Promotora Norclarhe Ltda. En Liquidación Obligatoria vs Fiduciaria Colpatria S.A. Y Otro

1 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PROMOTORA NORCLARHE LTDA. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA CONTRA FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. Y OTRO LAUDO Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011). Encontrándose surtidas todas las actuaciones previstas en la ley y siendo la oportunidad prevista para llevar a cabo la audiencia de fallo, este Tribunal de Arbitramento profiere el laudo correspondiente dentro del proceso arbitral integrado para dirimir las controversias existentes entre PROMOTORA NORCLARHÉ LTDA. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA (en adelante “NORCLARHÉ”, como parte convocante, y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. (en adelante “FIDUCIARIA COLPATRIA”) y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. (en adelante “BANCO COLPATRIA”), como parte convocada, el cual se profiere en derecho.

ANTECEDENTES 1. El contrato Las controversias surgieron con ocasión del “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración Inmobiliaria” de que da cuenta la escritura pública No. 3107 del 2 de septiembre de 1997 otorgada en la Notaría 11 del círculo de Bogotá, suscrita entre FIDUCIARIA COLPATRIA en calidad de fiduciario, NORCLARHÉ, en calidad de fideicomitente, y la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA COLPATRIA – UPAC COLPATRIA, hoy BANCO COLPATRIA, como acreedor.

La parte convocada está conformada por FIDUCIARIA COLPATRIA y por BANCO COLPATRIA, sociedades comerciales, legalmente existentes y con domicilio en Bogotá. En su momento el suscriptor del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración Inmobiliaria” fue la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA COLPATRIA – UPAC COLPATRIA (en adelante “UPAC COLPATRIA”), quien se convirtió en el banco comercial que es ahora, según escritura 3748 del 1 de octubre de 1998 de la Notaría 25 de Bogotá. 3.

El pacto arbitral En la demanda se adujo como tal el contenido en la cláusula vigésima sexta del “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración Inmobiliaria” de que da cuenta la escritura pública No. 3107 del 2 de septiembre de 1997 otorgada en la Notaría 11 del círculo de Bogotá. El texto de dicho pacto es el siguiente: “Cualquier diferencia que surja entre las partes derivada de la celebración, ejecución o liquidación del presente contrato, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento constituido por tres árbitros designados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, y se regirá por lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1.989 y demás normas que lo modifiquen”. 4.

El trámite del proceso 1) El día 29 de julio de 2010 NORCLARHÉ solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda contra FIDUCIARIA REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 3 COLPATRIA y BANCO COLPATRIA ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2) Mediante sorteo público efectuado el 6 de agosto de 2010 la Cámara de Comercio de Bogotá designó a los suscritos árbitros. 3) El día 14 de septiembre de 2010 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, mediante Auto No. 1, el Tribunal ordenó a la parte convocante precisar en forma clara y razonada la cuantía de sus pretensiones.

Habiendo dado cumplimiento al requerimiento, mediante Auto No. 3, proferido en audiencia que tuvo lugar el 10 de noviembre de 2010, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a FIDUCIARIA COLPATRIA y a BANCO COLPATRIA, quienes se notificaron por conducto de su apoderado judicial ese mismo día. 4) Con escritos del 2 de diciembre de 2010 FIDUCIARIA COLPATRIA y BANCO COLPATRIA dieron respuesta a la demanda y, simultáneamente formularon demanda de reconvención contra NORCLARHÉ, la cual fue admitida por Auto No. 5 del 17 de noviembre de 2010, el cual se notificó a la parte convocante en audiencia. 5) El día 27 de enero de 2010 NORCLARHÉ dio respuesta a la demanda de reconvención de manera extemporánea. 6) Con escritos radicados el día 4 y 5 de febrero de 2010 las partes convocante y convocada, respectivamente, descorrieron los traslados de las mutuas excepciones de mérito. 7) El día 9 de febrero de 2010 la parte convocada reformó la demanda de reconvención, la cual fue admitida por Auto No. 6 del 9 de febrero de 2011 y de ella se corrió traslado a la convocante.

Por lo anterior, mediante Auto No. 8 proferido en audiencia del 8 de marzo de 2010, el Tribunal señaló las sumas de gastos y honorarios, los cuales fueron cancelados en su totalidad por NORCLARHÉ. No obstante en el curso de la primera audiencia de trámite la parte convocada efectuó el reembolso a la convocante de lo pagado en su nombre. 11) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el mismo 13 de abril de 2010, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 9, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.

Por Auto No. 8 de la misma fecha, decretó pruebas del proceso y por Auto No. 9 fijó las correspondientes audiencias y diligencias. 12) A partir del 22 de abril de 2010 y hasta el 28 de marzo de 2011 se instruyó el proceso, incluyendo algunas suspensiones, decretadas a solicitud de las partes. 13) El 5 de mayo de 2010 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron sus argumentos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos. 14) El presente proceso se tramitó en veintitrés (23) audiencias, en las cuales el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y las mutuas demandas de las partes; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados;

REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 5 procuró la conciliación de sus diferencias; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió sus alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 15) Corresponde entonces al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 13 de abril de 2010, el plazo contractual para fallar vencía el 13 de octubre del mismo año. No obstante, a solicitud de las partes, este proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 15 y el 21 de abril de 2010 (acta 7); entre el 30 de abril y el 5 de mayo de 2010 (acta 9); entre el 7 y el 12 de mayo de 2010 (acta 10); entre el 14 de mayo y el 21 de junio de 2010 (acta 11); entre el 23 de junio y el 17 de agosto de 2010 (acta 12); entre el 3 y el 24 de noviembre de 2010 (acta 14); entre el 7 de diciembre de 2010 y el 19 de enero de 2011 (acta 15); entre el 21 y el 30 de enero de 2011 (acta 16); entre el 1 y el 27 de febrero de 2011 (acta 17); entre el 4 y el 7 de marzo de 2011 (acta 18); entre el 9 y el 27 de marzo de 2011 (acta 19); entre el 29 de marzo y el 4 de mayo de 2011 (acta 20); y entre el 6 de mayo y el 27 de julio de 2011 (acta 21);.

En estas condiciones, descontadas las mencionadas suspensiones, que ascendieron en total a trescientos sesenta (360) días, el término del proceso arbitral se extiende hasta el 1 de noviembre de 2011. 5. La demanda inicial y su contestación 5.1. Las pretensiones de NORCLARHÉ En su demanda la parte convocante elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERA PRINCIPAL.

Declarar que LA FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., incumplieron de manera DOLOSA y DE MALA FE el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 6 de fecha dos (2) de septiembre de 1997, protocolizado mediante Escritura Pública No. 3107 de la Notaria Once (11) de Bogotá, contrato que fue aclarado mediante Escritura Pública 4623 de fecha 28 de noviembre de 1997 de la Notaria Once (11) de Bogotá, al realizar conductas dolosas para impedir el cumplimiento del objeto del contrato y permitir de MALA FE que se terminara anticipadamente el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria, con el fin de favorecer los intereses de su GRUPO ECONOMICO COLPATRIA, conductas cuyo objeto temerario eran las de tomar la decisión inapropiada y antijurídica, patrocinada y gestada por EL BANCO COLPATRIA de finalizar el contrato de fiducia sin que el contrato hubiese logrado su objetivo y disponer de los bienes fideicometidos para transferirlos de la FIDUCIARIA COLPATRIA a su socio económico BANCO COLPATRIA, en perjuicio del Fideicomitente LA PROMOTORA NORCLARHE LTDA, hoy en Liquidación Obligatoria.

SEGUNDA PRINCIPAL: Declarar que los incumplimientos en que incurrieron BANCO COLPATRIA S.A, y la FIDUCIRIA (sic) COLPATRIA S.A. son los siguientes y/ o los que se prueben dentro del proceso:

1. PRIMER DOLOSO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LOS CONVOCADOS FIDUCIARIA Y BANCO COLPATRIA S.A. AL NEGARSE SIN RAZON JUSTIFICATIVA A DESEMBOLSAR LOS RECURSOS PARA TERMINAR LA OBRA.

2. SEGUNDO DOLOSO INCUMPLIMIENTO SUSPENSIÓN UNILATERAL DE LAS OBRAS SIN CAUSA QUE LO JUSTIFICARA POR PARTE DE MATRIZ Y FILIAL PARA APODERARSE DEL EDIFICIO PARA SU GRUPO ECONOMICO COLPATRIA: 3. Incumplimiento al contenido del contrato por parte de LA FIDUCIARIA al seguir las instrucciones DEL BANCO COLPATRIA S.A. y no del COMITÉ DEL FIDEICOMISO tal y como era su obligación contractual de acuerdo con la cláusula DECIMA CUARTA del contrato constitutivo de la fiducia la cual le ordenaba a la FIDUCIARIA en su numeral (a) “ejecutar la presente fiducia en los términos de las instrucciones impartidas por el comité del fideicomiso”. 4.

Incumplimiento DEL BANCO Y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. por terminar de manera ilícita y temeraria de forma anticipada el contrato de fiducia y soportar con un acta que contiene falsedades una irregular dación en pago a favor del Banco Colpatria S.A. 5. Dolo y falta de diligencia del Banco y la Fiduciaria Colpatria S.A. al convertir un proyecto que era absolutamente viable, en no viable de un día para otro, sin causa que lo justificara.

Incumplimiento porque no se pidió instrucciones por parte de la Fiduciaria al Superintendente Bancario, como lo ordenaba la ley y el contrato previa a entregar el edificio en dación en pago al BANCO COLPATRIA.S.A., cuando se le presenten serias dudas acerca de la naturaleza y el alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las instrucciones contenidas en el contrato, con fundamento en lo anteriormente mencionado que está consignado en el contrato y especialmente en lo normado en el artículo 1.234 numeral 5º del Código de Comercio 8.

Incumplimiento de LA FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., por OMISIÓN por no cumplir con sus obligaciones contractuales pactadas en la cláusula DECIMA CUARTA numerales (d) y (g) al no llevar la personería para proteger los bienes fideicometidos contra actos DEL ACREEDOR, y al no recibir o reclamar los valores derivados de los contratos que se celebraron con terceros adquirentes de las unidades del proyecto, todo para favorecer a su matriz -BANCO COLPATRIA S.A.- en perjuicio y detrimento de LA PROMOTORA NORCLARHE LTDA. hoy EN LIQUIDACION OBLIGATORIA. 9.

Incumplimiento del BANCO COLPATRIA S.A. a sus deberes contenidos en la cláusula décima tercera numerales (b) y (c), al no facilitar a la Fiduciaria ni a ninguna persona el cumplimiento de los fines del contrato, así como tampoco colaborar para la defensa y conservación de los bienes fideicometidos. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA Y SEGUNDA PRINCIPAL.

Que se declare que FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., ABUSARON DE SU DERECHO CONTRACTUAL en la modalidad de ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE CONTRACTUAL dentro de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria de fecha dos (2) de septiembre de 1997, protocolizado mediante Escritura Pública No. 3107 de la Notaria once (11) de Bogotá, contrato que fue aclarado mediante Escritura Pública 4623 de fecha 28 de noviembre de 1997 de la Notaria Once (11) de Bogotá al incurrir en una serie de conductas dolosas y de mala fe durante la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato, así como aplicar de forma inapropiada y antijurídica la cláusula séptima numeral primero del contrato de Fiducia, la cual determinó entregar a título de dación en pago, los bienes fideicomitidos a REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 8 favor del BANCO COLPATRIA, por cuanto se consideró, sin que mediara un estudio serio y fundamentado, que el proyecto “Balcones de La Martinica” no era financieramente viable.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA Y SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., SE ENRIQUECIERON INJUSTIFICADAMENTE en detrimento de PROMOTORA NORCLARHE LTDA., al apropiarse de manera ilegal del “EDIFICIO BALCONES DE LA MARTINICA”, que se ubica sobre un lote de terreno en la ciudad de Ibagué en la calle once (11) número uno cero cinco (1-05), al aplicar de forma inapropiada y antijurídica la cláusula séptima numeral primero del contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria, la cual determinó entregar a título de dación en pago, los bienes fideicomitidos a favor del BANCO COLPATRIA S.A., por cuanto se consideró, de manera fraudulenta y sin que mediara un estudio serio y fundamentado, que el proyecto “Balcones de La Martinica” no era financieramente viable.

TERCERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita del acta del Comité Número 09 de fecha febrero 19 de 1998 que obra en la Escritura Pública 1628 de fecha 4 de mayo de 1998 de la Notaria 25 del Círculo de Bogotá. SUBSIDIARIAMENTE: Declarar la nulidad relativa por dolo, fuerza y violencia del acta del Comité Número 09 de fecha febrero 19 de 1998 que obra en la Escritura Pública 1628 de fecha 4 de mayo de 1998 de la Notaria 25 del Círculo de Bogotá. CUARTA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita del contrato de dación en pago que se protocolizó mediante Escritura Pública 1628 de fecha 4 de mayo de 1998 de la Notaria 25 del Círculo de Bogotá. SUBSIDIARIAMENTE: Declarar la nulidad relativa por dolo, fuerza y violencia del contrato de dación en pago que se protocolizo mediante Escritura Pública 1628 de fecha 4 de mayo de 1998 de la Notaria 25 del Círculo de Bogotá. QUINTA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita del acto de la liquidación del fideicomiso mercantil de administración inmobiliaria del fideicomiso denominado “NORCLARHE” cuya liquidación fue elevado a Escritura Pública No. 3083 de fecha 14 de agosto de 1998.

SUBSIDIARIAMENTE: Declarar la nulidad relativa por dolo, fuerza y violencia del acto de la liquidación del fideicomiso mercantil de administración inmobiliaria del fideicomiso denominado “NORCLARHE”, cuya liquidación fue elevado a Escritura Pública No. 3083 de fecha 14 de agosto de 1998. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 9 SEXTA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad absoluta del aparte del texto contenido en la cláusula VIGESIMA PRIMERA.

TERMINACION. (…). La terminación anticipada podrá ocurrir en cualquier momento sin que implique incumplimiento o comprometa la responsabilidad de EL FIDUCIARIO, ni genera indemnización a favor del FIDEICOMITENTE o el ACREEDOR: tal como lo establece el parágrafo primero cláusula séptima.” Este aparte de la cláusula transcrita de manera textual deberá declararse NULA ABSOLUTAMENTE por parte del Tribunal de acuerdo con lo normado en el artículo 899 del Código de Comercio sin afectar dicha nulidad la totalidad del contrato.

SEPTIMA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración de las pretensiones principales o cualquiera de las subsidiarias se declare que FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., son responsables por los incumplimientos así como por sus conductas dolosas, imprudentes y negligentes dentro de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria de fecha dos (2) de septiembre de 1997, protocolizado mediante Escritura Pública No. 3107 de la Notaria once (11) de Bogotá, contrato que fue aclarado mediante Escritura Pública 4623 de fecha 28 de noviembre de 1997 de la Notaria Once (11) de Bogotá. OCTAVA PRINCIPAL: Se declare que FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. deberán indemnizar los daños y perjuicios que las conductas dolosas, imprudentes y negligentes durante la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria le ha generado a la PROMOTORA NORCLARHE LTDA. hoy en LIQUIDACION OBLIGATORIA., en los montos estimados a continuación en este numeral o los que resulten probados dentro del presente proceso arbitral: 1.

DAÑO EMERGENTE:

1.1. DAÑO EMERGENTE CONSISTENTE EN EL VALOR QUE PROMOTORA NORCLARHE INVIRTIÓ EN EL EDIFICIO “BALCONES DE LA MARTINICA”: QUINIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS ($513.249.000).

1.2. DAÑO EMERGENTE PÉRDIDA DEL INVENTARIO CONSISTENTE EN MATERIALES Y ACABADOS DE OBRA QUE ESTABAN DENTRO DE LA CONSTRUCCIÓN EN EL MOMENTO EN QUE EL EDIFICIO FUE ENTREGADO AL BANCO COLPATRIA DE MANERA FRAUDULENTA Y QUE ERAN PROPIEDAD DE NORCLARHE LTDA.: CIENTO NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($196.424.789) moneda corriente.

1.3. DAÑO EMERGENTE POR CONCEPTO DEL VALOR DEL LOTE QUE PERDIÓ NORCLARHE POR LAS CONDUCTAS DEL BANCO Y LA FIDUCIARIA COMO CONSECUENCIA DE LA FRAUDULENTA REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 10 TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO: EL CUAL SERA CUANTIFICADO EN DEBIDA FORMA POR DICTAMEN PERICIAL. 2.

LUCRO CESANTE:

2.1. LUCRO CESANTE DERIVADO DE LA UTILIDAD ESPERADA DEL PROYECTO QUE TENIA QUE SER ENTREGADA A PROMOTORA NORCLRHE LTDA. HOY EN LIQUIDACION OBLIGATORIA: EL CUAL SERA DEBIDAMENTE TASADO Y CUANTIFICADO POR DICTAMEN PERICIAL.

2.2. LUCRO CESANTE DERIVADO DE LO QUE IBA A GANAR PROMOTORA NORCLARHE LTDA. Hoy EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA. POR COMISIONES POR LAS VENTAS DE LOS INMUEBLES DEL PROYECTO BALCONES DE LA MARTINICA: EL CUAL SERA VALORADO, TASADO Y CUANTIFICADO POR DICTAMEN PERICIAL. NOVENA PRINCIPAL: Que el monto indemnizatorio que resulte a favor de PROMOTORA NORCLARHE LTDA EN LIQUIDACION OBLIGATORIA, ordenados por el Tribunal deben corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del pago efectivo de los perjuicios de acuerdo con los montos que efectúe y liquiden los Peritos expertos en el dictamen que se solicitará. DECIMA PRINCIPAL: Que se condene a la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A. al pago de las costas y las agencias en derecho.

DECIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se ordene a la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., a dar cumplimiento al Laudo Arbitral a partir de su ejecutoria y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta que se verifique el pago efectivo.

DECIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Comedidamente solicito que en el evento que en el curso del proceso se encuentre la ocurrencia de delitos como firmas falsas, falsedades contenidas en documentos públicos o en actas del comité del fideicomiso u otros, compulse las respectivas copias para que la Fiscalía General de la Nación inicie las investigaciones respectivas”.

NORCLARHÉ solicitó a la CORPORACIÓN POPULAR DE AHORRO Y VIVIENDA “CORPAVI” (en adelante “CORPAVI”), un crédito por valor de $1.000.000.000 para la realización del proyecto de construcción denominado Edificio Balcones de La Martinica, el cual se ubica sobre un lote de terreno en la ciudad de Ibagué en la calle 11 No. 1-05 y consistía en la construcción de un edificio de 13 plantas con 26 apartamentos, con sus respectivos depósitos y 28 parqueaderos. 2.

Debido al buen nombre y trayectoria el día 21 de febrero de 1995 le fue aprobado el crédito No. 401132-0, con un plazo de 2 años contados a partir del 23 de junio de 1995. 3. El Proyecto venía ejecutándose de manera correcta, tal y como consta en el informe No. 14 de fecha 29 de junio de 1996, “Formato de Informe Mensual para control de Obra” elaborado por CORPAVI, en donde consta un avance del 59.27%, con una inversión por valor de $540´000.000 desembolsados por la Corporación y de $ 513.249.000 aportados por NORCLARHÉ. 4.

Pasados unos meses, NORCLARHÉ solicitó a CORPAVI el desembolso del crédito restante aprobado y la extensión del plazo. 5. Debido al proceso de fusión entre CORPAVI y UPAC COLPATRIA, fueron suspendidos los desembolsos durante varios meses. 6. Hasta tanto no se perfeccionó el mencionado proceso de fusión no se volvió a resolver la afanosa solicitud de NORCLARHÉ de los recursos para continuar con el proyecto, el cual se logró mediante el acuerdo protocolizado REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 12 mediante Escritura Pública No. 2780 del 16 de agosto de 1996 de la Notaria 32 de Bogotá. 7.

Por lo expuesto, el acreedor del crédito pasó a ser UPAC COLPATRIA, hoy BANCO COLPATRIA. 8. Una vez el UPAC COLPATRIA estudió la solicitud de NORCLARHÉ LTDA. sobre el desembolso de recursos, de mala fe lo condicionó a la constitución de un patrimonio autónomo de fiducia mercantil de administración inmobiliaria administrado por su propia fiduciaria filial FIDUCIARIA COLPATRIA. 9.

Previo a la constitución del fideicomiso, NORCLARHÉ tuvo que iniciar una serie de acuerdos con los promitentes compradores por los dineros abonados por cuotas iniciales, tal y como quedó establecido en el capítulo primero (I), cláusula primera, parágrafo segundo del contrato de fiducia, en donde garantizó que no existían acreedores anteriores que pudieran perseguir el bien fideicomitido. 10.

Tal y como consta en la cláusula primera del acápite denominado “Consideraciones” en la Escritura Pública No. 3107 de la Notaría 11 de Bogotá, el BANCO COLPATRIA aprobó una ampliación del crédito a NORCLARHÉ “para la terminación de proyecto” por valor de $1.000.000.000. 11. Mediante escritura pública No. 3107 de la Notaría 11 de Bogotá del 2 de septiembre de 1997, aclarada por escritura pública 4623 del 28 de noviembre del mismo año, se constituyó el Patrimonio Autónomo de fiducia mercantil de administración inmobiliaria, y en el mismo acto se transfirió el Edificio Balcones de la Martinica a dicho patrimonio autónomo. 12.

El patrimonio autónomo estaba constituido por el inmueble transferido por el fideicomitente, los documentos y demás bienes que aquel entregara REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 13 durante la etapa preliminar y los dineros que recibiera el fiduciario en su calidad de administrador. 13.

El objeto del contrato de fiducia era la terminación del Proyecto de Construcción Edificio Balcones de la Martinica. 14. Para estudiar la viabilidad de la terminación del proyecto la propia asesoría de proyectos de UPAC COLPATRIA realizó una evaluación en octubre de 1997 y señaló que arrojaría un saldo neto positivo de $358.750.000.

Lo anterior fue ratificado en la comunicación del 16 de abril 16 de 1999 por la propia FIDUCIARIA COLPATRIA. 15. En el mismo contrato de fiducia (cláusula décima cuarta –parágrafo-) se dejó clara constancia que la obra tenía un “significativo avance”. 16. En diciembre de 1997 la asesoría de UPAC COLPATRIA realizó nuevamente la evaluación del proyecto y allí señaló que el balance del mismo arrojaría un positivo de $507.680.000. lo cual fue confirmado en la comunicación del representante del BANCO COLPATRIA No. AP-082-97 del 18 de diciembre de 1997. 17.

Como el proyecto era absolutamente viable se procedió a ejecutar el contrato de fiducia en los términos pactados. 18. Para lo anterior se dio aplicación a la cláusula novena del contrato y se adelantó una licitación privada para contratar al Gerente – Constructor del Proyecto, resultando adjudicatario la Compañía JP CONSTRUCCIONES y el respectivo contrato de ejecución de obra a precio global fijo fue suscrito por valor de $1.742.229.313. 19.

Igualmente se contrató a la firma INVERSIONES ANTRI LIMITADA para adelantar la interventoría por un valor de $60.000.000. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 14 20.

En el acta de reunión de comité No. 5 del 14 de enero de 1998, quedaron establecidas las firmas que realizarían la obra y la interventoría del proyecto, así como la fecha cierta de iniciación de obras la cual sería el 26 de enero de 1998. 21. Mediante comunicación de fecha enero 30 de 1998 el BANCO COLPATRIA indicó a la Fiduciaria que “se dará un plazo de 3 meses para que se realicen por lo menos 5 negociaciones término en el cual se entraría a revisar la continuidad del proyecto”. 22.

Como ya se había reactivado la obra solo faltaba que el fiduciario cumpliera lo convenido en el contrato y empezara los desembolsos aprobados en junio de 1997, y en las comunicaciones de febrero 4 de 1998, febrero 11 de 1998 y febrero 13 de 1998 aparecen con claridad los afanosos requerimientos del Interventor y del Constructor al fiduciario para ese efecto. 23.

Fue entonces, cuando el GRUPO COLPATRIA – FIDUCIARIA y BANCO – inició sus argucias y maniobras para apoderarse del Edificio Balcones de La Martinica, y para ello lo primero que hizo el señor GUILLERMO MOLINA C., como representante del BANCO COLPATRIA, sin consultar al comité del fideicomiso, fue remitir la comunicación AP 023 – 98 de fecha febrero 10 de 1998 en la cual le ordenaba al interventor informar al constructor la suspensión de las obras, lo cual además de ser ilícito y violatorio del contrato, iba en contravía de los intereses del fideicomiso y de su objeto. 24.

Por eso al acta No. 9 que remitió la FIDUCIARIA COLPATRIA a NORCLARHÉ el 23 de diciembre de 2008 le incorporan un acápite que no tiene el acta que se protocolizó con la escritura pública de dación en pago efectuada por FIDUCIARIA COLPATRIA, como vocera del patrimonio autónomo a favor del BANCO COLPATRIA. Ese acápite es del siguiente tenor: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 15 “El Comité dio instrucciones al fiduciario de proceder a suspender el contrato de construcción y de evaluar los términos y alcances del contrato.

Al respecto se informó que ya se había pasado una carta de suspensión temporal de las obras y que se ratificaría por escrito la decisión tomada.” 25. La dos actas deberían coincidir porque en teoría son las mismas, y esa diferencia tiene una importancia infinita, como quiera que el Comité del Fideicomiso nunca dio esa orden sino que fue el GRUPO COLPATRIA – FIDUCIARIA y BANCO – quienes de manera unilateral tomaron esta determinación y pretendieron taparla alterando el acta 09 que remitieron al representante legal de NORCLARHÉ en diciembre de 2008. 26.

La ejecución del contrato estaba encaminada a la terminación del proyecto, pero el BANCO COLPATRIA continúo con la complicidad del administrador del fideicomiso, FIDUCIARIA COLPATRIA, con su maléfico fin de apropiárselo para su GRUPO. 27. La mala fe de FIDUCIARIA COLPATRIA y del BANCO COLPATRIA, saltan a la vista con la simple lectura de la cláusula que incorporaron en el parágrafo primero de la cláusula séptima del contrato de fiducia, el cual señala: “El comité podrá determinar en cualquier momento la terminación del contrato declarando la no viabilidad financiera, técnica o comercial del proyecto y solicitar al fiduciario la DACION EN PAGO del inmueble AL ACREEDOR”. 28.

En la cláusula séptima del fideicomiso se pactó: “COMITÉ DEL FIDEICOMISO. Para lograr el desarrollo adecuado del proyecto, se conformará un comité del fideicomiso. Que estará integrado por un (1) representante de la interventoría. Un (1) representante del acreedor y un (1) representante fideicomitente. Asistirá como invitado permanente el FIDUCIARIO quien tendrá voz pero no voto.

Siempre con la facultad de veto. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 16 El Gerente-constructor podrá asistir como invitado especial cuando sea convocado expresamente por el fiduciario.

Las decisiones del comité del fideicomiso se tomarán por mayoría absoluta de sus miembros. El comité se reunirá todas las veces que sea necesario por convocatoria escrita de cualquiera de sus miembros, y cuando menos una vez al mes en la hora y en el sitio que se determine en la respectiva convocatoria en la ciudad de Santafé de Bogotá”. 29.

Así las cosas en el citado Comité Número 09 de fecha febrero 19 de 1998, hicieron uso del contenido de las cláusulas incorporadas desde el principio de mala fe en el contrato para buscar que el edificio fuera entregado al BANCO COLPATRIA en dación en pago, solo que, como no había forma lícita de concluir que el proyecto era inviable, acudieron a maniobras engañosas para lograrlo. 30.

La primera maniobra se evidencia en el hecho que, tal y como lo establece la cláusula séptima, eran tres las personas que tenían voto en el Comité del Fideicomiso: el interventor, el acreedor (banco) y el fideicomitente (NORCLARHÉ); y en el Comité no estuvo presente el interventor. 31. La primera inconsistencia salta a la vista cuando en la iniciación del acta del Comité Número 09 de fecha febrero 19 de 1998 que obra en la Escritura Pública 1628 de fecha 4 de mayo de 1998 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, en su parte superior donde se menciona a los asistentes, no se incluye el nombre del interventor Miguel Eduardo Angulo.

Por ello en dicha acta no aparece la firma del mencionado señor. Al no estar presente el interventor no había el quórum decisorio exigido por la cláusula séptima del contrato para haber tomado la determinación de declarar no viable el proyecto y dar el edificio en dación en pago al BANCO COLPATRIA. En realidad solo estaban dos personas habilitadas para votar: el BANCO COLPATRIA y NORCLARHÉ, quien lo hizo en contra de la determinación, es decir, se dio un empate.

En conclusión para esconder la fiduciaria el hecho de que el interventor no estaba en dicho Comité presentó un acta posterior que protocolizó en la escritura de dación, con la firma de una persona que nunca estuvo presente. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 17 32.

La segunda inconsistencia consiste en que, para ocultar el hecho de que el BANCO COLPATRIA previamente y sin ninguna autorización del Comité había ordenado suspender las obras, a la segunda acta se le incorporó el siguiente párrafo: “El Comité dio instrucciones al fiduciario de proceder a suspender el contrato de construcción y de evaluar los términos y alcances del contrato.

Al respecto se informó que ya se había pasado una carta de suspensión temporal de las obras y que se ratificaría por escrito la decisión tomada”. 33. Igualmente en el acta número 09 se enuncian unos números con los cuales según el BANCO COLPATRIA el proyecto no era viable. Un proyecto que en diciembre de 1997 era viable y dejaba una utilidad de 500 millones de pesos, según sus propios estudios de factibilidad, pasó a ser inviable 20 días después sin justificación. 34.

Frente a todas irregularidades mencionadas la actitud de la fiduciaria, quien tenía la facultad de vetar las decisiones, fue pasiva y permisiva para favorecer los intereses de su grupo económico, permitiendo que el BANCO COLPATRIA se quedara con el edificio 35. Tal y como consta en acta No. 02 de octubre de 1997, el representante legal del BANCO COLPATRIA presentó la “Evaluación del proyecto”, en donde se estimó una valoración del lote de 230 millones de pesos y una valoración de inversión actual en costos directos por 713 millones y en costos indirectos de 157 millones. 36.

Con estas cifras, y una evaluación de ingresos por ventas estimadas en 3.664 millones se concluyó en la valoración del proyecto con un saldo neto del mismo por valor de 358 millones de pesos, lo cual significa que al final el banco recuperaría el préstamo de 560 millones de pesos (que a la fecha de la valoración equivalían a 1.101 millones de pesos), que recuperaría el dinero REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 18 que prestaba para terminar el proyecto más los intereses generados durante la terminación de la obra y que quedaba una utilidad de 358 millones para el fideicomitente NORCLARHÉ, quien a esa fecha ya había aportado recursos por valor de $513.249.000. 37.

Tal y como consta en memorando de fecha 18 de diciembre de 1997 dirigido por el representante legal del BANCO COLPATRIA a la FIDUCIARIA COLPATRIA, se presentó una aclaración a las cifras del proyecto. En efecto, la inversión faltante en costos directos ascendía a $1.756.5 millones de pesos, en costos indirectos se valoró en $297.6 millones de pesos y se incluyó un ajuste de ventas por inflación para un total de ventas de $3.847.9 millones de pesos; se desestimó la valoración actual de costos indirectos, la cual en el estudio de octubre arrojaba 157 millones y que en esta nueva valoración no estaba incluida; todo lo cual generaba una utilidad de $449.7 millones de pesos y, dependiendo de la buena gestión de ventas, podía llegar a los 500 millones de pesos. 38.

En febrero 18 de 1998, 60 días después, se produjo la reunión del comité del fideicomiso No. 08 de 1998, la cual amerita los siguientes comentarios: 38.1. Según el representante del banco el costo directo ascendió en 350 millones de pesos, para un total de 1.750 millones, conclusión que no tiene ningún sustento como quiera que en la valoración del proyecto de fecha diciembre 18 de 1997 y que arrojaba una utilidad de 500 millones, ya estaba contemplado este incremento. 38.2.

Según el representante del banco las utilidades presupuestadas han tenido una disminución de 426 millones, arrojando una utilidad estimada de 224 millones, sin reconocer cuotas iniciales ni pago del lote, lo que tampoco tiene ninguna justificación como quiera que en la evaluación del proyecto de diciembre de 1997 el banco contempló los gastos de interventoría, comisiones y aumento en costos directos, arrojando como resultado la utilidad descrita de 500 millones de pesos.

No existía la supuesta deuda del REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 19 valor del lote, como quiera que el mismo se encontraba pagado por NORCLARHÉ, lo cual estaba reflejado en la valoración del proyecto de diciembre de 1997.

Por ello nunca los vendedores presentaron reclamación alguna por este concepto. 38.3. Con relación a los acreedores de las cuotas iniciales el fideicomitente aportante NORCLARHÉ, manifestó en la misma acta No. 08 que se firmaron los acuerdos de transacción con los antiguos promitentes compradores, circunstancia que no influenciaba para nada el desarrollo del objeto del contrato de fiducia y en las valoraciones del proyecto hechas por el BANCO COLPATRIA no se habían tenido en cuenta estas cuotas iniciales porque eran asuntos ya resueltos.

Es tan cierto lo anterior que el Edificio pudo sin ningún problema ser transferido en dación en pago al BANCO y posteriormente a FIDUCREDITO S.A. 38.4. En el acta 08 de 1998, manipulando las cifras, el banco señaló que “el precio de venta de un millón de pesos por metro cuadrado, podía ser una cifra significativa para la ciudad de Ibagué” y que presenta una sensibilidad a precios menores. 38.5.

En la comunicación de fecha 30 de enero de 1998 el banco sugería a la fiduciaria dar un plazo de tres meses, termino en el cual debería producirse la venta de 5 unidades, pero 18 días después ya ni siquiera el banco contemplaba esa posibilidad sino que, sin consultar al comité del fideicomiso, ordenó suspender las obras. 38.6. La representante legal de NORCLARHÉ propuso la alternativa de aportar 260 millones de pesos adicionales, propuesta que el fideicomitente acreedor no tuvo en cuenta para sus supuestos análisis pues ya había ordenado suspender las obras y nunca informó al comité del fideicomiso, lo cual deja entrever que lo único que estaba haciendo en el comité 08 era buscar justificaciones por su doloso, unilateral e ilegal determinación. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 20 38.7.

Expresa el representante legal del banco “su preocupación por las cifras anteriormente mencionadas e indica que invertir 1.400 millones adicionales a una deuda que hoy asciende a 1.000 habiendo condonado 107 millones de intereses de mora con la posibilidad de salir en ceros o perder el dinero allí invertido no es razonable”, afirmaciones que no tienen justificación financiera porque en el peor de los casos, si el proyecto arrojase una utilidad igual a cero, el BANCO habría recuperado el capital de la primera deuda (540 millones), los intereses corrientes, el capital del segundo crédito y sus correspondientes intereses. 38.8.

El BANCO de manera dolosa y abusando de su posición dominante evidencia su intención de que el contrato no se pueda ejecutar y para ello cambia las condiciones inicialmente pactadas exigiendo unas inalcanzables para NORCLARHÉ como eran pagar la deuda actual por el 80% en un solo pago, entregar en dación en pago el proyecto y otorgar garantías cercanas a los 2.000 millones de pesos.

Condiciones de imposible cumplimiento por parte de NORCLARHÉ, sin espacio para dar la alternativa que 18 días antes si planteaba para ver en tres meses el comportamiento de las ventas. 39. Se citó a nueva reunión al día siguiente y en ella NORCLRHÉ planteó varias alternativas, sin que ninguna de ellas las encontrara válidas el banco ni la fiduciaria.

Ésta no propuso alternativas, ni sugirió un nuevo estudio, ni vetó la determinación sobre la no viabilidad del proyecto, nada hizo salvo prestarse para favorecer los intereses de su Grupo Económico. 40. La mala fe del Grupo Colpatria se evidencia nuevamente cuando en el comité 09, frente a la propuesta de NORCLARHÉ de aportar 260 millones adicionales, negociar por fuera del fideicomiso los pasivos con proveedores, aportar los materiales existentes y otorgar como garantía adicional un lote por 800 millones de pesos, no las debatieron ni analizaron. 41.

Fue tan doloso el actuar del grupo COLPATRIA en esta reunión, que se planteó por NORCLARHÉ la posibilidad de realizar un nuevo estudio con un REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 21 nuevo grupo de profesionales para la evaluación del proyecto con el ánimo de revisar a fondo las cifras y demostrar que el proyecto sí era viable; el banco manifestó estar de acuerdo, “pero aclara que eso no cambiaría la decisión ya tomada de acceder a la dación en pago”, a lo cual la fiduciaria tampoco nada objetó ni hizo nada para tratar de que se cumpliera el objeto del contrato. 42.

Las cuentas del fideicomiso fueron manipuladas de tal manera que en el balance general protocolizado en la Escritura Pública 3083 de la Notaria 25 no se incluyen partidas tales como los pagos por concepto de liquidación de contratos con el interventor y el constructor los cuales ascienden a $87.116.508. 43. Tal y como consta en el acta de fecha marzo 24 de 1998 se procedió a dar por terminado el contrato de interventoría con la Firma INVERSIONES ANTRI, para lo cual el fideicomiso le debió cancelar la suma de $ 12.500.000.

Igualmente se liquidó el contrato con la Firma JP CONSTRUCTORES, a quien se le debió cancelar la suma de $ 74.616.508. Pero nadie indemnizó a NORCLARHÉ por los costos invertidos los cuales ascendían a la suma de $513.249.000. 44. El pago de estas indemnizaciones se originó en el hecho de que la FIDUCIARIA COLPATRIA primero encontró viable el proyecto y sin justificación, a los pocos días, aceptó la tesis del BANCO COLPATRIA de que el proyecto ya no lo era. 45.

En la Escritura Pública No. 1628 de fecha 4 de mayo de 1998, se consignó una falsedad con miras a que el Grupo Colpatria pudiera disponer del inmueble en perjuicio de NORCLARHÉ y es así como en el numeral CUARTO de las consideraciones se dice, “Que como consecuencia de lo anterior el Comité de Fideicomiso determinó la no viabilidad financiera del proyecto por decisión unánime”.

Cuando de la simple lectura del acta 09 se puede observar que NORCLARHÉ como fideicomitente votó negativamente. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 22 46.

Tal y como se acredita con declaración extrajuicio el interventor tampoco estuvo en dicha reunión y tampoco dijo que el proyecto no era viable sino todo lo contrario; manifiesta que nunca realizó un estudio o emitió ningún concepto que permitiera concluir la no viabilidad técnica o financiera del proyecto. 47. Mediante escritura pública No. 1628 de fecha 4 de mayo de 1998 de la Notaria 25 del Círculo de Bogotá, la FIDUCIARIA COLPATRIA procedió a entregar en dación en pago el Edificio a su matriz BANCO COLPATRIA en común y proindiviso, tal y como consta en la cláusula primera. 48.

Lo anterior creó una comunidad de bienes entre el BANCO COLPATRIA y el Fideicomiso, donde cada uno era propietario del 50% del edificio. Sin embargo el Edificio fue traspasado por el BANCO a FIDUCIARIA DE CREDITO “FIDUCREDITO S.A.” en el 100%, mediante Escritura Pública No. 2670 de fecha 15 de diciembre de 1999.

49. LA FIDUCIARIA COLPATRIA, volvió a obrar con mala fe esta vez por omisión de sus obligaciones contractuales al no llevar la personería para proteger los bienes fideicomitidos contra actos del acreedor, y al no recibir o reclamar los valores derivados de los contratos que se celebraron con terceros adquirentes de las unidades del proyecto. 50.

Como el 50% del edificio pertenecía al patrimonio autónomo, al momento de venderse el edificio a FIDUCREDITO S.A., el banco debía entregarle ese porcentaje de la venta, pero por el miedo reverencial a su matriz la fiduciaria nunca inició ninguna acción en su contra para a recuperar los recursos. 51. Después de haber hecho la dación en pago la fiduciaria empezó a buscar afanosamente a la representante legal de NORCLARHÉ para que firmara la liquidación del contrato de fiducia, lo cual consta en las comunicaciones que le remitían a su abogado.

En el numeral tercero de las aclaraciones se consignó en el instrumento público la misma falsedad que se consignó en la escritura de dación en pago al señalar que el comité del fideicomiso de forma unánime determinó la no viabilidad financiera del proyecto. 54. Mediante auto No. 410-768 de fecha enero 26 de 1999 la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del trámite de liquidación obligatoria de NORCLARHÉ. 55.

El entonces liquidador confirió poder a un abogado para que iniciara proceso en ejercicio de la acción revocatoria para buscar la restitución de los bienes transferidos al patrimonio autónomo. 56. La demanda instaurada en el año 2002, correspondió por reparto al juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, como quiera que equivocadamente el apoderado no tuvo en cuenta la existencia de pacto arbitral, por lo que a la postre el proceso terminó por la prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria. 57.

Lo relevante es la contestación de la demanda que el apoderado de la FIDUCIARIA COLPATRIA realizó y en particular lo relacionado con la liquidación del contrato en donde sostuvo que “El negocio fiduciario se liquidó mediante escritura pública número 3083 de agosto de 1998, en ella las partes se declaran a paz y salvo absoluto, sin reserva de reclamación alguna, y con efectos transaccionales plenos”.

El apoderado puso a decir lo que la Escritura Pública 3083 no dice. Allí se puede leer lo siguiente: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 24 “QUINTO: Que el FIDEICOMITENTE y la Sociedad Fiduciaria Colpatria S.A., se declaran a paz y salvo por todo concepto y será el FIDEICOMITENTE o sea la LA (SIC) Promotora NORCLARHÉ, quien responda por cualquier obligación que se llegare a presentar frente a terceros, eximiendo al FIDUCIARIO, de esta obligación. Así mismo el FIDEICOMITENTE, LA FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. Y LA CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA COLPATRIA UPAC COLPATRIA S.A., se declaran entre sí a paz y salvo por todo concepto.” 58.

Es importante abordar este hecho desde ahora porque la FIDUCIARIA COLPATRIA pretende dar alcances transaccionales a una escritura que no los tiene, lo cual ya intentó en otro proceso judicial. 59. Una vez el banco se apropió del edificio de forma fraudulenta con la complicidad de la fiduciaria consignando falsedades en el acta No. 009, curiosamente después lo vendió a un tercero que coincidencialmente sí lo encontró viable y lo terminó. 5.3.

Oposición de las convocadas Las sociedades convocadas FIDUCIARIA COLPATRIA y BANCO COLPATRIA se opusieron expresamente a todas las pretensiones de NORCLARHÉ y al efecto formularon las siguientes excepciones de mérito: 1) Ausencia de buena fe contractual. Violación, entre otros del deber de información. 2) Legitimidad de la terminación anticipada del contrato.

REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 25 3) Ejercicio legítimo de la carga de previsibilidad o prudencia por parte del BANCO COLPATRIA y la FIDUCIARIA COLPATRIA. 4) El pago de las acreencias también era materia esencial del contrato de fiducia. 5) Una irregularidad insustancial y formal no constituye causa eficiente para la generación del daño. 6) La decisión de terminación anticipada del proyecto se tomó en la reunión 08 del Comité Fiduciario y la de dación en pago en la reunión 09 7) Carencia de fundamento para solicitar declaraciones de invalidez o ineficacia de cláusulas contractuales. 8) Fidelidad de la FIDUCIARIA COLPATRIA frente al objeto del contrato lo que de suyo descarta la posibilidad de un conflicto de intereses 9) La fiduciaria no es juez del contrato. 10) Excepción de prescripción. 11) Compensación. 12) Inexistencia de abuso del derecho y de abuso de posición dominante contractual. 13) Nadie puede cambiar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro. 14) La excepción genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo demás efectuaron las siguientes precisiones: 1) Contrario a lo aseverado por la convocante, desde sus inicios el proyecto “Edificio Balcones de la Martinica” presentó problemas en su ejecución, tales como: i) el flagelo del secuestro de la hija de Norma Constanza Ocampo representante legal de la Promotora Norclarhé, situación que generó desazón no solo en los promitentes compradores sino entre los acreedores, entre los cuales se encontraba CORPAVI, hoy BANCO COLPATRIA; ii) La profunda crisis económica de mediados de los años 90 acentuada en el sector de la construcción, que implicó un desplome vertiginoso en los precios del metro cuadrado en la ciudad de Ibagué, lo que influiría en últimas en la fuente de pago de las obligaciones contraídas. 2) La fusión entre COLPATRIA y CORPAVI no fue la causa generadora de la suspensión de desembolsos de dinero a NORCLARHÉ ya que la última provisión de recursos fue realizada más de 3 meses antes a la absorción empresarial, lo que deja entrever que fue una decisión del resorte exclusivo de CORPAVI y no del BANCO COLPATRIA.

Lo que también explica la razón por la cual las partes de común acuerdo hubieren aceptado la cláusula de terminación anticipada del fideicomiso por inviabilidad financiera, con el efecto colateral de transferir en dación en pago el edificio al BANCO COLPATRIA. 6) Lo que en un principio parecía un negocio formidable despuntó inviable al profundizar en las diferentes variables a tener en cuenta en un adecuado estudio financiero. 7) Los estudios de factibilidad financiera del proyecto sufrieron cambios sustanciales en la medida en que se recaudaba nueva información y de la consideración de todas las variables posibles, entre ellas: el costo del lote y el pago a los compradores, así como el fuerte impacto de la crisis económica en el desplome de los precios.

REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 28 8) El señor Guillermo Molina, a quien se identifica en la demanda como representante legal del BANCO COLPATRIA era solo su asesor externo y en estricto sentido no lo representaba, tan sólo emitía conceptos, opiniones. 9) No es cierto que el proyecto fuera absolutamente viable para diciembre de 1997 y que de la noche a la mañana se haya determinado su inminente fracaso, toda vez que desde el principio en las reuniones del Comité Fiduciario, el 16 de octubre de 1997 (un mes y catorce días después de la celebración del contrato de fiducia) se pusieron de presente todas las dudas que generaban, entre otras cosas: la documentación técnica, el punto de equilibrio comercial, la disponibilidad de recursos, los documentos de negociación con cada comprador, el presupuesto de costos para la reactivación de las ventas del proyecto, el valor del metro cuadrado y la forma como se pagaría la deuda. 10) En la reunión de comité del 18 de febrero de 1998 ninguno de los presentes objetó los cálculos presentados por la FIDUCIARIA COLPATRIA; es más, frente a los pésimos resultados del proyecto, se le plantearon al fideicomitente 3 opciones, entre las cuales aceptó la dación en pago que hoy inusitadamente desconoce, dado que la terminación del contrato era ya una realidad. 11) FIDUCIARIA COLPATRIA no estaba obligada a desembolsar esos dineros, hasta que el Comité Fiduciario declarara la viabilidad de pasar al nivel o etapa de desarrollo. 12) El Comité Fiduciario sí dio la orden de entregar en dación en pago el edificio fideicomitido; cosa distinta es que en el procedimiento de recolección de firmas alguna irregularidad insustancial y enteramente formal pudo haber acontecido.

Lo que no puede colegirse en manera alguna es un actuar desleal del Banco o de la Fiduciaria. Además, se tiene certeza del voto favorable del interventor. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 29 13) El BANCO COLPATRIA no actúo en la reactivación del proyecto con la intención de acceder a la titularidad del edificio; todo lo contrario, tenía la convicción de que con su finalización y correcta comercialización, se le pagaría el crédito otorgado a NORCLARHÉ. Es más, para la época de celebración de la fiducia Colombia estaba en plena crisis económica generada precisamente por la cantidad de bienes entregados a título de dación en pago y por ello debía guardar cautela en el desarrollo del mismo. 14) En la reunión del 19 de febrero de 1998, no se tomó la decisión de finiquitar anticipadamente el contrato de fiducia de administración y entregar en dación en pago el edificio fideicomitido.

La decisión ya estaba tomada desde el día anterior en la reunión 08. Allí, esto es en la reunión del 19 de febrero, sólo se sometió a votación la dación en pago. Además, hubo quórum decisorio. El contenido del acta del 19 de febrero de 1998 fue reconocido y aceptado en diligencia de indagatoria surtida ante el Fiscal 164 de Bogotá, por el mismo interventor y por quien fungía normalmente en nombre y representación de Norma Ocampo, es decir, el señor Rafael Peña. 15) La minuta de acta utilizada para esos efectos omitió el nombre del interventor, lo cual constituyó una mera irregularidad instrumental e involuntaria.

Pero lo que sí es cierto es que el interventor sí voto. Cosa distinta fue que por la metodología usada para recoger las firmas, en una primera oportunidad no se haya alcanzado a recoger todas, omisión que fue subsanada con una nueva suscripción que luego pasó a ratificarse con la firma de todos los comparecientes a la reunión del 19 de febrero de 1998. 16) Si bien del cotejo de los documentos que legítimamente expidió el Comité Fiduciario, aparece en uno un párrafo que no obra en el otro, ambos fueron sometidos a consideración de los firmantes, quienes avalaron de manera unánime su contenido tanto el que tiene la adenda, como el que no, haciendo evidente que el procedimiento de firmas no se completó en el que se protocolizó en la escritura de dación en pago; es por esto, que REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 30 precisamente hubo de elaborarse una nueva acta, donde se vertiera la rúbrica faltante del documento que reposaba en el protocolo de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, debido a que el anterior se encontraba bajo la custodia del titular de la Notaría referida. 17) El derecho de veto, entendido como esa facultad de oponerse sobre cualquier operación de la sociedad, puede ejercerse contra la administración de negocios propuestos por el Comité Fiduciario y no, sobre la decisión adoptada por dicho cuerpo colegiado de hacer efectiva, ante la configuración del criterio objetivo de inviabilidad financiera, la resiliación pactada de consuno por los contratantes en el parágrafo primero de la cláusula séptima y veintitrés del negocio jurídico de confianza, base de la presente demanda arbitral. 18) Todas las aseveraciones incorporadas en el acta 08 de 18 de febrero de 1998, hoy objeto de censura, encuentran respaldo técnico y financiero en el estudio realizado por el BANCO COLPATRIA 19) Las liquidaciones por terminación de los contratos no fueron asumidas por el patrimonio autónomo, sino por el BANCO COLPATRIA, razón por la cual dichas erogaciones no debían contemplarse en la contabilidad del fideicomiso. 20) La mención sobre la aprobación de la dación en pago por unanimidad fue solo un lapsus calami en la minuta de escritura pública. 21) El común y proindiviso de la dación en pago era de las unidades habitacionales, sin el efecto de constituir comunidad alguna.

Lo que realmente se refiere es a un solo bien dividido en varias unidades residenciales pero que se transfiere en forma global. Si la FIDUCIARIA COLPATRIA fuera titular de un derecho real, en el citado certificado de libertad y tradición hubiera aparecido una X en ella. Ahora bien, lo que la Oficina de Instrumentos Públicos de Ibagué está certificando en la anotación REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 31 número 5 es que el único titular del derecho real de dominio es el BANCO COLPATRIA. 6.

La demanda de reconvención y su contestación 6.1. Las pretensiones de FIDUCIARIA COLPATRIA y BANCO COLPATRIA En su demanda, inicial las convocadas elevaron las siguientes pretensiones: 1. Que se declare que NORCLARHE incumplió el contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria que celebró con FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. el día 02 de septiembre de 1997, por haber quebrantado el deber de obrar de buena fe consagrado en el parágrafo segundo de la cláusula 1ª, al haber mentido respecto de la no existencia de promitentes compradores anteriores a su celebración. 2.

Que se declare que NORCLARHE incumplió el contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria que celebró con FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. el día 02 de septiembre de 1997, por no suministrar oportunamente la información que le solicitó EL FIDUCIARIO o el Comité Fiduciario, conforme lo consagrado en el literal g) de la cláusula 12ª del contrato. 3.

Que se declare que NORCLARHE incumplió el contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria que celebró con FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. el día 02 de septiembre de 1997, por no responder por actos, ventas o contratos realizados con terceros con anterioridad al contrato de fiducia mercantil, conforme con lo consagrado en el literal j) ibídem. 4.

Que como consecuencia de la prosperidad de la declaración solicitada en las pretensiones anteriores se condene a NORCLARHE al pago de los perjuicios causados a LA FIDUCIARIA y al BANCO COLPATRIA, incluido daño emergente y lucro cesante. 5. La suma o sumas que se decreten de conformidad con la pretensión anterior, deberán ser actualizadas a valor presente. 6.

Que se condene a NORCLARHE al pago de las costas y agencias en derecho. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 32 Con ocasión de la reforma de la demanda de reconvención las convocadas adicionaron la siguiente pretensión: “Que se declare que NORCLARHE incumplió el contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria celebrado con FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. el día 02 de septiembre de 1997, por no pagar las comisiones causadas a favor del agente fiduciario”.

Igualmente, modificaron la pretensión Cuarta, la cual quedó del siguiente tenor: “4. Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas formuladas se condene a NORCLARHE al pago de todos los perjuicios causados a la FIDUCIARIA y al BANCO COLPATRIA, que se logren probar en el proceso”. 6.2. Los hechos de la demanda de reconvención En su demanda FIDUCIARIA COLPATRIA y BANCO COLPATRIA invocaron los hechos que pueden resumirse así: 1.

El 2 de septiembre de 1997 se celebró un contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria entre NORCLARHÉ y FIDUCIARIA COLPATRIA. 2. En virtud de dicho contrato, NORCLARHE transfirió al patrimonio autónomo del mismo nombre el Edificio “Balcones de la Martinica”. 3. Así mismo, en el referido contrato se establecieron como obligaciones a cargo de NORCLARHÉ en calidad de fideicomitente aportante, en los literales g) y j) las de suministrar oportunamente la información que el fiduciario y/o el Comité Fiduciario le solicite y, la de responder por actos, ventas o contratos realizados con terceros con anterioridad al presente contrato. 4.

En la reunión del 16 de octubre de 1997, es decir, un mes y catorce días después de la celebración del contrato de fiducia, NORCLARHE notició de la existencia de unidades habitacionales “comprometidas” para con terceros, REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 33 frente a lo cual, se obligó a presentar en la siguiente reunión los soportes documentales de dichas negociaciones. 5.

En la reunión del Comité Fiduciario No. 03 se manifestó al respecto, lo que sigue: “Los representantes del Fideicomitente Aportante no entregaron al Fiduciario los documentos que insistentemente se han venido solicitando relacionados con el tema de negociación con cada comprador, Se reitera nuevamente que estos documentos son indispensables para el inicio de actividades en la obra y que hasta tanto no se cumpla dicho requisito el fideicomiso no podrá iniciar actividades con terceros.” 6.

Para la reunión del Comité Fiduciario No. 04 seguían faltando documentos relacionados con las negociaciones frente a terceros de las unidades habitacionales “comprometidas”. 7. En la reunión del Comité Fiduciario del 14 de enero de 1998, se le solicitó al Fideicomitente Aportante perfeccionara los documentos necesarios para el desembolso del crédito. 8.

Así mismo, en la reunión del Comité Fiduciario del 14 de enero de 1998, se requirió a NORCLARHE en los siguientes términos: “Previo al inicio de las obras el Fideicomitente Aportante debe entregar a más tardar el día viernes 23 al fiduciario los documentos totales de negociación con los compradores. Si este requisito no se cumple se procederá a postergar la reactivación de obras”. 9.

En la reunión del 21 de enero de 1998, el Comité Fiduciario expresa, lo que sigue: “El Fideicomitente Aportante no presentó el presupuesto de costos para la reactivación de las ventas del proyecto, solicitud que se ha venido haciendo insistentemente en los últimos comités. El representante legal del Acreedor pide que los compromisos adquiridos en los comités se cumplan oportunamente”.

Igualmente manifiesta: “Se le solicita al Fideicomitente Aportante que perfeccione los documentos necesarios para el desembolso REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 34 del crédito con la Corporación de Ahorro y Vivienda, con la salvedad que si eso no se hace está semana seguramente no habrá dinero para entregar al constructor la próxima semana”. 10.

En la reunión del 5 de febrero de 1998, en el Comité Fiduciario se dijo lo que sigue: “Están pendientes dos documentos de acuerdo con compradores”. 11. En la cláusula décimo octava de la Escritura Pública No. 3107 del 02 de septiembre de 1997, se estipuló a favor de la FIDUCIARIA COLPATRIA por su gestión, lo que sigue: “(…) como retribución a título de comisión las siguientes sumas:…, La suma equivalente a TREINTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($36´000.000.oo) M/CTE, dividida en cuotas mensuales pagaderas mes anticipado durante la etapa de ejecución de las obras, que se cancelarán anticipadamente dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes con cargo al patrimonio autónomo; en caso de no existir los recursos necesarios en él, esta obligación estará a cargo del FIDEICOMITENTE.

De esta suma se descontarán los pagos realizados por concepto de comisión fiduciaria durante la Etapa I (…)”. 12. El BANCO COLPATRIA gastó más de $100.000.000. 13. El BANCO COLPATRIA asumió por la terminación anticipada del contrato de fiducia mercantil la liquidación de los contratos de obra e interventoría por más de $84.000.000. 14.

Así mismo, tuvo que pagar impuestos prediales del edificio “Balcones de la Martinica” por un monto de $3.361.978.00. 15. Cumpliendo con su deber de custodia siguió pagando la vigilancia del edificio “Balcones de la Martinica”. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 35 16.

Por reconstrucción de muros colindantes por averías generadas por el deterioro natural de la edificación hubo de desembolsar $1.617.157.50 al señor Álvaro García. 17. Por adecuaciones para el correcto manejo y canalización de aguas lluvias se pagó por parte del BANCO COLPATRIA $3.100.000.00. 18. El BANCO COLPATRIA ha tenido que sufragar todos los costos y gastos litigiosos ante las diversas demandas incoadas en su contra por efecto de la relación comercial con NORCLARHÉ y su proyecto “Balcones de la Martinica“ en la Ciudad de Ibagué. 19.

Posterior a la dación en pago por $918.362.000 el BANCO COLPATRIA tuvo que transferir bajo ese mismo título a FIDUCRÉDITO, entre otros bienes inmuebles, la obra “Balcones de la Martinica” por $282.568.000, es decir, por un valor muy inferior al originalmente transferido. 6.3. Oposición de la convocante La parte convocante se opuso expresamente a todas las pretensiones imprecando contra estas las siguientes excepciones de mérito: 1) Inexistencia del incumplimiento endilgado a Promotora Norclarhé Ltda. hoy en Liquidación derivada de la existencia de unas promesas de compraventa. 2) Carencia absoluta de prueba por parte de la convocada que acredite los supuestos incumplimientos. 3) Norclarhé sí aporto toda la documentación necesaria para que se realizara el desembolso.

Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda de reconvención En su contestación a la demanda de reconvención NORCLARHÉ se pronunció sobre los hechos de la reconvención aceptando como ciertos la celebración del contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria y las citas textuales de las actas de los comités mencionados, Por lo demás efectuó las siguientes precisiones: 1) COLPATRIA conocía perfectamente la existencia de los promitentes compradores que nunca fueron acreedores del fideicomiso. 2) Se advierte la negligencia y desidia como los representantes del BANCO COLPATRIA manejaron el proyecto, porque no puede ser que un proyecto al que según los propios informes de CORPAVI se le habían invertido según avance de obra más de mil millones de pesos incluyendo más de quinientos millones en recursos propios y otros más de quinientos millones de recursos del crédito constructor, curiosamente después de quitárselo a NORCLARHE es vendido por un precio irrisorio a Fiducredito.

En efecto, NORCLARHÉ es una sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá, quien actualmente se encuentra en liquidación obligatoria. La parte convocada está conformada por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA, sociedades comerciales, legalmente existentes y con domicilio en Bogotá. En su momento el suscriptor del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración Inmobiliaria” fue UPAC COLPATRIA, quien se convirtió en el banco comercial que es ahora, según escritura 3748 del 1 de octubre de 1998 de la Notaría 25 de Bogotá. Al analizar su competencia, los árbitros encontraron que el Tribunal fue debidamente integrado e instalado, que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que las partes tienen capacidad para transigir.

En audiencia del 28 de marzo de 2011 los apoderados de las partes pidieron declarar cerrado el periodo probatorio teniendo en cuenta que se encontraban practicadas todas las pruebas. Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. 8. Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron múltiples documentos.

Igualmente, a solicitud de las partes el Tribunal practicó sendas inspecciones judiciales con exhibición de documentos a las oficinas de NORCLARHÉ, FIDUCIARIA COLPATRIA y BANCO COLPATRIA, durante las cuales se recaudó abundante REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 38 prueba documental.

Así mismo, por vía de oficio al Juzgado 12 Civil del Circuito se obtuvo copia de las partes pertinentes del proceso verbal de mayor cuantía que se ventiló en las mismas. A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Norma Constanza Ocampo de Ramírez, María del Pilar Tobón, Miguel Eduardo Angulo Escrucería, Víctor Manuel Zuluaga Hoyos, Carlos Alejandro Castillo Almanza y Luis Guillermo Molina Cuéllar; y se recibió el interrogatorio del liquidador de NORCLARHÉ. Se decretaron como prueba las experticias aportadas por las partes y dentro del proceso se decretó y practicó un dictamen pericial contable-financiero y uno grafológico, los cuales fueron objetados por la parte convocante, por lo cual el Tribunal decretó nuevos dictámenes.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil se advierte conveniente el estudio de la excepción de prescripción propuesta por la parte convocada contra la demanda principal, en la medida en que, de resultar próspera, el Tribunal habría de abstenerse de examinar los restantes medios de defensa y relevado de abordar de fondo el litigio planteado por la convocante.

Al contestar la demanda principal las convocantes alegaron, de un lado, que al amparo de lo previsto en el artículo 2536 del Código Civil la acción REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 39 contractual está prescrita por el transcurso de los diez años contados a partir de la celebración del contrato de fiducia mercantil que data del 2 de septiembre de 1997, en la medida en que el auto admisorio de la demanda se notificó el 10 de noviembre de 2009.

De otro lado, traen a colación la prescripción de 3 años en el pago de honorarios y costas prevista en el artículo 2542 del mismo ordenamiento. Con fundamento en el artículo 900 del Código de Comercio, sostienen que la acción de nulidad del acta del Comité Fiduciario No. 09 del 19 de febrero de 1998, el contrato de dación en pago del 4 de mayo de 1998 y el acto de liquidación del fideicomiso protocolizado el 14 de agosto de 1998, se encuentran prescritos por el transcurso de más de 2 años.

Finalmente, con ocasión de los alegatos de conclusión, los convocados también invocaron la prescripción de 5 años que estaría contenida en el numeral 2º del artículo 1235 del Código de Comercio, para esos mismos actos. El artículo 2536 efectivamente señala: La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

“La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). “Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término.” No obstante ese término de prescripción de 10 años para la acción extraordinaria surgió como consecuencia de la modificación impuesta por el artículo 8° de la ley 791 de 2002, porque tal prescripción tenía previsto un término de 20 años.

Ese conflicto de leyes en el tiempo se resuelve en el presente caso con la aplicación del principio de irretroactividad de la ley, según el cual la ley no es retroactiva y ese tránsito legislativo está solucionado por el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 según el cual “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 40 eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir”.

Así las cosas, es el prescribiente quien tiene la facultad de escoger el término de prescripción que le convenga, y si la norma antigua le es más conveniente tiene la posibilidad de mantenerla para su causa, pero si lo es la más reciente, en respeto a los derechos de la persona contra quien se puede invocar tal prescripción, ese término solo puede contarse desde la fecha en que la nueva ley empiece a regir.

En el presente caso, como la Ley 791 de 2002 fue publicada en el Diario Oficial 45046 de 27 de diciembre de dicho año, solo a partir de entonces puede contarse el nuevo término de prescripción extintiva de 10 años, los cuales apenas vencen el 27 de diciembre de 2012. Por su parte, la prescripción de 20 años se produciría el 2 de septiembre de 2017.

De manera que el Tribunal no encuentra probada la excepción para las reclamaciones contractuales derivadas del contrato de fiducia con fundamento en el artículo 2536 del Código Civil. El artículo 2542 del Código Civil señala que, “Prescriben en tres años los gastos judiciales enumerados en el título VII, libro I del Código Judicial de la Unión, inclusos los honorarios de los defensores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general de los que ejercen cualquiera profesión liberal”.

Sin embargo, no comprende el Tribunal la invocación de la prescripción con fundamento en esta norma en la medida en que la demanda principal no versa sobre gastos judiciales, ni honorarios o similares, motivo por el cual por esta vía tampoco se encuentra procedente la excepción. El artículo 900 del Código de Comercio señala: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 41 “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

“Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado”. De esta norma se desprende que, en materia comercial, la nulidad relativa derivada de la incapacidad o de los vicios del consentimiento por error, fuerza o dolo prescribe en 2 años.

En el presente caso, en las pretensiones subsidiarias de las pretensiones Tercera, Cuarta y Quinta de la demanda principal, se ha pedido la declaración de nulidad relativa, por lo cual la excepción de prescripción habría de prosperar en la medida en que (i) el acta del Comité Fiduciario No. 09 es del 19 de febrero de 1998, por lo cual la acción prescribió el 19 de febrero de 2000;

(ii) el contrato de dación en pago es del 4 de mayo de 1998, por lo cual la acción prescribió el 4 de mayo de 2000; y (iii) el acto de liquidación del fideicomiso es del 14 de agosto de 1998, por lo cual la acción prescribió el 14 de agosto de 2000. No obstante, tales pretensiones fueron formuladas como subsidiarias, de manera que se impone el estudio de las pretensiones principales en donde se persigue la declaratoria de nulidad absoluta de tales actos jurídicos.

Finalmente, en los alegatos de conclusión las convocadas invocaron la previsión contemplada en el numeral 2º del artículo 1235 del Código de Comercio. Esta disposición señala como uno de los derechos que tiene el beneficiario de un contrato de fiducia, además de los señalados en el acto constitutivo y en la ley, el de “Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años contados desde el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acción, y exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda”.

Sin embargo el Tribunal no encuentra aplicable tal disposición porque NORCLARHÉ no es, strictu REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 42 sensu, beneficiaria del contrato de fiducia sino que es fideicomitente, a pesar de que esté contemplada como destinataria del remanente del fideicomiso en la cláusula Vigésima Segunda, hipótesis que, además, no se dio.

Por esta razón no se accederá a la excepción.

2. EL CONTRATO DE FIDUCIA CELEBRADO Y LAS PARTES En los datos generales de la escritura pública No. 3107 del 2 de septiembre de 1997 otorgada en la Notaría 11 de Bogotá (folio 3 del cuaderno de pruebas No. 1), se dejó consignado que el acto celebrado era una fiducia mercantil de administración inmobiliaria. Sobre este tipo contractual Sergio Rodríguez Azuero señala: “(…) Así las cosas y para aterrizar finalmente, diríamos que esta forma elaborada de fiducia inmobiliaria supone la transferencia de un lote de terreno al fiduciario, que pasa a integrar un patrimonio autónomo, con el fin de desarrollar la construcción de un edificio, de manera que el fiduciario enajene al final las unidades de vivienda resultantes a los compradores interesados.

Su presencia asegura y facilita entonces la recaudación de las cuotas periódicas y el desarrollo ordenado y progresivo del proyecto a través de las etapas…”1 No obstante, en las consideraciones se dejan consignados antecedentes vinculados con un crédito que la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA otorgó a NORCLARHÉ por valor de $1.000.000.000, de los cuales quedaban pendientes de desembolsar la suma de $460.000.000, así como la aprobación de una ampliación del crédito por valor de $1.000.000.000; del carácter de vencido del crédito; y el otorgamiento de una garantía hipotecaria por parte del deudor al acreedor. 1 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio.

NEGOCOS FIDUCIARIOS Su significación en América Latina. Primera Edición. Ed. Legis. Bogotá. 2005. Pág. 449. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 43 Por eso en la definición del objeto contractual, la cláusula Primera del mencionado instrumento público señaló lo siguiente: “El presente contrato de Fiducia Mercantil se celebra con el objeto de que EL FIDUCIARIO reciba y administre a ese título la propiedad de los inmuebles que más adelante se determinan, así como los dineros necesarios para terminar la construcción del proyecto, coordine el desarrollo de las actividades que adelantará el Gerente – Constructor y el Interventor para la culminación del proyecto, administre los recursos del mismo, transfiera las unidades resultantes a quien corresponda de acuerdo con los términos del presente contrato y cancele al ACREEDOR el saldo pendiente que se le debe por concepto del crédito otorgado al FIDEICOMITENTE…” (folio 3 del mismo cuaderno).

Por manera que en realidad no se trataba simplemente de un contrato de fiducia mercantil inmobiliaria sino que tal encargo también implicaba la administración y el pago al acreedor hipotecario. El proyecto denominado “Edificio Balcones de la Martinica” fue financiado inicialmente por CORPAVI a través de un contrato de mutuo con garantía hipotecaria por valor de mil millones de pesos.

Señala la demanda que este proyecto se ejecutó correctamente como se desprende del informe No. 14 de junio 29 de 1996, correspondiente al último comité de obra y el último desembolso por parte de CORPAVI se efectuó en mayo de 1996, conforme lo manifestó la señora Norma Constanza Ocampo de Ramírez en su declaración: “(…) SRA. DE RAMIREZ: El empieza a desembolsar en el 95 hacia el 96 teníamos dos años de viabilidad, no toda una cifra en una, sino de acuerdo con el avance de obra, el último desembolso fue en mayo/96, la obra se siguió porque el último comité de obra que se hizo con Corpavi fue en junio finales del 96…” Para ese momento faltaba el desembolso de cuatrocientos sesenta millones de pesos.

La señora de Ramírez, al respecto, declara: “(…) Entramos hablar Colpatria me dice no, tenemos que venir hablar a Bogotá, me llamaron fue a la Corporación Colpatria que era en esa época, hoy Banco Colpatria, me ponen hablar en muchísimas ocasiones, reuniones todas las semanas, con Maria del Pilar Tobón, estuve con ella reunida muchísimas veces que sí, que ya, pero que tienen que hacer otra vez el estudio de los papeles y me presionaban por un lado por el otro, sí les seguimos desembolsando, sí les seguimos financiando con la única condición de que usted vaya a la Fiduciaria Colpatria y lo meta en un fidecomiso.

Le dije, ustedes son las personas realmente expertas en la materia, yo he sido constructora, como tal lo he hecho con todas las corporaciones, he trabajado con ellas y me ha ido muy bien, no creo que tenga problemas con ustedes tampoco, no estaba con retrasos con Corpavi, veníamos bien, hasta el momento de la fusión. Mi hija no la tuvo el E.L.N. 6 meses y duramos año y medio tratando de arreglar esto, fue como alrededor de, los días exactos me quedan ya en el aire, pero fueron como 6 meses en la Corporación Colpatria aquí, reuniéndonos todos los días, todas las semanas, dos y tres veces, sin levantar actas ni nada, pero tráigame más papeles, tráigame más estudios, qué hacía yo, lo que hace uno, llevar absolutamente todo lo que pidieran, nunca se les negó nada, ni se les dijo absolutamente ninguna cosa diferente, cuando llegaron y me dijeron, si usted sigue financiando el proyecto Colpatria, pero sino lo mete a la REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 45 fiducia, no hay nada qué hacer, me lo dijo María del Pilar Tobón. Yo le dije, si no hay otra opción, lo meto ahí por seguridad, además ustedes son los que me están dirigiendo, me están ayudando confío en ustedes totalmente, o sea a fe ciega, cómo voy a desconfiar de una corporación tan grande…” (Negrilla fuera de texto).

En su testimonio la Señora Norma Constanza Campo de Ramírez, en su declaración manifestó que la obra no se paralizó por el hecho del secuestro de una de sus hijas y añade que “(…) Corpavi me dice a mi esperemos un poco porque hay una fusión con Colpatria, a pesar de eso tenemos que parar, además también para mirar los alcances del secuestro etc., dije sí, pensé que era un mes, después cuando esperamos julio, agosto y nada, esperé que estamos haciendo negociaciones con Colpatria, ahora le toca entenderse con Colpatria…” En la declaración de la señora Maria del Pilar Tobón expresó: “(…) DR. CALDERÓN: Qué causas, qué circunstancias le consta a usted que llevaran a Colpatria a pedir las modificaciones del contrato, entiendo yo con motivo de la fiducia. DRA. TOBÓN: Siguiendo con el tema, para poderle contestar, veníamos hablando de un crédito, de un contrato mutuo incumplido de una búsqueda de alternativas para el pago y de una solicitud de constitución de este patrimonio por parte de la constructora, que para la época o por lo menos para Colpatria era innovador.

DR. SOTOMONTE: Cuándo usted dice la constructora? DRA. TOBÓN: Norclarhe, sugirió que como una forma de salir al paso se pudiera constituir la fiducia, de ahí los tres objetos o más que quedaron contenidos en el contrato, que lo que se pretendía era darle una oportunidad a Norclarhe para que terminara su proyecto que eso era lo que ya habíamos arrancado, que pudiera terminarlo con el beneficio para Norclarhe de cumplirle al Banco y poder vender esas unidades, cuál podrá ser el beneficio para el Banco? No meterse en un proceso ejecutivo demorado costoso y lograr que le paguen que ese es el negocio REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 46 del Banco, que le paguen con las novaciones o que le paguen con las ventas, pero que le paguen…” (Negrilla fuera de texto) En su testimonio, la señora Tobón expresa, igualmente: “(…) DRA. TOBÓN: Les decía yo que en esos créditos de constructor hay unas condiciones para que se vayan produciendo los desembolsos, es importantísimo, primero revisar la cifra de la cual estamos hablando 1.000 millones del año 96 era una suma exagerada, haber ya desembolsado 540, seguía siendo un valor importante, si el ritmo de ventas o el avance de la obra u otras condiciones propias del contrato de mutuo, el crédito que había en ese momento no se cumplían, nuestra entidad debía suspender los desembolsos hasta que eso se normalizara.

Alguna de esas condiciones era por ejemplo, estar en mora en los intereses trimestrales que era como se pagaban en ese momento los créditos, se iba pagando intereses solamente y el capital se iba abonando sólo en la mediada en que los compradores tomaran crédito con el Banco, se producen dos opciones, o con el pago de contado por las ventas que se hubieran efectuado.

Desconozco exactamente qué fue lo que le pasó a Norclarhe como para que no hubiera podido atender adecuadamente la deuda, algo sucedió, Norclarhe para esa época tengo entendido que también tenía dificultades con otras entidades financieras en otros proyectos, también me parece que algo había pasado con una situación especial de la familia de Norma Constanza, un secuestro o algo así, el caso es que hubo alertas y hubo situaciones objetivas como de incumplimiento en el pago de los intereses que obligaron al Banco a suspender esos desembolsos, más adelante se produjo la fusión, ya mucho más adelante la fusión Corpavi Colpatria y para seguir metiéndonos en el tema cronológico eso se suscitó más o menos hacia agosto/96 ya los desembolsos se habían suspendido varios meses antes.

DR. CALDERÓN: O sea consecuencia de la fusión, ustedes reciben el contrato de crédito en estado de incumplimiento? DRA. TOBÓN: Sí, señor. DR. CALDERÓN: Ya estaba en estado de incumplimiento. DRA. TOBÓN: Ya estaba incumpliendo. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 47 DR. CALDERÓN: En qué condiciones, cuál era el estado de incumplimiento financieramente hablando? DRA. TOBÓN: No le se decir, habría que acudir a la información financiera de la época porque no le puedo decir en este momento exactamente, pero por la forma en que se desarrollaban esos negocios el incumplimiento básicamente era del pago trimestral de interés corrientes sobre el capital desembolsado, había incumplimiento en el pago de los interés ” (Negrilla fuera de texto) En el contrato de fiducia mercantil contenido en la Escritura Pública No. 3107 de septiembre 2 de 1997 otorgada por la Notaría 11 de Bogotá, no se deja evidencia de quien fue la iniciativa para la constitución del patrimonio autónomo, y en sus considerandos y texto antecedente se indica que fue una decisión de mutuo acuerdo.

Así mismo, en los considerandos del citado contrato se consignó: “TERCERA.- Que la obligación anteriormente mencionada se encuentra vencida en la fecha de suscripción del presente contrato, de acuerdo a los términos de aprobación del crédito citados anteriormente. CUARTO.- Que adicionalmente EL ACREEDOR y EL FIDEICOMITENTE han suscrito entre sí un acuerdo privado para el desarrollo del proyecto, en los términos que se establecerán más adelante, acuerdo que no constituye por sí un acuerdo de pago, no reestructuración de las deudas a cargo del FIDEICOMITENTE y a favor del ACREEDOR…” En comunicación de marzo 3 de 1999 suscrita por la señora Maria el Pilar Tobón Ordoñez dirigida al señor Nestor Andrés Abella, Gerente General de la Fiduciaria Colpatria S.A. se indica: “3) Los desembolsos que venía efectuando la Corporación con base en los avances de obra fueron suspendidos a raíz del secuestro de una hija de Norma Ocampo Ramírez (gerente y socia de la constructora) como medida preventiva de acuerdo con las normas legales vigentes – Ley antisecuestro – luego declaradas inexequibles por la Corte Constitucional.

REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 48 (…) 5) Pasados varios meses y una vez solucionado el problema del secuestro arriba comentado, recibimos de la sociedad constructora, una solicitud de extensión del plazo para la terminación del proyecto, con a (sic) correspondiente reanudación de los desembolsos. 6) La solicitud contemplaba además la petición de una ampliación del monto del crédito inicialmente aprobado, pues los costos en materiales y mano de obra se habían incrementado con el paso del tiempo. 7) Fue así como el comité de cartera de la Corporación en su sesión del 17 de junio de 1997, según acta 10 y posteriormente ratificada en el acta 11 del 24 de junio de 1997, consideró que a pesar de la situación crítica que atravesaba la sociedad constructora, era necesario buscar un mecanismo que permitiera recuperar el dinero prestado y encontrando que la alternativa de terminación del proyecto, para los (sic) cual aprobó extender el plazo, desembolsar los $460 millones faltantes de acuerdo con la aprobación inicial y ampliar el crédito en $1.000 millones más, manteniéndose la hipoteca sobre el lote y la edificación sobre el construida. 8) Dado que no existía plena confianza en el manejo que Promotora Norclarhé Ltda, pudiera dar a los recursos, la Corporación acordó con ella una administración fiduciaria, razón por la cual condicionó la aprobación a la transferencia del lote a la fiduciaria Colpatria para que administrara los recursos provenientes del crédito y de las ventas, y para que llevara a cabo la terminación de la obra., todo destinado a la cancelación total del crédito de constructor…” (Negrilla fuera de texto) En comunicación de septiembre 26 de 1996, NORCLARHE solicitó a Colpatria la extensión del plazo del crédito y una adición al mismo.

Se entiende que como resultado de esa comunicación, UPAC COLPATRIA aceptó la propuesta efectuada por la promotora, pero ante la falta de confianza plena en dicha empresa, como lo relata la comunicación arriba transcrita, se condicionó a la celebración de un contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 49 Es razonable y una práctica usual que quien otorga un crédito, y en este caso se estaba ampliando el valor del crédito, solicite a su deudor otorgar garantías para el pago del mismo.

En este caso, además de la garantía hipotecaria que ya traía el crédito se planteó la suscripción de un contrato de fiducia de administración inmobiliaria para que esta asumiera la gerencia del proyecto a fin de lograr su terminación, actuación que por sí misma no representa una conducta de mala fe, la cual debe probarse. Es evidente que las partes del contrato lo fueron NORCLARHÉ, en calidad de fiduciante;

FIDUCIARIA COLPATRIA, en calidad de fiduciario; y el BANCO COLPATRIA, en calidad de acreedor, por demás privilegiado, frente a los demás que se constituyesen como consecuencia de la ejecución del contrato (cláusula décima sexta). Sin embargo, vale la pena poner de presente un aspecto sobre el que no han deparado las partes y que para el Tribunal se torna importante para decidir una parte fundamental de la Litis.

Consiste éste en que, si bien a la fiduciaria se encargó la administración de los recursos, particularmente vinculados a los $460.000.000 pendientes de desembolsar respecto del crédito inicialmente aprobado a la convocante y a los $1.000.000.000 que le serían girados como consecuencia de la ampliación aprobada, jamás tuvo a su cargo las gestiones relativas a la consecución de los mismos.

De hecho, un examen de la cláusula cuarta del contrato demuestra que dentro de los aportes que se obligó a efectuar NORCLARHÉ, no solamente estaban el edificio proyectado, compuesto por las unidades individualizadas en el correspondiente reglamento de copropiedad, los documentos técnicos, financieros y jurídicos, los recursos derivados de las cuotas iniciales producto de las ventas de las unidades, sino también, los provenientes de los créditos que llegue a solicitar el patrimonio autónomo “por el FIDEICOMITENTE”, es decir, por su cuenta.

Sin embargo, no obra en el expediente ninguna decisión orientada a que el patrimonio autónomo solicitara un crédito distinto al que ya pesaba en cabeza de NORCLARHÉ. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 50 Es más, si se examina la cláusula décima tercera del contrato de fiducia, que contempla las obligaciones del acreedor, se advierte sin dificultad que la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA no asumió ninguna obligación de otorgar créditos al patrimonio autónomo, ni de efectuar los desembolsos, precisamente porque una cosa era sus compromisos derivados de la relación crediticia con NORCLARHÉ y otra muy distinta sus obligaciones nacidas al amparo del contrato de fiducia. En torno a ese aspecto, el acreedor tan solo se obligó a “Facilitar al FIDEICOMITENTE (ni siquiera al patrimonio autónomo ni al fiduciario) la certificación relativa a los datos del crédito constructor” (folio 23 del cuaderno de pruebas No. 1).

Así las cosas, el crédito aprobado a la parte convocante por parte CORPAVI, posteriormente UPAC COLPATRIA y hoy BANCO COLPATRIA, nació de una relación jurídica entre la entidad financiera y NORCLARHÉ y no fue producto del contrato de fiducia. Lo anterior implica que si aquella no efectuó los desembolsos a que se había obligado y si tal decisión entrañara un incumplimiento contractual, la fiduciaria no tenía ninguna ingerencia ni posibilidad de reclamar, ni tal incumplimiento tendría fuente en el contrato de fiducia sino en la relación crediticia antes mencionada.

Para nada importaba que el acreedor CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA y el deudor NORCLARHÉ fueran parte del contrato de fiducia, en la medida en que se trataba de relaciones jurídicas distintas.

3. MARCO DEL LITIGIO DE QUE DA CUENTA LA DEMANDA PRINCIPAL En esencia, sin considerar por ahora las imputaciones a cláusulas contractuales que se tachas de nulas, NORCLARHÉ centró su demanda en los acontecimientos que tuvieron lugar en las reuniones del Comité del Fideicomiso los días 18 y 19 de febrero, así como en la ejecución del contrato como consecuencia de las decisiones allí adoptadas.

Indica que la primera de tales argucias consistió en la anómala orden que la mencionada Corporación dio para la suspensión de las obras y que posteriormente llevó al Comité del Fideicomiso una serie de cifras según las cuales el proyecto que en diciembre de 1997 era viable y dejaba una utilidad de 500 millones de pesos, pasó a ser inviable 20 días después sin justificación. Asimismo, señala que, sin cumplir con los presupuestos contractuales y acudiendo a falsedades, el Comité del Fideicomiso por mayoría adoptó la determinación de declarar la inviabilidad del proyecto y proceder a la dación en pago del inmueble aportado al patrimonio autónomo.

Finalmente, considera que la dación en pago y la consecuente liquidación del contrato de fiducia adolecen de anomalías.

4. EL ALEGADO INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LOS CONVOCADOS Como consecuencia de lo expuesto y de los hechos complementarios que aparecen resumidos en la primera parte de esta providencia, en la Primera pretensión principal de su demanda NORCLARHÉ solicita declarar que FIDUCIARIA COLPATRIA y BANCO COLPATRIA incumplieron el contrato, al realizar conductas dolosas para impedir el cumplimiento del objeto del contrato y permitir, de mala fe, que se terminara anticipadamente, con el fin de favorecer los intereses del que denomina “Grupo Económico Colpatria”.

En palabras de la convocante el objeto de tales conductas era “tomar la decisión inapropiada y antijurídica, patrocinada y gestada por EL BANCO COLPATRIA de finalizar el contrato de fiducia sin que el contrato hubiese logrado su objetivo y disponer de los bienes fideicometidos para transferirlos REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 52 de la FIDUCIARIA COLPATRIA a su socio económico BANCO COLPATRIA, en perjuicio del Fideicomitente LA PROMOTORA NORCLARHE LTDA, hoy en Liquidación Obligatoria”.

A su vez, de conformidad con la Segunda Pretensión Principal NORCLARHÉ solicita que los incumplimientos en que incurrieron los convocados son una serie de conductas que, en realidad, todas o en la mayoría de ellas, entrañan la verificación del incumplimiento alegado en la Primera Pretensión Principal. Tales conductas serían las siguientes: 1.

La no entrega de saldos de dineros restantes del crédito otorgado por BANCO COLPATRIA. 2. La suspensión de las obras sin que existiera orden para ello del comité fiduciario. 3. Seguir la fiduciaria las instrucciones del BANCO COLPATRIA y no las del Comité del Fideicomiso. 4. Terminar de manera ilícita y temeraria de forma anticipada el contrato y soportar con un acta de contiene falsedades una irregular dación en pago a favor del BANCO COLPATRIA 5.

Convertir de un día para otro un proyecto viable en uno inviable. 6. No acatar las previsiones contractuales para la toma de decisiones. 7. No haber consultado al Superintendente cuando se le presenten serias dudas acerca de la naturaleza y el alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las instrucciones contenidas en el contrato.

No facilitar el BANCO COLPATRIA a la fiduciaria ni a ninguna persona el cumplimiento de los fines del contrato ni colaborar para la defensa y conservación de los bienes fideicomitidos. Como Primera pretensión subsidiaria solicita la convocante se declare que con las anteriores conductas y con la misma intencionalidad anteriormente señalada, las convocadas abusaron de su derecho y de su posición dominante contractual.

Finalmente, como Segunda pretensión subsidiaria, propone se declare que las convocadas se enriquecieron sin justa causa en detrimento de NORCLARHÉ al apropiarse de manera ilegal del Edificio Balcones de La Martinica al aplicar de forma inapropiada y antijurídica la cláusula Séptima numeral primero del contrato, la cual determinó, en su sentir, entregar a título de dación en pago los bienes fideicomitidos a favor del BANCO COLPATRIA, por cuanto se consideró, de manera fraudulenta y sin que mediara estudio serio y fundamentado, que el proyecto de construcción no era financieramente viable.

Por lo dicho el Tribunal entiende que las pretensiones Primera y Segunda principales están íntimamente relacionadas por cuanto en ellas se solicita se declare el incumplimiento, básicamente doloso y de mala fe, del contrato de fiducia por parte de las convocadas, solo que, en la primera se solicita una declaración general y, en la segunda, la convocante se preocupó por señalar las especificas circunstancias y hechos en los que aquel encuentra sustento.

En la Primera pretensión, el incumpliendo se hace consistir en que las convocadas realizaron una serie de conductas para impedir el cumplimiento de su objeto y permitir de mala fe que se terminara anticipadamente para REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 54 favorecer los intereses del que denomina Grupo Económico Colpatria; en la Segunda, el incumpliendo se hace consistir en la serie de hechos y conductas arriba ya referidos.

Por la anterior razón es que el Tribunal procederá a establecer si los hechos mencionados se encuentran debidamente probados en el expediente y si ellos corresponden a un incumplimiento contractual, y se referirá a todas y cada una de las imputaciones efectuadas tanto genéricamente, en la Primera, como específicamente, en la segunda. Para comenzar a abordar la cuestión sometida a su decisión, el Tribunal encuentra que la viabilidad del proyecto no era una conclusión que el banco acreedor hubiera aceptado como definitiva y que las partes convinieron mecanismos para tal determinación, incluyendo la realización de estudios técnicos, un plan de inversiones, así como un procedimiento para el avance de las obras.

En efecto, de conformidad con la cláusula séptima, el Comité del Fideicomiso, que estaba integrado por un representante del fideicomitente, un representante del acreedor y un representante de la interventoría, tenía a su cargo, entre otras funciones, las de revisar el plan de inversiones y aprobar los gastos; aprobar o improbar los estudios técnicos, el presupuesto general de obra y el flujo de inversión; dar orden de iniciar la etapa de desarrollo, una vez aprobados los documentos aportados por el fideicomitente – dentro de los cuales por supuesto estaban incluidos los financieros, según se vio –; decidir sobre la prórroga de cualquiera de las etapas, así como el plazo de ejecución del proyecto.

En consonancia con lo expuesto, esa misma disposición contractual, así como el parágrafo primero de la cláusula décima segunda, establecían que el mencionado Comité podría a su juicio determinar la realización de nuevos estudios o estudios adicionales que complementaran los contratados por el fideicomitente con anterioridad, si consideraba que no cumplían los requisitos mínimos para tales efectos.

Asimismo, el literal d) del numeral 2 de la cláusula décima primera le asignaban al precitado Comité “pronunciarse sobre la viabilidad de pasar a la Etapa de Desarrollo”. De lo expuesto resulta claro que las partes, particularmente la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA, tenían todo el derecho de confirmar o infirmar la alegada viabilidad financiera del proyecto mediante los estudios que consideraran pertinentes, para que el Comité del Fideicomiso adoptara las determinaciones que correspondieran.

Y la prueba documental aportada demuestra que el acreedor financiero así lo hizo, tal y como consta en los estudios que aportó al expediente y sus preocupaciones fueron llevadas al interior del Comité. En efecto, en la primera reunión del 16 de octubre de 1997, de la que da cuenta el Acta No. 01 (folios 182 a 185 y 211 a 214 del cuaderno de pruebas No. 1 y folios 179 a 183 del cuaderno de pruebas No. 5), el Comité deja consignado que “Del estudio de factibilidad elaborado por el Fideicomitente acreedor2 con base en los presupuestos y análisis de la Constructora Colmena se concluye que el valor faltante por invertir asciende a la suma de $2.000M incluidos en este rubro costos Directos, indirectos, financieros y comerciales” y agrega que, “la diferencia entre los $2.000M de costo faltante 2 Como también se le denomina al “Acreedor” CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA, hoy BANCO COLPATRIA.

REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 56 y los $1.460M de recursos disponibles debe ser reunida con cuotas iniciales recaudadas durante la construcción”; finalmente, se deja constancia que “El Representante del Fideicomitente Acreedor presentará al comité un preliminar de lista de precios sugeridos, acorde con el estudio de factibilidad.

Así mismo va a ajustar la Factibilidad incluyendo la totalidad de los gastos de escrituración por concepto de Notaría, Beneficencia y Registro por cuenta del proyecto”. Como se ve, al inicio de la ejecución del contrato de fiducia el acreedor apenas comenzaba a hacer sus propias valoracioes. En la segunda reunión del Comité del Fideicomiso correspondiente al día 29 de octubre de 1997, consignada en el Acta No. 02 (folios 186 a 189 y 215 a 218 del cuaderno de pruebas No. 1 y folios 184 a 187 del cuaderno de pruebas No. 5), se deja constancia de que “El Representante del Fideicomitente Acreedor hizo entrega de unas nuevas cifras del proyecto ajustando los gastos de escrituración y los valores de ventas, con lo cual el proyecto baja a una utilidad de $259M con valor de venta de $1M por metro cuadrado”.

Igualmente se pone de presente que “La fiduciaria planteó su inquietud referente al punto de equilibrio comercial y a la disponibilidad de recursos, en atención a que se aprecia en el resumen de las ventas que se cuenta con 19 unidades totalmente libres, sin recursos por recaudo de cuotas iniciales hasta tanto no se efectúen ventas nuevas” y que “Se le planteo al Fideicomitente acreedor revisar su disponibilidad para invertir recursos sin tener ventas nuevas efectuadas y que evaluara de cuanto sería su exposición en un mayor valor de inversión en el proyecto mientras se mide la respuesta del mercado”.

Queda claro en esta acta que existían serias preocupaciones sobre la utilidad del proyecto, sobre el punto de equilibrio y sobre la disponibilidad de recursos. Pero, adicionalmente, para el Comité resultaba que el acreedor, en principio, no giraría dineros hasta tanto no se efectuaran nuevas ventas. Dentro de la tercera reunión, que tuvo lugar el 3 de noviembre de 1997 y cuyo desarrollo quedó plasmado en el Acta No. 03 (folios 190 a 191 y 219 a 220 del cuaderno de pruebas No. 1 y folios 188 a 195 del cuaderno de REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 57 pruebas No. 5) se dejó constancia que el representante del Fideicomitente Acreedor hizo entrega del presupuesto de ventas del proyecto y que “La conclusión al respecto es que el ingreso por recaudo de cuota inicial no es muy sensible si se compara contra la necesidad de recursos mensuales para la obra.

Referente al tema de exposición previo a medir el mercado, el flujo acumulado indica que para reactivar la obra y medir el mercado se requiere una inversión cercana a $600M. Cifra que debe evaluar el Fideicomitente Acreedor”. Se advierte latente la preocupación del acreedor y su vacilación sobre efectuar desembolsos en las condiciones descritas.

Para la cuarta y quinta reuniones, que se efectuaron los días 3 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998, según las Actas Nos. 04 (folios 192 a 199 y 221 a 228 del cuaderno de pruebas No. 1 y folios 196 y 197 del cuaderno de pruebas No. 5) y 05 (folios 200 y 201 y 229 y 230 del cuaderno de pruebas No. 1 y folios 198 y 199 del cuaderno de pruebas No. 5) se solicitó e insistió al Fideicomitente Aportante3 presentar un presupuesto de costos para la reactivación de las ventas del proyecto.

De manera que esa reactivación, que determinaba los nuevos desembolsos, aún estaba sometida a estudio financiero. Sin embargo, en la sexta reunión del Comité se dejó constancia en el Acta No. 06 (folios 202 a 203 y 231 a 232 del cuaderno de pruebas No. 1 y folios 200 y 201 del cuaderno de pruebas No. 5) que el Fideicomitente Aportante no presentó el mencionado presupuesto, como se le había solicitado “insistentemente”.

En todo caso, llama la atención que en esa oportunidad se requirió a NORCLARHÉ que perfeccionara los documentos necesarios para el desembolso del crédito, tal y como había sido ya requerido en el anterior comité y que no lo hubiere hecho afanosamente como lo afirma en su demanda. Para la séptima reunión del día 5 de febrero de 1998 reflejada en el Acta No. 07 (folio 204 y 233 del cuaderno de pruebas No. 1) aún no se tenía certeza 3 Como también se le denominaba al Fideicomitente NORCLARHÉ REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 58 sobre la definición del acreedor sobre el giro del dinero.

Sin embargo, se deja constancia que “Se revisaron nuevamente las cifras de la factibilidad técnica del proyecto y el Fideicomitente acreedor solicitó esperar hasta la próxima reunión para tener un concepto claro de la forma en que se paga la deuda de la corporación y el valor del metro cuadrado de venta, datos que al parecer hoy no (son) muy claros”.

Lo que significa que no estaba definido ni el giro de los dineros, por las dudas reales que revelaba el acreedor, ni el valor del metro cuadrado al cual podrían venderse las unidades, circunstancias que a la postre, como se verá, afectaban la viabilidad del proyecto. En el Acta No. 08, correspondiente a la reunión del Comité del Fideicomiso del 18 de febrero de 1998 (folios 205 a 206 y 234 a 235 del cuaderno de pruebas No. 1 y folios 27 y 28 – en su original – y 202 y 203 – en copia – del cuaderno de pruebas No. 5) “Se revisaron las cifras técnicas y comerciales del proyecto” lo que se advierte como consecuencia de todas las anteriores constancias, y se llegó a las siguientes dramáticas conclusiones:  “El valor inicial de costo directo faltante por ejecutar, con que se dio inicio al fideicomiso y que ascendía a la suma de $1.400M hoy en día equivale a $1.750M. con un incremento de 350M”.  “Las utilidades que inicialmente estaban presupuestadas en $650M. hoy días se estiman en $224M con una disminución de $426M, lo anterior sin reconocer cuotas iniciales ni pago del lote.

En el evento de que el proyecto generara los dineros para esas dos partidas el resultado económico es de -$550M”.  “Referente al tema de ventas se considera que $1M por M2 puede ser una cifra significativa para la ciudad de Ibagué de difícil colocación y que actualmente no hay oferta de este tipo en ese sector que permita validar el comportamiento del mercado.

El Fideicomitente Acreedor presentó una sensibilidad con precios por M2 menores a $1M. donde se aprecia claramente que ante una respuesta negativa no existe margen para bajar el precio pues los resultados de utilidad para el proyecto son cada vez son más bajos”. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 59 Se indica en dicha acta que “El Fideicomitente Acreedor manifiesta que parte del incremento de costos se debe a que en las cifras iniciales no estaban contemplados los dineros a devolver por concepto de lote y compradores”.

Ante el panorama descrito NORCLARHÉ “plantea la alternativa de aportar $260M ante lo cual aclara que dicho dinero se generará del flujo de caja de venta de los apartamentos del proyecto San Antonio Norte el cual hoy está embargado por Davivienda, pero que prontamente será liberado acorde con una dación en pago efectuada a esa entidad y que está para decisión del Juez competente”.

Sin embargo, “El Fideicomitente Acreedor manifiesta al comité su preocupación por las cifras anteriormente mencionadas e indica que invertir 1400M adicionales a una deuda que hoy asciende a 1.000M, habiendo condonado 107M de intereses de mora con la posibilidad de salir en ceros o perder el dinero allí invertido no es razonable”. El acreedor pide que el fideicomitente NORCLARHÉ estudie una de las siguientes alternativas: comprar la deuda actual por el 80% en un solo pago; entregar en dación en pago el proyecto libre de obligaciones con terceros; u otorgar garantías adicionales por cerca de $2.000.000.000.

Ante ese panorama la fiduciaria solicitó instrucciones con el constructor actual y, viendo que se precipitaba la liquidación anticipada del patrimonio autónomo, indica que ello puede tener costos mayores a $50.000.000. Vale la pena destacar que respecto de la realidad del contenido de las actas hasta aquí reseñadas NORCLARHÉ no ha formulado reproche alguno y que, habiendo participado por conducto de su representante legal o de su apoderado, o con intervención de ambas personas, jamás cuestionó ninguna de las menciones que vienen de analizarse.

No hay evidencia en el expediente de que NORCLARHÉ hubiera pedido la corrección, ajuste o ampliación de las actas que recogían las discusiones y reportes de viabilidad antes descritos. Pero, simultáneamente, no cuestionó los reportes y consideraciones plasmados en los varios Comités del Fideicomiso; jamás dijo REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 60 que las valoraciones allí trasmitidas no fueran ciertas; nunca se reveló contra las graves situaciones expuestas; no hay evidencia de que hubiera protestado porque esos análisis estuvieran amañados o no fueran técnicos; no expresó o puso de presente una situación positiva diferente a la que recogió las impresiones del acreedor ni presentó otras valoraciones actualizadas que desvirtuaran lo dicho por la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA.

Por el contrario, a medida que avanzaban los días y la inviabilidad del proyecto, puesta de presente por el acreedor, se hacía más patente bajo sus cifras y consideraciones, se limitó a efectuar ofrecimientos nuevos para impedir la frustración del encargo, tales como el aporte de la suma de $260.000.000 que se producirían del flujo de caja por la venta del proyecto San Antonio Norte.

Sin embargo, ese ofrecimiento era un mero supuesto no soportado en estudios y, además, estaba condicionado al levantamiento de un embargo por parte de Davivienda, como consecuencia de una dación en pago, de la cual no se dejó noticia en el Acta No. 08. Seguramente ello no animó a la Corporación a aceptarlo. En cuanto tiene que ver con la tachada Acta No. 09, correspondiente a la última reunión del Comité del Fideicomiso el 19 de febrero de 1998, respecto de la cual se formulan todos los reproches que han quedado consignados en los antecedentes de este laudo, particularmente vinculados a la existencia de un acta distinta a la real con un párrafo adicional, a la ausencia del interventor y por supuesto a la falsedad de su firma, caben varios comentarios.

En efecto, por ahora al margen, de esas imputaciones, dentro del examen que se viene efectuando en torno a la viabilidad del proyecto, lo cierto es que a esa reunión se hizo presente NORCLARHÉ por conducto, tanto de su representante legal como de su abogado, y en esa oportunidad “Nuevamente se hizo un recuento de las cifras técnicas del proyecto en lo referente a costos” y “ante la posición del Fideicomitente Acreedor de no continuar en el negocio por los resultados que muestra la factibilidad el Fideicomitente Aportante indica que: Está dispuesta a negociar por fuera del REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 61 fideicomiso el valor de las cuotas iniciales y los pasivos con proveedores, indica que puede aportar sin que la obra le retorne su valor, los materiales existentes y que está dispuesto a otorgar como garantía adicional el lote de San Antonio norte que está del orden de $800M”; sin embargo, “El Fideicomitente Acreedor nuevamente insiste en que para que la Corporación coloque los recursos las garantías deben ser de $1.200M, acorde con los cálculos efectuados en la reunión anterior y que la de San Antonio Norte debe estar ya libre de embargo”.

El acta continúa señalando que “Ante la Posición opuesta de las dos partes en cuanto a Costos y coberturas se toca el tema comercial nuevamente y se concluye se el Fideicomitente Aportante está convencido de la viabilidad de vender a más de $!M el M2. Posición que no comparte el Fideicomitente Acreedor y que aun así, si se vendiera a ese precio el margen es mínimo y en algunos escenarios negativo”.

En esas circunstancias el acreedor pidió al Fiduciario “que acorde con lo estipulado en el contrato se Fiducia se proceda a dar en dación en pago el bien” a la Corporación4. A partir de allí, dadas las imputaciones del actor, según las cuales el interventor no estuvo presente y por tanto no pudo obtenerse la mayoría necesaria para la aprobación de la dación, se generó buena parte de esta controversia y ese aspecto será tratado posteriormente.

Con todo, resulta evidente que el acreedor, después de haber llevado al Comité del Fideicomiso todos sus análisis, había encontrado que el proyecto no era viable y así solicitó declararlo al Comité. Sin considerar la presencia del interventor y sin adoptar ninguna determinación sobre las imputaciones al respecto, lo cierto es que el acreedor no estaba dispuesto a desembolsar los recursos cuya obligación había nacido de un contrato de crédito y no del contrato de fiducia, según se vio, y en esas circunstancias nada podía hacer 4 Aunque el Acta indica que la petición provino del “Fideicomitente Aportante”, que lo era NORCLARHÉ, por el contexto el Tribunal entiende que se refiere es al “Fideicomitente Acreedor”, es decir, a la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 62 la fiduciaria.

Sin los recursos del crédito, aunado a las malas expectativas que el acreedor había planteado, era evidente que el proyecto no era viable. No en vano la cláusula vigésima tercera del contrato de fiducia, relativa a la terminación y liquidación anticipada, señalaba que, “Si pasados tres (3) meses a partir de la firma de este instrumento, al analizar las condiciones comerciales, técnicas y/o financieras del proyecto o por cualquier otra circunstancia, el Comité del Fideicomiso decide terminar anticipadamente el presente contrato, EL FIDUCIARIO procederá directamente a la dación en pago en favor del ACREEDOR, de acuerdo con lo previsto en la cláusula anterior…” (folio 28 del cuaderno de pruebas No. 1).

Esta cláusula ratifica que la viabilidad del proyecto no era asunto ya definido sino que sería sometido a valoración, y que el acreedor tenía todo el derecho de hacer, como en efecto hizo, todas las valoraciones que estimara pertinentes, hechas las cuales, al amparo de un contrato independiente del de fiducia, tomó la decisión de no suministrar los recursos pendientes, todo lo cual hacía inviable el proyecto.

Esa inviabilidad quedó definida desde las consideraciones plasmadas en el Acta No. 08, que no ha sido tachada por NORCLARHÉ, de manera que la suerte del proyecto ya estaba definida. Persistir en el proyecto, so pretexto de que se había producido un supuesto empate con los votos del fideicomitente y el acreedor, antes la alegada ausencia del interventor, era para entonces un imposible jurídico y económico.

Pero, para aunar en razones, lo cierto es que, con o sin la presencia del interventor, con o sin su voto, NORCLARHÉ, representado no solo por su representante legal, sino también por su apoderado RAFAEL PEÑA, consintieron en la dación en pago en la sesión del 19 de febrero de 1998 vertida en la precitada Acta No. 09. En efecto, podría alegarse por parte de la convocante que la primera página del acta, en donde aparece que en la votación participó el interventor a favor de la dación en pago, fue adulterada, REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 63 porque allí no están todas las firmas sino apenas una abreviatura; sin embargo, en la segunda, donde aparecen todas las firmas de los participantes – en una versión con la firma del interventor (folios 29 y 30 – en original – 209 y 210 – en copia – todos del cuaderno de pruebas No. 5) y en otra sin ella (folio 207 del cuaderno de pruebas No. 1)– resulta claro que la decisión fue efectivamente adoptada, aunque con la protesta de NORCLARHÉ, la única de la cual hay evidencia al interior de los comités. En esa ocasión señaló: “El Fideicomitente Aportante manifiesta que se siente perjudicado por el efecto del tiempo transcurrido y de los compromisos que adquirió en su propio nombre con terceros bajo la expectativa del desarrollo de la obra.

Solicita que se conforme un nuevo grupo de profesionales para la evaluación del proyecto con el ánimo de revisar a fondo las cifras y demostrar que el proyecto si es viable”. Y como consecuencia, al respecto se consignó: “El Fideicomitente Acreedor manifiesta estar de acuerdo pero aclara que eso no cambia a la fecha la decisión ya tomada de acceder a la dación en pago” (Destaca y subraya el Tribunal).

¿Cómo entonces viene a sostener NORCLARHÉ que en esa reunión no se tomó ninguna decisión – aduciendo que lo que hubo fue un empate –, si el texto bajo su firma indica lo contrario? Siguiendo con la línea argumentativa propuesta, debe señalarse que, así se hubiere presentado el alegado empate, como quedó expuesto, se evidenciaba la inviabilidad del proyecto.

En esas condiciones, con o sin la formalidad de la aprobación de la dación en pago por parte del Comité del Fideicomiso, NORCLARHÉ la aceptó y también estuvo de acuerdo con suscribir posteriormente la escritura pública No. 3083 del 14 de agosto de 1998 otorgada ante el despacho de la Notaria 25 del círculo de Bogotá, por medio de la cual todas las partes declararon que “por medio de la escritura pública 1628 otorgada el 4 de 05 de mil novecientos noventa y ocho (1.998) en la Notaría 25 de esta ciudad efectuó dación en pago a favor de la corporación de ahorro y vivienda COLPATRIA UPAC COLPATRIA S.A.”, que la liquidación del fideicomiso comprendió el pago total del beneficio debido al REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 64 ACREEDOR y la cancelación de todos los pasivos del patrimonio autónomo, que “el FIDEICOMITENTE y la sociedad Fiduciaria Colpatria S.A. se declaran a paz y salvo por todo concepto”, que “el FIDEICOMITENTE, LA FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y LA CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA COLPATRIA UPAC COLPATRIA S.A., se declaran entre sí a paz y salvo por todo concepto” y que mediante tal instrumento “se declara liquidado el Patrimonio autónomo FIDEICOMISO NORCLARHÉ” (folios 272 y 272 vuelto del cuaderno de pruebas No. 4).

La alegación según la cual NORCLARHÉ habría admitido suscribir la liquidación del contrato de fiducia por presión o con el ofrecimiento de que el patrimonio autónomo conservaría el 50% del precio de venta, están huérfanos de prueba convincente. En ese sentido, la expresión consignada en la escritura pública 1628 del 4 de mayo de 1998 de la Notaría 25 por medio de la cual la fiduciaria, actuando en nombre y representación del patrimonio autónomo, efectuó dación en pago en favor de UPAC COLPATRIA, según la cual “El objeto de presente contrato es la transferencia a título de dación en pago – en común y proindiviso – del inmueble” que allí se describe, correspondiente a edificio Balcones de la Martinica, no puede entenderse como una reserva de la propiedad para el establecimiento de una comunidad entre el acreedor y el patrimonio autónomo, como lo pretende la convocante.

Esta alegación carece de respaldo jurídico, como quiera que una de las finalidades del contrato de fiducia era cancelar al acreedor, esto es a la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA, hoy banco Colpatria, el saldo pendiente que se le debía por concepto del crédito otorgado al fideicomitente- NORCLARHE. Este mismo contrato prevé, en todos los casos, sea terminación anticipada o no, que en el evento de persistir un obligación pendiente a favor del acreedor, el pago se efectuará mediante la dación en pago del inmueble constitutivo del patrimonio autónomo y, efectivamente, el objeto de la REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 65 escritura pública 1628 es transferir a título de dación en pago el inmueble allí descrito integrante del patrimonio autónomo al acreedor – BANCO COLPATRIA.

La mención de que la transferencia se hace en común y proindiviso no crea una comunidad entre el banco y el fideicomiso, pues ni ello es lo previsto en el contrato de fiducia mercantil ni mucho menos ello se consigna en la dación en pago, máxime que tal comunidad sería opuesta a la naturaleza de la dación en pago como medio de extinción de la obligación, en tanto el acreedor no recibiría la totalidad del bien ofrecido como medio de pago.

Con base en todo lo anteriormente expuesto, no puede entonces admitirse que NORCLARHÉ venga contra sus propios actos, demostrativos de su conocimiento sobre las dificultades que rodearon el proyecto y que precipitaron su declaración de inviabilidad, de su participación en los mencionados Comités sin protesta alguna, de su aceptación a que se procediera a la dación en pago y su conformidad con la liquidación del contrato.

Todos estos actos tuvieron lugar en diferente época, con suficientes espacios entre uno y otro, y jamás NORCLARHÉ elevó protesta alguna sobre su disconformidad o sobre la legalidad de los mismos. Por eso las soluciones que debe brindar el derecho en casos en donde las partes asumen un comportamiento relevante giran alrededor de la defensa del principio de la buena fe en procura de evitar la deslealtad contractual.

La moderna teoría de los actos propios establece como presupuestos la existencia una conducta anterior relevante y eficaz observada por una persona dentro de una determinada relación jurídica, el ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad por parte de esa misma persona que crea una situación litigiosa, la contradicción manifiesta entre las dos conductas y la identidad de sujetos vinculados en tal relación jurídica.

Ésta buena fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la posterior pretensión contradictoria”5. Augusto Mario Morello, señala en su obra “Doctrina de los Propios Actos” que “se trata de una de las más rendidoras aplicaciones específicas, de personalidad acabada, del principio de la buena fe, ya que la doctrina de los propios actos refuerza la seguridad en el área negocial, si bien tiene virtualidad en muy diversos cuadrantes.

Creada por el titular del derecho una situación en la que la otra parte podía confiar, no puede después ejercer su prerrogativa crediticia en contradicción con su anterior conducta sin incurrir en infracción a la buena fe, que es imprescindible observar si es que se quiere que el negocio tenga una plataforma mínima de razonabilidad”6.

Teniendo en cuenta lo anterior, para el Tribunal el comportamiento contractual y post contractual de NORCLARHÉ es suficientemente revelador acerca de la legalidad en la declaración de inviabilidad del proyecto y resulta contradictorio con lo expuesto en la demanda que dio lugar a este proceso. Finalmente, dentro de este aparte de las consideraciones, resulta conveniente poner de presente que no parece razonable que la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA y la FIDUCIARIA COLPATRIA tuvieran el designio fraudulento de constituir un patrimonio autónomo que recibiera el inmueble vinculado al proyecto de NORCLARHÉ para luego quedarse con él, si aquella ya era acreedor hipotecario y los créditos a cargo de la convocante 5 Borda, Alejandro.

“La Teoría de los Actos Propios y el Silencio como Expresión de la Voluntad”. En Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. Instituciones de Derecho Privado. Palestra. Lima. Editorial Temis. Bogotá. 2000. págs. 70 a 72. 6 Morello, Augusto Mario. “Recepción Jurisprudencial de la Doctrina de los Propios Actos”. En Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones.

Volumen 9. No. 49-54. Ediciones Depalma Buenos Aires. 1976. págs. 816 y 817. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 67 ya estaban vencidos.

Le hubiera basta al acreedor iniciar un proceso ejecutivo hipotecario para obtener el pago de su acreencia con todos sus intereses o hacerse adjudicar el bien, sin convenir la rebaja de intereses que aparece consignada en la prueba documental. No obstante lo expuesto hasta acá el Tribunal vuelve sobre las imputaciones de incumplimiento, de manera puntual.

La convocante endilga a las demandadas un actuar intencional y de mala fe para que se diera la terminación anticipada del contrato de fiducia mercantil y, como consecuencia de ella, el inmueble integrante del patrimonio autónomo pasara a manos del BANCO COLPATRIA. El art. 63 del Código Civil dispone: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, el art. 1603 del Código Civil, señala: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 68 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

En concordancia, el art. 769 del Código Civil consagra: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros casos, la mala fe deberá probarse" En consecuencia, la conducta de mala fe así como la intencionalidad de buscar la terminación anticipada del contrato para obtener la transferencia del inmueble Edificio Balcones de la Martinica, a favor de la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA y en detrimento de NORCLARHÉ debe demostrarse y ese análisis también será objeto de estudio por el Tribunal. 4.1.

Pretensión Primera Principal Pide la convocante:“Declarar que LA FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., incumplieron de manera DOLOSA y DE MALA FE el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria de fecha dos (2) de septiembre de 1997, protocolizado mediante Escritura Pública No. 3107 de la Notaria Once (11) de Bogotá, contrato que fue aclarado mediante Escritura Pública 4623 de fecha 28 de noviembre de 1997 de la Notaria Once (11) de Bogotá, al realizar conductas dolosas para impedir el cumplimiento del objeto del contrato y permitir de MALA FE que se terminara anticipadamente el contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria, con el fin de favorecer los intereses de su GRUPO ECONOMICO COLPATRIA, conductas cuyo objeto temerario eran las de tomar la decisión inapropiada y antijurídica, patrocinada y gestada por EL BANCO COLPATRIA de finalizar el contrato de fiducia sin que el contrato hubiese logrado su objetivo y disponer de los bienes fideicometidos para transferirlos de la FIDUCIARIA COLPATRIA a su socio REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 69 económico BANCO COLPATRIA, en perjuicio del Fideicomitente LA PROMOTORA NORCLARHE LTDA, hoy en Liquidación Obligatoria”.

En otras palabras, la imputación fundamento de la pretensión se hace consistir en que los convocados habrían realizado conductas orientadas a impedir el cumplimiento del objeto del contrato y a permitir que hubiera terminado sin que se lograra su objetivo, para disponer de los bienes fideicometidos mediante su transferencia en dación en pago al Banco.

Por el contenido de la pretensión resulta conveniente recordar cuál era el objeto del contrato frente al que se solicita la declaratoria de incumplimiento, a fin de determinar si este se logró o no para el momento de la terminación. La Cláusula Primera del mismo señala las actividades que integran el objeto del contrato: 1º Que el fiduciario reciba la propiedad de los inmuebles del proyecto “Balcones de la Martinica”; 2º Que el fiduciario reciba y administre los inmuebles y los dineros necesarios para terminar la construcción del proyecto; 3º.

Que el fiduciario coordine las actividades del Gerente – Constructor y el Interventor para la culminación del proyecto; 4º Que el fiduciario administre los recursos del mismo; 5º Que el fiduciario transfiera las unidades resultantes a quien corresponda, y; 6º Que el fiduciario cancele al acreedor el saldo pendiente que se le debe por concepto del crédito otorgado al Fideicomitente.

El Tribunal pasará a examinar si cada una de las anteriores actividades tuvo correspondencia con la conducta desplegada por las partes: 1º La fiduciaria sí recibió y administró la propiedad de los inmuebles vinculados al proyecto “Balcones de la Martinica y así se deja consignado desde el mismo instrumento público; 2ª La fiduciaria no recibió, por no haberle sido entregados, los recursos o dineros necesarios para terminar la construcción del proyecto vinculados con REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 70 créditos aprobados a NORCLARHE por la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA, hoy BANCO COLPATRIA. 3º La fiduciaria sí contrató las actividades del constructor y del interventor para el cumplimiento de las tareas de la etapa preliminar del contrato y la posterior de desarrollo de la construcción del proyecto, tal y como consta en los respectivos contratos y en las Actas del Comité del Fideicomiso; 4º La fiduciaria sí administró los recursos que le fueron puestos a su disposición, entre ellos los inmuebles y algunos materiales de construcción; 5º La fiduciaria no transfirió unidades resultantes, entendiendo por estas las que se hubieran terminado de construir, ya que ninguna se terminó al momento de la terminación del contrato. 6º A manera de pago al acreedor la fiduciaria realizó la dación de los inmuebles por concepto del crédito otorgado al Fideicomitente (Deudor) NORCLARHÉ. Si bien la convocada en la sesión del Comité del Fideicomiso del 19 de febrero de 1998 (Acta 09) se opuso a la decisión allí adoptada de no continuar con el desarrollo y terminación de la construcción del inmueble, y como consecuencia de ello, en acatamiento del designio contractual, se procediera con la entrega del inmueble a manera de dación en pago al Banco-Acreedor, a propósito de una deuda que esa constructora había adquirido con esa entidad financiera, no existe prueba de que ella se hubiera opuesto a la consagración contractual de la posible ocurrencia de dicho pago ante la no terminación del edificio “Balcones de la Martinica”.

Por el contrario, su conducta posterior en desarrollo del contrato y la suscripción del acta de liquidación del mismo no dejó rastro alguno de un posible desacuerdo al respecto. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 71 No puede perderse de vista que, como lo sostiene la parte convocada, el propósito de las partes con la constitución de la fiducia no era solamente la terminación del proyecto, entonces inconcluso, sino también lo era cancelarle a la Corporación la deuda existente.

Ello se desprende de la lectura de la cláusula Décima Sexta que a la letra establece: “…El acreedor tendrá derecho al pago privilegiado de las acreencias a su favor, con los recursos de que llegue a disponer el patrimonio autónomo”. Mandato al que las partes por demás dieron pleno reconocimiento y aplicabilidad mediante la realización de la dación en pago.

El hecho de que al celebrar el contrato las partes hubieran condicionado el desarrollo de obras a una necesaria autorización por parte del comité fiduciario, tal y como consta en el literal g) clausula séptima, en el literal d) del numeral 2 y el numeral 3 de la cláusula décima primera, a ser producida antes de la terminación de una prolongada Etapa Preliminar, de seis meses o más, previo el suministro por parte de la NORCLARHÉ como fideicomitente de la información técnica financiera del proyecto (No. 2 clausula décima primera), para determinar la viabilidad del proyecto, demuestra que el objeto contractual no era de manera excluyente la terminación del inconcluso edificio, sino que también lo era la satisfacción de la acreencia del Banco.

Igualmente demuestra que con anterioridad a esa autorización del comité fiduciario y el transcurso del término señalado no se puede hablar como lo pretende la convocante de una mora en el desarrollo de la construcción del inmueble. Nótese, por otra parte, cómo en la actividad precontractual NORCLARHÉ y la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA, hoy BANCO COLPATRIA, habían vinculado el inmueble objeto de la dación en pago a garantizar con él mismo el pago de la deuda mediante la constitución de una hipoteca en primer grado a propósito del contrato del mutuo o crédito concedido por el segundo a la primera.

REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 72 En resumen, el beneficiario del contrato de fiducia, en virtud de su objeto, era en primer término el mismo Banco en su condición de acreedor privilegiado.

No cabe duda al Tribunal, por la integridad del texto del contrato, por la conducta que las partes realizaron en la ejecución, terminación y liquidación, y por la forma como se desarrollaron las tratativas precontractuales, que aquél realmente tenía por objeto, entre otros, el pago de la deuda al Banco. Por las anteriores consideraciones este Tribunal resolverá no acceder a declarar la pretensión en comento. 4.2.

Pretensión Segunda Principal Se hace consistir en los hechos y conductas ya descritos, los cuales serán objeto de análisis probatorio en su orden, así: 4.2.1. La no entrega de saldos de dineros restantes del crédito otorgado por BANCO COLPATRIA. La primera imputación es la siguiente: “PRIMER DOLOSO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LOS CONVOCADOS FIDUCIARIA Y BANCO COLPATRIA S.A. AL NEGARSE SIN RAZON JUSTIFICATIVA A DESEMBOLSAR LOS RECURSOS PARA TERMINAR LA OBRA” El Fiduciario estaba obligado a desembolsar recursos solo cuando el Comité del Fideicomiso hubiera revisado el plan de inversiones, aprobado los gastos que se debían efectuar durante el mes siguiente (giros mensuales) para la terminación del proyecto (Literal a. clausula séptima) y ordenado adelantar las actividades de desarrollo o de obra, correspondiente a la segunda etapa del contrato, una vez fueran aprobados los documentos a ser entregados por el fideicomitente.

Según el contenido de la comunicación de enero 22 de 1998 (folio 37 del cuaderno de pruebas No. 7.2) el Director de Proyectos – Cobranzas REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 73 Constructor de UPAC COLPATRIA le pide a la representante legal de NORCLARHÉ autorización de retirar de las oficinas de esa constructora la documentación técnica relativa a los cálculos estructurales, los diseños hidráulicos y sanitarios y los diseños eléctricos, lo que implica que a dicha fecha la fideicomitente no había cumplido con el deber de entregarlos a la fiduciaria ni al gerente constructor.

La fiduciaria no tenía la obligación de hacer entrega de recursos con los que no contaba, pues como quedó tratado anteriormente, a propósito del objeto del contrato de fiducia mercantil, los mismos no le fueron entregados para su administración por parte del Banco otorgante del crédito, ni por su beneficiaria, la fideicomitente NORCLARHÉ. Dentro de las obligaciones establecidas a la Corporación-acreedora en la cláusula décima tercera del contrato de fiducia no se estableció la de hacer entrega de los dineros objeto del contrato de mutuo a la suscripción del contrato.

Entiende el Tribunal que ello bien pudo obedecer a la proyectada etapa preliminar que podía durar más de seis meses e implicar la conclusión sobre la no viabilidad del proyecto. Igualmente no se puede dejar de lado que según la cláusula décima del contrato el proyecto contaba con la mencionada fase o etapa preliminar, cuyo término de duración se extendía hasta seis meses, contados a partir de la fecha de la escritura pública de constitución del fideicomiso, la cual implicaba toda una gestión a cargo del fideicomitente a propósito de ciertos documentos (folio 20 del cuaderno de pruebas No. 1) necesarios para perfeccionar el conocimiento del “Proyecto Constructivo” y su viabilidad, tales como pago de impuestos; planos; estudios; programación de obra; presupuestos detallados de construcción con análisis de precios unitarios; flujo de caja y flujo de fondos del proyecto.

En esta misma etapa preliminar se debía haber definido la modalidad mediante la cual se comercializarían las unidades habitacionales. Etapa contractual cuya duración no dependía de la mera voluntad de las convocadas, sino de una ardua gestión por parte de la REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 74 fideicomitente como de la voluntad colegiada de los miembros del Comité del Fideicomiso que autorizara el momento del desarrollo de las obras.

De manera que el suministro de los fondos no le era imputable a la fiduciaria y el compromiso del banco de hacer el giro correspondiente no se hizo al amparo del contrato de fiducia sino bajo el espectro de un contrato distinto ajustado con NORCLARHÉ. 4.2.2. La suspensión de las obras sin que existiera orden para ello del comité fiduciario La segunda imputación es del siguiente tenor: “SEGUNDO DOLOSO INCUMPLIMIENTO SUSPENSIÓN UNILATERAL DE LAS OBRAS SIN CAUSA QUE LO JUSTIFICARA POR PARTE DE MATRIZ Y FILIAL PARA APODERARSE DEL EDIFICIO PARA SU GRUPO ECONOMICO COLPATRIA” Sí existió la decisión de la Corporación de solicitar la suspensión de las obras al constructor con motivo de la reunión de su comité de desembolsos y éste acató la orden a la espera de instrucciones por parte del interventor, según se extrae de las comunicaciones de fecha 10 de febrero de 1998, obrantes a folio 33 del cuaderno de pruebas No. 1, la cual no fue copiada a la Fiduciaria.

La Fiduciaria por su parte no continuó con la terminación de las obras del proyecto “Balcones de la Martinica” en virtud del contenido y razones, entre otras las financieras, expresadas en las actas del Comité del Fideicomiso, incluidas las Actas Nos. 8 y 9, para luego, como consecuencia, proceder con la pacífica terminación y liquidación de los contratos, tanto del constructor como del interventor.

Pacifica, señala el Tribunal, por la inexistencia de observación alguna en contra de esa determinación por parte de dichos sujetos, en especial por parte del interventor en su calidad de miembro del REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 75 Comité del Fideicomiso (ver clausula séptima), aunada a su personal manifestación de conformidad con el desarrollo del contrato. 4.2.3.

Seguir la fiduciaria las instrucciones del BANCO COLPATRIA y no las del Comité del Fideicomiso Al respecto la imputación fue la siguiente: “Incumplimiento al contenido del contrato por parte de LA FIDUCIARIA al seguir las instrucciones DEL BANCO COLPATRIA S.A. y no del COMITÉ DEL FIDEICOMISO tal y como era su obligación contractual de acuerdo con la cláusula DECIMA CUARTA del contrato constitutivo de la fiducia la cual le ordenaba a la FIDUCIARIA en su numeral (a) “ejecutar la presente fiducia en los términos de las instrucciones impartidas por el comité del fideicomiso” No hay prueba en el expediente de que la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA, hoy BANCO COLPATRIA, hubiera instruido a la fiduciaria para actuar en uno u otro sentido y ya se vio que la única decisión determinante que hubo de adoptar ésta fue la dación en pago del inmueble a aquél, acerca de lo cual se dejó en claro en esta providencia que ella tenía amparo en los términos del contrato de fiducia, en las discusiones y decisiones tomadas al interior del Comité del Fideicomiso y en el comportamiento de todas las partes. 4.2.4.

Terminar de manera ilícita y temeraria de forma anticipada el contrato y soportar una irregular dación en pago a favor del BANCO COLPATRIA con un acta de contiene falsedades La imputación se hizo en los siguientes términos: “Incumplimiento DEL BANCO Y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. por terminar de manera ilícita y temeraria de forma anticipada el contrato de fiducia y soportar con un acta REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 76 que contiene falsedades una irregular dación en pago a favor del Banco Colpatria S.A. Dentro de las oportunidades procesales correspondientes ambas partes aportaron sendas experticias respecto a la autenticidad de la firma del interventor que obra en la mencionada Acta No. 09 del Comité del Fideicomiso del 19 de febrero de 1997, que concluyen de manera diversa.

La razón de ello se debe a que la grafología sin duda no es una ciencia de la categoría de las precisas o exactas, ante lo cual el Tribunal con base en el contenido de dichos asertos no ha conseguido tener certeza respecto de la autenticidad o no de la rúbrica glosada. Por lo cual debe acudir a otros elementos probatorios a fin de auxiliarse en la realización del juicio de autenticidad que aquí se le reclama.

Sea lo primero establecer que las circunstancia de tiempo en la que se pudo haberse efectuado la rúbrica, corresponde al primer semestre del año de 1998, esto es hace más de una docena de años, sin duda no contribuye a quienes en sus declaraciones se pronunciaron respecto a la asistencia del señor interventor a esa sesión del Comité del Fideicomiso recogida en el Acta No. 09.

Tanto es así que, por ejemplo, en la declaración rendida por Luis Guillermo Molina Cuéllar (folios 88 y 88 vuelto del cuaderno de pruebas No. 9) al ser interrogado sobre recuerda que el señor interventor hubiera asistido a esa reunión se hubieran abstenido de contestar de manera concluyente. Igualmente, existen declaraciones en las que se niega de manera tajante la presencia de dicho señor.

Llama de manera especial, por provenir de quien proviene, la declaración rendida por el mismo interventor, al señalar que no asistió a la sesión del REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 77 Comité del Fideicomiso, como también que la firma que en ella figura como de su autoría no la reconoce como suya.

El señor Miguel Eduardo Angulo, en su declaración manifestó: “(…) DR. USECHE: Le pongo de presente el acta obrante a folio 207 y 207 vuelto del cuaderno de pruebas No.1, el acta obrante a folios 236, 237, 175 vuelto y 176, son las actas que le quiero poner de presente, todas actas de comité No. 9 de fecha febrero 19/98. Infórmele a este Tribunal si usted estuvo presente en esa reunión de ese comité No. 9, el comité de fideicomiso que corresponde a esas actas que le pongo de presente.

SR. ANGULO: Lo que miro no esta ni firmada por mí. DR. USECHE: Estuvo en esa reunión? SR. ANGULO: No. DR. USECHE: Conoce por qué razón aparece su nombre como presente en esa reunión? SR. ANGULO: No, desconozco la razón porque está puesto aquí como si hubiera asistido. DR. USECHE: Dentro de las actas que le puse de presente hay unas que aparecen con su firma, dígale a este Tribunal si esas firmas que aparecen en estos documentos son las suyas? DR. SOTOMONTE: Precise en cuál documento, en cuál acta.

DR. ESCORCIA: En qué folio esta? SR. ANGULO: El del folio 175 y 176 no está firmado por mí. DR. ESCORCIA: Esa a qué acta corresponde? SR. ANGULO: Acta 9 de febrero 19/98, la 207 que dice: “Acta 9, de febrero 19/98”, folio 207 y vuelta tampoco esta firmada por mi, el del folio 236 y 237 que se supone la misma acta No. 9 de febrero 19/98 aparece una firma pero esa no es mi firma..”.

La declarante Norma Constanza Ocampo expresó: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 78 “(…) DR. USECHE: Dígale a este Tribunal si en esa reunión del número 9 de febrero 19, estuvo presente el señor interventor Miguel Augusto Angulo.

SRA. DE RAMIREZ: No, jamás estuvo él, no estuvieron si no los de Colpatria y me llamaron a mi, estuvo el asesor jurídico mío, lo llamé para ver qué era lo que nos iban a decir, para mi fue una sorpresa ese día, ni siquiera estaban los demás, ni la reunión se alargó, solamente fueron las palabras que me dijo Colpatria no es viable y como tal lo debe entregar en dación de pago…” El señor Guillermo Molina en su testimonio manifestó: “(…) DR. USECHE: Sí, efectivamente con permiso del Tribunal le voy a poner de presente esa acta, obrante a folios 330 y 330 vuelta, en el cuaderno de pruebas No.5, Acta de Comité No.9 de febrero 19 de 1998.

La primera pregunta es que usted nos diga, si esta firma que aparece en esa acta como suya la reconoce como su firma? SR. MOLINA: Sí. DR. USECHE: Recuerda usted si en esa reunión estuvo el interventor? SR. MOLINA: Realmente no me acuerdo, lo que podría acotar es que normalmente por un proceso de tránsito en las actas, como se tomaban notas a mano para después hacerlas, es factible que a pesar de haber estado no aparezca su firma, es decir, era un tema de tránsito de las reuniones seguramente o que era rutinario tomar notas, se pasaban, luego se remitían a efecto de revisar, etc., y luego se firmaban, con lo cual no le podría precisar si estuvo o no, intuiría yo debió haber estado toda vez que él figuraba pero que por un tema de tránsito podría haberse dado como aparece aquí, entendería que eso es un tema legal,… pronto no aparezca la firma de él…” (Negrilla fuera de texto).

El parágrafo tercero de la cláusula séptima del contrato de fiducia señala que “De cada reunión del Comité se elaborará un acta que será firmada por quienes actúen en ella, la cual se sentará en un libro de actas que permanecerá en las oficinas del FIDUCIARIO” REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 79 Era responsabilidad de todos los miembros del comité leer atentamente las actas que daban constancia de las reuniones celebradas y, en caso de encontrar inconsistencias, la conducta prudente y razonable era abstenerse de suscribir el acta, dejando constancia del motivo de la negativa, como quiera que al firmarlas, aceptaban y daban valor a su contenido.

La declaración del señor Molina constituiría un elemento importante para este Tribunal para pronunciarse de manera negativa sobre la discutida autenticidad de la rúbrica; sin embargo este elemento probatorio pierde su vocación de dar certeza al Tribunal al ser contrastado con otro testimonio del mismo señor rendido ante las autoridades judiciales de la Fiscalía General de la Nación en la que afirma, al referirse a las actas 8 y 9, de manera concluyente, hace ya nueve años, que la firma que allí figura, en el acta No. 9, sí es la suya, y que además el contenido del acta, en el que figura él como asistente, es cierta: “…En el acta No. 08 de 1998 aparece mi firma, lo mismo que en el acta N. 9 de febrero 19 de 1998, en la constancia de marzo 24 también aparece mi firma y estoy de acuerdo con el contenido” (folio 458 del cuaderno de pruebas No. 3).

Igualmente llama la atención el comportamiento que desarrolló el señor Angulo, en su calidad de interventor, con posterioridad al día de la realización de la sesión del mencionado Comité. En concreto, su intervención en la expedición del acta de liquidación de su contrato de interventoría (folios 184 y 185 del cuaderno de pruebas No. 4), respecto de la cual, en la misma declaración rendida ante este Tribunal, reconoce su firma como propia y afirma como antecedente de la terminación y liquidación de su propio contrato en calidad de interventor: “Que el comité del fideicomiso en su sesión No. 9 del 19 de febrero /98, después de analizar el desempeño del proyecto declaró la no viabilidad financiera del mismo y acorde con esto y de común acuerdo decidió no continuar la etapa de desarrollo”.

Resulta concluyente para tener por cierto y auténtico el contenido del Acta 09, se repite, en conjunto con los demás elementos probatorios mencionados en este laudo, el hecho de que señor interventor del contrato, a su vez miembro REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 80 del Comité del Fideicomiso, no hubiera dejado reserva alguna respecto de la anterior afirmación, de haber sido cierto lo que en ella se expresa y acorde con las exigencias del contrato fiduciario.

Según escrito de fecha 24 de marzo de 1998 suscrito por Miguel Eduardo Angulo, Guillermo Molina, y Alejandro Olivares la terminación del contrato del señor interventor se realizó de mutuo acuerdo (Ver folio 464 del cuaderno de pruebas No. 1). Llama la atención el hecho de que el interventor, debiendo conocer como integrante del comité de fideicomiso que la terminación anticipada debía ser adoptada por el citado comité, haya suscrito la terminación de su propio contrato sin indagar, aparentemente, acerca cómo se había adoptado la decisión y también que, en el momento en que tiene conocimiento de la existencia de una acta con una firma que no es la suya no hubiera presentado una denuncia penal e informado a la FIDUCIARIA COLPATRIA y a la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA acerca de esta irregularidad, pues debía ser de su conocimiento que, al no haber participado en la votación, ésta no era válida.

También se debe tener en cuenta que la señora Norma de Ramírez suscribió las dos actas No. 09, tanto aquella protocolizada en la Escritura Pública No. 1628 de 1998 como aquella en la que consta la firma del señor Angulo, lo que implica que ella tuvo ambas actas en sus manos y debió leer su contenido antes de firmarlas, pero ni se abstuvo de hacerlo ni dejó ninguna constancia sobre la no participación del interventor en la reunión de 19 de febrero de 1998 ni sobre las supuestas irregularidades en su contenido.

Tampoco al estampar su firma dejó reserva alguna respecto de la capital decisión que en dichos documentos se expresaba por parte del comité fiduciario en el sentido de proceder a la terminación del contrato y a la dación en pago al banco acreedor. Entonces, independientemente, de las afirmaciones posteriores sobre la validez de la firma obrante en una de las Actas No. 09, lo cierto es que NORCLARHÉ suscribió las Actas Nos. 09 y tanto ella como el interventor, REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 81 con posterioridad al 19 de febrero de 1998, ejecutaron todas las actuaciones correspondientes a la decisión de terminación del proyecto, como fueron la dación en pago y la liquidación del contrato de fiducia, sin hacer ninguna manifestación de las alegadas irregularidades, conducta que convalida el hecho de que, en efecto, el comité adoptó la decisión de terminación del contrato de fiducia mercantil, así no hubiera sido en forma unánime.

Resulta indicativo de que efectivamente el contenido del Acta No. 09 es auténtica, el hecho de que quien fuera asesor jurídico de NORCLARHÉ en los asuntos con la Fiduciaria y la Corporación, el abogado RAFAEL PEÑA, la hubiera suscrito en señal de conformidad, sin formular observación alguna a ningún aparte de su redacción, sin reclamar una posible corrección a su texto, incluido el aparte referente a la presencia un voto mayoritario (2) para la terminación anticipada y la dación en pago al banco.

Por el contrario, la suscribió sin expresar reserva alguna, a pesar de ser de la parte interesada en que su designio no se realizara por haber votado de manera negativa; y que la misma parte convocante reproche en su escrito de demanda el que la fiduciaria y la corporación no hubieran aceptado ni estudiado los ofrecimientos o propuestas de la convocante para que se cumpliera el objeto del contrato de las que dan cuenta las actas 08 y 09.

Para finalizar, y como ha quedado aquí tantas veces señalado, no se puede olvidar que el contrato, según se establece en su cláusula décima, contaba con una fase preliminar de desarrollo del proyecto de construcción, cuyo término de duración se extendía hasta seis meses contados a partir de la fecha de la correspondiente escritura pública, durante el cual las partes, particularmente la corporación acreedora buscaba tener el conocimiento necesario para pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.

Tanto es así que la representante legal de la constructora en su declaración afirma la realización de estudios: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 82 “…cuando llegaron y me dijeron, si usted sigue financiando el proyecto Colpatria, pero sino lo mete a la fiducia, no hay nada qué hacer, me lo dijo María del Pilar Tobón. Yo le dije, si no hay otra opción, lo meto ahí por seguridad, además ustedes son los que me están dirigiendo, me están ayudando confío en ustedes totalmente, o sea a fe ciega, cómo voy a desconfiar de una corporación tan grande.

Empezamos a hacer todos los estudios y todo lo que había del proyecto hasta el edificio ahí es tal, que desde agosto/97, hasta el 98 fueron puros estudios, papeles de todo tipo, papeles de clase acá, allá lo que ellos me pedían se los daba, además con todos los expertos que tenía Colpatria, porque nos reuníamos muchas veces allá, finalmente de allá nuca se levantaron actas pero sí íbamos todas las semanas a ese paseo.”. 4.2.5.

Convertir de un día para otro un proyecto viable en uno inviable El Tribunal encuentra cierto que los pronósticos realizados inicialmente por la Constructora y la corporación respecto del proyecto arquitectónico y a propósito de la ampliación del crédito de antaño concedido a la constructora, en la suma de mil millones de pesos, auguraban resultados positivos, es decir, utilidades, tal y como lo corroboran las declaraciones de la antigua representante legal de NORCLARHÉ, del señor Luis Guillermo Molina, asesor del Banco, y de la señora Maria del Pilar Tobón, funcionaria de aquella.

Pero no resulta menos cierto también que la corporación, en su doble condición de acreedor, en razón del contrato de mutuo, y de miembro del Comité del Fideicomiso, en tanto acreedor del mismo, encargado de participar en la toma de decisiones y ser así dador de instrucciones para el correcto desarrollo del objeto del contrato, entre otras en la custodia y preservación de la integridad del patrimonio autónomo, tenía un permanente y legítimo interés en establecer día tras día de manera cada vez más certera y cercana en el tiempo, y no solo de manera inicial e histórica, la realidad financiera y, en general, la viabilidad del proyecto constructivo.

La REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 83 satisfacción de dicho interés la procuraba mediante la complementación, actualización, renovación, y hasta corrección de los numerosos estudios existentes, realizados en el lejano y reciente pasado, sin importar cuál fuera su autoría, ya de CORPAVI, ya de la Fiduciaria, ya de la misma UPAC COLPATRIA.

Lo cierto es que durante la etapa precontractual y la contractual de preparación a la ejecución del proyecto dicho interés permanecía y era legítimo para las partes satisfacerlo día a día a fin de tomar las decisiones que garantizaran la preservación de manera permanente del patrimonio fiduciario y de sus propios intereses. En la el literal c) de la cláusula décima tercera del contrato se establece como obligación del acreedor la de colaborar con el Fiduciario en la defensa y conservación de los bienes fideicometidos, obligándose a informarle cualquier hecho que los pueda afectar, siendo responsable de los perjuicios que se generen de la omisión. De manera tal que el afán permanente del banco por establecer de manera certera la viabilidad del proyecto encuentra también legitima posición en el clausulado contractual.

El ya aquí mencionado hecho de que al celebrar el contrato las partes en la cláusula décima primera hubieran condicionado el desarrollo de obras a una necesaria autorización por parte del comité del Fideicomiso, según se vio, hace presumir la presencia de reservas respecto a la viabilidad del proyecto. Igualmente, como quedó anteriormente aquí señalado, no se puede dejar de lado para todos los efectos que el contrato, según se establece en su cláusula décima, contaba con una fase preliminar de desarrollo del proyecto de construcción, cuyo término de duración se extendía hasta seis meses, e implicaba toda una gestión a cargo del fideicomitente a propósito de ciertos documentos (folio 20 del cuaderno de pruebas No. 1) necesarios para el conocimiento del “Proyecto Constructivo”, estableciendo su viabilidad.

Menos se puede dejar de lado que el Comité del Fideicomiso era quien debía pronunciarse sobre si había viabilidad para pasar a la etapa de desarrollo o REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 84 constructiva del proyecto.

(Literal d) del numeral 2 de la cláusula decima primera, capitulo Vl Desarrollo del Proyecto- Contrato de Fiducia). La presente consideración denota cómo desde el mismo momento de la suscripción del contrato las partes, particularmente la corporación y la fiduciaria, no tenían suficiente conocimiento sobre la viabilidad del proyecto, ni certeza sobre la misma.

El primer campanazo de alerta del cambio de circunstancias en torno a la viabilidad financiera al interior del Banco, lo constituye el documento suscrito por Guillermo Molina C., dirigido a Maria del Pilar Tobón, de fecha 30 de enero de 1998, obrante a folio 36 del cuaderno de pruebas No. 7.2., en el cual se afirma con motivo de la iniciación de obras: “….se conceptúa, en conjunto con la Fiduciaria, que las inversiones en obras deberían estar condicionadas a la comercialización de los apartamentos.

Dentro de las evaluaciones de flujo de caja, se ha identificado que los dineros por ventas durante construcción no serían significativos frente a las erogaciones en obra…”. De la lectura del anterior párrafo se infiere cómo desde antes de la fecha de la misma carta la Fiduciaria ya consideraba se encontraba en peligro financiero el proyecto.

Algunos apartes que a continuación se presentan del testimonio del señor Luis Guillermo Molina son reveladores de cómo las estimaciones que inicialmente se tuvieron del proyecto se fueron deteriorando con motivo de nuevos datos sobre el proyecto y la situación del mercado inmobiliario: “…SR. MOLINA: Yo fui asesor del grupo Colpatria, en la unidad de negocios de normalización de activos en la época de la crisis que tuvo el sector de la construcción entre los años 97 y 98, y razón de eso, me correspondió ser parte del equipo de profesionales que hizo la revisión de este proyecto en particular y de otros tantos, a efecto de poder analizar integralmente los proyectos y poder determinar su viabilización o su terminación o daciones en pago.

SR. MOLINA: A mi me gustaría poner un poco en contexto el tema en el sentido de que la situación de entorno era una situación particular, estamos hablando que para la época en la que presté mis servicios como profesional de apoyo en el tema de daciones en pago, el país estaba pasando por una de las mayores crisis. DR. ESCORCIA: Una pregunta, usted está consultando lo que me está diciendo? SR. MOLINA: No señor.

Una de las mayores crisis que tuvo el país y por lo tanto era menester tratar de revisar cuáles eran las situaciones de cada uno de los proyectos y poder dentro de ese contexto ver la posibilidad de concluir los proyectos o de hacer una reestructuración financiera o de finalmente hacer las respectivas daciones. En ese sentido la asesoría que presté estaba orientada hacer una revisión del contexto del proyecto, analizarlo también desde la óptica no sólo estrictamente económica o financiera sino también dentro del contexto de mercado y dentro de la problemática misma, que se podía presentar con los proyectos que de alguna manera llegaban a esta instancia en una situación, como le digo, entorno macroeconómico que era compleja para muchos constructores y de lo cual el 75% de los constructores del país fracasaron para esa época… “ “…DR. RENGIFO: Es decir, cuál fue el análisis, como usted dijo que valoraba los proyectos desde el punto de vista financiero, la viabilidad o no de ese Proyecto de Balcones de la Martinica, lo que a usted le consta en ese tema.

SR. MOLINA: Para proyecto de este tipo los análisis son de orden económico y financiero sustentado en la parte técnica; en lo económico fundamentalmente se determina a partir del valor de ventas, cuáles son las posibilidades de cobertura de los costos y se estructuraría básicamente como un estado resultados de cualquier compañía, ingresos menos costos y gastos, daría un resultado y a nivel financiero cuál sería el componente del costo del dinero en el tiempo y cómo ese costo del dinero en el tiempo impacta la economía del proyecto.

Entonces originalmente lo que se hizo fue, bajo las estimaciones que había llevado la compañía Norclarhe a partir de la constructora Colmena, si mal no recuerdo, a partir de eso y de REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 86 unas ponderaciones iniciales se estimó que era viable el proyecto pero como me lo preguntó el doctor, a lo largo del tiempo las circunstancias tanto de ventas como de costos y gastos, la de estimado de ventas se había deteriorado por ocasión de la misma situación, eso hizo que la expectativa de ventas se diminuyera y con ocasión de la verificación y revisión de las obras que estaban pendientes, más los otros impactos de otros costos y gastos que tenía pendiente con ocasión de título, etc., se tendió al alza, con la reducción de las proyecciones de los ingresos y el incremento en los costos a lo largo del tiempo se fue evidenciando que el proyecto cada vez iba siendo más apretado en término de resultado y al final sencillamente se llegó a la conclusión de que se había extinguido la posibilidad de retorno en un proyecto y por lo tanto, se tomó la decidió de no continuar con un proyecto que en últimas iba a traer peores consecuencias para las partes del fideicomiso ” “…DR. RENGIFO: Quiero que le precise al Tribunal en su concepto de acuerdo con la experiencia que usted tuvo en esa valoración, cuáles fueron los factores en concreto que afectaron la viabilidad financiera del proyecto Balcones de la Martinica? SR. MOLINA: De pronto en concreto sería: la reducción del valor de ventas del proyecto, el deterioro del mercado y por lo tanto la reducción de la expectativa de valor de metro cuadrado y el otro factor fue el tener que hacer unas mayores inversiones para poder completar el proyecto que no se habían advertido en los análisis iniciales y el tercer aspecto, el tener otros componentes del proyecto que eran exógenos al proyecto dentro de las consideraciones primarias y esos tres fundamentalmente fueron los elementos detonantes para que el proyecto no llegara a su fin.

DR. RENGIFO: Le puede contar al Tribunal cuáles fueron esos factores exógenos que usted está mencionado? SR. MOLINA: Los factores exógenos siempre va ser el mercado, el comportamiento del mercado hace que definidamente uno no tenga control sencillamente hay que aceptar la realidad del momento y esa realidad era una realidad decreciente y el otro factor de alguna manera exógeno, fue encontrarnos en las ponderaciones del proyecto con nuevas acreencias que tenían los títulos del proyecto, que esas no se habían contando, no se habían tenido en consideración en las primeras ponderaciones cuando se decidió que era viable el proyecto.

Y, de alguna manera si bien en lo exógeno, si insisto, en que cuando se hacen mayores análisis en una obra que está relativamente suspendida por algún tiempo, lo que se tenga que hacer no se puede realizar de manera instantánea o en esas REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 87 valoraciones iniciales sino que fue producto de las revisiones que se hicieron con detenimiento en la época en la que tuvimos intervención mediante los constructores y mediante la interventoría. DR. RENGIFO: Explique al Tribunal si la revelación de esos factores, a los que se ha hecho referencia, se dio de manera sorpresiva o intempestiva o si por el contrario fueron variables que se fueron poniendo en conocimiento, reunión tras reunión conforme al desarrollo del proyecto Balcones de la Martinica? SR. MOLINA: Básicamente el tema no fue producto de una situación puntual sino que fue producto de la evolución de los hechos y del mayor conocimiento que se iba teniendo cada vez más del proyecto.

Fue una situación que se fue advirtiendo con el paso del tiempo en la medida que nos reuníamos por supuesto inclusive con Norclarhe, con la fiduciaria, con las personas de la corporación, con el equipo de trabajo que estaba dispuesto para este proyecto y eso hacía que la evolución de los acontecimientos y del conocimiento del proyecto pues desencadenó en lo que tenía que desencadenar que fue en la no terminación del proyecto, pero producto básicamente de una evolución de conocimiento del proyecto y esos nuevos hechos que se fueron analizando en la medida que teníamos cada vez más información…” “…DR. RENGIFO: Sírvase ilustrar al Tribunal bajo qué estudios o cifras el Banco Colpatria junto con la Fiduciaria Colpatria celebraron el contrato de fiducia del 2 de septiembre de 1997? REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 88 SR. MOLINA: No se doctor, no se con cuál. DR. RENGIFO: No sabe? SR. MOLINA: No se ” De manera tal que no solo el mayor conocimiento que en torno del proyecto tuvieron las partes en la etapa preliminar al desarrollo de las obras, sino también, y de manera determinante, el desarrollo de factores exógenos, ajenos a ellas, influyeron de manera capital en el detrimento de las perspectivas económicas y financieras del proyecto, como lo fueron el aumento en los precios o costos de la realización de las obras y la crisis generalizada que para ese periodo presentó el mercado inmobiliario.

En la página 13 del documento de aclaración y complementación del dictamen del 17 de noviembre de 2010 se lee: “…No se dispone de estudios financieros previos a la ejecución del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria contenido en la: Escritura Pública No. 03107 de fecha 2 de septiembre de 1997, aclarada mediante Escritura Pública No. 4623 de fecha 28 de noviembre de 1997 para el denominado proyecto “EDIFICIO BALCONES DE LA MARTINICA”, que presenten la descripción de costos para el área de construcción propuesta (m2) tanto de áreas privadas (depósitos, parqueaderos, apartamentos) como de zonas comunes (balcones, terrazas, etc.) para cada una de las unidades incorporadas en el fideicomiso..”.

Sin embargo, se complementa diciendo que con los folios de evaluaciones, se ven resultados positivos con los ingresos estimados, así: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 89 Según Total Ingresos Ventas Estimadas Total de egresos Proyectados "BALANCE DEL PROYECTO" -en M. $ - Cuaderno de Pruebas No.5 Folio 000170 Jun-1996 2.621,80 2.077,87 543,93 Quinientos cuarenta y tres millones novecientos treinta mil pesos.

Cuaderno de Pruebas No.3 Folio 000325 Oct-1997 3.664,70 3.405,60 259,10 Doscientos cincuenta y nueve millones cien mil pesos. Cuaderno de Pruebas No.1 Folio 47 Dic-1997 3.847,94 3.340,26 507,68 Quinientos siete millones seiscientos ochenta mil pesos Cuaderno de Pruebas No.3 Folio 000346 Feb-1998 3.794,28 3.459,45 334,83 Trescientos treinta y cuatro millones ochocientos treinta mil pesos Cuaderno de Pruebas No.3 -Folios 000134 al 000143 3.153,59 2.627,99 525,60 Quinientos veinticinco millones seiscientos mil pesos., Cuaderno de Pruebas No.5 Folios 211-266 3.794,28 3.310,97 483,31 Cuatrocientos ochenta y tres millones trescientos diez mil pesos.

Se precisa que los estimativos no son anteriores a la fecha del contrato del 02 de septiembre, excepto la de junio de 1996. En la página 33 del documento de aclaración y complementación del 17 de noviembre de 2010 se lee: “Como fuente de información, los documentos citados anteriormente, se tomaron las cifras correspondiente a los estimados y/ó presupuestos de egresos y para los escenarios planteados se estimaron los ingresos por ventas y como producto de dichos ejercicios de SIMULACIÓN FINANCIERA se presentan las siguientes cifras expresadas en millones de pesos: REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 90 Hoja de Evaluación del Proyecto a: Cuaderno de Pruebas No.3 Folios 000134 al 000143 Cuaderno de Pruebas No.5 Folios 211-266 Descripción Cuaderno de Pruebas No.5 Folio 000170 Cuaderno de Pruebas No.3 Folio 000325 Cuaderno de Pruebas No.1 Folio 47 Cuaderno de Pruebas No.3 Folio 000346 Evaluación Arquitectos: ARQ.

HERNANDO SÁNCHEZ VARGAS - PERITO BCO. POPULAR - ARQ. ALEJANDRO SANTAMARÍA B. - PERITO BCO. POPULAR - ARQ. FIDEL ANDRÉS ROJAS R. - PERITO CONCASA, para la Corporación Colpatria Análisis de Inversión en Obra Proyección del Presupuesto Base. Ing. Jaime Vergara (Información de Presupuesto Ejecutado, base registro contable Aportes en la contabilidad del Fideicomiso) Jun- 1996 Oct-1997 Dic- 1997 Feb- 1998 Total Ingresos Ventas Estimadas 2.493,77 2.493,77 2.493,77 2.493,77 2.493,77 2.493,77 Total de egresos Proyectados 2.077,87 3.405,60 3.340,26 3.459,45 2.627,99 3.310,97 "BALANCE DEL PROYECTO" 415,90 (911,83) (846,49) (965,68) (134,22) (817,20) REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 91 De manera que se deja claro que lo que se tuvo en cuenta al comienzo del contrato de fiducia fueron solo unas proyecciones o estimativos, pero nunca estudios en los que se determinara la viabilidad del proyecto, pues ello ocurriría en desarrollo de la etapa previa, la de entrega y recopilación de información, que necesariamente debía anteceder, previa la autorización del Comité en ese sentido.

Lo anterior lo confirma la perito financiera designada como prueba de la objeción al primer dictamen al señalar que los documentos, estudios y evaluaciones que obran en el expediente dan cuenta de problemas técnicos, de mercado y de administración que afectaron financieramente el proyecto (folios 332, 333 y 395 de cuaderno de pruebas No. 10). 4.2.6.

No acatar las previsiones contractuales para la toma de decisiones La imputación en este fue la siguiente: “Irregularidades acontecidas en la reunión del Comité del Fideicomiso No. 009, estructuran otro grave y doloso incumplimiento del contrato al no acatar lo que estaba presupuestado en el contrato en su cláusula SEPTIMA para la toma de decisiones y la mayoría requerida dentro de la fiducia para cualquier determinación del proyecto, además una demostración absoluta del dolo y la forma fraudulenta como entre FIDUCIARIA Y BANCO COLPATRIA S.A. manipularon el acta consignando falsedades en la misma para cumplir su único fin temerario el cual era que EL BANCO se apropiara de forma fraudulenta y dolosa del edificio sin desembolsar un solo peso”.

Sobre este aspecto ya el Tribunal se ha pronunciado a espacio y ha tenido por probado que, aun con prescindencia del Acta No. 09, las constancias de las actas precedentes, particularmente las del acta anterior, las previsiones contractuales y la decisión de la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA al REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 92 amparo de una relación crediticia exclusiva con NORCLARHÉ, traídas a colación en esta providencia, implicaban que la dación en pago se imponía y era legítima 4.2.7.

No haber consultado al Superintendente cuando se le presenten serias dudas acerca de la naturaleza y el alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las instrucciones contenidas en el contrato. La imputación fue la siguiente: “Incumplimiento porque no se pidió instrucciones por parte de la Fiduciaria al Superintendente Bancario, como lo ordenaba la ley y el contrato previa a entregar el edificio en dación en pago al BANCO COLPATRIA.S.A., cuando se le presenten serias dudas acerca de la naturaleza y el alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las instrucciones contenidas en el contrato, con fundamento en lo anteriormente mencionado que está consignado en el contrato y especialmente en lo normado en el artículo 1.234 numeral 5º del Código de Comercio” El Tribunal no encuentra prueba alguna respecto de que la Fiduciaria hubiera padecido de duda alguna respecto de la naturaleza o alcance de sus obligaciones, ni de que la misma hubiera concebido separarse de las instrucciones.

Tampoco obra prueba en el expediente de que la fiduciaria hubiera advertido en desarrollo del contrato de fiducia actos por parte de la corporación que buscaran atentar contra la integralidad de los bienes fideicometidos; ni de mala fe o dolo; como tampoco de actos que objetivamente hubieran irrogado daño alguno a los bienes fideicometidos. 4.2.8.

No llevar la personería para proteger los bienes fideicometidos contra actos del acreedor y no recibir o reclamar valores derivados de los contratos celebrados con terceros adquirentes de las unidades del proyecto La imputación fue la siguiente: “Incumplimiento de LA FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., por OMISIÓN por no cumplir con sus obligaciones REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 93 contractuales pactadas en la cláusula DECIMA CUARTA numerales (d) y (g) al no llevar la personería para proteger los bienes fideicometidos contra actos DEL ACREEDOR, y al no recibir o reclamar los valores derivados de los contratos que se celebraron con terceros adquirentes de las unidades del proyecto, todo para favorecer a su matriz -BANCO COLPATRIA S.A.- en perjuicio y detrimento de LA PROMOTORA NORCLARHE LTDA. hoy EN LIQUIDACION OBLIGATORIA” De conformidad con lo dispuesto en la cláusula cuarta era obligación de NORCLARHÉ aportar los recursos derivados de las cuotas iniciales producto de las ventas a terceros y el Comité del Fideicomiso fue insistente en pedirle explicaciones sobre la situación de esos negocios.

La fiduciaria no alcanzó de disponer de mayores recursos porque no se dieron ni otras ventas ni los desembolsos adicionales de la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA. 4.2.9. No facilitar el BANCO COLPATRIA a la fiduciaria ni a ninguna persona el cumplimiento de los fines del contrato ni colaborar para la defensa y conservación de los bienes fideicomitidos La imputación se hizo en los siguientes términos: “Incumplimiento del BANCO COLPATRIA S.A. a sus deberes contenidos en la cláusula décima tercera numerales (b) y (c), al no facilitar a la Fiduciaria ni a ninguna persona el cumplimiento de los fines del contrato, así como tampoco colaborar para la defensa y conservación de los bienes fideicometidos”.

El literal j) de la Cláusula 12 del Capítulo Vll del contrato de fiducia establece: “…Obligaciones del Fideicomitente – Por la firma del presente contrato, el fideicomitente contrae las siguientes obligaciones: (…) j) Responder por los actos, ventas o contratos realizados con terceros con anterioridad al presente contrato…”; por otra parte igualmente la convocante reconoce que en cumplimiento de dicha obligación hizo entrega de sendos contratos de transacción con los promitentes compradores y que ello mismo REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 94 hizo que no se presentaran posteriores reclamaciones por parte de estos en el trámite de liquidación forzosa que ahora enfrenta NORCLARHÉ (ver folios 42 y 52 del cuaderno de pruebas No. 7.2).

En este mismo sentido resulta bien ilustrativa la afirmación que hace el apoderado de la parte convocante en el numeral 12 de sus alegatos, folio 9: “Previo a la constitución del FIDEICOMISO, la constructora Promotora Norclarhe Ltda, tuvo que iniciar una serie de acuerdos con los promitentes compradores y hacerse cargo de las obligaciones derivadas de esas promesas de venta, especialmente responderle a estas personas por los dineros cancelados por cuotas iniciales de algunos apartamentos dentro del proyecto, tal y como quedó establecido en el capítulo primero (l) en la cláusula primera PARAGRAFO SEGUNDO del contrato de fiducia mercantil”.

De manera que no encuentra el Tribunal que la fiduciaria hubiera celebrado contratos con terceros ni recibido dinero alguno proveniente de preventas de apartamentos. Lo expuesto en este aparte implica que habrán de prosperar las excepciones de mérito numeradas como 5.2, 5.3, 5.4, 5.6 y 5.13, denominadas “Legitimidad de la terminación anticipada del contrato”, “Ejercicio legítimo de la carga de previsibilidad o prudencia por parte del BANCO COLPATRIA y la FIDUCIARIA COLPATRIA”, “El pago de las acreencias también era materia esencial del contrato de fiducia”, “La decisión de terminación anticipada del proyecto se tomó en la reunión 08 del Comité Fiduciario y la de dación en pago en la reunión 09” y “Nadie puede cambiar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro”.

En razón a las anteriores consideraciones el Tribunal no procederá a decretar o reconocer las Primera y Segunda Pretensiones Principales. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 95 4.3.

Primera Pretensión Subsidiaria Solicita la convocante se declare que con las conductas descritas, y con la misma intencionalidad anteriormente señalada, dolo y mala fe, las convocadas abusaron de su derecho, y de manera más específica “al incurrir en una serie de conductas dolosas y de mala fe durante la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato, así como aplicar de forma inapropiada y antijurídica la cláusula séptima numeral primero del contrato de Fiducia, la cual determinó entregar a título de dación en pago, los bienes fideicomitidos a favor del BANCO COLPATRIA, por cuanto se consideró, sin que mediara un estudio serio y fundamentado, que el proyecto “Balcones de La Martinica” no era financieramente viable”.

Las conductas a las que hace referencia la pretensión en comento fueron las ya consideradas por este Tribunal al desechar las pretensiones primera y segunda principales, pero bajo la óptica de que las mismas pudieran determinar la ocurrencia de un posible incumplimiento por parte de la fiduciaria a propósito de la presencia de dolo o mala fe indilgado.

En desarrollo de dicho ejercicio el Tribunal auscultó el acervo probatorio existente sin encontrar prueba de intencionalidad alguna por parte de la fiduciaria dirigida a causar daño o perjuicio alguno a la convocante o, lo que es parte de lo mismo, sacar indebido provecho del clausulado del contrato con algunas de las conductas desplegadas por la convocada, por lo que la mala fe en este oportunidad señalada a manera de “abuso del derecho” en la presentación de la subsidiaria pretensión se tendrá igualmente por ausente, y por ello tendrán que desecharse la pretensión que nos ocupa.

Sin embargo en punto de un posible abuso de derecho con base a una circunstancia hasta ahora no tratada aquí, y por constituir el mismo un hecho fundamental en el desarrollo del contrato de fiducia y la consecuente entrega en dación en pago de los bienes fideicometidos al Banco Acreedor, REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 96 encuentra el Tribunal que debe valorarse a la luz del acervo probatorio si la decisión de haber terminado de manera anticipada el contrato en razón a la no viabilidad financiera del proyecto constructivo obedecía a una objetiva apreciación, y si la misma hizo con base a estudios existentes al momento de su adopción. Para ello el Tribunal hará sus consideraciones a propósito del contenido de los dictámenes periciales financieros obrantes en el expediente, sobre la base de que los apartes correspondientes a dictamen pericial y aclaraciones y/ó complementaciones al mismo, elaborado por la perito Ana Matilde Cepeda, efectuadas con base a los documentos obrantes en el expediente, está claramente expresado a instancia de las respuestas en ofrecidas a las preguntas Nos. 3, 4, y 9 en su orden obrantes a folios 22,24, y 35 a 37 del dictamen con fecha de 18 de Agosto de 2010, que no se evidencio para la experta estudio alguno que concluyera de manera absoluta, entiende el Tribunal con certeza o sin asomo de duda, la viabilidad financiera del proyecto constructivo “Balcones de la Martinica”, pero sí en cambio meras opiniones o conceptos sobre el resultado de su ejecución, en veces positivo, en veces negativo.

A la misma conclusión llegó la perito designada como prueba de la objeción al anterior dictamen. Veamos: Pregunta No. 3 - “Dictaminará el Señor Perito desde el punto de vista financiero si los ESTUDIOS FINANCIEROS ELABORADOS por el BANCO COLPATRIA S.A. previos a la ejecución del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria demostraban la “VIABILIDAD ABSOLUTA DEL PROYECTO.”, la respuesta fue: “No se dispone de ESTUDIOS FINANCIEROS PREVIOS a la ejecución del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria contenido en la Escritura Pública No. 03107 de fecha 2 de septiembre de 1997, aclarada mediante Escritura Pública No. 4623 de fecha 28 de noviembre de 1997 para el denominado proyecto “EDIFICIO BALCONES DE LA MARTINICA”, que presenten la descripción de costos para el área de construcción propuesta (m2) tanto de áreas privadas (depósitos, parqueaderos, apartamentos) como de zonas comunes (balcones, terrazas, etc.) para cada una de las unidades incorporadas en el fideicomiso.

No se encontró documento que REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 97 haga referencia a la viabilidad absoluta del proyecto, con Fiduciaria Colpatria.”;

Pregunta No. 4 “Cuantificará el Señor Perito el VALOR PROYECTADO EN DICHOS ESTUDIOS como utilidad neta del proyecto, especificando con base en que estudios financieros y realizados por quien llegó a este valor.”, la respuesta fue: “No se atiende la presente pregunta, en la medida en que para la respuesta anterior no se dispuso de estudio puntual para las unidades descritas en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria, que demostrara la viabilidad absoluta del proyecto.”;

Pregunta No. 9 “Dictaminará el Señor Perito desde el punto de vista financiero si fue una decisión razonada y razonable por parte de BANCO COLPATRIA S.A. Y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. declarar la no viabilidad del proyecto financieramente después de todos los actos y contratos celebrados dentro de la ejecución del objeto del contrato de Fiducia Mercantil de Administración Inmobiliaria materia de la presente solicitud, de acuerdo con la documentación que se allegue al proceso.”, la respuesta fue: “FIDEICOMISO NORCLARHE -REUNIÓN DE COMITÉ NUMERO 08 FEBRERO 18 DE 1998.En la ciudad de Santa Fe de Bogotá, en la fecha mencionada se reunieron en las oficinas del Fideicomitente Acreedor las siguientes personas: RAFEL PEÑA en reprensentación (sic) del Fideicomitente Aportante GUILLERMO MOLINA, JORGE RAÚL GARCÍA RAMÍREZ, MIGUEL EDUARDO ÁNGULO de la Interventoría y ALEJANDRO OLIVARES en representación de la Sociedad Fiduciaria Colpatria.(..) Las utilidades que inicialmente estaban presupuestadas en $650M. hoy en día se estiman en $224M. con una disminución de $426M., lo anterior sin reconocer cuotas iniciales ni pago del lote.

En el evento de que el proyecto generara los dineros para esas dos partidas el resultado económico es de -$550M. (..)” y “FIDEICOMISO NORCLARHE - REUNIÓN DE COMITÉ NUMERO 09 - FEBRERO 19 DE 1998 En la ciudad de Santafe de Bogotá, en la fecha mencionada se reunieron en las oficinas del Fideicomitente Acreedor las siguientes personas: Rafael Peña y Norma de Ramírez, en Representación del Fideicomitente Aportante, Guillermo Molina, Jorge Raúl García, Héctor Veloza y Federman Quiroga en representación del Fideicomitente Acreedor y Alejandro Olivares en representación de la Sociedad Fiduciaria Colpatria.

(..) REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 98 Nuevamente se hizo un recuento de las cifras técnicas del proyecto en lo referente a costos, ante la posición del.

Fideicomitente Acreedor de no continuar en el negocio por los resultados que muestra la factibilidad el Fideicomitente Aportante indica que: Esta dispuesto a negociar por fuera del fideicomiso el valor de las cuotas iniciales y los pasivos con proveedores, indica que puede aportar sin que la obra le retome su valor, los materiales existentes y que está dispuesto a otorgar como garantía adicional el lote de San Antonio norte que está-del orden de $800M.(..) Ante la Posición opuesta de las dos partes en cuanto a Costos y coberturas se toca el tema comercial nuevamente y se concluye que el Fideicomitente Aportante esta convencido de la viabilidad de vender a mas de $1M el M2.

Posición que no comparte el Fideicomitente Acreedor y que aun así, si se vendiera a ese precio el margen es mínimo y en algunos escenarios negativo. El Fideicomitente Aportante pide al Fiduciario que acorde con lo estipulado en el contrato de Fiducia se proceda a dar en dación en pago el bien al Corporación y que el Fideicomitente Aportante entregue saneado por todo concepto con compradores y proveedores.

La solicitud se somete a votación, en la cual participan el Interventor, el Fideicomitente Acreedor y el Fideicomitente Aportante obteniéndose un resultado de dos votos a favor de la no viabilidad del proyecto y de proceder con la dación y un voto en contra. (..). Por su parte la perito designada dentro del trámite de la objeción al dictamen anterior señala que los documentos, estudios y evaluaciones que obran en el expediente dan cuenta de problemas técnicos, de mercado y de administración que afectaron financieramente el proyecto (folios 332, 333 y 395 de cuaderno de pruebas No. 10).

Tampoco está demostrado que las convocadas hubieran abusado de su derecho. Al respecto no existe ninguna prueba. Por el contrario, quedó claro que las partes dentro del contrato de fiducia acordaron que ellas podrían hacer las indagaciones y estudios necesarios para determinar la viabilidad del proyecto. La CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA los efectuó y los llevó al Comité del Fideicomiso sin merecer ningún reproche.

Segunda Pretensión Subsidiaria Finalmente, como ulterior petición subsidiaria de las principales, la convocante propone se declare que las convocadas se enriquecieron sin justa causa, de manera específica, “al aplicar de forma inapropiada y antijurídica la cláusula séptima numeral primero del contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria, la cual determinó entregar a título de dación en pago, los bienes fideicomitidos a favor del BANCO COLPATRIA S.A., por cuanto se consideró, de manera fraudulenta y sin que mediara un estudio serio y fundamentado, que el proyecto “Balcones de La Martinica” no era financieramente viable”.

Para comenzar debe ponerse de presente que el enriquecimiento sin causa es una figura que tiene cabida en el mundo del derecho, precisamente, cuando no hay causa imputable. De manera que existiendo un contrato el asunto no puede plantearse bajo el escenario extracontractual propio de aquel. Con todo, ya quedaron expuestas las razones por las cuales no se advirtió una indebida aplicación de las cláusulas contractuales, dolo, mala fe o fraude ni que se hubiera adoptado la decisión criticada sin soportes técnicos.

No procede su declaratoria porque la dación en pago efectuada tuvo por causa eficiente el desarrollo del objeto múltiple del negocio jurídico celebrado entre las partes, que fuera estudiado por el Tribunal al hacer sus consideraciones respecto de la Primera Pretensión Principal; y porque se encuentra probado en el expediente en virtud de los dictámenes rendidos por las peritos financieras, que con la dación en pago no se satisfizo el valor o monto de la REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 100 deuda que tenía para el momento la convocante para con el Acreedor, y que el valor de la venta que a su vez realizó el banco a alguna fiduciaria, tampoco igualó o superó ese valor.

Ambas peritos coinciden que la perdida para el banco con la dación se elevó a la suma de $584´516.926; y que la pérdida para el banco con su venta fue de $548’362.000, para un detrimento patrimonial total estimado por ambas en la suma de $1.132´878.926. Lo anterior implica que la pretensión debe ser rechazada.

5. LA PRETENSIONES DE NULIDAD En las pretensiones principales tercera a sexta NORCLARHÉ solicita la nulidad absoluta de algunos actos jurídicos y, en subsidio, pide la declaración de nulidad relativa. 5.1. Tercera pretensión principal y subsidiaria: En la demanda principal se solicita que se declare la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita del acta del Comité Número 09 de fecha febrero 19 de 1998 que obra en la Escritura Pública 1628 de fecha 4 de mayo de 1998 de la Notaria 25 del Círculo de Bogotá y subsidiariamente, la nulidad relativa por dolo, fuerza y violencia. Se fundamenta el objeto y causa ilícita en las varias falsedades consignadas en el acta de comité No. 09 como es la votación del interventor de la decisión de declarar la no viabilidad del proyecto, en la medida en que en declaración extrajudicial éste manifestó no haber participado en la reunión. Señala la demanda que “(…) es evidente que la causa de los actos o contratos de los cuales se solicitó su declaratoria de nulidad es ilícita al contrariar el orden público por estar fundamentada en decisiones provenientes de falsedades consignadas en el acta No. 009 por contrariar las REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 101 buenas costumbres al ser producto de toda una serie de conductas dolosas realizadas por el BANC0 y FIDUCIARA con el objeto ilícito de apropiarse del edificio y al contrariar la ley, como quiera que la liquidación del contrato de fiducia se realizó para defraudar a un tercero llamado PROMOTORA NORCLARHE para lograrse la apropiación ilícita de un edificio por parte del BANCO COLPATRIA…” El objeto es ilícito, según las voces del art. 1519 del Código Civil “…en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto” también hay objeto ilícito en los contratos prohibidos por las leyes (art. 1523 Código Civil).

En cuanto a la causa, el artículo 1524 del Código Civil enseña que “(…) Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público” En este evento, el objeto mismo de la decisión de declaración de inviabilidad del proyecto no es contrario al derecho, por ende no es ilícito, lo que realmente ocurre, al tenor de la demanda, es que la motivación para la declaratoria era realmente el interés de la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA, hoy BANCO COLPATRIA, de apropiarse indebidamente del inmueble, lo cual, si podría ser una causa ilícita.

Empero lo que falló en demostrar la parte concocante es que el verdadero interés del Banco en la declaratoria de inviabilidad del proyecto era apropiarse del inmueble, ello no se desprende de las pruebas documentales ni testimoniales y en los dictámenes periciales financieros rendidos lo que se muestra es que, el Banco no percibió ningún beneficio real de la dación en pago, bajo la declaración de paz y salvo a la constructora, y, por el contrario ello le generó pérdidas que ascienden a la suma de $1.132.878.926 millones de pesos.

REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 102 Igualmente, en cuanto a los vicios del consentimiento que endilga a la referida acta, la demanda señala que “(…) a la entonces Representante Legal de PROMOTORA NORCLARHE LTDA, NORMA CONSTANZA OCAMPO DE RAMIREZ, al citarla en las oficinas de LA FIDUCIARIA para decirle en la reunión del comité No. 009 del fideicomiso que habían encontrado que el proyecto en el cual la entidad que ella representaba había invertido más de MIL MILLONES DE PESOS con recursos propios y préstamos financieros, no era viable y que por lo mismo se debería entregar el mismo en dación en pago al BANCO COLPATRIA claramente es un acto capaz de producir una fuerte impresión en la víctima, y dicha determinación al haber sido sustentada sobre una falsedad y varios delitos ya descritos como lo era que el interventor ya había votado positivo esa no viabilidad del proyecto cuando ni siquiera había asistido a la reunión ni emitido dicho concepto, es un ato que carece de respaldo en el ordenamiento jurídico capaz de justificarlo, por lo que se estructuran los supuestos necesarios para establecer que existió fuerza y dolo de la FIDUCIARIA Y EL BANCO sobre NORMA OCAMPO DE RAMÍREZ…” Sobre la fuerza, la doctrina ha dicho: “La violencia o fuerza moral vicia el consentimiento “cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición” (art. 1513) Como en el dolo y en el error, lo que afecta el negocio son las consecuencias o resultados; no es la violencia o seducción en sí, sino el hecho de que en razón de la coacción un negociante celebre un negocio que en otras condiciones no hubiera realizado; en resumen, es la alteración forzada de la voluntad individual y el consiguiente perjuicio.

II. Elementos que integran la violencia moral.- Según la doctrina, la violencia se compone de dos elementos: uno cuantitativo y otro cualitativo. 1) El elemento cuantitativo indica que la violencia debe revestir cierta intensidad, y que debe ser capaz de alterar la voluntad y perjudicar los intereses privados del violentado. La intensidad requerida para que haya violencia se analizará teniendo en cuenta el estado sicológico del violentado y del violentador, así como la naturaleza de las amenazas.

No es lo mismo la amenaza que se ejerce contra un REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 103 hombre culto que la desatada sobre un ignorante, ni la que se ejerce contra una mujer, un hombre y un niño. Por eso el Código dice que es necesario tener en cuenta la edad, el sexo y la condición del violentado.

La violencia debe lesionar la integridad física de la víctima o un derecho fundamental de su personalidad, o simplemente uno de sus derechos patrimoniales. SE mira como fuerza moral “todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave” (art. 1513). 2) El elemento cuantitativo de la violencia es su injusticia. La violencia debe ser contraria a derecho, es decir, que mediante ella se busque una ventaja ilícita, o el reconocimiento de un derecho por una vía ilegal.

Así cuando por la fuerza exijo a mi deudor al pago de su obligación, he cometido una violencia contraria a derecho, pues la ley pone en mis manos el procedimiento judicial para hacerme pagar. Es también violencia toda amenaza desplegada en ejercicio abusivo de un derecho…”7 (Negrilla fuera de texto) La señora Norma Ocampo de Ramírez, acorde a su declaración es una profesional en administración de instituciones, con especialidad en gerencia de proyectos de construcción y amplia experiencia en el sector de la construcción. En relación con la reunión de 19 de febrero de 1998 y las actuaciones subsiguientes relató: “(…) Cuando yo llegué estaban los de Colpatria ahí sentados y me dicen esta fue toda la reunión ni siquiera encabezaron un acta, nada, ni se leyó un acta anterior como dicen ahí, nada, doctora Norma vamos a decirle a usted una noticia, el proyecto no es viable en Ibagué. Les dije cómo así, pensé que me llamaban para alguna otra cosa que necesitaban, pero lejos de imaginarme lo que me iban a decir, no es viable y por lo que le pedimos aquí hay una escritura para hacer dación en pago y usted nos debe hacer la dación en pago porque en una letra pequeña que usted puede ver en la fiducia, dice que si el proyecto se ve que no es viable usted lo debe entregar en dación en pago, está de acuerdo? Le dije no, nunca estaré de acuerdo porque esto es 7 VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil.

Tomo I, Parte General y Personas. Undécima Edición. Temis. Bogotá. 1987. Pág. 415 y 416. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 104 absolutamente irracional, a nadie le cabe en la cabeza que un año y medio trabajando con ustedes de la mano, no haciendo nada ilegal, nada en contra de ustedes, al contrario dándoles todo mi corazón y mi experiencia de todo tipo, entregársela a ustedes, mis papeles, dejarle el edificio que más quería, dejarles mi oro porque yo pensaba que si la dejaba en la Fiduciaria, no iba a tener ningún problema, al contrario nadie podría tocarlo era intocable.

Me dice usted ahora que se lo entregue en dación en pago, cuando empezamos obra apenas reanudamos y además a ustedes les pareció muy poquito año y medio de estudios con los expertos de ustedes, año y medio de estudios con la Fiduciaria de ustedes, luego llegamos. DR. SOTOMONTE: Yo diría que concluya disculpe doctora, poca actuación de parte sino los hechos.

SRA. DE RAMIREZ: Lo que quiero concluir, ya voy a terminar esto, es que me fui, me retiro de la reunión y me voy, me perseguía el doctor Rafael Peña, que era mi asesor jurídico de esa época por cielo mar y tierra, venga y firme la dación en pago, no la voy a firmar por qué, entonces me fui para Constructora Colmena, me reuní con el presidente, le dije usted me ayuda con este edificio, me dijo sí, ese edificio es viable, pero después como a los días me dijo no, no puedo porque ese es edificio Colpatria, simple y llanamente nadie se quería meter porque ese edificio era de Colpatria y además estaba en fiducia. Finalmente me voy y en agosto de ese año, tampoco me acuerdo día exacto, pero sí me acuerdo que me recorrieron desde febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto, porque además no pude ni volver al edificio porque mi edificio se había entregado a fiducia hace mucho tiempo y no tenía nada, ni un ladrillo.

Cuando llegamos allí en agosto, me llamó el abogado a la oficina de él, que me necesitaba con urgencia, llegué y me dijo, me firma este documento acá y esta acta que nunca firmó de este año, por qué? Porque si usted firma ahora se congelan los intereses de moratorios y de interés corrientes, usted puede conseguir la plata después para comprar el edificio y seguirlo construyendo, en segundo lugar que más da si se dio solamente el 50%, mire acá dice común y pro indiviso, o sea usted sigue manejando eso, yo lo único que sabía era construir no sabía de leyes ni de derecho, la verdad a mi me dijeron firme ahí, llegué y le firmé, con tal de que algún día reactive eso ” (Negrilla fuera de texto) REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 105 Para evaluar la fuerza como vicio del consentimiento se debe tener cuenta la intensidad de las conductas que se despliegan y las condiciones personales y sicológicas de quien percibe esa violencia. En su declaración, la señora de Ramírez si bien se deja constancia de que recibió efectivamente una fuerte impresión al conocer la posición del Banco, no indica que se hubiera ejercido sobre ella algún tipo de coacción o amenaza que le hubiera impedido actuar en forma razonable y la hubiera orillado a aceptar una decisión que en otras condiciones hubiera rechazado, por el contrario, ella declaró que manifestó su desacuerdo con la declaratoria de inviabilidad.

Es de anotar que el acta no dice que el interventor haya emitido un concepto sino que estuvo presente, participó de la reunión y votó a favor de la declaratoria de no viabilidad y si ello no era cierto no se comprende por qué, de todos modos, la señora de Ramírez la firmó. Adicionalmente, según el propio dicho de la señora De Ramírez, fue su propio abogado quien la instó a firmar el acta meses después de efectuada la reunión, es decir, que el acta no fue suscrita el 19 de febrero de 1998 sino tiempo después, además, en parte alguna de su declaración relata que haya sido ejercida sobre ella algún tipo de presión por parte de funcionarios del Banco o de la fiduciaria para suscribir la citada acta 09.

En relación con el dolo alegado, resulta pertinente traer a colación sentencia de once de abril de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, de la que se extracta este aparte: “(…) Así, el Código Civil, luego de expresar en el artículo 1502 que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad ”, es necesario, entre otras cosas, “ que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio", determinó en el artículo 1508 que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo; o sea, que a la luz de dicha codificación la validez de un acto jurídico REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 106 depende, en gran parte, de que la manifestación de la voluntad de todos y cada uno de los agentes no se produzca bajo el imperio de la coacción física o moral, ni a causa de un error fortuito o provocado por el dolo de otro de los agentes.

Y en lo que hace particularmente con el dolo, vicio alegado en este caso, cabe recordar que éste implica "una maquinación, un atentado voluntario contra el derecho y los intereses del prójimo ( ) se trata de una astucia, de un engaño que tiene como resultado sorprender el consentimiento de la víctima, el cual, por consiguiente, queda con ello viciado (Josserand, Derecho Civil, Tomo II Vol.

II, pg. 68, 1950) ” (Negrilla fuera de texto) La demanda aduce que el engaño se presenta al habérsele indicado que el interventor estaba de acuerdo con la decisión de inviabilidad, sin embargo, claramente ese hecho no impidió a la señora Norma de Ramírez oponerse a la decisión de declaratoria de inviabilidad y, por tanto, no se observa la existencia de ese engaño tendiente a obtener el consentimiento para la adopción de la decisión contenida en el Acta No. 009 y se reitera que, según se desprende del testimonio de la señora de Ramírez la firma del acta no se produce sino después de la reunión y, en cualquier evento, era deber de la señora de Ramírez leer su contenido, previo a su firma.

En este orden de ideas no se accede a la pretensión de nulidad absoluta del contrato por causo y/o objeto ilícito y que, además de la prescripción advertida, encuentra el Tribunal que no resulta procedente la pretensión de nulidad relativa el dolo y la fuerza aducidas. 5.2. Cuarta pretensión principal y subsidiaria: Se solicita que se declare la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita del contrato de dación en pago que se protocolizó mediante Escritura Pública 1628 de fecha 4 de mayo de 1998 de la Notaria 25 del Círculo de Bogotá y, subsidiariamente, la nulidad relativa por dolo, fuerza y violencia. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 107 En este ítem se reitera lo consignado para la pretensión precedente, pues, efectivamente, no hay objeto ilícito en el objeto de la dación ni hay prueba de la causa ilícita.

Además, conforme a la declaración de la señora de Ramírez quien le solicitó insistentemente que firmara la dación en pago fue el señor Rafael Peña, su asesor jurídico, no existiendo prueba alguna de la presión indebida o de algún tipo de engaño de parte de funcionarios del Banco Colpatria o de la Fiduciaria Colpatria o siquiera de que el señor Peña obrar por instrucciones de estas entidades financieras.

En consecuencia, tampoco prospera esta pretensión. 5.3. Quinta pretensión principal y subsidiaria: Solicita la demanda que se declare la nulidad absoluta por objeto y causa ilícita del acto de la liquidación del fideicomiso mercantil de administración inmobiliaria del fideicomiso denominado “NORCLARHE” cuya liquidación fue elevado a Escritura Pública No. 3083 de fecha 14 de agosto de 1998 y, subsidiariamente su nulidad relativa por dolo, fuerza y violencia del acto.

Por las mismas razones anotadas en las pretensiones precedentes no se accede a esta solicitud. 5.4. Sexta pretensión principal y subsidiaria: Se solicita que se declare la nulidad absoluta del aparte del texto contenido en la cláusula VIGESIMA PRIMERA. TERMINACION. (…). La terminación anticipada podrá ocurrir en cualquier momento sin que implique incumplimiento o comprometa la responsabilidad de EL FIDUCIARIO, ni genera indemnización a favor del FIDEICOMITENTE o el ACREEDOR: tal como lo establece el parágrafo primero cláusula séptima.” REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 108 La nulidad absoluta procede, al tenor del art. 1741 del Código Civil, por objeto o causa ilícita o por la omisión de un requisito o formalidad que la ley prescribe como necesario para darle valor a ciertos actos o contratos, según su naturaleza.

El texto demandado no contiene una estipulación que sea contraria a derecho y que, por ende, las partes no hubieran podido pactar ni existe prueba de que la causa de tal previsión sea la intención indebida del Banco Colpatria de apoderarse del inmueble objeto del patrimonio autónomo. Tampoco, que se haya omitido una formalidad necesaria para su validez.

Ahora, se advierte, en todo caso, que esta cláusula debe interpretarse bajo los postulados de la buena fe contractual en forma armónica con el objeto del contrato y el contenido del parágrafo primero de la cláusula séptima, es decir, que debe entenderse que no se considerará un incumplimiento ni se generará una responsabilidad de la fiduciaria en la terminación anticipada ni el reconocimiento a favor del fideicomitente o del acreedor de una indemnización, siempre que la decisión de terminación haya sido adoptada debidamente por el comité del fideicomiso, en caso contrario, tendrá derecho el fideicomitente a ser indemnizado en el monto que acredite.

Todas las consideraciones antes expuestas conducen al reconocimiento de la excepción 5.7 denominada “Carencia de fundamento para solicitar declaraciones de invalidez o ineficacia de cláusulas contractuales” y a denegar las pretensiones de nulidad estudiadas. 5.5. Las demás pretensiones de la demanda principal Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes se concluye que resulta del caso denegar las demás pretensiones de la demanda – séptima a décima REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 109 primera – por ser subsidiarias de las anteriormente analizadas y porque lo expuesto les resulta igualmente aplicable.

Adicionalmente, en la pretensión décima segunda principal, la convocada solicita que se le dé traslado a la justicia penal sobre posibles ilícitos cometidos en el trasegar de la elaboración de algunos documentos. Sin embargo, este Tribunal no tiene facultad para calificar esas conductas ni encuentra que en la actuación de las partes se haya gestado ninguna circunstancia que lo amerite.

En cualquier caso si dicha parte conoce la existencia de algún delito debe ponerlo en conocimiento de la autoridad competente sin tener que obtener el aval del Tribunal. Por lo anterior el Tribunal también se denegará esta pretensión. 6. De La Demanda de Reconvención En la debida oportunidad procesal la parte convocada formuló demanda de reconvención, mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 2011, haciendo posteriormente uso de su derecho a reformar la misma, mediante escrito de fecha 9 de febrero de 20011, de manera tal que las pretensiones declarativas presentadas en definitiva se concretan en la búsqueda del establecimiento de una responsabilidad a cargo de la convocante en razón al incumplimiento del contrato fiduciario suscrito entre las partes el 2 de septiembre de 1997, por las siguientes razones: 1º La convocante quebrantó el mandato de la buena fe contractualmente establecido en el parágrafo segundo de la cláusula primera porque mintió respecto de la no existencia de promitentes compradores anteriores a su celebración; 2º La convocante no suministro oportunamente la información que le solicitó el Comité del Fideicomiso, en los términos que se señala el literal g) de la cláusula 12ª del contrato; 3º No respondió por actos, ventas o contratos realizados con terceros con anterioridad al contrato de fiducia mercantil, conforme lo establecía el literal j); 4º.

No pagó las comisiones causadas a favor de la fiduciaria. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 110 Las pretensiones consecuenciales de condena se hacen consistir: 1º En el pago de todos los perjuicios causados a la Fiduciaria y al Banco Colpatria que se prueben en el proceso junto con su correspondiente actualización a valor presente, y, 2º En el pago de costas y agencias en derecho.

Sea lo primero señalar que si bien la contestación a la demanda de reconvención se hizo de manera extempóranea por parte de NORCLARHÉ, con la presentación del escrito por el cual la convocada reformó su libelo inicial, ésta le brindó procesalmente a la convocante la oportunidad de pronunciarse sobre la demanda una vez corregida. Así se desprende de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil el cual señala que “Dentro del nuevo traslado el demandado podrá ejercitar las mismas facultades que durante el inicial…”.

El profesor Hernando Morales Molina señalaba que, “Desde el punto riguroso procesal las partes no están obligadas a nada en el proceso. Para que surtan ciertas situaciones procesales, el Estado exige que las partes ejecuten determinados actos para que sus órganos obren. A las partes se les deja en libertad de realizarlos o no en su interés, esto es, emplear a su arbitrio los medios de ataque y de defensa, en su propio beneficio”.

De manera que aunque la reconvención se encuentra constituida por dos escritos, temporal y materialmente escindibles, sustancialmente gozan de una unidad frente al ejercicio del derecho de acción y el correspondiente de defensa, este último en cabeza de la parte contra la que se dirige. Otra cosa es que para efectos de interrumpir los términos de prescripción, es el escrito inicial es el que lo determina, de suerte que el posterior escrito de reforma no puede tener efecto alguno en ese ámbito.

Esta posición del Tribunal sin duda, es la que mejor corresponde a la cabal protección del ejercicio del “derecho de defensa” contenido en el fundamental del “debido proceso” de raigambre constitucional (Articulo 29 C.N.). Por lo anterior el Tribunal no tendrá en cuenta el indicio grave por falta de contestación a la demanda a que se refiere el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil.

REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 111 El Tribunal entrará a establecer si se encuentran probados los supuestos fácticos presentados como sustento de las anteriores pretensiones, en el orden en el que aquí fueron señalados, y de ser ello así, si, en consecuencia, ha lugar a la condena pretendida. 1º Para el Tribunal resulta claro que el fideicomitente sí informó a la fiduciaria de la existencia de negociaciones previas sobre unidades residenciales del edificio “Balcones de la Martinica” en razón a la constante mención que a propósito de las mismas se efectuó desde bien iniciada la ejecución contractual en la actas del Comité del Fidicomiso, en las cuales se reclama a la fideicomitente documentación relacionada con las mismas (ver Actas Comité Fiduciario Nos 2 a 7), así como también en razón al contenido de la comunicación de fecha 26 de septiembre de 1996 dirigida por NORCLARHÉ a la Directora Nacional de Crédito Colpatria, prueba trasladada obrante en el expediente a folios 3, 5 y 6 del cuaderno de pruebas No. 11, en el que se anuncia con meses de anticipación a la suscripción del contrato fiduciario la realización de varias preventas y se adjunta un listado de las mismas, motivo por el cual en razón a la presente consideración no prosperará la declaración de incumplimiento que reclama la convocada reconvencionalmente. 2º El literal g) de la cláusula décima segunda del contrato fiduciario, impone a la fiduciante hacer entrega oportuna de la información que le solicite el Fiduciario o el Comité del Fideicomiso (folio 22 del cuaderno de pruebas No. 1).

El Tribunal encuentra, como lo dejó dicho en el numeral inmediatamente anterior, que efectivamente en varias de las actas se reclamó a la fiduciante hacer entrega de cierta información y documentos sin que exista prueba alguna en el expediente de la entrega a conformidad, o de su total entrega por parte de la fideicomitente la fiduciaria, entre otras, de la documentación relativa a las negociaciones o transacciones realizadas con la totalidad de compradores vinculados a la preventas aquí ya mencionadas.

Efectivamente: en el Acta No. 3 se lee: “…Los representantes del Fideicomitente Aportante no entregaron al Fiduciario los documentos que insistentemente se han REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 112 venido solicitando relacionados con el tema de negociación con cada comprador, se reitera nuevamente que estos documentos son indispensables para el inicio de actividades en la obra y que hasta tanto no se cumpla dicho requisito el fideicomiso no podrá iniciar actividades con terceros…”; en las reuniones de 14 y 21 de enero y 5 de febrero de 1998, se manifestó “Previo el inicio de las obras el Fideicomitente Aportante debe entregar a más tardar el día viernes 23 al Fiduciario los documentos totales de negociación con los compradores.

Si este requisito no se cumple se procederá a postergar la reactivación de obras.”; “… El Fideicomitente aportante no presentó el presupuesto de costos para la reactivación de las ventas del proyecto, solicitud que se ha venido haciendo insistentemente en los últimos comités. El representante legal del Acreedor pide que los compromisos adquiridos en los comités se cumplan oportunamente (….) Se le solicita al Fideicomitente aportante que perfeccione los documentos necesarios para el desembolso del crédito con la Corporación de Ahorro y vivienda, con la salvedad de que si eso no se hace esta semana seguramente no habrá dinero para entregar al constructor la próxima semanada ”;

“… Están pendientes dos documentos de acuerdo con compradores”. 3º El Tribunal encuentra que el contenido del presupuesto señalado por la convocada reconviniente corresponde al literal j) de la cláusula décima segunda, por lo que en razón a ese literal es que habrá de analizar la realización o no del presupuesto en comento, encontrando en ello que, en efecto, en lo que hace relación a dos de los compradores anteriores a la suscripción del contrato de fiducia el mandato contenido en el literal en comento no se cumplió. Baste en sustento de la anterior afirmación el Acta correspondiente a la reunión del comité fiduciario de fecha 5 de febrero de 1998 en la que se lee: “Están pendientes los documentos de acuerdo con compradores.”, contenido que en ningún momento fue en su momento rechazado por la Fideicomitente en esa misma acta ni en las que le sucedieron.

Adicionalmente, y en ese mismo sentido, obran en el expediente a manera de pruebas trasladadas parte de la foliatura que corresponde al proceso penal cursado a propósito de uno de los contratos de REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 113 compraventa realizado por la convocante con anterioridad a la suscripción del contrato de fiducia, proceso que tuviera ocurrencia con motivo de la inconformidad de los respectivos compradores, el matrimonio Jiménez-Zuleta quienes incoaron la respectiva acción ante la Fiscalía General de La Nación por una posible estafa por parte de la representante legal de NORCLARHÉ (folios 199 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 3). 4º El Tribunal no encuentra que exista constancia alguna con motivo del pago de las comisiones fiduciarias mensuales estipuladas en la cláusula décima octava del contrato de fiducia, comisiones que se causaban desde el mismo momento de suscripción del contrato, desde antes y después de iniciadas las obras, según los montos y condiciones señalados en dicho mandato en sus numerales 1, 2 y 3, y que quedaban a cargo del patrimonio fiduciario de existir recursos en el mismo o de lo contrario a cargo de la fideicomitente (folios 25 vuelto y 26 del cuaderno de pruebas No. 1).

En conclusión el Tribunal encuentra que efectivamente se encuentra probada la ocurrencia de los presupuestos segundo, tercero, y cuarto que habrían servido de sustento a las pretensiones declarativas de incumplimiento por parte de la convocante demandada en reconvención. Sin embargo al igual que ocurre con el accionante en la demanda principal, los accionantes en reconvención desconocen y van en contravía de los hechos y/o acciones propios que tuvieron lugar en desarrollo o en ejecución del contrato, cuando al momento de suscribir la escritura pública de liquidación de la fiducia mercantil, sin dejar constancia alguna de reserva o inconformidad a propósito de lo que fuera la ejecución del contrato, el comportamiento de las otras partes con motivo del mismo, y las resultas del contrato, aclararon en su condición de experimentados comerciantes, mediante lo siguiente: 1º Que las partes suscriptoras del contrato de fideicomiso decidieron liquidar el patrimonio autónomo constituido el 2 de septiembre de 1977. 2º Que el Comité Fiduciario determinó la no viabilidad financiera del proyecto en su sesión No

9. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 114 3º Que en virtud lo establecido en la cláusula séptima, parágrafo primero, se efectuó dación en pago a favor del Banco Acreedor, “Corporación de Ahorro y Vivienda COLPATRIA UPAC COLPATRIA S.A.”. 4º Que la liquidación del fideicomiso comprendió el pago total del beneficio debido a el acreedor mediante la dación en pago que se efectuó. 5º Que la liquidación del fideicomiso comprendió igualmente la cancelación de todos los pasivos a cargo del patrimonio autónomo. 6º Que el patrimonio autónomo se encuentra a paz y salvo por todo concepto con las partes. 7º Que el fideicomitente y FIDUCIARIA COLPATRIA se declaran a paz y salvo por todo concepto. 8º Que la fiduciaria queda exenta de todo reclamo frente a terceros. 9º Que frente a terceros quien debe responder es la fideicomitente, y por último. 10º Que el Fideicomitente, la Fiduciaria, y la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA se declaran entre sí a paz y salvo.

Este Tribunal no puede ser ajeno al hecho de que las partes en su calidad de comerciantes experimentados, que gozaban de asistencia jurídica para el desarrollo del contrato, expertos en la realización de proyectos de construcción, experimentados en uso de créditos bancarios y la aplicación daciones en pago, y conocedores del contrato de fiduciario mercantil, en actuación alguna a propósito de la ejecución del contrato de fiducia mercantil no hubieran dejado constancia alguna al respecto, de las inconformidades y reclamaciones hoy señaladas en sus respectivos escritos de demanda REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 115 (principal y de reconvención), y que, finalmente, contrario a lo que manifiestan en dichos libelos se hubieran manifestado a paz y salvo mutuamente de la manera que quedó señalado con anterioridad.

Diez – Picaso con claridad y en relación con este tipo de comportamientos afirma: “… Ya antes hemos señalado que el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior constituye un proceder injusto y falto de lealtad. He aquí por dónde la regla según la cual nadie puede ir en contra de sus propios actos, se anuda estrechamente con el principio de derecho que manda a comportarse de buena fe en las relaciones jurídicas…”8.

Sin duda quienes actúan en desarrollo de un litigio en contra de sus propios actos, los cuales previamente han generado confianza en su hoy contraparte en un actuar futuro, atenta contra el principio constitucional de la buena fe contenido en el artículo 83 de nuestra Carta Fundamental, por lo que constituye principio general de derecho con rango constitucional, comportamiento que por tanto no puede ser objeto de protección jurídica por parte de este Tribunal.

Por su parte los artículos 871 y 1603, en su orden del Código de Comercio y del Código Civil preservan igualmente este principio en las relaciones negociales al establecer: “Artículo 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”; y, “Artículo 1603.

Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Por su parte la Corte Constitucional en diversos fallos ha admitido la aplicación del principio que 8 DIEZ-PICAZO, Luis.

“La Doctrina de los Actos Propios. Barcelona, Editorial Bosch. 1963. Pág. 123. Veáse también: Rogel Vide López Mesa, La Doctrina de los Actos Propios, 90; Estensa Escobar. Los Principios Generales del Derecho Contractual, Revista de Derecho Puertorriqueño, Nº. 3. 19.1962; Jesús González Pérez. El Principio de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. 117.

Civitas. Madrid. 1983; Cifuentes Santos, Vélez Sarsfield y la Teoría de los Propios Actos. 689. DJ, 1987. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 116 aquí nos ocupa, entre estos se pueden señalar las sentencias T-475 de 1992;

C-836 de 2001; T-366 del 2002, y T- 295 de 1999. De manera que el reconocimiento de algunos incumplimientos contractuales por parte de NORCLARHÉ se torna inane porque las convocadas la consideraron a paz y salvo, lo cual implica también que ningún reclamo tenían contra la sociedad convocante. En estas condiciones el Tribunal encuentra parcialmente probada la primera excepción denominada “Inexistencia del incumplimiento endilgado a Promotora Norclarhé Ltda. hoy en Liquidación derivada de la existencia de unas promesas de compraventa”, lo cual, aunado a las consideraciones anteriores conducen a negar las pretensiones de la demanda de reconvención.

7. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE FORMULADAS A LOS DICTÁMENTES PERICIALES 7.1. La objeción formulada al dictamen contable - financiero Dentro de las oportunidades correspondientes la parte convocante formuló objeción al dictamen contable - financiero, tanto al inicial como a las aclaraciones y complementaciones, las cuales se encuentran recogidas en el escrito de fecha 29 de noviembre de 2010.

Tales objeciones y las consideraciones del Tribunal al respecto, son las siguientes: 1. Alterar las cifras de los estudios financieros para hacer aparecer no viable financieramente el proyecto. Para el Tribunal la perito no hizo una alteración fraudulenta sino una simulación financiera. El hecho de que su resultado no mostrara un proyecto REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 117 viable no implica que la objeción sea procedente especialmente si se toma en cuenta la conclusión de Tribunal en ese aspecto.

Adicionalmente, la pericia realizada dentro del trámite de objeción señala que no resulta ajustado para una pericia financiera conceptuar si era más ajustado a la realidad que vivía el proyecto uno u otro estudio porque una cosa es analizar las cifras mostradas en las evaluaciones financieras y otra muy distinta determinar cuál obedecía a la realidad.

Pero, además, pone de presente que los documentos, estudios y evaluaciones que obran en el expediente dan cuenta de problemas técnicos, de mercado y de administración que afectaron financieramente el proyecto (folios 332, 333 y 395 de cuaderno de pruebas No. 10). 2. Tomar por partida doble el valor del lote, descontando su valor de los costos del proyecto y también del balance general, para restar utilidad y hacer ver el proyecto como no viable financieramente.

Tal y como la explicó la experticia rendida como prueba de la objeción, en los cuadros plasmados en los folios 41, 71 y 81 inicialmente la primera perito descontó dos veces el valor del lote, al incluirlo en el total de egresos proyectados y al restarlo luego del sutotal. Sin embargo, tal situación se corrige fácilmente aún sin necesidad de experticia y no constituye un elemento determinante ni del dictamen ni del litigio que puede considerarse ni como un error grave ni mucho menos como una actuación mal intencionada de la profesional.

Es más, con motivo de las aclaraciones al dictamen la perito cuyo dictamen se objetó efectuó el ajuste y puso de presente que “Se aclara que el valor considerado para el lote en los diferentes escenarios se encuentra presupuestado o incluido dentro del total de egresos proyectados y de manera separada de los costos del proyecto“ (folios 269 a 272 y 273, 288 y 289, 293 y 294 del cuaderno de pruebas No. 10), motivo por el cual la objeción no ha debido ser mantenida después de rendidas las aclaraciones de la experticia. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 118 3.

Haber tomado para proyectar el valor del metro cuadrado del proyecto un estudio sin firma ni fecha y no otros que traen un valor mayor. El Tribunal encuentra que la respuesta de la perito tomó en consideración las estimaciones que consideró procedentes dentro de una escenario de múltiples posibilidades. Al momento de pedir aclaraciones y complementaciones el Tribunal dispuso darle curso a la pregunta vinculada con el valor del metro cuadrado de venta ya que la parte convocante consideraba debía ser mayor.

No obstante, el Tribunal advirtió que, en los eventos en que la respectiva petición se formulaba para ser contestada teniendo en cuenta elementos y factores señalados en la propia solicitud o hipótesis predefinidas en ella, la perito debía hacer su pronunciamiento en los términos solicitados, sin perjuicio de su derecho y deber de hacer los comentarios y observaciones que estime pertinentes, en cada caso, sobre los puntos específicos sometidos a su consideración en la respectiva solicitud.

El hecho de que para la perito la valoración del metro cuadrado razonable corresponda al estudio por ella indicado, no significa que constituya error. Es más, la propia NORCLARHÉ nada dijo cuando al interior del escenario natural del contrato se puso de presente que el valor del metro cuadrado cercano al millón de pesos podría ser equivocado. 4.

No tener en cuenta los estudios financieros elaborados por el BANCO COLPATRIA y por CONSTRUCTORA COLMENA y no realizar las proyecciones financieras. En torno a esta objeción se reitera lo precedentemente expuesto. Adicionalmente, las pruebas demuestran que el asunto de la viabilidad del proyecto era apenas una hipótesis de trabajo pero que las partes consagraron expresamente disposiciones contractuales que les permitirían discutir el asunto al interior del Comité del Fideicomiso y en este escenario fue que se determinó la tesis contraria.

La conclusión de la perito no es entonces equivocada. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 119 5. Tomar unos conceptos inaceptables desde el punto de vista financiero como costos en que incurrió FIDUCIARIA COLPATRIA y BANCO COLPATRIA Señala la objeción que la perito tasó en $462.497.296 la pérdida en el momento de la dación desconociendo que los intereses fueron condonados y que tal condonación se debió, no a la parálisis de la obra sino a la fusión entre COLPAVI y UPAC COLPATRIA.

La objeción parte de la base no demostrada referida al efecto de la fusión y al hecho de que la dación habría sido suficiente para cancelar toda la obligación a favor de la entidad financiera y que el banco condonó los intereses. Lo cierto es que lo que el banco hizo fue castigar los intereses, no estrictamente condonarlos, y como lo señaló el dictamen rendido como prueba dentro del trámite de la objeción tal castigo afectó negativamente el estado de resultados de la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA.

El recibo del inmueble como dación no implica que la institución financiera no se hubiera podido ver afectada en sus resultados, por efecto de la mora y de las mejoras. Una y otra cosa no son incompatibles. Precisamente, ese punto fue uno de los aspectos de la litis en que no había identificación entre las partes. Las pérdidas no necesariamente debían enjugarse con la dación en pago y así lo comprobó la segunda pericia al confirmar una pérdida para el banco al momento de la dación por $462.497.296,44, la cual se incrementó, de un lado, por gastos del orden de $122.019.630 asumidos por la CORPORACIÓN UPAC COLPATRIA ya que la fiducia no recibió ingresos que le permitieran asumirlos y, de otro, en un monto de $548.362.000 por efectos de la venta a CONCREDESARROLLO LTDA. en un precio de $370.000.000, para un total de pérdidas de $1.132.878.926,44 (folios 340 y 343 del cuaderno de pruebas No. 10).

El objetante parte de la base en toda su objeción que el proyecto era viable y con esa hipótesis critica a la perito por cuanto ejercicio hace que no encuadre dentro de su suposición. Pero lo cierto es que, como se analizó precedentemente, la propia NORCLARHÉ jamás desvirtuó los análisis de UPAC COLPATRIA, hoy BANCO COLPATRIA, que llevaron a la conclusión REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 120 sobre la inviabilidad del proyecto, y el Tribunal encontró que esa definición se ajustaba a la realidad porque así lo concluyó el Comité del Fideicomiso.

Finalmente, el Tribunal rechaza por improcedentes las afirmaciones e imputaciones que el objetante hizo a la perito y reitera que no resultan admisibles tales expresiones tendientes a poner en duda la imparcialidad refiriéndose a una maniobra habilidosa o tendenciosa con el propósito de perjudicar a la convocante ni las afirmaciones que dan cuenta del supuesto propósito de la perito de engañar al Tribunal. 7.2.

La objeción formulada al dictamen grafológico Igualmente, dentro del traslado del dictamen grafológico la parte convocante formuló objeción por supuesto error grave. La objeción se funda en lo siguiente: 1. El procedimiento utilizado. 2. No comparar la firma dubitada contra las 13 muestras. 3. Aspectos técnicos que diferencian a las dos firmas 4.

Seleccionar el acta que de manera hábil escogió para realizar el dictamen. 5. Omite conceptos u opiniones que solo le son permitidos a los árbitros. Como se puso de presente dentro de las consideraciones de este laudo, dentro de las oportunidades procesales correspondientes ambas partes aportaron sendas experticias respecto a la autenticidad de la firma del interventor que obra en la mencionada Acta No. 09 del Comité del Fideicomiso del 19 de febrero de 1997, que concluyen de manera diversa.

Igualmente, en el proceso obran dos dictámentes que se contradicen entre sí de manera radical una a otra. Uno concluye con fundamento en razonados conceptos técnicos de alto nivel, de manera tajante, que la firma del señor interventor que figura en el acta original sí es auténtica, mientras que la otra REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 121 concluye, fundada igualmente en sesudos conceptos técnicos de alto nivel, que, por el contrario, ella no lo es.

Esta sola circunstancia es suficientemente demostrativa que no existen los errores graves imputados. La razón de ello se debe a que la grafología sin duda no es una ciencia de la categoría de las precisas o exactas, ante lo cual el Tribunal con base en el contenido de dichos asertos no pudo obtener la certeza inicial respecto de la autenticidad o no de la rúbrica mencionada y tuvo que acudir a otros elementos probatorios.

Y esa labor encontró serias contradicciones del supuesto suscriptor y llegó a la conclusión que su comportamiento posterior a la mencionada reunión y la actuación de la propia NORCLARHÉ son indicativas de que la decisión adoptada en el Comité del Fideicomiso sí se produjo. Por lo anterior el Tribunal no encuentra probada la objeción y rechaza categóricamente las imputaciones efectuadas por la parte convocante al perito.

El resultado probatorio adverso no puede conducir a los apoderados a una exaltación injustificada frente a personas que actúan de buena fe con el propósito de asertar en tan dificil tarea, cuya complejidad pudo ser comprobada por el Tribunal en virtud de las propias revelaciones que surgieron del debate y que quedaron consignadas en esta providencia. C. COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil no habrá lugar a condena en costas dado que no habrán de prosperar las pretensiones de la demanda principal ni las pretensiones de condena de la demanda de reconvención, por lo que no existe parte vencida en el proceso.

Y si bien el Tribunal habrá de hacer el reconocimiento de algunos incumplimientos contractuales por parte de NORCLARHÉ, esta determinación se torna inane porque las convocadas la consideraron a paz y salvo, lo cual implica también que ningún reclamo tenían contra la sociedad convocante. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 122 Los dineros sobrantes de la partida “Protocolización y otros gastos”, serán devueltos por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. D. PARTE RESOLUTIVA En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias surgidas entre PROMOTORA NORCLARHÉ LTDA. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, como parte convocante, y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y BANCO COLPATRIA – RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., como parte convocada, administrando justicia por delegación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar no probadas las objeciones por supuesto error grave formuladas por la parte convocante a los dictámenes periciales contable – financiero y grafológico.

SEGUNDO. Disponer la entrega de los dineros consignados a la perito.

TERCERO. Declarar probadas las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda principal números 5.2, 5.3, 5.4, 5.6, 5.7, 5.12 y 5.13, denominadas “Legitimidad de la terminación anticipada del contrato”, “Ejercicio legítimo de la carga de previsibilidad o prudencia por parte del BANCO COLPATRIA y la FIDUCIARIA COLPATRIA”, “El pago de las acreencias también era materia esencial del contrato de fiducia”, “La decisión de terminación anticipada del proyecto se tomó en la reunión 08 del Comité Fiduciario y la de dación en pago en la reunión 09”, “Carencia de fundamento para solicitar declaraciones de invalidez o ineficacia de cláusulas REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 123 contractuales” “Inexistencia de abuso del derecho”, “Nadie puede cambiar su designio o conducta anterior en perjuicio de otro”; y parcialmente probada la excepción número 5.10 de prescripción de la acción de nulidad relativa.

CUARTO. Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda principal.

QUINTO. Denegar las pretensiones de la demanda principal.

SEXTO. Declarar parcialmente probada la excepción de mérito formulada por la parte convocante contra la demanda de reconvención, denominada “Inexistencia del incumplimiento endilgado a Promotora Norclarhé Ltda. hoy en Liquidación derivada de la existencia de unas promesas de compraventa”.

SÉPTIMO. Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por la parte convocante contra la demanda de reconvención.

OCTAVO. Denegar las pretensiones de la demanda de reconvención.

NOVENO. Abstenerse de condenar en costas.

DÉCIMO. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá. REPUBLICA DE COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de Promotora Norclarhé Ltda. En Liquidación Obligatoria contra Fiduciaria Colpatria S.A. y otro -Laudo- _________________________________________________________________________________ 124 DÉCIMO PRIMERO. Disponer que los dineros sobrantes de la partida “Protocolización y otros gastos”, sean devueltos por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. Notifíquese.

PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO Arbitro CAMILO CALDERÓN RIVERA Árbitro SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario

Promotora Norclarhe Ltda. En Liquidación Obligatoria vs. Fiduciaria Colpatria S.A. Y Otro

RESUELVE