal inicialmente el incumplimiento contractual desde sus generalidades, para, posteriormente, referirse punto por punto y de forma detallada a todos y cada uno de los aspectos que arguye la Convocante configuran el incumplimiento contractual, y cuya declaratoria constituye el objeto de esta primera pretensión.

1.2.1. CONSIDERACIONES GENERALES En cuanto a las generalidades, estima necesario este Tribunal abordar de manera preliminar los siguientes aspectos: i. Naturaleza Jurídica del Contrato ii. Presupuestos normativos y jurisprudenciales en torno a una declaratoria de incumplimiento contractual iii. El restablecimiento del Equilibrio económico del contrato como mecanismo de equilibrar las cargas contractuales en un contrato estatal sometido al régimen de derecho privado. 61 iv.

La prohibición jurídica de ir en contra de los actos propios - venire contra factum proprium non valet- v. Del carácter no preclusivo de las etapas del contrato vi. Excepción de contrato no cumplido vii. Buena fe, principio de planeación, deberes de información y cargas contractuales 1.2.1.1. Naturaleza Jurídica del Contrato El carácter eminentemente contractual del presente litigio, debido a la materia a la que se refiere, requiere determinar el derecho que debe aplicarse a su decisión; de allí la imperiosa necesidad de precisar las características, naturaleza y alcance del contrato.

En cuanto a la naturaleza, sea lo primero señalar que en materia contractual el ordenamiento jurídico permite categorizar dos grandes géneros de contratos que realizan las entidades estatales en función del régimen general o especial al que se encuentran sometidas: i. Estatales sometidos al Estatuto general de la contratación pública y ii.

Estatales sometidos a las reglas del derecho privado87. No puede perderse de vista que la EAAB ESP, es una Empresa Industrial y Comercial, de carácter oficial, prestadora de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el área del Distrito Capital de Bogotá y, en tal carácter, el contrato sub-examine no deja de ser un contrato estatal, pero especial a la luz de la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, con todas las consecuencias que dicha categoría apareja. 87 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Auto de 20 de agosto de 1998. Expediente: 14202, C.P.: Juan de Dios Montes Hernández. 62 Así las cosas, atendiendo a la especial naturaleza de la EAAB ESP88, en lo que hace referencia a su régimen de contratación, se tiene que esta se encuentra sometida a reglas especiales establecidas en la Ley 142 de 1994 “régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

En particular el Capítulo I del Título II, artículo 31 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, en cuanto al régimen de actos y contratos de las empresas de servicios públicos que establece lo siguiente: “Artículo 31. Régimen de contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(…) (…) Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso- administrativa”. 88 El Acuerdo 12 de 2012 delimita el objeto y el régimen jurídico de la EAAB ESP, en los siguientes términos: “Artículo 4.

Objeto: Corresponde a la EAAB ESP-ESP la prestación de los servicios públicos esenciales domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá. También podrá prestar esos mismos servicios en cualquier lugar del ámbito nacional e internacional. (…)”. “Artículo 30- Régimen especial aplicable. Por su naturaleza y funciones como entidad prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo del Distrito Capital de Bogotá, la Empresa se regirá por la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes con su naturaleza y objetivos y las disposiciones que la sustituyan, modifiquen, adicionen o aclaren". 63 Por su parte, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, expidió la Resolución CRA 151 de 2001, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 que en el Libro 1, Parte 4, consagra el régimen contractual de las personas prestadoras, precisando entre otros los siguientes aspectos: “Artículo 1.4.1.1.

Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1)”. "Artículo 1.4.2.4. Procedimientos para otros contratos. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales Contratistas en igualdad de condiciones.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.6)”. Subrayado y negrillas fuera del texto original. En la misma línea normativa, la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico -CRA-, expidió la Resolución CRA 293 de 2004, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo” y, en particular, en el Artículo 1 que modifica el Artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 que establece: “Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o 64 excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos: (…) b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.” Subrayado y negrillas fuera del texto original.

Ahora bien, no se ocupará este Tribunal de determinar si las partes atendiendo los preceptos normativos podían o no incluir este tipo de cláusulas en el contrato, pues el tema no fue sometido a consideración del Tribunal y no tiene la vocación de afectar sus resultas, pero sí, conceptualmente, es de señalar que dichas prerrogativas –las de incorporar cláusulas exorbitantes– ajenas al régimen privado de contratación, hacen que el principio de igualdad que caracteriza los contratos privados se rompa; es así como una de las partes, ejerce poderes públicos necesarios para el cumplimiento de los fines del Estado y la otra, está subordinada al poder que ejerce su contratante para conminarlo, interpretar, modificar el contrato y declararle incluso la caducidad, razón de sobra para que se valore este aspecto dentro del marco de cargas y responsabilidades que asisten a las partes en todas las etapas de un contrato de esta naturaleza.

Así las cosas, el Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015, es un contrato que fue celebrado por una empresa industrial y comercial del Estado del nivel distrital, constituida como empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, y que, en virtud de lo expuesto, se encuentra sometido a las normas del derecho privado, sin perjuicio de las cláusulas excepcionales en él incorporadas y cuya 65 regulación está contenida en el Estatuto General de la Contratación Pública –Ley 80 de 1993-.89 Finalmente, previo estudio de las pretensiones que motivan esta decisión, es de reiterar que además de los principios y reglas de interpretación que gobiernan los contratos que se celebran por parte de los prestadores de servicios públicos contenidos en la Ley 142 de 1994 (artículo 30), al contrato objeto de análisis, le resultan aplicables las previsiones del artículo 13 de la Ley 1150 de 200790, que al referirse a principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.” 1.2.1.2.

Presupuestos generales de procedencia del incumplimiento contractual En línea de lo expuesto, este contrato estatal, gobernado por el régimen jurídico especial establecido en la Ley 142 de 1994, para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios (régimen de derecho privado), es un contrato consensual (art. 1.500 C.C.), bilateral (art. 1496 C.C.), oneroso (art. 1496 C.C.) conmutativo (art. 1498 89 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. (C.P. Marín. M.A. Sentencia del 11 de septiembre de 2020. 90 Norma recientemente modificada por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. 66 C.C.), cuyas características resultan más que relevantes para determinar su cumplimiento o incumplimiento. Ahora bien, en la órbita de la indemnización de perjuicios causados por incumplimientos contractuales, que es en la que se ubicó la sociedad Convocante por medio de su demanda en este primer grupo de pretensiones, resulta claro para este Tribunal que para la prosperidad de las mismas, específicamente de la primera pretensión, es imprescindible demostrar el incumplimiento91, la inejecución de las prestaciones a cargo, las faltas o trasgresiones a los deberes de corrección y lealtad que deben imperar en las relaciones negociales y/o la injusta y desproporcionada lesión de los derechos patrimoniales.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, fundamentó la responsabilidad del Estado, incluyendo la que se deriva de su actividad contractual, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” De esta forma lo ha interpretado la Corte Constitucional: “El artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual.

Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad 91 Barrera, W. (2017) ¿Responsabilidad derivada exclusivamente del incumplimiento? Colombia. Ed. Lejister. (Montaña y Rincón, 2017) Contratos públicos: Problemas, perspectivas y prospectivas. XVIII Jornadas de Derecho Administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 873-910. 67 patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.”92 (Resaltado fuera del texto original).

De conformidad con los artículos del 1602 al 1617 del Código Civil, la responsabilidad civil contractual se determina por la presencia de los siguientes elementos: i. Un vínculo jurídico del cual se deriva una obligación (que debe haber nacido y haberse hecho exigible). ii. El incumplimiento de la obligación asumida por parte del deudor de esta, siempre que dicho incumplimiento le sea imputable al deudor. iii.

El daño sufrido por quien alega ser el acreedor de la obligación. iv. El nexo causal entre el incumplimiento del deudor y el daño sufrido por el acreedor de la obligación, mediante el cual se demuestre claramente que el daño es la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de las obligaciones pactadas. El fundamento de la responsabilidad civil contractual, se basa en el incumplimiento de una obligación preestablecida, lo que a su vez exige, que el acreedor pruebe la existencia de dicha obligación, demostrando no sólo la existencia del contrato celebrado entre las partes, sino que en dicho contrato se dispuso el nacimiento de la obligación cuyo incumplimiento alega, así como el contenido y alcance de la misma de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 del Código Civil.

En consecuencia, corresponde en este caso a la Convocante demostrar la existencia del contrato celebrado, cuáles obligaciones han sido incumplidas en la ejecución del mismo, los daños sufridos y el nexo causal entre el incumplimiento y el daño. 92 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-333 de 1996. (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero; 01 de Agosto de 1996). 68 A su turno, al referirse a la responsabilidad contractual, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 4 de julio de 2002, señaló específicamente: “Sabido es que para que la responsabilidad contractual se estructure, deben converger, entre otros, los siguientes requisitos: a) preliminarmente que se haya incumplido un deber contractual, ya porque no se ejecutó total o parcialmente la prestación debida, ora porque se ejecutó defectuosa o tardíamente; b) Que ese incumplimiento haya producido un daño, es decir, una lesión en el patrimonio del actor y, c) Que exista un nexo de causalidad entre el primero y el segundo.” (Resaltado fuera de texto).

Adicionalmente la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado reiteradamente que: " ( ) es menester tener presente que para que se pueda despachar favorablemente una pretensión de la mencionada naturaleza, en línea de principio, deben encontrarse acreditados en el proceso los siguientes elementos: una conducta humana, positiva o negativa, por regla general antijurídica; un daño o perjuicio, esto es, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad, o con su esfera espiritual o afectiva; una relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la conducta de aquel a quien se imputa su producción o generación; y, finalmente, un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y excepcionalmente de naturaleza objetiva (v.gr. riesgo)93. 93 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

(M.P. Arturo Solarte Rodríguez, Sentencia del 16 de septiembre de 2011). 69 Posteriormente, reitera la tesis en los siguientes términos: "Los requisitos que la ley exige para que el perjuicio que sufre una persona pase a ser responsabilidad de otra son: la presencia de un daño jurídicamente relevante; que éste sea normativamente atribuible al agente a quien se demanda la reparación; y que la conducta generadora del daño sea jurídicamente reprochable (en los casos de responsabilidad común por los delitos y las culpas).“94 (…) la reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones presupone la cabal concurrencia de los siguientes requisitos: a) la infracción de la obligación, violación que, conforme a las prescripciones contenidas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, puede deberse al hecho de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento; b) que, por regla general, esa transgresión sea imputable a la culpa o al dolo del deudor; c) que el acreedor sufra perjuicios; y d) que el deudor se encuentre en mora, en tratándose de obligaciones de dar o de hacer.(…)”.

El Consejo de Estado, al analizar la solicitud de una declaratoria de incumplimiento contractual, reiteró que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen: “En la demanda se pidió la declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad demandada y como consecuencia de ello, su condena al pago, entre otros, de las mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas por el Contratista y no reconocidas por la entidad contratante, razón por la cual, al demandante le asistía el deber de comprobar su propio cumplimiento y el alegado incumplimiento de la administración, demostrando que ella ordenó y accedió a la ejecución de las obras adicionales y mayores cantidades de obra sin reconocer 94 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

(M.P. María Idalí Molina Guerrero Sentencia del 30 de septiembre de 2016). 70 su valor, cuyo pago reclama. (…) En relación con la carga de la prueba, se observa que el artículo 177 del C. de P.C. consagra este principio procesal, al establecer que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, lo cual se traduce en una indicación al juez sobre el sentido de su decisión, en aquellos eventos en los cuales el proceso queda huérfano de pruebas en relación con la causa-petendi, es decir cuando no se acreditan en el plenario los hechos de la demanda o de la contestación, que dan sustento a las pretensiones de la parte actora o a la defensa de la parte demandada, teniendo en cuenta para ello, a quién le correspondía aportar la prueba y por lo tanto, ante su omisión, debe soportar las consecuencias de que la misma no obre en el proceso”.95 Una vez demostrado el incumplimiento, deberá probarse el daño como un elemento estructural de la responsabilidad civil.

Al respecto, ha señalado la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “De suyo, si el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, su plena demostración recae en quien demanda, salvo las excepciones legal o convencionalmente establecidas, lo que traduce que, por regla general, el actor en asuntos de tal linaje, está obligado a acreditarlo, cualquiera sea su modalidad, de donde, en el supuesto señalado, era - y es- imperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso, pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible”.96 A su vez, respecto del concepto de daño, el Consejo de Estado ha manifestado que el 95 Consejo de Estado, Sección Tercera.

(Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Sentencia del 29 de febrero de 2012). 96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de diciembre de 2008, expediente No 88001-3103-002-2005-00031-01 71 daño “constituye un requisito esencial y necesario de la obligación de indemnizar; y por regla general, para hablar de responsabilidad, aun contractual, debe acreditarse la ocurrencia de un daño antijurídico indemnizable, y su imputación a un sujeto de derecho.

Ahora, según la jurisprudencia, el daño es “ la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio ”, y para que sea indemnizable debe ser personal, determinado o determinable, cierto, no eventual y debe recaer sobre un bien jurídicamente tutelado.

Por tanto, la finalidad de la indemnización de perjuicios consiste en que el afectado quede reparado, de tal forma que las cosas vuelvan, de ser posible, a la situación anterior al evento dañoso, de allí́ que el perjudicado solo deba recibir el equivalente al daño efectivamente sufrido.”97 Ahora bien, como presupuesto ineludible, para que haya lugar a indemnización de perjuicios por daños derivados de la responsabilidad civil contractual (ya sea en la modalidad de daño emergente o de lucro cesante), dichos daños deben ser consecuencia inmediata o directa de que el deudor de una obligación dentro de la relación negocial no haya cumplido la misma, o se haya demorado en su cumplimiento.

En relación con la carga de la prueba el Consejo de Estado ha sostenido: “Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá́ acreditar sus propias aseveraciones.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, mayo 9 de 2011, Radicación número: 05001-23-26-000-1994-02376- 01(18048). 72 la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así́ sea, más aún tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.”98 Expuestas las anteriores generalidades en materia de incumplimiento contractual, se centrará en adelante el Tribunal en determinar si parece acreditado -o no- un incumplimiento y si, eventualmente, se generó una lesión real injustificada en el patrimonio de la Convocante. 1.2.1.3.

Del restablecimiento del Equilibrio económico del contrato como mecanismo de equilibrar las cargas contractuales en un contrato estatal sometido al régimen de derecho privado. Ahora bien, atendiendo a que indistintamente la Convocante hace referencia a la necesidad de reequilibrar las cargas contractuales, desequilibrio económico del contrato, aspectos que atienden a la figura de la imprevisión del Código de Comercio y a que de manera simétrica la Convocada esboza algunos como medios exceptivos para contrarrestar la pretensión de declaratoria de incumplimiento, estima necesario este Tribunal, referirse a estos temas, bajo el entendido que la pretensión de reequilibrio económico del contrato fue invocada con fines indemnizatorios y frente a supuestos de incumplimiento contractual y, específicamente, dentro del marco de la teoría de la imprevisión y excesiva onerosidad sobreviniente. 98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, mayo 9 de 2011, Radicación número: 05001-23-26-000-1994-02376- 01(18048). 73 En relación con la aplicación del esquema del restablecimiento del equilibrio económico consagrado en la Ley 80 de 1993, ya la jurisprudencia ha sido categórica en señalar que dicho principio, resulta aplicable de forma exclusiva a los contratos que están sometidos al régimen jurídico de la Ley 80 de 199399.

Tal como se mencionó, el régimen aplicable al Contrato de Obra No. 1-0134100-00874- 2015, de fecha de 28 de diciembre de 2015, celebrado entre la EAAB ESP y el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, no es otro que el del derecho privado100. Atendiendo lo expuesto, es necesario dejar claro que es requisito sine qua non para que exista restablecimiento de la ecuación contractual en el mencionado contexto normativo, que el contrato cuyo equilibrio se encuentra quebrantado sea de aquellos cuyo régimen jurídico aplicable sea el Estatuto General de la Contratación Pública y tal como se ilustró, el contrato objeto de estudio, es un contrato estatal, sometido a las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, en particular a los artículos 30 y 31 de dicha disposición y, consecuentemente, al régimen de Derecho Privado; lo que en principio, deja por fuera la posibilidad de aplicar la figura del restablecimiento del equilibrio contractual aplicable únicamente a los contratos estatales sometidos a dicho Estatuto.

Sin embargo, teniendo en cuenta que lo que se analiza es precisamente el cumplimiento del contrato y, además del desarrollo jurisprudencial en materia de restablecimiento de la conmutatividad en los contratos sometidos al régimen de derecho privado, cobra relevancia en sede de incumplimiento el que sea el mismo contrato, matriz de riesgos parte de la invitación pública que da origen al mismo, la que hace expresa referencia al 99 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2022. C.P.: Alberto Montaña Plata, Radicación: 63001-23-33-000-2014-00095-02 (62528). 100 BENAVIDES, José Luis, “Contratos públicos: estudios”, Universidad Externado de Colombia, 2014. p. 106: “Poco después de la vigencia del Estatuto General de Contratación, la apertura a la competencia en los servicios públicos domiciliarios justificó la aplicación del régimen de derecho privado (Ley 142 / 94, arts. 31 y 32), así como también sucedió en el sector eléctrico (Ley 143 / 94, art. 8.) y con ocasión de la apertura del sector salud, respecto de los hospitales públicos (Ley 100 / 93, art. 195.6).

Incluso el mismo legislador de 1993 sería consciente de la necesidad de regímenes privados para ciertas actividades marcadamente comerciales de entidades públicas, como las realizadas por sus empresas del sector financiero y asegurador, excluidas del Estatuto contractual por la misma Ley 80 de 1993 (art. 32, par. 1.°).”. 74 deber de mantener el equilibrio económico del contrato y al restablecimiento de las cargas contractuales.

Atendiendo el análisis del contrato, el punto de partida lo constituye aclarar que este pretendido ajuste de las cargas contractuales, no puede ser el del restablecimiento del equilibrio económico del contrato previsto para los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación Pública, sino por el contrario, hace referencia a los remedios al desequilibrio económico propios de los contratos de derecho privado que se enmarcan alrededor de dos conceptos: i. Excesiva onerosidad sobreviniente, y ii.

Imprevisión. i. Excesiva onerosidad sobreviniente – requisitos jurídicos para su declaratoria La excesiva onerosidad sobreviniente alegada, es una figura propia del régimen del derecho privado aplicable a contratos estatales especiales, lo cual es razón de sobra para que este Tribunal, se dedique a su estudio bajo el entendido de que dichas pretensiones -de reequilibrio económico- se invocaron con una finalidad de reconocimiento pecuniario y bajo el marco de la imprevisión y excesiva onerosidad sobreviniente.

A su turno, este análisis permite avanzar en el estudio de varias excepciones de fondo, que van encaminadas en la misma dirección defensiva y que bajo el rótulo de “generales” y “específicas”, en el escrito de contestación de reforma a la demanda, se titularon así: “No existe alteración grave de la ecuación económica del contrato ni obligación legal de restablecer el equilibrio financiero del contrato pagando los costos hasta punto de no pérdida ya que existe utilidad en el ejercicio”, “El convocante pretende que se le paguen sumas que ya le fueron reconocidas.

Doble cobro”, “Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, otro si, adicional, suspensión, prórroga o adición el cual 75 tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes”, “Las pretensiones subsidiarias basadas en la supuesta “ruptura del equilibrio económico financiero del contrato” y la revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante, la excesiva onerosidad se cumplió”, “La EAAB ESP siempre acordó con el Consorcio y la INTERVENTORÍA la realización de ajustes en pro del desarrollo del proyecto y siempre basando dicho ajuste en la certeza de que no correspondían a un diseño nuevo”, “Improcedencia de realizar pagos adicionales en las excavaciones realizadas en el proyecto”, “Los eventos que se suscitaron durante el desarrollo del contrato relacionados con ajustes en la consultoría y los relacionados las decisiones técnicas que se tuvieron que tomar fueron resueltos por acuerdos entre las partes ya sea en obra o en los comités técnicos”, “El Consorcio convocante desconoce acuerdos realizados y continúa reiterando situaciones que han sido resueltas a través de acuerdos pactados entre las partes; lo anterior es preocupante dado que se desvían los hechos con verdades manifestadas por el Consorcio sin mostrar la respuesta puntual de la EAAB ESP”. ii.

Teoría de la Imprevisión En relación con la aplicación de la teoría de la imprevisión en los contratos estatales especiales con régimen de derecho privado, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia de 19 de marzo de 2020, Expediente 63572. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico, indicó: “En aplicación del derecho privado también puede traerse a colación la posible configuración del desequilibrio económico, desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, cuando se trata de hechos o circunstancias imprevisibles que generan una excesiva onerosidad a una de las partes, de acuerdo con los elementos que fija el artículo 868 del Código de Comercio.

Es decir que, los casos de desequilibrio de contratos regidos por el derecho 76 privado se pueden evaluar de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio.” De lo expuesto en precedencia, salta a la vista la clara intención del legislador de asegurar de igual manera, la conmutatividad en los contratos privados al regular en el Código de Comercio, no el equilibrio económico del contrato (consagrado en el Estatuto General de la Contratación Pública o Ley 80 de 1993), sino la renombrada figura de la imprevisión o excesiva onerosidad sobrevenida a la que evoca el aforismo romano rebus sic stantibus, impregnada por el principio de la buena fe.

El artículo 868 del Código de Comercio, regula la excesiva onerosidad sobrevenida, en los siguientes términos: “Artículo 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. De forma inicial se debe anotar, que la excesiva onerosidad se aplica judicialmente por circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarias. A esto, ha de agregarse que, la materialización y procedencia del equilibrio económico del contrato deben alegarse durante la ejecución de este, mas no en el escenario de un negocio jurídico cuyas prestaciones se encuentren enteramente concluidas. 77 Esto, sin dejar de poner de presente la observancia de la carga de la voluntad, como lo es la previsión contractual y el futuro pacta sunt servanda sobre todos los aspectos informados y conocidos desde la etapa precontractual, máxime y de manera especial, cuando el contrato ha sido objeto de modificaciones en relación con la ejecución de las obligaciones que de él surgieron (específicamente las pruebas documentales que se encuentran en el expediente digital, archivos: 02 Pruebas, Pruebas No. 2: 1.2.

Modificación No. 1 Cto 0874-2015, 7. Solicitud de Modificación No. 2., 8. Modif 02 Cto 874-2015, 42. Solicitud de Modificación No. 3., 43. Modif 03 Cto 874-2015, 02 Pruebas No. 3: anexos contestación reforma, 175. Modif 04 Cto 874-2015 Consorcio Proyectos Civiles 2015). Ahora bien, con el material probatorio documental que hace parte del proceso, se constata que el día 31 de marzo de 2016 y el 15 de abril de 2016, el CONSORCIO realizó unas observaciones técnicas al diseño del proyecto, argumentando que no podían iniciar el mismo, dados sus sobrecostos.

Del mismo modo, resulta visible y claro que en los documentos relacionados con la comunicación enviada por el CONSORCIO a la INTERVENTORÍA el día 4 de noviembre de 2016, se avisó sobre la necesidad de evitar un desequilibrio económico del contrato. Adicionalmente, mediante derecho de petición remitido el día 28 de marzo de 2017, el CONSORCIO indicó a la EAAB ESP que se presentó un “desequilibrio económico en el AIU ofertado por demoras en el inicio del proyecto y por demora en la toma de decisiones a tiempo en desarrollo del contrato; por razones imputables a la EAAB ESP”, y por otro lado, en la comunicación del día 29 de octubre de 2018 el Consorcio informa a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sobre los eventos que han afectado la ejecución del contrato e insisten en un desequilibrio económico del mismo.

No obstante, con base en los presupuestos fijados por el ordenamiento jurídico, se hace palmario señalar, que dichos imprevistos y aspectos no calculados al momento de la suscripción del contrato, fueron objeto de modificación contractual; lo que se encuentra 78 probado con los documentos contentivos de las modificaciones negociales (pruebas documentales - expediente digital, archivos: 02 Pruebas, Pruebas No. 2: 1.2.

MODIFICACIÓN No. 1 CTO 0874-2015, 7. Solicitud de Modificación No. 2., 8. MODIF 02 CTO 874-2015, 42. Solicitud de Modificación No.3., 43. MODIF 03 CTO 874-2015, 02 PRUEBAS No. 3: ANEXOS CONTESTACIÓN REFORMA, 175. MODIF 04 CTO 874- 2015 CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015). Resulta claro para el Tribunal que el día 18 de mayo de 2016 se solicitó la modificación del contrato para adicionar ítems y balancear cantidades de obra antes del inicio real de aquella; lo que trajo como consecuencia tres (3) modificaciones del contrato.

La primera, la Modificación número 1 efectuada el día 18 de abril de 2016; la segunda, la Modificación número 2 realizada el día 6 de febrero de 2018; la tercera, la Modificación número 3 efectuada el día 7 de junio de 2018 que tuvo por objeto exclusivo la prórroga de cinco (5) meses del contrato y con nueva fecha de terminación para el día 7 de noviembre de 2018; y la Modificación número 4 del día 23 de agosto de 2019 que tuvo por objeto prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 23 de enero de 2020, y el día siguiente, es decir, el día 24 de enero de 2020, se suscribió el acta de terminación del contrato.

Lo anterior, sin dejar de anotar de forma detallada que, el Contrato de Obra No. 1-01- 34100-00874-2015 tuvo como fecha de iniciación el 8 de agosto de 2016, y un plazo de ejecución contractual de dieciocho (18) meses, esto quiere decir, que debía finiquitar el 7 de febrero de 2018. No obstante, el 6 de julio de 2018 se firma la Suspensión No. 1, con el objeto de suspender el contrato desde el 8 de julio de 2018 hasta la fecha estimada del 24 de agosto de 2018.

Posteriormente, se firma la Prórroga No. 1, el 24 de agosto de 2018, con el fin de que el contrato continuara suspendido por 3 meses más, es decir, a partir de la fecha de la suscripción y hasta el 24 de noviembre de 2018. Luego, el 21 de noviembre de 2018, se suscribe la prórroga No. 2 con el fin de que el contrato continuara suspendido por 3 meses más, es decir, a partir del 24 de noviembre de 2018 y hasta el 24 de febrero de 2019.

Por último, el 21 de febrero de 2019 se suscribe la Prórroga No. 3 con el fin de que el contrato continuara suspendido por 2 meses más, es decir, a partir 79 del 24 de febrero de 2019 y hasta el 24 de abril de 2019. Todas las anteriores prórrogas, se presentaban debido a que para las fechas estipuladas persistían los inconvenientes que llevaron a la Suspensión No. 1 del contrato.

Luego de estas vicisitudes contractuales, reitera el Tribunal, el día 24 de enero de 2020, se suscribió el acta de terminación del contrato, la cual dio por culminado el íter negocial. Nótese que el contrato estatal especial, regido por el derecho privado, culminó el día 24 de enero de 2020, lo que permite el estudio de la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio y su consagración de la excesiva onerosidad sobreviniente, máxime cuando la demanda arbitral se presentó el día 2 de diciembre de 2019, pues se trata de un contrato que al momento de demandarse no había llegado a su fin, sino que estaba en periodo de ejecución. En esta dirección se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de marzo del presente año 2022, C.P.: Alberto Montaña Plata, Radicación: 63001-23-33-000-2014-00095-02 (62528), al señalar: “La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.

Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado.” 80 En ese orden de ideas, como la demanda arbitral se presentó cuando aún no se había terminado el contrato, esto es, las partes se encontraban en plena ejecución negocial, este Tribunal concluye que se cumple con el requisito trazado por la jurisprudencia, razón por la cual, se estudiará si la demanda y las pruebas cumplen con los presupuestos del artículo 868 del Código de Comercio.

Sobre los requisitos para la diáfana aplicación de la imprevisión o excesiva onerosidad sobrevenida, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de febrero de 2012, M.P. William Namén Vargas, Radicado: 11001-3103-040- 2006-00537-01, explicó: “A contrariedad, la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum).

Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado.

Distinto es que, para establecer la onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento, deba valorarse completo, pleno e íntegro el contrato y en su conjunto prestacional, tanto cuanto más que, lo excesivo o el desequilibrio prestacional no deriva de una prestación aislada, sino del complejo tejido contractual, según la prudente, juiciosa o razonable ponderación por el juzgador del marco fáctico de circunstancias concreto y los elementos de convicción, atendiendo la equidad y justicia. La revisión por imprevisión es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de 81 la parte afectada.

Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum. Empero, por cuanto la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.

Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que no ya existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de “excesiva onerosidad”, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475), tanto cuanto más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico.” 82 Ahora bien, en relación con la revisión del contrato, mediante la Sentencia del 24 de agosto de 2017, Radicado: 20001-31-03-003-2007-00086-01, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, precisó: “En relación con ella, es del caso puntualizar que son sus presupuestos estructurales: (i) la existencia y validez del contrato que se pretende revisar;

(ii) que se trate de uno de ejecución sucesiva, periódica o diferida, en el sentido que de él se deriven prestaciones de cumplimiento futuro a cargo o en favor de la parte ejercitante de la acción; (iii) la ocurrencia, con posterioridad a su celebración y antes de su terminación, de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato; y (iv) que tal alteración sea cierta, grave y provocante para el actor de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que debe atender, o de una sensible disminución de las que habrá de recibir posteriormente. [… ] resulta pertinente memorar que la Corte, en relación con el segundo de tales requisitos, tiene precisado que “[l]a revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato.

Compréndase, entonces, la imposibilidad práctica de una alteración sobrevenida cuando la prestación se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extinguiéndose en el mismo acto, también revisar o terminar lo que no existe”, planteamiento que luego reiteró diciendo que “la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum).

Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre ‘la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes’, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la 83 pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles”, de modo que es indispensable “el vigor del contrato” y que la obligación no se “haya cumplido, ejecutado o agotado”.

“La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada. Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia. (…).

Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay que revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y practica de revisar para corregir o terminar lo que [ya no] existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de ‘excesiva onerosidad’, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencia de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475) tanto cuanto más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico.” (CSJ, SC del 21 de febrero de 2012, Rad. n.° 2006-00537- 01; se subraya).

En esa línea, la misma Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 7 de octubre de 2009, Radicado: 05360-31-03-001-2003-00164-01, expresó: “De la misma manera y en lo que atañe al principio que recoge la teoría de la imprevisión, se recuerda cómo antes de que ella fuera recogida en el artículo 868 del Código de Comercio, recibió abrigo en la sentencia de 29 de octubre de 1936, donde se evocó “el aforismo de los glosadores del Derecho Romano, «rebus sic stantibus», o sea que hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian, se ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez el poder de modificar la ejecución de un contrato 84 cuando han variado de tal manera las circunstancias que se hace imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que sufran una grave lesión en sus intereses.” Por ello, de una forma complementaria la doctrina iuscivilista señala que se “alega el cambio del piso económico del contrato para justificar retardo o incumplimiento, al mismo tiempo que para facilitar la satisfacción justa del acreedor, de donde se concluye que quien ya pagó, logró sortear las dificultades que se le oponían y, por lo mismo, no cuenta con razones valederas para volver sobre hechos cumplidos.

La alteración de la base negocial influye sobre el contrato: es una vicisitud de él que habilita al deudor para, respetándolo, obtener su adecuación; se dirige en primer término a revisar las cláusulas y, en últimas, a poner fin a efectos suyos, de modo que si la demanda de reajuste o terminación se introduce luego de ejecutada la prestación devenida más onerosa, ya no existe sujeta materia para la actividad judicial, pues no hay contrato que cambiar, u obligación que reajustar, pues todo concluyó por cumplimiento-pago.

Y si el cumplimiento fue parcial, la revisión solo podría aceptarse por el remanente aún insoluto.”101 En suma, resulta claro que la parte Convocante al haber solicitado la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente dentro de la ejecución del contrato, este Tribunal entrará en el análisis de dicha figura en la oportunidad debida frente a la pretensión respectiva. 1.2.1.4.

La prohibición jurídica de ir en contra de los actos propios - venire contra factum proprium non valet En aras de analizar las circunstancias fácticas que rodearon el contrato de marras, es necesario estudiar la regla que prohíbe actuar en contra de los actos propios, ente otras, 101 Hinestrosa. F. (2015) “Tratado de las OBLIGACIONES II.

De las fuentes de las obligaciones: EL NEGOCIO JURÍDICO. Volumen II”, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 523. 85 porque una de las excepciones generales propuesta por la Convocada está fundada en que el Consorcio actuó contra su acto propio. Sobre este punto se ocupó de manera diáfana el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá en el proceso de CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. contra ISAGÉN S.A. E.S.P., del 30 de enero de 2017, en el cual se explicó in extenso: “La denominada doctrina de los actos propios –venire contra factum proprium non valet–, desarrollada doctrinaria y jurisprudencialmente con fundamento en los postulados inherentes al principio de la buena fe102, instituye que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior103, en otras palabras, según la regla en mención, “… no es admisible otorgar efectos jurídicos a una conducta de una persona que se plantea en contradicción flagrante con un comportamiento anterior suyo104.” En este entendimiento, la teoría de los actos propios exige a las partes de una relación jurídica que su comportamiento sea coherente desde el surgimiento de esta y hasta su fenecimiento, so pena de sancionar o tener como inadmisible el cambio de conducta que resulte incompatible con la confianza que se ha generado en el otro sujeto durante el desarrollo de la respectiva relación. Así lo ha explicado la doctrina al referirse al aforismo venire contra factum proprium non valet, manifestando en los siguientes términos que nadie puede actuar en contradicción con sus propios actos y mucho menos ejercer una conducta incompatible con la que hubiere asumido anteriormente. 102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de veinticuatro (24) de febrero de 2016, Exp. 46.185, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de veintisiete (27) de mayo de 2015, Exp. 38.695, C.P. Hernán Andrade Rincón. 104 Corral Talciani, H. La raíz histórica del adagio “Venire Contra Factum Proprium Non Valet”.

EN: Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de Los Andes, 2010, pp. 19. 86 En tal sentido, explica la doctrina que la teoría de los actos propios “constituye una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria respecto del propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.

Es que debe exigirse a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que – merced a tales actos anteriores– se ha suscitado en otro sujeto. Ello es así por cuanto no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontraría gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho.

Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos, y no puede –por tanto– ejercer una conducta incompatible con la asumida anteriormente”.105 Son claros los términos en que la doctrina expone el concepto y alcance de la teoría de los actos propios, destacando al respecto que dicha regla de derecho tiene plena aplicación y genera efectos jurídicos que atan o vinculan a las partes en una determinada relación. Del todo importante resulta la conexión que se expone entre la teoría en comento y el principio de la buena fe, del cual se deriva, precisamente, la regla de venire contra factum proprium non valet.

En relación con la regla del venire contra factum proprium non valet, en el Laudo Arbitral CONSORCIO LA LÍNEA contra INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, proferido el día 22 de octubre de 2021, se señaló: “A propósito de la regla “venire contra factum propium” la doctrina explica que este concepto se refiere a que “nadie puede variar de comportamiento injustificadamente 105 Borda, A. La teoría de los actos propios.

Un análisis desde la doctrina Argentina. En: Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de Los Andes, 2010, pp. 35. 87 cuando ha generado en otros la expectativa de comportamiento futuro”. Sobre ese punto, (Ludwing Enneccerus, s.f) señala lo siguiente: A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.

En ese entendido, la doctrina de los actos propios establece un límite al ejercicio de un derecho subjetivo, que busca que en las relaciones jurídicas las personas adopten un comportamiento consecuente con sus actuaciones, en aras de garantizar el respeto al principio de la buena fe.” Así las cosas, se indica categóricamente que son los postulados inherentes al principio de la buena fe aquellos que obligan a las partes a que su conducta sea coherente y leal, reprochando el comportamiento de aquella parte que no actúe con rectitud y honradez ante una determinada situación que interese a la relación jurídica y de la cual pretenda sacarse provecho en detrimento de la confianza que se ha generado en el otro sujeto.

Vale la pena resaltar en este punto que la doctrina de los actos propios, supone entender que “es una construcción derivada del principio general de la buena fe, que se enmarca en los límites que la buena fe impone y que refuerza la seguridad negocial; por lo demás, la contradicción con una conducta anterior constituye –en gran número de casos– una infracción al principio general de la buena fe”.106 El Consejo de Estado se ha referido también a este particular asunto, exponiendo de manera acertada la relación existente entre la buena fe en el ámbito contractual y la regla de derecho venire contra factum proprium non valet.

Al respecto, ha indicado que los 106 Ibidem, pp. 38. 88 actos y las conductas expresadas en el marco de una relación contractual no pueden ser ignorados por las partes interesadas en la misma, habida cuenta que este tipo de actuar, contrario al valor ético de la confianza, implica un desconocimiento de la obligación que tiene todo sujeto de derecho de comportarse con rectitud y honradez ante su cocontratante, lo cual llevaría a la violación de los postulados de la buena fe y de la prohibición de venire contra factum proprium.

En palabras del máximo órgano de lo Contencioso Administrativo: “La Buena fe -o bona fides- es un principio general del derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, y significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato entre las personas en una determinada situación social y jurídica. Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre los particulares y entre éstos y el Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa en la confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye en un comportamiento que resulta exigible a todos como un deber moral y jurídico propio de las relaciones humanas y negociales.

Por lo demás, la buena fe, en su carácter de principio, incorpora el valor ético de la confianza y lo protege, fundamenta el ordenamiento jurídico, sirve de cauce para la integración de este e informa la labor interpretativa del derecho. En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido.

En efecto, en el derecho privado el artículo 1603 del Código Civil establece que los contratos deben celebrarse de buena fe; y los artículos 835, 863 y 871 del Código de Comercio señalan que se presumirá la buena fe, que las partes deben proceder 89 en la etapa precontractual de buena fe exenta de culpa -calificada- so pena de indemnizar perjuicios, y que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, respectivamente.

( ) Así mismo, la jurisprudencia ha indicado que no se puede desconocer los actos y conductas expresadas válidamente por la administración o los proponentes, por incurrir en la prohibición de venire contra factum proprium non valet, en cuya virtud no le es lícito a las personas venir contra sus propios actos, desconocimiento que no se compadece con el principio de buena fe.

La violación de la buena fe entraña la no obtención de los derechos en los que ella es requisito, o la invalidez del acto y, por supuesto, la obligación de reparar los daños ocasionados con una conducta así calificada, con la consiguiente indemnización de perjuicios.”107 1.2.1.5. Del carácter no preclusivo de las etapas del contrato Señala la Convocada dentro del capítulo de excepciones generales, que la Convocante omitió o guardó silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato y, de otra, que los modificatorios, suspensiones, prórrogas o adiciones tienen por efecto el “finiquito de los asuntos pendientes por las partes”.

De esta forma y sin perjuicio de la ya referida prohibición de venir contra los actos propios, resulta oportuno señalar que no todas las etapas del contrato tienen carácter preclusivo, como sugiere la Convocada. No todas las modificaciones contractuales niegan la posibilidad de buscar reconocimientos, ni se oponen al principio general de la buena fe y a la prohibición de actuar en contra de los propios actos. 107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, Exp. 24.715, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 90 De hecho y como se verá, dicha interpretación admite un margen, que dentro del marco de las dos vías en que se predica la buena fe, permite que algunos de los actos de las partes no cierren la posibilidad de reclamar incumplimientos y perjuicios surgidos durante la ejecución del contrato.

Incluso, la simple ausencia de salvedades frente a determinados actos contractuales, no implica per se una renuncia de las partes a sus reclamaciones, ni mucho menos tiene la vocación de impedir al juez-arbitro, estudiar a fondo la pretensión de declaratoria de incumplimiento contractual y la posibilidad de una consecuente indemnización de perjuicios.

En dicho sentido, para este Tribunal, el hecho de que las partes no hayan consignado salvedades en todos los modificatorios o lo hayan hecho únicamente en cuanto a algunos aspectos de la litis, no elimina de forma abstracta el derecho de reclamar, por lo que corresponde al juez verificar en cada aspecto concreto el contenido de los documentos contractuales y contrastarlo con las pretensiones y su fundamento fáctico y jurídico.

Lo anterior, se aclara, no es equivalente a que los contratantes puedan contravenir sus propios actos para revivir reclamaciones o pretensiones que ya han superado, pues esto semejaría un flagrante desconocimiento de los postulados de buena fe, lealtad y corrección que deben orientar el devenir contractual. En este entendido, no comparte este Tribunal la tesis genérica, propuesta por la Convocada, consistente en que el silencio del Contratista “se equipara a la aceptación de los efectos económicos derivados de la modificación, la suspensión o un evento eximente de responsabilidad” y, por ello, procederá a revisar el alcance de los acuerdos celebrados, para contrastarlos con las pretensiones de la demanda -independientemente de que existan o no salvedades-. 91 La primera aproximación a la que arriba este Tribunal tras hacer un análisis del acervo probatorio es que, si bien el Contratista manifestó en múltiples oportunidades requerir ajustes en el contrato,108 también lo es que, en lo que hace a los modificatorios 1, 2, 3 y 4, se tiene lo siguiente: - Modificatorio 1.

Fue suscrito el 15 de abril de 2016, se modifica el formulario 1, lista de cantidades de precios. Se acordó entre las partes, sin salvedades, y sin que se evidencien dificultades en cuanto a su implementación. - Modificatorio 2. Fue suscrito el 6 de febrero de 2018, se prorroga el plazo de ejecución por 4 meses, se modifican las cantidades de obra y se incluyen ítems.

Se sustenta el modificatorio en el contenido del Memorando 3431001-2017-0491 del 21 de diciembre de 2017. En dicho memorando, suscrito por el Contratista, específicamente se menciona: “La justificación para la aprobación de los ítems no previstos, obedece a que durante el desarrollo del proyecto se identificó que los ítems contractuales no son suficientes para cumplir con el objeto y las especificaciones técnicas del contrato; por tal razón, se hace necesario incluir los Ítems que se relacionan a continuación. Lo anterior obedece a la revisión técnica del proyecto por las partes interesadas (Supervisión EAB-ESP, INTERVENTORÍA UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS y Contratista CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015) y se considera que estos ITEMS son de vital importancia para garantizar la estabilidad del proyecto y lograr el cumplimiento acorde a la normatividad técnica de la Empresa de Acueducto de Bogotá EAB - ESP.” Subrayado fuera del texto original.

Adicionalmente se agrega: 108 Derecho de petición del 28 de marzo de 2017, CPC2015-CPS-015-17 del 06 de junio de 2017, CPC2015-CSP-015-20 del 06 de junio de 2017, entre otros. 92 “El valor de los recursos extras asciende a la suma de $3.106.893.342,00 y es el resultado del balance de obra realizado de acuerdo con las actividades extras necesarias para cumplir con el objeto y alcance del contrato de obra.” A su turno, señala que por solicitud del Contratista y previa aprobación de la INTERVENTORÍA se requiere una prórroga de 4 meses frente a la que menciona lo siguiente: “En el documento (Anexo K) se especifica la gestión realizada por parte de la Dirección Acueducto y Alcantarillado Zona 4 frente a las deficiencias encontradas en el desarrollo del contrato de consultoría No. 1-02-34100-1482- 2013 y del contrato de INTERVENTORÍA No. 2-15-34100-1533-2013; en dicho informe se encuentra el estado actual de la reclamación que, a través de la Gerencia Jurídica de la EAB ESP, se adelanta en contra de los Contratistas exigiendo las garantías de calidad frente a los productos generados durante el desarrollo del contrato de consultoría. “Con el fin de llevar a feliz término el contrato de obra No. 1-01-34100-00874- 2015 y de acuerdo a lo mencionado anteriormente, el Contratista de obra realizó los ajustes necesarios al diseño presentado por el consultor, estos ajustes fueron revisados por las partes interesadas del proyecto: Supervisión EAB-ESP, INTERVENTORÍA UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS y Contratista CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 y dieron lugar a modificaciones que conllevan a lo presentado en esta solicitud frente a recursos a suprimir, recursos a adicionar y recursos extras.

Es importante mencionar que los ajustes realizados por el Contratista de obra (CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015) y las revisiones realizadas por la INTERVENTORÍA (UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS) no generaron ningún tipo de costo a cargo de los contratos y fueron realizados con el fin de poder ejecutar y cumplir con el objeto de estos. 93 (Subrayado y negrillas fuera del texto original.) “En el Cuadro No. 2 (Anexo C) se relacionan los recursos Adicionales que corresponden principalmente a mayores cantidades de obra necesarias para cumplir con el objeto contractual, cantidades incluidas en el balance de obra y que se listan a continuación: (…)” De esta forma y con base en los antedichos fundamentos, sin que se advierta salvedad alguna por parte del Contratista y precisamente con el fin de “llevar a feliz término el contrato de obra”, se suscribió el Modificatorio 2 en el que, fue el mismo Contratista quien manifestó de manera inequívoca su voluntad en el sentido de modificar no solamente las cantidades de obra, sino el plazo del contrato con el objeto de viabilizarlo. - Modificatorio 3.

Suscrito el 7 de junio de 2018, amplió el plazo contractual por 5 meses y se soporta en el Memorando 3410001-2018-0665 del 28 de mayo de 2018. Ocurre lo propio dentro del marco del Modificatorio No. 3, en el que se señaló que EL CONSORCIO a la fecha aún no había obtenido los “permisos por parte de la Secretaria Distrital de Movilidad SDM, el Plan de Manejo de Trafico — PMT necesario para poder iniciar las obras, el frente denominado sector No 8 (vía acceso a Barrio Paraíso)”.

Señala al referirse a la oportunidad de suscribir el Modificatorio que es necesario para “garantizar el cumplimiento de lo planeado para el desarrollo del contrato, así como lograr los objetivos y metas corporativas planificadas”. De la misma manera, se corroboró que fue el mismo Consorcio quien solicitó a la supervisión del contrato, mediante oficio E-2018-059580 de fecha 21 de mayo de 2018, “autorizar la modificación una adición en tiempo de cinco (5) meses para la terminación de las actividades faltantes”. 94 Es de aclarar que las prórrogas aprobadas en dicho Modificatorio, fueron durante el periodo comprendido entre el 07 de junio de 2018 y el 07 de noviembre del mismo año; sin embargo, dichos plazos fueros suspendidos y frente a las citadas modificaciones y suspensiones de plazo, el Tribunal realizará el respectivo análisis. - Acta de suspensión 1 -que tuvo tres prórrogas- durante el periodo comprendido entre el 08 de julio y el 24 de agosto de 2018.

Se señala en el acta de suspensión del contrato, también suscrita por las partes que: “La INTERVENTORIA del Contrato de Obra realizada por la UNION TEMPORAL QUEBRADA LIMAS tiene como fecha de terminación del Contrato el día 07 de Julio de 2018, dado que el Contrato de Obra luego de surtida la modificación No. 3 tiene como fecha de terminación el día 07 de Noviembre de 2018, y ante la imposibilidad del Contratista de INTERVENTORÍA de continuar ejerciendo las funciones para las que fue contratada sin que se diera una adición en recursos, imposibilidad manifestada a través del oficio EAAB ESP E-2018-069256 (anexo), la Gerencia de Zona 4 requiere de un (1) mes y quince (15) días con el fin de poder coordinar los funcionarios de la EAAB ESP que continuarán ejerciendo la supervisión del contrato de obra hasta su finalización; así mismo se requiere suscribir el acta por cambio de interventor, donde se deje claro el balance del contrato de obra por parte de la INTERVENTORÍA saliente”.

“Adicionalmente, para la construcción de las obras contempladas dentro de la ejecución del sector No 8 (vía acceso al Barrio Paraíso), obras que construirán cuatrocientos cuarenta y dos metros (442 m) del Interceptor de la Quebrada Limas en tubería de 24 pulgadas, más treinta y ocho metros (38 m) en tubería de 10 pulgadas, entre otros, y cuya duración se tiene establecida en cuatro (04) meses, se está culminando el proceso de concertación del Plan de Manejo de Trafico que se debe realizar con las entidades que tienen injerencia en la zona en donde se va a ejecutar el proyecto como lo son: EAAB ESP S.A 95 E.S.P., Alcaldía local de Ciudad Bolívar, Secretaria distrital de Movilidad, Transmilenio y SUMA operador de servicio público en la Localidad de Ciudad Bolívar.

La fecha probable de iniciación del tramo antes mencionado quedó establecida para el día 25 de agosto de 2018, razón por la cual se hace necesario suspender el contrato hasta tanto no se pueda iniciar la ejecución del sector mencionado. Adicionalmente se encuentra en discusión entre la EAAB ESP y el Contratista, el valor de los costos de la implementación de PMT y su forma de pago.” - Acta de Prórroga 1 a la Suspensión 1.

En este documento se afirma: “Se reunieron JOSE SANTIAGO BITAR ARANGO quien ejerce la Supervisión del Contrato de Obra en representación de la Empresa y OSCAR RENAN VELASQUEZ VIGOYA Representante legal en representación del Contratista, con el objeto de prorrogar la suspensión de este contrato a partir del día 24 de agosto de 2018 y hasta el día 24 de noviembre de 2018, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: “A la fecha persisten los inconvenientes que Ilevaron a la suspensión del contrato de acuerdo con lo establecido en el acta de suspensión No. 1 firmada el día (6) Seis de Julio de 2018, por tal motivo se prórroga tres (3) meses más el plazo de la suspensión”.

Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes” Quedó en el citado documento plasmada la siguiente salvedad por parte del Consorcio: “El CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 deja expresa constancia de que respeta pero no comparte las consideraciones planteadas por la 96 EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, especialmente en cuanto hace a que “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes” y todas las relativas al asunto, y en consecuencia procede a suscribir la presente Acta de Prórroga de la Suspensión del Contrato, bajo las mismas consideraciones previstas en el Acta de Suspensión inicial y en todo caso sin renunciar a ninguno de sus derechos contractuales y legales, en especial y en lo pertinente a la necesaria revisión y ajuste que habrá de hacerse al contrato, una vez se realice el reinicio de mismo y con relación a sus condiciones de programación de obra, plazo, precios y ajustes”. - Acta de Prórroga 2 a la Suspensión 1.

En la respectiva acta se señala: “A la fecha persisten los inconvenientes que Ilevaron a la suspensión del contrato de acuerdo con lo establecido en el acta de suspensión No. 1 firmada el día (6) Seis de Julio de 2018, por tal motivo se prórroga tres (3) meses más el plazo de la suspensión”. “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes”.

Al igual que el Acta de Prórroga 1, el Consorcio en esta acta presenta la siguiente salvedad: “El CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 deja expresa constancia de que respeta pero no comparte las consideraciones planteadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, especialmente en cuanto hace a que “Para todos los efectos /legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el 97 contrato fa/es como plazo contractual, precios y ajustes” y todas las relativas al asunto, y en consecuencia procede a suscribir la presente Acta de Prórroga de la Suspensión de/ Contrato, bajo las mismas consideraciones previstas en el Acta de Suspensión inicial y en todo caso sin renunciar a ninguno de sus derechos contractuales y legales, en especial y en lo pertinente a la necesaria revisión y ajuste que habrá de hacerse al contrato, una vez se realice el reinicio del mismo y con relación a sus condiciones de programación de obras, plazos, precios y ajustes”. - Acta de Prórroga 3 a la Suspensión 1.

Las partes manifestaron en dicha acta: “A la fecha -se indica en el acta- persisten los inconvenientes que llevaron a la suspensión del contrato de acuerdo con lo establecido en el acta de suspensión No. 1 firmada el día (6) Seis de Julio de 2018, por tal motivo se prórroga dos (2) meses más el plazo de la suspensión. Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes”.

De la misma manera y sentido, el Consorcio dejó salvedades. - Modificatorio No. 4. El Modificatorio No. 4 del 23 de agosto de 2019, se suscribió atendiendo los problemas y efectos que trajo la extensa suspensión del Contrato, con el fin de ampliar el plazo contractual para que el Consorcio contara con el tiempo suficiente para poder ejecutar las obras pendientes por un término de cinco (5) meses, hasta el 23 de enero de 2020.

Se observa en línea de análisis, que en este momento no se contaba con aprobación del PMT para la ejecución de las obras debido a nuevas exigencias que había hecho la Secretaría Distrital de Movilidad y que tal como sucediera con los demás Modificatorios, 98 el Contratista no dejó salvedad alguna. Sin embargo, en el dictamen pericial técnico rendido por Íntegra Auditoría y Consultoría, el perito verificó la totalidad de las comunicaciones cruzadas entre las partes y evidenció que el Consorcio Proyectos Civiles 2015 advirtió de manera constante acerca de la necesidad de dejar salvedades en las actas y formatos contractuales de la EAAB ESP.

Particularmente, en el Acta de reunión del 26 de marzo de 2019, desarrollada en la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente de la EAAB ESP, expresamente se informó que no es posible dejar las salvedades que solicita el Consorcio Proyectos Civiles 2015 en el texto del modificatorio. En línea con lo expuesto y con el fin de ilustrar la cuestión, el perito señala que mediante comunicados CPC2015-DT-614-2018, CPC2015-DT-711-2019, E-2019-049720, E- 2018-131842, CPC2015-DT-707-2019, el Consorcio intentó dejar salvedades.

Por otro lado, en el peritaje rendido por Íntegra Auditoría y Consultoría, se indica que mediante comunicación E-2019-049720 del 03 de mayo de 2019, el Contratista remitió a la EAAB ESP el acta de reinicio con las respectivas salvedades; frente a estas salvedades la EAAB ESP mediante oficio número S-2019-125119 de fecha 07 de mayo de 2019, suscrito por el Dr. José Santiago Bitar Arango, en calidad de supervisor del contrato, le informó al Contratista que “el acta de reinicio que usted adjunta al comunicado del asunto no produce ningún efecto jurídico debido a que se trata de una copia simple que adicionalmente se encuentra alterada frente al documento original remitido a usted por la EAAB ESP mediante el oficio 3431001- 2019-0188/S-2019-112042 y que fue radicado en su oficina el pasado 26 de abril del 2019 tal y como se evidencia en el documento adjunto”.

Revisadas las pruebas anteriores, reitera el Tribunal Arbitral que no resulta jurídicamente viable concluir que la simple suscripción de tales documentos contractuales, genere como consecuencia necesaria y directa una manifestación de la voluntad inequívoca en el sentido de renunciar al derecho a reclamar perjuicios y, bajo ese entendido, corresponderá al Tribunal realizar los respectivos análisis de incumplimiento para los periodos mencionados. 99 1.2.1.6.

Respecto de la Excepción de Contrato no Cumplido Una de las excepciones genéricas propuestas por la Convocada en el escrito de contestación a la reforma de la demanda, se plantea en los siguientes términos: “No puede pedir la indemnización de perjuicios quien ha incumplido conforme al artículo 1546 del código civil, por lo tanto, la formulación de la pretensión por parte del convocante incumplido no debe prosperar.

Excepción de contrato ni (sic) cumplido”. Esta excepción es reiterada en las excepciones específicas bajo el nombre: “Incumplimientos del Consorcio Convocante”. La Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que: “El artículo 1546 estatuye como principio la condición resolutoria tácita a que están sometidos todos los contratos bilaterales, en virtud de la cual, si uno de los contratantes no cumple lo pactado, el otro, o sea, el cumplidor, puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

(…). De las normas citadas se infiere que, demandada la resolución de un contrato bilateral, debe demostrar el actor que ha cumplido las obligaciones a su cargo, que el demandado no ha cumplido las suyas, y que, por consiguiente, se hallaba en mora de cumplirlas”109. Así, dentro del marco de los contratos bilaterales, las dos partes están atadas recíprocamente con obligaciones que guardan dependencia entre sí; la obligación de un extremo negocial constituye la causa de la correlativa obligación de la otra, en consecuencia, el incumplimiento de uno de los contratantes tiene un efecto de mayor o menor envergadura en el actuar de la otra, al punto que, le da el derecho de suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones. 109 Corte Suprema de Justicia, SC del 14 de marzo de 1963, proceso de Himelda Gámez viuda de Calderón contra Marco Tulio Hernández.

G.J., t. CI, pág. 221 100 Vale la pena precisar que la excepción de contrato no cumplido, prevista en el artículo 1546 del Código Civil, es un mecanismo de defensa de un deudor incumplido frente a incumplimiento de obligaciones simultáneas y correlativas del otro y que son de tal gravedad que impiden que la otra parte se allane a cumplir110.

Sin embargo, se trata de una excepción inaplicable a un contrato que se encuentra ejecutado y frente al que, lo que se pretende, no consiste en la resolución o suspensión del cumplimiento de las obligaciones contractuales, sino que se declare el incumplimiento con fines indemnizatorios. Esta situación por sí misma, impide la prosperidad de la referida excepción. 1.2.1.7.

Respecto del deber de planeación, deberes de información y cargas contractuales Señala la Convocante que la EEAB incumplió el principio de buena fe y lealtad contractual haciendo incurrir al Consorcio en una serie de perjuicios particularmente por vulneración al principio de planeación atendiendo incumplimientos relacionados con: indebida y falta de planeación del contrato; deficiente e incompleta información, la EAAB ESP no contaba con los permisos y servidumbres sobre predios a intervenir, no tenía certeza sobre el alcance y viabilidad del proyecto, errores e inconsistencias en los diseños, planos y estudios suministrados por la EAAB ESP.

Al respecto y previo análisis particular de las circunstancias sobre las que se pretende se declare el incumplimiento contractual estima pertinente el Tribunal puntualizar los siguientes aspectos: 110 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, M.P. ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO SC1662-2019 Radicación 11001-31-03-031-1991-05099-01, 5 de julio de 2019. 101 El proceso precontractual y el contrato mismo, tiene entre otros como base los principios de libertad, concurrencia, igualdad, publicidad, transparencia, buena fe y administración, cuya vulneración, es generadora de responsabilidad contractual.111 Con base en lo anterior, la doctrina del negocio jurídico ha desarrollado lo que se ha conocido por un lado como deberes de los contratantes; y por el otro, como cargas de la autonomía de la voluntad.

De esta manera procederá este Tribunal a referirse primero al i) deber de información, y segundo, a la ii) carga de sagacidad, previsión o advertencia, guiadas por el faro de la buena fe en su sentido objetivo. i) Deber de información en la etapa precontractual No puede perderse de vista que el deber de información contractual es una premisa derivada del principio de buena fe que supone que las partes tienen el derecho de conocer detalladamente cada una de las circunstancias y situaciones que, precisamente en el periodo precontractual, determinan la decisión de contratar o no hacerlo y en qué condiciones.

De lo anterior se colige que la información comunicada deficientemente, perturba el consentimiento incluso y dependiendo de la gravedad, con la vocación de viciarlo desde su origen. En otros términos, el deber información, debe cumplirse no solamente desde el punto de vista formal, sino también sustancial, al punto que, el potencial contratante dentro del marco de su propio nivel de experiencia y dentro de específicos límites de coherencia, sagacidad y diligencia, pueda contar con los elementos que le permitan realizar un negocio libre de vicios.

De cara a la celebración definitiva de un negocio jurídico, los sujetos que se encuentran en la etapa de tratativas o de carácter precontractual, deben analizar y comunicar todas las implicaciones que presenta o podrían presentar la ejecución de sus obligaciones, con el único fin de no dejar al garete, puntos o aspectos que generen un incumplimiento del 111González López, E. et al (2017).

“Los derechos y los deberes de los oferentes en el proceso de selección”. Ed. Contratos públicos: Problemas, perspectivas y prospectivas. xviii Jornadas de Derecho Administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2017, pp. 241 a 283. 102 contrato y se traduzcan en una insatisfacción del interés legítimo del acreedor.

Esto permitirá, que las partes que se vayan a involucrar en el negocio jurídico estén conscientes y se percaten de todas las aristas e implicaciones del pacto asumido, para eludir y evitar todas aquellas obligaciones cuya ejecución exceden su capacidad técnica, logística, presupuestal, financiera y operacional. De esta manera, el deber de información se erige como una concreción o materialización del principio de la buena fe, específicamente de la buena fe en la etapa o periodo precontractual y es por ello que el artículo 863 del Código de Comercio establece: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

El incumplimiento del deber de información, más que la simple expresión, entraña consigo la tutela del otro sujeto negocial. Sobre tal tutela, se ha sostenido: “En ocasiones, los diversos intereses convergen y existen argumentos vinculados a la libertad contractual, a la lealtad contractual, a la protección de la transparencia del mercado, a la autorresponsabilidad y a la creación de incentivos que aconsejan imponer un deber de informar a quien conoce la información, o bien imputar el conocimiento de la información a quien debería haberla conocido, o bien, directamente, establecer una garantía a cargo de quien ofrece el bien o servicio, en otras ocasiones, sin embargo los intereses divergen, así, la protección de la libertad contractual apuntará, por ejemplo, hacia la imposición de un deber precontractual de informar, pero, si quien conoce la información fue negligente en procurársela, la autorresponsabilidad sugerirá imputarle a este último el riesgo de la defectuosa información a quien padeció el error.112 112 De La Maza Gasmuri, I. “Límites al deber precontractual de información”, Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, P.9. 103 Siguiendo la doctrina, conviene recordar que: “[…] es del caso tener en cuenta que el deber precontractual de información está sometido a tres condiciones: I.a La información ha de ser decisiva o determinante;

II.a El ‘deudor’ de la información, obviamente, ha de tenerla. […]; III.a En fin, se debe tratar de una información de que carece la otra parte, y más precisamente, que no le es fácilmente asequible. Ello quiere decir que la lealtad le impone proveer la información o, a la inversa, que la ignorancia del otro sujeto ha de ser legítima. Por demás está anotar que la información debe ser veraz, con diferenciación valorativa de la conducta reticente (dolo – culpa-) según se trate de la anulación del contrato o tan solo del resarcimiento del daño. Como temperamento ha de anotarse que la información ha de ser pertinente, adjetivo con el que se indica la información poseída por uno de los participantes que pueda ser significativa para la determinación del otro.

Lo cual presupone, llegado el caso, dentro del juego natural de las cargas que este le haga saber a aquel el uso especial que espera darle a la cosa o el servicio”.113 La dirección de la motivación de este laudo, en este aspecto, no puede hacer menos que traer a colación lo señalado en el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Barranquilla en el proceso de TRANSATLÁNTICO S.A. contra TRANSMETRO S.A.S., el día 10 de diciembre de 2014, en el cual se explicó: “La buena fe se exige tanto en la parte pre-contractual como durante la ejecución del contrato.

En el primer caso, se manifiesta a través del deber de entregar a la otra parte, toda la información que se requiera (daño in contrahendo); en este caso no se evidencia en el expediente que Transmetro hubiese ocultado información a 113 Hinestrosa, F. “Tratado de las OBLIGACIONES II. De las fuentes de las obligaciones: EL NEGOCIO JURÍDICO.

Volumen I”, Universidad Externado de Colombia, 2015. P. 708-709. 104 Transatlántico, dentro de un proceso licitatorio que se caracteriza por su publicidad. Las fallas u omisiones contenidas en los pliegos de condiciones y particularmente en los estudios predios y que constituyen a juicio del demandante una violación al principio de planeación, desde el punto de vista contractual, le fueron trasladadas al Contratista como parte experta de la relación contractual.

Por lo anterior, no se evidencia una violación en tal sentido. En el segundo caso, se manifiesta a través de diversas manifestaciones, tales como la obligación del deudor de cumplir sus obligaciones según los dictados de la equidad, el acreedor debe colaborar con el deudor en el recibo de las prestaciones y ambas partes deben colaborar especialmente en los contratos de tracto sucesivo a su normal terminación”.

Como quedó ya esbozado a propósito de la naturaleza jurídica del contrato, si bien el mismo está sometido al derecho privado, ello no significa que ciertas reglas o principios generales de contratación pública no le sean aplicables. En la Ley 80 de 1993 se señaló, dentro de los principios generales de contratación, la necesidad de confeccionar los pliegos de condiciones de manera que permitan tanto la abierta participación de los oferentes, como la selección objetiva de la mejor oferta.

En efecto, en el ordinal b del numeral 5º del artículo 24 se hace referencia a que en los pliegos se “definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación…”. En el numeral 2º del artículo 30 se estableció: “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones … de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en 105 los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”.

Respecto de la carga que implica para la entidad contratante el principio de planeación, en reciente laudo arbitral se expresó: “Por otra parte, el Tribunal no le encuentra sentido ni apego a la ley a la instrucción de la entidad contratante, según la cual los interesados debían basarse “estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones” para elaborar sus propuestas si, como se verá más adelante, no sólo se trataba de un ejercicio inocuo en tanto gran parte del terreno sobre el que se asienta el corredor vial es calificado por los expertos como de inestabilidad crítica, con lo que apuntan a significar que no es posible anticipar con certeza la aparición de nuevos sitios inestables; sino porque es deber de las entidades estatales, en virtud del principio de planeación, disponer de los estudios previos que les permitan definir en el pliego de condiciones reglas claras, precisas y específicas que, en tanto se constituyen en las premisas que gobernarán el contrato, garanticen la cabal y oportuna ejecución del objeto, como bien lo advierten el numeral 12.° del artículo 25 “Del principio de economía” y el segundo inciso del numeral 1.° del artículo 30 “De la estructura de los procedimientos de selección” de la Ley 80 de 1993, que respectivamente disponen ( ”)114 Se ha reconocido por parte de la Jurisprudencia que el deber de planeación es de doble vía, tanto para la entidad pública como para el oferente, sin embargo, para este último tiene mayores limitaciones como se expresa en el mencionado laudo: 114 LAUDO SISGA VS ANI, 8 de octubre de 2021, páginas 70 y 71. 106 “En esa medida, para el Tribunal no puede imputarse al concesionario una omisión en su deber de diligencia y cuidado por haberse basado en el estudio del estructurador del proyecto para elaborar su propuesta, no sólo por la obviedad de que esa estructuración fue contratada por la ANI justamente para determinar las condiciones que harían viable el proyecto, sino porque el ajustado cronograma de la licitación no brindaba tiempo suficiente para que los interesados realizaran sus propios estudios.

Eso sin considerar que los cuantiosos recursos que habría demandado hacer de nuevo unos estudios de los que la entidad ya disponía, para competir en un proceso de resultado incierto, se habría constituido, por una parte, en un desincentivo del interés en participar en la licitación principio tutelar de la selección objetiva- y, por otra, en una irracionalidad económica, por el riesgo de que esos recursos se convirtieran en un costo de transacción que la ANI terminaría asumiendo doblemente, porque el adjudicatario se lo trasladaría embebido en su oferta económica’.115 En este entendido, no basta con que se publique la información y se advierta al potencial Contratista el deber de verificar técnicamente, sino que para que se materialice el derecho de información, se hace necesario que, dentro del marco de cargas de diligencia y sagacidad, sea posible verificar la veracidad, pertinencia y coherencia de la información suministrada. ii) La carga de advertencia, sagacidad y precisión Dentro del conjunto de las cargas de la autonomía de la voluntad, se encuentra la carga denominada de advertencia, sagacidad y previsión, por la cual se debe entender que la parte contractual debe centrar su atención en lo que determina el presente y el porvenir de las obligaciones que debe ejecutar; dado que no se puede olvidar, de conformidad con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y por consiguiente, no sólo obliga por las indicaciones del texto 115 Ibidem, página 73 107 pactado, sino también, igualmente, por el contexto de que se encuentra rodeado.

En otras palabras, para efectos de comprender la naturaleza de la obligación y el alcance de las prestaciones se debe examinar el texto contractual y el contexto factual. De ahí la importancia de que las partes cumplan con la carga de advertencia, sagacidad y previsión. Sobre este punto en particular la doctrina considera lo siguiente: “Quien se comporta frente los demás debe pensar que sus actos (declaraciones o comportamiento), al ser observados, pueden ser tenidos como disposición de intereses, sin que él haya pensado o se haya propuesto tal cosa, y que si por descuido o ignorancia suscitó eventualmente confianza legítima en el carácter negocial que su obrar aparentaba, quedará vinculado aún a su pesar.

Y quien dispone de sus intereses debe prever, mirar al futuro y contemplar las más de las vicisitudes por las que puede pasar su regulación y en consecuencia precaverse contra los trastornos eventuales, ajustando el contenido del negocio a esa previsión y haciéndolo inconfundible”.116 Una vez uno de los sujetos con miras a la celebración del contrato, cumplió con su deber de información completa, veraz y oportuna, nace para el otro sujeto la carga de previsión o de informarse.

Así mismo, ese deber de información concreta o materializa el principio de buena fe en la etapa sucesiva, cual es el periodo contractual, dado que se trata de una fase donde se observa el comportamiento de las partes en su máximo esplendor, pues es en esta donde las mismas ejecutan sus obligaciones con miras a la satisfacción del interés de su contraparte contractual, viendo estas ejecuciones, no solo como la forma de cumplir con lo pactado, sino también, de lograr la cooperación entre los contratantes. 116 Hinestrosa, F. “Tratado de las OBLIGACIONES II.

De las fuentes de las obligaciones: EL NEGOCIO JURÍDICO. Volumen I”, Universidad Externado de Colombia, 2015. P.392. 108 Por ello, el artículo 871 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de estos, según la ley, la costumbre, o la equidad natural”.

Todas las anteriores consideraciones del capítulo analizado enmarcan el análisis específico que emprenderá el Tribunal, frente a los puntuales incumplimientos alegados por la Convocante, muchos de ellos referidos en su sentir a falta de planeación, falta de información, errores en diseños y planos suministrados.

1.2.2. DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Establecido el marco jurídico y fáctico frente al incumplimiento alegado por la Convocante de cara a las excepciones generales propuestas por la Convocada, entrará el Tribunal al estudio específico de cada uno de los incumplimientos alegados por la Convocante, sustento de sus pretensiones PRIMERA Y SEGUNDA principales y las correlativas excepciones propuestas por la Convocada.

En el capítulo 3.4. de hechos de la demanda reformada, denominado “Incumplimientos Contractuales de la Convocada y/o hechos ajenos a la Convocante que afectaron la economía del contrato”, enlista la Convocante los diversos incumplimientos que esgrime como base de su pretensión PRIMERA PRINCIPAL, los cuales pasa de manera específica a estudiar el Tribunal, a saber: i. Indebida planeación- errores en los estudios y diseños ii.

Elaboración de diseños hidráulicos, geotécnicos y contratación de estudio de suelos iii. Demoras en el inicio del Contrato por falta de entrega oportuna del anticipo y problemas de diseño 109 iv. Pago no oportuno y no pago de los ajustes del contrato v. Costos financieros de materiales de gravilla, pozos y otros ítems vi. Suspensión del contrato vii.

Ejecución y no pago de entibado viii. Construcción del Túnel Liner en roca y sobre excavación en roca, mayores secciones de relleno fluido para la construcción del Túnel Liner y mayores cantidades de sobrantes ix. Excavación en roca con martillo hidráulico x. Mayor cantidad de láminas para la construcción de los portales de lanzamiento xi.

Mayor valor del ítem impacto urbano xii. Mayor permanencia en obra Lo anterior con base en el postulado establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso -CGP-, que regula el principio de congruencia y determina que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

Bajo la orientación anterior, el Tribunal tiene como norte las específicas y expresas pretensiones elevadas en la reforma de la demanda, así como las excepciones formuladas en su respectiva contestación, para efectos de solucionar las diferencias puestas a su consideración por las partes. 1.2.2.1. Indebida planeación - Sobre los errores en los estudios y diseños entregados por la EAAB ESP Se hace necesario analizar, en concordancia con las consideraciones que han precedido respecto del deber de planeación, información, buena fe y cargas contractuales, si la existencia de errores genéricos en los estudios y diseños entregados por la EAAB ESP constituyen incumplimiento contractual. 110 A su turno, es de resaltar que este Tribunal realizará los análisis específicos ulteriormente, al abordar las pretensiones relacionadas con errores en el proceso de planeación, pues este incumplimiento contractual, dada su importancia, tiene la vocación de permear todas las etapas del contrato. 1.2.2.1.1.

POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Sostiene el Consorcio que la EAAB ESP no realizó una debida planeación del proyecto, debido a que los diseños, estudios y planos fueron suministrados por la entidad al Consorcio con errores, deficiencias y una indefinición en el alcance del proyecto, lo que impedía que se firmara el Acta de Inicio y se diera viabilidad al inicio de la ejecución física de las obras.

Señala la Convocante que los problemas de diseño afectaron el inicio del contrato, esto es, la suscripción del acta de inicio, lo que hizo necesario la suscripción de modificatorios, que generaron la necesidad de rediseños, trajeron suspensiones injustificadas y sobrecostos, entre otros, tal como dan cuenta los referidos hechos de la reforma de la demanda en los numerales 3.4.1.1. al 3.4.1.18 Asevera que es evidente la falta de planeación de la EAAB ESP por no realizar la revisión adecuada de los diseños y planos con base en los que celebró la convocatoria pública; la EAAB ESP únicamente se percató de los errores y deficiencias de dichos estudios y diseños, con ocasión de las labores de replanteo y topografía que EL CONSORCIO hizo para la ejecución del Contrato, previa suscripción del acta de inicio.

A su turno, señaló que precisamente estas deficiencias retardaron injustificadamente el giro del anticipo y la consecuente acta de inicio de obra, que fue necesario suscribir el Modificatorio 1 y que posteriormente para poder dar viabilidad al proyecto se suscribieron sendos modificatorios para suspender el contrato llevando a cabo varias prórrogas.

De hecho, señala que en Acta justificativa del modificatorio 2 de fecha 21 de diciembre de 2017, se advierte una manifestación de la INTERVENTORÍA, la Supervisión del Contrato 111 de la EAAB ESP y el Gerente de Zona 4 de la EAAB ESP, en el sentido de admitir que los diseños y planos que la EAAB ESP suministró en la etapa precontractual y sobre los cuales se debía ejecutar el contrato, contenían deficiencias, errores y falencias de fondo que obligaban a rediseñar el proyecto.

En este punto, arguye que fue el Consorcio quien realizó los rediseños y correcciones a los diseños iniciales sin que estuviera dentro de su alcance contractual y que la EAAB ESP, tenía pleno conocimiento de ello, puesto que incluso presentó reclamación haciendo efectivas las pólizas de calidad de esos productos contra la firma consultora que los elaboró. En razón a todo lo anterior, sostiene que la EAAB ESP incumplió el contrato por falta de planeación y en consecuencia tiene la obligación de compensar y/o indemnizar los perjuicios y sobrecostos en los que incurrió EL CONSORCIO, como producto de este incumplimiento durante toda la ejecución del contrato, especificando para el caso concreto la pretensión de condena. 1.2.2.1.2.

POSICIÓN DE LA CONVOCADA Al respecto, la Convocada señala su posición frente a los hechos, en los numerales 3.4.1.1. al 3.4.1.18 del escrito de contestación de reforma de la demanda y formula las excepciones SEGUNDA, OCTAVA, DECIMO NOVENA, VIGESIMA, VIGESIMA SEXTA Y VIGÉSIMA SÉPTIMA, señalando en términos generales que la Convocante tuvo pleno conocimiento de las condiciones técnicas desde la etapa precontractual, que asumió los eventuales costos por los ajustes de diseño y que además realizó visita de campo para poder conocer el estado del terreno. Indicó que como parte del proceso de selección, la EAAB ESP atendió las preguntas o solicitudes de aclaración que los oferentes realizaron frente al contenido de la invitación pública.

Incluso señaló que el Contratista en la carta de presentación de la oferta indicó: 112 “…Que conozco las Condiciones y Términos de la presente invitación, sus anexos, minuta, modificaciones e información sobre pregunta y respuestas, así como los demás documentos relacionados con los trabajos y acepto cumplir todos los requisitos en ellos exigidos, por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. Por tanto, conocí y tuve las oportunidades establecidas para solicitar aclaraciones, formular objeciones, efectuar preguntas y obtener respuestas a mis inquietudes…”.

Por último, en repetidas ocasiones recalcó que el Consorcio está integrado por sociedades con una amplia experiencia en el sector de la construcción y que, por lo tanto, le correspondía conocer las particularidades de los diseños. 1.2.2.1.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Consideró, la señora Agente del Ministerio Público, relevante mencionar que el principio de planeación irradia la etapa precontractual a efectos de determinar el “objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos”, pero que no solo obliga a la administración, sino también a todos los oferentes y aquel que sea el Contratista.

Por ello, afirma la Procuraduría que el oferente está obligado a emplear la máxima diligencia en la planeación sin limitarse a la literalidad de la invitación a ofertar. Resalta que, precisamente, el interés que tuvo el legislador al ocuparse de las normas tendientes a la planeación es que la administración tenga plena certeza y conocimiento de las necesidades y problemáticas que pretende solventar mediante la contratación estatal, de forma tal que tenga absolutamente claro el qué y el cómo ejecutar el contrato.

Ahora bien, respecto de los dictámenes periciales, mencionó que debe tenerse en cuenta que los mismos tienen por objeto ilustrar al operador jurídico de aspectos técnicos que escapan de su conocimiento; frente a las pruebas analizadas, arriba a la conclusión de 113 que existió una deficiencia en la planeación del contrato tanto de la Convocante como de la Convocada, en los problemas de los estudios y diseños previos realizados por la EAAB ESP, y en aquellas circunstancias que debieron haber sido previstas y no lo fueron por parte del Contratista en su condición de experto.

Como ejemplo, el Ministerio Público resalta que las excavaciones para el estudio geotécnico se realizaron a una profundidad de 4 metros, cuando el proyecto demandaba un estudio a mayores profundidades y que en tal sentido la EAAB ESP debió realizar dicho estudio y el oferente debió haberlo previsto y puesto de presente para que fuera subsanada la deficiencia, sin que ello implicara la realización de los estudios por parte del oferente.

Para el Ministerio Público otra deficiencia en la planeación del Contratista puede observase en el lleno de los requisitos para la obtención de licencias a su cargo; así como los problemas que se presentaron con la estructura de pavimento diseñada por el Contratista en el sector VIII de la obra. También se observaron retrasos en el lleno de los requisitos para la aprobación del plan de manejo e inversión del anticipo, para el inicio de la elección del contrato.

Concluye que las obligaciones conjuntamente incumplidas respecto de la planeación del contrato son atribuibles a las partes del contrato y no constituyen una situación imprevisible o irresistible que configure un evento catalogable como de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que, el asunto objeto de examen, se encuentra en el terreno de la responsabilidad contractual, no de la asunción de riesgos.

Por ello, para el Ministerio Público, de estos incumplimientos recíprocos resultó truncada la ejecución del contrato, como quiera que no se podía iniciar la ejecución del mismo, sin unos diseños y estudios previos completos e idóneos, así como tampoco podría la EAAB ESP iniciar la ejecución sin que el Contratista cumpliera con su obligación de obtención de las licencias o del cumplimiento de los requisitos exigidos por la INTERVENTORÍA en el plan de manejo e inversión del anticipo, así como la idoneidad de los nuevos diseños realizados por el Contratista. 114 De esta manera, el Ministerio Público sostiene que los retrasos y modificaciones sobrevenidas son atribuibles a las partes de manera conjunta; sin embargo, arguye que, las mismas fueron subsanadas a lo largo de la ejecución, mediante contratos accesorios en los que las partes por mutuo acuerdo ajustaron el objeto y alcance de las obligaciones, tanto en la ejecución de la obra como en el pago de la contraprestación. 1.2.2.1.4.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.2.2.1.4.1. De la etapa precontractual Como ya se esbozó en las consideraciones generales, el deber de información contractual es una premisa derivada del principio de buena fe que supone que las partes tienen el derecho de conocer detalladamente cada una de las circunstancias y situaciones que son, precisamente en el periodo precontractual, las que determinan la decisión de contratar o no hacerlo.

En el caso bajo análisis, se observa que la información suministrada por la parte Convocada a la parte Convocante en la etapa precontractual, contó con: i. Una publicación de las condiciones y términos de la invitación pública No. ICSC-813-2015 del mes de octubre de 2015, ii. El modelo de estudios previos con fecha del 30 de septiembre de 2015 y iii.

Respuestas a las solicitudes de aclaración a los pliegos definitivos del 30 de octubre de 2015. A su turno, se observa que los estudios previos, documento “ICSC-0813-2015”, señalaban una carga especial en cabeza de los oferentes consistente en conocer “todos los aspectos técnicos referentes a las obras a ejecutar”, indicando en el Anexo 1 Numeral 1.10 que la visita de campo era obligatoria, so pena de descalificación situaciones que imponen un deber de diligencia en el proceso de verificación de la información previa presentación de la oferta. 115 Por su parte, el numeral 4.1 del Capítulo 4 de las Condiciones y Términos de la Invitación Privada estableció: “La ejecución de las obras objeto del presente proceso debe ser efectuada de acuerdo con los estudios, diseños y planos del proyecto de acuerdo con las Especificaciones técnicas generales y particulares que se anexan a las condiciones y términos de la invitación (…)”.

Hacen parte de las condiciones técnicas generales los documentos que se relacionan a continuación: · Los estudios, diseños y planos originales del proyecto. (…). · Las Normas técnicas para diseño, construcción, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de Bogotá, versión vigente. · Las Especificaciones técnicas generales, de construcción, de suministro y de operación y mantenimiento, versión vigente al momento de apertura de la presente invitación, adoptadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”.

De hecho, se corroboró que el Contratista solicitó reiteradamente a la EAAB ESP durante la etapa precontractual -y contractual- información de los planos y diseños definitivos para realizar la oferta y para ejecutar el contrato. De la INVITACIÓN PÚBLICA ICSC-813-2015 (Anexo 3) en el Anexo. N°. 7 CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES – INFORMACIÓN ADICIONAL, Condiciones y Términos Definitivos se extraen las siguientes obligaciones para el Contratista: i. El proyecto consiste en la construcción del Interceptor Limas y sus obras anexas, de acuerdo con el contrato de consultoría No. 1-02-34100-1482-2013, 116 cuyo objeto es: CONSULTORÍA PARA LA ELABORACIÓN DE DISEÑO DEFINITIVOS PARA LA REHABILITACIÓN O CONSTRUCCIÓN DE REDES DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL, COLECTORES, INTERCEPTORES, BOX- COULVERT Y ESTRUCTURAS HIDRÁULICAS EN LA ZONA 4 DEL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. ii.

Es posible que se deban adelantar ajustes a los diseños con la correspondiente disminución o aumento de tramos, accesorios y estructuras a construir. Los costos asociados a los ajustes de diseños deberán ser incorporados a los costos de administración del contrato. La aprobación de dichos ajustes deberá ser por parte de la INTERVENTORÍA del contrato.

(subrayado fuera de texto), iii. El Contratista deberá realizar la investigación de las redes existentes de acueducto, alcantarillado y de los servicios públicos para evitar posibles interferencias o daños de infraestructuras. iv. El Contratista deberá construir las obras de acuerdo con los diseños y planos de redes existentes suministrados, v. previa iniciación de las obras, la INTERVENTORÍA en conjunto con el Contratista de obra deberá revisar los diseños existentes para el proyecto y realizar los ajustes que sean necesarios para la correcta ejecución de las obras.

Los costos asociados a los ajustes de los diseños deberán estar incluidos dentro de la administración del contrato de obra. vi. todas las obras deberán ser construidas en cumplimiento con lo exigido en las normas y especificaciones técnicas SISTEC, y vii. el Contratista debía entregar las obras conforme a las especificaciones técnicas vigentes de la EAAB ESP- ESP, obtener todas las licencias y permisos requeridos para ejecutar el objeto del contrato.

De acuerdo con lo expuesto hasta este punto, es claro que le corresponde a la entidad contratante en la etapa precontractual, establecer con total transparencia las reglas claras y precisas del objeto del contrato que pretende celebrar y que, al Contratista le corresponde por su parte, verificar la información que le suministra la entidad, de forma que, determine si le es posible o no cumplir con el objeto del contrato que se va a celebrar.

Tal como se advirtió en acápite precedente, no basta con que se publique la información y se advierta al potencial Contratista el deber de verificar técnicamente, sino 117 que la debida planeación de un contrato implica que dentro del marco de cargas de diligencia y sagacidad, sea posible verificar la veracidad de la información suministrada al punto que, la oferta, se ajuste a las condiciones reales del proyecto a ejecutar.

Encuentra este Tribunal que, a pesar de que la EAAB ESP cumplió con la publicación de los documentos contractuales y presentó información como definitiva; aspectos tan sensibles como los estudios hidráulicos, de suelos, topográficos y diseños, que son insumos indispensables para una adecuada presentación de la oferta, contenían errores que no era factible verificar en los plazos precontractuales asignados dentro de la convocatoria y que en efecto, fue necesario ajustar para darle viabilidad al contrato.

La entidad contratante, publicó unos diseños que había contratado, revisado, avalado y que debían ser verificados por ella antes de iniciar la etapa precontractual; constituiría una carga de imposible cumplimiento trasladar al Contratista la obligación de elaborar sus propios estudios y diseños en esta etapa, para verificar que los que la entidad suministra se adecuan al objeto del contrato.

El Contratista está obligado a hacer una revisión de la información que se pone a su entera disposición dentro del marco del proceso, con base en su experiencia en la ejecución de este tipo de contratos y, obviamente, dentro de lo “posible” -en el contexto de los cronogramas establecidos en el proceso precontractual- pues es principio general de derecho que nadie está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur).

En esta línea, atendiendo a todo lo dicho, dada su complejidad, una simple visita técnica y de campo no permite conocer las particularidades técnicas de la ejecución de un proyecto de esta envergadura. La revisión de los estudios y diseños realizados por la entidad Contratante a tal profundidad para determinar su solvencia, es una carga que no le asiste al Contratista ni en su condición de oferente en la etapa precontractual, ni en su condición de adjudicatario, ni mucho menos de Contratista al iniciar el contrato. 118 No obstante lo anterior, es cierto como lo afirma la EAAB ESP, que el Contratista dentro de sus cargas contractuales, tenía el deber de adelantar “ajustes a los diseños con la correspondiente disminución o aumento de tramos, accesorios y estructuras a construir y que los costos de los ajustes.

Los costos asociados a los ajustes de diseños deberán ser incorporados a los costos de administración del contrato. La aprobación de dichos ajustes deberá ser por parte de la INTERVENTORÍA del contrato”. Sin embargo, como se verá posteriormente, las falencias presentadas y probadas, a juicio de este Tribunal no constituyen simplemente unos ajustes a los diseños, por el contrario, fueron de tal entidad, que para implementar las modificaciones a los diseños fue necesario realizar también modificaciones sustanciales al contrato. 1.2.2.1.4.2.

Problemas de planeación identificados después de la suscripción del contrato y antes de la suscripción del acta de inicio. Abunda material probatorio documental en cuanto a que se evidenciaron problemas de planeación en la etapa inicial del contrato, al punto que incluso la EAAB ESP, tuvo que iniciar acciones en contra del Consorcio que realizó los respectivos diseños y que, el Contratista advirtió esas deficiencias a la EAAB ESP, particularmente previa suscripción del acta de inicio.

De hecho, en el mes de enero de 2016, se suscribieron las pólizas exigidas y a partir del 10 de febrero de 2016, mediante Comunicaciones CPC2015-CSP- 003-16 y CPC2015-GI-002-16, el Consorcio inició el proceso de radicación de documentos previos al inicio del contrato. El 07 de marzo de 2016 mediante Comunicación No. CPC2015-CSP-011-16 (E-2016-023226, radicado EAAB ESP), el Consorcio radicó el plan de inversión del anticipo y, posteriormente, Radicado No. E- 2016-026553 radicado el día 16 de marzo de 2016, el Consorcio radicó ante la INTERVENTORÍA ajustes al plan de inversión y manejo del anticipo.

Resulta relevante que el 31 de marzo de 2016, el Consorcio informó a la INTERVENTORÍA “estamos adelantando el replanteo topográfico en sitio del proyecto de la referencia donde llevamos a la fecha un avance estimado del 60%” y realiza 119 observaciones de orden técnico “para que sea revisado integralmente por el diseñador del proyecto y se realicen ajustes necesarios al proyecto para darle viabilidad técnica para la ejecución del mismo” y señala que para poder dar inicio a la obra se requería respuesta del diseñador de tal forma que se le diera “viabilidad técnica al proyecto” (resaltado fuera del texto original) Quedó probado, que la EAAB ESP procedió a solicitar al diseñador el replanteamiento de los diseños, destacando que no se trataba de realizar los ajustes que contractualmente correspondían al Contratante, se trataba de ajustes de mayor envergadura, pues de ellos dependía, nada más y nada menos que, “la viabilidad del proyecto”.

Por su parte, se evidencia en Ayuda Memoria, Acta de Comité de Obra 3 de fecha 31 de marzo de 2016, que la INTERVENTORÍA debía revisar los documentos presentados por el Contratista con una fecha acordada hasta el 07 de abril y se establece que la fecha para que el diseñador atendiera las observaciones técnicas producto del replanteo topográfico era el 18 de abril de 2016.

Resulta relevante citar comunicación del Consorcio a la EAAB ESP, de 18 mayo de 2016, en la que planteó inquietudes a los diseños y solicitó que se modificara el contrato con el propósito de “adicionar ítems y balancear las cantidades de obra que permitan ejecutar adecuadamente el proyecto antes de inicio real de obra”. Así mismo, con fecha 12 de julio de 2016, comunicación de radicado E-2016-069217, el Consorcio anunció a la EAAB ESP “desequilibrio económico en el AIU ofertado del contrato por demoras en el inicio del proyecto aduciendo “razones imputables netamente a la EAAB ESP”.” Finalmente, el Contratista estuvo presto a iniciar el contrato desde el 26 de mayo de 2016, pero no fue posible suscribir el acta de inicio, sino hasta el 08 de agosto de 2016 e iniciar las obras incluso con posterioridad a esta fecha. 120 Es tan claro para este Tribunal que ya para este momento del contrato se habían evidenciado errores graves en los diseños, que fue necesaria la suscripción del Modificatorio 1, precisamente para ajustar las cantidades iniciales de obra. 1.2.2.1.4.3.

Incumplimientos al deber de planeación que se evidenciaron después de la suscripción del acta de inicio. En línea con lo que se ha venido enunciando, con posterioridad a la suscripción del acta de inicio, continuaron evidenciándose problemas en cuanto a los diseños. De hecho, las actas del Comité de Obra y la correspondencia remitida por el Consorcio dan cuenta de dichas deficiencias: Basta con revisar el contenido de las actas de Comité de Obra No. 1 de fecha 7 de marzo de 2016, No. 2 de fecha 16 de marzo de 2016, No. 9 de 20 de octubre de 2016, No. 16 de fecha 7 de febrero de 2017, No. 17 de fecha 7 de febrero de 2017, y el Acta de Comité de Obra No. 28 del 21 de diciembre de 2017 para advertir dichas falencias.

A su turno, se resalta que mediante comunicación No. CPC2015-CSP-050-16 de fecha 4 de noviembre de 2016, dirigida a la INTERVENTORÍA, el Consorcio señala las particularidades del “rediseño hidráulico y geotécnico”; mediante comunicación No. CPC2015-DT-022-2017 del 1º de febrero de 2017, indicó que fue necesario el rediseño hidráulico de varios tramos de la red de alcantarillado sanitario de los pozos L55 a P10, y hacer la actualización de este diseño definitivo, ajustes y actualización que entregaron precisamente con la citada comunicación; la carta No. CPC2015-DT-077-2017 del 10 de abril de 2017, en la cual presentó a la INTERVENTORÍA el diseño geotécnico para la construcción de los muros de tierra para estabilizar tres sectores entre los pozos L30 al L44 del Sector 6 Canteras, entregando el respectivo estudio de suelos para la construcción de estas obras de estabilidad en la quebrada Limas, el diseño de muros, los respectivos Análisis de Precios Unitarios, las cantidades de obra y presupuesto, la comunicación No. CPC2015-CSP-015-17 de fecha 6 de junio de 2017, en la cual el Contratista reiteró el problema presentado durante la ejecución de las obras por la EAAB ESP no haber entregado los diseños geotécnicos de los tramos de Canteras y en la que 121 de una parte señala una situación de riesgo por la estabilización geotécnica requerida para varias obras del proyecto y presentó alternativas geotécnicas para darle viabilidad al proyecto, manifestando que realiza tales propuestas dada la indefinición sobre la estabilización geotécnica por parte de la EAAB ESP que a su juicio ponía en riesgo la estabilidad de varios tramos como el denominado “Canteras”; mediante comunicación No. CPC2015-CSP-015-18 del 6 junio de 2017, se señala, expresamente, que la EAAB ESP realizó una invitación pública para celebrar contrato de obra sin contar con “diseños definitivos”.

Posteriormente, mediante comunicación No. CPCP2015-DT-137-2017 del 10 de junio de 2017, por la cual el Contratista hace entrega a la INTERVENTORÍA de los “rediseños hidráulicos” para la construcción del Interceptor Quebrada Limas entre los Tramos L30 a L45A y mediante comunicación No. CPC2015-DT-140-2017 del 13 de junio de 2017, entregó a la INTERVENTORÍA los “rediseños hidráulicos del Sector 5 de Túnel Liner entre los pozos L55C al L63”.

De hecho, tal como quedó ilustrado, no resulta relevante el significado y alcance de la palabra “ajuste”, lo importante para este Tribunal es la magnitud de los cambios y modificaciones que se debieron realizar en el marco de la ejecución de la obra. Reconoce este Tribunal que independientemente de la experticia del Contratista, los diseños hidráulicos, de suelos, estudios geotécnicos sí presentaron falencias que inclusive fueron la base motiva de los modificatorios 1 y 2, a saber: (i) Falencias en el alineamiento e información suministrada para replanteo;

(ii) Problemas con las velocidades de diseño, con base en pendientes que, si bien respetaban las pendientes de las vías existentes, determinaban velocidades de diseño fuera de la norma técnica RAS 2000; (iii) Interferencias con otras redes no identificadas en los planos de diseño; (iv) Priorización de tramos ya intervenidos o ya existentes;

(v) Proyección de tramos de tubería sobre construcciones recientes en garantía; (vi) Pozos no identificados o con datos erróneos de localización; (vii) Cruces y conexiones no identificadas en los diseños; (viii) Identificación de zonas con necesidad de estabilización; (ix) Desplazamiento de estructuras y alineamientos de las tuberías. 122 En efecto, el Modificatorio 1 varió las cantidades de obra y por medio del Modificatorio No. 2, de fecha 6 de febrero de 2018 se suprimieron ítems, se pactaron mayores cantidades de obra y se incluyeron ítems nuevos, entre otras disposiciones.

Igualmente, del contenido de este Modificatorio salta a la vista que como soporte y fundamento del mismo se tiene la solicitud de modificación del Contrato de 21 de diciembre de 2017, con base en la cual, al revisar su contenido, específicamente sobre los precios de los ítems adicionales o también llamados extras, se evidencia que estos ítems adicionales (nuevos) se acordaron con precios de 2017.

En línea de lo expuesto, para este Tribunal es claro que las actividades necesarias para elaborar la propuesta técnica, ameritaban mucho más que la evaluación por parte del Especialista en Geotecnia asociado al proyecto, pues requirieron estudios y ajustes adicionales a los que se previeron en la invitación pública, específicamente en lo que al Anexo N°. 7 CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES – INFORMACIÓN ADICIONAL, se refiere.

Ahora bien, insistentemente señaló la EAAB ESP que “nunca fue necesario hacer nuevos diseños sino que lo que realmente se presentó fue un cumplimiento de la obligación en cabeza del Contratista de hacer ajustes a los diseños”. Al respecto, es relevante traer a colación el Dictamen Técnico del perito Íntegra Consultores, que en respuesta a la pregunta 47 del cuestionario, señaló puntualmente que es posible y comúnmente sucede en los contratos de obra, que se deban hacer ajustes y/o complementaciones a los estudios y diseños del proyecto.

Sin embargo, acota que, revisados los documentos aportados al expediente del Tribunal, se evidencia que mediante comunicados CPC2015-DT-137-2017 de 10 de junio de 2017 y CPC2015-DT-140-2017 de 10 de junio de 2017, el Contratista hizo entrega de unos rediseños a la INTERVENTORÍA para revisión y aprobación. Agrega que corresponde al Contratista hacer una revisión de los diseños y someterla a consideración de la INTERVENTORÍA y de la EAAB ESP y ajustarlas todas a las 123 normas y especificaciones técnicas SISTEC y frente a la pregunta 48 del cuestionario: “¿Es común que en el desarrollo de un contrato de obra de instalación de redes de alcantarillado se ejecuten ajustes hidráulicos? Responde: “(…) Los ajustes anteriormente descritos, deberían ser menores (desarrollo de interferencias no visibles, colillas adicionales, ajustes geométricos, entre otros) para que la esencia del diseño inicial no se modifique”.

De hecho, el mismo Perito en la respuesta a la pregunta 55 del cuestionario, señaló al referirse al Modificatorio 2 que: “se incorporaron 94 ítems nuevos al contrato, razón por la cual, considero como lo manifesté en otra respuesta anteriormente, que esta modificación no fue solo un ajuste a los diseños por la modificación tan sustancial presentada” y agrega que “la modificación afectó el 35,34% que equivale a $ 6.666.954.871 del valor del contrato original, porcentaje que no es bajo para ser considerado como un ajuste a los diseños”.

Sin embargo, al verificar la solicitud del Modificatorio No. 2, donde se incluye una cantidad considerable de ítems no previstos, infiere que hubo cambios significativos en los estudios y diseños, los cuales no corresponden ajustes de diseños, por el contrario, “obedecen a diseños nuevos ocasionados por falencias en los estudios inicialmente entregados, así se manifiesta en la solicitud del modificatorio No. 2 suscrito por las partes”.

(Negrilla fuera del texto original). Nótese como, si bien es cierto que el Contratista tenía dentro de sus obligaciones contractuales la realización de ajustes a los diseños, también lo es que no le asistía la de realizar nuevos diseños, pues, estos ya habían sido realizados por la entidad contratante y fueron determinantes para la elaboración de la oferta.

En consecuencia, este Tribunal, atendiendo la graduación de la culpa propia de los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos como el de obra objeto de estudio y, en particular frente al cumplimiento del deber de planeación, encuentra que: i. Fue necesario realizar un rediseño que cambió las condiciones del proyecto a ejecutar, y ii.

Si bien es 124 cierto, fue posible reacomodar las necesidades técnicas del proyecto, esta falta de planeación y la necesidad de diseñar sobre la marcha generaron un incumplimiento contractual que en muchos de los aspectos fue, precisamente, lo que motivó los cambios de ítems y generó que el proyecto se extendiera más de lo inicialmente acordado.

A su turno, no encuentra este Tribunal probado que el Contratista hubiera incumplido sus deberes en la etapa precontractual y sus cargas en cuanto a la planeación, ni es de recibo el argumento tendiente a liberar responsabilidad a la EAAB ESP por el hecho de haber plasmado en cabeza del contratante la obligación de revisar planos y diseños, pues como se ilustró, se esperaba que dichos planos y diseños, no otros, fueran los que permitieran la ejecución del contrato.

Partiendo de lo anterior, para este Tribunal es procedente la pretensión de declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de la EAAB ESP en lo que respecta a la entrega idónea y adecuada de los planos y diseños técnicos contractuales. Lo anterior, se reitera toda vez que no es suficiente con publicar la información y advertir a los oferentes sobre el deber de verificar técnicamente, sino que para que se materialice el derecho de información y se cumpla con el deber de planeación, se hace necesario que dentro del marco de cargas de diligencia y sagacidad, sea posible verificar la veracidad de la información suministrada al punto que la oferta se ajuste a las condiciones reales del proyecto.

Dentro de este contexto procede el Tribunal a resolver sobre las excepciones específicas formuladas, no sin antes advertir que esta pretensión es de carácter declarativo. Las pretensiones de condena relacionadas con consecuencias de los problemas evidenciados de planeación, serán evaluadas una a una -in extenso- posteriormente. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, no prosperan las excepciones propuestas por la Convocada en este aspecto que se analiza debido a que a pesar de que la EAAB ESP cumplió con la publicación de los documentos contractuales y presentó información como definitiva; los asuntos relacionados a los estudios de suelos, 125 topográficos y diseños que son insumos indispensables para una adecuada presentación de la oferta, contenían errores que no era posible verificar en los plazos precontractuales asignados.

En efecto, se reitera que la simple visita técnica de un Contratista experto no se puede tener como suficiente para conocer las particularidades de las condiciones e información técnica de un proyecto de esta magnitud, toda vez que, como quedó demostrado, se requirió tiempo y trabajo en sitio para determinar las inconsistencias de los estudios previamente realizados por la entidad y que fueron los que sirvieron para la realización de la oferta.

Esta situación resulta a todas luces contraria a los principios de eficiencia, economía y transparencia, y el deber de planeación que deben orientar la contratación del Estado, con independencia del régimen jurídico que debe aplicar a la relación negocial. Aparece probado, que fue necesario realizar un rediseño que cambió las condiciones del proyecto para poder proceder a su ejecución. Resalta el Tribunal que la inadecuada planeación de un proyecto genera una responsabilidad en cabeza de la entidad contratante.

Por otro lado, este Tribunal no encontró probado que el Contratista hubiera incumplido sus deberes en la etapa de planeación o etapa precontractual. Por todas las razones expuestas, no prosperan las excepciones propuestas por la Convocada enunciadas en líneas anteriores. 1.2.2.2. Elaboración de diseños hidráulicos, geotécnicos y contratación de estudios de suelos 1.2.2.2.1.

POSICIÓN DE LA CONVOCANTE El Consorcio precisa que, de conformidad con la información y documentos técnicos del contrato, el Contratista no tenía ninguna obligación relacionada con la elaboración de diseños hidráulicos, geotécnicos ni estudio de suelos. Sostiene que, por el contrario, era la EAAB ESP quien debía suministrar todas las versiones de estudios, planos y diseños, 126 para la construcción del proyecto, de conformidad con el Capítulo 4, numeral 4.1, de las Condiciones y Términos de la Invitación Privada, y su Anexo 7, numeral 7.5.

El Contratista también apela al Objeto del contrato para recordarle al Tribunal que se trataba de un contrato de construcción y no de diseño y que por ello era claro que todos los diseños, planos y estudios debían ser entregados por la EAAB ESP, razón por la que no se encontraba obligado a realizar cálculos hidráulicos de tramos o sectores completos, o a realizar la elaboración completa o a un gran porcentaje de planos y diseños.

Sostiene que “una vez se iniciaron las labores, se hizo evidente que los diseños hidráulicos entregados por la EAAB ESP no eran concordantes con lo indicado en los planos en planta – perfil del proyecto y con la realidad de las condiciones técnicas y de los terrenos. Estos diseños tenían falencias en alineamientos e información suministrada para replanteo, presentaban diferencias en las pendientes, interferencias con otras redes no identificadas en los planos de diseño, tramos ya intervenidos o preexistentes, proyección de tramos de tubería sobre construcciones recientes, pozos no identificados y datos erróneos de localización, cruces y conexiones no identificadas en los diseños, identificación de zonas con necesidad de estabilización, y desplazamiento de estructuras y alineamientos de las tuberías, entre otros defectos”.

Manifiesta que, en consecuencia, fue necesario rediseñar para darle viabilidad al proyecto, elaborar el diseño geotécnico y realizar un nuevo estudio de suelos motivado en inestabilidades que se encontraron en el Sector 9 y 2 de Canteras, las cuales no habían sido identificadas por la EAAB ESP. Precisó que con base en esos diseños geotécnicos propuso a la EAAB ESP la construcción de muros en tierra mecánicamente estabilizada para poder hacer las excavaciones e instalación de la tubería en el tramo 127 L30 a L44 que presentaba inestabilidades.

Como pruebas, indica que existen varias comunicaciones y actas de comité de obra.117 Así pues, señaló lo consignado en Actas de Comité de Obra No. 1 de fecha 7 de marzo de 2016, Acta de Comité de Obra No. 2 de fecha 16 de marzo de 2016, Acta de Comité N. 9 de 20 de octubre de 2016, Acta de Comité de Obra N. 16 de fecha 7 de febrero de 2017, Acta de Comité de Obra N. 17 de fecha 7 de febrero de 2017, y el Acta de Comité de Obra No. 28 del 21 de diciembre de 2017 y en diferentes comunicaciones.

De todo lo anterior, recoge que el Contratista elaboró diseños hidráulicos, corrigiendo problemas que presentaban los diseños suministrados por la EAAB ESP, y los diseños geotécnicos y estudio de suelos para proponerle a la EAAB ESP la construcción de muros en tierra mecánicamente estabilizada para tres sectores de tramos de inestabilidad que estaban entre el tramo L30 y L44, por lo cual, afirma haber incurrido en una serie de costos adicionales que no estaban en el presupuesto previsto inicialmente.

Concluye que, son evidentes los incumplimientos contractuales y la falta de planeación de este proyecto por parte de la EAAB ESP, por lo cual debe la EAAB ESP, compensarle los mayores costos en los que incurrió por los rediseños hidráulicos y la elaboración del estudio geotécnico y estudio de suelos. 1.2.2.2.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA La Convocada señala que, no hay lugar al reconocimiento de costos generados por la elaboración de diseños hidráulicos, geotécnicos y contratación de estudios de suelos por parte del Consorcio; argumenta que es precisamente en cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Invitación Pública No. ICSC-813-2015 y en el contrato de 117 Acta de Comité de Obra No. 1 de fecha 7 de marzo de 2016, Acta de Comité de Obra No. 2 de fecha 16 de marzo de 2016, Acta de Comité N. 9 de 20 de octubre de 2016, Acta de Comité de Obra N. 16 de fecha 7 de febrero de 2017, Acta de Comité de Obra N. 17 de fecha 7 de febrero de 2017, y el Acta de Comité de Obra No. 28 del 21 de diciembre de 2017. 128 obra, la realización de ajustes en pro del desarrollo del proyecto es una de las obligaciones del Contratista.

La INVITACIÓN PÚBLICA ICSC-813-2015 CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES – INFORMACIÓN ADICIONAL establece claramente, “Es posible que se deban adelantar ajustes a los diseños con la correspondiente disminución o aumento de tramos, accesorios y estructuras a construir. Los costos asociados a los ajustes de diseños deberán ser incorporados a los costos de administración del contrato.

La aprobación de dichos ajustes deberá ser por parte de la INTERVENTORÍA del contrato”. Menciona que los planos de construcción del proyecto, fueron entregados por la INTERVENTORIA mediante oficio UTQL-055-2016, radicado el 28 de junio de 2016 en las oficinas del CONSORCIO y constituyen información oficial del pacto contractual. Así mismo, los ajustes realizados a los planos de construcción entregados por el ACUEDUCTO a la INTERVENTORIA fueron remitidos al CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 vía email el día 5 de junio de 2017 y entregados de forma digital al ingeniero Jairo Muñoz, director del proyecto, en la oficina de la INTERVENTORÍA el jueves 15 de junio de 2017.

Por otro lado, recuerda que el Consorcio y la INTERVENTORÍA solicitaron el Modificatorio No. 2 como una expresión libre de todo apremio, como consecuencia de los ajustes solicitados al proyecto. La EAAB ESP, también hace alusión a que como parte de la oferta, el Consorcio debía contar con un personal mínimo durante toda la ejecución del contrato, precisamente para que las revisiones y/o ajustes necesarios que corresponden a situaciones propias y particulares de un proyecto de tan específicas características y en todo caso no corresponden a rediseños, sino a ajustes que se encuentran establecidos en el Anexo N°. 7 CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES – INFORMACIÓN ADICIONAL y que hacen parte integral del documento de Condiciones y Términos de la Invitación ICSC- 813-2015. 129 La EAAB ESP niega que el Contratista haya efectuado rediseños, afirma que, por el contrario, se trató de simples ajustes y no de rediseños realizados a la red que se encontraba en los sectores 2 y 9.

Frente a lo señalado por el Contratista, en el sentido de que los diseños hidráulicos no contaban con aprobación definitiva, la EAAB ESP manifestó que la información entregada en la etapa precontractual y la entregada en ejecución del contrato, “corresponde a información real y definitiva”. Por otro lado, la EAAB ESP precisa que los ajustes eran puntuales.

En efecto, aclara que no era en toda la longitud de los sectores 2 y 9 donde se encontraban los inconvenientes, sino que eran sitios en donde la red a instalar se encontraba cerca al borde del talud de la Quebrada Limas, los cuales fueron identificados como tres sectores puntuales, los que sumaban una longitud alrededor de 80 metros lineales.

Recuerda que para estos sectores se acordó entre las partes, tal y como se evidencia en el acta de Comité Técnico No. 8 de septiembre de 2016, la realización de unos sondeos y la elaboración de una propuesta técnica frente al manejo de los taludes para proceder con la instalación de la red sanitaria en estos tres puntos críticos. Ahora bien, para la EAAB ESP la propuesta técnica allegada extemporáneamente por el Consorcio el 10 de abril de 2017 (se había pactado su entrega para el 17 de octubre de 2016), correspondió a la construcción de tres muros en tierra mecánicamente estabilizada, con geosintéticos, cuyo valor total fue de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MCTE $1.643.351.743, lo que equivalía aproximadamente al 8.7 % del valor total del contrato.

Como quiera que la propuesta no podría ser avalada por la entidad por superar el amplio margen establecido para el contrato, se acordó con aval de la INTERVENTORÍA, lo siguiente: · Para permitir efectuar la instalación a zanja abierta de la tubería para los aproximadamente 80 metros lineales que se encontraban en estudio (dos puntos críticos): los correspondientes a ubicación entre pozos L38 y L40 y entre L41 a L42 A, se realizaría un perfilamiento del talud perteneciente a la 130 montaña ubicada al costado derecho aguas abajo.

Dichas acciones permitieron fácilmente ampliar el corredor seguro para la instalación de la tubería y las labores de instalación de la red se efectuaron sin ningún inconveniente constructivo, estas actividades de excavación por perfilado de los taludes antes mencionados se pagaron en las actas No. 14 y 15 y su valor correspondió a aproximadamente a 5 millones de pesos. · En el punto crítico ubicado entre los pozos L30 y L32 se realizó el perfilado del talud excavando en roca, después de realizar esta actividad se permitió evidenciar la extracción de una cantidad de 450 metros cúbicos se garantizó en corredor adecuado para la instalación de la red, por estas actividades se canceló a favor del Consorcio un valor aproximado de 200 millones de pesos en el acta No. 19.

Finalmente, precisa que el contexto y contenido del Acta No. 28 es el siguiente: “… No obstante haber emitido oficio por parte de la INTERVENTORÍA avalando detalle hidráulico para entrega de aguas a la Quebrada Limas dentro del predio del señor Belarmino Tenjo, en recorrido de obra el Contratista se comprometió a presentar modelación hidráulica de la propuesta enviada para proceder a su construcción…”, en este párrafo en ningún momento se evidencia alguna presión para realizar los ajustes necesarios para continuar con el proyecto por parte de la EAAB ESP hacia el CONSORCIO”. 1.2.2.2.3.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Este Tribunal reitera que las actividades necesarias para elaborar la propuesta técnica, ameritaban mucho más que la evaluación por parte del Especialista en Geotecnia asociado al proyecto, pues requirieron estudios y ajustes adicionales a los que se previeron en la invitación pública, específicamente en lo que se refiere al Anexo N°. 7 de CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES – INFORMACIÓN ADICIONAL. 131 El Tribunal observa que la EAAB ESP solicitó profesionales en las condiciones y términos para la invitación pública según los requerimientos de obra (Especialista en Geotecnia, Especialista Hidráulico, Especialista en Estructuras y Especialista en Vías) para garantizar el análisis y estudio del proyecto en todas sus fases precisamente para garantizar que se pudieran solucionar los impases y demandas de un proyecto de esta envergadura.

El Consorcio contaba con un equipo permanentemente dedicado al proyecto, motivo por el cual no resulta jurídicamente procedente reconocer el pago de sumas adicionales por las labores desarrolladas por estos Contratistas. A su turno, de conformidad con el contrato y la invitación pública, los honorarios de estos profesionales estaban incluidos en el AIU ofertado por el Consorcio.

Incluso, el mismo Contratista reconoce la labor necesaria y previamente requerida por la entidad de estos profesionales, al señalar que a pesar de haber indicado en los diseños y planos iniciales entregados por la EAAB ESP, que el trazado de la tubería a instalar en zanja abierta en los sectores 2 y 9 Canteras, se ubicaba muy cerca al borde del acantilado, habría pasado inadvertido a sus contratistas que al otro costado del sector existía un talud macizo y se presentaban inestabilidades en el terreno que ponía en riesgo la estabilidad de la instalación de la tubería tan al borde del acantilado.

Ahora bien, es de resaltar que los mismos acuerdos en cuanto a los ajustes de diseños celebrados en la ejecución del contrato por las partes hacen que este tribunal no pueda acceder al reconocimiento de costos adicionales por este concepto. En efecto, también se evidencia en las actas de comité de obra los acuerdos que progresivamente las partes realizaban en cuanto a los trazados y diseños.

En particular es de resaltar que, por ejemplo, en cuanto frente a la existencia de un talud macizo con inestabilidades de los sectores 2 y 9 de cantera, el Contratista no mencionó que para estos sectores se acordó entre las partes, tal y como se evidencia en el acta de Comité Técnico No. 8 de septiembre de 2016, la realización de unos sondeos y la elaboración de una propuesta técnica frente al manejo de los taludes para proceder con la instalación de la red sanitaria en estos tres puntos críticos.

Es de recordar que la propuesta técnica del Contratista no 132 fue aceptada por la EAAB ESP por considerar que la misma resultaba al extremo costosa, además de que el Contratista no demarcaba los sectores reales que requerían de ajustes. Por lo anterior, se declarará al respecto, la prosperidad de la excepción DECIMONOVENA, bajo el entendido de que estaba prevista la realización de ajustes en pro del desarrollo del proyecto, pero lo hizo precisamente para darle viabilidad al mismo pues fue la EAAB la que finalmente suministró los diseños definitivos y precisamente estos estudios fueron la base para la suscripción de los modificatorios. 1.2.2.3.

Demoras en el inicio del Contrato por falta de entrega oportuna del anticipo y problemas de diseño 1.2.2.3.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE En primer lugar, la Convocante señala que, para iniciar las obras, la EAAB ESP debía cumplir con la entrega del anticipo a favor del Consorcio, que correspondía al 20% del valor total del Contrato, y que se le debía entregar al Contratista dentro de los diez (10) días siguientes a la constitución de la fiducia o patrimonio autónomo, a la aprobación del programa de inversión del anticipo y cumplidos los requisitos para iniciar la ejecución contractual.

Menciona cuáles eran los requisitos que el Consorcio debía cumplir para el inicio de la ejecución y para que la EAAB ESP le entregara el anticipo, de conformidad con sus obligaciones contractuales y recuerda que las partes suscribieron el Contrato el 28 de diciembre de 2015, momento a partir del cual afirma haber constituido la fiducia y haber hecho entrega de todos los demás documentos requeridos para el inicio de la ejecución de las obras a la EAAB ESP.

En ese sentido, sostiene que el anticipo debió ser entregado por la EAAB ESP el 18 de marzo de 2016, pero que la Convocada no lo hizo, incumpliendo así su obligación contractual. En particular sostiene que, a pesar del 133 cumplimiento de las obligaciones contractuales por su parte, la EAAB ESP incumplió injustificadamente su obligación de entregar el valor del anticipo.

El Consorcio sostiene que este incumplimiento le impidió la firma oportuna del Acta de Inicio y, en consecuencia, la ejecución de las obras, aun cuando tenía a disposición del contrato toda una organización administrativa. Como prueba, aporta algunas comunicaciones enviadas a la EAAB ESP y a la INTERVENTORÍA y cita algunos apartes de la carta No. CPC2015-CSP-028-16 de fecha 6 de mayo de 2016.

En la misma línea, afirma que no se podía suscribir el acta de inicio del Contrato hasta tanto la EAAB ESP no consignara el valor del anticipo y corrigiera, ajustara y/o rehiciera los diseños y planos del proyecto, para aclarar el alcance de las obras y actividades objeto del Contrato. En sus argumentos fácticos, el Consorcio sostiene que solamente hasta el 19 de julio de 2016 la EAAB ESP consignó el valor del anticipo, por lo que el Acta de Inicio se firmó en agosto de 2016.

De lo anterior, concluye que transcurrieron más de seis (6) meses desde la suscripción del Contrato para la entrega del anticipo y más de ocho (8) meses sin que se pudiera iniciar la ejecución de las obras. También señala que, a pesar de encontrarse en tal situación, el Consorcio, desde la suscripción del Contrato, puso a disposición del proyecto toda su capacidad y recursos administrativos sin que durante esos meses pudiera realizar ninguna obra para así recuperar la inversión. Expuesto lo anterior, frente al anticipo, la Convocante concluye que fue imposible el inicio oportuno de las obras por parte del Contratista por la ocurrencia de hechos que afectaron la ecuación económica y financiera del Contrato constitutivos de incumplimientos de las obligaciones contractuales y legales en cabeza de la EAAB ESP y, ajenos a la responsabilidad del Consorcio, por cuanto sostiene este, que acató todos los requisitos previos para la entrega oportuna del anticipo por parte de la EAAB ESP, con el fin de firmar el Acta de Inicio. 134 Afirma que, durante más de ocho (8) meses, tuvo a disposición del proyecto toda su capacidad administrativa sin poder realizar ninguna actividad contractual asumiendo así los costos que implicaba esta disposición de recursos.

Ante esta situación, solicita que se ordene a la EAAB ESP compensar y/o indemnizar los perjuicios y sobrecostos en los que incurrió el Consorcio durante ocho (8) meses sin poder iniciar la ejecución del contrato. 1.2.2.3.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA Sostiene la Convocada que el anticipo fue entregado dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles estipulados en los documentos precontractuales y contractuales, es decir, el 19 de julio de 2016 y el acta de inicio se suscribió el 22 de agosto de 2016.

Ahora bien, frente a las demoras en el desembolso del anticipo, afirma que estas fueron atribuibles únicamente a negligencias del Contratista en la entrega de los requisitos necesarios para poder realizar estos actos del contrato. Esto lo fundamenta en las siguientes razones: - Señala que no bastaba simplemente con que el Consorcio realizara la radicación de la documentación solicitada por la EAAB ESP para el desembolso del anticipo, sino que esta debería surtir un proceso de revisión y aprobación por parte de la INTERVENTORÍA contratada por la EAAB ESP quien era la encargada de ejercer el cumplimiento técnico, administrativo, financiero y la calidad del contrato de obra. - Menciona que, aunque el Consorcio haya radicado el plan de inversión y manejo del anticipo ante la INTERVENTORÍA y la EAAB ESP el día 7 de marzo de 2016, no por ello la EAAB ESP debía haber girado el valor correspondiente al anticipo el 18 de marzo de 2016.

Después de la revisión realizada por LA INTERVENTORÍA al documento radicado el 7 de marzo de 2016, se realizaron ajustes que ameritaron nuevas radicaciones por parte del Consorcio hasta lograr aprobar satisfactoriamente el plan de inversión y manejo del anticipo. 135 - Aduce que el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para que tanto la INTERVENTORÍA como la EAAB ESP aprobaran el desembolso del valor correspondiente al anticipo del contrato de obra, se dieron el 26 de mayo de 2016.

Sobre los argumentos de la Convocante en relación con extralimitaciones de tiempo en revisión de los requisitos para giro del anticipo por parte de la INTERVENTORÍA y la EAAB ESP, la Convocada citó la cláusula novena del contrato y recordó que el plan de inversión del anticipo fue presentado a la Contratante por medio de la carta No. CPC2015-CSP-011-16 de fecha 7 de marzo de 2016.

Reiteró que se solicitó al Contratista, realizar ajustes al plan solicitado por la INTERVENTORÍA con las cartas Nos. CPC2015-CSP013-16, CPC2015-016-16, CPC2015-CSP-019-16, CPC2015-CSP-029-16 de fechas 16 de marzo de 2016, 18 de marzo de 2016, 1° de abril de 2016 y 18 de mayo de 2016. Fue entonces que, hasta el 26 de mayo de 2016, LA INTERVENTORÍA determinó como cumplidos los requisitos, por lo que para la EAAB ESP, partiendo de la cláusula transcrita, no existió un tiempo mayor al determinado por el contrato para la revisión y aprobación de esos requisitos.

Con base en lo expuesto, la Convocada, de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil, presentó excepciones señalando que la Convocante no puede pedir indemnización de perjuicios cuando ha incumplido el contrato y ha causado las acciones u omisiones que alega le han ocasionado los perjuicios. En esos términos propuso la excepción de contrato no cumplido.

También como excepción específica manifestó que la EAAB ESP en ningún momento retuvo el desembolso del anticipo, ni mucho menos incumplió el contrato, toda vez que el cumplimiento de los requisitos necesarios para que tanto la INTERVENTORÍA como la EAAB ESP aprobaran el desembolso del valor correspondiente al anticipo, se dieron el 26 de mayo de 2016.

Así mismo, reitera que el anticipo solo se entregaría cumplidos 136 los requisitos para su ejecución, una vez aprobado el programa de inversión del anticipo por parte de la INTERVENTORÍA y que fue el Consorcio quien incumplió la cláusula novena. (Capítulo de Excepciones específicas: SEXTA, SÉPTIMA, NOVENA y DECIMOCUARTA de la contestación de la demanda reformada). 1.2.2.3.3.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se refirió al tema del anticipo cuando en el análisis y exposición del primer problema jurídico relacionado con el alegado incumplimiento de la EAAB ESP por deficiencias de planeación y diseños en la etapa precontractual, citó lo expuesto por la señora Lina María Ojeda, al rendir prueba testimonial.

Del testimonio citado se extrae que la señora Ojeda afirmó que se presentaron unos inconvenientes frente a la entrega del anticipo, por cuanto el contrato especificaba que la entrega del mismo se debía dar diez días después de surtido y aprobado el trámite de aprobación del plan de manejo de inversión del anticipo, pero que el Contratista habría remitido la información del contrato fiduciario y el manejo del anticipo en marzo de 2016 y la INTERVENTORÍA le habría solicitado varios ajustes a su plan de manejo de inversión hasta mayo de la misma anualidad.

La señora Ojeda precisa “claramente no bastaba únicamente con entregar los documentos para que estos fueran aprobados, sino que había que hacer la revisión por parte de la INTERVENTORÍA contratada por la empresa para hacer el seguimiento técnico, financiero, social del contrato, entonces se ve que este plan de manejo e inversión de anticipo lo aprueba la INTERVENTORÍA a finales de mayo de 2016, entonces considero, bueno, después de esa aprobación, debían contarse diez días para el desembolso de ese anticipo, entonces considero que estaba dentro de los tiempos el desembolso…”. 1.2.2.3.4.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 137 En octubre de 2015, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB ESP – ESP) dio apertura al proceso de Invitación Pública No. ICSC-813-2.015, cuyo objeto fue “CONSTRUCCIÓN DEL INTERCEPTOR DE LA QUEBRADA LIMAS Y OBRAS ANEXAS, EN LA LOCALIDAD DE CIUDAD BOLÍVAR DE LA ZONA 4 DE LA EAAB ESP- ESP” El 28 de diciembre de 2015, tras la adjudicación al Consorcio Proyectos Civiles 2015, se suscribió el Contrato No. 1-01-34100-”00874-2015, que en su Cláusula Quinta reguló lo relacionado con el anticipo del Contrato: “Perfeccionado el contrato, EL CONTRATISTA deberá constituir una fiducia o patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se inviertan exclusivamente en la ejecución del presente contrato.

EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ entregará a la Fiducia dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la constitución de la fiducia o patrimonio autónomo, una suma equivalente al veinte por ciento (20%) (…) del valor total del contrato, cumplidos los requisitos para su ejecución y aprobado el programa de inversión del anticipo por parte del interventor (…)”.

En el Anexo No. 3 de las “Condiciones y Términos de la Invitación Pública”, relacionado con los datos del proceso de selección, se resalta lo indicado frente al anticipo: “Perfeccionado el contrato, cumplidos los requisitos para su ejecución, aprobado el programa de inversión del anticipo por parte del interventor se entregará al CONTRATISTA dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la constitución de la fiducia o patrimonio autónomo, una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las obras financiadas por EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, destinado exclusivamente para la ejecución de las obras financiadas por éste” 138 El Consorcio Proyectos Civiles 2015 acude al presente Tribunal, para que se condene a la EAAB ESP a indemnizar los perjuicios que alega le han sido causados como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones contractuales consistentes en el no pago oportuno del anticipo, entre otros asuntos.

En sede de analizar el posible incumplimiento, se han de diferenciar tres situaciones: (i) si la entrega del anticipo fue oportuna, (ii) si se causaron demoras en el inicio de la ejecución y, (iii) si se causaron daños ciertos, cuantificables y objetivos al Contratista que puedan ser imputables a la EAAB ESP y que por lo tanto, le corresponda indemnizarlos.

El contrato objeto de estudio señala una serie de obligaciones a cargo de las partes en el marco de la suscripción del acta de inicio y el consecuente giro del anticipo; de conformidad con lo previsto en la Cláusula Quinta del contrato, una vez perfeccionado el contrato, el Contratista, debía constituir una fiducia o patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que recibiera a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se invirtieran exclusivamente en la ejecución del presente contrato.

En dicha disposición también las partes acordaron que la EAAB ESP entregaría al Contratista dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la constitución de la fiducia o patrimonio autónomo, una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, cumplidos los requisitos para su ejecución y aprobado el programa de inversión del anticipo por parte del interventor.

Así las cosas, una vez perfeccionado el contrato, el Contratista debía constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que recibiría a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se invirtieran exclusivamente en la ejecución del contrato y surtidas estas etapas, y la EAAB ESP debía entregar dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la constitución de la fiducia, siempre que se hubieran cumplido los requisitos para su ejecución y aprobado el programa de inversión del anticipo por parte del interventor, el (20%) por ciento del valor total del contrato. 139 Dentro de este contexto, se hace necesario remitirse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que determinaron el giro del anticipo y la suscripción del acta de inicio del contrato, así como reiterar lo pertinente en cuanto al análisis de cumplimiento de los deberes de planeación, en particular en cuanto a los diseños y estudios que sirvieron de base para la realización del contrato con ocasión de lo sucedido en esta etapa contractual.

Sea lo primero mencionar que a partir del mes de enero de 2016 el Consorcio realizó actividades relacionadas con el perfeccionamiento del contrato y a partir de febrero de ese año constituyó la fiducia e hizo entrega de documentos para cumplir con los requisitos de giro del anticipo, tal como se señala a continuación:118 a) El 05 de enero de 2016, mediante Comunicación No. CPC-001-16, el Consorcio remitió las pólizas para aprobación de la Dirección de Contratación de la EAAB ESP. b) El 14 de enero de 2016, mediante Comunicación No. CPC2015-DT-C-I- 002-2016 (E-2016-003305, radicado EAB) el Consorcio solicitó informar acerca de la contratación de la INTERVENTORÍA. c) El 09 de febrero de 2016, mediante Comunicación No. CPC2015-CSP- 003-16 (E- 2016-013233, el Consorcio radicó el Análisis de Precios Unitarios a la EAAB ESP con copia a la INTERVENTORÍA contratada, con 75 folios adjuntos. d) El 10 de febrero de 2016, mediante Comunicación No. CPC2015-CSP- 003-16 y CPC2015-GI-002-16, el Consorcio radicó directamente en la EAAB ESP los documentos técnicos adicionales previos al inicio del contrato, estos son: plan de 118 Comunicaciones No. CPC-001-16 de 5 de enero de 2016, No CPC2015-CSP-002-16 y No CPC2015- CSP-003-16 ambas de 9 de febrero de 2016, No. CPC2015-CSP003-16 y No. CPC2015-GI-002-1610 ambas de 10 de febrero de 2016, No. CPC2015-CSP-003-16 de fecha 18 de febrero de 2016, No. CPC2015-CSP005-16 de fecha 19 de febrero de 2016 y No CPC2015-CSP-011-16 de 7 de marzo de 2016. 140 calidad, metodología para la ejecución de la obra, cronograma de ejecución, programa de inversión del anticipo, organigrama, listado de equipo, personal, reglamento de higiene y seguridad industrial, panorama de riesgos, plan de inducción, plan de gestión social, etc. e) El 18 de febrero de 2016, mediante Comunicación No. CPC2015-CSP- 003-16 (E- 2016-017145, el Consorcio radicó en las oficinas de la INTERVENTORÍA, documentos técnicos adicionales: Plan de calidad, metodología para la ejecución de la obra, cronograma de ejecución, programa de inversión del anticipo, organigrama, listado de equipo, lista de personal, reglamento de higiene y seguridad industrial, panorama de riesgos, plan de inducción, plan de gestión social, entre otros. f) El 19 de febrero de 2016, el Consorcio radicó en las oficinas de la INTERVENTORÍA el contrato fiduciario y obtuvo licencia de excavación para un periodo de 24 meses No. 068 de 2016 (Resolución No 2672 de 2016 del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU)). g) El 25 de febrero de 2016, mediante Comunicación No. CPC2015-CSP-010-16, el Consorcio radicó en la EAAB ESP el Contrato de Fiducia. h) El 07 de marzo de 2016, mediante Comunicación No. CPC2015-CSP-011-16 (E- 2016-023226, radicado EAAB ESP), el Consorcio radicó el plan de inversión del anticipo. i) Radicado No. E-2016-023226 (Anexo 11), radicado el día 10 de marzo de 2016, por medio del cual el Consorcio radicó ante la INTERVENTORÍA copia del contrato de fiducia. 141 j) Radicado No. E-2016-026553 (Anexo 12), radicado el día 16 de marzo de 2016, por medio del cual el Consorcio radicó ante la INTERVENTORÍA ajustes al plan de inversión y manejo del anticipo. k) Resulta relevante que el 31 de marzo de 2016, el Consorcio informó a la INTERVENTORÍA que “estamos adelantando el replanteo topográfico en sitio del proyecto de la referencia donde llevamos a la fecha un avance estimado del 60%” y realiza observaciones de orden técnico “para que sea revisado integralmente por el diseñador del proyecto y se realicen ajustes necesarios al proyecto para darle viabilidad técnica para la ejecución del mismo” y señala que para poder dar inicio a la obra se requería respuesta del diseñador, de tal forma que se le diera “viabilidad técnica al proyecto”. l) Por su parte, se evidencia en Ayuda Memoria, Acta de Comité de Obra 3, de fecha 31 de marzo de 2016, que la INTERVENTORÍA debía revisar los documentos presentados por el Contratista con una fecha acordada hasta el 07 de abril y se establece que la fecha para que el diseñador atendiera las observaciones técnicas producto del replanteo topográfico era el 18 de abril de 2016. m) Radicado No. E-2016-031239 (Anexo 13), radicado el día 1 de abril de 2016, por medio del cual el Consorcio radicó ante la INTERVENTORIA ajustes al plan de inversión y manejo del anticipo. n) Radicado No. E-2016-042398 (Anexo 14), radicado el día 27 de abril de 2016, por medio del cual el Consorcio radicó ante la INTERVENTORIA ajustes al plan de inversión y manejo del anticipo. o) Radicado No. E-2016-045595 (Anexo 15), radicado el día 6 de mayo de 2016, por medio del cual el Consorcio solicitó a la INTERVENTORÍA el desembolso del valor correspondiente al anticipo y manifiesta haber entregado correcciones al plan de inversión y manejo del anticipo en el mes de abril de 2016. 142 p) Radicado No. E-2016-047130 (Anexo 16), radicado el día 12 de mayo de 2016, por medio del cual LA INTERVENTORÍA responde el comunicado (E-2016- 045595) informándole al Consorcio que se ha realizado la revisión oportuna de la información aportada, sin que a la fecha se hayan realizado los ajustes pertinentes para la aprobación del plan de inversión y manejo del anticipo. q) E-2016-049477 (Anexo 17), radicado el 18 de mayo de 2016, por medio del cual el Consorcio radica ante la INTERVENTORÍA ajustes al plan de inversión y manejo del anticipo. r) E-2016-053022 (Anexo 18), radicado el 26 de mayo de 2016, por medio del cual la INTERVENTORÍA radica ante la EAAB ESP la aprobación del plan de inversión y manejo del anticipo.

Dicha comunicación constituye evidencia de que el Consorcio cumplió con sus obligaciones contractuales, necesarias para la suscripción del acta de inicio y el giro del anticipo. A partir del 26 de mayo de 2016, quedaron subsanados y acreditados todos los requisitos para el desembolso del anticipo, tanto por parte de la EAAB ESP como de la INTERVENTORÍA; es decir, esta última aprobó el plan de inversión del anticipo del Consorcio y se cumplieron los requisitos de ejecución. En otras palabras, desde el 26 de mayo de 2016, el Contratista estuvo presto a iniciar la obra, pero fueron necesarios los replanteos de los diseños por parte del contratante para hacer viable el proyecto al punto de que el acta de inicio fue suscrita únicamente hasta el 08 de agosto de 2016.

Puede entonces evidenciarse una demora en la suscripción del acta de inicio desde el momento en que el Contratista cumplió con la totalidad de los requisitos para su suscripción, es decir a partir del 26 de mayo de 2016. En línea de lo expuesto, en el dictamen pericial rendido por el ingeniero Carlos Fernando Luna Ríos, afirmó al respecto que: “La EAAB ESP debía ejecutar el giro del anticipo 10 días calendario siguientes a la constitución de la fiducia, la aprobación del plan de inversión del anticipo y entrega de requisitos para la ejecución del contrato”, pero estima 143 que “la EAAB ESP debía hacer entrega del anticipo dentro de los 10 días siguiente al 7 de marzo de 2016, fecha en la cual entregó y quedó aprobado el plan de inversión de anticipo, esto es, a más tardar el 17 de marzo de 2016”, por lo que en consecuencia.”el giro del anticipo se ejecutó por la EAAB ESP el 19 de julio de 2016, esto es, 4 meses y 15 días después de la fecha contractualmente establecida”.

Al respecto, en el dictamen pericial rendido por ÍNTEGRA, se afirmó: “11. ¿Para efectuar el desembolso del anticipo a favor del Consorcio se debe surtir el proceso de revisión y aprobación por parte de la INTERVENTORÍA contratada por la EAAB ESP? RESPUESTA: De acuerdo al “Anexo 3 Datos del Contrato: ANTICIPO: Perfeccionado el contrato, cumplidos los requisitos para su ejecución, aprobado el programa de inversión del anticipo por parte del interventor se entregará al CONTRATISTA dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la constitución de la fiducia o patrimonio autónomo, una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las obras financiadas por EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, destinado exclusivamente para la ejecución de las obras financiadas por éste.

Por lo anterior, contractualmente para el desembolso del anticipo, la INTERVENTORÍA si debe revisar y dar aprobación al plan de inversión del anticipo. Este perito pudo verificar que el plan de inversión del anticipo fue radicado por el Contratista con consecutivo de salida CPC2015-CSP-011-16, y radicado de INTERVENTORÍA 1985 de Marzo 7 de 2019.

Este perito encontró que la INTERVENTORÍA externa quien representa a la EAAB ESP se demoró varios meses de manera injustificada para revisar, observar y aprobar dicho documento; a juicio de esta experticia este plazo no 144 debería sobrepasar un tiempo de más de tres semanas para ser revisado, observado y aprobado dicho documento.” Sin embargo, el perito explica que a su juicio, la EAAB ESP debía realizar entrega del anticipo dentro de los 10 días siguientes al 7 de marzo de 2016, fecha en la cual entregó y quedó aprobado el plan de inversión de anticipo, esto es, a más tardar el 17 de marzo de 2016.

Pero que, sin embargo, la EAAB ESP realizó el giro del anticipo el 19 de julio de 2016, esto es, 4 meses y 15 días después de la fecha contractualmente establecida. Para justificar lo expuesto, cita la comunicación No. CPC2015-CSP-028-16, de fecha 6 de mayo de 2016, como algunas de las pruebas que evidencian el atraso por parte de la EAAB ESP en el giro del anticipo.

Frente a la suscripción del acta de inicio del contrato, señala el perito Luna, que debía efectuarse 45 días hábiles después de entregado el anticipo; teniendo en cuenta que el anticipo lo tenía que haber girado la EAAB ESP, por tarde, el 17 de marzo 2016, la firma del acta de inicio se debió hacer por la EAAB ESP y el Consorcio el 26 de mayo de 2016.

Sin embargo, la firma del acta de inicio se dio el 8 de agosto de 2016, es decir, casi ocho (8) meses después de la suscripción del contrato y 2 meses y 8 días después de la fecha en que, contractualmente se debía firmar si la EAAB ESP hubiera entregado el anticipo bajo los tiempos contractuales. Ahora bien y en sentido similar el Dictamen pericial técnico – ÍNTEGRA AUDITORÍA Y CONSULTORÍA afirma de acuerdo con las condiciones y términos de la invitación del Contrato 1-01-34100- 0874-2015, que para la firma del acta de inicio, se debían cumplir con la entrega de los siguientes documentos: 1.

Tener aprobada todas las garantías contractuales a las que se encuentra obligado el Contratista 2. Tener aprobados todos los permisos y licencias 3. Tener el inventario de los elementos existentes en la zona de los trabajos 145 4. Lista de personal conforme al grupo mínimo de apoyo exigido en el Anexo 7 “Condiciones Técnicas Particulares”.

A dicha lista se adjuntarán las hojas de vida del personal requerido, así como los documentos que acrediten el cumplimiento del perfil exigido sobre experiencia y estudios indicados en el mismo Anexo (diplomas, tarjetas profesionales, certificaciones, etc.). 5. Plan de calidad 6. Lista del equipo exigido en el Anexo 7 “Condiciones Técnicas Particulares”.

A dicha lista se adjuntarán los documentos que acrediten y garanticen la disponibilidad del equipo indicado en el mismo Anexo 7. Organigrama del Contratista que refleje la organización para la ejecución del contrato 8. La metodología para adelantar la obra, las técnicas y procesos constructivos a emplear y en general lo relacionado con el plan de calidad, todo acorde con el personal y el equipo necesario para la ejecución del objeto del contrato en el plazo previsto 9.

Cronograma de ejecución de la obra con el respectivo flujo mensual de inversiones, documento que será elaborado en el aplicativo que se acuerde y sea aprobado por la INTERVENTORÍA 10. Constitución de fiducia o patrimonio autónomo, para recibir el anticipo 11. Programa de inversión del anticipo 12. Haber entregado el anticipo 13. Análisis de Precios Unitarios de la totalidad de los ítems cotizados.

No se aceptan valores globales 14. Programa de inversión del anticipo 15. Reglamento de higiene y seguridad industrial, panorama de riesgos para el proyecto y el plan de inducción a desarrollar durante el proyecto 16. Plan de gestión social aprobado por la EAAB ESP Evidencia el perito que se realizaron reuniones entre Contratista, INTERVENTORÍA y EAAB, con el fin de revisar aspectos del inicio del contrato.

Por otro lado, contrario a lo que se afirma en el otro peritaje técnico, este perito afirma que la obligación de hacer 146 entrega de todos los documentos antes mencionados, fue cumplida por el Contratista mediante oficio CDP2015-GI-002-16 y con radicado E-2016-013233 del 10 de febrero de 2016. Sin embargo, concuerdan en afirmar que la INTERVENTORÍA UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS, mediante comunicado UTQL-052-2016 del 26 de mayo de 2016, aprobó satisfactoriamente el Plan de Calidad y sus anexos y con radicado E-2016-054764, del 1 de junio de 2016, informó sobre la aprobación de dicho plan a la EAAB.

En suma, evidencia este Tribunal que transcurrieron alrededor de seis (6) meses desde la suscripción del contrato hasta la entrega del anticipo y alrededor de ocho (8) meses hasta el inicio de su ejecución. Ahora bien, con fundamento en la Cláusula Quinta del Contrato, la EAAB ESP debía desembolsar el anticipo dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la constitución de la fiducia, una vez el Contratista entregara el documento de constitución de la fiducia y el plan de inversión del anticipo aprobado por la INTERVENTORÍA. El perito observó que la fiducia se constituyó el día 18 de febrero de 2016 y se entregó a la INTERVENTORÍA UTQL, con consecutivo de salida CPC2015-CSP-005-16.

Así mismo, verificó que el Contratista hizo entrega del plan de inversión del anticipo con consecutivo de salida CPC-2015-CSP-011-16 del 7 de marzo de 2016, y radicado de INTERVENTORÍA 1985 de marzo 7 de 2016 y radica copia del mismo a la EAAB con radicado E-2016- 023226 del 7 de marzo de 2016. Sobre estos asuntos, el perito recordó que contractualmente para el desembolso del anticipo, la INTERVENTORÍA debía revisar y dar aprobación al plan de inversión del anticipo.

Sin embargo, afirma haber encontrado que la INTERVENTORÍA externa que representa a la EAAB ESP, se demoró varios meses de manera injustificada para revisar, analizar y aprobar dicho documento, cuando, según el perito, no debía tardar más de tres semanas en ser revisado, observado y aprobado. 147 En todo caso, también confirmó que la INTERVENTORÍA solicitó ajustes al plan de inversión del anticipo haciendo una comparación entre el plan de inversión y manejo del anticipo entregado por el Contratista y el aprobado por la INTERVENTORÍA, se observan ajustes, como la discriminación de la inversión por meses y el cambio del formato en el cual se presentó inicialmente el plan de inversión. No se evidencian cambios de los rubros.

Reitera que, de acuerdo con la comunicación E2016-053022 de UTQL a EAAB ESP, el 26 de mayo de 2016, la INTERVENTORÍA emite oficio de aprobación del plan de inversión del anticipo. Así las cosas, considera este Tribunal que el contrato al regular el procedimiento con arreglo al que debe girarse el anticipo y particularmente al establecer que su giro dependerá del apego y estricto cumplimiento de los requisitos previstos en el contrato, giro que además depende de la aprobación, no solamente de la INTERVENTORÍA, sino de la entidad contratante requería de unos términos que debieron ser presupuestados por el Consorcio al momento de presentar la oferta.

En este entendido, una vez estudiadas las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia que el cumplimiento de los requisitos necesarios para que tanto la INTERVENTORÍA como la EAAB aprobaran el desembolso del valor correspondiente al anticipo del contrato de obra se dieron hasta el día 26 de mayo de 2016, toda vez que únicamente hasta esta fecha, se tiene probado que el Consorcio cumplió en su totalidad los requisitos previstos contractualmente para el giro del anticipo y la suscripción posterior del acta de inicio.

Entonces, a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos que la EAAB ESP contaba con 10 días calendario para transferir al patrimonio autónomo los recursos del anticipo, es decir el 06 de junio de 2016, mientras que la fecha en que, efectivamente, la EAAB ESP giró el anticipo fue el 19 de julio de 2016, esto es, fecha posterior a la que debía hacerlo.

Ahora bien, resulta evidente que, hasta tanto la EAAB ESP no girara el anticipo no se podría suscribir acta de inicio; en ese sentido, también hubo demora injustificada en la suscripción del acta de inicio, la misma no fue suscrita dentro del término previsto para 148 ello (45 días a partir del giro del anticipo), como quiera que ella bien pudo haberse suscrito con anterioridad, si el anticipo se hubiese girado al Consorcio oportunamente.

Partiendo de todo lo anterior, el Consorcio afirma que no pudo asegurar, pactar o congelar precios de materiales, tales como, tubería, cemento, hierro, materiales pétreos, combustible, maquinaria, entre otros; situación que afirma generó una afectación en el equilibrio del contrato, sin embargo, no advierte este Tribunal que quedara probado este incumplimiento.

Ahora bien, el señor Jairo Muñoz en testimonio rendido ante este Tribunal manifestó que el Contratista solicitó reiteradamente el giro del anticipo y que la INTERVENTORÍA habría entregado los nuevos planos de obra y números de proyecto en mayo, junio de 2016, hasta cuando se habría podido iniciar con la ejecución del contrato. Sobre el desembolso del anticipo el señor Jairo Muñoz añadió que, por instrucción del supervisor técnico del momento, se desembolsó el anticipo días después de su aprobación del 26 de mayo teniendo en cuenta que de conformidad con los registros del contrato el plan de inversión del anticipo debía contar con la aprobación de la INTERVENTORÍA. A continuación, se procede a analizar las excepciones propuestas por la EAAB ESP, en los siguientes términos: SEXTA: La EAAB ESP en ningún momento retuvo el desembolso del anticipo ni mucho menos incumplió lo establecido en el contrato; es claro que el cumplimiento de los requisitos necesarios para que tanto la INTERVENTORÍA como la EAAB ESP aprobaran el desembolso del valor correspondiente al anticipo del contrato de obra se dieron el día 26 de mayo de 2016.

“NOVENA: La EAAB ESP en ningún momento retuvo el desembolso del anticipo ni mucho menos incumplió lo establecido en el pacto contractual como lo manifiesta el Consorcio; por el contrario, es claro que el cumplimiento de los requisitos necesarios para que tanto la INTERVENTORÍA como la EAAB ESP aprobaran el 149 desembolso del valor correspondiente al anticipo del contrato de obra se dieron el día 26 de mayo de 2016.” Luego de citar la Cláusula Quinta del contrato, sostiene la EAAB ESP que, para efectuar el desembolso del anticipo a favor del Consorcio, no bastaba simplemente con la radicación de la documentación solicitada por la EAAB ESP para dicho fin, sino que esta debería surtir un proceso de revisión y aprobación por parte de la INTERVENTORÍA contratada por la EAAB ESP quien era la encargada de ejercer el cumplimiento técnico, administrativo, financiero y la calidad del contrato de obra.

En tal sentido, recuerda que después de la revisión realizada por LA INTERVENTORÍA al documento radicado el 7 de marzo de 2016 se realizaron ajustes que ameritaron nuevas radicaciones por parte del Consorcio hasta lograr aprobar satisfactoriamente al plan de inversión y manejo del anticipo y que el Consorcio, la SUPERVISIÓN y la EAAB ESP en la reunión sostenida el día 12 de julio de 2016 acordaron las fechas de inicio del contrato de obra, pactando dicho inicio para el 1 de agosto de 2016, y convinieron continuar con el trámite del anticipo dado que ya se contaba con aprobación del plan de inversión y manejo del anticipo, cuyo giro fue realizado el 19 de julio de 2016.

Son parcialmente de recibo las excepciones propuestas por la EAAB ESP, pues en efecto únicamente hasta el 26 de mayo de 2016, el Consorcio cumplió en su totalidad los requisitos previstos en las Cláusula Quinta del Contrato para el giro del anticipo, por lo cual la EAAB ESP contaba con 10 días calendario para transferir al patrimonio autónomo los recursos del anticipo, es decir hasta el 06 de junio de 2016.

Sin embargo, la fecha en que efectivamente la EAAB ESP giró el anticipo fue el 19 de julio de 2016, estos son, cuarenta y dos (42) días calendario después de la fecha en que contractualmente debió hacerlo. En la excepción SEPTIMA, se afirma que “la INTERVENTORÍA aprobó los documentos mínimos para poder dar inicio al contrato de obra el 22 de agosto de 2016 y contrario a lo manifestado por el Consorcio antes de la fecha 22 de agosto de 2016, las condiciones para el inicio del contrato de obra no contaban con aprobación.” Al respecto, La EAAB 150 ESP cita el Capítulo 3 y 4 del Anexo 7 del Contrato para señalar que el Consorcio no habría cumplido con todos los requisitos para su inicio, debido a que omitió información relevante relacionada con su cumplimiento.

Hizo énfasis en la aprobación del Plan de Calidad, considerado como el documento de planificación y control para el desarrollo del contrato, señalando que la radicación de la versión No. 1 del plan de calidad se dio a través del oficio E-2016-017145 (Anexo 19) de fecha 19 de febrero de 2016, en donde el Consorcio informa que dando cumplimiento a lo dispuesto en el contrato y en los pliegos de condiciones remitía el Plan de calidad, la metodología y el cronograma para la ejecución de la obra, el programa de inversión del anticipo, el organigrama que refleja la organización para la ejecución del contrato, lista de equipo exigido, el listado de personal conforme al grupo mínimo exigido, el reglamento de higiene y seguridad industrial, los análisis de precios unitarios y el plan de gestión social.

Concluye que luego de la radicación del 19 de febrero, se llevaron a cabo diferentes ajustes y revisiones por parte de la INTERVENTORÍA y el Consorcio. Finalmente, según la EAAB ESP, la INTERVENTORÍA aprobó los documentos mínimos para dar inicio al contrato de obra el 22 de agosto de 2016. Esta excepción no está llamada a prosperar, según lo expuesto en el presente análisis, el Consorcio cumplió con las obligaciones contractuales necesarias para la suscripción del acta de inicio y el giro del anticipo y de esta forma fue acreditado por la INTERVENTORÍA en comunicación E-2016-053022 del 26 de mayo de 2016.

En la excepción décimo cuarta se lee: “DÉCIMO CUARTA: el anticipo solo se entregaba cumplidos los requisitos para su ejecución y aprobado el programa de inversión del anticipo por parte del interventor.” Este Tribunal evidencia que en relación con el giro no oportuno del anticipo, la EAAB ESP expuso los mismos argumentos señalados en la excepción “sexta”, previamente examinada en este mismo escrito.

Frente a ella reitera el Tribunal que la EAAB ESP 151 contaba con 10 días calendario para transferir al patrimonio autónomo los recursos del anticipo, es decir, el 06 de junio de 2016, sin embargo, la fecha en que efectivamente la EAAB ESP giró el anticipo fue el 19 de julio de 2016. En consecuencia, la excepción DECIMO CUARTA propuesta no está llamadas a prosperar.

Ahora bien, una vez determinado que sí hubo demora en la entrega del anticipo por parte de la EAAB ESP al Consorcio, este Tribunal deberá analizar si ello ocasionó perjuicios patrimoniales ciertos y acreditados al Contratista. Frente a la naturaleza de los recursos que componen el anticipo, el Consejo de Estado ha sostenido, de manera reiterativa, que el anticipo es un adelanto del precio que no ha sido causado, de modo que los recursos desembolsados continúan siendo de titularidad de la administración, no son incorporados al patrimonio del Contratista y solo implican un pago en la medida que son amortizados por este.

Por el contrario, el pago anticipado implica el pago del precio y trae como resultado que los recursos desembolsados integren el patrimonio del Contratista119. 119 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. (C.P. Fajardo, Gómez. M. 12 de febrero de 2014. Exp. 31.682,) «Es necesario aclarar que existen posiciones disidentes, que se apartan de la postura mayoritaria. «[…] la Sala concluye que el anticipo que por virtud de la celebración de un contrato estatal se entrega al contratista, lejos de corresponder a un préstamo, en realidad constituye una modalidad de pago que las partes en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad libremente pueden convenir, cuya diferencia en relación con el pago anticipado resulta casi imperceptible y a la postre infructuosa. »Ciertamente, tampoco resulta acertado considerar que el gran rasgo diferenciador que existiría entre el anticipo y el pago anticipado consista en que el manejo que el contratista imprima al primero de ellos debe estar debidamente justificado en la ejecución del contrato, mientras que el pago anticipado entraría al haber del contratista quien podrá disponer del mismo como a bien lo tuviera, pues en modo alguno puede pasarse por alto que en el evento de presentarse un incumplimiento contractual imputable al contratista, éste siempre tendrá que responder, atendiendo a las debidas proporciones, ya sea por la cantidad entregada a título de anticipo o por aquella recibida como pago anticipado. […] » debe reiterarse igualmente que tanto la entrega del anticipo como la del pago anticipado, en caso de que se encuentren pactadas, ambas forman parte del precio del contrato, constituyen obligaciones a cargo de la entidad estatal contratante cuya inobservancia en el tiempo y forma estipulados será una circunstancia constitutiva de incumplimiento contractual que dará lugar al reconocimiento de intereses moratorios y las demás consecuencias jurídicas y económicas a que haya lugar. […] »Por último resulta relevante poner de presente que la fuente normativa de estos dos conceptos, tal como ya se anotó, encuentra su fundamento en el parágrafo del artículo 40 del Estatuto de Contratación Estatal cuyo propósito al incluirlos dentro del mismo precepto más que fincar unas diferencias en su trato 152 En igual sentido, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 13 de septiembre de 1999, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, señaló: “[…] se han considerado públicos u oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad del ente estatal constituyéndose en un adelanto, avance o anticipo del precio no causado para la iniciación del objeto contractual, los trabajos o servicios, la atención de los gastos preliminares y su aplicación a los fines del contrato, que sólo se incorporan al patrimonio […] del Contratista e implican un pago en la medida de su amortización. No puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al Contratista por dicho concepto son oficiales o públicos.

El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al Contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra.

No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro. […] en el pago anticipado, se ha señalado que es un pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del Contratista y es de su propiedad.”120 jurídico, radica en establecer un límite cuantitativo máximo que no podrá excederse a la hora de pactar su entrega, límite que se justifica en cuanto las cantidades a desembolsar salen del tesoro público y por tal razón debe tenerse especial cuidado en su manejo». 120 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Exp. 10607, C.P. Hoyos Duque Ricardo, Sentencia del 13 de septiembre de 1999. Exp. 10607. 153 Esta posición fue reiterada por la Sección Tercera en Sentencia del 10 de noviembre de 2000121, al establecer que las entidades podrán establecer en los contratos que celebren, de acuerdo con la naturaleza de la prestación, la entrega del anticipo o del pago anticipado, teniendo en cuenta que: “De una parte, el anticipo, diferente a pago anticipado, son dineros de la Administración, administrados por el Contratista.

Tanto es así que el Contratista tiene que presentar una garantía única, en la cual se ampara entre otros el manejo del anticipo y dicho anticipo lo va amortizando el Contratista, por descuentos que le hace la Administración a las sumas que ésta misma le debe pagar”122. De conformidad con lo anterior, cuando se trata de anticipo, el dinero pertenece al patrimonio de la Administración, mientras que, en el segundo, el desembolso corresponde al cumplimiento de la obligación de pago del precio por parte de la Administración y se trata de dineros que son propios del Contratista. 121 En igual sentido el Consejo de Estado en sentencia del 22 de junio de 2001, se refirió de nuevo a la naturaleza del anticipo, en los siguientes términos: “En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado.

De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. Se convierte así este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato. Si el anticipo se entrega al contratista antes o simultáneamente con la iniciación del contrato, esto es, cuando aún el contratista no ha prestado el servicio, ejecutado la obra o entregado los bienes y precisamente espera dicha suma para iniciarlo y la fecha de ese pago marca la pauta para el cómputo del término del contrato, el pago de la suma de dinero que las partes convengan a ese título se hace en calidad de préstamo.

Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato”. 122 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 18709, C.P. Giraldo Gómez.

M.E., Sentencia de 10 de noviembre de 2000. Exp. 18709. 154 De otro lado, el Consejo de Estado en Sentencia del 29 de enero de 2004, negó la procedencia de intereses moratorios en los casos en los cuales la entidad se compromete al desembolso del anticipo e incurre en mora: “De conformidad con lo expuesto la Sala infiere que, por tratarse de una suma de dinero que se entrega anticipadamente al Contratista, no constituye una suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios”.

Como el anticipo, tal como quedó pactado en el caso concreto, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del Contratista a título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena independiente de la derivada de la inoportuna suscripción del acta de inicio.123 En efecto, la entrega tardía del anticipo no genera intereses moratorios, ni habilita la procedencia de la ejecución coactiva para el pago de la prestación, sin embargo, el Contratista puede reclamar el reconocimiento de los perjuicios que le haya ocasionado el retraso en el inicio de la ejecución del contrato.124 En concordancia con esta posición, el Consejo de Estado, Sección Tercera, ha considerado que el Contratista tampoco puede ser titular de la indexación monetaria del dinero que le sea entregado por la Administración a título de anticipo, puesto que tiene la obligación de devolverlo a la entidad y se trata de dineros públicos que no hacen parte de su patrimonio: “[…] no tiene sentido que, en los eventos de retardo en la entrega del anticipo pueda configurarse un perjuicio en favor del Contratista, consistente en la diferencia del valor actualizado al momento de su entrega 123 Consejo de Estado, C.P. Hernández, Enríquez A.E., Sentencia de 29 de enero de 2004.

Exp. 10779. 124 El Consejo de Estado sostuvo una posición distinta en la Sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 24812, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 155 efectiva y el momento en que, según el contrato, debió entregarse, porque el anticipo no le pertenece al Contratista y, en cualquier caso y según la forma de amortización pactada, deberá ser devuelto en su totalidad a la administración. En otras palabras, el Contratista no puede ser titular de la indexación monetaria de un dinero que no le pertenece”125.

Es necesario entonces, determinar si el Contratista probó los perjuicios que reclama por la suscripción tardía del acta de inicio. Para ello aportó un dictamen pericial en el cual se preguntó: “Sírvase determinar considerando el dictamen pericial técnico elaborado por el ingeniero Carlos Luna, respuestas a las preguntas 4 a 10 del literal B, y demás información que considere necesaria cuáles fueron los costos y gastos en los que incurrió el Contratista por concepto de administración en los siguientes periodos 1 de enero de 2016 y la fecha en que se debía dar inicio la ejecución del contrato y entre la fecha en que se debía dar inicio hasta el día que se firmó el acta de inicio (8 de agosto de 2016), periodo en que EL CONSORCIO no pudo dar inicio a la ejecución del Contrato.” Según la respuesta 8 del Dictamen Técnico, el acta de inicio debía haber sido suscrita el 26 de mayo de 2016.

Por no haberse suscrito oportunamente, el perito señala en las cuentas anteriores, los costos y gastos del Consorcio asociados a la administración y a mano de obra. Los gastos de administración, según el perito son los siguientes: 51 GASTOS DE ADMINISTRACIÓN 5115 Impuestos 511570 Impuesto IVA 125 Consejo de Estado, Sección Tercera.

(C.P. Valle de la Hoz. O.M. Sentencia de 29 de abril de 2015. Exp. 31620.) 156 51157005 IMP IVA REG COMÚN 16% 5130 SEGUROS 513010 CUMPLIMIENTO 51301005 SEGUROS CUMPLIMIENTO 513060 RESPONSABILIDAD CIVIL 51306005 SEGURO RESPONSABILIDAD CIVIL 5135 SERVICIOS 513515 ASISTENCIA TÉCNICA 51351505 SERVICIOS ASISTENCIA TÉCNICA Los gastos de la cuenta de “Costos de Ventas – Mano de Obra” No. 61301005 son los siguientes: 61301005 MANO DE OBRA 6130100506 SUELDOS 613010050601 SUELDOS 6130100524 INCAPACIDADES 613010052402 INCAPACIDADES EPC 6130100527 AUXILIO DE TRANSPORTE 6130100530 CESANTÍAS 6130100533 INTERESES SOBRE CESANTÍAS 6130100536 PRIMA DE SERVICIOS 6130100539 VACACIONES 6130100548 BONIFICACIONES 6130100568 APORTES ARP 157 6130100569 APORTES EPS 6130100570 APORTES AFP 6130100572 APORTES CCF 6130100575 APORTES IBF 6130100578 APORTES SENA 6130100579 APORTES AL F.I.C Los gastos de la cuenta “Costo de Ventas – Costos Indirectos” No. 61301025 son los siguientes: 61301025 COSTOS INDIRECTOS 6130102520 ARRENDAMIENTOS 613010252015 EQUIPOS 6130102535 SERVICIOS 613010253505 ASEO Y VIGILANCIA 613010253550 TRANSPORTES FLETES Y ACARREOS 613010253560 SERVICIOS DE SALUD 613010253565 MANO DE OBRA MANTENIMIENTO 613010253595 OTROS 6130102595 DIVERSOS 613010259525 ELEMENTOS ASEO Y CAFETERÍA 613010259530 ÚTILES PAPELERÍA Y FOTOCOPIAS 613010259535 COMBUSTIBLES 613010259560 CASINOS Y RESTAURANTES 613010259565 PARQUEADEROS Y PEAJES 158 En las cuentas anteriores, se encuentran los costos y gastos asociados a la administración en el CPC; adicionalmente, se presentaron gastos de administración del Consorcio en cabeza de Obresca según certificación del Revisor Fiscal de fecha 25 de noviembre de 2019, estos gastos están relacionados con la oficina central del Consorcio y las labores desarrolladas por los representantes legales principal y suplente, contadora, mensajero, auxiliares de ingeniería, gastos de servicios públicos y papelería, el valor de los anteriores conceptos fue de $6.000.000 mensuales durante el periodo enero – agosto de 2016 y aparecen como Obresca Administración del Consorcio en los cuadros que se presentan a continuación: Durante el periodo enero 1 - mayo 25 de 2016, los costos y gastos fueron de $223.452.574. 159 Durante el periodo mayo 26 – agosto 8 de 2016, los costos y gastos fueron de $116.197.346.

En consecuencia, y atendiendo que de una parte se probó que hubo problemas con los diseños, tal como se deduce del análisis en precedencia, y de otra, que el Contratista cumplió con el lleno de los requisitos no solamente para la suscripción del acta de inicio, sino para el giro del anticipo y se advierte una fecha cierta del 26 de mayo de 2016, se accederá a lo solicitado en cuanto al pago de los costos y gastos probados en que incurrió la Convocante para el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2016 y el 08 de agosto de 2016, esto es por cuarenta y dos (42) días, que ascienden a la suma de $116.197.346.

Declarará en consecuencia el Tribunal la prosperidad de la pretensión segunda consecuencial, en lo que se refiere a los perjuicios por este incumplimiento, en los términos y precisiones acá señalados y la no prosperidad de la pretensión cuarta relativa al reconocimiento de intereses de mora. Sin embargo actualizará la condena en los términos del artículo 187 del CPACA.

En conclusión, el Tribunal declarará el incumplimiento contractual imputable a la Convocada y, en consecuencia, la condenará a pagar a favor de la Convocante la suma de $116.197.346.oo, suma que debidamente actualizada a la fecha de este laudo126 asciende a $148.612.692,51.127 126 Detalle Fecha Inicial Fecha Final Cuantía IPC INICIAL IPC FINAL Factor IPC Valor Indexado Cuantía Actualizada a julio 2022 1-jul-16 5-jul-22 44.923.035 93,02 118,70 1,2761 12.401.887,11 57.324.922,11 1-ago-16 5-jul-22 48.209.486 92,73 118,70 1,2801 13.501.567,47 61.711.053,47 9-ago-16 5-jul-22 3.146.820 92,73 118,70 1,2801 881.299,64 4.028.119,64 Totales 116.197.346,00 32.415.346,51 148.612.692,51 127 Art 187 CPACA. 160 No se accederá a la incorporación de intereses respecto de dicha suma, toda vez que, la declaratoria de incumplimiento -y la consecuente condena- surge a partir del presente laudo arbitral. 1.2.2.4.

Pago no oportuno y no pago de los ajustes del Contrato 1.2.2.4.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Las alegaciones de la Convocante por este incumplimiento se presentan de la siguiente manera: El pago inoportuno de los ajustes del contrato correspondiente a los meses de agosto de 2017 a diciembre de 2017 (que fueron cancelados en julio de 2018) y los ajustes correspondientes a los meses de enero y febrero de 2018 (reconocidos y pagados en agosto de 2018).

El no pago de los ajustes del contrato de los meses de marzo de 2018 hasta la fecha de presentación del escrito de demanda, que según el mismo Contratista también ya fueron cancelados por la EAAB ESP. En primer lugar, señala que en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra suscrito entre la EAAB ESP y el Consorcio, se estableció que, si la ejecución contractual pasaba de un año a otro, los precios del Contrato se debían ajustar a partir del mes trece (13) de ejecución, contado a partir de la suscripción del Acta de Inicio.

Recuerda que el Acta de Inicio fue suscrita el 8 de agosto de 2016, por lo que los 18 meses de ejecución contractual finalizaban el 07 de febrero de 2018 y que en tal sentido, debía activarse la aplicación de la Cláusula Sexta del Contrato de Obra relacionada con ajustar los precios contractuales a partir del mes trece (13) de ejecución, mes que se cumplió en agosto de 2017. 161 Con fundamento en lo expuesto, manifiesta que la EAAB ESP incumplió su obligación de aplicar la regla a los ajustes de los precios del Contrato, debido a que por una parte, la EAAB ESP no pagó oportunamente dichos ajustes, por cuanto los correspondientes a los meses de agosto de 2017 a diciembre de 2017 los canceló en el mes de julio de 2018, y los ajustes de enero y febrero de 2018 los reconoció en agosto de 2018 con un gran atraso como se puede ver, y por otra parte, los ajustes de los meses de marzo de 2018 hasta la fecha de presentación de este escrito de demanda.

El Consorcio afirma que en cartas del 28 de marzo y 06 de junio de 2017 (CPC2015- CSP-015-17); 19 de febrero, 26 marzo de 2018 y 25 de abril de 2018 (CPC2015-DT- 438(439)-2018, CPC2015- DT-475-2018 y CPC2015-DT-513-2018) solicitó a la EAAB ESP diera aplicación a la fórmula de ajuste de los precios contractuales. Sostiene que en vista de que la EAAB ESP mantenía su incumplimiento contractual y no daba ninguna respuesta a la solicitud del Consorcio de ajustar los precios contractuales a partir de agosto de 2017, el Contratista nuevamente le solicitó a la EAAB ESP que se procediera a hacer el ajuste de los precios del Contrato del periodo de agosto de 2017 (mes 13 del plazo ejecución del Contrato) a febrero de 2018 (fecha inicial de terminación del Contrato), en aplicación y cumplimiento de la Cláusula Sexta del Contrato, mediante Cartas Nos. CPC2015-DT514-2018 y CPC2015-DT-595-2018 de fechas 2 de mayo y 13 de julio de 2019.

De conformidad con lo anterior, para el Consorcio, el desarrollo de las obras pasó del año 2016 a los años 2017, 2018, 2019, por lo que se activó automáticamente la regla contenida en el Cláusula Sexta y la EAAB ESP debía ajustar los precios contractuales a partir del mes 13 de ejecución, es decir, de agosto de 2017 y en adelante hasta la terminación de Contrato.

Sin embargo, reafirma que dicha regla contractual fue cumplida de manera tardía por la EAAB ESP para el ajuste de algunos meses de ejecución e incumplida completamente para otros meses de avance de obra hasta la fecha de presentación de la demanda. Lo anterior, debido a que pasados más de 11 meses de vencerse los primeros 13 meses (agosto de 2017), la EAAB ESP solamente pagó en julio y agosto de 2018, de manera no oportuna, los ajustes de los meses de agosto de 2017 162 a febrero de 2018, y los ajustes correspondientes a marzo de 2018 hasta la fecha de esta demanda no los ha pagado.

Concluye que, la entidad contratante incumplió la obligación de la Cláusula Sexta del contrato al no pagar oportunamente los ajustes de agosto de 2017 a febrero de 2018, generando así los respectivos costos financieros y, por no cancelar los ajustes desde marzo de 2018 hasta la fecha de presentación de la demanda. Señala el Consorcio que los ajustes correspondientes a marzo de 2018 hasta la fecha de la demanda no habían sido cancelados.

No obstante, en los alegatos presentados por el Consorcio dentro del proceso, al presentar las diferencias en la valoración de perjuicios y sobrecostos, manifestó que los ajustes por valor de $317.800.280 ya habrían sido pagados al Contratista. Inclusive en el cuadro resumen de diferencias entre dictámenes: CUADRO RESUMEN DE DIFERENCIAS ENTRE DICTAMENES Maquinaria suspensión $ 677.198.707 Maquinaria excavaciones en roca con martillo demoledor hidráulico $ 1.476.746.514 Perjuicios por el no pago de los ajustes (ya pagados) $ 317.800.280 Sobrecostos por la mayor cantidad de láminas para los pozos de lanzamiento $ 58.088756 (Utilidad y Admon: entibado, Túnel Liner, excavaciones con martillo demoledor,) $ 902.529.237 TOTAL DIFERENCIA $ 3.432.363.494 1.2.2.4.2.

POSICIÓN DE LA CONVOCADA 163 Señala la EAAB ESP frente a todo lo mencionado por el Consorcio, que todo corresponde a interpretaciones subjetivas de la literalidad de la Cláusula Sexta del Contrato. Frente a las citadas cartas del Consorcio, la EAAB ESP precisó que en respuesta al comunicado E-2018-020272 radicado el 19 de febrero de 2018 por el Consorcio, inmediatamente, la EAAB ESP inició el proceso interno que corresponde a la realización de los movimientos presupuestales necesarios para poder efectuar el pago, toda vez que, dicho trámite requiere de la aprobación y liberación de estos recursos a través de diferentes áreas de la Empresa.

Niega entonces que el Contratista buscara radicar las actas y las facturas correspondientes a estos ajustes desde el 8 de agosto de 2017, ya que se demuestra claramente que la solicitud fue allegada a la EAAB ESP el 19 de febrero de 2018, y que era obligación del Consorcio radicar las facturas de cobro por los ajustes dentro de los plazos convenidos y en consecuencia a estas radicaciones, la EAAB ESP inmediatamente dio inicio al trámite interno para que a través de diferentes áreas de la EAAB ESP se aprobaran y liberaran los recursos para efectuar el pago.

Así mismo, en lo que hace al comunicado E-2018-051325, radicado el 02 de mayo de 2018, sostiene que tan pronto se recibió su comunicación, la EAAB ESP inició el proceso interno que corresponde a la realización de los movimientos presupuestales necesarios para poder efectuar el pago de los ajustes causados en los meses de enero y febrero de 2018, y que una vez se contó con la viabilidad del pago objeto de su solicitud, el 07 de septiembre de 2018, la Dirección de Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 4 realizó la respectiva entrada de mercancía y se informó al Contratista para que radicara la factura correspondiente.

Recuerda que por medio del comunicado E-2018-084908 radicado el 16 de julio de 2018, la INTERVENTORÍA remitió el aval para la solicitud de pago de los ajustes causados por el Consorcio para el periodo comprendido entre los meses de marzo y abril de 2018. También, respecto del comunicado E-2018-105502 radicado el 31 de agosto de 2018 164 radicado por el Consorcio, señaló que la EAAB ESP a través de los oficios S-2018- 275665 de fecha 19 de septiembre de 2018 y S-2018-322742 de fecha 1 de noviembre de 2018, informó que ya había viabilizado el pago de los ajustes ocasionados en los meses de agosto de 2017 hasta febrero de 2018.

La entidad manifiesta que el Consorcio no actuó diligentemente y además incumplió con sus deberes por no facturar a tiempo y correctamente. Además, manifestó que el Consorcio omite las comunicaciones de la EAAB ESP en las que informaba que se estaban adelantando los trámites internos para efectuar los pagos solicitados. También precisó que en diferentes ocasiones la INTERVENTORÍA tardó en dar el aval a la EAAB ESP sobre las solicitudes de pago de ajustes por parte del Contratista.

Recuerda que la INTERVENTORÍA procedía a revisar los cobros, revisión que implicaba verificar que las fórmulas estuvieran correctamente aplicadas respecto a las actas parciales e inmediatamente se iniciaba el proceso interno que corresponde a la realización de los movimientos presupuestales necesarios para poder efectuar el pago de los ajustes, trámite requería de la aprobación y liberación de estos recursos a través de diferentes áreas de la entidad.

Por último, frente a la solicitud de cobro de los intereses de mora causados por todos los pagos de ajustes desde agosto de 2017 a mayo de 2018, señala no haber incurrido en mora en los pagos de las facturas radicadas por el Consorcio. Con fundamento en todo lo anterior concluye que la EAAB ESP en ningún momento ha desconocido el pago de ajustes, sino que es el Consorcio quien debe ceñirse a lo establecido en los términos y condiciones de la invitación pública y en el contrato firmado por las partes.

Finalmente, señala que el pago de los ajustes correspondientes a los meses de agosto de 2017 a febrero de 2018, fue cancelado atendiendo las solicitudes realizadas por el Consorcio. Respecto de la solicitud de pago de los ajustes causados por el Consorcio para el periodo comprendido en el mes de mayo y junio 2018 por un valor de $104.153.803, recuerda 165 que era necesario realizar nuevamente el cálculo de los ajustes causados durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-34100-00874-2015 para los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2018, pero con la salvedad de que dicho cálculo debía realizarse con el valor del acta únicamente teniendo en cuenta los ítems contractuales dado que, para los ítems incluidos en el mes de febrero de 2018 a través de la Modificación No. 2 aún no se había cumplido el tiempo para acceder a ajustes sobre esos valores.

Respecto del comunicado E-2019-026986, radicado el 8 de marzo de 2019, por parte del Consorcio sostiene que la Dirección de Contratación y Compras informó que los ajustes para el contrato para los meses de marzo a junio de 2018 debían efectuarse a los ítems con los cuales contaba el contrato al momento de su firma dado que para estos ya se había cumplido el tiempo de aplicación de la fórmula; por ende, los ítems adicionales incluidos en la Modificación No. 2 tendrían lugar a ajuste una vez se cumplan doce meses desde su fecha de inclusión y por lo tanto para los meses de su consulta (marzo, abril, mayo y junio de 2018) este tiempo aún no se había cumplido.

Reafirma entonces que el pago debe corresponder a valores ciertos y pactados, de conformidad con la fecha en que fueron adicionados y pactados, toda vez que si fueron pactados en la misma vigencia, no habría lugar a reajuste. En este punto, la EAAB ESP niega lo señalado por el Consorcio y reafirma que no ha desconocido el pago de ajustes sobre ítems adicionales incluidos en la Modificación No. 2 ni impuso condiciones unilaterales al contrato.

Por lo tanto y después de realizar con claridad la explicación de las razones por las cuales para los meses de marzo a junio de 2018 no se aplica el cálculo de ajustes a los ítems que fueron adicionados al contrato a través de la modificación No. 2, señala que solicitó en diferentes comunicaciones la corrección de dichos valores a pagar.

También expresó que a través del comunicado S-2020-021990 de fecha 24 de enero de 2020, informó nuevamente al Consorcio no haber recibido la solicitud de pago de ajustes correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2018 y reiteró que el 166 cálculo de estos valores debía efectuarse a los ítems con los cuales contaba el contrato al momento de su firma.

Posteriormente, sostiene que por medio del comunicado CPC2015-DT-759-2020d del día 2 de junio de 2020 el Consorcio radicó el cálculo de los ajustes causados desde el mes de marzo de 2018 hasta diciembre de 2019. La EAAB ESP a través del oficio S- 2020-145399 dio respuesta al comunicado antes mencionado informando que validaba los cobros por los ajustes de los periodos 8 de marzo de 2020 a 7 de julio de 2020 y que se iniciaría los trámites para efectuar dichos pagos a favor del Contratista, procediendo a las firmas de las actas.

Por otro lado, la EAAB ESP sostiene que el Contratista actuó de manera negligente y con omisión de sus deberes por no facturar a tiempo y correctamente. Por último, frente a la solicitud de cobro de los intereses de mora causados por todos los pagos de ajustes desde agosto de 2017 a mayo de 2018, señala no haber incurrido en mora en los pagos de las facturas radicadas por el Consorcio.

Con fundamento en todo lo anterior concluye que la EAAB ESP en ningún momento ha desconocido el pago de ajustes, lo que se ha solicitado al CONSORCIO es que realice de manera adecuada el cobro por este concepto ciñéndose a lo establecido en los términos y condiciones de la invitación pública y en el contrato firmado por las partes. Frente al supuesto no pago de algunos ajustes, concluyó que no es posible ajustar para los meses de marzo a junio de 2018 la totalidad del valor correspondiente a las actas parciales de pago debido a que estas actas incluyen los ítems adicionales que fueron incluidos por la Modificación No. 2 y elaborados por el CONSORCIO basados en precios 2017 y por lo tanto estos no tienen por qué ajustarse para las actas de pago de los meses en discusión, que corresponden a los meses de marzo a junio de 2018, pues llevaría estos ítems únicamente un par de meses de inclusión contractual y para acceder a ajuste debería pasar los doce meses de ejecución y por supuesto pago.

Aclara que los pagos 167 de ajustes para estos meses se deben realizar a los valores de ítems contractuales que obviamente ya pasan los 12 meses de ejecución. Sostiene que, para los ajustes de los meses de marzo de 2018 a la fecha, la EAAB ESP recibió, hasta el día 25 de noviembre de 2020, la documentación necesaria para continuar con el trámite y desde ese momento se iniciaron las actividades administrativas con el fin de reconocer los valores correspondientes.

En el sentido de todo lo anterior, también sostiene que el Consorcio fue quien incumplió la Cláusula Novena del contrato. En efecto, el Comité de Conciliación de la Entidad, posteriormente, recomendó realizar el pago de los ajustes no pagados desde marzo de 2018 hasta la fecha de presentación de la demanda por un valor de $350.252.069, en razón a que los trámites ya estaban cumplidos y todos los requisitos formales y presupuestales verificados, de conformidad con la información brindada por el supervisor el 12 de marzo de 2021.

Propone la excepción DECIMO QUINTA frente a la entrega tardía de las facturas y una general para señalar que las sumas pretendidas ya le fueron reconocidas. 1.2.2.4.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En los alegatos presentados por la entidad Convocada se acreditó ante el Tribunal que durante el desarrollo del Contrato de Obra No 1-01-34100-0874-2015, la EAAB ESP, se realizó el pago de la totalidad del valor correspondiente a los ajustes, conforme con lo establecido en la CLÁUSULA SEXTA. – AJUSTES, una vez que el Contratista radicara la correspondiente factura.

Así mismo, el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAB-ESP, se encuentran a paz y salvo por este concepto. Por su parte, la Convocante en alegatos de conclusión señala que la EAAB ESP realizó el pago de la totalidad del valor correspondiente a los ajustes conforme con lo establecido 168 en la CLÁUSULA SEXTA. – AJUSTES.

En este sentido, el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAB-ESP, se encuentran a paz y salvo por este concepto. En efecto, la suma de $350.252.069, como suma solicitada por el Consorcio como ajustes al contrato correspondientes a los meses de marzo de 2018 hasta la fecha de presentación de la demanda ya fue pagada por la EAAB ESP y por ello, ya no es incluida por el Consorcio en la valoración de perjuicios y sobrecostos.

Existe manifestación expresa por parte del apoderado de la Convocante sobre las pretensiones de los ajustes del contrato durante la diligencia de interrogatorio de Oscar Renán Velásquez Vigoya, en los siguientes términos: “DR. CAMARGO: [01:02:28] En la conciliación que tuvo lugar al inicio del arbitraje, el Acueducto le pagó todos los ajustes al Consorcio, ya no son objeto.

DRA. YEPES: [01:02:35] Sí, ahí están las fechas, cierto, doctor Camargo. DR. CAMARGO: [01:02:39] Sí, señora, pero ya no es… (Interpelado) DRA. YEPES: [01:02:41]… las fechas, muchas gracias. DR. CAMARGO: [01:02:42] El Tribunal no debe fallar sobre eso, porque quedó conciliado. DRA. YEPES: [01:02:44] No, no, ya no, pero sí hay unos intereses, ¿no? DR. CAMARGO: [01:02:50] No, señora, está todo zanjado.” En razón de lo anterior, encuentra el Tribunal que esta pretensión no está llamada a prosperar.

De otra parte, observó este Tribunal, de lo dispuesto por el contrato para el pago de los ajustes, de las pruebas que obran en el proceso y del dictamen pericial rendido por ÍNTEGRA que, el proceso para el pago de estas actas de ajustes debía cumplir con unos procesos previos al pago por parte de la INTERVENTORÍA y de la EAAB ESP, trámites 169 que se surtieron adecuadamente frente a cada una de las solicitudes de ajuste.

En este sentido, no se encuentra incumplimiento contractual alguno atribuible a la Convocada en los pagos efectuados a las actas de ajustes. Además, la EAAB ESP precisó a todas las comunicaciones remitidas por el Consorcio que se estaban adelantando los trámites internos para efectuar los pagos solicitados y que en diferentes ocasiones la INTERVENTORÍA tardó en dar el aval a la EAAB ESP sobre las solicitudes de pago de ajustes por parte del Contratista.

Sobre este asunto, el Tribunal verificó que la INTERVENTORÍA procedía a revisar los cobros, verificando que las fórmulas estuvieran correctamente aplicadas respecto a las actas parciales; posteriormente, iniciaba el proceso interno correspondiente a la realización de los movimientos presupuestales necesarios para poder efectuar el pago.

En efecto, en el dictamen técnico rendido por ÍNTEGRA, en la respuesta a la pregunta No 16, se estableció que era necesaria la aprobación de la INTERVENTORÍA para aprobar el pago, de acuerdo con el procedimiento contractual pactado por las partes para efectuar pagos por los ajustes al contrato. Así mismo, en dictamen financiero el Tribunal encontró acreditado que las actas de los meses correspondientes al periodo de agosto a diciembre de 2017 fueron elaborados y facturados el día 21 de junio de 2018 (factura # 32) y fueron pagados sus ajustes el día 18 de julio de 2018.

Para las actas de los meses de enero y febrero de 2018, sus respectivos ajustes fueron elaborados y facturados el día 7 de septiembre de 2018 (factura # 36) y pagados el día 4 de octubre de 2018. Ahora bien, frente a los ajustes correspondientes al periodo comprendido entre el 8 de marzo al 7 julio de 2018, el perito precisó que dentro de la información aportada al Tribunal y la solicitada al CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, se pudo verificar que el Consorcio no ha presentado ninguna cuenta de cobro y/o facturas correspondientes al pago de los ajustes de este periodo.

Por todo lo anterior, esta pretensión tampoco está llamada a prosperar, como quiera que la EAAB ESP no incumplió obligación alguna y los trámites de pago de ajustes del 170 contrato por los periodos previamente señalados se ciñeron al contrato y a las Condiciones Técnicas estipuladas en el Anexo No. 7, teniendo en cuenta los procedimientos internos y externos llevados a cabo por la EAAB ESP y la INTERVENTORÍA, por lo cual se abre paso la excepción QUINTA: los costos asociados a los ajustes de diseños están incorporados a los costos de administración del contrato. la aprobación de dichos ajustes deberá ser por parte de la interventoría del contrato, la excepción DECIMOQUINTA frente a entrega tardía de facturas y parcialmente la general sobre pretender cobro de sumas que ya le fueron reconocidas. 1.2.2.5.

Costos financieros de materiales de gravilla, pozos y otros ítems 1.2.2.5.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE En primer lugar, sostiene la Convocante que desde el inicio de la ejecución de las actividades del Contrato encontró que, en cumplimiento del modelo de cimentación existente del diseño, era necesario que se utilizara material de gravilla para las actividades de cimentación y para el atraque de la tubería. Señala que debió construir una serie de pozos necesarios para el cumplimiento del objeto contractual, principalmente, como consecuencia de los múltiples cambios de trazado o dirección de la tubería que se debía instalar.

Manifiesta que atendiendo la obligación de ejecutar ítems extra, se generaron excavaciones con características diferentes a las inicialmente establecidas, materiales diferentes para el relleno como la gravilla, suministro de sellos, instalación de morteros, instalación de tuberías con diferentes características, suministro e instalación de geodrén, instalación de cajas para válvulas, bajantes de diferentes diámetros, cilindros para pozos, suministros de codos, entre otras actividades, además de la utilización del material de gravilla y la construcción de los pozos, todo lo cual, según el Contratista no estaba contemplado dentro del presupuesto de la obra por parte de la EAAB ESP.

Señala que el problema se derivó en que en los ítems de pago establecidos en las Condiciones y Términos de la Invitación y en el Formulario No. 1 de Cantidades y Precios la EAAB 171 ESP no contemplaron este material de gravilla ni los pozos ni los otros 94 ítems extra o adicionales o nuevos. En ese sentido, sostiene que era imposible que como Contratista los tuviera en cuenta y lo hubieran presupuestado en su oferta y, por ende, en el presupuesto aprobado para la ejecución del Contrato.

Señala que, a pesar de lo anterior, la EAAB ESP no les pagó esta inversión adicional inmediatamente después de su ejecución, tal como se había previsto en el Contrato dentro de la Cláusula Cuarta “Forma de Pago”. En esa línea, sostiene que después de un largo tiempo desde que se tuvieron que ejecutar estas actividades y suministrar estos materiales, la EAAB ESP aceptó y procedió a reconocer económicamente la ejecución de estas actividades, lo cual únicamente sucedió hasta el Modificatorio No. 2 del Contrato.

Finalmente, afirma que ejecutó estas actividades e ítems desde el inicio del proyecto, pues no se podían adelantar actividades críticas sin que las nuevas actividades se llevaran a cabo. Como ejemplo señala que, para hacer las excavaciones, atraque e instalación de tubería, se debía suministrar y disponer del material de gravilla para la conformación del terreno. Concluye que el hecho de que las actividades se le cancelaran posteriormente representó un impacto negativo en los flujos de caja del proyecto.

Además, considera que esta realidad contractual demuestra también la falta de planeación por parte de la EAAB ESP en la preparación y elaboración de este proyecto En tal sentido solicita la indemnización de tal impacto financiero. 1.2.2.5.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA Señala la Convocada que el Contratista aceptó libremente dar inicio al contrato en las condiciones establecidas y que con la firma de la modificación No. 2 de manera voluntaria, libre de apremio y consiente de sus efectos, expresó tácitamente el 172 encontrarse a paz y salvo con la parte Contratante con ocasión de la ejecución contractual.

Adicionalmente, sostiene que la EAAB ESP realizó el pago de los ítems objeto de discusión en las actas parciales de los meses de febrero, marzo y abril de 2018 con precios SAI 2017, lo que traduce que estos precios obviamente superiores a los precios contractuales tienen incluidos los sobrecostos que el Consorcio pretende cobrar nuevamente en este numeral.

Particularmente, sostiene que el Consorcio está integrado por las sociedades OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A, IES INGENIERIA S.A.S y PAVIGAS S.A.S, empresas con una amplia experiencia en el sector de la construcción y que por lo tanto conocían al detalle los procesos constructivos necesarios para el cumplimiento del contrato. Por lo anterior, para la EAAB ESP era de conocimiento del Consorcio que la instalación de redes de alcantarillado cuenta con un modelo de cimentación que amerita el uso de un material para el atraque de la tubería, así como que la instalación de redes de alcantarillado requiere obligatoriamente contar con pozos de inspección para cambio de dirección de la red o simplemente para garantizar labores de mantenimiento de la misma.

Precisa que revisadas las preguntas que los oferentes hicieron frente a los términos y condiciones de la invitación, particularmente lo que respecta al Formulario No. 1 “Lista de Cantidades y Precios”, no se encontró ninguna precisión respecto a este ítem contractual, por lo que se entiende que los oferentes, debieron revisar detalladamente la información contenida en la Invitación Pública No. ICSC-813-2015 para elaborar la propuesta económica, no encontraron observaciones al respecto.

Señala que en reunión del 12 de julio de 2016, llevada a cabo en las instalaciones de la EAAB ESP, que contó con la presencia del Gerente de Zona 4, Director de Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 4, el funcionario de la EAAB ESP a cargo de la Supervisión del contrato de INTERVENTORÍA, el representante legal del Consorcio, el director de obra del contrato que nos ocupa y la directora de INTERVENTORÍA, sostuvo que el inicio del contrato en las condiciones de la Invitación Pública fue aceptado por el Consorcio libremente y dichas condiciones rigieron el desarrollo del contrato hasta la firma de la Modificación No. 1 firmada el 15 de abril de 2016 y Modificación No. 2 firmada 173 el 6 de febrero de 2018.

Es decir, la EAAB ESP reconoce que es un hecho que durante el desarrollo del contrato se identificaron ítems no previstos contractualmente y que fueron contemplados en los ajustes realizados por el Consorcio; en efecto, dado lo anterior, se aprobó por parte de la INTERVENTORÍA la Modificación No. 2 que incluyó ítems fundamentales para dar cumplimiento al alcance del proyecto.

Así pues, la EAAB ESP reitera que la experiencia del Contratista garantizaba el conocimiento técnico necesario para la elaboración de la oferta y el desarrollo de las actividades contractuales y que por lo tanto el entonces oferente conocía al detalle los procesos constructivos necesarios para el cumplimiento del contrato, máxime cuando la oferta únicamente estaba estructurada para profesionales de la ingeniería con experiencia en instalación de redes de alcantarillado sanitario y pluvial de gran diámetro, a saber, redes en diámetros de 30” a 1,2 m, y longitudes superiores a los 4.000 metros lineales.

Frente al sistema de avalúo de infraestructura (SAI) con el que cuenta la entidad sostuvo que el sistema contiene el listado de ítems de pago establecidos en la EAAB ESP, encontrándose los insumos necesarios para la elaboración de los presupuestos oficiales de los procesos de contratación requeridos por la Entidad para proyectos de infraestructura.

Señaló que la administración y actualización anual del sistema de avaluó de infraestructura (SAI) está a cargo del área de la EAAB ESP, denominada Dirección de Contratación y Compras. Para el caso del contrato, sostiene la EAAB ESP que el presupuesto oficial de la Invitación Pública ICSC-813-2015 contó como base los ítems y precios establecidos en el sistema de avaluó de infraestructura (SAI) con vigencia 2015, lo que significa que los precios establecidos eran precios del mercado del año 2015, precios que fueron utilizados para la elaboración del Formulario No. 1 “Lista de Cantidades y Precios” que hizo parte de la Invitación Pública y corresponden a los valores tope para cada ítem contractual; con el formulario No. 1 el Consorcio realizó la oferta económica. 174 Con todo lo anterior, la EAAB ESP pretende demostrar que, si bien el Consorcio ejecutó desde el 08 de agosto de 2016 ítems que no estaban contemplados contractualmente, situación que libremente el Consorcio realizó para dar inicio al proyecto, la EAAB ESP reconoció y pagó estas cantidades de obra luego de la aprobación de la Modificación No. 2 con precios 2017.

Esto quiere decir, que aunque las actividades se realizaron desde agosto de 2016 con los precios establecidos en el Contrato de Obra (precios SAI 2015 – precios del mercado año 2015) fueron pagadas al CONSORCIO en las actas correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2018 con precios SAI 2017, precios del mercado año 2017, que obviamente presentan para cada ítem valores superiores a los precios SAI 2015 por cuanto cuentan con los ajustes de ley para cada año (ajustes en valores de mercado) y por lo tanto el reconocimiento solicitado por el Consorcio relacionado con “…COSTOS FINANCIEROS DE LOS MATERIALES DE GRAVILLA, POZOS Y OTROS ÍTEMS ” en ningún momento configura un desequilibrio económico para el Contratista.

En este punto, la EAAB ESP aporta una tabla con los valores unitarios para cada ítem mencionado, incluidos los ítems adicionales que fueron incluidos al contrato en febrero de 2018, con los valores a precios SAI 2015, los valores contractuales y los valores a precios SAI 2017. 175 Reitera entonces la entidad Contratante que la Modificación No. 2 se suscribió por las partes para sanear el contrato frente a los ajustes realizados por el Consorcio a los diseños contractuales.

Además, reitera que la solicitud de dicha modificación fue presentada por el Consorcio y la INTERVENTORÍA como una expresión libre de todo apremio, por lo cual se elimina cualquier vicio de voluntad y sobre todo se incorporan al pacto contractual todos los ítems evidenciados por el Contratista para dar cumplimiento al objeto contractual y estos ítems se incluyen a precios superiores a los contractuales.

Concluyó que con la firma de la modificación y el pago de los valores correspondientes a los ítems como gravilla y elementos de pozo a precios actualizados al momento del pago, es decir a precios 2017 y no 2015, las partes se declararon a paz y salvo por este concepto y que lo que realmente pretende el Consorcio con esta solicitud de compensación económica es cobrar a la EAAB ESP valores que ya fueron reconocidos y pagados, como bien mismo el Consorcio manifiesta en las actas de los meses de febrero, marzo y abril de 2018.

Finalmente, reiteró que, los valores para los ítems objeto de la reclamación por parte del Consorcio ya fueron cancelados y por lo tanto el Consorcio rompió la buena fe contractual al sorprender con reclamaciones económicas sobre las cuales el contratante supone encontrarse a paz y salvo, de no haber sido así no se hubiera suscrito la Modificación No. 2 al contrato en los términos indicados. 1.2.2.5.3.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal ya determinó que, la falta de planeación por parte de la EAAB ESP en la etapa precontractual generó traumatismos en la ejecución del contrato causando demoras en el inicio de la ejecución y haciendo que se ajustaran ítems y cantidades de obra. Una vez las partes se percataron de ello tomaron las medidas necesarias para conjurar la situación, entre ellas, realizaron modificaciones al contrato -Modificatorios 1 y 2-. 176 Ahora bien, desde el inicio de la ejecución de las actividades del Contrato, se encontró que el Consorcio, dada su amplia experiencia en el sector de la construcción, conocía de la necesidad de utilizar material de gravilla para las actividades de cimentación y para el atraque de la tubería, en cumplimiento del modelo de cimentación que se encontraba en los estudios previos, toda vez que este contenía gravilla.

También es conocido por este Tribunal, que el Consorcio debió construir pozos para el cumplimiento del objeto contractual y es evidente que, por su amplia experiencia, debía saber que la instalación de redes de alcantarillado requiere obligatoriamente contar con pozos de inspección para cambio de dirección de la red, o simplemente, para garantizar labores de mantenimiento de esta.

Por otro lado, es del caso recordar que el Consorcio durante la etapa precontractual no presentó ninguna observación a los términos y condiciones de la Invitación Pública en lo que respecta al Formulario No. 1 “Lista de Cantidades y Precios”, aun cuando la oferta únicamente estaba estructurada para profesionales de la ingeniería con experiencia en instalación de redes de alcantarillado sanitario y pluvial de gran diámetro, a saber redes en diámetros de 30” a 1,2 m, y longitudes superiores a los 4.000 metros lineales.

Ahora bien, como consta en Acta de reunión de 12 de julio de 2016, llevada a cabo en las instalaciones de la EAAB ESP, el Consorcio aceptó libremente las condiciones del contrato que constaban en la Invitación Pública y que rigieron el desarrollo del contrato hasta la firma de los Modificatorios Nos. 1 y 2 de abril 15 de 2016 y febrero 06 de 2018, respectivamente.

Es decir, que es reconocido por este Tribunal que se ejecutaron ítems no previstos contractualmente, los cuales, sin embargo, fueron aprobados por la INTERVENTORÍA en la Modificación No. 2 para dar cumplimiento al alcance del proyecto. Este Tribunal evidenció que los precios utilizados para la elaboración del Formulario No. 1 “Lista de Cantidades y Precios” fueron los establecidos para el mercado año 2015, como quiera que el presupuesto oficial de la INVITACIÓN PÚBLICA ICSC-813-2015 177 contó como base los ítems y precios establecidos en el sistema de avalúo de infraestructura (SAI) con vigencia 2015.

Es decir que, los ítems adicionales que fueron incluidos en el contrato después de la Modificación No. 2, fueron establecidos con base en el sistema de avalúo de infraestructura (SAI) con vigencia 2017 o precios del mercado del año 2017. Todo esto permite al Tribunal concluir que la EAAB ESP reconoció y pagó las actas de los meses de febrero a abril de 2018 por los mayores ítems ejecutados por el Contratista con precios del mercado del año 2017, que obviamente son superiores a los valores de los ítems a precios SAI 2015.

De manera que, quedó evidenciado que con la Modificación No. 2, las partes ajustaron el contrato frente a los ajustes realizados a los diseños, de manera libre, voluntaria y sin que se vislumbre al respecto vicio de voluntad. Se esclarece entonces por este Tribunal, que el Modificatorio No. 2, que tuvo iniciativa del Consorcio, fue revisado, verificado y recomendado por la INTERVENTORÍA a la EAAB ESP, quien posteriormente también lo revisó y aprobó, sin verificar salvedad alguna por parte del Contratista.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal encuentra que sobre este punto no se acreditó el incumplimiento contractual alegado por la Convocante. 1.2.2.6. Suspensión del contrato 1.2.2.6.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Señala la Convocante que el Contrato fue suspendido por una sola vez. Suspensión que afirma fue prorrogada en tres (3) ocasiones, debido a que no se superaban los hechos que motivaron la suspensión original.

Afirma que el Acta de Suspensión del Contrato, suscrita el 06 de julio 2018, por la cual se ordenó la suspensión de la ejecución de las obras contractuales desde el 8 de julio hasta el 24 de agosto de 2018 (1 mes y 15 días) 178 se debió a causas totalmente atribuibles a la responsabilidad de la EAAB ESP, ajenas a la responsabilidad del Consorcio.

La primera suspensión obedeció a la ausencia de la INTERVENTORÍA del Proyecto por terminación de su contrato y su expresa manifestación de no continuar con el mismo y la urgencia de que los funcionarios de la EAAB ESP asumieran las funciones de INTERVENTORÍA para el Contrato, así como también la necesidad de tiempo para la suscripción del acta por cambio del interventor, y dejar claro el balance del Contrato de Obra por parte de la EAAB ESP y la INTERVENTORÍA contratada inicialmente; sostiene que la segunda causa dejó en evidencia que la aprobación del PMT por parte de la Secretaría de Movilidad para la realización de las obras del Sector 8 vía acceso al barrio El Paraíso presentaba demoras y por tanto no se había podido obtener su aprobación por esta autoridad.

Así mismo, manifiesta que las tres (3) prórrogas de la suspensión se ocasionaron, no solamente por los problemas señalados arriba, sino que durante dicho lapso se presentaron otras causas que obligaron a mantener vigente la suspensión por eventos diferentes. A manera de ejemplo, señala que la EAAB ESP decidió, voluntaria y unilateralmente, modificar el diseño de la estructura de pavimento del Contrato para las obras que el Consorcio debía ejecutar en el Sector 8 denominado vía de acceso al barrio El Paraíso.

Precisa que en la comunicación No. CPC2015-DT-619-2018 de 23 de octubre de 2018, se puso de presente la persistencia de estos problemas que continuaban presentándose con la aprobación del PMT por parte de la Secretaría de Movilidad, lo que sostiene haber manifestado en la carta del 15 de agosto de 2018 (Radicado No. E-2018-098564). Concluye que no se daba aprobación del PMT por razones de seguridad, pues los desvíos propuestos en dicho barrio de Bogotá, en opinión de las autoridades, no brindaban las condiciones de seguridad requeridas. 179 Destaca que durante el tiempo en que se suspendió el contrato surgió otro inconveniente que, según el Consorcio, consistió en la decisión de la misma EAAB ESP de modificar o cambiar el diseño de estructura de pavimento de la vía de acceso al Barrio El Paraíso, que se debía construir (Sector 8 objeto del Contrato), en vista de que el Consorcio había puesto de presente que los recursos que quedaban en el Contrato para estas obras no alcanzaban de acuerdo con el diseño de estructura original que contenía la licencia de excavación otorgada por el IDU.

Respecto de las causas que obligaban mantener suspendido el Contrato, el Consorcio afirma haber enviado una la carta a la EAAB ESP el 4 de febrero de 2019, demostrando que, a vísperas de terminarse el tiempo de la segunda prórroga, la EAAB ESP no había entregado el nuevo diseño de la estructura de pavimento para la construcción del Sector 8, por tanto, no había alcance y balance de estas obras y no se podían reanudar las actividades para la aprobación del PMT.

Igualmente, sostiene que reiteró su preocupación por la suspensión del contrato y las afectaciones económicas en otras cartas enviadas a la entidad el 11 y 19 de febrero y el 2 de abril de la misma anualidad. Reitera que todas las prórrogas a la suspensión del contrato se dieron por causas de la EAAB ESP y que la decisión de prorrogar fue una decisión unilateral por parte de la entidad.

Afirma que el 5 de abril de 2019, la EAAB ESP por medio de la comunicación No. 3431001- 2019-0159 / S-2019-095782, hizo entrega al Consorcio del nuevo diseño de estructura de pavimento de la construcción de las obras del Sector 8 (vía de acceso al Barrio El Paraíso) y que la EAAB ESP solamente presentó una gráfica de este diseño con algunas especificaciones técnicas, pero no suministró ninguna información en cuanto a los ensayos que hizo para la modificación y sus resultados, ni tampoco entregó un estudio de suelos de este sector, de acuerdo con los apiques que realizó. Señala que si bien a partir del 24 de abril de 2019, las partes suscribieron el Acta de Reinicio del Contrato, debido a que la EAAB ESP ya había entregado el nuevo diseño de la estructura de pavimento del Sector 8; se hacía imposible por parte del Consorcio reiniciar obras por dos razones principales, a saber: (i) El IDU no había expedido la nueva licencia de excavación que se había vencido durante la suspensión y debía otorgarse 180 avalando el nuevo diseño de la estructura de pavimento elaborado por la EAAB ESP (licencia que afirma finalmente fue expedida por el IDU el 5 de junio de 2019); y (ii) Era necesario reanudar el trámite de aprobación del PMT por parte de la Secretaría de Movilidad, teniendo por fin los nuevos diseños del pavimento del Sector No. 8.

Manifiesta que la suspensión del Contrato tuvo una duración de nueve (9) meses y (19) días y que esto significó para el Consorcio la imposibilidad de destinar la capacidad administrativa, mano de obra, maquinaria y equipos que tenía dedicados al Proyecto a otras labores diferentes a la ejecución de este Contrato. Para el Consorcio se generaron graves afectaciones por la suspensión contractual por un largo periodo de tiempo.

Estas afectaciones consistieron detalladamente en: - La necesidad de solicitar una nueva licencia de excavación por cuanto la misma se había vencido y porque debía estar acorde con este nuevo diseño. - Volver a tramitar la obtención del PMT – Plan de Manejo de Tráfico – momento a partir del cual se pudo volver a vincular al personal de la obra. - Organizar la movilización de la maquinaria necesaria para realizar las obras.

Adicionalmente, indica que una vez se reinició el Contrato de Obra, el 24 de abril de 2019, el Consorcio tuvo que contratar los arrendamientos y alquileres que habían tenido que dar por terminados de manera anticipada, vincular al personal directo e indirecto requerido y movilizar nuevamente la maquinaria y equipos. Por otro lado, afirma el Contratista que el Modificatorio No. 4 del 23 de agosto de 2019, se suscribió por las partes en vista de todos los problemas y efectos que trajo la extensa suspensión del Contrato.

Señala que el dicho Modificatorio se suscribió con el fin de ampliar el plazo contractual para que el Consorcio contara con el tiempo suficiente para poder ejecutar las obras pendientes, toda vez que para esta fecha, la aprobación del PMT para la ejecución de estas obras aún continuaba pendiente debido a nuevas exigencias que había hecho la Secretaría Distrital de Movilidad.

En ese sentido, afirma que, ello obligó a que se ampliara de nuevo el plazo contractual por cinco (5) meses más, contados desde el 23 de agosto de 2019 hasta el 23 de enero de 2020. 181 Por último, sostiene que la realidad contractual muestra que la ejecución de las actividades y obras por parte del Contratista desde un comienzo hasta la fecha de entrega, se vio afectada por diferentes eventos que se han presentado y que son atribuibles a incumplimientos contractuales de la EAAB ESP y/o son hechos ajenos a la responsabilidad del Consorcio.

Sostiene que son eventos que han entorpecido la ejecución de las actividades contratadas y han generado, consecuentemente, que la ejecución de las obras se haya desplazado en el tiempo y se hayan detenido temporalmente. Por ello solicita de la EAAB ESP la indemnización de los perjuicios económicos causados en contra del Consorcio. 1.2.2.6.2.

POSICIÓN DE LA CONVOCADA Señala la EAAB ESP frente a lo mencionado por el Consorcio, que la Suspensión No.1 firmada el 06 de julio de 2018 se firmó soportándose en dos hechos: - La necesidad de la EAAB ESP de coordinar los funcionarios que por parte de la Entidad continuarían desempeñando las labores de supervisión del contrato de obra dado que el contrato de INTERVENTORÍA terminó el día 07 de julio de 2018. - Que para la construcción de las obras contempladas dentro de la ejecución del sector No. 8 (vía acceso al Barrio Paraíso), se estaba culminando el proceso de concertación del Plan de Manejo de Tráfico, que se debe realizar con las entidades que tienen injerencia en la zona, en donde se ejecuta el proyecto, como lo son: EAAB ESP, Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, Secretaria Distrital de Movilidad, Transmilenio y SUMA.

Sostiene que la fecha de iniciación del tramo antes mencionado quedó establecida para el día 25 de agosto de 2018, razón por la cual, se hizo necesario suspender el contrato hasta tanto no se pudiera iniciar su ejecución. 182 Ahora bien, sostiene que la primera causa fue superada por la EAAB ESP por medio del Oficio S-2017-246992 de fecha 23 de agosto de 2018, por medio del cual la EAAB ESP remitió el acta de nombramiento de supervisor para el Contrato 1-01-34100-00874-2015, y que frente a la segunda causa considera que era total responsabilidad del Consorcio obtener las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes.

Además, manifiesta que es cierto que el día 24 de agosto de 2018, se suscribió la Prórroga No. 1 de la Suspensión No. 1, pero que dicha prórroga estuvo enmarcada en los siguientes acontecimientos: - Respecto al Plan de Manejo de Tránsito requerido para el inicio del sector No. 8 y luego de aproximadamente un año de conversaciones, se definió en conjunto con las entidades afectadas por el desarrollo del proyecto, que el inicio de estas se daría el 25 de agosto de 2018. - El día 23 de agosto de 2018, un día antes de lo establecido por las partes para dar reinicio al Contrato de Obra e inició a la ejecución del Sector No. 8 y luego de haber surtido el proceso de socialización, el Consorcio manifestó, a través del comunicado E-2018-101818 radicado ante la EAAB ESP el 23 de agosto de 2018, que los costos asociados a la ejecución del sector No. 8 – Vía acceso al Barrio Paraíso superaban los recursos con los que contaba el contrato, y que por lo tanto se requería iniciar un proceso de solicitud de modificación al contrato de obra.

Pues bien, la EAAB ESP, sostiene que la solicitud de adicionar en recursos el pacto contractual, requería la evaluación de una adición por un valor de $1.297.357.477 que equivale a aproximadamente el 8% del valor total del contrato, petición que según la entidad no podría ser resuelta en un término de un día, fue necesaria la firma de la prórroga de la que trata este hecho y que corresponde a la Prorroga No. 1 a la Suspensión No. 1.

Respecto a este punto, sostiene que dio respuesta a dicho comunicado por medio del oficio S-2018-262396 expresando que no compartía las solicitudes de adición en dinero para llevar a cabo la 183 ejecución del Sector 8 y que se procedería inmediatamente a revisar conjuntamente ese tema. Resalta que la negativa del Consorcio de iniciar el contrato de obra un día antes de lo pactado ocasionó para la EAAB ESP inconvenientes graves con las entidades que habían organizado su equipo de trabajo en función de las actividades y cierres viales, previstos para el 25 de agosto de 2018 relacionados con el inicio en la ejecución del sector No. 8 y con la comunidad vecina quien a pesar de los traumatismos que causaría el proyecto ya se encontraban a la expectativa de su inicio.

Aclara que las causas de la Prórroga No. 2 obedecieron a que el día 27 agosto de 2018, en reunión sostenida entre la GERENCIA CORPORATIVA DE SERVICIO AL CLIENTE – EAAB ESP, CONTRATISTA DE OBRA y SUPERVISIÓN se tocaron los temas relacionados con las peticiones del Consorcio frente al reinicio del contrato, en donde se establecieron fechas para revisión del presupuesto para ejecución del Sector No. 8 y se adquirieron compromisos con el fin de definir y aclarar la solicitud de adición de recursos solicitada, ya que la EAAB ESP no compartía las apreciaciones frente al hipotético déficit de recursos.

Afirma que las razones por las cuales se tuvo que firmar la Prórroga No. 2 a la Suspensión No.1 no son imputables a la EAAB ESP y por el contrario dicha prórroga fue exclusivamente de resorte del Consorcio. Frente a la Prórroga No. 3 de la Suspensión precisó, que desde el momento en que la EAAB ESP informó al Consorcio que no era posible utilizar la información radicada en relación con los apiques para la evaluación del presupuesto y la presunta falta de recursos, se inició a través de la Dirección de Servicios Técnicos y de la misma Dirección de Ingeniería Especializada, dos áreas internas de la EAAB ESP, la realización de pruebas y la elaboración del diseño que se presentaría al IDU, con el fin de que esa Entidad avalara la solicitud de cambio en la estructura de pavimento para el Sector No. 8.

Aclara que debido a que el reinicio del contrato de obra estaba pactado para el 24 de febrero de 2019 y dado que a esa fecha no fue posible contar con la aprobación del IDU respecto al cambio de estructura de pavimento, cambio que incidiría en el balance 184 general del proyecto, el Contratista y la SUPERVISIÓN conciliaron la prórroga No. 3 a la suspensión No. 1.

Por otro lado, concuerda con la Convocante en que el día 5 de abril de 2019, a través del Oficio S-2019-095782, la entidad remitió la estructura de pavimento flexible que el Contratista debería implementar en la recuperación del espacio público afectado por la instalación de las redes de la Calle 72C Sur entre Carreras 27 B y 26 C – Sector No. 8; sin embargo, precisa que el día 9 de abril de 2019, el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 radicó ante la EAAB ESP el comunicado E-2019-040681 por medio del cual emitió una serie de apreciaciones empleando medios dilatorios y excusas para no iniciar la ejecución del objeto contractual.

La SUPERVISIÓN dio respuesta a dicho comunicado por medio del Oficio S2019-109239. Sostiene que el Contratista solicitó la Prórroga No. 4 a la suspensión por un término de tres meses, a lo cual la supervisión se negó por encontrar que los temas que dieron lugar a la suspensión se encontraban superados y por lo tanto se exigía el reinicio en las fechas pactadas.

Adicionalmente, señala que lo manifestado por el Contratista en relación con los permisos necesarios para iniciar actividades en el Sector No. 8 hace parte de las responsabilidades adquiridas por el Consorcio y frente al tema permisivo necesario para la ejecución del contrato y nuevamente se hace referencia a lo establecido a este respecto en la Invitación Pública ICSC-813-2015.

Por último, manifiesta al Tribunal que, si bien es cierto que se firmó acta de terminación dada la culminación del tiempo contractual, lo cierto es que aun existían pendientes que el CONSORCIO no entregó para el 23 de enero de 2020 y que siguieron dilatando la entrega y recibo final del proyecto y aún a la fecha de elaboración de este escrito se tienen pendientes sin resolver.

Señala que estos pendientes fueron consignados en el Acta de Terminación y que demuestran que el Consorcio durante todo el tiempo contractual presentó unas serias deficiencias en cuanto al cumplimiento de cronogramas. 185 En este sentido, indica que a través del oficio S-2020-021990 de fecha 24 de enero de 2020 la EAAB ESP requirió al Consorcio por temas pendientes y que no permitían culminar satisfactoriamente el proyecto.

Propone varias excepciones relacionadas con la responsabilidad del Consorcio frente a las prórrogas presentadas. 1.2.2.6.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En relación con el desarrollo del Contrato se encuentra demostrado en el expediente que: ● El 15 de abril de 2016 la EAAB ESP y el Consorcio firmaron el Otrosí No. 1 con el cual se modificó el Formulario No. 1 de lista de cantidades y precios. ● El Acta de Inicio del Contrato se firmó el 8 de agosto de 2016 por lo cual el plazo de ejecución del Contrato debía finalizar el 7 de febrero de 2018. ● El 6 de febrero de 2018, previo a que se terminara el plazo del Contrato, la EAAB ESP y el Consorcio suscribieron el Modificatorio No. 2, a través del cual se amplió el plazo de ejecución, se suprimieron obras y adicionaron otras obras, así: “(…) en razón a que el 28 de diciembre de 2015, celebramos el Contrato de obra (…), Modificatorio No. 1 del 15 de abril de 2016, y en consideración a la justificación técnica contenida en el Memorando Nº 3431001-2017-0491 del 21 de diciembre de 2017 (…), suscrito por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente, hemos convenido prorrogar y modificar cantidades de obra (…), el cual se regirá por las disposiciones aplicables al Contrato principal y a las siguientes CLÁUSULAS: PRIMERA-.

OBJETO: Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato citado por el término de CUATRO (4) MESES, esto es hasta el 7 de junio de 2018 y Modificar las cantidades de obra e incluir ítems extras, de conformidad con la 186 solicitud de modificación de la siguiente manera: RECURSOS A SUPRIMIR: SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($6.666.954.871) M/CTE, RECURSOS ADICIONALES: TRES MIL QUINIENTOS SESENTA MILLONES SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($3.560.061.528) M/CTE Y RECURSOS EXTRAS: TRES MIL CIENTO SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($3.106.893.343) M/CTE (…).” ● El 7 de junio de 2018, la EAAB ESP y EL CONSORCIO suscribieron el Modificatorio No. 3, con base en el cual se amplió de nuevo el plazo contractual por cinco (5) meses adicionales, como consecuencia principalmente de los problemas que se habían presentado para que la Secretaría de Movilidad diera la aprobación del PMT para la realización de una parte de las obras objeto del Contrato. ● El 6 de julio de 2018, la EAAB ESP y el Consorcio suscribieron un Acta de Suspensión del Contrato, a través de la cual, se ordenó la suspensión de la ejecución de las obras contractuales desde el 8 de julio hasta el 24 de agosto de 2018 (1 mes y 15 días). ● El 24 de agosto de 2018 se suscribió el Acta de Prórroga de Suspensión No. 1.

Se prorrogó la suspensión por tres (3) meses contados a partir del 24 de agosto de 2018 al 24 de noviembre de 2018. ● Posteriormente, el 21 de noviembre de 2018, se suscribió el Acta de Prórroga de Suspensión No. 2, con la cual se suspendió el contrato por tres (3) meses más, desde el 24 de noviembre de 2018 al 24 de febrero de 2019. 187 ● El 21 de febrero de 2019, las partes suscribieron una tercera prórroga a la suspensión del Contrato.

El Acta de Prórroga de Suspensión No. 3 se mantuvo por dos (2) meses más. ● El 24 de abril de 2019 las partes suscribieron el Acta de Reinicio del Contrato. ● El 23 de agosto de 2019 las partes suscribieron Modificatorio No. 2 con el cual se amplió el plazo contractual con el fin de que el Contratista contara con el tiempo suficiente para poder ejecutar las obras pendientes, por cinco (5) meses más, contados desde el 23 de agosto de 2019 hasta el 23 de enero de 2020. ● El 23 de enero de 2020, la EAAB ESP y el Contratista suscribieron el Acta de Terminación del Contrato.

Se evidencia que el Contratista dejó salvedades en las prórrogas 1, 2 y 3 del Acta de Suspensión No. 1, precisando que no estaba de acuerdo con la afirmación de que no se modificaban las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes. Se señala en el acta de suspensión del contrato, también suscrita por las partes que: “La INTERVENTORIA del Contrato de Obra realizada por la UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS tiene como fecha de terminación del Contrato el día 07 de Julio de 2018, dado que el Contrato de Obra luego de surtida la modificación No. 3 tiene como fecha de terminación el día 07 de Noviembre de 2018, y ante la imposibilidad del Contratista de INTERVENTORÍA de continuar ejerciendo las funciones para las que fue contratada sin que se diera una adición en recursos, imposibilidad manifestada a través del oficio EAAB ESP E-2018-069256 (anexo), la Gerencia de Zona 4 requiere de un (1) mes y quince (15) días con el fin de poder coordinar los funcionarios de la EAAB ESP que continuarán ejerciendo la supervisión del contrato de obra hasta su finalización; así mismo se requiere 188 suscribir el acta por cambio de interventor, donde se deje claro el balance del contrato de obra por parte de la INTERVENTORÍA saliente”.

“Adicionalmente, para la construcción de las obras contempladas dentro de la ejecución del sector No 8 (vía acceso al Barrio Paraíso), obras que construirán cuatrocientos cuarenta y dos metros (442 m) del Interceptor de la Quebrada Limas en tubería de 24 pulgadas, más treinta y ocho metros (38 m) en tubería de 10 pulgadas, entre otros, y cuya duración se tiene establecida en cuatro (04) meses, se está culminando el proceso de concertación del Plan de Manejo de Trafico que se debe realizar con las entidades que tienen injerencia en la zona en donde se va a ejecutar el proyecto como lo son: EAAB ESP S.A E.S.P., Alcaldía local de Ciudad Bolívar, Secretaria distrital de Movilidad, Transmilenio y SUMA operador de servicio público en la Localidad de Ciudad Bolívar.

La fecha probable de iniciación del tramo antes mencionado quedó establecida para el día 25 de agosto de 2018, razón por la cual se hace necesario suspender el contrato hasta tanto no se pueda iniciar la ejecución del sector mencionado. Adicionalmente se encuentra en discusión entre la EAAB ESP y el Contratista, el valor de los costos de la implementación de PMT y su forma de pago”.

Por su parte, en el Acta de Prórroga 1 a la Suspensión 1 del 24 de agosto de 2018, se señala: “Se reunieron JOSÉ SANTIAGO BITAR ARANGO quien ejerce la Supervisión del Contrato de Obra en representación de la Empresa y OSCAR RENAN VELÁSQUEZ VIGOYA Representante legal en representación del Contratista, con el objeto de prorrogar la suspensión de este contrato a partir del día 24 de agosto de 2018 y hasta el día 24 de noviembre de 2018, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: “A la fecha persisten los inconvenientes que Ilevaron a la suspensión del contrato de acuerdo con lo establecido en el acta de suspensión No. 1 firmada el día (6) 189 Seis de Julio de 2018, por tal motivo se prórroga tres (3) meses más el plazo de la suspensión. Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes.” En el Acta quedó plasmada la siguiente salvedad por parte del Consorcio: “El CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 deja expresa constancia de que respeta pero no comparte las consideraciones planteadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, especialmente en cuanto hace a que “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes ” y todas las relativas al asunto, y en consecuencia procede a suscribir la presente Acta de Prórroga de la Suspensión del Contrato, bajo las mismas consideraciones previstas en el Acta de Suspensión inicial y en todo caso sin renunciar a ninguno de sus derechos contractuales y lega/es, en especial y en lo pertinente a la necesaria revisión y ajuste que habrá de hacerse al contrato, una vez se realice el reinicio de mismo y con relación a sus condiciones de programación de obra, plazo, precios y ajustes”.

En el Acta de Prórroga 2 a la Suspensión 1 del 24 de noviembre de 2018, se señala: “A la fecha persisten los inconvenientes que Ilevaron a la suspensión del contrato de acuerdo con lo establecido en el acta de suspensión No. 1 firmada el día (6) Seis de Julio de 2018, por tal motivo se prórroga tres (3) meses más el plazo de la suspensión. 190 Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes”.

Al igual que en el Acta de Prórroga 1, el Consorcio presenta la siguiente salvedad: “El CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 deja expresa constancia de que respeta pero no comparte las consideraciones planteadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, especialmente en cuanto hace a que “Para todos los efectos /legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato fa/es como plazo contractual, precios y ajustes” y todas las relativas al asunto, y en consecuencia procede a suscribir la presente Acta de Prórroga de la Suspensión de/ Contrato, bajo las mismas consideraciones previstas en el Acta de Suspensión inicial y en todo caso sin renunciar a ninguno de sus derechos contractuales y legales, en especial y en lo pertinente a la necesaria revisión y ajuste que habrá de hacerse al contrato, una vez se realice el reinicio del mismo y con relación a sus condiciones de programación de obras, plazos, precios y ajustes”.

Finalmente, en el Acta de Prórroga 3 a la Suspensión 1 del 24 de noviembre de 2018, se señala: “A la fecha persisten los inconvenientes que Llevaron a la suspensión del contrato de acuerdo con lo establecido en el acta de suspensión” No. 1 firmada el día (6) Seis de Julio de 2018, por tal motivo se prórroga dos (2) meses más el plazo de la suspensión. Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes”. 191 De la misma manera, el Consorcio dejó la misma salvedad que en las actas de prórroga anteriores.

En este entendido, corresponde realizar los respectivos análisis de incumplimiento para los periodos mencionados y las excepciones propuestas frente a este incumplimiento. Aparece acreditado en el expediente que los hechos que motivaron la primera suspensión se relacionan con:128 - Inconvenientes y demoras para la concertación del Plan de Manejo de Tráfico (PMT) con las autoridades que tienen injerencia en la zona como eran Transmilenio, la propia entidad contratante, la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, SUMA y la Secretaría de Movilidad (SDM), quien al final era la que daba su aprobación para la construcción de las obras contempladas dentro de la ejecución del sector No. 8, (vía acceso al barrio El Paraíso). - Inconvenientes por la terminación del contrato de INTERVENTORÍA y la imposibilidad por parte de este Contratista de continuar con una adición del contrato de INTERVENTORÍA. - Requerimiento de la Gerencia de Zona 4 para coordinar a sus funcionarios para continuar ejerciendo la supervisión del contrato de obra. - Necesidad de tiempo para la suscripción del acta por cambio del interventor y dejar claro el balance del contrato de obra por parte de la EAAB ESP y dicha INTERVENTORÍA. - Requerimiento de modificación contractual para adicionar recursos por mayores costos para la implementación del PMT del Sector 8 y su forma de pago. 128 Dictamen pericial técnico de parte – Perito Carlos Fernando Luna Ríos 192 Ahora bien, para la época de la suscripción de la primera prórroga el único problema resuelto fue el relacionado con la INTERVENTORÍA, por cuanto la EAAB ESP habría asumido la supervisión del contrato; todos los demás inconvenientes y demoras para la concertación del Plan de Manejo de Tráfico (PMT) con las autoridades que tienen injerencia en la zona, así como la discusión sobre el requerimiento de la modificación contractual para adicionar recursos por mayores costos para la implementación del PMT del Sector 8 y la carencia de un balance del contrato entregado por la INTERVENTORÍA saliente y la EAAB ESP continuaban.

Adicionalmente, es de resaltar que los mismos problemas persistieron y comportaron la suscripción del Acta de Prórroga No. 2 y como inconveniente adicional (que ya comenzaba a desarrollarse desde la suscripción del Acta de Prórroga No. 1), puede evidenciarse de las cartas No. 3431001-2018-0566/S-2018- 335676 de 16 de noviembre de 2018 y No. 3431001-2018-0576/S-2018-340841 de 20 de noviembre de 2018 de la EAAB ESP, que la entidad no tenía claridad sobre el alcance de las actividades que el Consorcio debía ejecutar en la construcción del Sector 8, pues el Consorcio había anticipado que el presupuesto del contrato que restaba por ejecutar no alcanzaba para esta construcción. Se recuerda que, ante ello, la EAAB ESP decidió realizar unos apiques en esa área para diseñar una nueva estructura de pavimento que se construiría en el Sector 8, situación que no estaba definida por la EAAB ESP, por lo cual, debía ser aprobada por el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), lo cual también estaba pendiente.

En estas cartas la EAAB ESP señaló detenidamente, que iba a perdurar el motivo del problema de la falta de aprobación por la Secretaría de Movilidad que condujo a la prórroga de la suspensión, por cuanto para poder reactivar esta solicitud de aprobación y la socialización, se requería que la EAAB ESP tuviera solucionados estos inconvenientes y definiciones técnicas referentes a la estructura de pavimento a ejecutar en el mencionado sector.

Nótese nuevamente como se trata de un inconveniente totalmente imputable a la entidad. 193 Finalmente, según las comunicaciones No. CPC2015-DT702-2019 de 2 de abril del Consorcio y No. 3431001-2019-0183 / S-2019- 109239 de 22 de abril de 2019, el Acta de Prórroga No. 3 de la suspensión, fue suscrita por los actuantes el 21 de febrero de 2019, debido a que los hechos que motivaron la Prórroga No. 2 continuaban.

Se pudo constatar que la modificación de la estructura de pavimento para el sector 8 por parte de la EAAB ESP, llevó a la necesidad de suspender el contrato en varias ocasiones (la EAAB ESP definió la modificación el día 5 de abril de 2019 (carta 3431001-2019-0159/S- 2019-095782) y fue avalada por el IDU el 5 de junio de 2019 (carta 20193750532331)).

Frente a la solicitud de Acta de Prórroga No. 4 por parte del Consorcio, es importante precisar que según revisión detallada de las pruebas aportadas por las partes, se tiene que el Contratista, con radicado E-2019-045110 del 23 de abril de 2019, expresó una serie de observaciones frente a la implementación del diseño de pavimento que propuso la EAAB ESP y solicitó se le diera oportuno conocimiento de esta situación a la aseguradora con el fin de garantizar la póliza de estabilidad y se notificara al IDU del cambio de estructura de pavimento para que esta fuera notificada en la licencia de excavación; así mismo, solicitó el balance final de las obras a ejecutar en el tramo 9.

Frente a ello, se evidenció que la EAAB ESP en el comunicado, S-2019-095782, manifestó que se hacía responsable del diseño de la estructura y ordenó al Consorcio Proyecto Civiles 2015 ejecutar las obras de esta forma; además, solicitó el trámite de una nueva licencia de excavación. En conclusión, según el Acta de Suspensión y las tres (3) prórrogas posteriores, la suspensión del contrato tuvo una duración total de 9 meses y 19 días, lapso durante el cual la ejecución contractual se vio afectada.

Así mismo, el Contratista se vio afectado por causas que son imputables a la EAAB ESP, como quiera que dejó totalmente inactivos sus recursos, personal, equipos, maquinaria entre otros a disposición del proyecto sin poderlos utilizar hasta tanto no se superaran los motivos que dieron lugar a la suspensión y se pudiera reiniciar el contrato.

Igualmente, siendo un periodo de suspensión tan prolongado, de las pruebas aportadas, pudo constatar este Tribunal que el Contratista debió terminar contratos de arrendamiento de manera anticipada y 194 desmovilizar la maquinaria (sin poderse separar por completo del proyecto, dejando a disposición personal, recursos y oficina administrativa) llevada a la zona de ejecución de las obras, para después nuevamente, una vez reiniciado el contrato, contratar los arrendamientos, vincular al personal requerido y movilizar la maquinaria y personal.

Puede entonces evidenciarse que ello comportó que el Consorcio incurriera en costos y gastos derivados de una mayor permanencia en la obra, consistentes en recursos de personal, de equipos y maquinaria que debió tener a disposición del proyecto durante el tiempo que duró la suspensión. De conformidad con la revisión de la prueba documental obrante y de información aportada por la Convocante con su demanda, se constata que una parte de la maquinaria fue alquilada y que otra era de su propiedad.

Establecido lo anterior, resulta pertinente traer a colación el análisis que sobre el particular ha realizado la jurisprudencia y el cual será acogido por este Tribunal para establecer si los supuestos de hecho dieron lugar a una mayor permanencia en la obra atribuible a la EAAB ESP, y de ser así, determinar los perjuicios patrimoniales ocasionados al Contratista.

El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado.

De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares Contratistas realizan la labor encomendada por medio del contrato; y de otra, que el Contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. 195 Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares Contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual.

Es, entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 31 de agosto de 2011, con ponencia de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio (Rad. No. 25000-23-26-000-1997- 04390-01(18080)) ha indicado que la mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al Contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el Contratista para su cumplimiento.

De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad Contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la Administración al Contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos. 196 Se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada;

(ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al Contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el Contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra. Cómo se extrae de lo atrás expuesto, en el presente caso quedaron demostrados estos requisitos y, en tal sentido, es procedente la indemnización por parte de la EAAB ESP de los perjuicios alegados por el Contratista, los cuales fueron discriminados en los dictámenes periciales aportados, así: - Por concepto de administración durante el periodo de la suspensión del Contrato del 7 de julio de 2018 al 24 de abril de 2019 ascienden a $453.616.268. - Por concepto de mano de obra durante el periodo de la suspensión del Contrato del 7 de julio de 2018 al 24 de abril de 2019 ascienden a $283.516.652. - Por concepto de maquinaria durante el periodo de la suspensión del Contrato del 7 de julio de 2018 al 31 de agosto de 2018 ascienden a $677.198.707.

El perito Luna revisó si el Consorcio tuvo recursos de personal, de equipos y maquinaria, y otros recursos a disposición del proyecto durante estos tiempos. Al respecto concluyó: • Conforme a las nóminas, seguridad social y prestaciones, información a la que se tuvo acceso, se encuentra que efectivamente el Consorcio sí tuvo personal administrativo a disposición del proyecto durante todos los periodos de la suspensión. • También se observa, conforme a certificado del revisor fiscal de una empresa miembro del Consorcio (Obresca), contratos de arrendamiento y facturas, que el Consorcio tuvo a disposición la oficina central arrendada, una casa bodega y una camioneta, en todos los periodos de suspensión. 197 • Se puede verificar que la maquinaria y equipos mínimos exigidos en el marco del contrato estuvieron inactivos y a disposición del proyecto dentro del periodo del 7 de julio de 2018 al 31 de agosto de 2018.

En julio de 2018 la maquinaria consistió en: ocho (8) volquetas 15 m3, tres (3) excavadoras de oruga, una (1) excavadora de llantas, un (1) vibrocompactador y dos (2) minicargadores. • En agosto de 2018 la maquinaria que estaba inactiva era: seis (6) volquetas de 15 m3, una (1) volqueta 6 m3, tres (3) excavadoras de oruga, una (1) excavadora de llantas, un (1) vibrocompactador y dos (2) minicargadores.

Se verificó, de acuerdo con la información recaudada en archivos de la parte Convocante, que una parte de la maquinaria fue alquilada y otra era propia de los miembros del Consorcio. Finalmente, añadió que la suspensión del contrato perjudica de manera importante tanto al proyecto, ya que este se detiene y no se da ningún avance en su ejecución, como al Contratista, por cuanto se ve obligado a dejar inactivos sus recursos, personal, equipos, maquinaria, a disposición del proyecto, pero sin poderlos utilizar hasta tanto no se superen los motivos que dieron lugar a la suspensión, y se pueda reiniciar el contrato, incurriendo en los costos que esto implica; igualmente, señala que el Contratista incurrió en otra clase de sobrecostos que son los de terminar contratos de arrendamiento de manera anticipada, desvincular el personal y desmovilizar la maquinaria, y una vez reiniciado el contrato, de nuevo, contratar los arrendamientos, vincular al personal requerido y movilizar la maquinaria y personal.

En ninguno de los escenarios mencionados, el Contratista podría separarse por completo del proyecto, teniendo que dejar a disposición permanente personal, recursos y oficina administrativa. Por todo lo anteriormente expuesto, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, encuentra el Tribunal debidamente acreditado el incumplimiento de la Convocada en relación con el asunto bajo estudio y, por ello mismo, declarará que no prosperan las excepciones propuestas por la EAAB ESP al respecto (11 a 13 y 17 y 18). 198 Para determinar el monto de los perjuicios, se acudirá a los dictámenes practicados en el curso del proceso arbitral.

Para el efecto, los peritos tomaron como base los gastos de administración, los costos indirectos, la mano de obra y el costo de administración entre el período del 7 de julio de 2018 a 24 de julio de 2019. Además, se adicionó el cálculo de los días de operación de los equipos de Obresca C.A. y del Consorcio entre el 7 al 31 de julio de 2019, fecha en la cual se generó la suspensión del contrato, es así como, el monto establecido por este concepto correspondió a $1.414.331.626.

En el Dictamen Pericial respectivo, el perito José María del Castillo Hernández sostiene que los costos y gastos en los que incurrió el Contratista, se derivan de los siguientes conceptos: - Administración durante el periodo de la suspensión del Contrato del 7 de julio de 2018 al 24 de abril de 2019 ascienden a $453.616.268. - Mano de obra durante el periodo de la suspensión del Contrato del 7 de julio de 2018 al 24 de abril de 2019 ascienden a $283.516.652. - Maquinaria durante el periodo de la suspensión del Contrato del 7 de julio de 2018 al 31 de agosto de 2018 ascienden a $ 677.198.707.

Al respecto, presentó un resumen total de los costos y gastos incurridos por el Consorcio: 199 Declarará en consecuencia el Tribunal la prosperidad de la pretensión segunda consecuencial, en lo que se refiere a los perjuicios por este incumplimiento, en los términos y precisiones acá señalados y la no prosperidad de la pretensión cuarta relativa al reconocimiento de intereses de mora.

Sin embargo actualizará la condena en los términos del artículo 187 del CPACA. En conclusión, el Tribunal declarará el incumplimiento contractual imputable a la Convocada y, la condenará a pagar a favor de la Convocante la suma de $1.414.331.626, la cual debidamente actualizada a la fecha en que se profiere el laudo asciende a la suma de $1.682.990.649,23.129 129 Detalle Fecha Inicial Fecha Final Cuantía IPC INICIA L IPC FINA L Facto r IPC Valor Indexado Cuantía Actualizada a julio 2022 1-ago-18 5-jul-22 25.461.369 99,30 118,7 0 1,195 4 4.974.325,87 30.435.694,87 200 No se accederá a la incorporación de intereses respecto de dicha suma, toda vez que la declaratoria de incumplimiento -y la consecuente condena- surge a partir del presente laudo arbitral.

En ese sentido, advierte el Tribunal que en la cláusula séptima del Contrato, las partes estipularon intereses moratorios en los siguientes términos: 1-sep-18 5-jul-22 71.194.981 99,47 118,7 0 1,193 3 13.763.742,6 8 84.958.723,68 1-oct-18 5-jul-22 45.239.981 99,59 118,7 0 1,191 9 8.680.952,27 53.920.933,27 1-nov-18 5-jul-22 51.997.758 99,70 118,7 0 1,190 6 9.909.301,93 61.907.059,93 1-dic-18 5-jul-22 60.278.322 100,00 118,7 0 1,187 0 11.272.046,2 1 71.550.368,21 1-ene-19 5-jul-22 29.955.982 100,60 118,7 0 1,179 9 5.389.694,57 35.345.676,57 1-feb-19 5-jul-22 105.196.529 101,18 118,7 0 1,173 2 18.215.489,1 1 123.412.018,1 1 1-mar-19 5-jul-22 40.407.160 101,62 118,7 0 1,168 1 6.791.520,30 47.198.680,30 1-abr-19 5-jul-22 14.684.186 102,12 118,7 0 1,162 4 2.384.095,22 17.068.281,22 25-abr-19 5-jul-22 9.200.000 102,12 118,7 0 1,162 4 1.493.693,69 10.693.693,69 Subtotal 453.616.268,0 0 82.874.861,8 6 536.491.129,8 6 1-ago-18 5-jul-22 72.898.499 99,30 118,7 0 1,195 4 14.242.002,8 3 87.140.501,83 1-sep-18 5-jul-22 65.367.409 99,47 118,7 0 1,193 3 12.637.129,5 4 78.004.538,54 1-oct-18 5-jul-22 58.900.770 99,59 118,7 0 1,191 9 11.302.276,4 8 70.203.046,48 1-nov-18 5-jul-22 30.521.742 99,70 118,7 0 1,190 6 5.816.580,72 36.338.322,72 1-dic-18 5-jul-22 27.452.193 100,00 118,7 0 1,187 0 5.133.560,09 32.585.753,09 1-ene-19 5-jul-22 22.592.336 100,60 118,7 0 1,179 9 4.064.823,87 26.657.159,87 1-feb-19 5-jul-22 5.783.703 101,18 118,7 0 1,173 2 1.001.487,22 6.785.190,22 Subtotal 283.516.652,0 0 54.197.860,7 5 337.714.512,7 5 1-ago-18 5-jul-22 326.545.328 99,30 118,7 0 1,195 4 63.796.368,2 1 390.341.696,2 1 1-sep-18 5-jul-22 350.653.379 99,47 118,7 0 1,193 3 67.789.931,4 2 418.443.310,4 2 Subtotal 677.198.707,0 0 131.586.299,63 808.785.006,6 3 Totales 1.414.331.627 268.659.022,23 1.682.990.649,23 201 “En caso de mora en los pagos por parte del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, se reconocerán intereses a la tasa de interés bancario corriente vigente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el valor neto a pagar”.

No obstante, dicha cláusula no resulta jurídicamente aplicable respecto del asunto que se analiza, toda vez que no se trató de un incumplimiento consistente en mora en pagos por parte de la Convocada. En el asunto específico que se decide, el Tribunal con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que debe declarar el incumplimiento contractual y, en consecuencia, es a partir de la ejecutoria del presente laudo que jurídicamente nace la obligación para la Convocada.

No se accederá a la incorporación de intereses respecto de dicha suma, toda vez que la declaratoria de incumplimiento -y la consecuente condena-, surge a partir del presente Laudo Arbitral. 1.2.2.7. Ejecución y no pago de entibado 1.2.2.7.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Señala la parte Convocante que en la información entregada por la EAAB ESP en el procedimiento de selección no estaba contemplado “para las actividades de excavaciones mayores a 3 metros y la excavación manual, la inclusión de la protección temporal para estas actividades, es decir, no se había previsto por parte de la EAAB ESP en dichas actividades que el Consorcio pusiera entibados o protección temporal en excavaciones mayores a tres (3) metros y en la excavación manual.” Agrega que, desde la misma planeación del proyecto por parte de la EAAB ESP, se había contemplado que las excavaciones mayores a 3 metros y la manual no incluían 202 protección temporal, “como sí lo estableció expresamente para las excavaciones con profundidades menores e iguales a 3 metros, y por lo mismo, los proponentes en sus ofertas así lo debían contemplar, situación que se refleja en el precio unitario de cada una de estas actividades”.

Por lo anterior, el Consorcio ofertó las excavaciones con profundidades iguales o menores a tres (3) metros, incluyendo la protección temporal y las excavaciones con profundidades mayores a tres (3) metros y la excavación manual sin incluir la protección temporal. No obstante lo anterior, el Consorcio tuvo que utilizar la protección temporal o entibado “para la ejecución de todas las excavaciones que fuera a realizar en la ejecución del proyecto, incluyendo estas actividades de excavación mayores a 3 metros de profundidad y la excavación manual” y puesto que “efectivamente, en la ejecución de estas actividades y obras EL CONSORCIO tuvieron que incurrir en el alquiler de la protección temporal o entibado tipo M2 y utilizarla en todas las excavaciones, por lo tanto, debe ser pagada por la EAAB ESP”. 1.2.2.7.2.

POSICIÓN DE LA CONVOCADA Por su parte, la Convocada en el escrito de contestación a la demanda reformada, manifestó: “Para el caso específico de excavaciones el pliego de condiciones relaciona en el anexo 9 “ESPECIFICACIONES TECNICAS APLICABLES”, las normas que se citan a continuación y en las cuales se especifican las versiones al momento de la invitación: - NS-072 ENTIBADOS Y TABLESTACADOS Versión 1.3 (Anexo No. 172) 203 - EG-104 EXCAVACIONES, DEMOLICIONES Y TRASLADO DE ESTRUCTURAS Versión 3.1 (Anexo No. 83)”.

Más adelante agrega que “la EAAB ESP está en total desacuerdo con las pretensiones del CONSORCIO frente a la solicitud de compensación económica por la utilización de una medida de protección que se considera OBLIGATORIA para las excavaciones realizadas durante el proyecto y que desde el mes de febrero de 2016 la INTERVENTORIA y la EAAB ESP han informado insistentemente que debían estar contemplados dentro de los análisis de precios unitarios para los ítems contractuales soportando siempre la revisión y concepto frente a esta controversia contractual”.

En la excepción PRIMERA, sostiene la Convocada que es importante tener en cuenta que para todo el proyecto se acordó entre la INTERVENTORÍA, Contratista y SUPERVISIÓN el reconocimiento de un sobreancho de 30 centímetros para la instalación del entibado, y como se observa, este fue pagado en cada acta de facturación. “Por lo tanto, esto incide en el cobro que el Contratista pretende hacer del rubro que describe en el numeral 3.4.6 EJECUCIÓN Y NO PAGO DE ENTIBADO”.

De otro lado, en la excepción “VIGÉSIMA CUARTA -IMPROCEDENCIA DE REALIZAR PAGOS ADICIONALES EN LAS EXCAVACIONES REALIZADAS EN EL PROYECTO-” la Convocada afirmó que “El CONSORCIO está integrado por las sociedades OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A, IES INGENIERIA S.A.S y PAVIGAS S.A.S, empresas con una amplia experiencia en el sector de la construcción, incluida experiencia en ejecución de obras en la EAAB ESP, lo cual garantizaba el conocimiento técnico necesario para la elaboración de la oferta y el desarrollo de las actividades contractuales y por lo tanto el entonces oferente conocía al detalle los procesos constructivos necesarios para el cumplimiento del contrato, máxime cuando la oferta únicamente estaba estructurada para profesionales de la ingeniería con experiencia en instalación de redes de alcantarillado sanitario y pluvial de gran diámetro, a saber redes en diámetros de 30” a 1,2 m, y longitudes superiores a los 4.000 metros lineales”. 204 1.2.2.7.3.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Al rendir su concepto de fondo, la señora agente del Ministerio Público señaló que, si bien durante las etapas precontractuales se recibieron inquietudes frente al reconocimiento del entibado para excavaciones mayores a tres (3) metros, en el dictamen pericial presentado por ÍNTEGRA se responde: “El perito pudo verificar que durante la etapa precontractual no se presentaron ni tramitaron inquietudes relativas a la forma de pago del entibado”. 1.2.2.7.4.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Aparece en el expediente la Norma EG-104, Versión 3.1., vigente desde el 31 de marzo de 2004, que establece los aspectos relacionados con la ejecución y pago de las actividades relacionadas con “todo tipo de excavaciones (incluida protección temporal de taludes)” ejecutadas para el Acueducto de Bogotá. En la referida Norma EG-104 se establece: “Dentro del precio unitario de la actividad “Excavación” deben incluirse los costos relacionados con los sistemas de soporte y protección temporal de los taludes, los estudios requeridos para realizar la caracterización del terreno y todos aquellos requeridos para la selección del sistema de protección temporal de excavaciones; ya que estos no se pagan por separado”.

Más adelante, agrega que “los métodos utilizados para el soporte y protección temporal de los taludes durante las excavaciones son de elección y de total responsabilidad por parte del Contratista”. Posteriormente, se lee: 205 “Los sistemas de soporte y protección temporal de taludes son responsabilidad del Contratista y su costo deberá estar incluido dentro del precio unitario propuesto para cada ítem de excavaciones”.

Y, a renglón seguido se determina que: “Por ningún motivo se reconocerá un pago aparte por cualquier tipo de soporte temporal realizado durante las labores de excavación”. En línea con lo anterior, bajo el título “ACTIVIDADES QUE NO TIENEN MEDIDA NI PAGO POR SEPARADO”, se advierte que: “No habrá medida ni pago por separado por la realización de los siguientes trabajos requeridos para completar esta parte de la obra: (…) b) El sistema de protección temporal de taludes que el Contratista coloque en las excavaciones para garantizar la estabilidad de la obra”.

Por su parte, en las aclaraciones al dictamen pericial rendido por ÍNTEGRA CONSULTORES, se afirma: “El pliego de condiciones en el capítulo 4 “CONDICIONES TECNICAS GENERALES” numeral 4.1 “DOCUMENTOS ADICIONALES DE CARÁCTER (sic) TECNICO” cita lo siguiente “… La ejecución de las obras objeto del presente proceso debe ser efectuada de acuerdo con los estudios, diseños y planos del proyecto de acuerdo con las Especificaciones Técnicas Generales y particulares que se anexan a las condiciones y términos de la invitación y teniendo en cuenta las condiciones generales contenidas en el presente capitulo…” Para el caso específico de excavaciones el pliego de condiciones relaciona en el anexo 9 “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS APLICABLES” las normas que se citan a 206 continuación y en las cuales se especifican las versiones al momento de la invitación: - NS-072 ENTIBADOS Y TABLESTACADOS Versión 1.3 (Anexo No. 60) - EG-104 EXCAVACIONES, DEMOLICIONES Y TRASLADO DE ESTRUCTURAS Versión 3.1 (Anexo No. 61)”.

Más adelante, se afirma en el referido dictamen: “Es importante mencionar que, dentro del proceso de invitación, la EAAB ESP atendió las preguntas o solicitudes de aclaración que los oferentes realizaron frente al contenido de la invitación pública”. En cuanto a la aprobación de los APUS del proyecto, la EAAB ESP emitió respuestas oportunas a todas las comunicaciones que en este sentido fueron radicadas tanto por el CONSORCIO como por la INTERVENTORÍA, en las cuales se informó desde el año 2016 y antes de la suscripción del acta de inicio del contrato de obra, por medio de las cuales, siempre la EAAB ESP fue clara en informar que “… Todas las excavaciones incluyen entibado y, en ninguna parte señala expresamente, medida de pago para entibados de excavaciones correspondientes a los ítems 104.001.0014 “Excavaciones redes 12ª36” H>3m”, 104.001.015 “Excavaciones para redes > 36” H>3 m” y 104.001.018 “Excavación Manual”, así que la condición general es clara y contundente….

Tan es clara esta afirmación que no se incluyó el ítem de entibado en la lista de cantidades y precios y así el Contratista lo aceptó durante el proceso de invitación publica y firma del contrato…””. Igualmente, se indica que “Se revisan los APU presentados por el Consorcio Proyectos Civiles 2015 y aprobados por la INTERVENTORÍA, donde verifica que los ítems en discusión 104.001.014, 104.001.015 y 104.001.018, fueron presentados y aprobados sin la inclusión del entibado o sistema de protección temporal”. 207 Al respecto, obra en el expediente el Oficio UTQL-114-2016, del 9 de noviembre de 2016, suscrito por la representante legal de la UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS y dirigido al representante legal del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, en el que se lee: “En adición al oficio UTQL-076-2016 de fecha 9 de septiembre de 2016, nuevamente me permito solicitarle se remita a la INTERVENTORÍA el análisis de precios unitario APU´s para los ítems de excavación 104.001.014 “Excavaciones redes 12 a 36’’ H>3M, 104.001.015 “Excavaciones para redes >36’’ H>3M, y 104.001.018 “Excavación Manual”, los cuales deben incluir dentro de dicho análisis los entibados (protección temporal).

Toda vez que dichos APU’s no han sido aprobados por la INTERVENTORÍA y supervisión”. En el interrogatorio rendido por el perito Carlos Fernando Luna se lee: “DRA. YEPES: [00:55:57] ¿Ingeniero, usted permite hacerle una pregunta? ¿Dentro del mercado y la ingeniería, es posible realizar excavaciones de más de tres metros sin realizar estas protecciones temporales? ¿Eso es técnicamente posible? SR. LUNA: [00:56:20] Eso, por seguridad industrial, no es viable, por normas vigentes a la fecha, en muchas entidades no lo dejan hacer tampoco”.

El Tribunal Arbitral tendrá como norte las específicas y expresas pretensiones elevadas en la reforma de la demanda, así como las excepciones formuladas en su respectiva contestación, para efectos de solucionar las diferencias puestas a su consideración por las partes. Por ello, ha de tenerse en cuenta que la pretensión primera de la demanda reformada se orienta a que se declare que la EAAB ESP incumplió el Contrato de Obra No. 1-01- 208 34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015, suscrito con el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015.

En ese sentido, en la demanda reformada, aparece el acápite “3.4 incumplimientos contractuales de la EAAB ESP y/o hechos ajenos a la responsabilidad del Consorcio que afectaron la economía del contrato”. En dicho punto aparece lo relacionado con la “EJECUCION Y NO PAGO DE ENTIBADO”. Se tiene así, que corresponde a este Tribunal estudiar el problema jurídico consistente en determinar, si -como plantea la Convocante- el no pago del entibado en forma independiente para las excavaciones mayores a tres (3) metros y la excavación manual puede considerarse constitutivo de incumplimiento contractual imputable a la Convocada.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 27 de marzo de 2003, dentro del Expediente No. C-6879, M.P.: Fernando Ramírez Gómez, señaló que los elementos que estructuran la responsabilidad contractual son: la existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado.

En igual sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 14 de septiembre de 2017, con ponencia de Carlos Alberto Zambrano Barrera, dentro del Expediente No. 35.252, manifestó: “Se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) La existencia de un contrato válidamente celebrado, (ii) la preexistencia de una o varias obligaciones originadas en o derivadas del contrato que son desconocidas por el deudor;

(iii) el comportamiento antijurídico de la parte a quien se atribuye el incumplimiento que, en el plano contractual, se traduce en la infracción de las cláusulas contractuales, por acción o por omisión, y que concreta en la falta 209 de cumplimiento de la prestación en la forma y tiempo establecido y (iv) un daño que tenga relación causal con el comportamiento antijurídico del deudor y la prestación insatisfecha”.

Por su parte, en la Sentencia CS 505-2022, del 17 de marzo de 2022, dentro del radicado No. 68081-31-03-002-2016-0074-01, la Sala Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia de la Magistrada Hilda González Neira, reiteró tales elementos: “La prosperidad de un reclamo de esa clase exige, amén de la acreditación de la existencia del convenio -tema pacífico entre las partes de la litis-, la comprobación irrefragable de: i) el incumplimiento contractual imputable al reo de las pretensiones elevadas en la demanda; ii) la generación de daños ciertos y no meramente hipotéticos o eventuales para el actor; y, iii) la presencia de un nexo causal entre los anteriores presupuestos, de modo que los perjuicios invocados por el demandante sean consecuencia directa del comportamiento que recrimina a su contendor procesal. 3.1.

Lo primero en hacerse notar es que, conforme al principio de “ley contractual” consagrado en el ordenamiento civil y extensivo al ámbito comercial en aplicación de lo estatuido por el canon 822 del compendio del ramo, una vez celebrado legalmente el contrato, este se convierte en “ley para los contratantes” (artículo 1602 C.C.). Adicionalmente, a las partes se les impone ejecutarlo de “buena fe” (preceptos 1603 C.C. y 871 C. Co.) y son conminadas a satisfacer las obligaciones expresamente estipuladas y aquellas que emanen de la naturaleza del pacto, conforme a la ley (artículo 1603 C.C.) o, incluso de acuerdo con “la costumbre o la equidad natural”, si se trata de negocios mercantiles (artículo 871 C. Co.), y si son bilaterales (reglas 1496 C.C. y 870 C. Co.), las obligaciones que emanan para los celebrantes son múltiples, sucesivas o simultáneas y de distinto linaje, de ahí que no pueda enmarcárseles en una misma categoría en cuanto a si son de medios o de resultado. 210 3.2.

Ahora, el incumplimiento contractual aun siendo conducta antijurídica, no es por sí solo una fuente en que abreve la responsabilidad civil; para que ello ocurra es necesario un elemento adicional, tal como lo explica la doctrina al referirse a la legislación española, que guarda similitud con la nuestra en ese aspecto: “( ) se requiere, además, de una lesión en los intereses del acreedor en cuyo beneficio se encontraba configurada la relación obligacional.

La obligación de reparar no da así solución al problema que para él supone el incumplimiento de la prestación, sino al problema originado cuando por ese incumplimiento se ha generado daño en su patrimonio”. En el asunto que se analiza, encuentra el Tribunal que tal como se afirmó en las aclaraciones al dictamen pericial rendido por ÍNTEGRA CONSULTORES, en el respectivo pliego de condiciones - Capítulo 4 “CONDICIONES TECNICAS GENERALES” numeral 4.1 “DOCUMENTOS ADICIONALES DE CARACTER TECNICO”- se determinó que la “ejecución de las obras objeto del presente proceso debe ser efectuada de acuerdo con los estudios, diseños y planos del proyecto de acuerdo con las Especificaciones Técnicas Generales y particulares que se anexan a las condiciones y términos de la invitación y teniendo en cuenta las condiciones generales contenidas en el presente capitulo”; y para “el caso específico de excavaciones el pliego de condiciones relaciona en el anexo 9 “ESPECIFICACIONES TECNICAS APLICABLES” las normas que se citan a continuación y en las cuales se especifican las versiones al momento de la invitación: NS-072 ENTIBADOS Y TABLESTACADOS Versión 1.3 (Anexo No. 60) EG-104 EXCAVACIONES, DEMOLICIONES Y TRASLADO DE ESTRUCTURAS Versión 3.1 (Anexo No. 61)”.

Esta Norma EG-104, Versión 3.1., establece los aspectos relacionados con la ejecución y pago de las actividades relacionadas con “todo tipo de excavaciones (incluida protección temporal de taludes)” ejecutadas para el Acueducto de Bogotá; y al respecto prevé que “Dentro del precio unitario de la actividad “Excavación” deben incluirse los costos relacionados con los sistemas de soporte y protección temporal de los taludes, los estudios requeridos para realizar la caracterización del terreno y todos aquellos 211 requeridos para la selección del sistema de protección temporal de excavaciones; ya que estos no se pagan por separado”.

Más adelante, agrega que “los métodos utilizados para el soporte y protección temporal de los taludes durante las excavaciones son de elección y de total responsabilidad por parte del Contratista”; y agrega que “los sistemas de soporte y protección temporal de taludes son responsabilidad del Contratista y su costo deberá estar incluido dentro del precio unitario propuesto para cada ítem de excavaciones”.

En esa misma dirección establece de manera expresa que “Por ningún motivo se reconocerá un pago aparte por cualquier tipo de soporte temporal realizado durante las labores de excavación”; y en línea con lo anterior, bajo el título “ACTIVIDADES QUE NO TIENEN MEDIDA NI PAGO POR SEPARADO”, se advierte que: “No habrá medida ni pago por separado por la realización de los siguientes trabajos requeridos para completar esta parte de la obra: (…) b) El sistema de protección temporal de taludes que el Contratista coloque en las excavaciones para garantizar la estabilidad de la obra”.

De las pruebas anteriores se deriva que, efectivamente, el no pago del entibado en forma independiente para las excavaciones mayores a tres (3) metros y la excavación manual, no puede considerarse constitutivo de incumplimiento contractual por parte de la Convocada, toda vez que: i) Se encontraba expresamente previsto en la referida Norma EG-104 que no habría pago por separado del sistema de protección temporal; ii) Sobre dicho aspecto la hoy Convocante no presentó, en su momento, inquietudes ni solicitudes de aclaración; iii) El ítem relacionado con el entibado no se incluyó en el contrato original ni en su posterior modificación; 212 iv) La respuesta de la Convocada fue siempre coherente, remitiéndose a la referida Norma EG-104, que, desde luego era conocida por la Convocante; v) La Convocante está integrada por sociedades profesionales en el ramo, con amplia experiencia en las actividades objeto del contrato, lo que permite, razonablemente, entender que cumplieron la carga de diligencia y cuidado, máxime si se tiene en cuenta que, como se deriva de la respuesta del perito Luna, no es viable realizar excavaciones de más de tres (3) metros sin realizar estas protecciones temporales, por razones de norma y de seguridad industrial.

En conclusión, considera el Tribunal, con fundamento en las pruebas analizadas, que en cuanto al tema del entibado no puede jurídicamente predicarse incumplimiento contractual por parte de la Convocada y, en ese sentido, habrá de declararse la prosperidad de la excepción VIGESIMA PRIMERA: “Los sistemas de soporte y protección temporal de taludes son responsabilidad del contratista y su costo deberá estar incluido dentro del precio unitario propuesto para cada ítem de excavaciones. por ningún motivo se reconocerá un pago aparte por cualquier tipo de soporte temporal realizado durante las labores de excavación y parcial de la excepción VIGÉSIMA CUARTA “Improcedencia de realizar pagos adicionales en las excavaciones realizadas en el proyecto”. 1.2.2.8.

Construcción del Túnel Liner en Roca y “sobre excavación en roca, mayores secciones de relleno fluido para la construcción del túnel liner y mayores cantidades de sobrantes” 1.2.2.8.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Señala la parte Convocante que dentro de la información suministrada por la EAAB ESP se encuentran los planos donde debía construirse el Túnel Liner (plano 5/8 archivo ACAD “PLANTA LIMAS-V5.dwg1”), “junto con el Anexo No. 9 Geotecnia de las Condiciones y Términos de la Invitación, donde se puede encontrar la localización de esta obra en el 213 Tramo L56 a L60”.

Sin embargo, “las imprecisiones de orden técnico y predial que presentaron los diseños y planos iniciales entregados por la EAAB ESP en cuanto al Túnel Liner, consistieron en que los diseños establecían que su construcción se iba a hacer entre los tramos L55A – L56, como ya se mencionó. Sin embargo, la EAAB ESP no contaba con el permiso del propietario del predio denominado “Cañada Honda” que se tenía que intervenir para esta construcción, lo que conllevó a la necesidad de redefinir y ajustar el trazado y los diseños de esta obra”.

Agrega que fue necesario ajustar y rediseñar el traslado inicialmente propuesto a lo largo de la diagonal 69A Sur (tramo entre los pozos L56 a L61), pues se trataba del único acceso vehicular a varios barrios y “como consecuencia de todo lo anterior, fue necesario que el Consorcio rehicieran estos diseños y planos para la construcción del Túnel Liner, se cambiara el trazado y lineamiento de esta construcción solucionando todos estos problemas e inconvenientes para que fuera viable su ejecución”.

Sostiene la Convocante que la ejecución de esta obra cambió, “pues el material a excavar en la realidad contractual no correspondió a lo que se había identificado e informado en el Anexo No. 9 de los documentos precontractuales mencionados en donde la EAAB ESP había previsto que las excavaciones se debían hacer en suelos arcillosos o de gravas compactas pero nunca en un manto rocoso como efectivamente sucedió”.

Los sondeos que se hicieron para el estudio se suelos (Anexo 9) fueron de una profundidad máxima de 5 metros, pero “por necesidades del proyecto, para la construcción del Túnel Liner llegó a los 10 metros, y por otra, todo el material que se encontró en las excavaciones fue distinto al informado. (…) si la EAAB ESP, hubiere contemplado e identificado la presencia de manto rocoso y roca sólida en los terrenos donde se debían excavar tanto para zanja abierta como para la construcción del Túnel Liner, habría determinado desde un principio en los requisitos precontractuales que la maquinaria, equipos y herramientas que se debían utilizar eran mucho más especializados y apropiados para la intervención de la roca como por ejemplo martillos hidráulicos, compresores, material expansivo, entre otros”. 214 Por lo anterior, manifiesta la parte actora, “al tener que llevarse a cabo la construcción del Túnel Liner sobre roca y no sobre el suelo conglomerado y arcilloso previsto en la documentación suministrada por la EAAB ESP, EL CONSORCIO se vio obligado a incurrir en importantes medidas que le representaron sobrecostos por haber tenido que aumentar casi al triple el personal operativo con el que inicialmente se preveía ejecutar esta actividad.

Así como la utilización de equipos y herramientas adicionales con las que no se había contemplado realizar esta construcción, tales como compresores, martillos hidráulicos y material expansivo”. Para la Convocante, la situación descrita “generó otra consecuencia adicional a las explicadas con anterioridad, que consiste en que, como la actividad de excavación tuvo que hacerse bajo las condiciones descritas, se produjo una sobre excavación por cuanto el proceso de excavación en roca conlleva a la utilización de herramientas mecánicas tales como taladros para las perforaciones, taladros demoledores y el uso de material expansivo.

Al momento de ejecutarse el proceso de fracturamiento de la roca con el material expansivo con el que no es posible garantizar un límite de excavación uniforme puesto que se tiene que extraer todo el material del manto rocoso fracturado incluyendo las rocas sueltas existentes que son de diferentes tamaños, se genera de esta manera una mayor sección de excavación irregular”.

La referida sobre excavación, también comportó el retiro adicional del material excavado “teniendo que incurrir en sobrecostos no previstos”. Y, también, fue necesaria una mayor cantidad de relleno fluido “de la que se tenía prevista desde la oferta y el contrato para esta actividad. (…) se le generaron importantes sobrecostos por haber tenido que incurrir en las mayores inversiones antes expuestas para la construcción del Túnel Liner.

Sobrecostos que no han sido pagados por la EAAB ESP”. 1.2.2.8.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA 215 Por su parte, la Convocada en el escrito de contestación a la demanda reformada manifestó que los ajustes estuvieron “enmarcados en las Condiciones y Términos de la Invitación ICSC-813-2015 (Anexo 3) específicamente lo establecido en el Anexo N° 7 CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES – INFORMACIÓN ADICIONAL “Es posible que se deban adelantar ajustes a los diseños con la correspondiente disminución o aumento de tramos, accesorios y estructuras a construir.

Los costos asociados a los ajustes de diseños deberán ser incorporados a los costos de administración del contrato. La aprobación de dichos ajustes deberá ser por parte de la INTERVENTORÍA del contrato”.”. Sostuvo la Convocada que: “evidentemente se tuvo que realizar un ajuste al diseño hidráulico dado los inconvenientes con la servidumbre necesaria para instalar la tubería contemplada entre los pozos L55 y L56 tal y como lo presentamos anteriormente (ver figura No. 1), dichos ajustes tuvieron que realizarse teniendo en cuenta las redes existentes en el sector y por lo tanto la EAAB ESP solicito que el CONSORCIO realizara el ajuste necesario para no iniciar el tramo en el pozo L55 sino iniciarlo en el pozo L56 (denotado con una estrella en las figuras 1 y 2) con una conexión a las redes existentes; adicionalmente y por temas de movilidad claramente la EAAB ESP autorizó el cambio en alineamiento”.

En el mismo sentido, indicó que “Claramente el proyecto requirió de la realización de ajustes hidráulicos en el sector de Túnel Liner pero es importante recalcar que lo efectuado por el CONSORCIO no se tipifica de ninguna manera como un diseño nuevo; tan es así que el mismo CONSORCIO en la solicitud de modificación se refirió a estos ajustes en los siguientes términos: el CONSORCIO y la INTERVENTORIA presentaron ante la EAAB ESP la solicitud de modificación y expresaron libremente en las páginas 59 y 60 lo siguiente: numeral “…7 JUSTIFICACIÓN … Con el fin de llevar a feliz término el contrato de obra No. 1-01-34100-00874-2015 y de acuerdo con lo mencionado anteriormente, el Contratista de obra realizó los ajustes necesarios al diseño presentado por el consultor, estos ajustes fueron revisados por las partes interesadas del proyecto: Supervisión EAB-ESP, INTERVENTORÍA UNIOPN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS y 216 Contratista CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 y dieron lugar a modificaciones que conllevan a lo presentado en esta solicitud frente a recursos a suprimir, recursos a adicionar y recursos extras.

Es importante mencionar que los ajustes realizados por el Contratista de obra (CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015) y las revisiones realizadas por la INTERVENTORÍA (UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS) no generaron ningún tipo de costo a cargo de los contratos y fueron realizados con el fin de poder ejecutar y cumplir con el objeto de los mismos…”.” Para la Convocada, “se observa para cada sondeo la descripción de los materiales encontrados y se denota claramente que NUNCA SE INFORMÓ EN LOS SONDEOS QUE LOS MATERIALES A ENCONTRAR SERIAN SUELOS ARCILLOSOS O DE GRAVAS COMPACTAS, estos materiales si se encontraron en las primeras capas de los sondeos, es decir desde el suelo natural hasta más o menos 1.20 metros por debajo de la rasante, pero lo IMPORTANTE ocurre de este nivel hacia abajo que es donde el estudio geotécnico encuentra hasta el límite de los sondeos que estaría alrededor de los 4 metros por debajo de la rasante las siguientes características: “…gravas y bloques de piedra en matriz arcillosa de densidad muy compacta”, lo que claramente demuestra que el Consorcio presenta la información generalizando verdades planteadas a medias lo cual puede llevar a desviar la realidad contractual presentada”.

Concluye la Convocada que: “el Consorcio realizó, junto con los profesionales especializados con los que cuenta el proyecto, el análisis de los ajustes realizados al diseño, la pertinencia de inclusión de ítems adicionales y el balance de cantidades de más y de menos del contrato que nos ocupa, entonces surge una gran inquietud para la EAAB ESP con relación al monto de la reclamación por presencia de roca en el sector del túnel Liner, ya que esta solicitud de compensación económica corresponde a más del 20 % del valor del contrato y si esta situación se estuviera presentando el escenario más adecuado para haberlo incluido y legalizado a favor del CONSORCIO hubiera sido claramente en la Solicitud de Modificación No. 2 (Anexo 7).

Como se mencionó anteriormente, la Modificación No. 2 (Anexo 8) tuvo iniciativa en el Contratista de obra, fue presentada para revisión, verificación y recomendación por parte de la 217 INTERVENTORÍA y posteriormente en instancias de la EAAB ESP se revisa y se aprueba, se le da curso para aprobación de los ítems adicionales y del balanceo del contrato.

Con la suscripción de la modificación No. 2 (Anexo 8), el día 6 de febrero de 2018, el Contratista de obra de manera voluntaria libre de apremio y consiente de sus efectos expresan tácitamente el encontrarse a paz y salvo con la parte contratante con ocasión de la ejecución contractual desde la fecha de suscripción del acta de inicio hasta la fecha de suscripción de esta modificación No. 2.”.

De otra parte, señala que: “en el análisis de precios unitarios relacionado con la construcción de túnel liner ítem 113.001.003 "Túnel Liner secc transv redonda D=76"““(Anexo Los eventos que se suscitaron durante el 5) no está contemplado el retiro de materiales y por lo tanto absolutamente todo el retiro de materiales producto de las labores de túnel liner fue pagado por el ítem 107.001 Retiro y dispoc. materiales sobrantes tal y como está completamente documentado en las actas de pago 1 a 29”.

El Consorcio entonces, pretende solicitar reconocimiento económico por el retiro del material excavado en el sector Túnel Liner cuando estos costos ya fueron reconocidos y pagados. Propone la excepción que denominó: “CUARTA-LA EAAB ESP estableció las condiciones del terreno específicamente en el informe de diseño geotécnico del interceptor para las quebradas limas y honda (anexo 4), donde los resultados de las perforaciones denominadas lim-p3 a lim-15 muestran presencia de roca y adicionalmente LA EAAB ESP reconoció y pagó al consorcio sobre anchos en la excavación producto de la concertación entre las partes.

Sostiene igualmente la convocada que “en las etapas precontractual y contractual la EAAB ESP estableció las condiciones del terreno específicamente en el INFORME DE DISEÑO GEOTECNICO DEL INTERCEPTOR PARA LAS QUEBRADAS LIMAS Y HONDA (Anexo 4), donde los resultados de las perforaciones denominadas LIM-P3 a LIM-15 muestran presencia de roca (…)”. 218 En la excepción “VIGÉSIMA SEGUNDA: Nunca se informó en los sondeos que los materiales a encontrar serian suelos arcillosos o de gravas compactas.” Sostiene la Convocada que: “Estos materiales si se encontraron en las primeras capas de los sondeos, es decir desde el suelo natural hasta más o menos 1.20 metros por debajo de la rasante, pero lo IMPORTANTE ocurre de este nivel hacia abajo que es donde el estudio geotécnico encuentra hasta el límite de los sondeos que estaría alrededor de los 4 metros por debajo de la rasante las siguientes características: “…gravas y bloques de piedra en matriz arcillosa de densidad muy compacta ”, lo que claramente demuestra que el CONSORCIO presenta la información generalizando verdades planteadas a medias lo cual puede llevar a desviar la realidad contractual presentada”.

De otro lado, guarda relación con este asunto la excepción VIGÉSIMA TERCERA, denominada “El consorcio convocante realizó, junto con los profesionales especializados con los que cuenta el proyecto, el análisis de los ajustes realizados al diseño, la pertinencia de inclusión de ítems adicionales y el balance de cantidades de más y de menos del contrato y no incluyó el monto de la reclamación por presencia de roca en el sector del túnel liner en la solicitud de modificación no. 2 (anexo 7)”.

Al respecto, manifiesta la Convocada: “El CONSORCIO asegura en el hecho 3.4.7.10, que la documentación relacionada en las condiciones y términos de la invitación pública no correspondió a la realidad de la zona y que el túnel Liner alcanzó para este sector profundidades de hasta 10 metros y que por lo tanto no se conocían las condiciones del suelo.

Respecto a estas afirmaciones, la EAAB ESP manifiesta que, el CONSORCIO entregó a la EAAB ESP en el mes de julio de 2017 los ajustes al diseño en el cual incluía cambios en pendientes y profundidades de pozos, también en diciembre de 2017 el CONSORCIO solicitó a la EAAB ESP la realización de la modificación No. 2 (Anexo 8) por medio de la cual se incluyeron los ítems adicionales que se requerían para el cumplimiento a cabalidad del objeto contractual y esto fue claramente después de los ajustes al diseño necesarios para poder construir el Interceptor de la Quebrada Limas”. 1.2.2.8.3.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 219 Al rendir su concepto de fondo, la señora agente del Ministerio Público concluye que existió una deficiencia en la planeación del contrato tanto de la Convocante como de la Convocada, por ejemplo, “se observa que las excavaciones para el estudio geotécnico se realizaron a una profundidad de 4 metros, cuando el proyecto demandaba un estudio a mayores profundidades, la EAAB ESP debió realizar dicho estudio y el oferente debió haberlo previsto y puesto de presente dicha circunstancia para que fuera subsanada, sin que ello implicara la realización de los estudios”. 1.2.2.8.4.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En la demanda reformada, dentro del acápite “3.4 incumplimientos contractuales de la EAAB ESP y/o hechos ajenos a la responsabilidad del Consorcio que afectaron la economía del contrato”, aparece lo relacionado con la “CONSTRUCCION DEL TUNEL LINER EN ROCA” y sobre excavación. Se tiene así, que corresponde al Tribunal, en primer término, estudiar el problema jurídico consistente en determinar si -como plantea la Convocante-, puede considerarse que se presentó incumplimiento contractual imputable a la Convocada, en relación con la “construcción del túnel liner en roca” así como con la “sobreexcavación en roca, mayores secciones de relleno fluido para la construcción del túnel liner y mayores cantidades de sobrantes”.

Tal y como se dejó expresado en las consideraciones generales frente al incumplimiento, la jurisprudencia ha sostenido que la prosperidad de las pretensiones de responsabilidad contractual, requiere de la acreditación de: i) incumplimiento contractual imputable al demandado; ii) la generación de daños ciertos y, iii) la presencia de un nexo causal entre los anteriores presupuestos, de modo que los perjuicios invocados sean consecuencia directa del comportamiento que recrimina al accionado.

Agrega que: “(…) el incumplimiento contractual aun siendo conducta antijurídica, no es por sí solo una fuente en que abreve la responsabilidad civil; para que ello ocurra 220 es necesario un elemento adicional, tal como lo explica la doctrina al referirse a la legislación española, que guarda similitud con la nuestra en ese aspecto: “( ) se requiere, además, de una lesión en los intereses del acreedor en cuyo beneficio se encontraba configurada la relación obligacional.

La obligación de reparar no da así solución al problema que para él supone el incumplimiento de la prestación, sino al problema originado cuando por ese incumplimiento se ha generado daño en su patrimonio”.130 Bajo el contexto jurídico anteriormente expuesto, pasa el Tribunal a analizar lo que se encuentra acreditado en el expediente en torno al asunto que se analiza en el presente acápite.

En primer término, al valorar las pruebas obrantes en el proceso, encuentra el Tribunal que aparece acreditado en el expediente que el Contratista realizó modificaciones a los diseños originalmente elaborados para el Túnel Liner. Así se desprende del dictamen pericial técnico aportado por la Convocante en el cual el perito alude a: i) los inconvenientes por “falta de permisos prediales en el tramo L55A- L56”; y ii) los inconvenientes en los “tramos L56 -L61 de Túnel Liner, sobre diagonal 69 A Sur implicaba utilizar el corredor vial que es el acceso principal a los barrios del área”.

Lo anterior, -señala el perito- “obligó al Contratista, a la INTERVENTORÍA externa y a la Supervisión de la EAAB ESP en la Zona 4 a tomar “decisiones sobre la marcha”, de tal forma que se pudiera dar servicio y se cumpliera el objeto del contrato en estas áreas aferentes a la Quebrada Limas, consistentes en tener que ajustar y volver a diseñar el trazado de esta obra en este tramo”.

Por su parte, en los alegatos de conclusión, la Convocada afirma que “Si bien es cierto que el Contratista, realizó ajustes a los diseños se reitera lo manifestado en la 130 Corte Suprema de Justicia, Sentencia CS 505-2022, del 17 de marzo de 2022, Rad. 68081-31-03-002- 2016-0074-01, Sala Civil, MP Hilda González Neira. 221 contestación de la demanda respecto a que los ajustes hidráulicos realizados a la red correspondieron a cambios en alineamiento o ubicación de la red y los pozos de inspección, pero nunca a un nuevo diseño hidráulico”.

No obstante, el perito Luna Ríos considera que se trató de verdaderos rediseños, tal como afirma en la respuesta a la pregunta 45, en los siguientes términos: “Tramo L55A a L56: El inconveniente fue la inexistencia del permiso predial o servidumbre por parte de la EAAB ESP del inmueble de nombre “Cañada Honda”. Debido a que no fue posible acometer el tramo en diagonal que se ve en el último plano de la respuesta a la pregunta 46 anterior, El Contratista tuvo que hacer un nuevo diseño y trazado para un desvío por no poder entrar a dicho terreno, lo cual conllevó a una mayor ejecución de metros lineales de túnel y de portales de lanzamiento, así como un cambio del eje del diseño original que excedió, en el leal saber y entender del suscrito perito, lo que no es un simple “ajuste de diseño”, pues aquí se tuvieron que redefinir: o Alineamiento. o Portales de lanzamiento. o Profundidades. o Pendientes. o Proceso constructivo sobre el nuevo alineamiento.

Y demás medidas de impacto urbano y hasta los cálculos hidráulicos del tramo, de tal manera que no solo la INTERVENTORÍA externa y la Supervisión de la EAAB ESP aprobaran la opción, sino que la misma garantizara el cumplimiento normativo técnico y la atención de los usuarios”. “Tramo de L56 a L61: Debido a que la Diag. 69 A Sur es la única vía de acceso a varios barrios de la zona y no se podía cerrar para la construcción del túnel Liner en este tramo, la ejecución de una excavación usando toda la vía no era 222 una opción, pues se debía garantizar un carril para la movilidad de la comunidad.

Por tanto, se debió efectuar por parte del constructor otro rediseño y nuevo trazado, así como para el tramo L55A-L56 anteriormente explicado, en una longitud que alcanzó aproximadamente los 351m”. En cuanto hace relación con las consecuencias derivadas de la modificación de los diseños iniciales, el perito Luna Ríos afirmó que: “Tras haber implementado las soluciones explicadas en el punto inmediatamente anterior, las consecuencias que se generaron para el Consorcio Contratista fue que afectaron la línea base del ítem 113.001.003 Túnel Liner en sus componentes Alcance, Tiempo y Costo”.

En el interrogatorio recibido, el perito Luna Ríos afirmó sobre el particular: “Entonces ya eso no es un ajuste, eso es un rediseño y sobre todo que se hace un rediseño sobre, por ejemplo todo el sector de los pozos o cámaras de túnel Líner, todo un tramo completo, bastantes estructuras, entonces eso es un rediseño, que hayan salido con la topografía y esos cambios de alineamiento en horizontal se hayan sacado de las manzanas y de las casas hacia las calles, esos pozos que no cuadraron en las bocacalles hayan estado en las bocacalles y su ubicación haya quedado bien hecha.

Eso, es parte también de los sobrecostos que hubo, porque eso no debería existir, muy diferente que por conveniencia constructiva yo tenga que correr un sumidero y tenga que correr algo y tenga que ajustarlo en un plano récord o algo que para eso están los especialistas que acompañan la obra, pero no hacer un diseño completo de un tramo, no hacer una geotecnia, unos estudios, mire a ver cómo estabilizo un sector”.

Respecto de los tipos de suelos que se esperaba encontrar de acuerdo con la información y los estudios realizados por la Convocada, el perito Luna Ríos concluyó: 223 “Lo anterior permite concluir que, los tipos de suelos que se iban a encontrar en la actividad del Túnel Liner hasta profundidades de 0 a 3.0 a 5.0 m eran arcillas, arcillas arenosas, de consistencia media a dura y gravas arcillosas con arena y bloques de piedras en matriz arcillosa con colores amarillos, gris, café y negro, con límites líquidos y plásticos”.

Más adelante, señala el perito: “Las excavaciones en la realidad se desarrollaron por el Consorcio en profundidades, a cota batea, entre los 6 y 12 m, lo que muestra que fueron muy superiores a los sondeos que la EAAB ESP hizo para su estudio de suelos y geotécnico, en un material muy diferente al que se especificó en las conclusiones de dicho estudio (ver respuesta anterior); este material distó de ser “arcillas arenosas” o “gravas arcillosas con arena y bloques” como se informaba en ese estudio, siendo en realidad un material como roca tipo arcillolita o arenisca.

El perito anota que las profundidades de los sondeos del estudio de suelo resultaron ser muy superficiales a las profundidades en que se tuvieron que realizar en realidad las excavaciones de los trabajos de túnel Liner, de manera que la información contenida en ese estudio resultó insuficiente y los trabajos se realizaron en profundidades donde no se tenía información de la clase de suelos.

En todo caso, el tipo de suelo donde se hicieron los trabajos de excavación en el túnel Liner no corresponde al tipo de suelos que se detallan en las conclusiones y lo determinado por las pruebas de laboratorio y lo consignado en los formatos pertinentes del Anexo 9 Geotecnia, del estudio “ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS DE DIFERENTES OBRAS DE LA ZONA 4 DEL ACUEDUCTO BOGOTÁ. El material rocoso que se encontró durante las excavaciones se puede constatar en el registro fotográfico obtenido de los trabajos de excavación”.

Igualmente, en el interrogatorio rendido por el perito Luna, este afirma: 224 “Entonces mire hasta donde llegó el P13, llegaba hasta los tres metros, el P14 llegó hasta los cuatro, casi todos los sondeos llegaron hasta los 4 metros, pero la excavación se realizó más abajo por dificultades del tema que hemos hablado de los diseños que tenían, respetaban una profundidad, la menor posible, resulta que para bajar las velocidades hubo que excavar un poco más y bajar y dar menos pendiente.

Qué sucedió, tuve que excavar más abajo, aquí aparecen los suelos que según las mismas normas de la empresa, son suelos muy compactos, pero el estudio señalaba muy bien cuáles equipos debía usar el Contratista y en los equipos no, o en el túnel Líner no había ninguna especificación de que se iba a encontrar la roca que se encontró, no estaba que iba a haber roca”.

En el dictamen practicado por ÍNTEGRA, la pregunta 71 -“Verifique si en la etapa precontractual, el entonces oferente, tuvo conocimiento acerca de las condiciones del suelo para los sectores a intervenir en el sector en donde se tenía que realizar la instalación de la red sanitaria con el sistema Túnel Liner”-, fue respondida así: “Este perito pudo establecer que, para la fecha de apertura del proceso ICSC- 0813-2015, la EAAB ESP no se publicó ninguna información sobre los diseños de las obras a construir.

Por otro lado, dentro de los pliegos de condiciones en el anexo 7, numeral 7.5 se observa la siguiente afirmación sobre la información de los diseños a construir. (…) Es claro que, revisados los términos de referencia definitivos, no se contó con esta información en la etapa precontractual”. En la respuesta a la pregunta 72, señaló el perito: “De acuerdo con el estudio de suelos suministrado a los proponentes durante la licitación y según las exploraciones y apiques realizados a los 4 mts de profundidad, este perito pudo verificar que si se encontraban estas características: “ gravas y bloques de piedra en matriz arcillosa de densidad muy compacta ”.”. 225 En respuesta siguiente, que “en la modificación No. 2, no se observa este tipo de solicitud.

La finalidad de esta adición fue la de incluir en el contrato varios ítems faltantes para hacer posible la ejecución del contrato una vez se materializaron las modificaciones a los diseños. Las partes no utilizaron ese escenario para acordar mayores cantidades o para pactar reconocimientos económicos derivados de la aparición de roca no prevista”.

Posteriormente, al responder la pregunta 81, se lee en el dictamen de ÍNTEGRA: “Resulta pertinente precisar que “ gravas y bloques de piedra en matriz arcillosa de densidad muy compacta ”, que es lo que define el estudio geotécnico, son en términos de la especialidad geotécnica un terreno distinto a la roca y su excavación conlleva la utilización de diferentes equipos y herramientas.

También deberá tenerse en cuenta que, para la excavación en roca, los rendimientos en la ejecución de los trabajos son menores”. Así mismo, en la respuesta a la pregunta 84, indicó el perito: “Teniendo en cuenta que los sondeos geotécnicos se hacen de manera aleatoria y que los resultados pueden variar de un punto a otro, solo hasta cuando se hacen las excavaciones requeridas para la construcción del túnel Liner, es que se puede verificar la estratigrafía real del terreno y los tratamientos que requiera, en este caso las inyecciones del relleno fluido”.

En la misma línea, en el texto de las respuestas a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones, ÍNTEGRA afirma: “Este perito procede a realizar la aclaración y complementación solicitada por el apoderado de la demandada, aclarando que en definitiva existió discordancia entre la información suministrada a los proponentes y la derivada directamente de las situaciones materiales de la construcción de las obras. 226 En concreto la información precontractual, entregada con el estudio geotécnico, solamente fue suministrada a una profundidad máxima de 4 metros y las actividades realizadas con el túnel liner como se dijo en el dictamen, estuvieron en su gran mayoría por debajo de los cuatro (4) metros, por lo anterior se puede concluir que dicha información geotécnica no estaba disponible.

Solo estaba disponible hasta los 4 metros de profundidad”. La Convocada en sus alegatos de conclusión afirmó: “El CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, conocía y debía conocer desde el inicio del proceso licitatorio No ICSC-813-2015, todos los diseños, estudios y condiciones técnicas, condiciones de los suelos, lineamientos, trazados, características y condiciones constructivas, disponibilidad de predios, permisos, servidumbres, para la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-0874-2015, así mismo, dado la experiencia de los consorciados, tuvo la oportunidad de establecer cualquier presunto riesgo para el desarrollo del contrato, incluso debió conocer la matriz de riesgos.

Si bien es cierto que el Contratista, realizó ajustes a los diseños en alegatos se reitera lo manifestado en la contestación de la demanda respecto a que los ajustes hidráulicos realizados a la red correspondieron a cambios en alineamiento o ubicación de la red y los pozos de inspección, pero nunca a un nuevo diseño hidráulico (…) Dado lo anterior, se reitera que el CONSORCIO en su oferta tuvo que contemplar la utilización del personal y las herramientas que permitieran llevar a cabo el proceso constructivo y debió prever los sobre costos por la presunta presencia de roca en el sector de Túnel Liner”.

“El CONSORCIO entonces pretende solicitar reconocimiento económico por el retiro del material excavado en el sector túnel liner cuando estos costos ya fueron reconocidos y pagados. La EAAB ESP realizó el análisis de todas las actas de pago del contrato y se presenta la siguiente relación que concluye que el CONSORCIO recibió por concepto de retiro en actas ya canceladas una suma aproximada de $60.037.116 millones de pesos (Revisar el Anexo 173 PAGOS REALIZADOS 107.001 RETIRO TUNEL LINER)”. 227 En el interrogatorio rendido por el perito Carlos Fernando Luna se lee: “DR. PARRA: [02:02:51] Ingeniero, pero lo que entendemos, es que todo ese retiro sobrante de excavación generada por las actividades asociadas al túnel Líner, se pagó a través del ítem 107.001 retiro y disposición de materiales sobrantes.

Entonces no se entiende por qué se afirma en su dictamen que no se pagó ese retiro y disposición de materiales sobrantes. SR. LUNA: [02:03:29] No, no fue pagado el de la sobre excavación, se pagó el teórico.” Con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, concluye el Tribunal que, efectivamente, se acreditó incumplimiento contractual imputable a la Convocada, en relación con la construcción del Túnel Liner en roca, así como con la “sobreexcavación en roca, mayores secciones de relleno fluido para la construcción del túnel liner y mayores cantidades de sobrantes”.

En efecto, aparece acreditado en el expediente que el Contratista se vio en la necesidad de realizar importantes modificaciones a los diseños originalmente elaborados por la accionada para el Túnel Liner en razón de i) la “falta de permisos prediales en el tramo L55A-L56”; y ii) en los “tramos L56 -L61 de Túnel Liner, por la imposibilidad de utilizar el corredor vial que es el acceso principal a los barrios del área”.

De otra parte, se acreditó en el proceso que las excavaciones, que resultaban totalmente necesarias para la ejecución del objeto contractual, fueron actividades realizadas por el Consorcio Contratista -y hoy demandante-, en profundidades superiores a las contenidas en la información y estudios realizados por la Convocada y en su ejecución se encontró material diferente al inicialmente previsto -“arcillas arenosas” o “gravas arcillosas con arena y bloques”-, esto es, roca tipo arcillolita. 228 Se tiene así debidamente acreditado el incumplimiento contractual por parte de la Convocada, toda vez que, se evidenció la “discordancia entre la información suministrada a los proponentes y la derivada directamente de las situaciones materiales de la construcción de las obras”.

Destaca el Tribunal que en la Cláusula Segunda del Contrato de Obra Nº. 1-01-34100- 00874-2015, cuyo objeto consistía en la Construcción del Interceptor de la Quebrada Limas y obras anexas, se determina el Alcance del Contrato, en los siguientes términos: “El contrato a desarrollar tiene como especificaciones técnicas, descripción, alcance del proyecto, localización, área de influencia y las actividades establecidas en los estudios previos; así como, en las condiciones y términos de la invitación, documentos que forman parte integral de este contrato, y que el Contratista ha consultado previamente”.

Tales especificaciones técnicas, estudios previos, condiciones y términos, fueron elaborados por la Convocante bajo su entera responsabilidad técnica y jurídica y, como se dijo, aparece debidamente acreditada la disconformidad encontrada entre tales especificaciones y estudios -información elaborada y suministrada por la Convocante- y la realidad que encontró el Contratista durante la ejecución de la obra específicamente en cuanto hace referencia a la construcción del Túnel Liner.

En consecuencia, el Tribunal declarará que no prosperan las excepciones: CUARTA: “LA EAAB ESP estableció las condiciones del terreno específicamente en el informe de diseño geotécnico del interceptor para las quebradas Limas y Honda (anexo 4), donde los resultados de las perforaciones denominadas lim-p3 a lim-15 muestran presencia de roca y adicionalmente LA EAAB ESP reconoció y pago al consorcio sobre anchos en la excavación producto de la concertación entre las partes;

VIGÉSIMA SEGUNDA: nunca se informó en los sondeos que los materiales a encontrar seria suelos arcillosos o de gravas compactas”; y VIGÉSIMA TERCERA: “el consorcio convocante realizó, junto con los profesionales especializados con los que cuenta el proyecto, el análisis de los ajustes 229 realizados al diseño, la pertinencia de inclusión de ítems adicionales y el balance de cantidades de más y de menos del contrato y no incluyó el monto de la reclamación por presencia de roca en el sector del túnel liner en la solicitud de modificación no. 2 (anexo 7)”.

Verificado el incumplimiento contractual corresponde al Tribunal analizar lo relacionado con el daño y el nexo causal. Al respecto, la doctrina ha sostenido: “No hay responsabilidad patrimonial sin perjuicio. Para que el daño material o inmaterial se pueda resarcir debe ser cierto, personal y, además, que este fue consecuencia del incumplimiento de la parte que estaba obligada a honrar el pacto.

La falta de prueba del perjuicio conlleva a la exoneración del demandado así haya existido incumplimiento del contrato”.131 Al analizar las pruebas obrantes en el expediente en relación con los perjuicios económicos derivados del incumplimiento contractual bajo estudio, encuentra el Tribunal los aspectos que se abordan seguidamente.

En primer término, el dictamen pericial elaborado por el perito Luna Ríos establece en las respuestas 50 y siguientes: “Las consecuencias técnicas y constructivas que se generaron debido a la aparición de este material de roca sólida o manto rocoso tipo arcillolita o arenisca, para el cual no se hizo ninguna previsión logística ni se entregó precio unitario ajustado a tal realidad, porque no se debía encontrar este tipo de suelos según la información 131 Samuel Yong Serrano, Introducción a la responsabilidad pública y privada.

Tercera Edición. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2019. p.p. 448 y ss. 230 entregada por la EAAB ESP desde un principio en el Anexo 9 de Geotecnia y estudios de suelos, fueron del siguiente orden: i. Equipos que emplear: No fueron los mismos a los especificados ni como equipo mínimo a cumplir según los pliegos de condiciones, ni tampoco los que el numeral 9.10.

“Maquinaria a utilizar”, del estudio geotécnico (Anexo 9) estimó y recomendó utilizar la EAAB ESP al Contratista para la ejecución de todas las excavaciones (pág. 15) (…) A este equipo mínimo, que hubiera funcionado si lo determinado en el estudio geotécnico relacionado con los suelos que se debían encontrar hubiese sido cierto, se tuvieron que adicionar unos compresores y sus correspondientes martillos (machines) para profundidades superiores a los 8 m inclusive y mayor cantidad de herramienta menor de percusión y corte como martillos y cinceles, pues el desgaste de estos fue mayor, y material expansivo, todo lo cual se evidencia que no se tenía contemplado inicialmente ni por la EAAB ESP ni por el Consorcio, pues no se requirió ni exigió por la entidad contratante en su pliego de condiciones. ii.

Materiales: Debido a los trazados nuevos necesarios del túnel Liner, sobre todo en los tramos L55A-L56 y L56 a L61 en la diag. 69A sur, se requirió hacer más pozos de acceso (o portales de lanzamiento) y, por consiguiente, mayor cantidad de recubrimiento en vertical, el cual estaba dentro del APU del metro lineal horizontal de Túnel Liner, estimado en cantidades menores a las que finalmente se ejecutaron. iii.

Rendimientos estimados no alcanzados: la dureza del material subyacente (roca) realmente encontrado a las profundidades de ejecución del Túnel Liner y la heterogeneidad de los materiales excavados por la intercalación entre conglomerado y manto rocoso que se encontró a lo largo del eje de ejecución de esta actividad, marcó una baja notoria en los rendimientos inicialmente contemplados por el Contratista, en razón obvia a que estimó, con base en el 231 estudio geotécnico, unos rendimientos adecuados a suelos duros, no a mantos rocosos, los cuales a su vez consignó en los APU´s respectivos, aprobados por la entidad contratante en su debido momento contractual.

Estos rendimientos determinaban alcanzar 1 metro lineal por día (1 m/día) de avance en Túnel Liner y lo que efectivamente se logró, fue un avance de 0.26 metros lineales por día, según información puesta a disposición de esta experticia (y anexas a este capítulo), lo cual conllevó a la necesidad de aumentar los recursos de mano de obra, las cuadrillas y los turnos y jornadas de trabajo para lograr construir el Túnel Liner (ver documento reclamación del SubContratista AQUA anexo).

Esta situación también se tradujo en que la actividad de excavación de túnel Liner se prolongara más allá del tiempo programado para su ejecución, con los sobre costos que de esa situación se generan para el constructor.” En respuestas posteriores, afirmó el perito Luna: “Con base en la respuesta a la pregunta anterior, en la oferta y en el respectivo APU presentados por el Contratista, se tenían dispuestos para el Túnel Liner un total de 20 operarios por frente, distribuidos en 16 oficiales y 4 ayudantes, dado que las excavaciones se iban a hacer sobre los suelos mencionados por la EAAB ESP en el Anexo 9 ya descritos en las respuestas a las preguntas anteriores.

Al detectarse en terreno la verdadera dureza del material subyacente (roca sólida o manto rocoso tipo arcillolita o arenisca) y haber tenido que hacer las excavaciones a las profundidades superiores a las descritas por la EAAB ESP en ese Anexo 9 para que fuera viable la obra, para poder alcanzar la ejecución de las cantidades de obra tanto horizontales como verticales, junto con el aumento del número de portales de lanzamiento, el Contratista, según lo encontrado en la información puesta a consideración de esta experticia (documento reclamación del subContratista AQUA), llegó a triplicar el número de personal originalmente dispuesto, de tal forma que pudiera acercase al rendimiento de 1 m/día al que se había comprometido, lo cual nunca se pudo lograr en todo caso por el tipo de 232 material que en la realidad se encontró. Igualmente se tuvo que aumentar las jornadas de trabajo tanto en horas diurnas como nocturnas, fines de semana y festivos.

(…) Adicionalmente de lo que se ha verificado y expuesto en la respuesta a la pregunta anterior, debido a que ante las condiciones subyacentes del terreno encontradas en la realidad (manto rocoso) muy diferentes a las descritas en el estudio de suelos y Anexo 9 de Geotecnia entregados por la EAAB ESP, esta actividad de la construcción del túnel Liner demandó mayor tiempo del que el Consorcio había previsto en el cronograma original que fue de 6 meses, utilizando una mayor cantidad de personal y con aumento de jornada laboral, verificadas en la respuesta a la pregunta anterior, puesto que los rendimientos fueron inferiores en proporción de prácticamente la cuarta parte de lo esperado, razón por la cual el tiempo de ejecución de la actividad se extendió en un total de 9 meses, es decir, esta actividad duró en total 15 meses.

Soportando lo anterior, se encuentran documentos dentro de la reclamación del subContratista AQUA al Consorcio, en los cuales se encuentran pagos de nómina de Mayo/2017 hasta Julio/2018, es decir, 15 meses en total, de los cuales 6 meses de ejecución constituyen los originalmente pactados entre las partes, y el resto configura plazo adicional de ejecución de esta actividad.

Los costos de personal y equipos mayores durante el plazo original como aquellos incurridos en el plazo adicional, constituyen un sobrecosto para el Consorcio”. En cuanto hace referencia a la sobre excavación en roca, el perito indicó que “Se encuentran como fuentes de esta sobreexcavación las actas de obra de la 10 a la 23 aportados a esta experticia, se desprende el siguiente resumen de las actividades de excavación en los tramos del Túnel Liner” e incluyó la siguiente tabla: ACTIVIDAD CANTIDAD (M3) 233 TOTAL EXCAVACION EN ROCA Ec (Correspondiente al diámetro de la excavación contractual) 664,36 TOTAL EXCAVACION EN ROCA Etr 864,79 TOTAL SOBREEXCAVACIÓN EN ROCA (Etr-Ec) 200,43 Más adelante agrega el perito: “En cuanto al precio de esta actividad corresponde al valor unitario de $355.416.33/M3, el cual está basado en ÍTEM INP25 "EXCAVACIÓN EN ROCA" del contrato, introducido en Modificatorio No. 2 de fecha 6/02/2018, por $355,416,33.

El perito verificó que la sobre excavación incurrida por el Consorcio no ha sido pagada por la EAAB ESP”. Al responder la pregunta 56, relacionada con las consecuencias que generó el hecho que las secciones entre las formaciones de roca y el Liner no fueran uniformes y regulares, al perito Luna afirmó: “La principal consecuencia fue la necesidad de tener que usar mayores cantidades (en exceso) del concreto fluido o mortero, el cual se usa para cubrir el espacio entre el material natural excavado y la tubería o Liner instalado, material que, en el leal saber y entender del suscrito perito, basado en las reglas de la experiencia, como parámetro de referencia para el cálculo de la cantidad de concreto fluido, normalmente en todos los proyectos es de 5 cm de ancho entre la tubería y la excavación, situación que en este proyecto no se presentó por las razones explicadas en las respuestas a las preguntas anteriores. • En cuanto al uso de la mayor cantidad de concreto fluido, se debió emplear además del material, mayor bombeo de concreto hidráulico y un número superior de personal para lograr llenar debidamente las oquedades de las cuales ya se ha comentado. 234 • A lo anterior se suma el mayor volumen de excavación a evacuar (mayores sobrantes), por el desprendimiento de fragmentos de roca o suelos gravosos compactos que no se pudo controlar, en razón a la falta de información técnica previa a la presentación de la oferta y al inicio de la obra, por parte de la EAAB ESP, tal como ya se dijo anteriormente. • El mayor volumen de excavación (sobre excavación) a evacuar implicó un mayor esfuerzo en la evacuación desde las profundidades de fragmentos de gran tamaño (>10” inclusive), lo cual retrasó y fue un parámetro crítico en contra del rendimiento ofertado por el Contratista de la actividad Túnel Liner, el cual resultó siendo la cuarta parte de lo originalmente presupuestado, como se respondió anteriormente”.

En la respuesta a la pregunta 57, relacionada con la mayor cantidad de mortero o relleno fluido, el perito incorporó la siguiente tabla: ACTIVIDAD CANTIDAD (M3) TOTAL EXCAVACION EN ROCA Ec (Correspondiente al diámetro de la excavación contractual) 664,36 TOTAL EXCAVACION EN ROCA Etr 864,79 TOTAL SOBREEXCAVACIÓN EN ROCA (Etr-Ec) 200,43 TOTAL RELLENO FLUIDO ADICIONAL 200,43 Al respecto, precisó: “Tal como en la respuesta anterior en el aparte de la sobre excavación en roca, dado que ya hay documentos suscritos entre las partes contractuales y 235 la supervisión (INTERVENTORÍA), se toman las mismas en razón a su validez para estos dos temas, sobre excavación y relleno fluido.

Consultado el valor del relleno fluido mortero 1:2 en el Construdata 179 “Junio- Agosto/2016” pág. 210, se encuentra un valor de $450.094/m3. Sin embargo, esta cifra debe ser complementada con el valor del bombeo, ya que el material debía llevarse al sitio del túnel. Por lo anterior, se valida el precio/m3 determinado por el subContratista AQUA en su reclamación, de $480.000/m3 dado al mortero de inyección, como costo directo (CD) de esta actividad”.

En fin, al responder la pregunta 58 relacionada con las mayores cantidades de sobrantes que el Contratista tuvo que retirar, el perito Luna presentó la siguiente tabla, que guarda relación con las anteriormente presentadas: ACTIVIDAD CANTIDAD (M3) TOTAL EXCAVACION EN ROCA Ec (Correspondiente al diámetro de la excavación contractual) 664,36 TOTAL EXCAVACIÓN EN ROCA Etr 864,79 TOTAL SOBREEXCAVACIÓN EN ROCA (Etr-Ec) 200,43 TOTAL RELLENO FLUIDO ADICIONAL 200,43 TOTAL RETIRO DE SOBRANTES 200,43 Sobre el particular, el perito manifestó: 236 “Tal como en la respuesta anterior en el aparte de la sobre excavación en roca, dado que ya hay documentos suscritos entre las partes contractuales y la supervisión (INTERVENTORÍA), se toman las mismas en razón a su validez para estos dos temas, sobre excavación y relleno fluido.

Consultado el valor del relleno fluido mortero 1:2 en el Construdata 179 “Junio- Agosto/2016” pág. 210, se encuentra un valor de $450.094/m3. Sin embargo, esta cifra debe ser complementada con el valor del bombeo, ya que el material debía llevarse al sitio del túnel. Por lo anterior, se valida el precio/m3 determinado por el subContratista AQUA en su reclamación, de $480.000/m3 dado al mortero de inyección, como costo directo (CD) de esta actividad”.

Por su parte, el dictamen pericial rendido por José María del Castillo Hernández, contiene los siguientes aspectos: ESTUDIOS Hidráulico $11.495.400 Suelos $ 5.950.800 Topografía $ 7.866.666 Total $25.312.866 Sobre este aspecto en el dictamen pericial rendido por ÍNTEGRA, se lee: “Para establecer el valor de la pretensión por este concepto se tomaron las facturas y cuentas de cobro por el período en donde se consideró la mayor permanencia en obra para topografía, diseño hidraúlico y estudio de suelos cuyo valor ascendió a $25.312.866” MAYORES COSTOS TÚNEL LINER Mayores costos mano de obra operativa $722.757.142 Mayores costos administración $232.216.263 237 Mayores costos de equipos y herramientas $958.381.375 Total (costo directo) $1.913.354.780 Administración (A) $325.270.312 Utilidad CPC (U) $ 41.588.254 Valor Total $2.380.213.345 SOBRE EXCAVACIÓN EN ROCA $73.901.469 Administración $12.563.250 Utilidad $5.468.709 Costo Total $91.933.427 MAYOR CANTIDAD RELLENO FLUIDO $99.806.064 Administración $16.967.031 Utilidad $7.385.649 Costo Total $124.158.743 MAYOR CANTIDAD RETIRO SOBRANTES $5.198.232 Administración $883.700 Utilidad $384.669 Costo Total $6.466.601 De lo anterior, se tiene: ESTUDIOS $25.312.866 MAYORES COSTOS TUNEL LINER $2.380.213.345 SOBRE EXCAVACIÓN EN ROCA $91.933.427 MAYOR CANTIDAD RELLENO FLUIDO $124.158.743 MAYOR CANTIDAD RETIRO SOBRANTES $6.466.601 VALOR TOTAL $2.628.084.981 238 Declarará en consecuencia el Tribunal la prosperidad de la pretensión segunda consecuencial, en lo que se refiere a los perjuicios por este incumplimiento, en los términos y precisiones acá señalados y la no prosperidad de la pretensión cuarta relativa al reconocimiento de intereses de mora.

Sin embargo actualizará la condena en los términos del artículo 187 del CPACA. En conclusión, el Tribunal Arbitral declarará el incumplimiento contractual imputable a la Convocada y, la condenará a pagar a favor de la Convocante la suma de $2.628.084.981.oo, la cual una vez actualizada asciende a la suma de $3.126.161.914.43132. 132 Detalle Fecha Inicial Fecha Final Cuantía IPC INICIAL IPC FINAL Factor IPC Valor Indexado Cuantía Actualizada a julio 2022 4-may-18 5-jul-22 11.495.400 99,16 118,70 1,1971 2.265.229,08 13.760.629,08 16-nov-16 5-jul-22 5.950.800 92,73 118,70 1,2801 1.666.583,37 7.617.383,37 26-nov-16 5-jul-22 2.000.000 92,73 118,70 1,2801 560.120,78 2.560.120,78 14-ene-17 5-jul-22 2.133.333 94,07 118,70 1,2618 558.562,69 2.691.895,69 19-abr-17 5-jul-22 2.000.000 95,91 118,70 1,2376 475.237,20 2.475.237,20 13-may-17 5-jul-22 1.733.333 96,12 118,70 1,2349 407.185,38 2.140.518,38 Subtotal 25.312.866,00 5.932.918,51 31.245.784,51 29-dic-18 5-jul-22 2.380.213.344 100,00 118,70 1,1870 445.099.895,33 2.825.313.239,33 Subtotal 2.380.213.344,00 445.099.895,33 2.825.313.239,33 28-oct-17 5-jul-22 11.992.289 96,37 118,70 1,2317 2.778.746,64 14.771.035,64 24-nov-17 5-jul-22 16.216.795 96,55 118,70 1,2294 3.720.372,96 19.937.167,96 29-nov-17 5-jul-22 9.097.032 96,55 118,70 1,2294 2.086.993,88 11.184.025,88 27-dic-17 5-jul-22 29.566.658 96,92 118,70 1,2247 6.644.261,36 36.210.919,36 27-dic-17 5-jul-22 35.315.693 96,92 118,70 1,2247 7.936.192,67 43.251.885,67 22-mar-18 5-jul-22 25.544.338 98,45 118,70 1,2057 5.254.168,05 30.798.506,05 4-may-18 5-jul-22 34.213.905 99,16 118,70 1,1971 6.742.030,09 40.955.935,09 24-may-18 5-jul-22 15.866.832 99,16 118,70 1,1971 3.126.642,77 18.993.474,77 28-jun-18 5-jul-22 33.045.080 99,31 118,70 1,1952 6.451.959,53 39.497.039,53 19-jul-18 5-jul-22 11.700.149 99,18 118,70 1,1968 2.302.751,65 14.002.900,65 Subtotal 222.558.771,00 47.044.119,60 269.602.890,60 Totales 2.628.084.981,00 498.076.933,43 3.126.161.914,43 239 No se accederá a la incorporación de intereses respecto de dicha suma, toda vez que la declaratoria de incumplimiento -y la consecuente condena- surge a partir del presente laudo arbitral.

En ese sentido, advierte el Tribunal que en la cláusula séptima del Contrato, las partes estipularon intereses moratorios en los siguientes términos: “En caso de mora en los pagos por parte del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, se reconocerán intereses a la tasa de interés bancario corriente vigente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el valor neto a pagar”.

No obstante, dicha cláusula no resulta jurídicamente aplicable respecto del asunto que se analiza, toda vez que no se trató de un incumplimiento consistente en mora en pagos por parte de la Convocada. En el asunto específico que se decide, el Tribunal con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que debe declarar el incumplimiento contractual y, en consecuencia, es a partir de la ejecutoria del presente laudo que jurídicamente nace la obligación para la Convocada. 1.2.2.9.

Excavación en roca con martillo hidráulico 1.2.2.9.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Señala la parte Convocante, que con base en la información suministrada por la EAAB ESP, el Consorcio elaboró la oferta para ejecutar las obras, previendo que las excavaciones se realizarían sobre los tipos de suelos descritos en la referida información. Sostiene que en el Anexo No. 9, numeral 9.10, la EAAB ESP estableció que la maquinaria a utilizar para la ejecución de las excavaciones era con una retroexcavadora, junto con 240 unas volquetas, un compactador y herramientas menores.

Esto mismo fue previsto en el Anexo 7 de las Condiciones y Términos de la Invitación Definitivos; con base en esta información suministrada por la EAAB ESP, el Consorcio elaboró los Análisis de Precios Unitarios de estas actividades de excavación para las redes, “que son los APU´s aprobados por la INTERVENTORÍA y que hacen parte del Contrato”.

Agrega la Convocante, que: “No obstante lo anterior, en la realidad de la ejecución de estas actividades contractuales, se encontró que el terreno o suelo no fue el previsto e informado por la EAAB ESP en las Condiciones y Términos de la Invitación Privada, y en el Anexo No. 9 Geotecnia (estudio de suelos) ni en los planos. (…) Se encontraron terrenos conformados por mantos rocosos y rocas sólidas de gran tamaño, y de arcillolitas, conllevando a que las excavaciones se tuvieran que hacer bajo condiciones muy diferentes a las que inicialmente se había previsto realizar.

Lo anterior conllevó a que EL CONSORCIO se viera en la necesidad de ejecutar las excavaciones con un sistema operativo muy diferente al inicialmente previsto pues fue necesario utilizar un martillo demoledor hidráulico y materiales expansivos sin los cuales no se habrían podido realizar estas excavaciones. Además, es de anotar que las excavaciones que tuvo que realizar EL CONSORCIO fueron superiores a los 4,50 metros llegando a hacerlas a 7 metros aproximadamente por necesidad de la obra, lo que implicó encontrarse con suelos completamente desconocidos”. 1.2.2.9.2.

POSICIÓN DE LA CONVOCADA Por su parte, la Convocada en el escrito de contestación a la demanda reformada manifestó que “no comparte la solicitud de compensación y/o indemnización solicitada por el CONSORCIO porque como bien se demostró la información contenida en las 241 condiciones y términos de la invitación publica era clara y suficiente para que el oferente elaborara una adecuada propuesta económica”.

Agrega que “El CONSORCIO hace ver la utilización del martillo demoledor hidráulico como una maquinaria adicional no solicitada en los proyectos, desconociendo por completo la idoneidad y el conocimiento de los procesos constructivos necesarios para instalar redes de acueducto y alcantarillado de los profesionales de la EAAB ESP; lo anterior dado que el martillo demoledor hidráulico es una herramienta utilizada como accesorio a una retroexcavadora y no es de ninguna manera una maquinaria adicional.

El martillo demoledor hidráulico es una (sic) accesorio que se adapta a la retroexcavadora para facilitar labores de excavación cuando hay presencia de material rocoso y no es por lo tanto considerada esta herramienta una maquinaria aparate o sofisticada que el Consorcio debiera utilizar. Nuevamente reiteramos que el Consorcio, en la realización de esta solicitud de compensación económica desconoce lo establecido en las condiciones y términos de la invitación relacionado con: Anexo 7, CONDICIONES TECNICAS PARTICULARES numeral 7.7 “Equipo a Utilizar” “… La presentación del equipo mínimo no exime al Contratista de la obligación de suministrar oportunamente los equipos adicionales necesario para cumplir con los plazos y especificaciones técnicas de la obra…”.”.

En la excepción TERCERA: “EL MARTILLO DEMOLEDOR HIDRÁULICO ES UNA HERRAMIENTA UTILIZADA COMO ACCESORIO A UNA RETROEXCAVADORA Y NO ES DE NINGUNA MANERA UNA MAQUINARIA ADICIONAL”, sostiene la Convocada que: “El CONSORCIO hace referencia a lo establecido en el INFORME DE DISEÑO GEOTECNICO DEL INTERCEPTOR PARA LAS QUEBRADAS LIMAS Y HONDA (Anexo 4) que fue un producto de la consultoría de estudios previos; sin embargo, omite lo establecido en las condiciones y términos de la invitación publica No. ICSC- 813-2015 (Anexo 3) específicamente al Anexo 7, CONDICIONES TECNICAS PARTICULARES numeral 7.7 “Equipo a Utilizar” y donde se menciona que cada 242 frente debía tener como mínimo los siguientes equipos: 1 Retroexcavadora, 5 Volquetas, 1 Compactador, 3 Canguros, 1 Carrotanque, 1 Minicargador y 1 Juego de herramienta menor.

Como es claro el equipo relacionado era el MINIMO con que se debía contar en un frente de obra y adicionalmente en ese mismo numeral se específica “… La presentación del equipo mínimo no exime al Contratista de la obligación de suministrar oportunamente los equipos adicionales necesario para cumplir con los plazos y especificaciones técnicas de la obra…”, queda entones aclarado que el CONSORCIO debió suministrar el equipo necesario para desarrollar las actividades constructivas, sin que esto ocasionara sobrecostos al proyecto, y con la claridad que dan los resultados de los sondeos geotécnicos era más que evidente que se debía usar el martillo demoledor hidráulico como un accesorio a la retroexcavadora que permitiera realizar adecuadamente las labores de instalación de la red sanitaria para los sectores en mención”.

En la excepción VIGÉSIMA CUARTA: “IMPROCEDENCIA DE REALIZAR PAGOS ADICIONALES EN LAS EXCAVACIONES REALIZADAS EN EL PROYECTO”, se afirma que “respecto a lo mencionado por el CONSORCIO en donde cita textualmente “pues fue necesario utilizar un martillo demoledor hidráulico y materiales expansivos, sin los cuales, no se habría podido realizar estas excavaciones…”, la EAAB ESP se permite mostrar su preocupación por cuanto el CONSORCIO pretende hacer parte de esta demanda temas que ya han sido acordados entre las partes contractuales y sobre todo temas para los cuales la EAAB ESP ha realizado pagos.

Es el caso de la excavación en roca con agente demoledor no explosivo que fue un ítem que se adicionó al contrato por medio de la Modificación No. 2 (Anexo 8) y al cual se le realizó el respectivo reconocimiento económico por los 450 metros cúbicos que se realizaron el proyecto en el sector canteras específicamente entre las abscisas Ko + 440 a Ko + 455, valores cancelados en el acta No. 19 por un valor de $ 198.962.063.oo”. 1.2.2.9.3.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 243 Al rendir su concepto de fondo, la señora agente del Ministerio Público señala que: “(…) se logró la ejecución de la obra, por ejemplo, no en terrenos arcilloso, sino en roca de distintas densidades, empleando herramientas, no solo al alcance de la ciencia y la técnica, sino usualmente utilizadas (…) Al respecto, en el dictamen pericial técnico presentado por ÍNTEGRA el 2 de agosto de 2021 en lo atinente a si el martillo demoledor hidráulico es maquinaria especializada o por el contrario es una herramienta comúnmente utilizada en labores de instalación de redes de alcantarillado sanitaria, el perito responde que: “El martillo demoledor es una herramienta común, utilizada para romper roca”.”. 1.2.2.9.4.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La pretensión primera de la demanda reformada se orienta a que se declare que la EAAB ESP incumplió el Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015, suscrito con el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015. En ese sentido, aparece lo relacionado con la “EXCAVACIÓN EN ROCA CON MARTILLO HIDRÁULICO” (3.4.9).

Se tiene así, que corresponde al Tribunal, en primer término, estudiar el problema jurídico consistente determinar si -como plantea la Convocante- puede considerarse que se presentó al respecto incumplimiento contractual imputable a la Convocada. Tal y como ya se ha expuesto en el presente Laudo Arbitral, la jurisprudencia ha sostenido que la prosperidad de las pretensiones de responsabilidad contractual, requiere de la acreditación del i) incumplimiento contractual imputable al demandado; ii) la generación de daños ciertos y, iii) la presencia de un nexo causal entre los anteriores presupuestos, de modo que los perjuicios invocados sean consecuencia directa del comportamiento que recrimina al accionado. 244 Bajo el contexto jurídico anteriormente expuesto, pasa el Tribunal a analizar lo que se encuentra acreditado en el expediente en torno al asunto que se analiza en el presente acápite.

En primer término, al valorar las pruebas obrantes, encuentra el Tribunal que aparece acreditada la deficiencia técnica de los estudios de suelos puestos disposición de los entonces proponentes por parte de la hoy Convocada. El perito Luna Ríos al responder la pregunta 59 sostuvo que: “La EAAB ESP entregó a los oferentes el documento de consultoría resultante del contrato 1-02-34100-1482-2013 “ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS DE DIFERENTES OBRAS DE LA ZONA 4 DEL ACUEDUCTO BOGOTÁ”, Anexo 9.

GEOTECNIA de las Condiciones y Términos de la Invitación, el cual era la base de las actividades de excavación que tenían que ver con el subsuelo del área del proyecto”. En la respuesta a la pregunta 60 - Sírvase verificar, de conformidad con los documentos suministrados por la EAAB ESP en el proceso de selección, particularmente el Anexo No. 9 “Informe de Geotecnia” (documento No. ICYDG-352-12), Apéndice A “Localización de Perforaciones”, y el estudio de suelos del Sector 3 vía Quiba, Sector 2 y 9 “Canteras”, qué clase o tipo de suelos se iban a encontrar en las excavaciones para la instalación de la tubería en estos tres sectores mencionados-, afirma el perito: “En los formatos EAB FT-01 y 02 en los cuales se consignó el resultado de los sondeos y estudios de geotecnia (Págs. 268-271 del Anexo 9 Geotecnia, Apéndice D “Formato EAAB ESP”), se describen que los sondeos fueron de tipo “Barreno manual” y se clasifican los estratos encontrados en todos esos sondeos como relleno, arcillas y gravas, de tal manera que revisando de manera integral dicho estudio, se podía concluir que el Contratista en los sectores 3 Vía Quiba y 2 y 9 Canteras, iba a encontrar rellenos de manera superficial y profundizando suelos compactos arcillosos y gravosos, con fragmentos de roca”. 245 Al responder la pregunta 62 -Sírvase verificar y explicar cuáles fueron las condiciones del suelo reales que se encontraron en el Sector 3 vía Quiba, Sector 2 y 9 “Canteras” en la realización de las excavaciones para la instalación de la tubería en estos sectores-, determinó el mencionado dictamen pericial: “La principal condición subyacente encontrada por el Contratista fue que no había suelos para excavar.

A nivel muy superficial, casi desde el primer metro de excavación, encontró un manto rocoso de arcillolita o arenisca, según donde estuviera excavando en dichos sectores, pero no suelos compactos arcillosos o gravosos. Según la norma EAB EG-104 V3.2, los suelos se dividen, según el SPT que se encuentre en blandos, consistentes y compactos, entre los cuales pudieren haber estado los presuntos “suelos” que se encontrarían en las excavaciones según lo que registró la EAAB ESP en la estratigrafía de las perforaciones, (ver Anexo 9 y respuesta anterior), lo cual no fue así, pues la realidad marcó la necesidad del uso de maquinaria diferente o adicional a la que originalmente la EAAB ESP había sugerido usar de acuerdo con su estudio de suelos y ensayos de laboratorio y a la vez, exigido en el equipo mínimo, pues fue necesario que utilizara martillo hidráulico, compresores hidráulicos, herramientas y materiales expansivos, sin los cuales, no habrían podido llevarse a cabo las excavaciones en los tramos que determina la pregunta”.

Se tiene así, que se encuentra debidamente acreditada la deficiencia de los estudios de suelos elaborados previamente a la celebración del contrato que nos ocupa, bajo responsabilidad de la Convocada. En efecto, en el dictamen rendido por el perito Luna Ríos, en la respuesta a la pregunta 63 -Sírvase verificar cuáles fueron las consecuencias técnicas, de rendimientos y recursos para llevar a cabo la excavación e instalación de la tubería en el Sector 3 vía Quiba, y Sector 2 y 9 Canteras, por haberse encontrado condiciones del suelo diferentes a las informadas por la EAAB ESP en el proceso de selección- se afirma: 246 “Es notoria la diferencia entre lo descrito en el estudio de suelos de los pliegos definitivos (Anexo 9 Geotecnia) y lo encontrado al excavar en el terreno del proyecto en los tramos o sector 3 vía Quiba, Sector 2 y 9 Canteras.

En revisión de los anexos técnicos de los pliegos definitivos, no se encuentran para esta u otra actividad de excavación, la consideración del uso de herramientas como martillos hidráulicos o compresores neumáticos o materiales expansivos, los cuales tuvo que usar el Contratista en obra, pues solamente se preveía por la EAAB ESP la utilización de una retroexcavadora, y así lo recomendó en dicho estudio de suelos (Anexo 9) y lo exigió en el equipo mínimo que debía tener el Contratista”.

Sobre este asunto concreto, en el interrogatorio rendido por el perito Luna Ríos, se encuentra lo siguiente: “DR. PARRA: [02:07:43] Sí señora, gracias, Presidente. Respecto a su conclusión, qué tiene que ver este aparte que le acabo de poner presente, ingeniero. SR. LUNA: [02:07:56] Bueno, aquí en la pregunta 63 se indaga sobre cuáles fueron las consecuencias de un rendimiento en recursos, en fin, por haberse encontrado condiciones del suelo diferentes.

No se encontró suelos, si se puede ver estas imágenes que hay en la página 62, en la página 116 y 117 se puede ver el uso de del martillo. Todo este capítulo, o literal, es sobre el uso del martillo hidráulico, que se presentó en los sectores Quiba, sector de 2 canteras y sector 9 canteras. Qué sucede con esto, me encontré esa roca, inclusive se anexa un video, se encontró esa roca entonces, para lograr llegar al estrato de fundación o a la profundidad de fundación, se debió utilizar esta máquina que no estaba contemplada dentro del equipo mínimo o dentro del estudio de suelos.

Cuando se habló de la excavación, no se hizo ninguna precisión y en los APU aprobados, no hay la utilización de un martillo hidráulico ni de otra retro para que tenga el martillo para poder aflojar en el terreno subyacente encontrado. Esto fue 247 una circunstancia sobreviniente, qué sucede ahí, si no se hubiera usado, no alcanzo a hacer la excavación y no habría podido hacer la instalación de la tubería. Qué otra situación se presenta, si vamos a los APU, esto no era una excavación en suelo.

Esto fue una excavación en roca, ítem que sí está contemplado en modificatorio 2, se encuentra ahí el INP25, pero no fue utilizado para estos sectores en las condiciones y cantidades que se exponen al respecto. Qué sucedió entonces, el Contratista debe tener los equipos para cumplir, claro que sí, pero también debe hacer caso a lo que ofertó. Y se ofertó sobre un estudio de suelos, en esos sectores no decía que yo me iba a encontrar roca prácticamente al comenzar la excavación, yo oferente encuentro que no tengo que ofertar una excavación en roca y no se oferta, entonces se realiza la obra, porque está la evidencia de que se realizó, en estos tres sectores se presenta la situación, y lo que hace el perito es encontrar la situación, dar una… Porque así se le pide dar una idea de cómo es que esto debía pagarse y sobre qué cantidades.

Es eso lo que hace el perito, porque las condiciones no fueron las que decía los documentos precontractuales, para nada, las condiciones variaron completamente, al variar las condiciones, tuvo que variar la solución, la solución en obra fue utilizar otra retroexcavadora con una punta en esos tres sectores y esa es la evaluación que se hace”.

Más adelante se lee en el referido interrogatorio: “DR. PARRA: [02:12:09] La última, ¿Ingeniero el martillo no es un accesorio de la retroexcavadora comúnmente utilizado? SR. LUNA: [02:12:21] Comúnmente utilizado si me encuentro roca, pero no es común que yo lo tenga, que ya está incluido dentro del precio de una retroexcavadora, no, porque inclusive lo que se muestra es que el precio se 248 fundamenta en…Encontrado en el precio del martillo por aparte.

Y así se indica en el APU propuesto entonces retro con martillo, pero no es común. Es común que uno se encuentra un estrato rocoso, como lo que pasó en esos tres sectores si me lo dicen yo presento un APU al respecto, si está en el formulario precios, si está en el estudio suelos, obviamente hay que ofertarlo, obviamente está en el listado propuesto por el consultor, obviamente está en el formulario de precios a llenar por parte de los oferentes, pero si no se encuentra fue una solución, así como la que se presentó por eso se propone un nuevo precio unitario.

Ahora, hay una situación que nos ayuda a entender qué pasaría si no tengo el martillo, no puedo excavar o lo excavo dañando a los otros equipos, entonces, normalmente qué sucede, ustedes ven ahí que en el precio hay retroexcavadora y hay retro convertible, hay que utilizarlos los dos equipos al tiempo, porque si no, no puedo romper y sacar la operatividad se me daña. Entonces se habría demorado el Contratista por su propia responsabilidad, lo cual habría acarreado muy probablemente sanciones o apremios o situaciones, porque si se habría … En lo que pregunta el doctor Parra que si el Contratista debía tener los equipos, el Contratista puso los equipos en la obra e hizo la obra, así el material fue diferente a lo que él tenía presupuestado o contemplado o estuviera en los diseños, pero hay una verdad también como que esos equipos se pusieron y es que esos equipos no estaban contemplados y no estaban en ningún precio”.

En el mismo sentido, en el interrogatorio del perito Morales se tiene lo siguiente: “DR. CAMARGO: [00:32:30] Luego, el Contratista o el proponente, tenía claro que ¿Podía necesitar martillo hidráulico para excavar? SR. MORALES: [00:32:40] Hasta la profundidad del estudio de suelos en su momento no lo requeriría, porque no lo decía el estudio de suelos.” 249 Con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, concluye el Tribunal que, efectivamente, se acreditó incumplimiento contractual imputable a la Convocada, en relación con las deficiencias en los estudios de suelos que comportaron durante la ejecución contractual la notoria “diferencia entre lo descrito en el estudio de suelos de los pliegos definitivos (Anexo 9 Geotecnia) y lo encontrado al excavar en el terreno del proyecto en los tramos o sector 3 vía Quiba, Sector 2 y 9 Canteras”.

Por su parte, el dictamen técnico rendido por ÍNTEGRA resulta concordante con lo anterior, toda vez que al responder la pregunta 89 -Verifique si es cierto que el informe geotécnico (Anexo 4), que fue un documento que hizo parte de condiciones y términos de la invitación pública, específicamente para los sondeos denominados LIM-P1 a LIM- P11 que se encontraban en los sectores 2 y 9 de canteras, se especificaba que aproximadamente a 1 metro por debajo de la rasante y hasta el límite de los sondeos que estaría a 4 metros por debajo de la rasante se presentaban las siguientes características del suelo: “ gravas y bloques de piedra de densidad muy compacta gravas y bloques de piedra en matriz arcillosa de densidad muy compacta”- se afirmó: “Si es cierto, el informe referido contiene esas descripciones y conclusiones.” Destaca el Tribunal que en la cláusula segunda del Contrato de Obra Nº 1-01-34100- 00874-2015, cuyo objeto consistía en la Construcción del Interceptor de la Quebrada Limas y obras anexas, se determina el Alcance del Contrato, en los siguientes términos: “El contrato a desarrollar tiene como especificaciones técnicas, descripción, alcance del proyecto, localización, área de influencia y las actividades establecidas en los estudios previos; así como, en las condiciones y términos de la invitación, documentos que forman parte integral de este contrato, y que el Contratista ha consultado previamente”.

Tales especificaciones técnicas, estudios previos, condiciones y términos, fueron elaborados por la Convocante bajo su entera responsabilidad técnica y jurídica y, como se dijo, aparece debidamente acreditada la disconformidad encontrada entre los estudios 250 de suelos -información elaborada y suministrada por la Convocante- y la realidad que encontró el Contratista durante la ejecución de la obra.

En consecuencia, el Tribunal declarará que no prosperan las excepciones TERCERA: el martillo demoledor hidráulico es una herramienta utilizada como accesorio a una retroexcavadora y no es de ninguna manera una maquinaria adicional; y VIGÉSIMA CUARTA: improcedencia de realizar pagos adicionales en las excavaciones realizadas en el proyecto.

Verificado el incumplimiento contractual corresponde al Tribunal proceder al estudio de lo relacionado con el daño y el nexo causal, basado también lo que se ha visto sosteniendo frente a que no hay responsabilidad patrimonial sin perjuicio”.133 En cuanto se refiere a las consecuencias derivadas de las deficiencias en los estudios de suelos, afirma -en la respuesta a la pregunta 63- el perito Luna Ríos: “Así las cosas, las consecuencias técnicas que esta experticia encuentra para esta actividad fueron: ✓ Rendimientos muy por debajo de los inicialmente planteados: en los precios unitarios para excavación referenciados en las respuestas anteriores, se plantearon rendimientos entre 1.02 m3/h (excavación manual) y 2.50 m3/hr (excavación 12 A 36” H<3m), los cuales no se cumplieron con el equipo inicialmente contemplado por el Contratista de acuerdo con las recomendaciones y exigencias de la EAAB ESP y se encontraba en los pliegos de condiciones para presentar la oferta, como ya se mencionó. 133 Samuel Yong Serrano, Introducción a la responsabilidad pública y privada.

Tercera Edición. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2019. p.p. 448 y ss. 251 ✓ Uso de herramientas y materiales especiales: Se debió usar el martillo hidráulico para romper la roca encontrada y lograr, de alguna forma, ejecutar la actividad lo más apegados al rendimiento planeado, intentando minimizar sobrecostos del nuevo equipo con el tiempo que se dejaría de perder.

Como también se tuvo que utilizar materiales expansivos”. En efecto, aparece acreditado en el expediente que el Contratista se vio en la necesidad de utilizar, ante las circunstancias que encontró durante la ejecución de la obra, equipo adicional al solicitado, propuesto y contenido en los documentos contractuales. El dictamen técnico rendido por ÍNTEGRA, en la respuesta a la pregunta 90 -¿Al evidenciar previamente que existía material rocoso en el sector a intervenir, el Consorcio debía prever la utilización de un martillo demoledor hidráulico para las excavaciones a zanja abierta en donde se requiriera?- señala: “Como se estableció al dar la respuesta a la pregunta 81, las gravas y bloques de piedra y los bloques de piedra en matriz arcillosa, no pueden ser considerados como roca.

Con la información disponible el Consorcio Proyectos civiles 2015 no tenía conocimiento que necesitaría herramienta para excavar y/o demoler en roca”. En la respuesta a la pregunta 92 se afirma al respecto: “El martillo demoledor debe ser manejado por personal capacitado para ello, se acopla a un retroexcavadora que debe tener su operador.

Normalmente es necesario utilizar dos máquinas, una que demuele la roca y la otra para extraer de la zanja el triturado, esto por cuanto no puede estar cambiando el martillo por el balde en una sola retroexcavadora”. 252 Dado lo anterior, pasa el Tribunal a analizar las pruebas obrantes en el expediente en relación con los alegados perjuicios económicos derivados del incumplimiento contractual bajo estudio.

En repuesta a la pregunta 64 - Sírvase verificar cuáles fueron los sobrecostos para el CONSORCIO que generaron estos problemas en la ejecución de estas excavaciones en el Sector 3 vía Quiba, y Sector 2 y 9 Canteras- el perito Luna Ríos afirmó: “Para responder a esta pregunta, se deben tener en cuenta las verdaderas condiciones de ejecución de las excavaciones en los sectores mencionados, es decir, el tipo de material a excavar y los recursos que debió emplear el Contratista para llegar a las cotas de fundación de tuberías y pozos, lo cual afecta de manera inequívoca el precio unitario al cual se ofertó ejecutar la actividad.

De acuerdo con las memorias de cálculo del Acta 1 a la 22 del ítem "104.001.002 Excavación red 12a36"" protec temp H<=3”, puestas a disposición de esta experticia y anexas, se pudo verificar que: • En el Sector 3 vía Quiba el Consorcio hizo una excavación total a zanja abierta de 5639 M3 en las condiciones mencionadas en las respuestas a las preguntas anteriores; esta actividad tuvo que utilizar el martillo hidráulico en la punta del brazo de la retroexcavadora, tal como se ve en el registro fotográfico expuesto en este literal. • En el Sector 2 Canteras, el Consorcio hizo una excavación total a zanja abierta, en las condiciones mencionadas en las respuestas a las preguntas anteriores, de 7.581 M3; esta actividad tuvo que utilizar el martillo hidráulico en la punta del brazo de la retroexcavadora tal como se ve en el registro fotográfico expuesto en este literal. 253 • En el Sector 9 Canteras, el Consorcio hizo una excavación total a zanja abierta, en las condiciones mencionadas en las respuestas a las preguntas anteriores, de 4.008 M3; esta actividad tuvo que utilizar el martillo hidráulico en la punta del brazo de la retroexcavadora tal como se ve en el registro fotográfico expuesto en este literal.

(…)”. Para el efecto, el perito calculó un APU cuyo costo directo fue la suma de $186.467,42 unidad: M3. Al respecto, en el dictamen rendido por el perito José María del Castillo Hernández, al responder la pregunta 28 -Sírvase determinar, considerando el dictamen pericial técnico elaborado por el ingeniero Carlos Luna, respuestas a las preguntas No. 59 a No. 64 de la Sección I, y demás información que considere necesaria, cuáles fueron los sobrecostos en los que incurrió el Contratista por concepto de haber realizado excavaciones en los tramos y pozos del Sector 3 Quiba, Sector 9 Canteras y Sector 2 Canteras con martillo hidráulico-, afirmó: “Según las memorias de cálculo del Ing.

Luna, el precio unitario de $186.467,42 /Mt3 presentado en la respuesta No. 64 del Dictamen Técnico y el descuento del precio unitario del APU inicial de $83.752 / Mt3, se cuantifican los costos asociados a los sobrecostos por las excavaciones en roca con martillo demoledor de la siguiente manera: (…) Martillo Costo Directo 1.792.168.100 Administración 304.668.577 Utilidad 132.620.439 Costo Total 2.229.457.117 En el dictamen contable rendido por ÍNTEGRA, se afirma sobre el particular: 254 “ITEM3.4.9.

EXCAVACIONES EN ROCA CON MARTILLO DEMOLEDOR HIDRAÚLICO Para establecer el valor de la excavación en roca con martillo demoledor se tomaron las cantidades de las actas 1 a 22 multiplicadas por el precio unitario del año 2015 estableciendo el Costo Directo, que al adicionar el valor de la administración del 17% y la utilidad del 7,40% del contrato da como resultado $2.229.457.117 (…)”.

Por su parte, en relación con el argumento expuesto por la Convocada, en el dictamen técnico rendido por ÍNTEGRA, al responder la pregunta 98 -Verifique si la INTERVENTORÍA y la EAAB ESP reconocieron en todas las actas relacionadas con los sectores 2, 3 y 9 sobre anchos en excavación en los tramos en los cuales se presentó́ sobre excavación por presencia de los bloques de piedra mencionados en el estudio geotécnico-, afirmó el perito: “En efecto tanto la INTERVENTORÍA y la EAAB ESP reconocieron en las actas relacionadas con los sectores 2, 3 y 9 sobre anchos en excavación. Sin embargo, no se puede precisar que este reconocimiento se haya hecho por presencia de roca”.

En el mismo sentido, al responder las aclaracio0nes y complementaciones solicitadas, ÍNTEGRA afirma -pregunta 98- lo siguiente: “En efecto los sobreanchos fueron ejecutados y pagados por la EAAB ESP, de conformidad con la información del contrato y las facturas relacionadas. La presencia de roca no está relacionada con los sobreanchos, se trata de dos eventos de obra diferenciables y con características no asimilables.

El pago de los sobreanchos no se derivó de una solicitud de reconocimiento de sobrecostos realizada por el Consorcio CPC, sino que se realizó producto de una realidad técnica de la obra”. 255 Declarará en consecuencia el Tribunal la prosperidad de la pretensión segunda consecuencial, en lo que se refiere a los perjuicios por este incumplimiento, en los términos y precisiones acá señalados y la no prosperidad de la pretensión cuarta relativa al reconocimiento de intereses de mora.

Sin embargo actualizará la condena en los términos del artículo 187 del CPACA. En conclusión, el Tribunal declarará el incumplimiento contractual imputable a la Convocada y, la condenará a pagar a favor de la Convocante la suma de $2.229.457.117.oo, suma que una vez actualizada asciende a $2.766.842.926.59.134 No se accederá a la incorporación de intereses respecto de dicha suma, toda vez la declaratoria de incumplimiento -y la consecuente condena- surge a partir del presente Laudo Arbitral. 134 Detalle Fecha Inicial Fecha Final Cuantía IPC INICIAL IPC FINAL Factor IPC Valor Indexado Cuantía Actualizada a julio 2022 23-nov-16 29-jun-22 161.423.601 92,73 118,70 1,2801 45.208.356,71 206.631.957,71 23-dic-16 29-jun-22 334.509.053 93,11 118,70 1,2748 91.935.202,09 426.444.255,09 27-dic-16 29-jun-22 272.934.396 93,11 118,70 1,2748 75.012.256,40 347.946.652,40 15-mar-17 29-jun-22 141.441.871 95,46 118,70 1,2435 34.434.413,18 175.876.284,18 30-mar-17 29-jun-22 -2.455.155 95,46 118,70 1,2435 -597.714,25 -3.052.869,25 21-abr-17 29-jun-22 61.553.691 95,91 118,70 1,2376 14.626.301,93 76.179.992,93 3-jun-17 29-jun-22 27.873.467 96,23 118,70 1,2335 6.508.539,99 34.382.006,99 11-ago-17 5-jul-22 147.227.548 96,32 118,70 1,2324 34.208.394,15 181.435.942,15 16-sep-17 5-jul-22 24.321.262 96,36 118,70 1,2318 5.638.615,54 29.959.877,54 27-sep-17 5-jul-22 124.574.726 96,36 118,70 1,2318 28.881.272,09 153.455.998,09 28-oct-17 5-jul-22 160.568.652 96,37 118,70 1,2317 37.205.541,13 197.774.193,13 24-nov-17 5-jul-22 63.184.009 96,55 118,70 1,2294 14.495.347,48 77.679.356,48 29-nov-17 5-jul-22 36.739.481 96,55 118,70 1,2294 8.428.581,09 45.168.062,09 27-dic-17 5-jul-22 110.444.718 96,92 118,70 1,2247 24.819.293,83 135.264.011,83 27-dic-17 5-jul-22 129.095.171 96,92 118,70 1,2247 29.010.450,11 158.105.621,11 22-mar-18 5-jul-22 242.038.542 98,45 118,70 1,2057 49.784.463,95 291.823.005,95 4-may-18 5-jul-22 9.686.448 99,16 118,70 1,1971 1.908.765,57 11.595.213,57 24-may-18 5-jul-22 11.760.535 99,16 118,70 1,1971 2.317.475,33 14.078.010,33 28-jun-18 5-jul-22 15.880.912 99,31 118,70 1,1952 3.100.703,69 18.981.615,69 19-jul-18 5-jul-22 45.151.704 99,18 118,70 1,1968 8.886.481,77 54.038.185,77 24-ago-18 5-jul-22 50.913.021 99,30 118,70 1,1954 9.946.753,35 60.859.774,35 26-oct-18 5-jul-22 60.589.464 99,59 118,70 1,1919 11.626.314,46 72.215.778,46 Totales 2.229.457.117,00 537.385.809,59 2.766.842.926,59 256 En ese sentido, advierte el Tribunal que, en la Cláusula Séptima del contrato, las partes estipularon intereses moratorios en los siguientes términos: “En caso de mora en los pagos por parte del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, se reconocerán intereses a la tasa de interés bancario corriente vigente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el valor neto a pagar”.

No obstante, dicha cláusula no resulta jurídicamente aplicable respecto del asunto que se analiza, toda vez que no se trató de un incumplimiento consistente en mora en pagos por parte de la Convocada. En el asunto específico que se decide, el Tribunal con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, concluyó que debe declarar el incumplimiento contractual y, en consecuencia, es a partir de la ejecutoria del presente laudo que jurídicamente nace la obligación para la Convocada. 1.2.2.10.

Mayor cantidad de láminas para la construcción de los portales de lanzamiento 1.2.2.10.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Afirma la Convocante que en “la información entregada por la EAAB ESP en la etapa precontractual no se suministró ninguna información técnica que mostrara, indicara o sugiriera el proceso constructivo de los portales de lanzamiento del Túnel Liner”.

Agrega la Convocante que “había previsto, desde un principio, que se requería instalar por cada metro lineal de Túnel Liner construido una cantidad de 0,11 metros de lámina por portal de lanzamiento, según el renglón del Túnel Liner negro (sin galvanizar) DN <=106” Espesor 2,5mm. (…) EL CONSORCIO pasó de utilizar 0,11 metros de lámina por 257 cada metro lineal de Túnel Liner construido, a tener que comprar e instalar mayor cantidad de láminas no previstas que no han sido pagadas por la EAAB ESP a favor de EL CONSORCIO a pesar de que fueron suministradas e instaladas en la obra”. 1.2.2.10.2.

POSICIÓN DE LA CONVOCADA Por su parte, la Convocada en el escrito de contestación a la demanda reformada manifestó que: “no comparte la solicitud de compensación y/o indemnización solicitada por el CONSORCIO porque como bien se establece por el mismo actor en la modificación No 2 (Anexo 8), el CONSORCIO efectuó los ajustes a los diseños en conjunto con los profesionales especializados adscritos al proyecto quienes analizaron detalladamente las necesidades del proyecto para su culminación; luego de surtido este proceso la INTERVENTORIA y el CONSORCIO solicitaron: 1.

La inclusión de ítems adicionales a los contractuales, 2. El balance de cantidades de más y de menos para cada uno de los ítems y 3. La prórroga en tiempo necesarias para terminar el contrato. Se recalca que esta modificación contractual tuvo iniciativa en el Contratista de obra, fue presentada para revisión, verificación y recomendación por parte de la INTERVENTORÍA y posteriormente en instancias de la EAAB ESP se revisa y se aprueba, se le da curso para aprobación de los ítems adicionales y del balanceo del contrato.

Con la suscripción de la modificación No. 2 (Anexo 8), el día 6 de febrero de 2018, el Contratista de obra de manera voluntaria libre de apremio y consiente de sus efectos expresan tácitamente el encontrarse a paz y salvo con la parte contratante con ocasión de la ejecución contractual desde la fecha de suscripción del acta de inicio hasta la fecha de suscripción de la modificación No. 2 (Anexo 8).

Por lo tanto, resulta sorprendente que el Contratista, que a la fecha de solicitud de modificación ya había realizado los ajustes, pretenda ahora solicitar restablecimientos económicos por hechos ya acordados, pactados y pagados por al EAAB ESP”. 258 “Adicionalmente, se reitera que como se puede evidenciar en los cuadros Nos 5 y 6, para el sector No.5 denominado túnel Liner y que es el sector por el que el CPC2015 presenta la reclamación frente a la mayor construcción de metros lineales de portales de lanzamiento, se encontró lo siguiente: Frente a la reclamación del CPC2015 por mayores costos debido a que los ajustes al diseño aumentaron las profundidades a las que se debía construir el túnel liner y esto influía en las profundidades de construcción de los portales de lanzamiento y mayores costos en construcción de los mismos, nos permitimos informar que revisado el A.P.U aprobado para el ítem 113.001.003 “túnel Liner secc transv redonda D<=76” se realizó el siguiente análisis: Se evidencia que para cada metro lineal de túnel liner construido el CPC2015 el A.P.U (análisis de precios unitarios) contenía 0.11 metros de túnel liner negro DN <=106” espesor 2.54 mm (anillos para construcción de portal) y según las tablas anteriores para los metros lineales construidos en el sector No. 5 que fueron aproximadamente 397.29 se tendría un aproximado de 43.07 metros lineales de portales posibles.

Revisadas las profundidades de los portales del sector 5 (profundidades presentadas en el cuadro No. 6) se tiene que la longitud de portales construidos fue de 41.27 metros lineales lo que está por dentro de lo pactado por el Contratista, la INTERVENTORÍA y la EAAB ESP en el A.P.U aprobado” 1.2.2.10.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Al estudiar las pruebas obrantes, encuentra el Tribunal que aparece el dictamen rendido por el perito Luna Ríos, en el que se señala: “El contrato preveía, en su especificación técnica de construcción EG-113-V 1.2, que el precio de los portales de lanzamiento debía estar incluido en el precio del Túnel Liner.

En el numeral 7.1. de esta especificación “7.1. ACTIVIDADES QUE NO TIENEN MEDIDA NI PAGO POR SEPARADO”, literal h, se encuentra lo siguiente: 259 “h. Las excavaciones para los portales de entrada y salida y todas las excavaciones subterráneas (sic) requeridas para completar la obra”. En el asunto que se analiza, encuentra el Tribunal que, efectivamente, obra en el expediente la Especificación Técnica EG-113 Versión 1.2.

En cuanto hace referencia a su alcance, dicha Especificación Técnica prevé: “Esta especificación establece los aspectos relacionados con la ejecución de todos los trabajos, condiciones de recibo, medidas tolerancias y pago de actividades de construcción del Túnel Liner para el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”. Igualmente, se establece de manera expresa en la mencionada especificación que: “No habrá medida ni pago por separado por la realización de los siguientes trabajos requeridos para completar esta parte de la obra: (…) Las excavaciones para los portales de entrada y salida y todas las excavaciones subterráneas requeridas para completar la obra (…)”.

En consecuencia, de las pruebas anteriormente referidas se deriva que, efectivamente, el no pago de “MAYOR CANTIDAD DE LÁMINAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LOS PORTALES DE LANZAMIENTO”, no puede considerarse constitutivo de incumplimiento contractual por parte de la Convocada, toda vez que: i) Se encontraba expresamente previsto en la referida Especificación Técnica EG-113, que no habría medida ni pago por separado por su realización; ii) La Especificación Técnica EG-113 fue conocida por el Contratista y hacía parte del Contrato de Obra; y 260 iii) En aparte anterior de este Laudo Arbitral, el Tribunal analizó y resolvió favorablemente las pretensiones relacionadas con la construcción del Túnel Liner.

En conclusión, considera el Tribunal, con fundamento en las pruebas analizadas, que, respecto de este asunto no puede jurídicamente predicarse incumplimiento contractual por parte de la Convocada. 1.2.2.11. Mayor valor del ítem impacto urbano 1.2.2.11.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Señala la Convocante que, durante la ejecución del proyecto el Consorcio ha tenido que incurrir en mayores inversiones para la realización de las actividades correspondientes al ítem de impacto urbano que han superado considerablemente el valor inicialmente establecido por la EAAB ESP como precio global de $170.000.000.

Esto se ha ocasionado y derivado debido a la necesidad de cumplir con los múltiples requerimientos específicos y atípicos exigidos por la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá para la aprobación e implementación de los Planes de Manejo de Tránsito (PMT). Estas exigencias que han demandado gran cantidad de horas hombre e insumos nuevos para el cumplimiento de los requerimientos urbanos sin los cuales la Secretaría de Movilidad no aprobaría los PMTs. 1.2.2.11.2.

POSICIÓN DE LA CONVOCADA Propone las excepciones de mérito denominadas “DECIMA La obtención de los PMT-S era una obligación contractual del Contratista. No puede atribuirla a la EAAB ESP” y “VIGESIMA QUINTA Es responsabilidad del Contratista asumir los costos de las 261 actividades e insumos que implica darle cumplimiento a las exigencias de la autoridad distrital para el PMT”.

Cita las “CONDICIONES Y MINUTA DEL CONTRATO” para señalar que era obligación del Contratista “…. Tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes, así como los paz y salvos requeridos por las entidades distritales para la liquidación del contrato…” y las “CONDICIONES TECNICAS GENERALES y particulares” que especifican que “ El CONTRATISTA deberá tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes…”, y “ Tramitar y obtener ante la secretaria de la Movilidad los correspondientes Planes de Manejo y Trafico – PMT, los cuales se deben implementar durante la ejecución de las obras…”, así como la Cláusula 9 del Contrato.

Si resultaba deficitario este ítem lo debió observar en la etapa precontractual. 1.2.2.11.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Estudiará este Tribunal, las excepciones de mérito denominadas “DECIMA: La obtención de los PMT-S era una obligación contractual del Contratista. No puede atribuirla a la EAAB ESP” y “VIGESIMA QUINTA: Es responsabilidad del Contratista asumir los costos de las actividades e insumos que implica darle cumplimiento a las exigencias de la autoridad distrital para el PMT”.

El ítem de impacto urbano consiste en una distinción del valor que se asignará para los equipamientos, artículos o instrumentos relacionados con los efectos que la ejecución de la obra tendrá en la ciudad, especialmente en el lugar donde se desarrollará la obra, es decir, en la localidad de Ciudad Bolívar, teniendo en cuenta la finalidad y las obligaciones del Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015 y lo que supone el cumplimiento de este, siguiendo los lineamientos, guías y directrices de los términos y condiciones del proyecto, establecidos en la Invitación Definitiva de la Invitación Pública No. ICSC-813-2015 para la “CONSTRUCCIÓN DEL INCERCEPTOR 262 DE LA QUEBRADA LIMAS Y OBRAS ANEXAS, EN LA LOCALIDAD DE CIUDAD BOLÍVAR DE LA ZONA 4 DE LA EAB-ESP”.

Se encuentra probado con el documento de las condiciones y términos definitivos de la Invitación Pública No. ICSC-813-2015, que de conformidad con el Anexo 6, punto 6.1.4., el propósito del Plan de Gestión Social de Obra del Impacto Urbano de la EAAB ESP, es el que se lee a continuación: “6.1.4. El Plan de gestión social de obra se relaciona con los alcances del Manual de Impacto Urbano de la E.A.A.B. -E.S.P. cuyo propósito es: ● Prevenir, reducir, controlar y/o mitigar de manera técnica, oportuna y eficiente el impacto que generan las obras civiles en el espacio público. ● Sensibilizar a cada una de las personas que participan en la ejecución de obras sobre la responsabilidad que se tiene al intervenir el espacio público de la ciudad, socializando las políticas y medidas diseñadas para una adecuada intervención y respeto al uso de este. ● Generar compromiso por parte de funcionarios, Contratistas y trabajadores en general, en la implementación de procedimientos técnicos y ambientales adecuados, que reduzcan y mitiguen los impactos de las obras en sus áreas de influencia. ● Priorizar el desarrollo sostenible que promueva simultáneamente el desarrollo económico, la distribución equitativa de los beneficios, protección y valoración del entorno natural. ● Liderar en el Distrito Capital, el aprovechamiento racional y protección de los recursos naturales y del espacio público. ● Propender por el bienestar de la comunidad, los trabajadores de la empresa y de los Contratistas respetando y protegiendo el entorno natural y urbano”.

En el Capítulo 3 del mismo documento condiciones y términos definitivos de la Invitación Pública No. ICSC-813-2015, dentro de las obligaciones del Contratista, en el literal q), se encuentra claramente que dicho Contratista debe: “q. Cumplir con las normas y 263 disposiciones contenidas en el Manual de Manejo del Impacto Urbano adoptado por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”.

Es de precisar que, dentro de estos documentos de la Invitación Pública y sus anexos, se encontraba también la minuta del contrato. Documentos que fueron conocidos por el Contratista en su respectiva etapa precontractual. En este sentido, no solo fueron documentos con información conocida por la Convocada y conocible por la Convocante, sino también, documentos cuya información fue efectivamente conocida por la Convocante, de cara a la ulterior celebración del contrato.

Centrándonos en la prueba documental y negocial por antonomasia, que es el Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015, en la CLÁUSULA NOVENA, las partes acordaron: “(…) 25. q. Cumplir con las normas y disposiciones contenidas en el Manual de Manejo del Impacto Urbano adoptado por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”. En esta misma línea el Tribunal encuentra, que en el Capítulo 4 que se refiere a las condiciones técnicas generales de la Invitación Pública No. ICSC-813-2015, se hace alusión a lo que con particular detalle se indica a continuación: “Las normas técnicas a que hace referencia este capítulo son las desarrolladas al interior del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ a través del proceso de normalización técnica.

Estas normas se identifican de acuerdo con su tipo, de tal forma que se tienen normas técnicas de producto cuyo código se identifica como NP, normas técnicas de servicio identificadas como NS, normas técnicas de terminología identificadas como NT y normas técnicas de ensayo y calibración identificadas como NE. Hacen parte de las condiciones técnicas generales los documentos que se relacionan a continuación: ● Los estudios, diseños y planos originales del proyecto ● La norma NS-038 Manual de Manejo Ambiental y de Impacto Urbano 264 ● Las Normas técnicas para diseño, construcción, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado de Bogotá, versión vigente. ● Las Especificaciones técnicas generales, de construcción, de suministro y de operación y mantenimiento, versión vigente al momento de apertura de la presente invitación, adoptadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”.

Igualmente, dentro de este mismo Capítulo, se encuentra enlistado en los compromisos ambientales, lo siguiente: “Es responsabilidad del CONTRATISTA cumplir obligatoriamente y a cabalidad la norma del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ NS-038 Manual de Manejo Ambiental y de Impacto Ambiental y Urbano, la cual tiene prioridad y reemplaza las indicaciones que le sean contrarias.

La INTERVENTORÍA vigilará y velará por el cumplimiento de la misma por parte del CONTRATISTA”. De conformidad con la prueba documental con fecha del 23 de diciembre de 2015, del análisis de precios unitarios (“--UNITARIOS APROBADOS CONTRACTUALES LIMA. PDF” - ubicada digitalmente en la carpeta PRUEBAS No. 2), este ítem con descripción de impacto urbano, bajo el número 103.001, se observa compuesto por los siguientes materiales: 1.

Señalización provisional y cerramientos de obra con un valor unitario y total de $68.000.000; 2. Elementos de seguridad industrial por un valor unitario y total de $25.500.000; 3. Manejo de tráfico vehicular y peatonal por un valor unitario y total de $25.500.000; 4. Programa de información ciudadana por un valor unitario y total de $17.000.000; 5.

Instalaciones de Contratista INTERVENTORÍA por un valor unitario y total de $25.500.000; 6. Permisos, licencias etc. por un valor unitario y total de $8.500.000. Esto para un total de costo directo de $170.000.000; valor que se entendió aceptado, por la suscripción de la firma, plasmada tanto por el Representante Legal (s) Contratista Óscar Andrés Benavides Cuadros, y también, por la Representante Legal INTERVENTORÍA Beatriz Elena Blanco Arévalo. 265 Un proyecto de esta magnitud, supone dejar claros los términos y condiciones, todo en aras de un transparente consentimiento, toda vez que este se consolida con el encuentro de voluntades de las partes en este sentido, lo que obliga a las partes para que sean conscientes de la información y su efecto vinculante, específicamente en dos momentos bien diferenciados cuales son: primero, la Invitación Pública No. ICSC-813-2015, la aceptación de la misma; y segundo, la celebración del contrato.

A estos dos momentos, dadas las particulares circunstancias del íter contractual sometido a evaluación y decisión, se agregan varios momentos con sus respectivos pactos, como las modificaciones y prórrogas del contrato, acompañadas con la plena voluntad de las partes. Esto, para detectar si estas iban acompañadas de objeciones o advertencias relacionadas con valores sometidos a variación. Se hallan pruebas documentales contundentes que ponen de presente la realidad de las modificaciones al contrato, exactamente las pruebas documentales que se encuentran en el expediente digital, archivos: 02 Pruebas, Pruebas No. 2: 1.2.

MODIFICACIÓN No. 1 CTO 0874-2015, 7. Solicitud de Modificación No. 2., 8. MODIF 02 CTO 874-2015, 42. Solicitud de Modificación No.3., 43. MODIF 03 CTO 874-2015, 02 PRUEBAS No. 3: ANEXOS CONTESTACIÓN REFORMA, 175. MODIF 04 CTO 874-2015 CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015). En las modificaciones contractuales señaladas con anterioridad, exactamente en los puntos que fue necesario modificar el contrato, las partes de mutuo acuerdo, accedieron a ello.

Es así como el día 18 de mayo de 2016 se solicitó la modificación del contrato para adicionar ítems y balancear cantidades de obra antes de su inicio; lo que trajo tres (3) modificaciones del contrato. La primera, la modificación número 1 efectuada el día 18 de abril de 2016; la segunda, la modificación número 2 realizada el día 6 de febrero de 2018; y la tercera, la modificación número 3 que tuvo por objeto exclusivo la prórroga de cinco (5) meses del contrato y con nueva fecha de terminación para el día 7 de noviembre de 2018.

Agregando igualmente que, el día 6 de julio de 2018, se suscribió acta de suspensión número 1 de la obra, existiendo del mismo modo una prórroga a la 266 suspensión número 1, en la cual se estipuló una nueva fecha de terminación del contrato para el 23 de marzo de 2019; igualmente, el acta de prórroga de suspensión número 2 con nueva fecha de terminación del contrato para el día 23 de junio de 2019; y finalmente, el acta de prórroga de suspensión número 3 con nueva fecha de terminación del contrato para el día 23 de agosto de 2019, dándose por terminado el contrato el día 24 de enero de 2020.

Este sendero valorativo, alumbrado por los medios probatorios documentales, le permiten inferir a este Tribunal que, en el primer momento, con la Invitación Pública No. ICSC-813-2015, existió una aceptación por parte del proponente. Siendo claro de igual modo, la suscripción del Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015, sin que se haya probado que este se suscribió bajo algún vicio del consentimiento que hubiere afectado la voluntad de la Convocante.

Ahora bien, pasará este Tribunal a evaluar, si el denominado ítem de Impacto Urbano, se erige como un ítem global. Con el vocablo ítem global135 se hace referencia al conjunto que contiene todo lo necesario para ejecutar la actividad contratada, teniendo como cantidad uno en su unidad de medida global. De esta manera, se debe anotar que del documento denominado análisis de precios unitarios, de fecha 23 de diciembre de 2015 (“--UNITARIOS APROBADOS CONTRACTUALES LIMA.

PDF” - ubicada digitalmente en la carpeta PRUEBAS No. 2), se desprende que el ítem de Impacto Urbano, constituye un ítem global, pues la unidad del mismo aparece con la sigla “GL”, lo que significa que es global, y luego de ello, dentro del mismo documento, se hace referencia a la descripción de los materiales, que fueron previamente detallados. 135http://evaluador.doe.upv.es/wiki/index.php/Global_Trade_Item_Number#:~:text=Global%20Trade%20It em%20(GTIN%2C%20regido,existe%20una%20necesidad%20de%20obtener 267 Siguiendo lo dicho en precedencia, el Tribunal deberá señalar si dentro del ítem global de impacto urbano se encontraba comprendido todo lo relacionado con el Plan de Manejo de Tránsito (PMT), lo que de igual modo será necesario tener en cuenta, para efectos de analizar posteriormente, si la parte Convocante tiene razón o no, al pretender el equilibrio económico del contrato, señalando dentro de los hechos el reconocimiento económico de la implementación del Plan de Manejo de Tránsito (PMT).

Las piezas de convicción documental dan cuenta de que en el Anexo 7 referido a las condiciones técnicas particulares de la Invitación Pública No. ICSC-813-2015, en su literal 7.9., se establece: "Otras Obligaciones Técnicas del Contratista" lo siguiente: ● El Contratista deberá dar cumplimiento a lo establecido en la NS-038 “Manual de manejo de Impacto Ambiental y Urbano”.

En la evaluación de este ítem global, es menester indicar que las controversias relacionadas con el contrato celebrado se deben interpretar en relación con el Anexo 6 de la Invitación Pública No. ICSC-813-2015, el cual señala: “Las actividades aquí mencionadas no exoneran al CONTRATISTA de realizar las actividades contempladas en el Manual de Impacto Urbano, al contrario, es un complemento al plan de gestión social en obra”.

En este orden de ideas, el Manual aplicable es la Norma Técnica NS – 038 “Manual de Impacto Urbano”, la cual dispone en el punto 5.6.4.1, las acciones y procedimientos a desarrollar, indicando lo siguiente: “5.6.4.1 Presentación del Plan de Manejo de tránsito, señalización y desvíos parar el desarrollo de la intervención, el Contratista o ejecutor debe: 268 1.

Definir con anticipación qué vías deben ser cerradas al tránsito vehicular y peatonal. 2. Presentar a la INTERVENTORÍA, en un plazo no mayor de sesenta (60) Días Calendario, contados a partir del inicio de la Etapa de Pre construcción, el Plan de Manejo de Tránsito (PMT), señalización y desvíos. El plan de manejo de tránsito debe cumplir con los lineamientos establecidos por la Secretaria de Movilidad.

Una vez aprobado por la INTERVENTORÍA ésta radicará el PMT, en un plazo no mayor de tres (3) días para la correspondiente aprobación de la Secretaría Distrital de Movilidad. 3. Las vías de acceso cuyo cierre al tráfico sea autorizado por la Secretaría de Movilidad de Bogotá deben ser señalizadas de acuerdo con las normas y reglamentos del Ministerio de Transporte y la Secretaría de Movilidad de Bogotá. 4.

Iluminar los cierres de vías durante la noche, si la INTERVENTORÍA o quien haga sus veces lo considera necesario se deben dejar vigilantes. 5. Dar obligatorio cumplimiento a los lineamientos establecidos en la cartilla expedida por la Secretaria de Movilidad de Bogotá, para planes de manejo de tránsito, esquemas típicos, o aquella que la modifique o sustituya, para aquellas intervenciones de corta duración (máximo 24 horas). 6.

Entregar a la INTERVENTORÍA informes mensuales de seguimiento al Plan de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, lo cual debe realizarse dentro de los diez (10) primeros días calendario de cada mes. 7. El PMT debe permanecer vigente durante todo el desarrollo de las obras.[…]”. Con base en todo lo anterior, torna diáfano y cristalino para el Tribunal, que el Plan de Manejo de Tránsito (PMT) se encontraba comprendido dentro del ítem de Impacto Urbano, a lo cual se añade, que la razón de ser de este Plan de Manejo de Tránsito, es una propuesta técnica, pero a su vez estratégica que disminuya el impacto de la realización de la obra en lo que tiene que ver con las condiciones habituales de movilidad de todos los usuarios de la malla vial pública de la localidad de Ciudad Bolívar. 269 Infiere este Tribunal que las piezas documentales que circundan el contrato celebrado entre las partes del presente proceso, se deben analizar en su conjunto, porque integran el contrato en lo que tiene que ver con el parámetro de interpretación y su plena observancia de la buena fe, indicando del mismo modo, que dichos documentos tienen plena eficacia probatoria, dado que no fueron ni tachados ni desconocidos por las partes.

El análisis del comportamiento de las partes en su conjunto y la interpretación global del mismo, permite deducir la intención común de los contratantes. Esto, es lo que el autor Massimo Bianca, expone de la siguiente manera: “La intención común de las partes se debe deducir del comportamiento global de las mismas, aun del comportamiento posterior a la celebración del contrato.

Esta regla de interpretación impone la búsqueda del significado del acuerdo, como resultado de lo que las partes han dicho y hecho, antes y después de emitir las declaraciones finales. La relevancia del comportamiento de las partes en su conjunto, se explica en cuanto las declaraciones finales no son un hecho aislado, sino el momento de una situación que puede haber tenido una multitud de contactos precedentes y que, con seguridad, ha exigido actos de cooperación y de ejecución de conformidad con el compromiso asumido.

Es por el hecho de constituirse y desarrollarse la relación que se concreta el significado del acuerdo. El comportamiento global de las partes comprende también el comportamiento de cada parte en particular, en cuanto suma valor de reconocimiento de un significado favorable a la otra o en cuanto sea aceptado, conscientemente, sin protestas.

Bajo este aspecto la regla resulta también aplicable a los negocios unilaterales. Además del comportamiento observado en el término de la celebración del contrato, puede ser importante el comportamiento precedente, que puede estar constituido por las prácticas individuales que siguieron las partes en contratos análogos que ellas celebraron en el pasado.

El hecho de que estos contratos sean recurrentes induce a cada una de las partes a entender el acuerdo según el contenido habitual, 270 aun a falta de una referencia específica; será entonces la parte que quiere modificar los términos usuales de la relación la que tendrá la carga de advertir a la otra, antes de la celebración del contrato.

El comportamiento precedente está también constituido por las negociaciones con las cuales las partes llegaron a la celebración del acuerdo. El texto del acuerdo puede que necesite ser aclarado, con base en las discusiones y manifestaciones de intención previas, y además con base en lo expresado en los acuerdos preliminares y en los acuerdos definitivos, destinados a ser traducidos a una forma pública”136.

Estos aspectos relacionados con la integración del contrato, fueron tratados ampliamente en el Lauto de PROMOAMBIENTAL DISTRITO SAS ESP vs PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SAS, Expediente: 117263137, proferido el día 8 de noviembre de 2021. Además, por ese mismo cauce, en relación con la interpretación integradora del contrato, el tratadista italiano Emilio Betti, señala: “La que llamamos interpretación integradora recae sobre puntos de la regulación negocial que, no estando comprendidos en la fórmula, pueden en todo caso comprenderse de la idea que ella expresa, siendo, por ello, encuadrados en el contenido del negocio.

Los puntos a indagar en vía de interpretación se infieren siempre del complejo de la declaración valorado con la medida de la buena fe, de los usos sociales, etc., de forma que en tal medida son inteligible y recognoscibles por las mismas partes. En cuanto inteligible por obvia ilación aquella idea, más amplia que la fórmula, se diría que alcanzada por vía de interpretación, se ofrece como referible al declarante como suya propia.

Si también en el caso específico las partes no fueran conscientes de ello, es claro, sin embargo, que reflejando desde 136 BIANCA, Massimo, derecho civil, el contrato, Bogotá, Externado de Colombia, Trad.: Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés, 2007, p. 448 y 449. 137 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Árbitros: Juan Carlos Expósito Vélez, Héctor Mauricio Medina Casas y Felipe Cuberos de las Casas. 271 el punto de vista lógico y social su propia declaración, habrían podido darse cuenta de su significado puesto en claro por vía de interpretación, les incumbía a ellos.

Siendo irrelevante, por otra parte, que el declarante en concreto, aunque hubiese reflejado aquel punto, estuviera dispuesto a regularlo según la buena fe, el uso social, etc., porque no se trata de atenerse a una voluntad hipotética, sino únicamente a la posibilidad (y a la carga) de su inteligencia por las partes”138. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de 19 de diciembre de 2011, Expediente: 11001-3103-005-2000-01474-01, señaló: “La integración es aquel momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-”.

De ahí que la doctrina sostenga: “Existen reglas contractuales que obligan a los contratantes y que no encuentran su fuente en la autonomía privada (Lo expresamente pactado). En consecuencia, la integración queda reducida a un problema de determinación de las fuentes de reglamentación contractual (…). De ahí que, desde esta óptica, se haya defendido que este precepto presupone la previa culminación de la actividad interpretativa y que, por tanto, la remisión a la buena fe, al uso y a la ley no tiene como finalidad reinterpretar el contrato, sino incardinarlo en un ambiente normativo que excede ya 138 BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Santiago – Chile, Ediciones Olejnik, Trad.: José Luis de los Mozos, 2018, p. 452. 272 de la propia disponibilidad de las partes.

Con tales razonamientos, se defiende que, en sí, la integración del contrato supone un conjunto de hetero determinaciones”139. Esto que se trae a colación no es un asunto menor bajo ninguna óptica, porque para efectos de analizar el cumplimiento o incumplimiento del contrato, se deben verificar todos los documentos que soportan el vínculo negocial, tal y como lo reconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 27 de enero de 2016, Radicado: 25000-23-26-000-2002-01573-01(38449), C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico, al señalar con detalles: “El incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.

Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.

Así mismo tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación estatal y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral”. Lo anterior es importante para la motivación de este Laudo Arbitral, porque las partes fueron conscientes de los documentos que integraban140 su declaración de voluntad en 139 DÍEZ GARCIA. Helena.

Conceptos y presupuestos de la interpretación del contrato. En: Tratado de contratos. Tomo I. Primera Edición. Valencia: Tirant lo blanch, 2009, p. 909. 140 Sobre este aspecto de la integración del contrato, señala Luis Díez Picazo lo siguiente: “(…) tras establecer que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, preceptúa que desde entonces obligan, no solo el cumplimiento que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Dejando de lado por el momento el problema relativo a si en la enumeración de los criterios aludidos existe o no un orden jerárquico, basta retener que al lado de las reglas derivadas de la autonomía privada aparecen otras fuentes de la reglamentación contractual, que obligan a los contratantes. 273 relación con los ítems del negocio jurídico, dado que, precisamente, el Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015 es el negocio jurídico, pero además, los términos y condiciones de la Invitación Pública No. ICSC-813-2015 y la Norma Técnica NS – 038 “Manual de Impacto Urbano”, son documentos que se integran para la interpretación del mismo, de no ser así, las mismas partes lo habrían manifestado, y en ese orden de ideas este Tribunal no puede desconocer la formación y consolidación de ese consentimiento.

Lo anterior, que se encuentra probado con los medios de convicción documentales, se corrobora con cada uno de los testimonios rendidos. Dentro de estos testimonios, se encuentra la declaración de Lina María Ojeda, funcionaria de la EAAB ESP, a quien se le preguntó: “¿Cómo impacta lo urbano en los costos del proyecto?”, y ella respondió: “El impacto urbano, doctor, es en este proyecto un ítem, un ítem que es global y ese ítem está muy relacionado a unas normas técnicas que el contrato y los términos de referencia solicitan cumplimento, esas normas técnicas con normas técnicas de la empresa”.

Ante esto, el Tribunal le pregunta: “Cuando usted habla de que ese ítem es global, ¿se está refiriendo a que es a precio global?”, y la misma testigo contesta: “Sí señor, a precio global y qué involucra, ese ítem está relacionado con una norma técnica que se llama la NS-038 y esa norma técnica abarca aspectos como señalización, el tema social”.

Nótese que, ante este punto, el Tribunal le interroga sobre la incidencia de la norma técnica en el contrato, así: “Cuando usted habla de la norma técnica es porque esta norma técnica hace parte integral del contrato y en el momento del proceso de selección esta información se le dio a conocer a los proponentes”. La testigo respondió: “Sí claro, sí, señor”.

Testigo cuyo relato fue espontáneo, coherente y completo, guardando relación y conexión con los medios de prueba documentales. Se puede hablar, entonces, de una integración del contrato, para aludir a la objetiva construcción del conjunto de la reglamentación contractual, atendiendo a cada una de las fuentes de que las diferentes reglas contractuales pueden proceder.

(…) El contrato no se integra porque las partes hayan dejado en él lagunas, ni se integra tampoco a partir de la voluntad presumible de las partes en relación con la ordenación de la laguna. Se trata, de una objetiva ordenación de la relación contractual, introduciendo en ellas reglas de conducta independientes en su origen a la voluntad de las partes”.

Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 1996, p. 359. 274 Al testigo Oscar Fernando Herrera Rodríguez, funcionario de la obra del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, se le preguntó: “¿Sobre los costos del impacto urbano qué nos puede contar?”. Ante esto respondió: “Bueno el ítem de impacto urbano […] es el único ítem que no permite ningún tipo de cambio y en mi concepto ese ítem está mal valorado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pero adicionalmente a este ítem de impacto urbano, tuvimos inconvenientes y un inconveniente pues gravísimo que fue la implementación del PMT para el sector 8 vía a Paraíso.

Eso fue un desgaste de tiempo, reuniones con Transmilenio con el IDU con SUMA que es el operador de ese sector de los SITP […]. Ya casi finalizando, después de un poco de tiempo, año no sé cuándo, fue que nos demoramos digamos en la búsqueda de la aprobación del SITP, también se vinculó Transmilenio con Transmicable, estaban en ejecución del Transmicable y tocó vincularlos.

Finalmente, la aprobación final de movilidad en conjunto entre ellos, ellos estoy hablando de Transmilenio, lo que pedían Transmilenio, lo que pedía el SITP pues era una locura, era una implementación de alrededor de 700 millones de pesos donde toco hacer una modificación de un lote en un predio para ser un paradero como una estación provisional se pidieron carpas, pidieron vigilancia, pidieron baños, pidieron creo que carro para movilizar gente de tercera edad, pidieron ambulancia por si había un accidente de la comunidad cuando transitaba por esa zona, porque […] el SITP llegaba hasta ahí y la comunidad tenía que caminar aproximadamente unos 450-500 metros, por un sendero que nosotros organizamos y pues nos pedían todo eso, iluminación, vigilancia 24 horas, auxiliares de tráfico o cuarteros que llaman uno en obra como 24-30.

Cuando nosotros hicimos esa evaluación de esa solicitud de movilidad pues llegaba unos 600 - 650 millones. En ese momento nosotros le dijimos al Acueducto un momentico, señor mire sí, pero es que nosotros ya cumplimos digamos, ya agotamos el rubro del impacto urbano donde está incluido ese ítem y resulta que ahora el Consorcio tiene que hacer una inversión de 600 millones de pesos para poder ejecutar eso.

Ya están fuera de todo contexto pues en reuniones con el Acueducto nuevamente eso continuó, pues el Acueducto digamos en sus reuniones hubo cosas que sí, que finalmente se llegaron a un acuerdo por ejemplo el de la ambulancia. Vigilancia sí tuvimos que tener 24 horas, la carpa también tuvimos 275 que ponerle el baño […] y todo eso llegó a una inversión de impacto urbano adicional o para ese frente, de 300 no tengo muy claro fueron como 390-400 millones de pesos fue la inversión que tocó hacer con respecto al impacto urbano para cumplir y para poder ejecutar el sector 8 vía Paraíso”.

Del relato de este testigo, ilustrativo y con especificaciones en sus respuestas, se confirma que el cálculo del ítem de Impacto Urbano se encontraba calculado, a pesar de que el testigo haya señalado “en mi concepto ese ítem está mal valorado”. Bajo esa afirmación del testigo, no puede pasar por alto este Tribunal la necesidad de emplear la carga de previsión contractual que le incumbe a las partes y recordar los documentos preliminares que fueron conocidos por ambos contratantes para celebrar el futuro negocio jurídico, pues de no ser así, se estaría desconociendo el consentimiento como uno de los elementos de validez del contrato celebrado, sin dejar de anotar, que la única forma de anular ese consentimiento es con la nulidad relativa de ese contrato, con la prueba del error, fuerza o dolo al momento de la celebración del contrato, aspecto que no fue objeto de las pretensiones de la demanda y por ello no se estudiará, dado que la pretensión tercera de la demanda, que versa sobre la nulidad, se dirige exclusivamente contra el parágrafo de la cláusula tercera de la Modificación No. 3, la cual se estudiará más adelante.

Ahora bien, si bien la Convocante argumenta que incurrió en costos adicionales, ello lo enmarcó como pretensión de equilibrio económico del contrato, la cual se analizará con detalle con posterioridad. Al testigo José Santiago Bitar Arango, funcionario de la EAAB ESP, supervisor e interventor del contrato, se le preguntó sobre los costos del impacto urbano y este respondió: “Bueno el impacto urbano es un tema cuando uno va a hacer un proyecto, el impacto urbano tiene varios capítulos, no solamente es el tema de PMT, sino temas sociales de tema de manejo de tráfico y todo eso.

La empresa lo maneja en un monto global, el cual uno cuando hace la propuesta revisa cuáles son los tramos a intervenir”. Y agregó: “En este caso pues sí efectivamente hubo un tema en particular en el momento 276 de la visita […] uno tendría que haber visto porque era una vía principal a un sector muy grande de la localidad de ciudad Bolívar que más o menos los ubico.

Queda en la última estación del Transmicable, la cual tiene una sola vía, la subida y una bajada y bueno tiene otra al final por otro sector muy lejos, entonces ese PMT era un PMT particular el cual cuando uno hace la visita y se da cuenta de eso, se debió haberlo presupuestado dentro de la oferta. Sin embargo, nosotros o teniendo en cuenta la inquietud del Contratista, hicimos la solicitud también a la asesoría legal, en la cual pues fueron muy tajantes y nos dijeron que eso hacia parte de un costo global, el cual había sido ofertado.

Entonces imagínese, es como si uno le dijera al que si de pronto lo vio y dijo venga, yo no me puedo poner eso tan barato, porque si no me reviento; entonces no ofertó u ofertó más alto entonces después salgo yo pagándole a este una cosa que debió estar incluido y ofertado inicialmente. Entonces en ese motivo, en ese caso pues se hizo la consulta de asesoría legal y asesoría legal pues nos dijo que no, que eso hacia parte del costo global que se hubiese dado para ese componente”.

Testimonios que, se conectan con los medios de prueba documentales y permiten al Tribunal, llegar a la conclusión de que el ítem de Impacto Urbano era un ítem global y comprendía todo lo relacionado con el PMT. En este aspecto, ante el cruce de comunicaciones entre EL CONSORCIO Y LA EAAB ESP, las negativas a las adiciones presupuestales relacionadas con la inclusión del PMT, se encuentran ajustadas a los documentos que integran el contrato.

De ahí que, ante la comunicación E-2018-101818 enviada por el Consorcio a la EAAB ESP solicitando la inclusión del ítem de PMT, esta le haya respondido mediante oficio S-2018-262396 del día 6 de septiembre de 2018, que dicho concepto se encontraba incluido dentro del ítem de impacto urbano. Lo mismo se observó con la respuesta de la EAAB ESP del comunicado S-2018-340862 del día 20 de noviembre de 2018, al comunicado del Consorcio presentado el día 12 de octubre de 2018; como también con la respuesta de la EAAB ESP S-2018-335676 del día 16 de noviembre de 2018, al comunicado E-2018- 129369 presentado por el Consorcio el día 12 de octubre de 2018. 277 A estas actuaciones de las partes, se agrega lo probado mediante el documento del día 2 de noviembre de 2018, oficio 15200-2018-4996, con el cual la Oficina de Asesoría Legal de la EAAB ESP emite un concepto jurídico, señalando la imposibilidad de modificar el valor del ítem de impacto urbano, pues le asiste razón a la Convocada al haber hecho referencia a la Norma Técnica SISTEC NS – 038, dado que dentro del Manual de Impacto Urbano se encuentra lo relacionado con la implementación del PMT, como anteriormente se observó al citar la mencionada norma técnica a la cual se encontraban obligados ambos contratantes.

Ahora bien, respecto de las pruebas periciales practicadas en este proceso arbitral, el Tribunal analiza en primer lugar, el dictamen pericial rendido por el perito Carlos Fernando Luna Ríos, de esta manera: “(…) 10. Sírvase explicar cuáles fueron las consecuencias que generó para el proyecto y para el Contratista, los hechos verificados por Usted en las respuestas anteriores.

R/ En conclusión, de acuerdo con las respuestas anteriores, los problemas y afectaciones que se presentaron para el proyecto y al contratista estuvieron asociadas a: • Problemas de inicio de obra por inconsistencias de diseño hidráulico, trazados, interferencias, obras preexistentes, problemas de predios y estudios complementarios frente a la realidad del terreno y la infraestructura hidráulica existente. • Falta de planeación al no entregar la caracterización vial de la zona a intervenir, lo cual fue una de las causas de la no aprobación de los PMT por la Secretaría de Movilidad (SDM), propuestos por el contratista. 278 20.

Sírvase determinar cuáles fueron los hechos que dieron lugar a la primera suspensión del Contrato que se hizo a través del Acta de Suspensión de fecha 6 de julio de 2018, y cuánto tiempo duró esta primera suspensión. R/ Con base en el acta de suspensión de 6 de julio de 2018, firmada por los actuantes, se observa que los hechos que motivaron la suspensión 1, la cual duró un (1) mes y (15) quince días (de 8 de julio al 24 de agosto de 2018), obedecieron a: • Inconvenientes y demoras para la concertación del Plan de Manejo de Tráfico (PMT) con las autoridades que tienen injerencia en la zona como eran Transmilenio, la propia entidad contratante, la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, SUMA y la Secretaría de Movilidad (SDM), quien al final era la que daba su aprobación para la construcción de las obras contempladas dentro de la ejecución del sector No. 8, (vía acceso al barrio El Paraíso). • Inconvenientes por la terminación del contrato de interventoría y la imposibilidad por parte de este contratista de continuar con una adición del contrato de Interventoría. • Requerimiento de la Gerencia de Zona 4 para coordinar a sus funcionarios para continuar ejerciendo la supervisión del contrato de obra. • Necesidad de tiempo para la suscripción del acta por cambio del interventor y dejar claro el balance del contrato de obra por parte de la EAAB ESP y dicha interventoría. • Requerimiento de modificación contractual para adición recursos por mayores costos para la implementación del PMT del sector 8 y su forma de pago. 21.

Sírvase indicar cuáles fueron los hechos que motivaron la necesidad de prorrogar esta suspensión a partir del 24 de agosto de 2018, y cuánto tiempo duró esta primera prórroga de la suspensión del Contrato. R/ 279 Con base en el acta de prórroga de la suspensión firmada el 24 de agosto de 2018, se observa que los hechos que motivaron a esta prórroga 1, la cual duró tres (3) meses (del 24 de agosto al 24 de noviembre de 2018), obedecieron a: • Según el cuerpo del acta persistían los inconvenientes que dieron lugar a la suspensión inicial, pues continuaban (i) los inconvenientes y demoras para la concertación del Plan de Manejo de tráfico (PMT) con las autoridades que tienen injerencia en la zona como era Transmilenio, la propia entidad contratante, la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, SUMA y la Secretaría de Movilidad (SDM) quien al final era la que daba su aprobación, para la construcción de las obras contempladas dentro de la ejecución del sector No. 8;

(ii) la discusión sobre el requerimiento de la modificación contractual para adición recursos por mayores costos para la implementación del PMT del sector 8 y su forma de pago; y (iii) el balance del contrato aún no se había realizado por parte de la interventoría saliente y la EAAB ESP. • El problema de la interventoría ya se había superado por cuanto la EAAB ESP, zona 4, había asumido la supervisión del contrato de obra. 22.

Sírvase explicar cuáles fueron los hechos que dieron lugar a la segunda prórroga de esta suspensión (Acta de Prórroga de Suspensión No. 2 de 21 de noviembre de 2018), y cuánto tiempo duró esta segunda prórroga de la suspensión del Contrato. R/ De acuerdo con el acta de prórroga No. 2 de la suspensión, firmada por los actuantes el 21 de noviembre de 2018, se observa que los hechos que motivaron la prórroga 2 a la suspensión, la cual duró tres (3) meses (del 24 de noviembre de 2018 al 24 de febrero de 2019), fueron los mismos inconvenientes que dieron origen a la suspensión inicial y su primera prórroga.

De acuerdo con la respuesta a la pregunta anterior, el motivo relacionado con la interventoría ya se había depurado, en cambio persistía el asunto relacionado con 280 el hecho que la EAAB ESP estaba cambiando, modificando y haciendo un nuevo diseño de la estructura de pavimento para las obras que se construirían en el Sector 8 objeto del contrato, y por este mismo motivo, sin tener este nuevo diseño, aprobado por el IDU, y definido así́ el alcance de las obras, no podía el contratista reactivar o reiniciar los trámites para la aprobación del PMT por la Secretaría de Movilidad para la construcción de este sector 8, tal como lo había indicado la entidad contratante en las cartas No. 3431001-2018-0566 / S- 2018-335676 de 16 de noviembre de 2018 y No. 3431001-2018-0576 / S-2018-340841 de 20 de noviembre de 2018.

También esto se puede encontrar reflejado en las cartas de 4, 11 y 19 de febrero de 2019 del consorcio”. De las respuestas dadas por el perito Carlos Fernando Luna Ríos, lo que el Tribunal concluye es que una de las causas de la suspensión del contrato se presentó por los inconvenientes en la implementación del PMT, sin embargo, ello no quiere decir bajo ninguna óptica, que la obligación de implementación del PMT y los costos del mismo, los deba asumir la Convocada EAAB ESP, pues como se dejó claro con las pruebas documentales que integran el contrato, la implementación del PMT era un deber del contratista, y además, lo relacionado con este ítem se encontraba incluido dentro del ítem global de Impacto Urbano. Ahora bien vale la pena precisar que una cosa es el incumplimiento demostrado en cuanto a las suspensiones del contrato y otra, las consideraciones en cuanto al reconocimientos de costos adicionales por y la implementación elaboración del PMT, que como quedó ilustrado supra son obligaciones del Contratista.

Es por ello que, el Tribunal deja claro que los inconvenientes en la tramitación y aprobación del PMT dieron lugar a la suspensión del contrato de mutuo acuerdo, y de este modo, no se observa que las partes hayan pactado reconocimientos económicos adicionales por este ítem de PMT para excluirlo del ítem global de Impacto Urbano. En este orden de ideas, diferencia el Tribunal dos aspectos: el primero, las causas de suspensión del contrato; y el segundo, la obligación de implementación del PMT y si este 281 ítem se encontraba dentro del ítem global de impacto urbano. Por lo que no se puede perder de vista, que el dictamen pericial de parte rendido por el perito Carlos Fernando Luna Ríos, va encaminado al primer aspecto, es decir, a dar un dictamen técnico sobre los hechos y causas que rodearon la ejecución de la obra y que determinaron la suspensión del contrato.

En cambio, el segundo aspecto, esto es, la obligación de implementación del PMT y su inclusión en el ítem global de Impacto Urbano, es una cuestión propia del pacto contractual y los documentos que lo integran; pues señalar lo contrario sería tirar al traste o dejar al garete la voluntad de las partes bajo las manifestaciones de un perito, lo cual no es legítimo y riñe con la lógica que supone la valoración probatoria de cada uno de los medios de convicción para luego valorarlos en conjunto, previo al resuelve de la decisión. Esto es así, especialmente, cuando se analiza el otro dictamen pericial técnico rendido por el perito Raúl Morales Morales, que hace parte de la firma ÍNTEGRA, quien señaló: “29.

Verifique las razones por las cuales se suspendió́ el contrato de obra el 7 de julio de 2018. RESPUESTA: De acuerdo con el acta de suspensión número uno, la causal para que el contrato se tuviera que suspender, es: qué la INTERVENTORÍA del Contrato de Obra realizada por la UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS tenía como fecha de terminación del Contrato el día 07 de Julio de 2018, dado que el Contrato de Obra luego de surtida la modificación No. 3 tiene como fecha de terminación el día 07 de Noviembre de 2018, y ante la imposibilidad del contratista de Interventoría de continuar ejerciendo las funciones para las que fue contratada sin que se diera una adición en recursos, imposibilidad manifestada a través del oficio EAAB ESP E- 2018- 069256, la Gerencia de Zona 4 requiere de un (1) mes y quince (15) días con el fin de poder coordinar los funcionarios de la EAAB ESP que continuaran ejerciendo la supervisión del contrato de obra hasta su finalización; así́ mismo se 282 requiere suscribir el acta por cambio de interventor, donde se deje claro el balance del contrato de obra por parte de la interventoría saliente.

Adicionalmente, para la construcción de las obras contempladas dentro de la ejecución del sector No 8 (vía acceso al Barrio Paraíso), obras que construirán cuatrocientos cuarenta y dos metros (442 m) del Interceptor de la Quebrada Limas en tubería de 24 pulgadas, más treinta y ocho metros (38 m) en tubería de 10 pulgadas, entre otros, y cuya duración se tiene establecida en cuatro (04) meses, se está́ culminando el proceso de concertación del Plan de Manejo de Trafico que se debe realizar con las entidades que tienen injerencia en la zona en donde se va a ejecutar el proyecto como lo son: EAAB ESP S.A E.S.P., Alcaldía local de Ciudad Bolívar, Secretaria distrital de Movilidad, Transmilenio y SUMA operador de servicio público en la Localidad de Ciudad Bolívar.

La fecha probable de iniciación del tramo antes mencionado quedó establecida para el día 25 de agosto de 2018, razón por la cual se hace necesario suspender el contrato hasta tanto no se pudiera iniciar la ejecución del sector mencionado. Adicionalmente se encontraba en discusión entre la EAAB ESP y el contratista, el valor de los costos de la implementación de PMT y su forma de pago”.

(Subraya y negrilla del Tribunal) Dada esta afirmación del perito Raúl Morales Morales, resaltada en el párrafo anterior, insiste el Tribunal, que estos dictámenes periciales estaban enfocados a cuestiones técnicas de la obra, pero no a descifrar ni a indicar en cabeza de quién estaba la implementación del PMT y si se debían reconocer costos adicionales, porque al ser este un asunto sometido a discusión dentro del vínculo jurídico entre la Convocante y la Convocada, es este Tribunal quien debe analizar el acuerdo de voluntades, los documentos y el comportamiento de las partes, mas no es este un aspecto al que se deba ocupar la tarea del perito.

En el interrogatorio el perito Raúl Morales Morales, señaló que el ítem global de impacto urbano era insuficiente en relación con el PMT, manifestando: 283 “(…) con ellos se estaba tramitando un PMT, pero es un PMT que es un PMT de alto impacto, como lo califica la Secretaría Distrital de Movilidad. Entonces eso…De alto impacto, requieren de unos recursos importantes para su implementación, toda vez que en el sector del proyecto se mueve bastante transporte público, bastante transporte masivo que requería hacer unas programaciones y una socialización. Con base en eso, de acuerdo con lo que se observó en los documentos, pues este ítem del que estamos hablando del impacto urbano, no era suficiente para implementar ese PMT” [00:33:10].

Recuerda que este PMT “se presentó dentro del dentro del tiempo establecido” “sí fue algo así como como tres o cuatro meses antes de iniciar la actividad” [00:34:15]”. Esta manifestación del perito no es recibo por el Tribunal por la razón elemental que radica en la voluntad de las partes, las cuales, al momento de celebrar el contrato con un consentimiento libre de vicio, como ya se expresó con anterioridad.

Por las razones expuestas, el Tribunal considera que no se presentó el alegado incumplimiento por parte de la Convocada en el aspecto analizado, y se despacharán favorablemente las excepciones bautizadas por la Convocada como “DÉCIMA La obtención de los PMT-S era una obligación contractual del Contratista. no puede atribuirla a la EAAB ESP” y “VIGESIMO QUINTA Es responsabilidad del Contratista asumir los costos de las actividades e insumos que implica darle cumplimiento a las exigencias de la autoridad distrital para el PMT”. 1.2.2.12.

Mayor permanencia en Obra 1.2.2.12.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE La parte Convocante señala que, de acuerdo con el contrato, se estipuló en la Cláusula Octava, que el plazo inicial de ejecución contractual era de dieciocho (18) meses contados a partir del Acta de Inicio. 284 Que el Acta de Inicio se suscribió el 8 de agosto de 2016 (con 8 meses de atraso, tal como se explicó en el numeral 3.4.1), por lo tanto, el plazo de ejecución inició este día y debía finalizar el 7 de febrero de 2018.

La realidad contractual fue que, por circunstancias ajenas a la responsabilidad del Consorcio, la ejecución de las actividades y obras se vieron desplazadas en el tiempo. Las partes suscribieron el Modificatorio No. 2 del 6 de febrero de 2018 por medio del cual se amplió el plazo del Contrato en cuatro (4) meses. Esto hizo que la nueva fecha de terminación se extendiera hasta el 7 de junio de 2018.

Posteriormente se celebró el Modificatorio No. 3 del 7 de junio de 2018 por medio del cual se amplió el plazo contractual por cinco (5) meses más, por cuanto varios de los hechos que habían afectado la ejecución contractual continuaban dando lugar a la necesidad de ampliar el plazo, indicando que la nueva fecha de terminación de las obras sería para el 7 de noviembre de 2018.

El plazo objeto de esta ampliación vino a terminar, realmente, el 23 de agosto de 2019, pues un mes después de iniciada esta ampliación se suspendió el Contrato de manera constante hasta el 24 de abril de 2019 por lo que, los restantes cuatro (4) meses de esta ampliación, transcurrieron desde este día venciéndose el 23 de agosto de 2019.

Por último, el 24 de agosto de 2019, las partes suscribieron el Modificatorio No. 4 con el cual fue necesario ampliar nuevamente el plazo del Contrato por un término de cinco (5) meses, pues las razones que motivaron las anteriores prórrogas persistían. El plazo del Contrato con esta nueva prórroga finalizaría el 23 de enero de 2020. La primera ampliación de plazo comportó un periodo de mayor permanencia en obra del 7 de febrero de 2018 hasta el 7 de junio de 2018, la segunda ampliación del 7 de junio al 7 de noviembre de 2018, y la tercera ampliación del 24 de agosto de 2019 al 23 de enero de 2020. 285 Así las cosas, el Consorcio incurrió durante los 14 meses adicionales de plazo, en mayores inversiones por concepto de administración, personal y equipos. 1.2.2.12.2.

POSICIÓN DE LA CONVOCADA La Convocada señala, que si bien son ciertas las fechas que el Consorcio refiere frente a la Modificación No. 3 (Anexo 43) las razones por las cuales se debió prorrogar dicho contrato nada tienen que ver con la EAAB ESP. 1.2.2.12.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Se ocupará el Tribunal de examinar este incumplimiento y las excepciones de mérito tituladas “VIGESIMA SEXTA - Los eventos que se suscitaron durante el desarrollo del contrato relacionados con ajustes en la consultoría y los relacionados las decisiones técnicas que se tuvieron que tomar fueron resueltos por acuerdos entre las partes ya sea en obra o en los comités técnicos” y “VIGESIMA SEPTIMA - El Consorcio Convocante desconoce acuerdos realizados y continúa reiterando situaciones que han sido resueltas a través de acuerdos pactados entre las partes; lo anterior es preocupante dado que se desvían los hechos con verdades manifestadas por el Consorcio sin mostrar la respuesta puntual de la EAAB ESP”, excepciones que son desarrollo de las generales propuestas por la Convocante, denominadas: “Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, otro si, adicional, suspensión, prorroga o adición el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes, y “La convocante actúa contra el acto propio”.

Para el examen de este reclamo, es imprescindible señalar qué se entiende por mayor permanencia en obra, para lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado, señala: “se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes 286 por la entidad pública contratante que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales traumatizan la economía del contrato en cuanto afectan su precio por la ampliación o extensión del placo que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 29 de enero de 2016, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero, Expediente: 28.055. Ahora bien, con base en los documentos que obran en el expediente, es inevitable hacer énfasis en los términos y condiciones de la Invitación Pública No. ICSC-813-2015, en el entendido que, dentro del capítulo 4, titulado CONDICIONES TÉCNICAS GENERALES, se establece que se deben incluir dentro de los documentos adicionales de carácter técnico, los siguientes: “La metodología para adelantar la obra, las técnicas y procesos constructivos a emplear y en general lo relacionado con el plan de calidad, todo acorde con el personal y el equipo necesario para la ejecución del objeto del contrato en el plazo previsto”.

Igualmente, se establece: “Para el control físico del programa de ejecución del contrato, se establecerán plazos parciales que se medirán con base en el cronograma de obra, tomando como referencia las actividades más representativas establecidas en las Condiciones y Términos de la Invitación. El cronograma de ejecución de la obra deberá contener la totalidad de los ítems establecidos en el Formulario No. 1 “Lista de Cantidades y Precios”, indicando fecha de inicio de la actividad, fecha de terminación y la programación de las inversiones de cada uno de los ítems, determinando así el total de la inversión mensual a ejecutar, información que se constituirá en el plan de caja correspondiente”. 287 Dentro del mismo capítulo, en el numeral 4.2 relativo a las CONSIDERACIONES GENERALES y específicamente el 4.2.6 sobre “Personal y Equipo” se hace énfasis en que: “El CONTRATISTA deberá disponer, durante la etapa de ejecución de las obras y si las circunstancias lo ameritan, del personal profesional y de terreno necesario para la atención de los requerimientos que el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ solicite.

Estos costos deberán ser incluidos en los gastos administrativos del Contrato. El CONTRATISTA deberá garantizar que contará con el equipo suficiente y adecuado para atender el desarrollo normal de la obra en el plazo propuesto. Todos los vehículos y equipos deben estar en óptimas condiciones de operación durante el transcurso de la obra.

Los costos generados por la utilización y disponibilidad del equipo necesario, de acuerdo con la programación que presente el Contratista y aprobada por el Interventor del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, deben estar incluidos dentro de los valores unitarios en la oferta. El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ no reconocerá costos adicionales por uso, disponibilidad de equipo o cualquier otro concepto.

El personal profesional y de terreno y sus perfiles, y el equipo utilizado en la obra se describen en el Anexo No. 7 “Condiciones técnicas particulares” Dentro del anexo 7 relativo a las CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES y puntualmente el numeral 7.7, del “Equipo a utilizar”, se determina que: “El Contratista debe garantizar que contará con el equipo necesario y adecuado para atender el desarrollo normal y oportuno de la obra en el plazo propuesto.

Debe garantizar que el personal y las cuadrillas exigidas en el capítulo de PERSONAL Y PERFILES y ACTIVIDADES EN OBRA cuenten con el equipo necesario para la ejecución del objeto contractual. La obra debe tener como mínimo diez (10) frentes y cada frente debe tener como mínimo los siguientes equipos: - 1 Retroexcavadora - 5 Volquetas 288 - 1 Compactador - 3 Canguros - 1 Carrotanque - 1 MiniCargador - 1 Juego de Herramienta Menor No obstante lo anterior, y de acuerdo al avance físico y financiero de la obra, la INTERVENTORÍA debe aprobar la disminución o el aumento del equipo mínimo solicitado, siempre y cuando el objeto contractual, con sus metas físicas y financieras se cumplan dentro del plazo acordado.

Los costos generados por la utilización y disponibilidad del equipo necesario, de acuerdo con la programación que presente el Contratista y aprobada por el interventor, deben estar incluidos dentro de los valores unitarios consignados en la propuesta. La Empresa no reconocerá costos adicionales por este concepto por stand by de equipos.

El equipo puede ser propio o alquilado. La presentación de un equipo mínimo no exime al Contratista de la obligación de suministrar oportunamente los equipos adicionales necesarios para cumplir con los plazos y especificaciones técnicas de la obra”. De conformidad con el Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 del 28 de diciembre de 2015, la cláusula octava establece lo siguiente: “El plazo para la ejecución del contrato es de DIECIOCHO (18) MESES, el cual se empezará a contar a partir de la fecha de suscripción por parte del interventor de la orden de iniciación, la cual será notificada al correo electrónico suministrado por EL CONTRATISTA, en la carta de presentación de su oferta”.

La Cláusula Décima Segunda del mismo contrato, establece: 289 “CONTROL DE PLAZOS PARCIALES: La ejecución física del contrato será controlada a través del cronograma de ejecución de obra aprobado por la INTERVENTORÍA, previo a la suscripción de la orden de iniciación. Para el control físico del programa de ejecución del contrato, se establecerán plazos parciales que se medirán con base en el cronograma de obra, tomando como referencia las actividades más representativas que se establecen a continuación (…)”.

Estas pruebas documentales anteriormente referidas, no se encuentran cuestionadas ni tachadas de falsas por las partes, de ahí que tengan pleno valor probatorio en relación con los hechos materia del proceso arbitral sometido a decisión. Lo consignado en estas pruebas documentales, se corroboró con testimonios rendidos sobre el particular, quienes ilustraron sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar de la mayor permanencia en la obra.

Al testigo Nelson Valencia Villegas, Gerente Corporativo de Servicio al Cliente de la EAAB ESP, se le preguntó: “¿Cuáles fueron los hechos que dieron lugar a la mayor permanencia en obra?”. Este testigo, respondió: “No, pues hubo mayor permanencia y por eso se firmaron las adiciones contractuales por las suspensiones que se dieron del contrato, entonces pues por esto pues tocaba, y vuelvo y repito, extender el término contractual para poder terminar y darle cabida a que no quedaran obras inconclusas para la empresa que es mucho peor a dar un tiempo necesario para poder terminar las obras como sé que se hizo”.

Cuando a este testigo se le preguntó si esa mayor permanencia en obra le fue reconocida al Contratista, él respondió: “Pues a ver, hay unos valores contractuales aquí siempre. Bueno, la mayoría de los contratos; no puedo hablar de siempre me disculpan, sino que se paga es por avance de obra, por ejecución de obra, por metros lineales, por excavaciones, por avance de obra como tal, más que por tiempo de permanencia, siempre la empresa necesita soportar en estos ítems y en los activos que va a recibir. 290 Posteriormente a la ejecución, es por avance de obras más que por tiempo de ejecución. Por eso, cuando se tienen mayores tiempos, simplemente es para que se puedan ejecutar esos recursos y se puedan ejecutar las obras que fueron contratadas, más allá del tiempo que esto requiere”.

El otro testigo, Oscar Fernando Herrera Rodríguez, funcionario de obra del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, respecto de los hechos que dieron lugar a la mayor permanencia en obra, recalca que es el ítem del PMT, al igual que el nuevo diseño del pavimento flexible, responsabilidad que asumió la EAAB ESP. A raíz de ello, la EAAB ESP “entró e hizo unos diseños desde ingeniería especializada y eso también pues produjo que la suspensión continuara hasta que el Acueducto tuvo su conclusión en su consultoría”.

Agrega, que esa mayor permanencia de obra se debió también al bajo rendimiento en la ejecución de los frentes por roca. A otro testigo, José Santiago Bitar Arango, funcionario de la EAAB ESP, se le preguntó: “¿Cuáles fueron los hechos que dieron lugar a la mayor permanencia de la obra?” Ante el interrogante, respondió: “La mayor permanencia de la obra fue o se debió casi que en su mayoría al sector 8, sin embargo, en el contrato o en el transcurrir del contrato que hace parte de los documentos, soportes de la respuesta, pues la INTERVENTORÍA hizo muchos reclamos o lo hizo algún Contratista por falta de personal, maquinaria.

En fin, de eso se fueron sorteando. El tema último fue un tema pues en el que a raíz del permiso de este PMT que era particular, el cual pues involucraba otras entidades como Transmilenio y obviamente movilidad, la comunidad y otra serie de actores. […] Ese PMT pedía una socialización de dos meses antes, porque no nos dejaba Transmilenio menos de eso. […].

Uno tiene que tener un PMT o sea yo no puedo abrir un tramo de vía y mandar a la gente por otro lado sin que fuera aprobado por la secretaria de movilidad. Entonces si eso se hubiese hecho en otra instancia previa muy seguramente no hubiésemos necesitado hacer tanta prórroga y tanta suspensión, porque la mayoría del caso se dio en ese punto y a raíz del tema del PMT y después que se había sorteado el PMT, pues salió con que ellos pedían o solicitaban una adición por una probabilidad de ocurrencia de una roca, la cual nunca salió y logró que ellos hicieron unos apiques que 291 no sirvieron, volverlo a hacer, en ese momento pues, teniendo en cuenta todo lo que llevaba la ejecución, estamos hablando que era un contrato de 2015 y se terminó a principios de 2020.

Entonces estamos hablando de que en los tiempos ya estaban pasados, no sé si ustedes conocen que estos proyectos que por lo menos hace la empresa, son proyectos vía tarifa […]. Entonces eso y adicional que ese tipo de cosas que van ligadas a las suspensiones y que se debieron prácticamente a un trámite que era obligación y que está estipulado en el contrato que tenía que gestionar el Contratista. […]”.

En relación con la mayor permanencia en la obra, el perito Carlos Fernando Luna Ríos, en el interrogatorio indicó lo siguiente: "En resumidas cuentas, se tienen catorce meses de mayor permanencia debido a los modificatorias 9.5 o algo así, meses si lo llevamos a meses, más o sea 23.5, más la ejecución. Si uno hace la resta entre la fecha de suscripción del acta de inicio y el último plazo 23 de enero o algo así, alrededor de 50 meses, eso fue lo que pasó con la mayor permanencia. Entonces el contrato de 18 meses resultó en casi en 50”. [02:48:08] No deja de anotar el Tribunal que el contrato tuvo un tiempo de ejecución más amplio al del inicialmente previsto -aspecto al cual apunta la indicación técnica de este perito-, sin embargo, ello no significa que se deba acceder a conceder lo que se pretende bajo el concepto de mayor permanencia en obra, dado que existieron suspensiones y prórrogas del contrato como más adelante se verá con detalle más adelante, las cuales se originaron en la voluntad de las partes.

De ahí que no puede este Tribunal desconocer los acuerdos entre las partes, para ordenar pagos que radican en mayor permanencia en obra, cuando los mismos sujetos negociales estuvieron de acuerdo en tales suspensiones y prórrogas. Analizadas las piezas de convicción según lo que razonada y detalladamente se explicó, siguiendo la orden del artículo 176 del Código General del Proceso para apreciar las 292 pruebas en su totalidad y en conjunto, de acuerdo con la sana crítica; este Tribunal concluye que la EAAB ESP y el Consorcio, pactaron el no reconocimiento de costos adicionales por uso, disponibilidad de equipo o cualquier otro concepto, y que, además, la mayor permanencia en la obra y sus suspensiones, si bien concuerdan los testimonios rendidos, se atribuye a la demora en la implementación del Plan de Manejo de Tránsito (PMT), es igualmente cierto, que las partes de común acuerdo realizaron modificaciones del contrato, suspensiones y prórrogas del mismo.

Ahora bien, observando las modificaciones del contrato y las prórrogas del mismo, se tiene lo siguiente: En la Modificación No. 1 del día 15 de abril de 2016, que tuvo por objeto “modificar el formulario No. 1 lista de Cantidades y Precios”. En la Modificación No. 2 del día 6 de febrero de 2018, que tuvo por objeto: “Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato citado por el término de CUATRO (4) MESES, esto es hasta el 7 de junio de 2018 y Modificar las cantidades de obra e incluir ítems extras, de conformidad con la solicitud de modificación de la siguiente manera: RECURSOS A SUPRIMIR: SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($6.666.954.871) M/CTE, RECURSOS ADICIONALES: TRES MIL QUINIENTOS SESENTA MILLONES SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($3.560.061.528) M/CTE y RECURSOS EXTRAS: TRES MIL CIENTO SEIS MILLONES OCHOCHIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($3.106.893.343) M/CTE”.

En la Modificación No. 3 del día 7 de junio de 2018, que tuvo por objeto “Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato citado por el término de CINCO (5) MESES, esto es hasta el SIETE (7) DE NOVIEMBRE DE 2018”. En esta Modificación No. 3, las partes 293 pactaron: “PARÁGRAFO: La presente modificación no genera sobrecosto para las partes”.

En la Modificación No. 4 del día 23 de agosto de 2019, que tuvo por objeto “Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato citado por el término de cinco (5) meses, esto es hasta el 23 de enero de 2020”. Como quedó consignado en el capítulo de preclusión de las etapas contractuales, frente a estos modificatorios que fueron además solicitados por el Contratista y se dejaron estipulaciones específicas de no generar sobrecostos, no es procedente el reconocimiento de sobre costos por mayor permanencia en obra, y se remite el Tribunal a las consideraciones allí consignadas.

Esta consideración además abre paso a la prosperidad de la excepción que denominó la Convocada: “DECIMOSEXTA: La modificación contractual n°2 tuvo iniciativa en el contratista de obra.”11 En este orden de ideas, existen obstáculos que truncan el éxito de los reclamos formulados por la parte Convocante en relación con el reconocimiento del mayor valor de la permanencia en la obra, pues en el sub judice, existen pruebas relevantes y fiables que dan cuenta de la claridad del pacto, la voluntad y la formación del consentimiento respecto de los términos y condiciones de la Invitación Pública, del Contrato de Obra celebrado, y sus modificaciones.

Refiriendo con enfoque especial, que con la modificación número 1 del contrato, se ajustaron cantidades y precios del Formulario No. 1, lo cual arrojó un valor total de dieciocho mil ochocientos sesenta y cuatro millones ochocientos doce mil doscientos sesenta y ocho pesos ($18.864.812.268). Este ajuste efectuado, es otra razón de bulto para rechazar cualquier reclamación dineraria por este concepto, entendiendo para ello que entre el Consorcio y la EAAB ESP hubo acuerdo de voluntades para modificar el contrato en lo que consideraron conveniente, de ahí que no sea posible, tal y como lo sostiene la jurisprudencia, acceder a reclamaciones de esta naturaleza.

Máxime cuando en la Modificación No. 2, se 294 adicionaron recursos por un valor de tres mil quinientos sesenta millones sesenta y un mil quinientos veintiocho pesos ($3.560.061.528) m/cte. En lo que refiere a la suspensión y sus prórrogas, ya quedó ampliamente analizado en el incumplimiento relativo a este tema, como por el contrario no solo se dejaron salvedades por el Contratista, sino que las causas de las prórrogas se dieron por hechos imputables a la Convocada y se dio el reconocimiento económico respectivo por la mayor permanencia en el periodo de suspensión y sus prórrogas, sin que haya lugar a mayor reconocimiento por este aspecto.

Así las cosas, se acogerán parcialmente las excepciones de mérito “Los eventos que se suscitaron durante el desarrollo del contrato relacionados con ajustes en la consultoría y los relacionados con las decisiones técnicas que se tuvieron que tomar fueron resueltos por acuerdos entre las partes ya sea en obra o en los comités técnicos”, “El Consorcio Convocante desconoce acuerdos realizados y continúa reiterando situaciones que han sido resueltas a través de acuerdos pactados entre las partes; lo anterior es preocupante dado que se desvían los hechos con verdades manifestadas por el Consorcio sin mostrar la respuesta puntual de la EAAB ESP”, “Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, otro si, adicional, suspensión, prorroga o adición el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes, y “La convocante actúa contra el acto propio”, planteadas por la Convocada. 2.

Segundo grupo de pretensiones relacionadas con la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato

2.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE Sostiene la Convocante que, a pesar de las prestaciones determinadas contractualmente, hubo circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que alteraron 295 el equilibrio económico del contrato, razón por la cual la parte afectada tiene derecho al respectivo reconocimiento económico que indemnice o compense su afectación.

2.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA Argumenta la parte Convocada que la pretensión de relacionada con la ecuación económica del contrato no está llamada a prosperar porque para hablar de imprevisión debe existir un hecho o acto imprevisible, exógeno a las partes. Agrega que hubo cumplimiento del contrato por su parte y que el Contratista no dejó salvedad o reclamación de ese equilibrio económico del contrato.

2.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Indica que resulta inaplicable la teoría de la imprevisión en el caso concreto, principalmente porque las circunstancias señaladas como lesivas de las bases negociales, resultan atribuibles a las partes del contrato o propias al alea de riesgo de la actividad, lo que en consecuencia no genera un desequilibrio contractual.

2.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Si bien este grupo de pretensiones fueron propuestas de manera subsidiaria a la PRINCIPALES ya analizadas, teniendo en cuenta que la declaratoria de incumplimiento y consecuencial de perjuicios prosperó parcialmente frente a algunos de los incumplimientos, pero frente a otros no, es del caso entrar a analizar estas pretensiones subsidiarias, pues de cumplirse los presupuestos normativos para su estudio, se revisarán de cara a aquellos aspectos frente a los cuales el Tribunal no consideró incumplida a la parte Convocada.

Se ocupará este Tribunal de la primera pretensión subsidiaria a la pretensión primera y de la primera pretensión subsidiaria a la pretensión segunda, formuladas por la Convocante en la reforma de la demanda y relacionada con la declaratoria de la ruptura 296 del equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 de fecha de 28 de diciembre de 2015.

La primera pretensión subsidiaria a la pretensión primera y la primera pretensión subsidiaria a la pretensión segunda, establecidas en la reforma de la demanda, textualmente plasman: “PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-0134100- 00874-2015 de fecha de 28 de diciembre de 2015 y por hechos no imputables al CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 y/o hechos ajenos a su responsabilidad, se produjo, la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra No. de fecha de 28 de diciembre de 2015.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a restablecer el equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra No. 1- 0134100-00874-2015 de fecha de 28 de diciembre de 2015, compensando a favor del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, todos los sobrecostos y/o perjuicios sufridos por el Contratista durante la ejecución de este Contrato”.

La Convocada frente a este grupo de pretensiones, propuso las excepciones generales que denominó: “NO EXISTE ALTERACIÓN GRAVE DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO NI OBLIGACIÓN LEGAL DE RESTABLECER EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO PAGANDO LOS COSTOS HASTA PUNTO DE NO PÉRDIDA YA QUE EXISTE UTILIDAD EN EL EJERCICIO LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS BASADAS EN LA SUPUESTA “RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO” Y LA REVISIÓN POR IMPREVISIÓN, ES INADMISIBLE SI LA PRESTACIÓN, NO OBSTANTE, LA EXCESIVA ONEROSIDAD SE CUMPLIÓ́”. 297 El recorrido de este estudio, se centrará primero en los presupuestos normativos del equilibrio económico del contrato estatal dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, y segundo, en el tratamiento que este ha recibido por parte de la jurisprudencia. De igual manera, se estudiará lo relacionado con la excesiva onerosidad sobrevenida, pues desde ya se anticipa este Tribunal en señalar que el equilibrio económico del contrato y la excesiva onerosidad sobrevenida contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio, son figuras contractuales diversas y sustentadas por una lógica distinta. 2.4.1.

Presupuestos normativos para la declaratoria del equilibrio económico del contrato estatal La Ley 80 de 1993 reguló la figura del equilibrio económico del contrato estatal, razón por la cual, el artículo 27 de esta normatividad, reza lo siguiente: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al Contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. (Subrayado fuera del texto original) 298 En desarrollo de lo anterior, los numerales 8 y 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, regulan los derechos y deberes de las entidades estatales relacionados con el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en los siguientes términos: “Artículo 4.

De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: […] 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado. 9.

Actuarán de tal modo que por causas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. […]”.

Igualmente, el numeral 1 del artículo 5 de este mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, consagra el derecho en cabeza del Contratista de solicitar el restablecimiento del equilibrio contractual, de la siguiente manera: 299 “Artículo 5. De los derechos y deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los Contratistas: 1.

Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los Contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. […]”. En adición, el inciso segundo del numeral 1 del artículo 14 de la misma normatividad, en tratándose de los medios que pueden emplear las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, indica textualmente: “Artículo 14.

De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. […] En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. […]”.

Finalmente, el artículo 28 al regular la interpretación de las reglas contractuales señala: “Artículo 28. De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y 300 escogencia de Contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

El principio de equilibrio económico del contrato estatal encuentra su génesis en el deber en cabeza de las partes de mantener las condiciones objetivas que dieron origen a la relación contractual y, en consecuencia, en caso de acontecer una circunstancia extraordinaria se han de implementar las medidas que permitan equilibrar la ecuación contractual, la cual tendrá que ser siempre perfecta.

De cara a la definición del equilibrio económico, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en Sentencia proferida el 6 de julio de 2015, C.P.: Olga Mélida Valle De la Hoz, Radicación: 25000-23-26-000-1998-02422-01 (32428), indicó con total claridad lo siguiente: “El equilibrio económico del contrato, constituye una regla contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, bajo cuyo tenor, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, que resulta de la aplicación del principio de conmutatividad, contenido en el contrato y que vincula a las partes; cuando dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento.

Se predica el desequilibrio económico del contrato en los eventos en que durante la ejecución se presentan circunstancias que afectan gravemente su economía y conducen a que la entidad adopte las medidas pertinentes para tratar de restablecer al Contratista a la condición inicialmente pactada, para lo cual deberá verificarse dicha ecuación en cada caso, frente a las obligaciones contenidas en el contrato, ya que sólo puede predicarse el desequilibrio en contratos conmutativos y de tracto 301 sucesivo, y ello, cuando de manera posterior a la celebración del mismo se alteran las condiciones pactadas en su celebración”.

De conformidad con la CLÁUSULA CUARTA del Contrato de Obra No. 1-0134100- 00874-2015 del 28 de diciembre de 2015, las partes estipularon lo siguiente: “CLÁUSULA CUARTA. FORMA DE PAGO. El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ pagará al CONTRATISTA el valor del contrato así: El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ pagará al CONTRATISTA el valor del contrato, contra el avance mensual de obra, que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios relacionados en el formulario No. 1, previa presentación de las actas de pago parcial aprobadas por el INTERVENTOR y el CONTRATISTA y corresponderán al valor que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios relacionados en el anexo No. 1, las cuales se cancelarán dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la radicación de las facturas respectivas.

Las actas se deberán aprobar entre el CONTRATISTA y el INTERVENTOR dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del respectivo mes de ejecución luego de lo cual, el CONTRATISTA deberá radicar la factura en las ventanillas de la empresa dentro de los plazos establecidos, simultáneamente el SUPERVISOR deberá elaborar la entrada de mercancía correspondiente.

La devolución de la rete garantía está sujeta a que el CONTRATISTA cumpla con los requisitos para la liquidación del contrato incluyendo la incorporación de las redes como activos fijos de la EAB-ESP”. En este sentido, se trata de un contrato a precio unitario, tal y como la señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, al indicar mediante la Sentencia del día 31 de agosto de 2011, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Radicación número: 25000-23-26-000- 1997-04390-01(18080), en el proceso de controversias contractuales originado entre PAVICON LTDA. contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, precisó: “Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el Contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la 302 elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el Contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.

Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el Contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el Contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del Contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales”.

Ahora bien, el equilibrio económico está intrínsecamente relacionado con la conmutatividad de los contratos estatales, toda vez que el Consejo de Estado así lo ha señalado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia de 28 de mayo de 2015, Expediente: 30290, al señalar que esta figura “impone a las partes contratantes la obligación de mantener las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, de forma tal que si esa igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable deberá restablecerla”.

Lo anterior, bajo el entendido de que en la relación contractual los intereses de las partes divergen. Por una parte, el particular contrata en búsqueda de un lucro económico derivado de la actividad que desarrolla y, por la otra, el fin de la Administración Pública es la satisfacción del interés general. Es por ello que resulta fundamental que las 303 condiciones presentes a la hora de la celebración del contrato se mantengan incólumes hasta su terminación, so pena de interferir con la satisfacción de las expectativas de los contratantes y la consecución de sus respectivos objetivos.

Por ello, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia proferida el 28 de enero de 2015, Expediente 26409, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sostuvo: “Así el principio al que se hace alusión se erige como una institución por medio de la cual no sólo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual”.

Ahora bien, jurisprudencialmente se ha reconocido que es menester que confluyan los siguientes presupuestos para que se proceda con el reconocimiento del desequilibrio económico del contrato: “(i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas sino que provienen o son generados por terceros.

No cabe invocar esta teoría cuando el hecho proviene de la entidad contratante, dado que esta es una de las condiciones que la distinguen del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad. (ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato. (iii) Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplicable ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa.

En otros términos, el hecho excede los 304 cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el álea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo. (iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación. La ayuda estatal procede sobre la base de que la situación sea parcial y temporal, de suerte que el Contratista no suspenda la ejecución del contrato y continúe prestando el servicio.

El hecho debe ser posterior a la celebración de un contrato, cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, pues el reconocimiento de la imprevisión busca que se brinde una ayuda al cocontratante para que este no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y esa es la razón del apoyo económico”.141 El principio del equilibro económico pretende que la ecuación financiera que se ha pactado al inicio del negocio jurídico, se mantenga en la etapa de ejecución y hasta su terminación, de manera que los contratantes alcancen la finalidad esperada del contrato.

Así las cosas, de encontrarse presentes los presupuestos normativos y jurisprudenciales, si las prestaciones económicas se modifican en perjuicio de una de las partes, deberá ipso facto restablecerse la ecuación contractual. Analizando el caso sub judice, debe recordarse que el régimen aplicable al Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 de fecha de 28 de diciembre de 2015, celebrado entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, es de derecho privado142, tal y como lo 141 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 28 de junio de 2012, Exp. 21.990.

C.P.: Ruth Stella Correa Palacio 142 BENAVIDES, José Luis, “Contratos públicos: estudios”, Universidad Externado de Colombia, 2014. p. 106: “Poco después de la vigencia del Estatuto General de Contratación, la apertura a la competencia en los servicios públicos domiciliarios justificó la aplicación del régimen de derecho privado (Ley 142 / 94, arts. 31 y 32), así como también sucedió en el sector eléctrico (Ley 143 / 94, art. 8.) y con ocasión de la apertura del sector salud, respecto de los hospitales públicos (Ley 100 / 93, art. 195.6).

Incluso el mismo legislador de 1993 sería consciente de la necesidad de regímenes privados para ciertas actividades marcadamente 305 ordenan los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, así como el parágrafo del artículo 39 de esta misma Ley modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. Es reconocido jurisprudencialmente que se puede aplicar el principio de equilibrio económico exclusivamente en los contratos que están sometidos al régimen jurídico de la Ley 80 de 1993.

Sobre este punto, la jurisprudencia arbitral en el caso ENERGÍA PARA EL AMAZONAS E.S.P. contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS, sostuvo lo siguiente: “Para que exista el restablecimiento de la ecuación contractual será necesario que el contrato cuyo equilibrio se encuentra quebrantado deberá ser de aquellos cuyo régimen jurídico aplicable sea el Estatuto General de Contratación de la Administración pública, de modo que las situaciones ocurridas con posterioridad a la celebración de los contratos exceptuados de dicho régimen deben analizarse a la luz del artículo 868 del Código de Comercio- cuando no derivan de un incumplimiento contractual-, lo que obliga al solicitante a presentarlas al juez del contrato en curso de la ejecución del mismo y pedir su revisión, de manera que la pretensión para solicitar perjuicios en retrospectiva de la ejecución, propia de las reclamaciones por restablecimiento de la ecuación contractual en contratos propiamente dichos, no tiene cabida en los contratos estatales especiales”.

Con base en lo anterior, se hace imperioso dejar claro en este Laudo Arbitral que, en los contratos estatales con régimen de derecho privado, no se aplica, ni se podrá aplicar la figura del equilibrio económico del contrato, dado que esta se encuentra confeccionada legalmente para regir los contratos estatales cuyo régimen sea de derecho público, esto es, contratos gobernados principalmente por la Ley 80 de 1993. comerciales de entidades públicas, como las realizadas por sus empresas del sector financiero y asegurador, excluidas del Estatuto contractual por la misma Ley 80 de 1993 (art. 32, par. 1.°).”. 306 Al respecto, en el Laudo Arbitral proferido el día 15 de septiembre de 2020, que decidió la controversia suscitada entre Energía para el Amazonas S.A. E. S. P. contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía, se señaló lo siguiente: “Para que exista el restablecimiento de la ecuación contractual será necesario que el contrato cuyo equilibrio se encuentra quebrantado deberá ser de aquellos cuyo régimen jurídico aplicable sea el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública143, de modo que las situaciones ocurridas con posterioridad a la celebración de los contratos exceptuados de dicho régimen deben analizarse a la luz del artículo 868 del Código de Comercio -cuando no derivan de un incumplimiento contractual-, lo que obliga al solicitante a presentarlas al juez del contrato en el curso de la ejecución del mismo y pedir su revisión, de manera que la pretensión para solicitar perjuicios en retrospectiva de la ejecución, propia de las reclamaciones por restablecimiento de la ecuación contractual en contratos propiamente dichos, no tiene cabida en los contratos estatales especiales”144.

En este sentido, en cuanto al no reconocimiento del desequilibrio económico en contratos estatales con régimen especial, la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ha sido clara y enfática, exactamente, mediante Sentencia del 2 de marzo del presente año 2022, C.P.: Alberto Montaña Plata, Radicación: 63001-23-33-000-2014-00095-02 (62528), que decidió las controversias contractuales suscitadas entre Calderón Ingenieros S.A. y Empresas Públicas de Armenia – EPA E.S.P. El Consejo de Estado, insistió en sobre el particular precisando lo siguiente: 143 “[E]l equilibrio económico y financiero del contrato comporta, por una parte, la necesidad de ubicarnos en aquellos contratos que se reputan bilaterales, sinalagmáticos y onerosos dentro del marco del Estatuto General de Contratación Pública”.

RODRÍGUEZ, Libardo. El equilibrio económico en los contratos administrativos. Primera edición, Bogotá: Temis, 2009, p. 488. 144 Laudo Arbitral del día 15 de septiembre de 2020, Energía para el Amazonas S.A. E. S. P. contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía, Árbitros: Juan Carlos Expósito Vélez, Lucy Cruz de Quiñones y Víctor Eduardo Quiroga Cárdenas, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 307 “Para estudiar este punto, es indispensable destacar que el régimen del contrato no es de derecho público.

Este contrato fue celebrado por una empresa de servicios públicos. […] Con ocasión del régimen especial del contrato, las disposiciones del Estatuto General de Contratación sobre equilibrio económico no resultan aplicables. En consecuencia, la reclamación de la ruptura del equilibrio financiero deberá ser rechazada”. Pretensión de equilibrio económico o financiero que fue rechazada en dicha sentencia y que será igualmente rechazada en este laudo arbitral, por el claro mandato legal, además de que se trata del mismo supuesto fáctico, tanto desde el punto de vista subjetivo y de régimen contractual tratado por la jurisprudencia mencionada.

Así las cosas, las pretensiones denominadas “primera pretensión subsidiaria a la pretensión primera” y “primera pretensión subsidiaria a la pretensión segunda”, incorporadas en el escrito de reforma de la demanda presentado por la parte Convocante, no se analizarán bajo la figura establecida en la Ley 80 de 1993. Sin embargo, como es la excesiva onerosidad sobreviniente contemplada en el derecho privado, la que podría ser objeto de estudio en los contratos estatales especiales como lo es el Contrato de Obra No. 1-0134100-00874-2015 de fecha de 28 de diciembre de 2015, tal como se indicó en la parte introductoria de este Laudo Arbitral.

Dado lo anterior, este Tribunal se dedicará a su estudio, bajo el entendido de que dichas pretensiones de equilibrio económico se invocaron con una finalidad de reconocimiento pecuniario bajo el marco de la imprevisión y excesiva onerosidad sobreviniente. Lo anteriormente indicado y lo que se estudiará posteriormente, encuentra asidero en el deber que tiene el decisor de interpretar la demanda, tal y como lo ha realizado el 308 Consejo de Estado en pronunciamiento de resorte similar sobre este específico petitum145. 2.4.2.

Excesiva onerosidad sobreviniente y condiciones para su declaratoria De forma simétrica, este Tribunal estudiará varios medios exceptivos planteados por la parte Convocada que se invocan con el fin de paralizar la pretensión declarativa del equilibrio económico del contrato; y que como ya se indicó, no aplica en un contrato estatal especial de régimen privado; razón por la cual, se analizará si aplica la correspondiente figura de derecho privado, esto es, la excesiva onerosidad sobreviniente contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio.

Se analizarán varias excepciones de fondo, que bajo el rótulo de “generales” en el escrito de contestación de reforma a la demanda, se titularon “No existe alteración grave de la ecuación económica del contrato ni obligación legal de restablecer el equilibrio financiero del contrato pagando los costos hasta punto de no pérdida ya que existe utilidad en el ejercicio” y “Las pretensiones subsidiarias basadas en la supuesta “ruptura del equilibrio económico financiero del contrato” y la revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante, la excesiva onerosidad se cumplió”.

Esto, dado que, todas ellas van encaminadas a la misma dirección defensiva. En relación con la aplicación de la teoría de la imprevisión y la excesiva onerosidad sobreviniente a los contratos estatales especiales con régimen de derecho privado, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en 145 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ha sido clara y enfática, exactamente, mediante Sentencia del 2 de marzo del presente año 2022, C.P.: Alberto Montaña Plata, Radicación: 63001-23-33-000-2014-00095-02 (62528): “Con ocasión del régimen especial del contrato, las disposiciones del Estatuto General de Contratación sobre equilibrio económico no resultan aplicables.

En consecuencia, la reclamación de la ruptura del equilibrio financiero, deberá ser rechazada. Ahora bien, si se interpretan las pretensiones para aplicar las normas de derecho privado relevantes en materia de alteración de las condiciones de ejecución, sería necesario recurrir al artículo 868 del Código de Comercio sobre excesiva onerosidad sobrevenida”. 309 Sentencia de 19 de marzo de 2020, Expediente 63572.

C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico, indicó: “En aplicación del derecho privado también puede traerse a colación la posible configuración del desequilibrio económico, desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, cuando se trata de hechos o circunstancias imprevisibles que generan una excesiva onerosidad a una de las partes, de acuerdo con los elementos que fija el artículo 868 del Código de Comercio.

Es decir que, los casos de desequilibrio de contratos regidos por el derecho privado se pueden evaluar de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio”. De lo expuesto en precedencia, salta a la vista la clara intención del legislador de asegurar de igual manera, la conmutatividad en los contratos privados al regular en el Código de Comercio, no el equilibrio económico del contrato (establecido en el Estatuto General de la Contratación Pública o Ley 80 de 1993), sino la renombrada figura de la imprevisión o excesiva onerosidad sobrevenida a la que evoca el aforismo romano rebus sic stantibus, impregnada por el principio de la buena fe.

El artículo 868 del Código de Comercio, regula la excesiva onerosidad sobrevenida, en los siguientes términos: “Artículo 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. 310 Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

De forma inicial se debe anotar, que la excesiva onerosidad se aplica judicialmente por circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarias. A esto, ha de agregarse que, la materialización y procedencia del equilibrio económico del contrato deben alegarse durante la ejecución del mismo, mas no en el escenario de un negocio jurídico cuyas prestaciones se encuentren enteramente concluidas.

Esto, sin dejar de poner de presente, la observancia de la carga de la voluntad, como lo es la previsión contractual y el futuro pacta sunt servanda sobre todos los aspectos informados y conocidos desde la etapa precontractual, máxime y de manera especial, cuando el contrato ha sido objeto de modificaciones en relación con la ejecución de las obligaciones que de él surgieron (específicamente las pruebas documentales que se encuentran en el expediente digital, archivos: 02 Pruebas, Pruebas No. 2: 1.2.

MODIFICACIÓN No. 1 CTO 0874-2015, 7. Solicitud de Modificación No. 2., 8. MODIF 02 CTO 874-2015, 42. Solicitud de Modificación No.3., 43. MODIF 03 CTO 874-2015, 02 PRUEBAS No. 3: ANEXOS CONTESTACIÓN REFORMA, 175. MODIF 04 CTO 874- 2015 CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015). Ahora bien, con el material probatorio, mediante los documentos se constata que el día 31 de marzo de 2016 y el 15 de abril de 2016, el Consorcio realizó unas observaciones técnicas al diseño del proyecto, argumentando que no podían iniciar el mismo, dados sus sobrecostos.

Del mismo modo, resulta visible y claro que en los documentos relacionados con la comunicación enviada por el Consorcio a la INTERVENTORÍA el día 4 de noviembre de 2016, se avisó la necesidad de evitar un desequilibrio económico del contrato. También, que mediante derecho de petición remitido el día 28 de marzo de 2017, el CONSORCIO indicó a la EAAB ESP que se presentó un “desequilibrio económico en el AIU ofertado por demoras en el inicio del proyecto y por demora en la toma de decisiones a tiempo en desarrollo del contrato; por razones imputables a la EAAB ESP”, y por otro lado, en la comunicación del día 29 de octubre de 2018 el 311 Consorcio informa a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sobre los eventos que han afectado la ejecución del contrato e insisten en un desequilibrio económico del mismo.

Sin embargo, con base en los presupuestos fijados por el ordenamiento jurídico, es palmario señalar, que dichos imprevistos y aspectos no calculados al momento de la suscripción del contrato, fueron objeto de modificación contractual; lo que se encuentra probado con los documentos contentivos de las modificaciones negociales (pruebas documentales - expediente digital, archivos: 02 Pruebas, Pruebas No. 2: 1.2.

MODIFICACIÓN No. 1 CTO 0874-2015, 7. Solicitud de Modificación No. 2., 8. MODIF 02 CTO 874-2015, 42. Solicitud de Modificación No.3., 43. MODIF 03 CTO 874-2015, 02 PRUEBAS No. 3: ANEXOS CONTESTACIÓN REFORMA, 175. MODIF 04 CTO 874- 2015 CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015). Resulta claro para el Tribunal que el día 18 de mayo de 2016 se solicitó la modificación del contrato para adicionar ítems y balancear cantidades de obra antes del inicio real de aquella; lo que trajo como consecuencia tres (3) modificaciones del contrato.

La primera, la modificación número 1 efectuada el día 18 de abril de 2016; la segunda, la modificación número 2 realizada el día 6 de febrero de 2018; y la tercera, la modificación número 3 que tuvo por objeto exclusivo la prórroga de cinco (5) meses del contrato y con nueva fecha de terminación para el día 7 de noviembre de 2018. Lo anterior, sin dejar de anotar de forma detallada que, el contrato de obra No. 1-01- 34100-00874-2015 tuvo como fecha de iniciación el 8 de agosto de 2016, y un plazo de ejecución contractual de dieciocho (18) meses, esto quiere decir, que debía finiquitar el 7 de febrero de 2018.

No obstante, el 6 de julio de 2018 se firma la Suspensión No. 1, con el objeto de suspender el contrato desde el 8 de julio de 2018 hasta la fecha estimada del 24 de agosto de 2018. Posteriormente, se firma la Prórroga No. 1 el 24 de agosto de 2018 con el fin de que el contrato continuara suspendido por 3 meses más, es decir, a partir de la fecha de la suscripción y hasta el 24 de noviembre de 2018.

Luego, el 21 de noviembre de 2018 se suscribe la prórroga No. 2 con el fin de que el contrato continuara 312 suspendido por 3 meses más, es decir, a partir del 24 de noviembre de 2018 y hasta el 24 de febrero de 2019. Por último, el 21 de febrero de 2019 se suscribe la Prórroga No. 3 con el fin de que el contrato continuara suspendido por 2 meses más, es decir, a partir del 24 de febrero de 2019 y hasta el 24 de abril de 2019.

Todas las anteriores prórrogas, se presentaban debido a que para las fechas estipuladas persistían los inconvenientes que llevaron a la Suspensión No. 1 del contrato. Luego de estas vicisitudes contractuales, el día 24 de enero de 2020, se suscribió el acta de terminación del contrato, la cual dio por culminado el íter negocial. Nótese que el contrato estatal especial regido por el derecho privado, culminó el día 24 de enero de 2020, lo que permite el estudio de la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio y su consagración de la excesiva onerosidad sobreviniente, máxime cuando la demanda arbitral se presentó el día 2 de diciembre de 2019, pues se trata de un contrato que al momento de demandarse no había llegado a su fin, sino que estaba en periodo de ejecución. En esta dirección se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de marzo del presente año 2022, C.P.: Alberto Montaña Plata, Radicación: 63001-23-33-000-2014-00095-02 (62528), al señalar: “La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.

Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que 313 no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado.”. En ese orden de ideas, como la demanda arbitral se presentó cuando aún no se había terminado el contrato, esto es, que las partes se encontraban en plena ejecución negocial, este Tribunal concluye que se cumple con el requisito trazado por la jurisprudencia, razón por la cual, se estudiará si la demanda y las pruebas cumplen con los presupuestos del artículo 868 del Código de Comercio, pues dicho contrato celebrado entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, no se encontraba terminado para la fecha de presentación de la demanda, de ahí que se observe el cumplimiento de uno de los presupuestos como son la vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, que son indispensables, esto es, de obligatoria observancia para aplicar la figura contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio.

Ahora bien, sobre todos y cada uno de los requisitos que exige la diáfana aplicación de la imprevisión o excesiva onerosidad sobrevenida, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de febrero de 2012, M.P. William Namén Vargas, Radicado: 11001-3103-040-2006-00537-01, explicó: “A contrariedad, la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum).

Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado.

Distinto es que, para establecer la onerosidad de la prestación de futuro cumplimiento, deba valorarse completo, pleno e íntegro el contrato y en su conjunto prestacional, tanto 314 cuanto más que, lo excesivo o el desequilibrio prestacional no deriva de una prestación aislada, sino del complejo tejido contractual, según la prudente, juiciosa o razonable ponderación por el juzgador del marco fáctico de circunstancias concreto y los elementos de convicción, atendiendo la equidad y justicia. La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada.

Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum. Empero, por cuanto la imprevisión supone tanto el vigor del contrato como de la prestación de cumplimiento futuro, y no faculta a la parte afectada para incumplir la obligación, ni encarna elemento extraño o causa de imposibilidad obligatoria, en oportunidades, la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, juzga la Sala que reclamada la revisión antes y hecho reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.

Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que no ya existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de “excesiva onerosidad”, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475), tanto cuanto 315 más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico.”.

Ahora bien, en relación con la revisión del contrato, mediante la Sentencia del 24 de agosto de 2017, Radicado: 20001-31-03-003-2007-00086-01, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, precisó: “En relación con ella, es del caso puntualizar que son sus presupuestos estructurales: (i) la existencia y validez del contrato que se pretende revisar;

(ii) que se trate de uno de ejecución sucesiva, periódica o diferida, en el sentido que de él se deriven prestaciones de cumplimiento futuro a cargo o en favor de la parte ejercitante de la acción; (iii) la ocurrencia, con posterioridad a su celebración y antes de su terminación, de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato; y (iv) que tal alteración sea cierta, grave y provocante para el actor de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que debe atender, o de una sensible disminución de las que habrá de recibir posteriormente. [… ] resulta pertinente memorar que la Corte, en relación con el segundo de tales requisitos, tiene precisado que “[l]a revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato.

Compréndese, entonces, la imposibilidad práctica de una alteración sobrevenida cuando la prestación se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extinguiéndose en el mismo acto, también revisar o terminar lo que no existe”, planteamiento que luego reiteró diciendo que “la revisión del contrato ex artículo 868 del Código de Comercio, es el medio dispensado por el legislador al desequilibrio económico adquirido o lesión sobrevenida (laesio superveniens) por circunstancias posteriores, distantia temporis después de su celebración, durante su ejecución y antes de su terminación (qui habent tractum successivum).

Bien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre ‘la prestación de futuro 316 cumplimiento a cargo de una de las partes’, esto es, no cumplida ni extinguida. La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles”, de modo que es indispensable “el vigor del contrato” y que la obligación no se “haya cumplido, ejecutado o agotado”.

“La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada. Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia. (…).

Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay que revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y practica de revisar para corregir o terminar lo que [ya no] existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de ‘excesiva onerosidad’, no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencia de 29 de octubre de 1936, XLIV, p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, exp. 5475) tanto cuanto más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico” (CSJ, SC del 21 de febrero de 2012, Rad. n.° 2006- 00537-01; se subraya)”.

En esa línea, la misma Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 7 de octubre de 2009, Radicado: 05360-31-03-001-2003-00164-01, expresó: “De la misma manera y en lo que atañe al principio que recoge la teoría de la imprevisión, se recuerda cómo antes de que ella fuera recogida en el artículo 868 del Código de Comercio, recibió abrigo en la sentencia de 29 de octubre de 1936, donde se evocó “el aforismo de los glosadores del Derecho Romano, «rebus sic stantibus», o sea que hay que suponer que las partes han entendido mantener el contrato si las circunstancias en que se celebró no cambian, se ha fundado la teoría de la imprevisión, que se encamina a darle al juez el poder de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias que se hace 317 imposible para una de las partes, cumplir lo pactado, sin que sufran una grave lesión en sus intereses”.

Por ello, de una forma complementaria la doctrina iuscivilista señala: “Se alega el cambio del piso económico del contrato para justificar retardo o incumplimiento, al mismo tiempo que para facilitar la satisfacción justa del acreedor, de donde se concluye que quien ya pagó, logró sortear las dificultades que se le oponían y, por lo mismo, no cuenta con razones valederas para volver sobre hechos cumplidos.

La alteración de la base negocial influye sobre el contrato: es una vicisitud de él que habilita al deudor para, respetándolo, obtener su adecuación; se dirige en primer término a revisar las cláusulas y, en últimas, a poner fin a efectos suyos, de modo que si la demanda de reajuste o terminación se introduce luego de ejecutada la prestación devenida más onerosa, ya no existe sujeta materia para la actividad judicial, pues no hay contrato que cambiar, u obligación que reajustar, pues todo concluyó por cumplimiento-pago.

Y si el cumplimiento fue parcial, la revisión solo podría aceptarse por el remanente aún insoluto”146. Por otro lado, no obstante el presupuesto de que el contrato se encontraba en plena ejecución al momento de presentación de la demanda, encuentra este Tribunal que de acuerdo con las pruebas documentales allegadas al proceso, el mismo fue objeto de múltiples modificaciones, y por lo tanto, en el análisis de ellas, sería inadecuado concluir la prosperidad de la pretensión relacionada con la excesiva onerosidad sobrevenida, toda vez que probatoriamente en el expediente brillan evidencias de que en la modificación número 1 del contrato, se ajustaron las cantidades y precios del Formulario No. 1, lo cual arrojó un valor total de dieciocho mil ochocientos sesenta y cuatro millones ochocientos doce mil doscientos sesenta y ocho pesos ($18.864.812.268).

Y con la modificación 146 HINESTROSA, Fernando, “Tratado de las OBLIGACIONES II. De las fuentes de las obligaciones: EL NEGOCIO JURÍDICO. Volumen II”, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 523. 318 número 2, se establece una nueva fecha para la terminación del contrato, que fue el día 7 de junio de 2018, dejando claro diferentes tipos de recursos, cuales fueron, los recursos a suprimir, los recursos a adicionar y los recursos extra.

Esto muestra que la incorporación de los ítems no previstos inicialmente en el negocio jurídico, obedeció a que los previstos desde el inicio no fueron suficientes para el desarrollo del proyecto, esto es, para cumplir con el objeto y las especificaciones técnicas del contrato. De ello dan cuenta, las pruebas documentales referidas, la valoración de los testimonios de Lina María Ojeda Rojas, Óscar Fernando Herrera Rodríguez y José Santiago Bitar Arango, y las conclusiones de los dictámenes periciales rendidos por Carlos Fernando Luna Ríos y Raúl Morales Morales (citados con anterioridad).

En relación con el testimonio rendido por Lina María Ojeda, ante la pregunta formulada por el Tribunal: “¿En qué puede usted ilustrar al Tribunal en cuanto al tema de la inclusión de gran cantidad de ítems nuevos y adicionales del contrato?” Ella respondió: “Ahí sí estuve en ese proceso, cuando nosotros llegamos al contrato en marzo del 2017, doctor, evidentemente se notaba la necesidad de hacer esa modificación para inclusión de ítems, desde ese momento y ya creo que ese tema estaba como andando, el tema de la modificación, cuando el ingeniero Santiago y yo llegamos, el deber ser de las cosas y lo que sucedió fue que el Contratista de obra montó esa modificación, cierto, él con sus profesionales y sus expertos analizó el proyecto, montó la modificación y definió unos ítems que no estaban contractuales y que obviamente eran necesarios para llevar a cabo el proyecto.

En el mes de diciembre del 2017 se dio inicio a este proceso porque el Contratista de obra solicita a la INTERVENTORÍA esa modificación, la modificación incluía adición de ítems extra, un balanceo de cantidades de más y de menos, y una solicitud de prórroga, entonces esto el Contratista se lo solicita a la INTERVENTORÍA y la INTERVENTORÍA nos envía esa documentación solicitándonos la modificación, ese trámite se inició inmediatamente se recibió esa información por la empresa, se revisaron los documentos, se inició el trámite de solicitud de la modificación, este es un trámite que, ahí como dispendioso y pasa por varias áreas de la empresa, planeamiento, la dirección de planeamiento lo avala, la dirección de contratación y compras, finalmente si no estoy mal el 06 de febrero del 2018 esa modificación se da”.

Ante la pregunta del 319 Tribunal: “¿Y la modificación se da en qué sentido?” La testigo contestó: “Como le digo, revisamos la información que el Contratista nos aportó, se hizo una revisión balanceo de cantidades y la inclusión yo no sé exactamente cuántos ítems, pero era como 90 ítems”. Ante la indagación del Tribunal en el sentido de si figuraba algún escrito de adición contractual, textualmente se le preguntó: “¿Y esto es una adición al contrato como tal, aparece un documento suscrito por ambas partes o qué?” La señora Ojeda respondió: “Por supuesto, sí señor”.

Por ello el Tribunal le preguntó: “¿El documento cómo se denomina?”. Ante esto, la testigo contestó de forma espontánea: “Okey. El que ellos nos pasan a nosotros para que revisemos la solicitud a modificación se llama así, es como un acta que se llama solicitud de modificación, viene acompañado de una carta con la intención del Contratista de hacer la modificación, esto lo avala la INTERVENTORÍA con otro memorando, con otra carta en donde también ellos manifiestan haber revisado la solicitud de modificación y estar de acuerdo y ya lo último es el documento de modificación del contrato, que es el ya firmado por las partes”.

A esto la testigo, para referirse al contenido de la modificación, agregó: “Perdón, un segundo. Su merced me preguntó qué tenía la modificación, entonces le explico, esa modificación tenía un balanceo de cantidades de más y de menos, la inclusión de los 90 ítems más o menos, esos ítems, doctor, tenían como base los precios del mercado a esa fecha de inclusión de esa modificación, entonces los ítems contractuales eran ítems que tenían precios de mercado 2015 y estos ítems, 90 que incluimos, tenían precios mercado 2017, cierto, entonces eso fue lo que hice, esa modificación, como le cuento, es motivada desde el Contratista de obra, quien él mismo la solicita.

En esa modificación hay apartes importantes que, por ejemplo, en el tema de los ajustes, doctor, él dice que se realizaron los ajustes requeridos a los diseños con el fin de llevar a cabo el proyecto y hay un párrafo específico que dice que esas modificaciones no generan sobrecostos a proyecto, ese documento de solicitud de modificación es un documento que elabora el Contratista, revisa la INTERVENTORÍA y al cual le damos como empresa visto bueno nosotros no laboramos ese documento.”.

Testigo que, por demás, las partes no la tacharon de sospechosa. 320 Del testimonio de Óscar Fernando Herrera Rodríguez, se puede extraer, que ante el interrogante formulado por el Tribunal respecto de la gran inclusión de gran cantidad de ítems y adicionales al contrato, él respondió: “No pues obviamente yo sí estuve porque yo fui el que lideré porque eso fue un trabajo entre muchas áreas del Consorcio Proyectos Civiles, pero yo lideré la elaboración de la modificación y esa elaboración de la modificación pues obedece a unos ítem si a unos materiales que no estaban incluidos y que son de estricta necesidad para la ejecución de un proyecto de acueducto y alcantarillado entonces pues tengo el conocimiento total del cambio que nos tocó hacer, no el cambio sino la inclusión de algunos ítems necesarios y de prioridad para la ejecución de un proyecto exclusivamente y directamente en este proyecto del … Proyecto Consorcio Civiles”.

Este testigo, señaló que la inclusión de los noventa y cuatro (94) ítems no están relacionados con los cambios en el diseño, reitera que estos ítems “eran necesarios e indispensables para la ejecución del proyecto”. Respecto al tema de ítems indica que “Contractualmente eran 75 ítems contractual en los pliegos de condiciones iniciales 75 ítems, nosotros en la modificación requerimos, si, adicional 94 ítems”.

De esto se extrae que, solicitaron 110 ítems, pero aprobados por la EAAB ESP terminaron siendo 94, pues respecto de los otros consideraron (INTERVENTORÍA, EAAB ESP y Contratista) que no se requería ejecutarlos. Testigo que tampoco fue tachado como sospechoso por las partes. Al testigo José Santiago Bitar, el Tribunal le preguntó: “Y en relación con la gran cantidad de ítems nuevos y adicionales al contrato.

¿Qué le puede decir al Tribunal?”. El testigo respondió: “Así es como lo mencionaba anteriormente pues ese fue un tema que nos dimos cuenta cuando yo ya estaba en el proyecto y que obviamente venia o estaban pendientes algunas cosas y teniendo en cuenta que esa cantidad de ítems no se encontraban dentro del presupuesto, por eso fue que solicité al supervisor de la consultoría que adelantara un proceso de reclamación o pues ahí no le sabría decir cuál es la figura pero teniendo en cuenta pues que íbamos a tener una modificación en la cual iba a acarrear una gran cantidad de ítems que quedaron faltando dentro del presupuesto.”.

Por su parte, en el desarrollo de la práctica del testimonio, el apoderado de la parte Convocante intervino de la siguiente manera: “… ingeniero Bitar como 321 profesor explique al Tribunal por qué razón se tardó hasta la fecha del adicional número dos es decir faltaban 15 días para que se expirara el plazo contractual de 18 meses para corregir los problemas de presupuesto.”.

Ante este interrogante, el testigo contestó: “Doctor Bruno le aclaro que no soy profesor me gustaría serlo, le cuento, como usted sabe estos fueron unos ítems que fueron muchos estamos hablando de 90 y pico de ítems, son ítems que no son conciliados y que no son porque si bien es cierto estos ítems van a una revisión previa con el área de la empresa que se llama la dirección de contratación y compras, que es quien lo aprueba.

Entonces esta modificación venia mucho tiempo atrás no fue quince días antes que se pudo conciliar 92 ítems, es casi que imposible puesto que alguno de esos ítems pues o muchos no hacían parte del.., que es el sistema de avalúo de precios de la empresa los cuales pues hacen parte de ese proceso de conciliación. Entonces teniendo en cuenta eso pues sí efectivamente fue casi al final del proyecto que se dio la modificación de un trasegar largo que se dio para poder llegar a este documento y que en su momento pues se firmó.”.

Respecto de esto, el apoderado de la parte Convocante pregunta: “Pero ingeniero ¿estos ítems no deberían estar incluidos en el presupuesto de la licitación?”. Ante esta pregunta el testigo contestó Bitar lo siguiente: “Sí señor así es y por eso fue que se hizo la modificación porque no estaban incluidos y se realizó esta modificación como se hace en muchos contratos, en muchos contratos que hay estas observaciones y que uno cuando realmente está dentro de la obra o la ejecución pues se encuentra, obviamente pues le comento que en su momento se hizo como el requerimiento al consultor teniendo en cuenta estas deficiencias que presentó en cuanto al presupuesto.”.

Continuó interrogando el apoderado de la Convocante: “Perfecto ingeniero, pero tengo una duda ¿si estos ítems no estaban incluidos en el presupuesto, la obra contratada solicitada fue diferente a la finalmente ejecutada con el adicional dos?”. A este interrogante, el testigo respondió: “No, no señor el objeto fue el mismo eran prácticamente ítems que ayudaban al alcance o que eran necesarios para continuar el alcance pero en ningún momento se cambió el objeto del contrato ni fue motivo de diferencias en cuanto a su consecución o cuanto al concepto del proyecto.”.

El apoderado de la Convocante continuó interrogando: “¿Usted sabe cuántos ítems contenía el proyecto original?”. El testigo contestó: “Sí alrededor de cuarenta y algo no se la cifra exacta, cuarenta y pico de ítems”. El mismo apoderado 322 interrogó lo siguiente: “Si el presupuesto tenía 41 ítems y se le incluyeron 94 ítems ¿el objeto siguió siendo idéntico al contratado?”.

El deponente indicó: “Así es y precisamente vuelvo y le repito hubo muchos ítems que no estaban incluidos y que no eran necesarios para poder realizar la obra que sí se diseñó como les comenté en su momento, estaba la tubería y sí había la excavación parte de los materiales de relleno, pero no existía la gravilla, una cosa que fue el tema de que no la estructura de los pozos pues no estaba incluida entonces, temas como esos no desfiguran el proyecto sino que son parte o son los que pueden generar la ejecución del proyecto, más el proyecto no se cambia porque sigue siendo el colector con los mismos diámetros el trazado es el mismo.”.

También le preguntó el apoderado de la Convocante: “Qué sentido tenía ingeniero si faltaban 20 días para que se terminara un plazo de 18 meses que se generaran las condiciones de ejecutar el proyecto?”. A este interrogante, el testigo contestó: “Pues doctor Bruno le cuento que es el que el concepto o la razón de ser de la empresa como les decía es ejecutar los proyectos o sea no se trataba de un esfuerzo o un proceso que se había adelantado y que obviamente tenían que realizarse unos ajustes pues tenían que hacerse y que con esos ajustes teníamos que terminar la obra como efectivamente pasó porque así fue esta modificación se hizo siempre con el ánimo de sacar el proyecto delante de que la comunidad no se viera afectada y que no pasara como en otras cosas de que sacan un contrato queda a medias y queda un elefante blanco porque entonces los recursos pues no se pierden o toca volver a conseguirlos y aquí habían los recursos, tan es así que los recursos alcanzaron y sobraron.”.

Testigo que, al igual que los anteriores, no fue tachado de sospechoso. De estos relatos en sede de las pruebas testimoniales se extrae que las inclusiones de nuevos ítems tuvieron como objeto la incorporación de los ítems no previstos inicialmente en el negocio jurídico, para que los mismos fueran finalmente suficientes para el desarrollo del proyecto, esto es, para cumplir con el objeto y las especificaciones técnicas del contrato.

En ese sentido, con base en lo señalado por la ley y la jurisprudencia, sumado al material probatorio aportado, decretado, practicado y valorado dentro de este proceso, no le 323 asiste razón a la parte Convocante y se declarará fracasada la primera pretensión subsidiaria a la pretensión primera, bajo el entendido de que lo que existió en el litigio que ocupa el lente de este Tribunal, fueron circunstancias onerosas determinantes para el pacto y suscripción de modificaciones contractuales, las cuales en todo caso fueron solicitadas, aprobadas y finalmente pagadas tal y como se indicó. Del análisis de las pruebas documentales, en las solicitudes modificatorias textualmente se lee lo siguiente: “La presente modificación es procedente ya que la solicitud expuesta en el presente documento permite el cumplimiento del objeto del contrato y por lo tanto no sería necesario adelantar un nuevo proceso licitatorio.

Es importante mencionar que la presente solicitud de modificación no genera adiciones en valor ni en tiempo a lo establecido contractualmente. La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes”. (Negrilla fuera de texto, utilizada por el Tribunal) Con base en todo lo anterior, el Tribunal considera que en el presente caso el Contratista no tiene derecho a exigir un restablecimiento económico del contrato, pues como se dejó detallado, el contrato celebrado fue objeto de modificaciones en aras de no encarecer la ejecución de las obligaciones del Contratista y del mismo modo le reconoció ítems adicionales; esto deja al descubierto que el contrato se ejecutó en las condiciones convenidas, esto es, en las condiciones plasmadas, de conformidad con las modificaciones que libremente se estipularon entre la parte Convocante y la parte Convocada (pruebas documentales - expediente digital, archivos: 02 Pruebas, Pruebas No. 2: 1.2.

MODIFICACIÓN No. 1 CTO 0874-2015, 7. Solicitud de Modificación No. 2., 8. MODIF 02 CTO 874-2015, 42. Solicitud de Modificación No.3., 43. MODIF 03 CTO 874-2015, 02 PRUEBAS No. 3: ANEXOS CONTESTACIÓN REFORMA, 175. MODIF 04 CTO 874-2015 CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015). 324 La conclusión que se extrae del material probatorio practicado y valorado, es que existe razón de bulto y suficiente para que se despachen favorablemente las excepciones perentorias que la Convocada denominó “No existe alteración grave de la ecuación económica del contrato ni obligación legal de restablecer el equilibrio financiero del contrato pagando los costos hasta punto de no pérdida ya que existe utilidad en el ejercicio” y “Las pretensiones subsidiarias basadas en la supuesta “ruptura del equilibrio económico financiero del contrato” y la revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante, la excesiva onerosidad se cumplió”. 3.

Pretensión de nulidad del parágrafo de la cláusula tercera de la modificación no. 3 del contrato de fecha 7 junio de 2018 En la demanda reformada, se formuló, entre otras, la siguiente pretensión: “TERCERA. Que se declare la nulidad del Parágrafo de la Cláusula Tercera de la Modificación No. 3 que señala que “la presente modificación no genera sobrecostos para las partes”, incluida en el Contrato de fecha de 7 de junio de 2018 por carecer de causa y/o objeto lícito y/o por ser producto de afectaciones a la voluntad de la CONVOCANTE, existiendo vicios del consentimiento, en caso de que el H. Tribunal lo considere necesario para ordenar la compensación económica derivada de la ampliación de plazo allí prevista.

Esto en aplicación del numeral 3° del artículo 5° de la ley 80 de 1993 y de las disposiciones del Código Civil relativas a los vicios del consentimiento y sobre los motivos de nulidad de los contratos”.

3.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE La Convocante, como fundamento fáctico de la pretensión de nulidad del Parágrafo de la Cláusula Tercera de la Modificación No. 3 del Contrato de fecha 7 junio de 2018, en el Hecho 3.3.4. de la reforma de la demanda dijo: 325 “Posteriormente, el 7 de junio de 2018, la EAAB ESP y EL CONSORCIO suscribieron el Modificatorio No. 3, con base en el cual se amplió de nuevo el plazo contractual por 5 meses adicionales, como consecuencia principalmente de los problemas que se habían presentado para que la Secretaría de Movilidad diera la aprobación del PMT para la realización de una parte de las obras objeto del Contrato.

“(…) en consideración a la justificación técnica contenida en el Memorando No. 3410001-2018-0665 del 28 de mayo de 2018 (…), suscrito por el Gerente Corporativo de Servicios al Cliente, hemos convenido prorrogarlo según los términos del presente documento, el cual se regirá por las disposiciones aplicables al Contrato principal y a las siguientes CLÁUSULAS: PRIMERA.- OBJETO: Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato citado por el término de CINCO (5) MESES, esto es hasta el SIETE (7) DE NOVIEMBRE DE 2018”.

Igualmente, en el Hecho 3.4.12.4., del libelo de reforma, la parte actora afirmó: “Posteriormente se celebró el Modificatorio No. 3 del 7 de junio de 2018 por medio del cual se amplió el plazo contractual en cinco (5) meses más, por cuanto varios de los hechos que habían afectado la ejecución contractual continuaban dando lugar a la necesidad de ampliar el plazo, indicando que la nueva fecha de terminación de las obras sería para el 7 de noviembre de 2018.

Hay que aclarar que el plazo objeto de esta ampliación vino a terminar, realmente, el 23 de agosto de 2019 pues un mes después de iniciada esta ampliación se suspendió el Contrato de manera constante hasta el 24 de abril de 2019 por lo que, los restantes cuatro (4) meses de esta ampliación, transcurrieron desde este día venciéndose el 23 de agosto de 2019”.

En el Hecho 3.4.12.35., del mismo escrito de reforma se lee: 326 “El 7 de junio de 2018, la EAAB ESP y EL CONSORCIO suscribieron el Modificatorio No. 3 con el cual se amplió nuevamente el plazo contractual por 5 meses por cuanto aún la Secretaría de Movilidad no había dado aprobación al PMT requerido para dar inicio y desarrollo a las obras de construcción del Sector 8 (vía acceso al Barrio El Paraíso) en razón a que las actividades y obras de adecuación de las vías a cargo de la EAAB ESP y con el respectivo apoyo de la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar para los desvíos propuestos, no se habían terminado.

Por lo tanto, EL CONSORCIO aún no contaban con la autorización para iniciar estas obras”. Como fundamento jurídico de la pretensión de nulidad, la parte actora indicó, en la demanda reformada, lo siguiente: “(…) Lo anterior llevó a que se viera la necesidad de ampliar el plazo de ejecución del Contrato. El día 7 de junio de 2018 se suscribió la Modificación No. 3 con el que se amplió el plazo en 5 meses y en el parágrafo de la cláusula tercera se anotó que “La presente modificación no genera sobrecosto para las partes”.

Claramente, este parágrafo carece de causa lícita, pues es más que evidente que los hechos que dieron lugar a la ampliación de plazo no eran imputables a la responsabilidad del Consorcio y, por el contrario, eran atribuibles a la responsabilidad de la EAAB ESP, como se ha visto en detalle en este escrito de demanda. Así, no existía ningún motivo para que el Consorcio renunciara a sus derechos frente a las evidentes afectaciones económicas generadas de la ampliación de plazo como son las de mantener su organización administrativa, equipos y mano de obra por un tiempo muy superior al previsto en su oferta y en el Contrato.

De esta manera esta disposición está viciada por nulidad al carecer de causa. 327 De la misma manera, esa disposición está viciada por objeto ilícito como quiera que transgrede una disposición normativa que prohíbe el condicionamiento de la modificación del Contrato a la renuncia o abandono de los derechos. Precisamente, el legislador previó que una situación de ese orden no puede ser acogida por el ordenamiento jurídico por lo que impuso una prohibición en ese sentido.

En el caso que nos ocupa, transgrediendo dicha disposición, la EAAB ESP condicionó la ampliación de plazo a la firma del Modificatorio en esas condiciones, violándose la ley, por lo que insistimos en que el parágrafo de la cláusula tercera está viciado por objeto ilícito. Igualmente, el mencionado parágrafo es nulo por derivar de un vicio del consentimiento, a saber, la fuerza.

La EAAB ESP condicionó la ampliación de plazo a la suscripción sin modificaciones del texto del Modificatorio. Esta posición de la EAAB ESP fue una constante y queda en evidencia en comunicaciones que la misma envió refiriéndose ante la imposibilidad de cambiar los textos e introducir salvedades por el Contratista. Así las cosas, este parágrafo está viciado de nulidad al encontrarse ese vicio en el consentimiento.” (Se destaca).

3.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA En el escrito contentivo de la contestación de la reforma de la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de la pretensión tercera, en los siguientes términos: “Pretensión a la que me opongo puesto que el convocante pretende la nulidad para desconocer su propio acto, el cual a su vez nació de otros dos actos suscritos por el mismo de manera libre, el primero conjuntamente (Solicitud de Modificación: Es importante mencionar que la presente solicitud de modificación no genera adiciones en valor a lo establecido contractualmente) y el segundo elaborado enteramente por el mismo Contratista el con el número CPC2015-0T -557 -2018 del 18 de mayo de 2018 visible en el anexo N°117 E-2018-059580 del 21/05/2018;

En ninguno de los documentos el convocante deja constancia de vicio o de inconformismo en 328 ningún sentido y/o existe prueba de fuerza en contra suya. Es decir que el acto del cual se depreca la nulidad nació producto de otros dos actos provenientes del supuesto afectado por el vicio o el objeto ilícito, lo que desdibuja la argumentación del convocante para sustentar la nulidad;

Es necesario afirmar que la EAAB ESP no condiciona los contratos adicionales y/o modificaciones a que su contraparte no deje constancias o salvedades o peor que renuncie a sus posibles derechos, prueba de ello es que en otros actos posteriores el Contratista dejó constancias y la entidad o la INTERVENTORÍA por ello no dejó de suscribirlas.

Por lo anterior, la EAAB ESP, cumplió a cabalidad el acuerdo de voluntades correspondiente a la tercera modificación del contrato de fecha 7 de junio de 2018 sin que se pueda esgrimir ausencia de causa, objeto ilícito o vicio del consentimiento”. Al contestar el Hecho 3.3.4. de la reforma de la demanda, la parte convocada adujo: “Hecho parcialmente cierto.

Es cierto en cuanto a que se firmó la Modificación No. 3 (Anexo 43) ampliando el plazo para la ejecución contractual pero la causa exclusiva resulta imputable al Contratista de obra por no prever como era su obligación legal y contractual, lo previsible. Al no previsto lo previsible (culpa por imprevisión). Según la invitación ICSC-813-2015 (Anexo 3) Anexo 7 “CONDICIONES TECNICAS PARTICULARES” numeral 7.8 PERSONAL Y PERFILES”, el CONSORCIO dentro de su planta mínima contó con un (1) profesional especialista en tránsito y/o transportes, con dedicación completa con el siguiente perfil: Profesional en Ingeniería Civil o de Vías y Transporte con tarjeta profesional vigente, con experiencia de 5 años, en proyectos de construcción o rehabilitación de infraestructura de servicios públicos urbanos. 329 El CONSORCIO inicio los trámites para obtención del PMT necesario para la ejecución del sector No. 8 el día 21 de julio de 2017, claramente a la fecha de firma de la Modificación No. 3 (Anexo 43) aún no se había obtenido dicho permiso lo cual evidencia que EL TRAMITE NO FUE REALIZADO DE MANERA OPORTUNA toda vez que el experto profesional especialista en tránsito y/o transportes debió prever que esta obtención iba a necesitar un tratamiento especial y no haberla iniciado 4 meses antes de tener programado el inicio del tramo sino una vez se dio inicio al contrato de obra en agosto de 2016 más aun cuando la dedicación del especialista en tránsito y/o transportes era completa precisamente para detallar oportunamente las necesidades del proyecto relacionadas con esas obtenciones de permisos.

El Contratista de obra y su equipo de especialistas siempre fueron conscientes de la necesidad de realización del trámite de PMT para iniciar las obras en el sector No. 8, tenían pleno conocimiento del sector en donde debía desarrollarse la obra y que se afectaría la vía principal de acceso al Barrio Paraíso de la Localidad de Ciudad Bolívar y que por lo tanto se deberían buscar las alternativas de movilidad adecuadas para que las Entidades Distritales aprobaran el respectivo PMT, tenían pleno conocimiento de cómo operan los trámites ante las entidades distritales para la obtención de un PMT en cuanto a plazos, oportunidades de presentación, requisitos y demás por lo tanto resulta evidente que el Contratista obro con negligencia, con impericia y de manera omisiva al cumplimiento de su deber, pareciera que de manera amañada tardo en la presentación de la solicitud de PMT con la finalidad exclusiva de sacar provecho económico contractual como se evidencia en las pretensiones al imputar a la EAAB ESP y a las entidades del Distrito su propia culpa”.

Al contestar el Hecho 3.4.12.4., del libelo de reforma, la parte demandada afirmó: “Hecho no cierto, si bien son ciertas las fechas que el CONSORCIO refiere frente a la Modificación No. 3 (Anexo 43) las razones por las cuales se debió prorrogar dicho 330 contrato nada tienen que ver con la EAAB ESP tal y como se presentara las narraciones y soportes documentales a continuación”.

En la contestación al Hecho 3.4.12.35., de demanda reformada, se lee: “Hecho no cierto, si bien es cierta la narración que hace el CONSORCIO de los hechos, lo que pretende con esta es totalmente alejado de la realidad contractual debido a que efectivamente el 7 de junio de 2018 se firmó la Modificación No. 3 al contrato atribuyéndola a las demoras en obtención del PMT para poder ejecutar el sector No. 8 y como se ha venido manifestando estas demoras son atribuibles exclusivamente a la negligencia del CONSORCIO e incumplimiento de las responsabilidades contractuales.

La INTERVENTORIA solicitó a través del oficio E-2018-059580 de fecha 21 de mayo de 2018 (Anexo 117), nuevamente una prórroga de 5 meses con el fin de culminar las actividades contractuales. Dicha solicitud fue acompañada del oficio CPC2015-DT-577-2018 de fecha 18 de mayo de 2018 y de la solicitud de Modificación No. 3 (Anexo 43) elaborada por el Contratista e interventor para revisión y firma de VoBo del Supervisor del Contrato de INTERVENTORÍA, el Jefe de División Alcantarillado Zona 4, el Director Servicio Acueducto y Alcantarillado Zona 4, el Gerente de Zona 4 y el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente.

Es importante mencionar que la modificación No 3 fue firmada el 7 de junio de 2018 (Anexo 42) y en la CLAUSULA TERCERA (Anexo 3) se especifica lo siguiente “… TERCERA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES. – Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.

PARAGRAFO: La presente modificación no genera sobre costos para las partes…”, es claro que la solicitud de dicha modificación fue presentada por el CONSORCIO y la INTERVENTORIA como una expresión libre de todo apremio, como se soporta en los documentos anexos a este escrito, por lo cual se elimina cualquier vicio de voluntad. 331 El CONSORCIO quien elaboro (sic) y presentó la solicitud de modificación, como se constata en los documentos radicados ante la EAAB ESP, ahora pretende indicar que fue la EAAB ESP quien obligo a la radicación de estos documentos y a la firma de la modificación y como se ha aclarado estos documentos fueron presentados por el Contratista de obra como una expresión libre de todo apremio, como se soporta en los documentos anexos a este escrito, por lo cual se elimina cualquier vicio de voluntad”.

La parte Convocada formuló la excepción general denominada “NO EXISTE CAUSAL ALGUNA QUE PUEDA INVALIDAR EL PARÁGRAFO DE LA MODIFICACIÓN No. 3”, en los siguientes términos: “El convocante pretende la nulidad para desconocer su propio acto, el cual a su vez nació de otros dos actos suscritos por el mismo de manera libre, el primero conjuntamente (Solicitud de Modificación: “Es importante mencionar que la presente solicitud de modificación no genera adiciones en valor a lo establecido contractualmente”) y el segundo elaborado enteramente por el mismo Contratista el con el número CPC2015-0T -557 -2018 del 18 de mayo de 2018 visible en el anexo N° 117 E-2018-059580 del 21/05/2018;

En ninguno de los documentos el convocante deja constancia de vicio o de inconformismo en ningún sentido y/o existe prueba de fuerza en contra suya o trata de explicar sin ser convincente que en tres oportunidades y documentos distintos supuestamente toleró que la EAAB ESP quebrantara sus derechos, situación que no es creíble a menos que exista una ignorancia insólita en unas constructoras con gran experiencia en obras públicas, privadas y en toda clase de contratos.

Es decir que el acto del cual se depreca la nulidad nació producto de otros dos actos provenientes del supuesto afectado por el vicio del consentimiento, el objeto ilícito o la causa ilícita, lo que desdibuja la argumentación del convocante para sustentar la nulidad; Es necesario afirmar que la EAAB ESP no condiciona los contratos 332 adicionales y/o modificaciones a que su contraparte no deje constancias o salvedades o peor que renuncie a sus posibles derechos, prueba de ello es que en otros actos posteriores el Contratista dejó constancias y la entidad o la INTERVENTORÍA por ello no dejó de suscribirlas.

Por lo anterior, la EAAB ESP, cumplió a cabalidad el acuerdo de voluntades correspondiente a la tercera modificación del contrato de fecha 7 de junio de 2018 sin que se pueda esgrimir ausencia de causa, objeto ilícito o vicio del consentimiento”.

3.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Al rendir su concepto de fondo, en relación con la pretensión de nulidad la agente del Ministerio Público señaló: “De otra parte, la prueba de la violencia, constitutiva de fuerza, que presuntamente llevó a que la convocante suscribiera el Parágrafo de la Cláusula Tercera de la Modificación No. 3 de 7 de junio de 2018, se echa de menos en el análisis de las pruebas aportadas en el expediente, pues en primer lugar, no hay soporte de la supuesta coacción para la inclusión de la cláusula controvertida, y en segundo lugar, en la valoración de la fuerza, resulta preponderante revisar la "proximidad del efecto adverso objeto de la amenaza" pues es lógico, que el paso del tiempo posibilita que se hubiese superado el justo temor que infunde el constreñimiento, sin embargo se evidencia que la inclusión de dicha cláusula fue el 7 de junio de 2018, siendo hasta el 2 de diciembre de 2019, fecha de presentación de la demanda arbitral, que la convocante expone por vía judicial, la presión que supuestamente lo llevó a consentir la modificación contractual.

Conforme a lo anterior no se encuentra probado en el expediente que la EAAB ESP haya coaccionado mediante fuerza al Consorcio para la suscripción del apartado acusado de nulidad de la Modificación No. 3, con la amenaza de la exclusión de la 333 participación en futuras licitaciones, concursos o la adjudicaciones, adiciones o modificaciones de contratos o la no cancelación de las sumas adeudadas.

Máxime podría argüirse que se encuentra probado un error de derecho respecto de la legalidad en la inclusión de salvedades a dentro de los contratos accesorios, error que conforme a lo expuesto en el marco jurídico sustancial de este concepto no vicia el consentimiento. La simple negativa a la inclusión de salvedades por parte de la contraparte contractual no significa un error obstáculo, ni un vicio de fuerza, ni una amenaza de futuras represalias contra el Contratista, de forma que se concluye que no hay lugar a declarar la nulidad del Parágrafo de la Cláusula Tercera de la Modificación No. 3 del Contrato con fecha 7 de junio de 2018 que reza "La presente modificación no genera sobre costos para las partes" toda vez que no se encontró probada en el proceso la configuración de alguno de los vicios del consentimiento previstos en el código civil, así como tampoco se configuró una violación al inciso 2 del numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.

De esta forma, para esta agencia el consentimiento prestado por la convocante se presume exento de vicios, pues no logró probar la ocurrencia de estos”.

3.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En relación con la Modificación No. 3 al CONTRATO DE OBRA 1-01-34100-00874- 20153, del 7 de junio de 2018, obran en el expediente las siguientes pruebas: Obra en el expediente el Oficio CPC2015-DT-557-2018 de fecha 18 de mayo de 2018, suscrito por OSCAR ANDRES BENAVIDES CUADROS en calidad de “Representante Legal” del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 y dirigido a BEATRIZ ELENA BLANCO AREVALO Directora de INTERVENTORÍA de la UNION TEMPORAL QUEBRADA LIMAS. 334 En este documento afirma el Consorcio: “(…) teniendo en cuenta la solicitud de Movilidad y Transmilenio en cuanto a la recuperación de pavimento requerido para mejorar las condiciones de las rutas de desvío propuestas; la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, se comprometió a realizar dichas obras, con inicio tentativo del 21 de mayo de 2018 y duración aproximada de 15 días y hasta el 2 de junio de 2018, paralelo a ello el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, nuevamente se encuentra ajustando el PMT según los requerimientos establecidos por TRANSMILENIO y acordados en el recorrido del pasado 09 de marzo, este se estima radicar ante la Secretaría Distrital de Movilidad – SDM, una vez se haya realizado la recuperación del mejoramientos (sic) de las vías a cargo de la Alcaldía local de Ciudad Bolívar.

(…) Solicitud EL CONSORIO PROYECTOS CIVILES 2015; teniendo en cuenta (sic) las justificaciones anteriormente mencionadas; aún no ha obtenido los permisos por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad – SDM, el Plan de Manejo de Tráfico – PMT necesario para poder iniciar las obras, el frente denominado sector No 8 (vía acceso a Barrio Paraíso); por lo cual solicita nuevamente al EAB, a través de la INTERVENTORÍA UNION TEMPORAL QUEBRADA LIMAS una prórroga No 2, para la terminación del contrato de obra por un término de cinco (5) meses más iniciando el 08 de junio de 2018 al 07 de noviembre de 2018.” Aparece en el expediente la “SOLICITUD MODIFICACIÓN No. 3 CONTRATO DE OBRA 1-01-34100-00874-2015”, documento suscrito por los representantes del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 y de la UNION TEMPORAL QUEBRADA LIMAS (Interventor), con el visto bueno del Jefe de División, del “Director/Supervisor”, del Gerente Zona 4 y del Gerente Corporativo Servicio al Cliente. 335 En este documento se lee: “5.

PRÓRROGA.

5.1. SOLICITUD DEL CONTRATISTA. La INTERVENTORÍA del Contrato de Obra Nº 1-01-34100-00874-2015 que es ejercida por la UNION TEMPORAL QUEDRADA LIMAS con Contrato de INTERVENTORÍA Nº 1-15-34100-0886-2015, a través de la comunicación radicada en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, bajo el Nº E-2018- 059580 de fecha mayo 21 de 2018 (anexo B) solicita al Acueducto el trámite de modificación Nº 3, del contrato de obra que incluye una ampliación del plazo para la terminación del contrato de obra por cinco (5) meses, argumentando que se han presentado inconvenientes con la aprobación, por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad, del Plan de Manejo de Tráfico – PMT necesario para poder iniciar, según el cronograma del proyecto, con el frente denominado sector 8 (vía acceso paraíso).

6. CONCEPTO DE LA INTERVENTORÍA. La INTERVENTORÍA considera procedente la modificación del contrato de obra para cumplir con el alance y con los diseños aprobados para la ejecución del mismo. La presente modificación no requiere recursos adicionales para cumplir con el objeto del contrato enmarcado dentro del presupuesto original del contrato que corresponde a $ 18.864.812.268.oo.

La INTERVENTORÍA considera que cinco (5) meses son aceptables para la terminación del contrato de obra, con lo cual, la nueva fecha de terminación del contrato sería el día siete (7) del mes de noviembre de 2018”. Más adelante se agrega: 336 “Los fundamentos para esta solicitud se basan en los siguientes hechos: - EL CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015;

(sic) teniendo en cuenta las justificaciones anteriormente mencionadas; aún no ha obtenido los permisos por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad SDM, el Plan de Manejo de Tráfico- PMT necesario para poder iniciar las obras, en frente denominado sector Nº 8 (vía acceso Barrio Paraíso). (…) La presente modificación es procedente ya que la solicitud expuesta en el presente documento permite el cumplimiento del objeto del contrato y por lo tanto no sería necesario adelantar un nuevo proceso licitatorio.

Es importante mencionar que la presente solicitud de modificación no genera adiciones en valor a lo establecido contractualmente”. Igualmente, obra en el expediente la Modificación Nº. 3 al Contrato Nº. 1-01-34100- 00874-2015, suscrito entre las partes -EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., y el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015-, el día 7 de junio de 2018, en el que se lee: “(…) en consideración a la justificación técnica contenida en el Memorando Nº 3410001-2018-0665 del 28 de mayo de 2018, radicado en la Dirección de Contratación y Compras el 30 de mayo de 2018 anexo, suscrito por el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente, hemos convenido prorrogarlo según los términos del presente documento, el cual se regirá por las disposiciones aplicables al contrato principal y a las siguientes CLAUSULAS: PRIMERA.- OBJETO: Prorrogar el plazo de ejecución del contrato citado por el término de CINCO (5) meses, esto es hasta el SIETE (7) DE NOVIEMBRE DE 2018.

SEGUNDA: GARANTÍAS.- EL CONTRATISTA se obliga a prorrogar las vigencias de las garantías pactadas en el Contrato principal de acuerdo con el nuevo plazo de ejecución. TERCERA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES.- Quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento.

PARAGRAFO: 337 La presente modificación no genera sobrecosto para las partes. CUARTA: PERFECCIONAMIENTO.- Este documento se perfecciona con la firma de las partes”. (Se subraya). En primer término, resulta pertinente reiterar que en la reforma de la demanda se incluyó la pretensión bajo estudio, en el siguiente tenor literal: “Que se declare la nulidad del Parágrafo de la Cláusula Tercera de la Modificación No. 3 que señala que “la presente modificación no genera sobrecostos para las partes”, incluida en el Contrato de fecha de 7 de junio de 2018 por carecer de causa y/o objeto lícito y/o por ser producto de afectaciones a la voluntad de la CONVOCANTE, existiendo vicios del consentimiento, en caso de que el H. Tribunal lo considere necesario para ordenar la compensación económica derivada de la ampliación de plazo allí prevista.

(…)”. Ante la manifiesta voluntad de las partes expresada en el Parágrafo de la Cláusula Tercera de la Modificación No. 3, en el sentido de que la modificación allí contenida “no genera sobrecostos para las partes”, efectivamente el Tribunal Arbitral considera jurídicamente necesario estudiar y decidir la referida pretensión de nulidad para decidir si resulta -o no- procedente revisar la “compensación económica derivada de la ampliación de plazo allí prevista”.

En esa dirección, se tiene que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, establece que los “contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1°. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2°. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3°.

Se celebren con abuso o desviación de poder. 338 4°. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5°. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Las mencionadas causales de nulidad previstas en el “derecho común”, se encuentran expresamente consagradas en el Título XX del Libro Cuarto del Código Civil y en el Título I del Libro Cuarto del Código de Comercio, tal como pasa a presentarse. El Código Civil establece en su artículo 1741: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. Por su parte el Código de Comercio consagra en cuanto se refiere a la nulidad absoluta: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1.

Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 339 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.147 Dicho cuerpo normativo prevé en relación con los vicios del consentimiento que resulta “anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo”.148 En la pretensión de nulidad que estudia el Tribunal, la parte actora invoca, indistintamente, diferentes causales: “por carecer de causa y/o objeto lícito y/o por ser producto de afectaciones a la voluntad de la CONVOCANTE, existiendo vicios del consentimiento”, “en aplicación del numeral 3° del artículo 5° de la ley 80 de 1993 y de las disposiciones del Código Civil relativas a los vicios del consentimiento y sobre los motivos de nulidad de los contratos”.

Para efectos de precisar el fundamento jurídico de la mencionada pretensión, la parte actora indicó, en la demanda reformada, lo siguiente: “(…) Lo anterior llevó a que se viera la necesidad de ampliar el plazo de ejecución del Contrato. El día 7 de junio de 2018 se suscribió la Modificación No. 3 con el que se amplió el plazo en 5 meses y en el parágrafo de la cláusula tercera se anotó que “La presente modificación no genera sobrecosto para las partes.

Claramente, este parágrafo carece de causa lícita pues es más que evidente que los hechos que dieron lugar a la ampliación de plazo no eran imputables a la responsabilidad de EL CONSORCIO y, por el contrario, eran atribuibles a la 147 CCo, art. 899. 148CCo, art. 900. 340 responsabilidad de la EAAB ESP, como se ha visto en detalle en este escrito de demanda.

(…) De la misma manera, esa disposición está viciada por objeto ilícito como quiera que transgrede una disposición normativa que prohíbe el condicionamiento de la modificación del Contrato a la renuncia o abandono de los derechos. Precisamente, el legislador previó que una situación de ese orden no puede ser acogida por el ordenamiento jurídico por lo que impuso una prohibición en ese sentido.

En el caso que nos ocupa, transgrediendo dicha disposición, la EAAB ESP condicionó la ampliación de plazo a la firma del Modificatorio en esas condiciones, violándose la ley, por lo que insistimos en que el parágrafo de la cláusula tercera está viciado por objeto ilícito. Igualmente, el mencionado parágrafo es nulo por derivar de un vicio del consentimiento, a saber, la fuerza.

La EAAB ESP condicionó la ampliación de plazo a la suscripción sin modificaciones del texto del Modificatorio. Esta posición de la EAAB ESP fue una constante y queda en evidencia en comunicaciones que la misma envió refiriéndose ante la imposibilidad de cambiar los textos e introducir salvedades por el Contratista. Así las cosas, este parágrafo está viciado de nulidad al encontrarse ese vicio en el consentimiento”.

En relación con la causa ilícita, el artículo 1524 del Código Civil prevé: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. 341 Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

De conformidad con lo expuesto, el cargo genérico aducido por la parte actora, sin soporte probatorio específico, no tiene vocación de prosperidad”. Considera el Tribunal que la invocada causal referente a la causa ilícita no se encuentra acreditada en el proceso, toda vez que la Modificación Nº. 3 fue celebrada por las partes a iniciativa de la Convocante.

En efecto, obra en el expediente el Oficio CPC2015-DT- 557-2018 del 18 de mayo de 2018, suscrito por Óscar Andrés Benavides Cuadros, en calidad de representante del CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, oficio dirigido a la directora de INTERVENTORÍA de la Unión Temporal Quebrada Limas y en el que solicita a la Convocada -a través de la INTERVENTORÍA- una prórroga de cinco (5) meses -del 8 de junio al 7 de noviembre de 2018-.

En cuanto al motivo que induce a tal solicitud, el Consorcio adujo “la solicitud de Movilidad y Transmilenio en cuanto a la recuperación de pavimento requerido” y “paralelo a ello el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, nuevamente se encuentra ajustando el PMT según los requerimientos establecidos por TRANSMILENIO y acordados en el recorrido del pasado 09 de marzo”, de donde se concluye que la Modificación Nº. 3 no solo fue suscrita a iniciativa de la Convocante, sino que tuvo una causa lícita, esto es, una motivación relacionada con las circunstancias propias de la ejecución del contrato y ajustada al ordenamiento.

El Código Civil, en su artículo 1519, determina que hay un objeto ilícito “en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”. En el artículo 1523, se añade: 342 “Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”.

La Convocante indica que la Modificación cuya nulidad depreca “está viciada por objeto ilícito como quiera que transgrede una disposición normativa que prohíbe el condicionamiento de la modificación del Contrato a la renuncia o abandono de los derechos”. Contrario a lo afirmado por la Convocante, en el presente asunto, no aparece acreditado que la Convocada hubiese condicionado la Modificación contractual Nº 3 a la renuncia o abandono de peticiones, acciones o reclamaciones.

Por el contrario, tal como dijo anteriormente, se evidencia que fue la misma Convocante quien tuvo la iniciativa de la Modificación y, posteriormente suscribió la “SOLICITUD MODIFICACION No. 3 CONTRATO DE OBRA 1-01-34100-00874-2015” junto con el representante legal de la Unión Temporal Quebrada Limas, documento en el que se afirma que la “presente modificación no requiere recursos adicionales para cumplir con el objeto del contrato enmarcado dentro del presupuesto original del contrato que corresponde a $ 18.864.812.268.oo”.

Más adelante se agregó en el mencionado documento: “La presente modificación es procedente ya que la solicitud expuesta en el presente documento permite el cumplimiento del objeto del contrato y por lo tanto no sería necesario adelantar un nuevo proceso licitatorio. Es importante mencionar que la presente solicitud de modificación no genera adiciones en valor a lo establecido contractualmente”.

Luego, el 7 de junio de 2018, en el texto mismo de la Cláusula Tercera de la Modificación No. 3 las partes estipularon que dicha “modificación no genera sobrecostos para las partes”, y a ello habrán de atenerse, toda vez que: i) el contrato es ley para las partes; ii) se espera razonablemente de las partes el cabal cumplimiento de los postulados de la buena fe; y iii) no es lícito venir contra los propios actos. 343 Manifiesta la Convocante que: “el mencionado parágrafo es nulo por derivar de un vicio del consentimiento, a saber, la fuerza”.

El artículo 1508, el Código Civil prevé que los “vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. En el proceso no se encuentra acreditado este alegado vicio del consentimiento, máxime si se tiene que la fuerza no vicia el consentimiento “sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.”149 Debe destacarse que el “solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.150 Comparte el Tribunal la afirmación de la Señora Agente del Ministerio Público en el sentido de que “no hay soporte de la supuesta coacción para la inclusión de la cláusula controvertida, y en segundo lugar, en la valoración de la fuerza, resulta preponderante revisar la "proximidad del efecto adverso objeto de la amenaza" pues es lógico, que el paso del tiempo posibilita que se hubiese superado el justo temor que infunde el constreñimiento”.

En fin, no puede perderse de vista que la Convocante está integrada por sociedades profesionales en el ramo, con amplia experiencia en los temas tratados, lo que permite razonablemente, entender que cumplieron la carga de diligencia y cuidado en el ajuste y redacción de los respectivos negocios jurídicos, para efectos de plasmar en ellos su voluntad real y expresa para efectos de la regulación de sus relaciones.

De todo la anteriormente expuesto, concluye el Tribunal que no resulta jurídicamente procedente acceder a la pretensión de la demanda reformada enderezada a que se declare la nulidad del Parágrafo de la Cláusula Tercera de la Modificación No. 3, ante la 149 CC, art. 1513. 150 Ídem. 344 falta de demostración de los supuestos de hecho en los cuales la soporta, al tenor del artículo 167 del C.G.P., norma que al regular el onus probandi, establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Lo anterior comporta que no procede revisar la “compensación económica derivada de la ampliación de plazo allí prevista”, en los términos de la pretensión planteada. Por el contrario, se abre paso la excepción general propuesta por la Convocada acerca de que “NO EXISTE CAUSAL DE NULIDAD EN EL PARÁGRAFO DE LA MODIFICACION No. 3.”. Finalmente y con respecto a la excepción denominada “VIGÉSIMA OCTAVA: RESPUESTAS A DERECHOS DE PETICION QUE EL CONVOCANTE OMITE INTENCIONALMENTE EN SUS HECHOS Y PRUEBAS”, mas que una excepción por no estar asociada a ninguna pretensión en particular, se refiere a una alegación del contexto del desarrollo de las comunicaciones dentro del Contrato, las cuales fueron analizadas y valoradas en su integridad por el Tribunal, de acuerdo al conjunto de pruebas obrantes en el expediente, por lo que no se pronunciará frente a la misma de manera individual.

E. JURAMENTO ESTIMATORIO Atendidas las pretensiones planteadas por la Convocante en su demanda reformada, junto con las excepciones de mérito presentadas para enervar las pretensiones antes mencionadas, en menester del Tribunal pronunciarse sobre el juramento estimatorio presentado por la convocante en su demanda y que fuera objetado por la Convocada, para lo cual tiene en cuenta el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la ley 1743 de 2014, que señala: "Artículo 206.

Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada 345 uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. 346 Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

Al pronunciarse sobre el artículo 206 antes transcrito, la Corte Constitucional, señaló.151 “Al aplicar los parámetros dados en la Sentencia C-662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso.

(…) Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber 151 Sentencia C-157 de 2013; y reiterada en la C-279 y C-332 de 2013 347 demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

(Subraya el Tribunal). En este punto, el Tribunal acoge íntegramente los planteamientos señalados en el Laudo Arbitral dentro del TRIBUNAL ARBITRAL DE AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- CONTRA LA UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 643 de 646 de según el cual: “1.- La norma prevé que la sanción por temeridad procede para aquellos eventos en los cuales los perjuicios probados en el proceso resulten inferiores a los estimados, en la proporción prevista en la norma (50%). 2.- La norma no prevé que proceda sanción alguna para el evento en el cual se rechacen las pretensiones de la demanda por una razón distinta a la falta de la demostración de los perjuicios, lo que quiere decir que si el rechazo de las pretensiones de la demanda tiene otra causa (la falta de la demostración del hecho o del incumplimiento del daño, la falta de la demostración de la relación de causalidad entre dicho presupuesto fáctico y el perjuicio reclamado por el demandante) o, aún, porque la fundamentación jurídica no colmó todos los presupuestos exigidos por la normas legales en las que se basaron las pretensiones, no habrá lugar a imponer ningún tipo de sanción. 3.- Por último, para el caso en el que la demanda se rechace por la falta de prueba del perjuicio (que es uno de los elementos de la responsabilidad), la condena solo procede si se evidencia la existencia de un “actuar negligente o temerario de la parte” a la que le correspondía tal demostración. 4.- Es claro entonces que la sanción es excepcional y que el Tribunal debe aplicar dicho criterio de manera estricta precisamente por la naturaleza jurídica de la consecuencia en la aplicación de la norma.

(…) ” b. – Cuando la única razón por la cual se hayan desechado las pretensiones de la demanda sea la falta de prueba del perjuicio y se evidencie negligencia o temeridad del Demandante en su acreditación”. De esta manera, el Tribunal encuentra que únicamente podrá imponerse la citada sanción cuando la parte que sería acreedora de la misma hubiere desplegado un 348 comportamiento negligente en el transcurso del proceso, lo que no ha sucedido en este trámite.

Si bien existe una diferencia entre lo pedido por la Parte Convocante en la demanda y lo que se concede en este laudo, ello no se da por culpa de la Parte Demandante, sino por la valoración que el Tribunal hizo de las pruebas y de las cláusulas contractuales. Luego, siguiendo el precedente fijado por la sentencia C- 157 de 2013, que supeditó las sanciones del artículo 206 del C.G.P. a un factor subjetivo de temeridad o falta de diligencia del actor, no hay razón probatoria para imponer sanción alguna.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal no impondrá la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso. F. LAS COSTAS En relación con la condena en costas, la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente a partir del 2 de julio de 2012, (art. 308, ibídem), dispone: “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. La referencia que hace el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 al entonces Código de Procedimiento Civil se ha de entender actualmente respecto del Código General del Proceso, que lo derogó y sustituyó. El Código General del Proceso en el artículo 365 numeral 5º reprodujo el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. 349 Con base en las reglas señaladas, decide el Tribunal sobre la condena en costas, así: En primer lugar, como se ha expuesto y quedará plasmado en la parte resolutiva del presente laudo, las pretensiones de la demanda prosperarán parcialmente, y las que se deniegan no obedecen a temeridad, sino por las valoraciones jurídicas y probatorias realizadas por el Tribunal.

Por lo dicho, se tipifica lo dispuesto en el numeral quinto del artículo 365 del Código General del Proceso, motivo por el cual el Tribunal, considerando la naturaleza del proceso y, especialmente, su complejidad y que han prosperado, por otro lado, varias de las excepciones propuestas, se abstendrá de imponer condena en costas en este Proceso.

Así las cosas, cada parte debe asumir los gastos del proceso, así como los honorarios de sus apoderados judiciales, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. El Tribunal debe tener en cuenta que se encuentra debidamente comprobado en el expediente, que fue la Convocante, quien canceló de manera íntegra las sumas de dinero correspondiente a honorarios y gastos del Tribunal.

No obstante lo anterior, también se encuentra acreditado que el 10 de mayo de 2021 la EAAB ESP reembolsó a CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015 la suma de $ 739.409.079.04 por concepto de gastos y honorarios del Tribunal, observándose un faltante entre las sumas pagadas por la Convocante que eran de cargo de la Convocada y el reembolso que esta última realizó, así VALOR GIRADO CONSORCIO REEMBOLSO EAAB ESP JUAN CARLOS EXPOSITO 190.803.607 190.803.607 SILVIA JULIANA YEPES 190.803.607 190.803.607 SERGIO GONZALEZ 176.281.834 171.600.041 350 ADRIANA LOPEZ 88.140.917 85.800.021 CCB 97.742.700 95.401.805 GASTOS 5.000.000 5.000.000 748.772.665 739.439.079 DIFERENCIA 9.363.586 La parte Convocante no ha solicitado durante el proceso la expedición de la certificación del saldo de pago de los honorarios y gastos del Tribunal, de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, para demandar por la vía ejecutiva el faltante de $9.363.586 de la parte correspondiente a su contraparte.

Por lo anterior, es deber del Tribunal aplicar el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 que establece: “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” Por lo anterior, el Tribunal condenará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTA EAAB E.S.P. a pagar en favor de la Convocante la suma de nueve millones trescientos sesenta y tres mil quinientos ochenta y seis pesos ($9.363.586.oo) por concepto del saldo de costas a título de reembolso de las expensas traducidas en los honorarios y gastos del tribunal arbitral que la Convocante pagó por la contraparte con el fin de preservar el tribunal de arbitramento más la causación de los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas, es decir desde el 26 de abril de 2021, para un total a la fecha del Laudo de doce millones treinta y nueve mil quinientos veinticuatro pesos ($12.039.524.oo). 351 III.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA, IES INGENIEROS S.A.S. y PAVIGAS S.A.S., INTEGRANTES DEL CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en derecho y por decisión unánime de los árbitros, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR no probada la tacha formulada por LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. en relación con el testigo Jairo Muñoz.

SEGUNDO: Declarar que no prosperan las objeciones por error grave propuestas por LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P contra los dictámenes de parte técnico y financiero elaborados por Carlos Fernando Luna Ríos y José María del Casillo, respectivamente y contra el dictamen técnico elaborado por Raúl Morales de la firma INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

TERCERO: ABSTENERSE de pronunciarse frente a las pretensiones SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION PRIMERA y SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION SEGUNDA, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo y, en consecuencia, por sustracción de materia no pronunciarse frente a la excepción denominada “La pretensión de enriquecimiento sin causa constituye una pretensión de origen extracontractual que queda por fuera del ámbito jurisdiccional otorgado por el pacto arbitral”, propuesta por 352 LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P.

CUARTO: Declarar probadas parcialmente las excepciones propuestas por LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB ESP E.S.P denominadas: “El Convocante actúa contra acto propio”, “Omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, omisiones o salvedades a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, otro si, adicional, suspensión, prórroga o adición el cual tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes por las partes”, ”SEXTA: LA EAAB ESP en ningún momento retuvo el desembolso del anticipo ni mucho menos incumplió lo establecido en el pacto contractual como lo manifiesta el consorcio; por el contrario, es claro que el cumplimiento de los requisitos necesarios para que tanto la interventoría como la EAAB ESP aprobaran el desembolso del valor correspondiente al anticipo del contrato de obra se dieron el día 26 de mayo de 2016”, “NOVENA: LA EAAB ESP en ningún momento retuvo el desembolso del anticipo ni mucho menos incumplió lo establecido en el pacto contractual como lo manifiesta el Consorcio, por el contrario es claro que el cumplimiento de los requisitos necesarios para que tanto la interventoría como la EAAB ESP aprobaran el desembolso del valor correspondiente al anticipo del contrato de obra se dieron el día 26 de mayo de 2016”, “VIGÉSIMA CUARTA: Improcedencia de realizar pagos adicionales en las excavaciones realizadas en el proyecto”, “VIGESIMO SEXTA: Los eventos que se suscitaron durante el desarrollo del contrato relacionados con ajustes en la consultoría y los relacionados con las decisiones técnicas que se tuvieron que tomar fueron resueltos por acuerdos entre las partes ya sea en obra o en los comités técnicos”, “VIGESIMO SEPTIMA: El Consorcio Convocante desconoce acuerdos realizados y continúa reiterando situaciones que han sido resueltas a través de acuerdos pactados entre las partes; lo anterior es preocupante dado que se desvían los hechos con verdades manifestadas por el Consorcio sin mostrar la respuesta puntual de la EAAB ESP”, y “El Convocante pretende que se le paguen sumas que ya le fueron reconocidas.

Doble cobro”. 353 QUINTO: Declarar probadas las excepciones propuestas por LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P denominadas: “QUINTA: Los costos asociados a los ajustes de diseños están incorporados a los costos de administración del contrato. La aprobación de dichos ajustes deberá ser por parte de la interventoría del contrato”, “DECIMOQUINTA: El Consorcio es quien ha incumplido lo establecido en la cláusula novena.

(entrega tardía de facturas)”, “DESIMOSEXTA: La modificación contractual no. 2 tuvo iniciativa en el contratista de obra”, “VIGÉSIMOPRIMERA: los sistemas de soporte y protección temporal de taludes son responsabilidad del contratista y su costo deberá estar incluido dentro del precio unitario propuesto para cada ítem de excavaciones. Por ningún motivo se reconocerá un pago aparte por cualquier tipo de soporte temporal realizado durante las labores de excavación”, “DÉCIMA: La obtención de los PMT-S era una obligación contractual del Contratista. no puede atribuirla a la EAAB ESP”, “VIGESIMO QUINTA: Es responsabilidad del Contratista asumir los costos de las actividades e insumos que implica darle cumplimiento a las exigencias de la autoridad distrital para el PMT”, “No existe alteración grave de la ecuación económica del contrato ni obligación legal de restablecer el equilibrio financiero del contrato pagando los costos hasta punto de no pérdida ya que existe utilidad en el ejercicio”, “Las pretensiones subsidiarias basadas en la supuesta “ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato” y la revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante, la excesiva onerosidad se cumplió́” y, “No existe causal de nulidad en el parágrafo de la modificación No. 3”.

SEXTO: Desestimar las restantes excepciones propuestas por LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

SÉPTIMO: DECLARAR la prosperidad parcial de la Pretensión PRIMERA PRINCIPAL y, en consecuencia, declarar que “la EAAB ESP incumplió el Contrato de Obra No. 1-01- 34100-00874-2015 de fecha 28 de diciembre de 2015, suscrito con el CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015”, en los términos y con el alcance definidos en este laudo. 354 OCTAVO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar que prospera parcialmente la pretensión SEGUNDA y en consecuencia condenar a la LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P a pagar a la ejecutoria del presente laudo a OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA, IES INGENIEROS S.A.S. y PAVIGAS S.A.S., INTEGRANTES DEL CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, la suma de siete mil setecientos veinticuatro millones seiscientos ocho mil ciento ochenta y tres pesos ($7.724.608.183.oo), suma ya actualizada a la fecha de Laudo.

NOVENO: Negar las Pretensiones PRIMERA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION PRIMERA, PRIMERA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION SEGUNDA, TERCERA PRINCIPAL y CUARTA PRINCIPAL por las razones expuestas en este Laudo.

DÉCIMO: NEGAR la Pretensión QUINTA y en su lugar se dispone que no hay costas para las partes, por lo indicado en la parte motiva del Laudo.

DÉCIMO PRIMERO: Ordenar a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P a rembolsar a OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA, IES INGENIEROS S.A.S. y PAVIGAS S.A.S., INTEGRANTES DEL CONSORCIO PROYECTOS CIVILES 2015, la suma de doce millones treinta y nueve mil quinientos veinticuatro pesos ($12.039.524.oo) por concepto de las expensas pendientes de reembolso.

DÉCIMO SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P con relación al juramento estimatorio de la Convocante.

DÉCIMO TERCERO: DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la Presidenta del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de 355 funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la Parte Convocante y Convocada.

Se entregará a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

DÉCIMO CUARTO: DISPONER que por Secretaría se remitan electrónicamente copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, ANDJE, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. SILVIA JULIANA YEPES SERRANO ÁRBITRO-PRESIDENTE JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ ÁRBITRO SERGIO GONZALEZ REY ÁRBITRO ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ SECRETARIA 356 ÍNDICE DEL LAUDO I.

ANTECEDENTES A. PARTES B. PACTO ARBITRAL C. TRÁMITE ARBITRAL 1. La demanda arbitral 2. Nombramiento de los árbitros 3. Instalación del Tribunal y notificación de la demanda 4. Contestación de la demanda principal 5. La reforma de la demanda y su trámite 6. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 7. Primera Audiencia de Trámite 8.

Pruebas 8.1. Documentales 8.2. Oficios 8.3. Interrogatorios y declaración de parte 8.4. Dictámenes periciales solicitados por la Convocada 8.5. Dictámenes periciales de parte 8.5.1. Dictamen pericial técnico aportado por la Convocante mediante memorial de 15 de abril de 2020, elaborado por Carlos Fernando Luna Ríos 8.5.2. Dictamen pericial financiero y contable aportado por la Convocante mediante escrito de 15 de abril de 2020, elaborado por José María del Castillo 8.6.

Testimonios D. LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 1. La demanda arbitral reformada y subsanada 2. Contestación de la demanda arbitral reformada y excepciones interpuestas 2.1. Grupo de excepciones denominadas EXCEPCIONES GENERALES 2.2. Grupo de excepciones denominadas EXCEPCIONES ESPECÍFICAS E. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO G. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO II.

CONSIDERACIONES A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES B. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 357 C. ASPECTOS PROBATORIOS 1. La tacha al testigo 2. La objeción por error grave de los dictámenes periciales 2.1. Frente a la posibilidad y oportunidad de objetar un dictamen por error grave 2.2. Consideraciones frente a los motivos de objeción planteados por la Convocada 2.2.1.

Lo alegado por la Convocada 2.2.2. Consideraciones frente al error grave planteado para los tres dictámenes periciales D. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y EXCEPCIONES 1. Primer grupo de pretensiones relacionadas con el incumplimiento del contrato 1.1. Posición de las partes y concepto del Ministerio Público 1.1.1. Posición de la Convocante 1.1.2.

Posición de la Convocada 1.1.3. Concepto del Ministerio Público 1.2. Consideraciones del Tribunal

1.2.1. CONSIDERACIONES GENERALES 1.2.1.1. Naturaleza Jurídica del Contrato 1.2.1.2. Presupuestos generales de procedencia del incumplimiento contractual 1.2.1.3. Del restablecimiento del Equilibrio económico del contrato como mecanismo de equilibrar las cargas contractuales en un contrato estatal sometido al régimen de derecho privado. 72 1.2.1.4.

La prohibición jurídica de ir en contra de los actos propios - venire contra factum proprium non valet 1.2.1.5. Del carácter no preclusivo de las etapas del contrato 1.2.1.6. Respecto de la Excepción de Contrato no Cumplido 1.2.1.7. Respecto del deber de planeación, deberes de información y cargas contractuales 100

1.2.2. DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 1.2.2.1. Indebida planeación - Sobre los errores en los estudios y diseños entregados por la EAAB ESP 1.2.2.1.1. Posición de la convocante 1.2.2.1.2. Posición de la convocada 1.2.2.1.3. Concepto del Ministerio Público 1.2.2.1.4. Consideraciones del Tribunal 1.2.2.1.4.1. De la etapa precontractual 1.2.2.1.4.2.

Problemas de planeación identificados después de la suscripción del contrato y antes de la suscripción del acta de inicio. 358 1.2.2.1.4.3. Incumplimientos al deber de planeación que se evidenciaron después de la suscripción del acta de inicio. 1.2.2.2. Elaboración de diseños hidráulicos, geotécnicos y contratación de estudios de suelos 125 1.2.2.2.1.

Posición de la Convocante 1.2.2.2.2. Posición de la Convocada 1.2.2.2.3. Consideraciones del Tribunal 1.2.2.3. Demoras en el inicio del Contrato por falta de entrega oportuna del anticipo y problemas de diseño 1.2.2.3.1. Posición de la Convocante 1.2.2.3.2. Posición de la Convocada 1.2.2.3.3. Posición del Ministerio Público 1.2.2.3.4.

Consideraciones del Tribunal 1.2.2.4. Pago no oportuno y no pago de los ajustes del Contrato 1.2.2.4.1. Posición de la Convocante 1.2.2.4.2. Posición de la Convocada 1.2.2.4.3. Consideraciones del Tribunal 1.2.2.5. Costos financieros de materiales de gravilla, pozos y otros ítems 1.2.2.5.1. Posición de la Convocante 1.2.2.5.2. Posición de la Convocada 1.2.2.5.3.

Consideraciones del Tribunal 1.2.2.6. Suspensión del contrato 1.2.2.6.1. Posición de la Convocante 1.2.2.6.2. Posición de la Convocada 1.2.2.6.3. Consideraciones del Tribunal 1.2.2.7. Ejecución y no pago de entibado 1.2.2.7.1. Posición de la Convocante 1.2.2.7.2. Posición de la Convocada 1.2.2.7.3. Concepto del Ministerio Público 1.2.2.7.4.

Consideraciones del Tribunal 1.2.2.8. Construcción del Túnel Liner en Roca y “sobre excavación en roca, mayores secciones de relleno fluido para la construcción del túnel liner y mayores cantidades de sobrantes” 1.2.2.8.1. Posición de la Convocante 1.2.2.8.2. Posición de la Convocada 1.2.2.8.3. Concepto del Ministerio Público 1.2.2.8.4.

Consideraciones del Tribunal 1.2.2.9. Excavación en roca con martillo hidráulico 359 1.2.2.9.1. Posición de la Convocante 1.2.2.9.2. Posición de la Convocada 1.2.2.9.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.2.2.9.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.2.2.10. Mayor cantidad de láminas para la construcción de los portales de lanzamiento 256 1.2.2.10.1.

Posición de la Convocante 1.2.2.10.2. Posición de la Convocada 1.2.2.10.3. Consideraciones del Tribunal 1.2.2.11. Mayor valor del ítem impacto urbano 1.2.2.11.1. Posición de la Convocante 1.2.2.11.2. Posición de la Convocada 1.2.2.11.3. Consideraciones del Tribunal 1.2.2.12. Mayor permanencia en Obra 1.2.2.12.1. Posición de la Convocante 1.2.2.12.2.

Posición de la ConvocaDA 1.2.2.12.3. Consideraciones del Tribunal 2. Segundo grupo de pretensiones relacionadas con la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato

2.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE

2.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA

2.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.4.1. Presupuestos normativos para la declaratoria del equilibrio económico del contrato estatal 2.4.2. Excesiva onerosidad sobreviniente y condiciones para su declaratoria 3. Pretensión de nulidad del parágrafo de la cláusula tercera de la modificación no. 3 del contrato de fecha 7 junio de 2018

3.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE

3.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA

3.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

3.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL E. JURAMENTO ESTIMATORIO F. LAS COSTAS III. PARTE RESOLUTIVA