Jcg Inversiones Sas vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A

Notas al pie · 160

1. 4.Según consta en el contrato de cargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de preventas suscrito el 18 de abril de 2017 entre Fiducia Colpatria y Asesorías Urbanas con Fideicomitente Promotor y los propietarios de los inmuebles, el punto de equilibrio para el desarrollo del proyecto se estableció en el 64% del área comercializada, lo que equivale a 11.195 metros cuadrados de área comprometida en venta. ¿Cómo fue que la Fiduciaria Colpatria, estableció con las simples certificaciones sobrantes como prueba 27 y prueba 28 que estaban dadas las condiciones para haber tenido por establecido el punto de equilibrio y hacer la entrega de los dineros de los inversionistas el 26 de diciembre de 2017? Esas dos pruebas solicitó que se pongan de presente por el señor secretario, se refieren la una, a la certificación que dieran de una parte de una comunicación de fecha 8 de diciembre de 2017, suscrita por Vicente Azula Cajal, Esperanza Quevedo y Asesorías Urbanas, en la cual certifican que los abajo firmantes en su calidad de fideicomitente del proyecto Centro Comercial Verano Moll, financiarían los recursos necesarios por parte del Fideicomiso para el Desarrollo y Construcción del proyecto en la fecha requerida, según el flujo de caja y las necesidades de ejecución del mismo. Y la prueba. 28, una certificación de la contadora de Asesorías Urbanas rurales en la cual relaciona todas las ventas efectuadas, afirmando que ha llegado al punto de equilibrio del proyecto con una venta total de 11.334.39 metros. Entonces la pregunta, si me permite, respetuosamente le repito, en el sentido de que cómo fue que la Fiduciaria Scotiabank Colpatria, ¿estableció con esas simples certificaciones que se estaban dadas las condiciones para haber tenido por establecido el punto de equilibrio y hacer la entrega de los dineros de los inversionistas del Fideicomiso del 26 de diciembre de 2017? SR. PARRA: Señor presidente, para responder a la pregunta, así se pactó dentro del contrato. Esa fue la revisión que se hizo dentro del contrato y no era solamente ese uno de los requisitos, sino como le mencioné en la pregunta anterior, era el lleno de los requisitos de revisión técnico, administrativa y jurídica. No fue solamente ese el elemento que tuvo en cuenta la Fiduciaria para reconocer el cumplimiento del punto de equilibrio. Luego, siendo uno de los puntos analizarse acompañado de los demás requisitos que me permití mencionar en la pregunta anterior, sumado a la acreditación por parte de los fideicomitentes de contar con el músculo financiero para adelantar el proyecto, creo que esa fue la forma en que la Fiduciaria determinó el cumplimiento del punto de equilibrio. (…) DR. CALVO: Pregunta N°5. Como representante legal de Fiduciaria Colpatria, sírvase informar al Tribunal en forma precisa si la Fiduciaria evaluó, valoró y estableció el respaldo económico y financiero, real y efectivo de la información contenida en la certificación de fecha 8 de diciembre de 2017, obrante como prueba 27 antes mencionada y leída, según la cual los tres firmantes de la misma, financiarían los recursos necesarios para el desarrollo y construcción del proyecto Verano Moll, y en caso afirmativo, aportar las pruebas que lo acrediten. (…) DR. CALVO: Quisiera hacer una precisión adicional, señor presidente, y es que cuando uso esos verbos rectores en la pregunta son los contenidos en el numeral 5.2.1 de la circular jurídica a la que nos hemos referido, donde dice expresamente: “5.2.1. En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe evaluar, valorar y verificar aspectos tales como:” (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 48 de 231 DR. MÉNDEZ: Leído el documento, doctor Calvo, le rogaría el favor de que precisara más concretamente el alcance de la pregunta. Ya estamos al tanto del contenido de la prueba. ¿Por favor, concretamente cuál es su pregunta? DR. CALVO: Pregunta N°6. ¿Sírvase informar al Tribunal la forma precisa en que la fiduciaria evaluó, valoró y estableció el respaldo económico y financiero, real y efectivo de la información contenida en la prueba puesta de presente, según la cual, los tres firmantes financiarían los recursos necesarios para el desarrollo y construcción del proyecto Centro Comercial Verano Mall? Y, en caso afirmativo, aportar las pruebas que lo acrediten. SR. PARRA: Señor presidente, en consonancia con lo que he venido manifestando, la Fiduciaria verificó el punto de equilibrio de acuerdo a los requisitos que establecía el contrato. Para efectos de la valoración económica y administrativa del proyecto se cuenta con esta certificación donde son los fideicomitentes los que manifiestan tener el músculo financiero para seguir adelante y sacar el proyecto adelante, sin perjuicio de la buena fe contractual que merecen las certificaciones aportadas por quienes ostentan relaciones de carácter negocial con la Fiduciaria. La Fiduciaria también en un análisis y en un proceso de conocimiento de cliente, verificó, por ejemplo, las declaraciones tributarias de los aportantes del año 2017, encontrando que tenían el músculo financiero, repito, aparte del cumplimiento de los requisitos propiamente dichos, tenían el músculo financiero para seguir adelante con el proyecto. DR. CALVO: Pregunta N°
2. 7.Como representante legal de la Fiduciaria Colpatria, por favor, sírvase indicar en forma precisa la manera en que la fiduciaria evaluó, valoró y estableció de manera previa al desembolso de los recursos del Fideicomiso en el mes de diciembre 2017, que los términos en que le fue acreditado el punto de equilibrio, no comprometían la viabilidad económica del proyecto para dar cumplimiento a lo exigido en la Circular Básica Jurídica, numeral 5.2 que antes hemos puesto de presente? DR. CALVO: Señor presidente, el numeral 5.13 de la Circular Básica Jurídica dice que, dentro de los deberes de la Fiduciaria, dice que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no compromete la viabilidad del proyecto. Estoy preguntando la manera en que la Fiduciaria evaluó, valoró y estableció el desembolso de los recursos al fideicomitente, no comprometiera la viabilidad del proyecto en los términos de la norma que se pone de presente. DR. MÉNDEZ: De acuerdo con los términos de la norma, considero válida la pregunta. Ruego al doctor Parra, contestar, por favor. SR. PARRA: Señor presidente, la forma cómo evalúo y le pido excusas por sonar de pronto reiterativo, pero la forma como se evaluó desde el punto de vista de la Fiduciaria, es con la confirmación de cada uno de los requisitos que se acordaron dentro del contrato para reconocer el punto de equilibrio, como ya me pronuncié en la pregunta anterior, para efectos de verificar el músculo financiero, si se quiere, de parte de los aportantes, la Fiduciaria, aparte de reconocer y presumir la buena fe contractual de los firmantes en la certificación, realizó un proceso de conocimiento del cliente donde se verificaron las declaraciones tributarias del año 2017, en donde se pudo concluir en su momento que los aportantes y los fideicomitentes tenían la posibilidad de cumplir con el proyecto. (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 49 de 231 DR. MÉNDEZ: Se habla en el contrato de que la verificación de una de las condiciones que nos recapitulaba el doctor Parra, es tener a la mano un documento que acredite el crédito constructor o un documento equivalente. ¿Lo que el doctor Calvo está preguntando si no tergiverso yo los alcances de la pregunta, es qué requisitos verifica la Fiduciaria que tenga ese documento de crédito o documento equivalente? Me parece válida la pregunta y le ruego al doctor Parra que la conteste. ¿Qué requisitos debe cumplir ese documento para que sea satisfactorio para la Fiduciaria? SR. PARRA: Señor presidente, como usted muy bien lo anota y lo he reiterado en las demás preguntas, el requisito puntualmente para este proceso hace referencia a una aprobación de un crédito constructor o un documento equivalente. La Fiduciaria estimó que el documento equivalente, era la certificación donde los aportantes y fideicomitentes manifestaban tener los recursos. Ese es el análisis del requisito que en su momento se verificó para el cumplimiento del punto de equilibrio. Como bien lo anotaba el doctor Ustáriz, yo no quisiera ser impreciso en este momento porque los requisitos para entiendo yo, la Fiduciaria no otorga crédito constructor, pero entiendo yo que los requisitos de la fecha hoy han cambiado y no quisiera yo ir a dar una información imprecisa respecto a los requisitos que debe tener un crédito constructor para que un banco los apruebe. Me limito si su señoría me lo permite, me limito a responder la pregunta respecto al proceso en el que nos encontramos donde se manifiesta que dentro de los requisitos para cumplir el punto de equilibrio se debe contar bien con un crédito constructor o un documento equivalente. Documento que fue entregado para el cumplimiento del punto de equilibrio. (…) DR. CALVO: Pregunta N°10. De acuerdo con la certificación expedida el 28 de marzo de 2023, aportada por el doctor Ustáriz como apoderado de la Fiduciaria, se afirma que ingresaron $ 5.288.954.511,46 al patrimonio que fue administrado por la Fiduciaria y la suma entregada al fideicomitente constructor. En los documentos también allegados bajo el título de copia de prefactibilidad Verano Wall, Fiduciaria Colpatria, específicamente en el documento sin fecha de ninguna clase llamado obtención punto de equilibrio, se afirma que el proyecto tenía un valor superior a los 101 mil millones de pesos y que para alcanzar el punto de equilibrio eran necesarias ventas por 64.167 y algo millones que las ventas eran de 58.345 millones, que las ventas por hacer eran de 5.822 millones. No hay una claridad, señor presidente, la fecha de estas cifras, pero la pregunta va dirigida con la dimensión de las cifras que se ponen de presente en solicitar al representante legal de la Fiduciaria, (…) DR. CALVO: Pregunta N°11. Teniendo en cuenta las cifras que se exponen en el documento que se ha mencionado, aportado por la fiduciaria, ¿cómo explica usted que con los dineros entregados al fideicomitente por 5.288 millones se hubiera alcanzado el punto de equilibrio del proyecto si hubiera desembolsado los recursos y cuál fue la debida diligencia para la comprobación financiera de esas cifras? SR. PARRA: Señor presidente, yo creo que esta respuesta ya la di y es cómo se cómo se comprobó y cuál fue la debida diligencia, recapitulo y reafirmó. SR. PARRA: Señor presidente, voy a tratar de darle respuesta a las dos preguntas y vuelvo y repito, la forma como la fiduciaria reconoció el cumplimiento del punto de equilibrio, no es más que el estudio y el análisis de los requisitos que se establecieron dentro del contrato. Hay una cosa que hay que tener en cuenta, y es que con los recursos que se menciona el doctor Calvo, no es que se fuera a TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 50 de 231 construir la totalidad del proyecto, sino además con los recursos que entre otras cosas, veo que está desconociendo el valor porque en la contestación de la demanda existe un valor de $ 5.435.158.045 incluidos los rendimientos, con estos recursos no es que se fuera a construir la totalidad del proyecto con estos recursos sino era solamente el inicio del proyecto. La debida diligencia que hace la Fiduciaria, como ya lo he venido expresando, es sin perjuicio de la buena fe contractual que les asiste a los fideicomitentes, la verificación de la certificación y un proceso de vinculación de cliente que hace la Fiduciaria respecto a, por ejemplo, la revisión de las declaraciones tributarias de los aportantes para el año 2017, que nos permitió a nosotros concluir que se tenía con el músculo para seguir adelante con el proyecto. Como le ratifico, señor presidente, sin perjuicio de las afirmaciones que en la certificación se dieron, donde los aportantes manifestaban con recursos propios, seguir adelante con el proyecto, no sé si con esto contesto las dos preguntas. (…) DR. MÉNDEZ: Doctor Rodríguez y doctor Martínez, quiero ser preciso en lo siguiente: El doctor Parra dijo que había habido un proceso de verificación de documentos para expedir que había estudiado de acuerdo con el perfil del cliente y la buena fe, obviamente, debe tenerse en cuenta la información de clientes que tuvo la Fiduciaria y nos ha explicado en dos o tres respuestas de las que ha dado que en esa verificación de cliente verificó todo el respaldo que tenían estos señores para haber firmado ese documento del 8 de diciembre de 2017, nos mencionó que tiene las certificaciones tributarias y las demás documentaciones que tuvo en cuenta la Fiduciaria. Esa es la prueba que hemos decretado claramente, no quiero que se preste para ninguna tergiversación, simplemente esa es la prueba, la que el doctor Parra nos anunció claramente y le agradezco que le haya ofrecido, el Tribunal la decreta como prueba, por favor. ¿Hay claridad para todo sobre el alcance de la prueba decretada? DR. MARTÍNEZ: Quedó claro, señor presidente. DR. RODRÍGUEZ: Hay claridad, señor presidente. (…) DR. CALVO: Pregunta No
3. 13.En respuesta anterior usted afirmó que la cláusula tercera había sido reformada por el contrato matriz. Entonces, la pregunta que se hace es por qué en el texto del contrato de encargo fiduciario individual inmobiliario de preventas, ¿no consta de manera alguna que esa cláusula se hubiera reformado? SR. PARRA: Consta de manera porque en el contrato de fiducia inmobiliaria, consta que se conoce el contrato matriz previamente y hay una cláusula en la parte, no me acuerdo en este momento cuál es la cláusula, pero dónde dice que él abajo firmante declara conocer el contrato matriz y todos los contratos conexos que hacen parte de la operación, entonces, no sé si con esto contesto la pregunta, pero creería que ese es el análisis. (…) DR. CALVO: Pregunta No
4. 15.Dentro de los adquirentes de derecho certificados ante Fiduciaria Colpatria como ventas para alcanzar el punto de equilibrio en la prueba 28 que se ponga el presente, aparecen como adquirentes varios de los fideicomitentes tales como Asesorías Urbanas Rurales, Angela Esperanza Quevedo Álvarez, Vicente Azula Cajal. Solicitó amablemente al doctor Parra, se sirva informar cuál fue el monto de dinero aportado por cada uno de ellos en efectivo o en especie y si fue en especie, ¿cuál fue su valoración para ser aportada y conocida en el proceso documentalmente? (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 51 de 231 DR. CIFUENTES: Básicamente la prueba dice: “el suscrito contador público de Asesorías Urbanas Rurales S.A.S a solicitud de la Fiduciaria Colpatria S.A.S, certifica que a la fecha se ha llegado al punto de equilibrio del proyecto Centro Comercial Verano Mall en la ciudad de Tunja, con una venta total de 11.334.39 metros cuadrados. Relacionó el detalle de las ventas en mención …” y viene la relación de las ventas, doctores. (…) DR. CALVO: Dentro de esa relación aparecen como adquirentes varios de los fideicomitentes como son Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, primer renglón. Cinco renglones debajo aparecen Angela Esperanza Quevedo Álvarez. Seis o siete renglones debajo, aparece nuevamente Angela Esperanza Quevedo Álvarez, seguidamente el señor Vicente Azula Cajal en dos locales. Unos seis o siete más abajo aparece nuevamente el señor Vicente Azula Cajal y la señora Ángela Esperanza Quevedo Álvarez. En la página siguiente al respaldo aparece señor Vicente Azula unos cinco de abajo para arriba, unos cinco aparece la señora Angela Esperanza, nuevamente en el
5. 215.Por ahora pongo esos de presente. La pregunta que hago es si nos puede informar en su calidad de representante legal de la Fiduciaria, ¿cuál fue el monto de dinero aportado por cada uno en efectivo y si fue en especie, ¿cómo fue su valoración con el fin de ser aportado al proceso documentalmente, de acuerdo con el precio de cada uno de los locales, así acreditados como vendidos? (…) DR. MÉNDEZ: Tratando de entender el alcance de la pregunta del doctor y atendiendo obviamente, la observación del doctor Ustáriz, yo le concretaría, doctor Parra (…) los fideicomitentes que figuran en la prueba 28 como adquirentes de unidades individuales en el Centro Comercial Verano Mall, ¿el aporte que ellos hicieron fue en especie o fue en dinero? Concretamente esa sería la pregunta que (…) creo que coincido con el alcance de la pregunta qué está haciendo el doctor Calvo, más allá de dar valores, precisar si es en dinero o en especie el aporte que ellos hicieron. SR. PARRA: Señor presidente, me queda muy difícil memorizar cada uno de los valores de los diferentes aportes. Yo simplemente tengo conocimiento de la totalidad de los valores recibidos por $ 5.435.158.045.97. Me quedaría muy difícil, señor presidente, memorizar cada uno de los valores aportados por los diferentes inversionistas. (…) DR. CALVO: Sí, señor presidente. Este es el documento con el cual se acreditó que se habían vendido las unidades inmobiliarias para alcanzar el punto de equilibrio. Es clarísimo, como lo observa el doctor Ustáriz, de manera correcta, que el documento no contiene valores., también quisiera poner de presente respetuosamente que no se trata de acudir a la memoria del doctor Parra, porque entendemos perfectamente su lugar en esta reunión como representante y obviamente, estamos hablando de unos … de unos hechos que pueden ser probados documentalmente, examinando la historia del negocio al interior de la fiduciaria en caso de que no los tenga presente en este momento, pero la lógica negocial de todo lo que aquí está pasando, indica que esta suma de metros debió coincidir con una suma de dinero y que esa suma de dinero fue la que fue objeto de una debida diligencia para haber establecido que sí se cumplía el punto de equilibrio desde el punto de vista financiero para haber desembolsado los dineros de los inversionistas. Ese mínimo de cosas tiene que estar documentado al interior de la Fiduciaria y en caso de que no, debe expresarse en ese sentido. (…) SR. PARRA: En dinero y en especie. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 52 de 231 ANALISIS DEL ARBITRO Del interrogatorio al representante legal de la Fiduciaria, nos permitimos relacionar sus principales afirmaciones: • Respecto a la verificación del punto de equilibrio, para lo cual se le ponen de presente las pruebas 27 y 28 de la demanda, la primera referente a una certificación suscrita por unos fideicomitentes en la cual manifiestan que financiarán el proyecto de acuerdo con sus necesidades de flujo de caja, y la segunda, una certificación de la contadora de la sociedad constructora en la cual hace constar que se han vendido 11.334,39 M2, habiéndose cumplido con la exigencia contractual por 11.195 M2, afirmo que así lo exigía el contrato, además de una revisión técnica, administrativa y jurídica. • Respecto a cómo se hizo tal verificación, asegura que la Fiduciaria verificó que los firmantes de la certificación tuvieran el músculo financiero para adelantar el proyecto, toda vez que así lo manifestaron de buena fe, además de un proceso de conocimiento del cliente que arrojo como conclusión su capacidad para ello. • Sobre el requisito contractual de disponer de un crédito constructor o de un documento equivalente, asegura que la Fiduciaria estimó que la mencionada certificación era el documento equivalente exigido, así se cumplió con la mencionada obligación de verificación de cumplimiento del punto de equilibrio. • La idea no era que con la suma desembolsada por valor de $ 5.435’158.045 incluidos los rendimientos, se fuera a construir la totalidad del proyecto, , estos recursos eran solamente para el inicio del proyecto. • Asegura que al firmar el Contrato de Encargo Fiduciario Individual de Preventas se manifiesta en forma expresa que se conoce y acepta el Contrato de Encargo Fiduciario Matriz de Preventas. • Al ser interrogado sobre la valoración de los aportes realizados por los fideicomitentes, que de acuerdo con la prueba exhibida No. 28, incluye a los señores Esperanza Quevedo Álvarez, Vicente Azula Cajal y la sociedad constructora Asesorías Urbanas Rurales, bajo el entendido que el número de metros vendidos debía corresponder con el monto de dinero recibido, sobre lo cual se debió hacer una debida diligencia por la Fiduciaria, responde que los aportes de tales persona fue en dinero y en especie. Consideramos que las respuestas del representante legal sobre el tema del punto de equilibrio se concretan en afirmar que se cumplió con lo establecido en el contrato y que la gestión de verificación a cargo de la Fiduciaria se realizó constatando la existencia de cada unió de los requisitos exigidos en el contrato, soportados en el estudio del cliente que hace la entidad, la buena fe de los firmantes que aseguraron tener los recursos para financiar la construcción y la constatación de su músculo financiero demostrado con sus respectivas declaraciones de renta 2017. Ninguna de las respuestas del interrogado nos permite claridad sobre la verificación de capacidad financiera de quienes se comprometían a financiar el proyecto, porque la buena fe que pudieran haber tenido al firmar el documento no es prueba de su potencial disposición de apoyo financiero al proyecto, y si sus posibilidades en ese sentido se fundamenten en sus respectivas declaraciones de renta, obviamente consideramos que se está sobrevaluando el tema. Vemos satisfecho por la Fiduciaria el cumplimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 53 de 231 de unos requisitos formales en cuanto a la satisfacción de una serie de documentos, pero no vemos claro el estudio financiero que exige esta clase verificaciones. Finalmente, sobre los ingresos derivados de los metros cuadrados comercializados que sirvieron de base para entender cumplido el requisito contractual base del punto de equilibrio, no hay información concreta que permita deducir que hubo la necesaria coincidencia entre dicho monto y el de dinero idóneo para asegurar la construcción del proyecto hasta su finalización. Si bien es cierto que con la suma desembolsada no se pretendía realizar la obra completa sino solo su iniciación, también es cierto que comparada tal cifra con el valor total del proyecto, era realmente solo una pequeña porción que no se compadecía con el metraje vendido que debía necesariamente ser equivalente a las necesidades económicas del proyecto para su realización integral. EL DÍA 3 DE MAYO DE 2023 RINDIÓ INTERROGATORIO DE PARTE LA SEÑORA ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ, EN EL CUAL RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS ANTES ANALIZADOS: DR. CALVO: Pregunta No.
6. 3.Angela Esperanza por favor, indique al Tribunal, ¿cuál era el punto de equilibrio del proyecto o en qué consistía el mismo? SRA. QUEVEDO: Pues no sabría decirle porque es que yo nunca intervine en ninguna parte contable del proyecto, ni tenía que ver nada con el desarrollo del proyecto, o sea, yo solamente entré en cuál era la propuesta del proyecto, que yo aportaba mi lote y en contraprestación a eso me iban a dar unos locales, pero de resto digamos yo no participé nada más del proyecto. DR. CALVO: Pregunta No.
7. 4.Doña Angela Esperanza ¿usted conocía el monto aproximado de los recursos faltantes necesarios para el desarrollo y construcción del proyecto del Centro Comercial Verano Mall para el mes de diciembre 2017? cuando fue entregado a la Fiduciaria Colpatria a certificación de fecha 8 de diciembre 2017, según la cual los firmantes, entre ellos … financiaría los recursos necesarios para el desarrollo y construcción del Centro Comercial Verano Mall, solicitando al señor secretario poner de presente la prueba número 27 a doña Ángela Esperanza. SRA. QUEVEDO: Bueno realmente yo no tengo claridad de dónde sale… (Interpelada) (…) DR. CALVO: Repito la pregunta doña Ángela Esperanza le solicito indicar al Tribunal ¿cuál era el monto aproximado de los recursos faltantes necesarios para el desarrollo y construcción del proyecto Centro Comercial Verano Mall para el mes de diciembre de 2017, cuándo se entregó a la Fiduciaria Colpatria la certificación de fecha 8 de diciembre de 2017, que se expone por el Tribunal, según la cual los firmantes de la misma, entre ellos usted financiarán los recursos necesarios para el desarrollo y construcción del proyecto? (…) DR. CALVO: En esta carta se prometió una financiación, se expone a la señora Ángela la comunicación por la cual se prometió una financiación, preguntándole a esa fecha ¿cuál era el monto aproximado de los recursos faltantes necesarios para el proyecto que son los que se financiarían? SRA. QUEVEDO: Señor presidente, él me pregunta ¿qué si yo sabía que dinero hacía falta o se necesitaba para adelantar ese proyecto? yo no tenía ni idea, porque como yo le digo, yo jamás participé en ninguna acción de administración, ni de venta, ni nada por el estilo, o sea, ni en ese TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 54 de 231 momento ni en ningún otro yo sabía qué dinero tenían, qué dinero había gastado, qué dinero hacía falta, en ningún momento tuve esa información y pues no tenía por qué tenerla, porque yo no tenía participación en ningún sentido de eso, de la administración o del manejo del proyecto. Yo lo que le dije a usted hace un ratico y eso sí siempre lo he tenido supremamente claro y por eso es que yo entré a ese proyecto, porque para mí era un negocio muy sencillo, muy simple, yo aportaba el lote que tenía y en contraprestación me iban a devolver unos metros cuadrados representados en unos locales, que ese era pues el pago valorizado del lote, para mí era muy sencillo y por eso fue que yo entré a participar, porque a mí no me tocaba ni vender, ni promocionar, ni hacer absolutamente nada, yo no me iba a meter en nada más, mi única obligación era aportar el lote y pues eso fue lo que hice. (…) DR. CALVO: Pregunta No.
8. 5.Señora Angela Esperanza, ¿sírvase informar al Tribunal las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue suscrita por usted y con que intención la certificación de 8 de diciembre de 2017, que se le expone por el Tribunal, según la cual los firmantes, entre ellos usted, financiaría los recursos necesarios para el desarrollo de construcción del proyecto Centro Comercial Verano Mall? SRA. QUEVEDO: Bueno, como ya le había dicho, yo pues no tengo claridad de dónde sale o cómo es esta carta, porque primero que todo era un proyecto muy grande, que nunca me comprometería a financiarlo porque no tenía forma de hacerlo, no tenía los recursos económicos para hacerlo y segundo, pues es porque para mí era claro que yo en este proyecto sólo iba a cumplir un papel y ya lo había cumplido, que era hacer el aporte del lote. (…) DR. CALVO: Pregunta No.
9. 6.Señora Angela Esperanza ¿sírvase informar al Tribunal si la firma del documento que se le expone a la vista es suya y en qué circunstancias de tiempo, modo y lugar fue realizada esa firma de esa comunicación? SRA.QUEVEDO: Pues la firma que estoy viendo en este momento, que usted me presenta en este documento, pues más o menos se parece a la mía, yo no diría que es tan exacta, pero digamos algo parecido tiene, yo no le digo yo firmé ese documento modo, tiempo y el lugar, porque es que yo no tengo esa claridad de haber firmado ese documento, yo no me acuerdo nunca de haber firmado ese documento, porque para mí era muy claro que yo no tenía ni la obligación, ni el modo, ni nada por el estilo de financiar un proyecto. DR. CALVO: Pregunta No.
10. 7.Muchas gracias, señora Angela Esperanza, ¿sírvase informar al Tribunal si la fiduciaria Colpatria le solicitó o no acreditar su capacidad económica como financiadora del Centro comercial Verano Mall? SRA. QUEVEDO: No, yo nunca realmente tuve ninguna comunicación con la Fiduciaria, ellos nunca me llamaron a mí a nada por el estilo, ni para eso ni para ninguna otra cosa. DR. CALVO: Pregunta No.
11. 8.Señora Angela Esperanza como parte suscribiente del contrato de cargo Fiduciario inmobiliario matriz de preventas, le solicito indicar al Tribunal ¿la razón por la cual se dispuso que para obtener el punto de equilibrio del proyecto Centro Comercial Verano Mall era necesario un crédito constructor o equivalente y en qué consistía este requisito? (…) SRA. QUEVEDO: Bueno, espere tranquilo yo contesto, no existió ningún acuerdo previo de nada, sí, porque ahí firma otra señora que yo no la conozco, no sé quién será, nunca la vi en mi vida a Vicente TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 55 de 231 pues sí lo conozco, pero yo nunca tuve un acuerdo previo con él, que él hubiera llamado y me hubiera dicho ¡oiga! financiamos este proyecto y yo lo he dicho ¡Ay sí! listo, entonces venga qué hay que hacer, no señor, nunca jamás en la vida, porque lo que le digo para nosotros era clarísimo que nosotros no teníamos que ver nada, digamos con la parte financiera del proyecto, sí, eso pues ya se lo se lo dije y se lo estoy repitiendo en este momento, nosotros no tenemos que ver con la parte financiera. Entonces yo no tenía porque primero hacer acuerdos con nadie para comprometerme a supuestamente a financiar un proyecto que no era digamos mío, que no era mi responsabilidad, que no era mi obligación y pues sería una locura porque como le digo yo no tenía recursos de esa magnitud como para haber dicho, sí, yo puedo comprometerme a aportar esto en ningún momento, lo que le digo la señora que firma ahí, yo no la conozco. DR. CALVO Pregunta No.
12. 10.Señora de Angela Esperanza sírvase informar al Tribunal lo siguiente, dentro de los adquirentes de derechos certificados ante la Fiduciaria Colpatria como ventas para alcanzar el punto de equilibrio, aparecen varios fideicomitentes, entre ellos usted según consta en la relación de locales adquiridos, en la prueba 28 que fue utilizada para acreditar el punto de equilibrio, solicito al señor secretario exponer poner la prueba número
13. 28.(…) SRA. QUEVEDO: Sí, digamos le voy contar cómo fue el proceso de esta cuestión, vinieron a mi oficina aquí a Tunja los socios, los promotores de este proyecto que eran Alexander y Yahir vinieron, entonces me dijeron venga, mire, nosotros acá ya tenemos la gran mayoría de este proyecto vendido, entonces, como a usted les vamos a pagar el lote es con algunos locales, pero entonces necesitamos que ustedes escojan entre lo que queda, porque si no, pues ya después no va a haber que escoger, de hecho por ejemplo, entre lo que ellos nos dieron a escoger había como ya, pues digamos poquitas cosas, en el primer piso casi no había nada hasta que nos tocó pelear y pelear para que nos dejaran aunque sea un local en el primer piso entre los dos con Vicente. En todo caso, en eso estuvimos realmente casi una mañana, pero pues como era algo importante, pues tampoco podíamos digamos decidir entre lo que quedaba de un momento para otro y yo les dije bueno, déjenme yo consulto con mis hijos porque mis hijos pues también son parte de ese lote, porque es que ese lote nos llegó a nosotros pues en la sucesión, o sea, ese lote lo había comprado mi esposo, mi esposo falleció y entonces nosotros quedamos los tres dueños de esa participación, por eso, pues ellos también tenían que mirar qué sería lo mejor entre lo que nos ofrecían para escogerlo. Ahí nos dieron unos días, no me acuerdo cuántos, después nos llamaron, nos dijeron bueno tienen que decir ya inmediatamente qué es lo que van a escoger, porque pues nosotros estamos apurados en hacer el proceso de mirar a ver qué falta de asignar o de vender y listo y nosotros así escogimos unas opciones, es más, les dijimos si en algún momento aparece un comprador para esos locales que supuestamente ya nos había asignado, nosotros les dijimos pues nos avisan, pues porque estaríamos en la opción de venderlo, nosotros solo queríamos dejar pues algo para tener una renta fija mensual, pero de resto pues la idea era pues también que ellos nos las ayudaran a ofrecer para venderlo. Pero en ese momento digamos que para nosotros fue sí, como pues un parte como de alegría y de tranquilidad porque en un negocio que había sido como tan demorado y todo, ya ellos nos estaban asignando a nosotros nuestros locales, sí, entonces, pues a nosotros pues se nos hizo muy bien, TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 56 de 231 porque pues eso es lo que generalmente uno espera y eso era lo que ellos nos había dicho que así nos iban a pagar el lote. Es más, en los locales no cubrían la totalidad del lote porque pues no se sabía en cuánto se iba a terminar de vender el proyecto, pero para nosotros pues eso estaba bien, nunca nos dijeron que, si íbamos a intervenir en el punto de equilibrio o no, nada, o sea, solo nos dijeron ustedes deben escoger sus locales que les van a quedar, pues como está planteado el negocio y eso fue lo que hicimos por eso están a nombre nuestro (…) DR. USTÁRIZ: Señora Quevedo yo lo que quiero preguntarle es, (…) ¿cuál fue su relación con ese contrato de encargo fiduciario matriz inmobiliaria en la relación de Esperanza Quevedo en la relación con ese contrato de fiduciario de matriz inmobiliaria de preventas que se celebró entre la Fiduciaria Colpatria y Asesoría Urbanas Rurales? esa es la pregunta que le estoy haciendo. SRA. QUEVEDO: No, yo realmente esa pregunta creo que ya la había contestado, yo la relación que tengo o que tenía con el proyecto era una relación de fideicomitente aportante, aportando un lote, sí, yo en realidad de resto no tuve como una relación con nadie más ni con la fiducia ni con la parte administrativa o financiera del proyecto, no, realmente no le puedo decir que tuviera como una relación con nadie. DR. USTÁRIZ: Pregunta No.
14. 2.Gracias, señora Quevedo, señora Quevedo y en atención a lo que usted acabo de mencionar de que la relación era como fideicomitente aportante y usted aportó un lote ¿usted recuerda, si lo recuerda, si no, no, el valor estimado del lote? SRA. QUEVEDO: Exactamente, no. (…) SRA. QUEVEDO: Es que realmente fue en dos etapas, porque nosotros teníamos un lote más pequeño con Vicente, sí, el inicial que ese era el que íbamos a aportar, después Alexander dijo que es que el proyecto no nos cabía en ese lote sino necesitaban un pedazo más grande del lote de los señores de doña Lilia, entonces nos dijimos pues invítelos a ellos también y ellos vinieron al proyecto y entonces ellos dijeron no, nosotros solo vamos a poner una parte del lote, la otra parte se la vamos a vender a ustedes. Entonces Alexander nos dijo pero ¿por qué ustedes no le compran el pedazo a la señora y entran aportando digamos un área más grande del lote? y teníamos pues digamos un beneficio mayor que los de la otra sucesión, porque ellos son un grupo de hermanos que son una sucesión, entonces en ese momento nosotros compramos los dos con Vicente compramos un pedacito más de ese lote y entramos al proyecto con un lotecito un poco más grande, pero no que yo le diga en este momento cuántos metros cuadrados eran y cuánto fue su valor estimado, no le puedo asegurar con exactitud. (…) DR. USTÁRIZ: Pregunta No.
15. 3.Muchas gracias señor secretario, señora Quevedo, que yo sé que le han preguntado muchas cosas sobre este documento y yo solamente quiero hacerle una preguntica y es por favor cuéntele este Tribunal ¿si usted dio cumplimiento a la obligación adquirida en virtud de la certificación que usted ha tenido la oportunidad de leer? (…) SRA. QUEVEDO: Es que no me comprometí a decir lo que dice esta certificación, yo no tenía que ver nada con el cierre financiero del Verano Mall, nunca participé en alguna reunión o en alguna cosa en el que me dijeran que yo tenía que certificar el cierre financiero de Verano Mall y cómo lo tenía TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 57 de 231 que hacer, porque el único que manejaba eso y además pues que tenía la responsabilidad del proyecto era Alexander, que él ni siquiera firma esa carta. ANALISIS DEL ARBITRO La señora QUEVEDO ALVAREZ reitera insistentemente no tener vínculo alguno con el proyecto, más allá de su compromiso cumplido de aportar su lote de terreno. Asegura desconocer completamente el monto de los recursos necesarios para desarrollar el proyecto, toda vez que no tenía ningún otro vínculo con el proyecto ni con sus operadores. Esta afirmación contradice el texto de la certificación donde ella aparece firmando un compromiso personal de financiar el proyecto en la medida de las necesidades del mismo, más ella enfáticamente asegura que no tiene en forma alguna la capacidad económica para solventar un proyecto de este tamaño y además, no tiene claridad de haber firmado ese documento. Advierte que solo fue convocada por la constructora para que escogiera los locales que recibiría a cambio de su terreno, decisión que solicito le permitieran adoptar con el concurso de sus hijos, codueños del lote aportado. Concluimos de la exposición de la señora Interrogada, que no tuvo ningún conocimiento del proyecto, ni de su desarrollo y menos aún de sus requerimientos económicos. En cuanto a su firma del documento de cierre financiero no desconoce pero tampoco acepta que dicha firma sea suya, lo cual pone en evidencia una vez más que nunca tuvo la intención ni la capacidad de financiar el proyecto. EL DÍA 3 DE MAYO DE 2023 RINDIÓ INTERROGATORIO DE PARTE EL SEÑOR VICENTE AZULA CAJAL, EN EL CUAL RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS ANTES ANALIZADOS: DR. CALVO: Pregunta No.
16. 3.Señor Azula por favor indique al Tribunal, ¿si conoce cuál era el punto de equilibrio del proyecto y en qué consistía el mismo? SR. AZULA: No señor, pues el punto de equilibrio del proyecto normalmente lo exige es la fiducia, y ella es la encargada de velar que se llegue a ese cumplimiento, y que todos los requisitos que son bastante grandes porque es una entidad financiera, estén cumplidos, pero ese punto de equilibrio, no, pues me imagino que en el momento en que se llegue a un porcentaje, pero no conocía cuál era el punto de equilibrio. DR. CALVO: Pregunta No.
17. 4.Solicito al señor secretario poner de presente la prueba No. 27 de la demanda, es la certificación de la financiación de los recursos dirigida a la fiduciaria, de fecha 8 de diciembre 2017. Señor Azula se le pone de presente una comunicación con fecha 8 de diciembre de 2017, dirigida a la Fiduciaria Colpatria, al Fideicomiso S.A. Verano Mall Tunja, con la referencia Certificación Cierre Financiero Verano Mall Tunja, cuyo texto está a la vista, en la cual se encuentra una firma que parece como suya. Le pregunto señor Azula, ¿usted suscribió esta comunicación en los términos que está redactada la misma y con qué fin? (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 58 de 231 SR. AZULA: Con todo gusto. A ver, este documento ya lo han sacado porque este no es el primer caso donde yo estoy atendiendo un interrogatorio de parte de un Tribunal de conciliación como es este. Y en la Superintendencia Financiera igualmente sacaron este mismo documento, y mi respuesta sigue siendo la misma, yo no recuerdo haber firmado este documento, así, tajante, esa es la verdad y nada más que la verdad. Yo no estoy aquí eludiendo alguna responsabilidad mía ni nada parecido. Pero si le quiero traer, no me lo están preguntando, le quiero traer al que me está interrogando, una consideración que nosotros los inversionistas, en el caso concreto con Esperanza Quevedo, que somos dueños de una de las propiedades, nosotros nos hicimos la convicción en el momento en que entramos a formar parte de este negocio, de que lo único que íbamos a aportar para que el negocio diera, tuviera viabilidad y llegara a un feliz término era el lote, el lote y nada más. O sea, durante el proceso de construcción, el señor Alexander representante legal de Asesorías Urbanas, más de una vez nos dijo, Vicente, Esperanza para la obtención de un crédito que él estaba tramitando con no sé qué entidad, ellos piden que los fideicomitentes vinculados en el proyecto de acuerdo al contrato firmen en garantía como lo hacen los bancos, porque los bancos eso no le prestan a uno la plata simplemente con la cédula, y nosotros le dijimos no, y no, y siempre nos mantuvimos. Nosotros apoyamos ese proyecto mucho, yo creía en ese proyecto, era, o sea, ese patrimonio que yo puse en riesgo con ese lote, que no es ninguna bobada, es el mi esfuerzo de toda la vida, y creímos tanto en el proyecto que con Esperanza facilitamos que una familia, que es la familia Rojas, se vinculara también comprándole un pedazo de tierra porque ella necesitaba algo de liquidez. Pero, que nosotros nos hayamos comprometido con un documento como éste en ningún momento estaba en mi espíritu de colaboración, además que un documento de esos, mire, me pueden hacer un análisis de mis finanzas y en ese momento, y mis finanzas no dan para lo que dice ese documento, me parece un documento que no tiene ningún tipo de validez y si lo hubiera tenido, pues la fiducia no se remite a establecer un punto de equilibrio, que cosa tan ridícula, con un papelito que le firmaron dos personas ahí o tres personas, diciendo que nosotros vamos a salir a responder, cuando ni siquiera nos pidieron un balance o algún estado financiero, a ver qué de cierto hubiera tenido eso que estamos afirmando ahí. Eso de ahí no tiene ninguna valía. Realmente cuando yo voy a sacar, y me ha tocado, un crédito con el banco, a mí me piden hasta el examen de sangre, porque le piden a uno absolutamente todo, y no es que lo diga, que le mande un papelito como este diciendo oiga yo voy a salir a responder, no señor, venga para acá, ¿cómo va a responder usted? Muéstreme sus balances, muéstreme cuál es el compromiso y venga lo volvemos un documento vinculante para que usted cumpla, para que usted, o sea, yo veo aquí que hay una negligencia absoluta en el manejo que le dio la fiduciaria a este proyecto, y eso lo estamos nosotros demandando. Es una negligencia que ellos quieren meter este papelito en una responsabilidad de un proyecto que valía 90 mil millones de pesos, no, el señor que debe salir a responder y la fiduciaria es la que debe salir a responder son Asesorías Urbanas. Asesorías Urbanas le tuvo que haber entregado una serie de documentos que soportaran la credibilidad de ese proyecto, y no a nosotros, sino a la fiducia, porque nosotros confiamos en la fiducia, yo confíe en la fiducia, como confió el señor que está demandando, que, con toda la razón, la fiducia no le está respondiendo, él confió en la fiducia. La figura fiducia es una figura muy TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 59 de 231 respetable en este país, pero no la ejercen, no hay esos controles, entonces, la responsabilidad es de la fiducia. Entonces nos vamos aquí por las ramas con un papelito que aparece mi firma, que yo personalmente en este momento lo estoy desconociendo, esa es mi respuesta, y la sigo sosteniendo. DR. CALVO: Pregunta No.
18. 5.Gracias, señor Azula. En ese orden de ideas, le pregunto a usted, aunque le parezca obvio, pero para efectos del proceso es muy importante informar al Tribunal, ¿si la fiduciaria le solicitó sí o no acreditar su capacidad económica como financiador del proyecto Verano Mall? SR. AZULA: No es cierto, ellos andan diciendo eso. Yo pienso que la fiducia nos pidió, porque eso es parte de lo que ellos piden como para analizar un tema de control de dineros mal habidos y cosas de esas, si lo pidieron fue eso, un balance mío y un balance de las personas que estábamos vinculando, además de un papel que ellos le piden a uno que también llené, que me imagino que fue parte de este proceso, de la procedencia de los dineros, porque yo estaba aportando dinero, lo que yo aporté fue un lote, pero eso es plata, eran 7.000 metros cuadrados más 4.000 que aportamos por el otro lado, nosotros aportamos 11.000 metros cuadrados, mal contados son 11 mil millones de pesos, eso fue nuestro aporte. Pero que la fiducia me haya pedido un estudio y una comprobación y eso, no señor. DR. CALVO: Pregunta No.
19. 6.Señor Azula, en el presente proceso se encuentra probado que la fiduciaria Colpatria utilizó esta comunicación con el fin de tener por probado el punto de equilibrio, y efectuar el desembolso de los recursos de los inversionistas al fideicomitente constructor. ¿Usted ha preguntado a la fiduciaria acerca de por qué usó esa comunicación y qué respuesta ha obtenido, en caso positivo? SR. AZULA: No, yo no he hablado con la fiduciaria. Mire, yo formé parte del comité fideicomitente porque me metieron ahí como copropietario, como propietario de los predios, pero en esas reuniones nunca nos trataron la financiación, de que iban mal, del punto de equilibrio, absolutamente nunca se habló de eso. Esa es una decisión, o sea, a mí no me tenía por qué comentar el punto de equilibrio, yo era un inversionista, yo creo que al señor que está demandando tampoco le dijeron del punto de equilibrio, sino simplemente ellos hacen su trámite, lo establecen que tiene o no tiene el punto de equilibrio, pero es una decisión única y exclusiva de la fiducia, y toman sus decisiones de hacerle, de proceder, de continuar, de requerir de lo que sea, pero que a mí me hubieran consultado nunca. DR. CALVO: Pregunta No.
20. 7.Señor Azula, sírvase informar al Tribunal en su calidad de fideicomitente, ¿si conoce la razón por la cual se dispuso que para obtener el punto de equilibrio del Proyecto Verano Mall era necesario un crédito constructor o equivalente, y en qué consistía ese requisito? Según se encuentra expresado en el contrato de encargo fiduciario matriz inmobiliario de preventa. (…) SR. AZULA: Yo quiero ser un poquito más concreto en este tema, mire, yo me vinculé como doña Esperanza, como la familia Rojas, me vinculé en un negocio de inversión creyendo en una fiducia, en una fiduciaria seria que me doy cuenta que no lo es, y firmé un contrato. El contrato es muy claro, yo tengo un compromiso, o tenía un compromiso con ese contrato, que está establecido en las primeras cláusulas del contrato. Yo entro en condición de fideicomitente inversionista, eso es claro. ¿Cuál era mi compromiso? Parquear un predio, entregar un predio a nombre de un patrimonio autónomo que se estaba constituyendo, yo cumplí con ese compromiso, o sea, yo he cumplido con mis obligaciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 60 de 231 En el contrato de fideicomiso dice muy claramente que las responsabilidades, el manejo, la venta, el manejo de dineros, el manejo de la obra, el manejo de absolutamente todo lo que conlleva llevar a feliz término esa empresa, era únicamente del fideicomitente promotor, constructor que se llamaba Asesorías Urbanas en cabeza de Alexander Huertas. Y nosotros en ese orden de ideas, no teníamos ninguna injerencia de decirle señor, no nos gusta como lo está haciendo, señor qué crédito está sacando. Lo único que le cito yo y fue a colación porque no me lo preguntaron, es que él sí insistió en que nosotros entráramos para poder sacar ese proyecto adelante, supuestamente a responder, no solamente con lo que ya teníamos respondiendo que es el predio, sino que adicionalmente teníamos que firmarle al banco, cosa que nunca hicimos, pero si usted se remite al contrato, que creo, pienso yo que es el motivo de por qué estoy yo aquí hoy, se remite al contrato, en el contrato dice muy claramente los señores son fideicomitentes inversionistas, y la única persona responsable, ese es el rol, responsable y que manejó absolutamente todo, y que le vendió al señor Galvis y que le recibió dinero y que le hizo una promesa de venta, que creo que es la que está incumpliendo, fue Asesorías Urbanas con Alexander Huertas. Y la otra parte es la del fideicomiso, que tenía una… que no necesario expresar, porque la conocen muy bien y que creo que no cumplió. DR. CALVO: Pregunta No.
21. 8.Señor Azula, sírvase informar al Tribunal, y en este punto quiero pedirle al secretario que ponga de presente la prueba 28 en relación con los locales que se acreditaron como vendidos ante la fiduciaria para tener el punto de equilibrio. En los locales que aparecen como vendidos para alcanzar un equilibrio, según consta en la prueba 28, aparece varios de los fideicomitentes como adquirentes, entre ellos usted. Le solicito indicar al Tribunal, ¿En qué forma fueron adquiridos esos locales por usted, si en efectivo o en especie, ¿cuál fue su valoración? SR. AZULA: Con todo gusto. A ver, esa lista que usted está mostrando no la hice yo, esa lista entiendo que la hizo el revisor fiscal, contador, o mejor dicho, la hizo Asesorías Urbanas. Indudablemente, nosotros estábamos ahí, sí a nosotros nos iban a entregar unos locales, o si no, entonces cuál era la gracia de que nos metiéramos nosotros en ese negocio. O sea, nosotros aportamos un lote que tenía un valor, ellos no lo tasaron en su momento con un valor, y nos lo iban a pagar exactamente con locales, en especie, o sea, por todo eso luchamos nosotros. ¿Cuál era la idea mía? Y creo que la de Esperanza era poder llegar al final y tener unos locales que yo los pudiera arrendar, y que pudiera tener una renta para poderme sostener en mi vejez, y eso fue el negocio, pero esa lista la organizó, ahí está firmada por una señora Bibiana Carolina. ¿Cómo hicieron ellos? Pues obviamente nos tenían que hacer unos documentos, fuera del documento que nosotros habíamos firmado de fideicomiso, que lo hemos traído a colación varias veces, Asesorías Urbanas, igual que todos los clientes que de alguna forma hicieron inversión, les hizo, y nos hizo a nosotros unas promesas de venta, y en las promesas de venta decía que a mí me iban a dar el local número tal, y Esperanza igualmente. Así fue como se hizo ese reconocimiento, pero ya que está lista nos pongan ahí como parte del punto de equilibrio, esa lista la hizo Asesorías Urbanas, yo no la hice. (…) DR. USTÁRIZ: Pregunta No.
22. 2.Señor Azula, en respuesta anterior al doctor Calvo, usted manifestó, que usted se había vinculado a un negocio de inversión. Yo le quiero hacer una pregunta en relación con esa afirmación que usted realizó y es la siguiente, ¿cuando usted se vinculó este negocio de inversión, con quién celebró usted este negocio? TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 61 de 231 SR. AZULA: O sea, que a mí me invitaron a un negocio, me pareció interesante, me invitó el señor Alexander Huertas, quien en ese entonces formaba parte de una empresa que se llamaba Baluarte Construcciones, ellos no solamente me invitaron a mí, invitaron a Esperanza, invitaron a la señora Lilia Rojas, con todo el misterio, nos invitaron a unas oficinas que tenían en la avenida 19 con calle 116, súper bien montadas, era una oficina muy grande y tenían una serie de secretarias y eso, y nos interesamos en el negocio. Y a raíz de eso yo me metí en ese negocio porque me parecía que podía ser llamativo y podía ser, pues con el respaldo que además tenía, que podía ser bueno para nosotros, para esa inversión, y yo me vinculo, como usted bien lo sabe, a través de una inversión como fideicomitente inversionista. Hasta ahí llega mi rol. ANALISIS DEL ARBITRO El señor AZULA CAJAL es un arquitecto de profesión, razón por la cual este interrogatorio no solo debe brindar elementos para dilucidar lo referente a la certificación de cierre financiero, sino también temas propios del proyecto y su desarrollo. En primer lugar manifiesta no recordar haber suscrito al certificación de cierre financiero y que su único aporte al proyecto era el lote, igual que lo hizo la señora QUEVEDO ALVAREZ y la familia ROJAS. Asegura que su capacidad financiera nunca hubiera sido suficiente para fina ciar un proyecto de esa dimensión y que tal forma de acreditar el cierre financiero del proyecto no tiene ningún sentido, que ese documento no puede tener ninguna clase de validez, es más, que para la Fiduciaria en ningún momento podría entenderse que ese documento fuera un cierre financiero, además que nunca fue requerido por la Fiduciaria para acreditar con balances su capacidad financiera, para deducir que es un acto negligente de la entidad haber aceptado esa certificación como soporte del cierre financiero del proyecto Expone que la confianza depositada en la Fiduciaria no se corresponde con un cierre financiero acreditado de esa manera. Asegura que solo le pidieron documentación necesaria para acreditar la procedencia de sus recursos, para verificar origen lícito de los mismos. Expone que todo el manejo del proyecto estaba bajo la responsabilidad del Fideicomitente constructor Asesorías Urbanas Rurales y que su único compromiso contractual era parquear su terreno en la fiduciaria, compromiso que cumplió cabalmente. Que en ningún momento le informaron sobre las exigencias del punto de equilibrio, ni conocía la forma de concretarlo. Destaca que evidentemente su objetivo al entregar su lote era recibir unos locales, lo cual es desarrollo del contrato celebrado y además se debían celebrar las promesas de venta que la Constructora tenía que hacerles a él, así como a la señora QUEVEDO ALVAREZ y a la familia ROJAS, pero en ningún momento entendió que tales locales eran base del punto de equilibrio que debía alcanzarse. Concluimos de la exposición del Doctor AZULA CAJAL que la certificación de cierre financiero sigue siendo puesta en entredicho, toda vez que asegura no haberla firmado. No compete al árbitro colocar el tela de juicio dicho documento porque esta allegado al expediente como prueba y mientras una decisión judicial no lo invalide, debemos partir de la base de que fue firmado por los interrogados y lo que es más significativo aún, fue la base utilizada por la Fiduciaria para entender cumplido el cierre financiero del proyecto. Complementó el Interrogado nunca haber tenido que soportar su capacidad financiera para el efecto anotado, así como reconoce que nunca aceptó ser garante de las TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 62 de 231 obligaciones inherentes a un eventual crédito constructor que se gestionó por la constructora, porque ese no era su compromiso contractual. Estas afirmaciones nos distancian aún más de la credibilidad del cierre financiero aceptado por la Fiduciaria. EL DÍA 22 DE JUNIO DE 2023 RINDIÓ INTERROGATORIO DE PARTE EL SEÑOR JOSE ALEXANDER HUERTAS FARFAN, REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, EN EL CUAL RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS ANTES ANALIZADOS: DR. CALVO: Pregunta No.
23. 4.Por favor, sírvase indicarle al Tribunal teniendo en cuenta sus respuestas anteriores, ¿cómo fue acreditado y demostrado el punto de equilibrio ante la fiduciaria? SR. HUERTAS: El punto de equilibrio como le dije ahoritica, tenía unas consideraciones que estaban dentro del contrato de preventas esas consideraciones normalmente son las estándar en el mercado, que es tener licencia de construcción, que es parquear los lotes en un patrimonio autónomo tener un nivel de ventas suficiente para cubrir los costos directos y tener garantizada, la financiación del proyecto a través de cualquier vía y una de las vías fue la carta que nos envió la Fiduciaria para suscribir. DR. CALVO: Pregunta No.
24. 5.Sírvase indicar al Tribunal de manera precisa. La forma en que el señor Vicente Azula Cajal acreditó y demostró la capacidad financiera para aportar sus recursos para el desarrollo y construcción del proyecto. Verano Mol de conformidad con la firma de ese documento del cual nos hemos referido. SR. HUERTAS: Eso no lo sé, porque los documentos se radican en la fiduciaria y es la fiducia la que expide o no la certificación de punto de equilibrio lo cierto es que nosotros, como fideicomitentes, cuando se constituye el patrimonio autónomo, se entregan todos los datos financieros como empresa y como personas naturales ante la fiduciaria, es decir, declaración de renta, estados financieros certificación de ingresos y demás para cumplir no solo la inscripción ante la fiduciaria, sino todos los temas ante las entidades financieras. DR. CALVO: Pregunta No.
25. 6.Pero para el momento de la firma de la carta a la cual nos estamos refiriendo, ustedes firmaron para entregar a la fiduciaria acreditando el punto de equilibrio ¿Cómo comprobaron la capacidad financiera de la cual estaban afirmando que se tenía en ese documento? SR. HUERTAS: Vuelvo y repito que ese fue un formato que nos envió la fiduciaria y lo suscribimos en razón a que teníamos, todos los avances de ventas, todas las licencias, los créditos preaprobados por lo tanto firmamos la carta, porque con esa lo que estábamos solicitando era que íbamos a hacer las gestiones requeridas para tener el crédito constructor. DR. CALVO: Pregunta No.
26. 7.Indíquele al Tribunal de manera precisa, por favor. ¿Qué documentos adicionales a lo expresado en las certificaciones de la cual estamos hablando una y la otra, referida al número de locales y metros vendidos que obra como prueba? ¿qué otros documentos fueron aportados a la fiduciaria para demostrar la capacidad financiera de cada una de las personas que firmaron esa comunicación? TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 63 de 231 SR. HUERTAS: Vuelvo e insisto, lo que hicimos fue cumplir con los requerimientos que pedía el contrato de preventas. DR. CALVO: Señor presidente considero que no se ha respondido la pregunta y no quiero desgastar mis preguntas estoy preguntando ¿qué otros documentos adicionales se entregaron como soporte de la afirmación contenida en esa comunicación en la cual afirman tener la capacidad financiera para desarrollar el proyecto? SR. HUERTAS: Vuelvo y respondo que se cumplió lo que pedía la fiduciaria y en cuanto al tema financiero, le respondí, ya que se hizo la firma de la carta porque teníamos dos créditos preaprobados, teníamos un nivel de ventas que daba para cubrir los costos directos y por otro lado, se me preguntó antes que si teníamos algunos soportes personales y le dije que sí, que para cumplimiento de Sarlaft uno entrega la información financiera personal de cada uno de los socios. DR. CALVO: Pregunta No.
27. 8.Señor Huertas, ¿usted sabe que es un crédito constructor y qué requisitos son exigidos para contar con la aprobación de un crédito constructor? (…) SR. HUERTAS: Los requisitos para un crédito constructor dependen de cada banco, pero normalmente son los mismos que en cada proyecto que son tener un lote parqueado, tener un nivel de ventas esos son requisitos casi que estándar en todo el tema financiero de todas las entidades financieras entregar la documentación de los socios algunos piden tener una punto de equilibrio, algunos piden pedir punto de equilibrio, que son los requisitos en la banca usted puede pedirlos y yo he tenido varios créditos constructores a través de mi vida. DR. MÉNDEZ: Yo creo que es importante lo que está haciendo el doctor Calvo, doctor José Alexander, lo que él pretende es más precisión respecto a qué se le exige a cada uno de los firmantes de la certificación para acreditar que tienen la capacidad de financiar el proyecto para ser mucho más específica, la respuesta, por favor. SR. HUERTAS: Yo les quiero dar claridad, a ver si con esto me hago entender. No estoy tratando de evadir la respuesta, ni más faltaba voy a ampliarme un poquito para ver si con esto explico para el tema de acreditar el punto de equilibrio en la fiduciaria, que es el punto uno, nosotros debería debíamos cumplir unos requisitos que estaban establecidos en el contrato de preventas esos requisitos se cumplieron a cabalidad de acuerdo a lo que la fiduciaria nos pidió los resumo tener los lotes parqueados o disponibles para parquear tener un nivel de ventas que cubra los costos directos, tener licencia de construcción y tener un crédito constructor, acreditar una solvencia financiera que garantice ese crédito constructor eso lo hicimos se tuvo que firmar, lo firmamos, la documentación personal financiera de cada socio estaba ya en la fiduciaria y con eso cumplimos de acuerdo a lo que dice la fiduciaria, el punto de equilibrio. Segundo punto el doctor Calvo me pidió cuáles eran los requisitos ante una entidad financiera, ya no la fiducia, sino la entidad financiera para tener un crédito constructor, un crédito constructor yo he tenido creo que más de diez en mi vida, sé que son muy parecidos se los describo más o menos, el proyecto necesita un nivel de ventas que cubra los costos directos algunas entidades dicen que el 70% de los costos de tener licencia de construcción tener los lotes parqueados en la fiduciaria fíjese TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 64 de 231 que hasta ahí vamos igual y obviamente la información financiera de los socios, que muchas veces muchas veces se hace, es que se preprueba el proyecto y la aprobación va a controlar que se cumplan los niveles de ventas y que se le entregue una hipoteca de mayor extensión a la entidad financiera eso es lo que normalmente, normalmente para tener un crédito constructor. DR. CALVO: Pregunta No.
28. 9.Sírvase informar si existió un acuerdo previo entre usted y los firmantes de entre quienes firmaron la comunicación por la cual se aseguró que contaban con los recursos para financiar el desarrollo y construcción del proyecto Verano Mol me refiero a la prueba 27 de la demanda la cual venimos hablando. SR. HUERTAS: Un acuerdo previo no entiendo a qué se refiere el acuerdo previo es el contrato de fiducia de preventas. DR. CALVO: Para firmar esa comunicación a que nos estamos refiriendo según la cual dice que firmada por el señor Vicente Azula Cajal, la señora Esperanza Quevedo y asesorías urbanas representadas por Blanca Yenny Huertas, en la cual se dice que, en atención al contrato de preventa de la referencia se refiere certificación cierre financiero, Verano Mol y el contrato de fiducia Inmobiliaria de Administración y Pagos verano mol suscrito con Fiduciaria Colpatria. “Certificamos los abajo firmantes que en nuestra calidad de fideicomitente del proyecto Centro Comercial Verano Mall, financiaremos los recursos necesarios por parte del Fideicomiso para el Desarrollo y Construcción en las fechas requeridas según el flujo de caja del proyecto y las necesidades para la ejecución del mismo.” Entonces pues al haber varias firmas, haciendo esa afirmación de que financiarían esos recursos se pregunta sí hubo un acuerdo previo para firmarla en esos términos y entregarla en esos términos, asegurando esa financiación. SR. HUERTAS: No miren realmente para empezar el proyecto, nosotros tenemos un acuerdo de socios en el que nos pusimos de acuerdo para desarrollar el proyecto es como el acuerdo macro, ese acuerdo hizo que se pudiera empezar el proyecto, constituir un patrimonio autónomo y demás cosas que ya sabemos en su momento la carta se firmó porque nos la pidió la fiduciaria, porque no había un crédito a ese día aprobado y lo que la suscribimos porque nosotros a nuestro entender sabíamos que teníamos dos créditos preaprobados que el proyecto iba muy bien en ventas y que seguramente, con eso se iba a garantizar la ejecución del proyecto no por nada diferente a eso. (…) DR. CALVO: Muchas gracias. Pregunta No.
29. 10.De conformidad con la prueba 28 en la cual se acredita por el Contador Público de Asesorías Urbanas Viviana Carolina Buitrago Vargas La venta de una serie de locales y se dice que certifica que a la fecha de expedición de esa comunicación ha llegado al punto de equilibrio con una venta total de 11.334 metros… relacionada en el… del 2017, le pregunto señor Huertas dentro de los adquirentes de derechos o dentro de los locales vendidos para ponerlo en esos términos de la certificación y así acreditado ante la fiduciaria. Para alcanzar el punto de equilibrio se encuentran varios de los fideicomitentes dentro de ellos asesorías urbanas también el señor Vicente Azula y la señora Angela Esperanza Quevedo. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 65 de 231 Le pregunto o le pido de favor le indique al Tribunal. ¿Cuál fue el monto pagado por cada uno de los fideicomitentes en dinero en efectivo para considerar esos locales en el total de las ventas para alcanzar el punto de equilibrio? SR. HUERTAS: Doctor no tengo el valor exacto, creo que para constituir cada encargo fiduciario se hace una consignación mínima de 1 millón de pesos, sin embargo, el soporte de esas separaciones, es que tanto los señores Vicente y Esperanza como Asesorías Urbanas, pues habían aportado mucho más del valor de esos locales en el caso particular, nuestro caso particular nuestro, habían más de $ 2.100.000.000 de pesos cancelados entre licencias, estudios, gastos preoperativos de encerramiento, publicidad, estudios técnicos, que están registrados en la fiduciaria. Por lo tanto, lo que se hizo fue hacer una separación de locales, porque nuestra idea de negocio, como confiamos tanto en el proyecto teníamos previsto que íbamos a recibir parte de nuestra inversión o toda en área del proyecto y por el caso de los demás socios, pues adicional a que habían invertido un lote, pues también han puesto unos gastos pequeños entonces sí estaba soportada esa separación con inversión real. (…) DR. CALVO: (…) Pregunta No.
30. 12.Discúlpenme un segundo ¿Usted sabe cuál fue la razón para haberse aceptado la acreditación del punto de equilibrio en el aspecto financiero, con una comunicación que se validó como equivalente a la de un crédito constructor en vez de una aprobación de un crédito constructor? SR. HUERTAS: No sé, eso es un tema de la fiduciaria, sin embargo, en ese momento a esa fecha teníamos dos créditos preaprobados y por eso me imagino que la fiduciaria nos entregó ese formato, ese formato no fue un formato que salió de nosotros y tampoco creo que la fiduciaria lo avisó simplemente había un proyecto con unos niveles de ventas cumpliendo todo con dos créditos preaprobados que normalmente tienen una secuencia normal y seguramente por eso se hizo. DR. CALVO: Señor presidente, se afirma que la fiduciaria les propuso o les remitió esa comunicación para ser firmada en los términos en que fue firmada, también se afirma que se contaba con unos créditos preaprobados ¿usted ha acreditado ustedes acreditaron esos créditos preaprobados ante la fiduciaria para acreditar el punto de equilibrio y obtener el desembolso de los recursos de los inversionistas? SR. HUERTAS: Yo me imagino que sí, no recuerdo en ese momento que porque los bancos no sacan una carta de preaprobación los bancos lo que le dicen a uno es en qué proceso va y seguramente eso se remitió a la fiduciaria en su momento, que eso pues claramente era así, pero no recuerdo si se hizo algún documento algún email no recuerdo. DR. CALVO: Pregunta No. 13 Como fideicomitente constructor ¿Usted conoce o recibió alguna confirmación de parte de la fiduciaria por la cual se hubiera podido comprobar que la fiduciaria determinó, evaluó, valoró y verificó que con los documentos por ustedes aportados se hubiera cumplido el punto de equilibrio? SR. HUERTAS: No, no es eso. Eso es potestad de la fiduciaria. (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 66 de 231 SR. HUERTAS: Si una comunicación no, simplemente nos enviaron ese formato para nosotros firmarlo y posteriormente nos expidieron la certificación del punto de equilibrio. (…) DR. CALVO: Aunque los documentos se hablan de más de 100 mil millones. Los documentos informales entregados como Pues al inicio del proyecto de la fiduciaria, porque no tienen fecha, no tienen destino Para ello eran necesarias ventas por 64.000, más de 64.167 millones para alcanzar el punto de equilibrio. Le pregunto a usted como fideicomitente constructor ¿Cómo fue establecido que con los dineros de los fideicomisos de los inversionistas desembolsados por la fiduciaria, que alcanzaron una suma de 5.288 millones se hubiera alcanzado el punto de equilibrio y con ello se hubiera obtenido el desembolso de los recursos? SR. HUERTAS: Es que en ningún proyecto inmobiliario tiene uno todos los recursos de las compras de los promitentes compradores en caja, sino que las ventas garantizan un total entonces para la fecha que usted menciona había alrededor de 9 mil millones en caja, pero las siguientes cuotas durante la construcción del proyecto y a la escrituración si se sumara a eso mejor dicho, no se puede tomar la el valor de separaciones que eran de mil millones, sino el valor total de las ventas, porque eso se llaman flujos futuros para el proyecto. (…) DR. MARTÍNEZ: ¿Solo la carta podría garantizar la financiación del proyecto? ¿Solo esta carta? SR. HUERTAS: No. DR. MARTÍNEZ: Gracias. Pregunta No.
31. 12.¿Conoce usted de la existencia de algún otrosí adendo, modificación o cualquier cosa en el que los fideicomitentes aportantes asuman la obligación de financiar económicamente el proyecto? SR. HUERTAS: No, solo esta carta. DR. MARTÍNEZ: Muchas gracias. Pregunta No.
32. 13.Y la última pregunta ¿considera usted que los fideicomitentes aportantes entre ellos la señora Esperanza y Vicente Azula realizaron conductas por acción o por omisión que influyeran en el fracaso del proyecto? SR. HUERTAS: No lo único, digamos, raro para el tema de financiación. No estoy culpando, es que Vicente en un momento dado dijo que él no firmaba como persona natural para garantizar un crédito del proyecto tampoco en ningún lado decía que estuviera obligado no, la única precisión de resto para contestarle. Evidentemente, ellos no hicieron ninguna cosa para perjudicar el proyecto claramente no. ANALISIS DEL ARBITRO El señor HUERTAS FARFAN fue el gestor del proyecto hasta donde se ha podido establecer, fue quien invitó a los propietarios del lote a acometer esta actividad y quien se responsabilizó de la administración integral del proyecto, por conducto de la sociedad que representa legalmente, que es la Fideicomitente Constructora. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 67 de 231 Afirma que el punto de equilibrio se da cuando se acreditan unos requisitos estándar de la industria como son, tener una licencia de construcción, parquear los lotes de terreno, tener un volumen de ventas suficiente para cubrir los costos directos del proyecto y tener asegurada la financiación del proyecto. Asegura que la certificación suscrita por la sociedad y por los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL es un formato que les envió la Fiduciaria, y que lo firmaron porque no solo ya tenían cumplidos los requisitos enunciados sino además dos preaprobaciones por entidades financieras. Que la información que le solicito la Fiduciaria fue la relativa al SARLAFT. Sobre si había un acuerdo previo entre los firmantes de la certificación de cierre financiero, expone que los fideicomitentes celebraron un Acuerdo de Asociación, un acuerdo macro, que fue la base para la implementación del proyecto. Sobre el aporte realizado por los fideicomitentes que figuraban en la prueba 28 como titulares destinatarios de locales en el Centro Comercial, afirma que, si había habido aportes económicos para financiar licencias, estudios, gastos preoperativos de encerramiento, publicidad, estudios técnicos, etc., todo lo cual que se vería compensado con el recibo de locales en la construcción EL DÍA 30 DE AGOSTO DE 2023 RINDIÓ TESTIMONIO LA SEÑORA BLANCA YENNY HUERTAS FARFAN, QUIEN RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS ANTES ANALIZADOS: DR. CALVO: Gracias usted puede manifestarle al despacho de manera general la forma en que fue acreditado el punto de equilibrio ante la fiduciaria. Por favor. SRA. HUERTAS: Claro que sí para el punto de equilibrio era indispensable tener que era, con todo lo que ya contábamos, licencia de construcción, estudios técnicos, tener el lote parqueado en la fiducia y alcanzar el nivel de ventas. DR. CALVO: Sí gracias en la certificación o comunicación que entrega el día de hoy el señor Alex Huertas al Tribunal se afirma que en el numeral tres me permito leer perdone un momento, dice me permito certificar que los locales adquiridos por los fideicomitentes aportantes del Proyecto Verano Mall hacen parte del patrimonio autónomo, lo cual no contradice el contrato fiduciario y que, como la mayoría de los proyectos inmobiliarios y como costumbre en el sector de la construcción, los aportantes o inversionistas de un proyecto realizan la separación de unidades inmobiliarias como pago de los aportes de dinero y/o especie que han realizado. Conforme a esa manifestación que hace el señor Alex Huertas Quiere usted explicarle al Tribunal, por favor. ¿Por qué una serie de locales si se pone por favor a la vista la prueba 28 de la certificación con base en la cual se acreditó haber llegado al punto de equilibrio con base en las ventas y continuó la pregunta el por qué si estos locales fueron entregados en pago por los aportes ¿por qué se consideraron en las ventas y para haber acreditado el punto de equilibrio ante la fiduciaria cuando realmente no obedecían a unos nuevos ingresos financieros para el proyecto? (…) DR. CALVO: (…). Quiero poner de presente que en esta prueba se observa una serie de locales certificados como vendidos a asesorías urbanas, Esperanza Quevedo, Ángela Esperanza Quevedo, TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 68 de 231 Vicente Azula Cajal entre otros y esos locales fueron según esta certificación a dados en pago cruzados como un pago por los aportes, pero certificados como vendidos para alcanzar el punto de equilibrio. ¿Quiere usted explicarnos, por favor, la razón de haberse tenido en cuenta esos pagos por aportes como parte de las ventas? SRA. HUERTAS: Antes que nada quiero dejar en claro que en ese momento, me desempeñaba como representante legal, cuál era mi rol, firmar documentos legales, firmar los contratos con proveedores, promesas de compra venta, pero toda la parte, administrativa, gerencial de manejo con bancos financiera está a cargo del Gerente general, el señor Alexander Huertas dicho esto, pues lo único que puedo decir es que asesorías urbanas en este proyecto como tal actuamos como constructores y como socios de dicho proyecto ya cualquier otra información adicional que ustedes requieran básicamente con el Gerente General, el señor Alexander Huertas. DR. CALVO: Muchas gracias. Conoce usted en su calidad de representante legal para el momento en que fue suscrito este documento si asesorías urbanas más bien si con los documentos que fueron aportados para acreditar el punto de equilibrio, la fiduciaria realizó alguna labor para verificar que esa forma de acreditar ese punto de equilibrio, no comprometiera la viabilidad del proyecto. SRA. HUERTAS: Por supuesto la fiduciaria siempre estuvo al tanto verificó toda la documentación y nos dio como la autorización para continuar, o sea, alcanzar ese punto de equilibrio nos dio la vía libre para continuar y por esa razón fue que nos hizo suscribir la carta donde garantizábamos la financiación, que era lo único que faltaba, dentro de los requisitos del punto de equilibrio, pero la fiduciaria hizo verificación de todo esto. DR. CALVO: Gracias. Usted conoce en su calidad de representante legal para el momento de acreditar el punto de equilibrio si ante la fiduciaria, el constructor y promotor acreditó estar cumpliendo con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera para efectos de cumplir ese requisito del punto de equilibrio. SRA. HUERTAS: No tengo esa información. DR. CALVO: Gracias. ¿Usted que puede decirnos si conoce, por favor la forma en que doña Esperanza Quevedo Álvarez y el señor Vicente Azula Cajal firmaron esta comunicación junto con usted? SRA. HUERTAS: Hablando de la carta especifica donde nos comprometíamos a la financiación no tengo nada más que decir, ni conozco el punto de vista de los mencionados lo único que yo puedo agregar, pues, a todo esto es que en el momento de iniciar el proyecto, bueno, en el momento en que alcanzamos el punto de equilibrio se firma un contrato de preventas con la fiducia y se firma un contrato de administración en donde la fiduciaria es quien se encarga de administrar todos los recursos y obviamente llevar el proyecto a la escrituración dentro de ese contrato de administración se hizo un acuerdo, un acuerdo de asociación en donde el señor Vicente Azula, la señora Esperanza Quevedo y la familia Rojas ponían el lote como propietarios del lote y asesorías urbanas rurales iba a poner la inversión inicial, la gerencia general dentro de esa inversión inicial, pues estamos hablando de publicidad, cerramiento, estudios técnicos y demás. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 69 de 231 DR. RODRÍGUEZ: Le agradezco, doctora Ángela especialmente señor Presidente, bueno solo le quiero hacer un par de preguntas a la señora Huertas Farfán, agradeciéndole que hubiera comparecido a rendir este testimonio tan importante, le quiero preguntar en cuanto a la carta que le exhibieron, el documento que le exhibieron en donde lo firma con la señora Esperanza Quevedo y el señor Vicente Azula Cajal la primera pregunta ¿ustedes lo hicieron personalmente al tiempo firmaron ese documento al tiempo o fue por separado? SRA. HUERTAS: Fue por separado, porque pues yo estaba lejos, o sea, no me encontraba en el momento con ellos. DRA. RESTREPO: [Yo no la veo, pero entonces voy a proceder a hacer lectura rápidamente a la señora Yenny la certificación menciona lo siguiente En atención al correo de preventa de la referencia firmado con Fiduciaria Colpatria S.A. para el contrato de fiducia Inmobiliaria de Administración y Pago FC Verano mall también suscrito con Fiduciaria Colpatria, certificamos los abajo firmantes que en nuestra calidad de fideicomitentes del proyecto Centro Comercial Verano Mall, financiaremos los recursos necesarios por parte del Fideicomiso para el Desarrollo y Construcción del proyecto en las fechas requeridas según el flujo de caja del proyecto y las necesidades para la ejecución del mismo. Señora Yenny, usted mencionaba en respuesta anterior que con esta carta se comprometieron a financiar el proyecto con un crédito constructor, sin embargo, la lectura de esta certificación no se evidencia referencia alguna a este crédito constructor le pregunto ¿usted firmó algún documento adicional en el que se hiciera referencia expreso a la que usted menciona en su respuesta? SRA. HUERTAS: A ver, dejemos claro que la carta hace referencia de que nos comprometíamos a garantizar la financiación del proyecto, es decir, a conseguir el crédito constructor en ese momento, que era el punto de equilibrio que no teníamos el crédito constructor, firmamos esa carta posteriormente conseguimos dos créditos preaprobados con dos entidades financieras que no se llevaron a cabo por lo anteriormente expuesto en donde les comenté que los bancos nos exigían firma de los socios como garantía para el crédito, pero pues uno de ellos no estuvo de acuerdo el señor Vicente Azula y por esta razón el crédito no se dio. DRA. RESTREPO: Gracias, señora Yenny, pero la pregunta es si en algún documento quedó firmado expresamente que la financiación sería con un crédito constructor. SRA. HUERTAS: A eso se refiere esta carta, donde dice que buscamos la financiación del proyecto, porque pues obviamente no era con recursos propios sino a través de un crédito constructor. DRA. RESTREPO: Muchas gracias señora Jenny. Podría ampliar un poco su respuesta anterior que mencionaba que el señor Vicente Azula no estuvo de acuerdo con un crédito. SRA. HUERTAS: A ver, no estuve de acuerdo con un crédito esas no fueron mis palabras lo que yo dije es que dos entidades financieras diferentes ya teníamos créditos preaprobados con estas entidades financieras estos bancos nos pedían la firma de todos los socios como garantía del crédito, solo que pues todos estuvimos de acuerdo menos el señor Vicente Azula y pues por esta razón no se llegó a esas firmas como garantía del crédito y por esa razón no hubo crédito constructor igual TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 70 de 231 nosotros seguimos buscando esa financiación mediante un crédito y finalmente llegó, llegó, pero a finales del 2019 con un fondo internacional OTC que fue el que nos aprobó un crédito. Quiero aclarar que si no hubiera sido por la pandemia, pues todo se hubiera desarrollado perfectamente, porque como ya les comuniqué, este Fondo Internacional OTC nos aprobó crédito, nos envió carta de aprobación apostillada y justo ya iniciaba la pandemia, a finales febrero del 2020 ya este fondo nos informa que desafortunadamente no pueden hacernos el crédito debido a la pandemia. DRA. RESTREPO: Muchas gracias, señora Jenny. ¿Usted tiene conocimiento? ¿Por qué el señor Vicente Azula no estuvo de acuerdo con lo que nos mencionaba el crédito? SRA. HUERTAS: No tengo conocimiento es respetable cada quien tiene su punto de vista, pero no tengo conocimiento. DRA. RESTREPO: Muchas gracias y la última pregunta para la firma de este documento ¿Usted llegó a algún acuerdo anterior con el señor Vicente Azula y Angela Esperanza Quevedo de cómo financiarían el proyecto? (…) SRA. HUERTAS: Siempre tuvimos claro que era mediante un crédito constructor con la búsqueda de un crédito constructor siempre se tuvo claro eso. DR. MARTÍNEZ: (…). Gracias, doña Yenny, por su asistencia volvemos a la carta no sé si sea necesario ponerla de presente. Ya la hemos visto mucho usted la firmó y en preguntas anteriores, en respuestas anteriores nos dijo que la obligación de los señores Vicente Azula y Ángela Esperanza Quevedo se circunscribía a aportar el lote, aportar los lotes tal como consta en las cláusulas 3ª y 4.ª del contrato. Aparte de esa obligación principal, es decir, aportan el lote y la constructora que usted representa eh se encargaría de realizar el proyecto tal como dice ahí. ¿Hay alguna otra obligación principal de los señores Vicente Azula y Angela Esperanza Quevedo que usted sepa? SRA. HUERTAS: No, señor, no que yo sepa. DR. MARTÍNEZ: Gracias en la carta en la misma carta se dice que financiaremos, la leo, financiaremos los recursos necesarios, pero pues como el problema es de interpretación de ese documento, yo creo que gran parte de nuestro litigio versa sobre esa interpretación. ¿Qué significa financiaremos usted que la firmó? ¿Qué significa para usted financiaremos que usted va a sacar con la plata o recursos propios de su empresa y los fideicomitentes aportantes que ya usted nos ha aclarado que no tenían obligación financiera o que se iban a comprometer a buscar un crédito con una entidad financiera? SRA. HUERTAS: Sí, doctor mire, lo que significa esa carta es que nos comprometemos a buscar una financiación, es decir, un crédito constructor, no con recursos propios, porque no es ilógico que contáramos con los recursos propios para el desarrollo del proyecto no estaríamos en esta situación, TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 71 de 231 sino con un crédito constructor siempre o sea, a eso es a lo que se refiere buscar la financiación con un crédito constructor. (…) DR. MARTÍNEZ: Cuando se hizo el desembolso de los recursos del patrimonio autónomo a la constructora por usted representada. ¿Se había cumplido o no realmente con el punto de equilibrio? SRA. HUERTAS: Bueno, como ya lo mencioné, el punto de equilibrio se logró de acuerdo a todo lo que ya expuse licencia de construcción, estudios técnicos bueno, lo que ya se mencionó la fiduciaria pues digamos que verificó todo esto para iniciar el punto de equilibrio, pero no tengo nada más que decir. DR. MARTÍNEZ: Según sus conocimientos, como representante de esta sociedad y según los estudios que usted nos dijo que tiene. ¿Considera usted que una vez logrado el punto de equilibrio, está garantizada la construcción del proyecto ya estaba garantizada la construcción del proyecto la terminación del proyecto? SRA. HUERTAS: Claramente, como lo expusimos en la carta nos comprometíamos a buscar la financiación. Entonces la financiación mediante un crédito constructor. DR. MARTÍNEZ: Doña Blanca Yenny salvo que el señor Presidente considere que la pregunta es repetitiva o algo así yo quisiera tener muy claro es que se supone que cuando se cumpla el punto del equilibrio o el punto de equilibrio está para garantizar a la construcción del proyecto y la finalización del proyecto cuando se llega al punto de equilibrio ya no hay mayor riesgo ya tendría que terminarse el proyecto, pero a mí no me ha quedado claro si ese punto de equilibrio al que se refiere usted que se cumplió, fue meramente formal, porque si hubiera sido realmente pues se hubiera acabado el proyecto. ¿entonces nos podría usted aclarar esta situación se cumplió o no se cumplió realmente, es decir, con la plata para garantizar el desarrollo del proyecto? SRA. HUERTAS: Es que el único inconveniente vuelvo y reitero fue no tener ese crédito constructor debido a la pandemia porque ya nos lo habían aprobado en finales del 2019 y pues si no hubiera habido pandemia claramente se hubiera finalizado con el proyecto. DR. MARTÍNEZ: O sea que no existen los recursos económicos para garantizar el desarrollo del proyecto. SRA. HUERTAS: Vuelvo y reitero, se buscaba el crédito constructor, el crédito si lo tuvimos a finales del 2019. DR. MÉNDEZ: Recuerda esa carta famosa del 8 de diciembre de 2017 que hemos exhibido quien la redactó de donde salió esa carta, la hizo la sociedad la hicieron los inversionistas, la hizo la fiduciaria. ¿Quién la redactó? SRA. HUERTAS: No recuerdo no le puedo informar porque no recuerdo. DR. MÉNDEZ: Muy bien de esa carta ¿Usted recuerda que se hayan anexado documentos se le mandó esa carta a la fiduciaria soportada con documentos o se mandó solamente la carta? TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 72 de 231 SRA. HUERTAS: No recuerdo la verdad no tengo esa información. DR. MÉNDEZ:¿Porque la carta no menciona ningún anexo, pero es posible que se haya mandado con algunos anexos no recuerda usted si iba con anexos? SRA. HUERTAS: No, no recuerdo. (…) DR. CALVO: Gracias, señor presidente si una pregunta, una o mas preguntas, pero una en especial, con qué fin y cuál fue el propósito de haber acreditado en estas condiciones el punto de equilibrio ante la fiduciaria ¿Qué quería obtenerse con esa acreditación? SRA. HUERTAS: Nosotros hicimos las cosas de manera correcta se llegó a un punto de equilibrio la fiducia lo autorizó así suscribimos la carta en mención y simplemente nunca se actuó de mala fe vuelvo y digo. DR. CALVO: Señor presidente, no se está respondiendo a la pregunta vuelvo y le reitero ¿cuál era el propósito de haber acreditado ante la Fiduciaria el punto de equilibrio que quería obtenerse a través de la acreditación del punto de equilibrio? SRA. HUERTAS: Es que simplemente, si uno inicia un proyecto y llega a un punto de equilibrio, pues simplemente desarrollar su proyecto de manera correcta eso es todo no veo ninguna otra explicación. DR. CALVO: Sabe usted en su calidad de representante legal que de acuerdo al contrato, a los contratos, se encuentra el punto de equilibrio fue acreditado para obtener el desembolso de los recursos de los inversionistas a asesorías urbanas como Fideicomitente Constructor? SRA. HUERTAS: Con la fiducia se firmó un contrato de administración en el momento, inicialmente, en el momento en que se llegó al punto de equilibrio, se firma el contrato de preventas y luego el contrato de administración que es la fiducia, se encarga de administrar todos los recursos el dinero nunca pasó por nuestras manos porque los clientes consignaban directamente a la fiduciaria y la fiduciaria es quien manejaba todos los recursos y llevaba el proyecto a la escritura. DR. CALVO: Está previsto en los contratos que acreditados los requisitos del punto de equilibrio, el beneficiario recibiría los dineros entregados por los inversionistas junto con los rendimientos. ¿Usted conocía que esa acreditación del punto de equilibrio era con el fin de obtener el desembolso de los recursos de los inversionistas de parte de la fiduciaria? SRA. HUERTAS: Todos los recursos o el dinero que daban los clientes iba directamente a la fiduciaria. DR. CALVO: Para confirmar una información nuevamente y me disculpo si es reiterativo quiere usted, por favor contarle al Tribunal sí o no para la fecha de la certificación que usted firmó se contaba con la totalidad, con el aseguramiento de los recursos necesarios para adelantar la totalidad del proyecto y se tenía certeza del origen de los mismos. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 73 de 231 SRA. HUERTAS: En el momento de la firma del documento, estábamos garantizando la búsqueda de ese crédito constructor nos comprometíamos a la financiación del proyecto. DR. CALVO: Quiere usted expresarle al despacho si para la fecha de la firma de la comunicación que usted firmó en la certificación ¿se contaba sí o no con el mecanismo de financiación suficiente para ejecutar la totalidad del proyecto? SRA. HUERTAS: Sí, estábamos firmando la carta en ese momento de punto de equilibrio donde requeríamos buscar la financiación. DR. CALVO: La pregunta es de sí o no entonces les solicito responder. SRA. HUERTAS: No teníamos crédito constructor, no teníamos. DR. CALVO: Bueno mecanismo de financiación suficiente para ejecutar el proyecto. SRA. HUERTAS: La única financiación, el único mecanismo de financiación era la búsqueda de ese crédito. ANALISIS DEL ARBITRO La señora HUERTAS FARFAN era la representante legal de la sociedad constructora cuando se surtió la acreditación del punto de equilibrio ante la Fiduciaria y por este motivo, firmo junto con los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL la certificación aceptada por la Fiduciaria como cierre financiero del proyecto. No dice conocer la razón por la cual los locales asignados a los aportantes del lote y a la sociedad por ella representada fueron aceptados como base de ventas para acreditar el punto de equilibrio del proyecto. Asegura que la Fiduciaria verificó el lleno de los requisitos del punto de equilibrio y para dar vía libre al proyecto les hizo firmar la certificación de financiación del proyecto. Además, informa que los firmantes lo hicieron por separado. Reiteradamente asegura la señora interrogada que la certificación que suscribieron era para asegurar su compromiso de buscar la financiación del proyecto, no para financiar el proyecto en forma directa, lo cual como se puede evidenciar, no coincide, porque lo literal de la certificación no se presta para una interpretación como la que hace la testigo. Reitera que la negativa del señor AZULA CAJAL a firmar el crédito preaprobado fue una razón determinante para que el mismo fuera negado. Informa que en el año 2019 obtuvieron un crédito internacional con un Fondo OTC, pero que a raíz de la pandemia dicho fondo les comunicó que no otorgaría el crédito por esta situación. Asegura que para quienes firmaron la certificación era claro que la forma de financiar el proyecto era a través de un crédito constructor, y además, agrega que hasta donde ella conoce, los señores QUEVEDO ALVAREZ Y AZULA CAJAL no tenían ninguna obligación adicional en el proyecto, más allá de parquear los lotes. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 74 de 231 EL DÍA 6 DE JULIO DE 2023 RINDIÓ TESTIMONIO LA SEÑORA MARIBEL GONZALEZ PEREZ, QUIEN FUERA EJECUTIVA DEL ÁREA COMERCIAL Y DE ESTRUCTURACIÓN DE NEGOCIOS DE LA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA, QUIEN RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS ANTES ANALIZADOS: DR. CALVO: Gracias, con mucho gusto preguntaba alrededor de las condiciones que exige la circular jurídica para las fiduciarias en la realización de este tipo de contratos, preguntaba y teniendo en cuenta que la doctora nos dice que participó pues en la parte de la estructuración del negocio, dice la circular que al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad así como el alcance del negocio fiduciario debe evaluar, valorar y verificar aspectos tales como y en ese sentido habla del establecimiento del punto de equilibrio y que estén dadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas, se pregunta ¿cómo fue certificado ante la Fiduciaria esos requisitos y cómo fueron valoradas por la misma? SRA. GONZÁLEZ: Entonces para aclarar, hay dos momentos, hay un momento donde el constructor entrega la información y la información que le entrega es la prefactibilidad del proyecto, con esa prefactibilidad de proyecto es que se hace el análisis del estado de la preventa y si lo que él establece como punto de equilibrio porque la fiduciaria no hace parte de esa definición en ningún caso. Lo que se hace es verificar que si dice que el cumplimiento de punto de equilibrio es sobre el 60% con la información financiera que el entregue del proyecto de esa prefactibilidad que corresponda a ese porcentaje que determinó como punto de equilibrio, esa es la verificación que se hace en el momento de firma del contrato, como es una preventa y es algo que está en prefactibilidad, porque hasta que no se cumplan las condiciones de punto de equilibrio no se determina si cumplió o no, digamos que ese es un paso posterior al cumplimiento del punto de equilibrio, al momento de firma del contrato lo que se hace es analizar una prefactibilidad con unos flujos de caja, con unos presupuestos que el constructor entregue y quien es responsable de toda esa validación financiera, entonces no sé si fui clara que son dos momentos. (…) DR. MÉNDEZ: Doctora Maribel, yo le agradecería, haciendo un paréntesis me puede precisar un poquito más lo que usted acaba de afirmar del punto de equilibrio al 60%, me puede explicar más ese punto. SRA. GONZÁLEZ: Generalmente ese es como definición de la industria, puede que algunas entidades lo tengan como definido dentro de sus políticas dentro de sus procesos, pero generalmente lo que se busca es que el punto de equilibrio no sea inferior al 60% porque se considera que menor no, no había unas condiciones, pero eso finalmente lo define es el constructor quien es quien conoce el comportamiento de ventas, es quien sabe cómo se comporta la zona en ventas, entonces él es el que define finalmente cuál sería como esas condiciones de punto de equilibrio y es quien conoce obviamente toda la parte de costos. Lo que hacemos desde la fiduciaria es recibir ese insumo de información y con ese insumo de información verificar que si él dice es el 60%, pues se cumpla el 60%, el porcentaje puede variar en los diferentes proyectos en unos pueden ser el 60, otros pueden ser 70, en otros el 80, todo depende de esa información financiera que entregue el constructor. DR. MÉNDEZ: Puntualmente, doctora Maribel ¿ese 60% es sobre el valor del presupuesto de la obra? TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 75 de 231 SRA. GONZÁLEZ: Sí señor, el punto de equilibrio es que las ventas que se comprometan a recibir, a recaudar, cubran el 100% de los costos y ahí ya hay punto de equilibrio. DR. CALVO: Doctora Maribel de esa verificación que hace la fiduciaria de estos aspectos que ordenaba para el momento la Superintendencia Financiera ¿existen al interior de la fiduciaria unos papeles de trabajo donde haya quedado constancia esa verificación al momento de comprometerse la fiduciaria con este patrimonio, al desarrollo de este patrimonio? SRA. GONZÁLEZ: Dentro del proceso está la presentación del negocio a un Comité Comercial que finalmente es quien aprueba la estructura del negocio, en ese comité se hace la presentación del proyecto entonces, cuáles son sus costos, cuáles son sus ventas, cuál fue el punto de equilibrio que definió el constructor y ya una vez aprobado se procede con la elaboración del contrato, con el cierre ya de negocio. Pero sí quiero dejar muy claro que en el momento que se arranca esa estructuración es prefactibilidad, la factibilidad del proyecto solo se da hasta que hayan cumplido con el volumen en ventas, que eso es un análisis que se hace ya posterior y esa es la gestión del negocio, que ahí es donde va el desmonte de la preventa y ahí es donde va, ya que pasa a una siguiente etapa que es la constructiva, pero en el momento de inicio de una preventa es prefactibilidad. DR. CALVO:¿Y quién? ¿Qué departamento, qué persona era la encargada de establecer ese punto de equilibrio, que se había cumplido el punto de equilibrio y los requisitos que se había establecido en el contrato? SRA. GONZÁLEZ: El equipo de la fiduciaria era el equipo de gestión, que ya todo el equipo que maneja la parte operativa ya era quienes tenían el día a día y pues llegaban a verificar esas condiciones de punto de equilibrio. DR. CALVO: Gracias, en el presente caso se estableció el punto de equilibrio con base en una comunicación de asesorías urbanas y dos de los fideicomitentes se estableció el cumplimiento de un requisito que para los efectos del contrato se ha denominado como una comunicación equivalente al crédito constructor ¿Usted sabe, para efectos, con su experiencia posición, ¿qué es un crédito constructor y qué puede ser un equivalente para efectos de este tipo de negocios fiduciarios? SRA. GONZÁLEZ: Le cuento desde mi experiencia, los constructores pueden acreditar cierre financiero porque eso se llama cierre financiero de diferentes formas, ellos lo pueden hacer a través de una aprobación de crédito constructor, a través de una carta, comunicación, certificación, ya como lo establezca cada fiduciaria de los fideicomitentes donde ellos se comprometan a colocar recursos, eso es como una de las condiciones para cierre financiero o lo pueden hacer a través de fondos de capital privado o clientes inversionistas, dependiendo el que vaya a colocar el recurso tiene que entregar las certificaciones de qué tiene los recursos para poder darle cierre financiero al proyecto. Entonces es aceptable, obviamente cada fiduciaria tiene su proceso y determina cuál es la certificación y qué requiere, pero sí se usa en la industria las certificaciones de aportes que vayan a realizar inversionistas o fideicomitentes de la estructura. DR. CALVO: Usted nos dice que debe existir en esa certificación en el caso de ser acreditado por los fideicomitentes, la certeza de que tienen los recursos, esa más allá de la manifestación que lo tienen, esa comprobación financiera, práctica y documental ¿cómo la hace la fiduciaria? TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 76 de 231 SRA. GONZÁLEZ: Eso sí lo desconozco porque finalmente eso hace parte del proceso ya operativo de cierre, de desmonte, entonces ahí sí yo no participo, sé que lo usa la industria, pero pues finalmente como le menciono, cada entidad fiduciaria tiene su proceso y pues determina que les exige a esos fideicomitentes para verificar que tienen los recursos. DR. CALVO: De acuerdo con lo que usted conoce ¿existió una valoración financiera y existen documentos que respalden esa valoración al interior de la fiduciaria al momento de celebrarse el negocio? SRA. GONZÁLEZ: ¿Cuándo se refiere a valoración es algún estudio técnico? DR. CALVO: Sí, dijimos que dentro de la verificación de las condiciones del negocio al momento de estructurar que fue la parte en que usted afirma que participó, se dice que se deben estar dadas las condiciones financieras, esas condiciones ¿existen documentos que hayan acreditado que se hizo esa valoración? SRA. GONZÁLEZ: La verdad no recuerdo que existiera un documento donde se ratificara el tema de la valoración, para efectos de la preventa no lo recuerdo, para el inmobiliario sí sé que hubo una revisión de un técnico. DR. CALVO: Perdón, señor presidente, un momento. Doctora usted sabe con su experiencia, ¿cuál es la relación jurídica que tienen entre sí los contratos en un negocio como el que está presente en este proceso y el que es objeto de este interrogatorio, qué relación tiene entre sí los contratos de encargo fiduciario individual matriz de preventas, el encargo fiduciario inmobiliario individual de preventas y el contrato de fiducia de inmobiliaria de administración y pagos? SRA. GONZÁLEZ: Sí, ellos tienen relación, pero son estructuras diferentes, como lo mencioné la preventa lo que busca es buscar una viabilidad del proyecto que se cumplan unas condiciones que como lo menciona la circular de la Super las condiciones financieras pues es que cumplan un punto de equilibrio, que tengan un cierre financiero, las condiciones técnicas generalmente que no están muy definidas por la Super ellos no las especifican pero cada fiduciaria lo determina dentro de sus procesos. Pero en el estándar que tenemos en la industria la parte técnica es que tengan una licencia, unos permisos y unos planos ya aprobados, esa es como las condiciones técnicas y las condiciones jurídicas que se evalúan es que el inmueble no tenga ninguna limitación al dominio y que ese inmueble se pueda construir y desarrollar para posteriormente escriturar las unidades, eso es como la validación que se hace de cara a lo que es el proyecto inmobiliario. En la preventa como es una prefactibilidad en la preventa no tenemos ni licencia ni permiso, porque finalmente lo que se busca es ver un comportamiento en ventas, si el comportamiento en ventas es positivo ya llegamos a ese punto de equilibrio donde se valida cierre financiero, condiciones técnicas, jurídicas y financieras, y se pasa a la siguiente estructura que es la que usted me menciona doctor y es el patrimonio autónomo inmobiliario de Verano Mall, cuando ya se cumplen esas condiciones en la preventa se pasa a la siguiente, que es el inmobiliario donde se hace el desarrollo constructivo y la escrituración de las unidades, entonces sí tienen relación, pero pues son estructuras diferentes. ANALISIS DEL ARBITRO TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 77 de 231 La Doctora GONZALEZ PEREZ hizo un esbozo del procedimiento que se surte en la Fiduciaria cuando se vincula a un proyecto de construcción. Expuso que existen dos etapas, una de prefactibilidad que está ligada al proceso de ventas, donde la regla general en la industria de la construcción es alcanzar mínimo el 60% de las ventas que cubra el 100% de los costos, habiendo casos donde se exige un volumen superior. Cuando se alcanza dicho nivel, se debe recibir del constructor la certificación del punto de equilibrio porque ya se considera que tiene el volumen de ventas y la financiación del proyecto hasta su terminación debidamente asegurada. Sobre la forma de acreditar dicha financiación explico que se puede hacer acreditando tener un crédito constructor asegurado o una comunicación de quienes se obligan a colocar los recursos del proyecto hasta su terminación, ese es el denominado cierre financiero. En lugar de dicha certificación también es admisible certificar la financiación por un fondo de capital privado o clientes inversionistas. Al ser advertida que en este caso se optó por la certificación suscrita por la constructora y dos fideicomitentes, se le preguntó sobre el estudio que hace la Fiduciaria para establecer el cierre financiero, y respondió que eso compete a un Comité Comercial que al verificar la existencia de dichos documentos aprueba el proyecto. Acto seguido, se le interroga sobre qué tipo de verificación hace la Fiduciaria sobre dicha documentación, y afirma que lo desconoce porque no era su función. Al ser interrogada sobre la conexión entre los contratos de Encargo Fiduciario Matriz de Preventas, de Encargo Fiduciario Individual de Preventas y de Fiducia de Administración y Pagos, responde que son estructuras diferentes, en la etapa inicial de preventas, de acuerdo con la Circular de la Superintendencia Financiera de Colombia, se busca que se cumpla con el punto de equilibrio y un cierre financiero, y en cuanto a las condiciones técnicas, cada Fiduciaria tiene establecidas reglas diferentes, pero básicamente consiste en tener licencia de construcción y planos aprobados, y como condiciones jurídicas, que el inmueble involucrado no tenga limitaciones al dominio y se pueda dar sin problema el proceso de escrituración de las unidades. Puntualiza que en la etapa de preventas lo importante es el comportamiento de las ventas. Cumplidos los requisitos de ventas, punto de equilibrio y cierre financiero, teniendo las licencias se pasa al siguiente que es la administración fiduciaria del proceso constructivo y escrituración de las unidades. MEDIANTE OFICIO RADICADO BAJO EL No. 2023038418-004-000 LA DIRECCION LEGAL DE FIDUCIARIAS DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, RESPONDE EL INTERROGANTE FORMULADO POR LA PARTE DEMANDANTE, DECRETADO COMO PRUEBA DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL, CUYO ENUNCIADO ES EL SIGUIENTE: “Si para efectos de la comprobación del Punto de Equilibrio de un Proyecto Inmobiliario por una Fiduciaria, pueden entenderse cumplidos los requisitos establecidos en los numerales 5.2.1, 5.2.1.3, 5.2.1.4, 5.2.1.6 y 5.2.1.7 del (SIC) Numeral 5.2 De La Parte II – Título II – Instrucciones Generales Relativas a las Operaciones de las Sociedades de Servicios Financieros Capítulo I: Disposiciones Especiales Aplicables a los Negocios Fiduciarios, de la Circular Básica Jurídica, con una comunicación de parte del Contador del Fideicomitente Beneficiario de un Encargo Fiduciario, en la cual certifique el cumplimiento de dicho Punto de equilibrio con base en un determinado número de metros vendidos del Proyecto establecidos unilateralmente por el Fideicomitente, o Si para tener TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 78 de 231 acreditado dicho punto de equilibrio en dicha clase de proyectos es siempre necesario cumplir con todos los requisitos así dispuestos por la Circular Básica Jurídica de la S.F.C.” El Despacho consultado advierte previamente que de conformidad con la Corte Constitucional: “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición (…) son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente”, y adicionalmente advierte que las consultas que se presentan a esta Entidad se resuelven de manera general, abstracta e impersonal, por cuanto la SFC carece de competencia para indicarle a los peticionarios, la forma en la cual deben actuar en un caso hipotético y llevar a cabo sus negocios jurídicos. Luego procede a desarrollar la consulta formulada mediante oficio del cual destacamos los siguientes apartes: “Esta Superintendencia en virtud de lo dispuesto por el legislador en el literal a) del numeral 3º del Artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tiene como función de control y vigilancia la posibilidad de instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Es en ejercicio de la anterior facultad que esta Autoridad de Supervisión expidió la Circular Externa 029 de 2014, en cuyo capítulo I, del Título II de la Parte II impartió instrucciones generales relativas a las operaciones de las Sociedades de Servicios Financieros (Sociedades Fiduciarias) en particular respecto del desarrollo de los negocios fiduciarios (Contratos de Fiducia Mercantil y Contratos de Encargo Fiduciario). De acuerdo con lo dispuesto en la citada circular las Sociedades Fiduciarias tienen el deber legal de redactar los contratos de fiducia cumpliendo las condiciones señaladas en la Ley 1328 de 2009 y en el Capítulo I, Título III de la Parte I de la Circular Básica Jurídica (C.E. 029 de 2014), reflejando con claridad, fidelidad y precisión las condiciones jurídicas y económicas que se deriven del contrato para cada una de las partes que se vinculen a él, independientemente de su posición contractual, tal y como lo dispone el numeral 2.1. de la citada Circular. En el numeral 5.2. del Capítulo I, del Título II de la Parte II de la citada circular, esta Autoridad de Supervisión dispuso que las Sociedades Fiduciarias al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar debe evaluar, valorar y verificar aspectos tales como que el punto de equilibrio propuesto por el fideicomitente o partícipe no comprometa el proyecto. Así mismo, en el numeral 5.2.3. del mismo cuerpo normativo, se dispuso que los contratos fiduciarios a través de los cuales se desarrollen o ejecuten proyectos inmobiliarios deben contener a título de obligación de la Sociedad Fiduciaria estipulaciones que contengan las condiciones que se deben verificar para decretar el cumplimiento del punto de equilibrio y la obligación de la Sociedad Fiduciaria de verificar el cumplimiento de tales condiciones para efectuar la transferencia o desembolso de los recursos. (…) Así las cosas, procede señalar que el punto de equilibrio son aquellas condiciones establecidas por el Fideicomitente – Constructor, o quien haga sus veces, en las cuales se determina la viabilidad técnica del proyecto, y está compuesto por las condiciones financieras, técnicas y jurídicas que TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 79 de 231 deben verificarse por la Sociedad Fiduciaria para efectuar la transferencia o desembolso de los recursos. Expuestas las anteriores consideraciones y analizada su pregunta, debemos anotar que de acuerdo con las instrucciones expedidas por esta Superintendencia a través de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014), no es dable concluir que la verificación del punto de equilibrio pueda darse “…con una comunicación de parte del Contador del Fideicomitente Beneficiario de un Encargo Fiduciario, en la cual certifique el cumplimiento de dicho Punto de equilibrio con base en un determinado número de metros vendidos del Proyecto establecidos unilateralmente por el Fideicomitente”. En criterio de esta Superintendencia la verificación del cumplimiento del punto de equilibrio por parte de una Sociedad Fiduciaria, debe ser atendida por ésta en los términos dispuestos en la citada norma, es decir, a través de la verificación del cumplimiento de las condiciones financieras, técnicas y jurídicas contractualmente establecidas para la transferencia o desembolso de los recursos. (subrayado nuestro) Ahora bien, establecido lo anterior, consideramos oportuno traer a colación la Sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 por la Corte Suprema de Justicia en sala de Casación Civil, en la cual se habría analizado la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en Sala Civil, en la que se habría analizado entre otros aspectos, el deber legal indelegable que tienen las Sociedades Fiduciarias de verificar el punto de equilibrio en desarrollo de un negocio fiduciario asociado a un proyecto inmobiliario. En el análisis realizado por la Corte de Suprema de Justicia en la sentencia de Casación, se advierte que el ad quem habría fallado en derecho y que sus pronunciamientos no se encontraban en contravía de las disposiciones legales y de las consideraciones de orden procesal que han esgrimido las Altas Cortes sobre el particular. De igual forma, las consideraciones esgrimidas por la Sala de Casación apuntan a reiterar que la condena proferida a la Sociedad Fiduciaria se realizó soportada en su actuar negligente como gestor fiduciario en la medida en que se evidenció que ésta además de incumplir estipulaciones de orden contractual, también inobservó deberes de orden legal y profesional, dentro de los cuales se hizo énfasis de obligaciones y deberes asociados a la actividad indelegable que tenía el gestor fiduciario respecto de la verificación del punto de equilibrio o también llamada verificación del cumplimiento de las condiciones para el desembolso del recurso. Conviene anotar que en la litis el Tribunal Superior de Medellín fue preciso en señalar que dichas actividades corresponden a la Sociedad Fiduciaria, que se consideran indelegables y que deben ser realizadas exclusivamente por la Sociedad Fiduciaria en virtud del carácter profesional especializado que tienen ese tipo de Sociedades y en virtud del cual se genera la confianza en el consumidor financiero. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el análisis realizado por la Sala de Casación, confirma las consideraciones expuestas por el Tribunal y señala que la interpretación efectuada por tal Despacho no es contraria a la ley. (…) La Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en Sala Civil en relación con el punto de equilibrio señaló lo siguiente: “Acerca de la verificación del punto de equilibrio, indicó que por la confianza que se deposita en una entidad financiera, así como por su profesionalismo y especialidad, «la certificación y comprobación de dicha situación no puede limitarse a lo sostenido por el fideicomitente, porque ello desvirtuaría la intervención profesional y altamente especializada que pueda brindar la fiduciaria» lo que le restaría TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 80 de 231 «todo tipo de seguridad y creando un ambiente de desconfianza para quienes se vinculan al proyecto como beneficiarios de área». Por lo que estimó necesario trascender la estipulación contractual de que esa verificación correspondía al fideicomitente, para determinar si la fiduciaria, dado su profesionalismo y especialidad obró conforme se esperaba y se cercioró de que tal punto fue «alcanzado real y efectivamente», puesto que fue la fiduciaria, conforme se deduce del numeral 10 de los antecedentes del contrato de encargo fiduciario de vinculación, quien fijó una serie de requisitos cuya verificación corría igualmente por cuenta suya conforme el artículo 1234 del estatuto mercantil. (…) Así mismo precisó que la fiduciaria demandada pretendió hacer valer negocios jurídicos desistidos o que sirvieron como contraprestación para intervinientes en el proyecto, los cuales no podían tenerse en cuenta, dado que: «i) no constituyen dinero efectivamente recibido en favor del fideicomiso y ii) sirven es como un medio de pago a cambio de bienes o servicios ofrecidos al patrimonio autónomo, no así como recursos efectivos que permitieran el desarrollo de la fase operativa». Y que la fiduciaria sí tenía obligación con cada uno de los beneficiarios de área, porque conforme la cláusula 19 del contrato de fiducia mercantil, dicha entidad debió proceder con el reembolso del dinero «en caso de no encontrarse superadas las condiciones de la fase preoperativa, entre ellas, el punto de equilibrio» y ese compromiso fue desconocido al limitarse a lo afirmado por el fideicomitente sin cerciorarse que no estaba cumplido. De manera que estimó el ad quem que la fiduciaria actúo de manera negligente y descuidada porque además de pretender delegar uno de sus deberes indelegables «concurrió al entramado negocial como un partícipe inactivo, limitado a trámites administrativos y a la verificación formal de requisitos» sin realizar cuestionamiento alguno «sobre la verdadera y efectiva solvencia del proceso, sobre la realidad de lo certificado por el fideicomitente y sobre la viabilidad del proyecto». (…)” Por su parte el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil comprendió aspectos generales sobre el concepto del contrato de fiducia mercantil, los deberes de la fiduciaria y efectuó un análisis particular sobre el pronunciamiento del Tribunal Superior de Medellín cuando se refirió al deber de verificar punto de equilibrio que se encontraba en cabeza de la Sociedad Fiduciaria, encontrando ajustada la interpretación del citado Despacho Judicial. En efecto a continuación se transcriben algunos apartes del pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema así: Respecto de los conceptos generales de la Fiducia Mercantil, deberes de la Fiduciaria y la debida diligencia: Respecto de estos temas la Corte Suprema en su pronunciamiento esgrime consideraciones de relevancia sobre el negocio de fiducia mercantil y precisa los diferentes tipos de deberes a los que están obligadas las Sociedades Fiduciarias, para cuyo cumplimiento deben actuar en el marco de la debida diligencia. En efecto, la Corte Suprema es precisa en señalar que el deber de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un «buen hombre de negocios», comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante. Al efecto a continuación se transcriben los apartes respectivos, así: (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 81 de 231 “La fiducia mercantil está regulada en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, sin perjuicio de distintas normas que han pretendido reglamentar y actualizar esta figura, como son entre otras, el Decreto 663 de 1993 o estatuto orgánico del sistema financiero (ESOF), el decreto 847 de 1993 que reglamenta algunos aspectos de la fiducia mercantil, la Circular Básica Jurídica y la Ley 1328 de 2009. 1.2. Definición y características. Es un contrato principal, de carácter comercial, que el legislador definió en el inciso 1° del artículo 1226 del C. Co. en los siguientes términos: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Entre las características del contrato en estudio se encuentran las siguientes: a.-) Se funda en la confianza, razón por la cual el fideicomitente contrata a la sociedad fiduciaria para que con sus conocimientos profesionales y técnicos gestione la finalidad determinada en el negocio fiduciario. b.-) Puede ser consensual o solemne. Por regla general es solemne, esto es, debe constituirse mediante escritura pública, y será consensual en los casos que así lo autorice el Gobierno Nacional mediante norma de carácter general conforme lo prevé el artículo 16 de la Ley 35 de 1993. c.-) Es un contrato plurilateral, dado que intervienen tres partes, el fiduciante, la fiduciaria y el beneficiario. d.-) Es un negocio jurídico de colaboración, esto es, de «aquellos en los cuales media una función de cooperación para alcanzar el fin que ha de determinar el advenimiento del contrato», y exige el deber de buena fe en relación con todos los intervinientes. e.-) Es instrumental, ya que la fiducia se caracteriza por ser un instrumento para cumplir múltiples propósitos. f.-) Es temporal, la intervención del fiduciario es transitoria, y la ley ha impuesto un límite máximo de hasta 20 años por regla general (no. 3 art. 1230 del estatuto mercantil). g.-) Es remunerado, conforme lo prevé el artículo 1237 ibidem que preceptúa «[t]odo negocio fiduciario será remunerado conforme a las tarifas que al efecto expida la Superintendencia Bancaria». 1.3. Partes del contrato. Intervienen en el contrato de fiducia el fiduciante o fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario o beneficiario. El fideicomitente es la persona, natural o jurídica, con capacidad para disponer de sus bienes y que en virtud de la celebración del contrato de fiducia es quien transfiere los bienes al fiduciario conforme lo prevé el artículo 1226 del estatuto mercantil El fiduciario es la persona jurídica autorizada para ejercer dichas funciones, a quien el fideicomitente trasfiere los bienes que han de TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 82 de 231 conformar el patrimonio autónomo, con el fin de que los administre y cumpla la finalidad establecida en el acto constitutivo (art. 1226 ibidem). 1.4. Deberes de la Fiduciaria. En cuanto a la fiduciaria, memórese que debe tratarse de una entidad profesional dedicada exclusivamente a dicha operación, con miras a cumplir tres tipos de obligaciones: (i) legales, (ii) contractuales y (iii) profesionales. 1.4.1. Los deberes de carácter legal se encuentran consagrados en el artículo 1232 del estatuto mercantil a saber: 1o) realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2o) mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3o) invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 4o) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente; 5o) pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6o) procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7o) transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8o) rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses. 1.4.2. Los deberes contractuales corresponden a los que se derivan de las estipulaciones de las partes en el contrato de fiducia mercantil. 1.4.3. Respecto a los deberes profesionales, conforme lo reglado en el artículo 1234 del Código de Comercio y en la Circular Externa 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica) se deducen como obligaciones a cargo de la fiducia los siguientes: el de información, el de protección de los bienes fideicomitidos, la lealtad y buena fe, la diligencia, profesionalidad y especialidad. 1.4.3.1. El deber de información resulta trascendental en este tipo de negocios, y tiene aplicación no solo en la etapa precontractual sino durante todo el desarrollo del contrato e implica exponer situaciones de hecho de carácter objetivo que se conocen o deben ser conocidas. En la etapa precontractual, conforme lo precisa la doctrina, «las partes que todavía no son deudor y acreedor, pero que están en el camino de serlo, se deben reciproco respeto a sus respectivos intereses» por lo que se debe hablar claro, esto es, «poner de manifiesto y con claridad a la otra parte la situación real reconocible y, sobre todo, abstenerse de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma de dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinación de la voluntad de la otra parte», ya que póngase de presente que en el contrato existe una asimetría entre la información que tienen quienes hacen parte del contrato de fiducia y de quienes se van a vincular a título oneroso. Durante el desarrollo del contrato la obligación de información de la fiduciaria como profesional implica el deber de informar sobre los riesgos, así como de los demás aspectos inherentes al negocio celebrado. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 83 de 231 1.4.3.2. La lealtad y la buena fe, sobre el particular recuérdese que el artículo 871 del Código de Comercio preceptúa que «los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligaran no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural», norma de la que se deduce que la buena fe cumple con una función de integrar y adecuar la voluntad privada de la que ha surgido el contrato. Respecto a la función integradora ha precisado la doctrina que «la buena fe influye en el contenido del negocio, ya que no siempre la voluntad privada es capaz de prever todas las posibilidades que se derivan del mismo, y, por ello, se hace inútil acudir a una voluntad presunta» 1.4.3.3. La debida diligencia hace referencia a ejecutar algo con suficiente cuidado y ha sido definida como el «conjunto de precauciones que la ley o el buen sentido aconsejan adoptar en el desarrollo de una actividad para evitar daños previsibles». A su turno por diligencia profesional se puede entender el «nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del empresario o profesional en el desarrollo de su actividad y, en particular, en sus relaciones con los consumidores, acorde con las prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe». Ahora bien, el artículo 1243 del Código de Comercio establece que la fiduciaria responde hasta la culpa leve, pero tal norma debe analizarse en concordancia con el esquema negocial que preveía el estatuto en comento, esto es, un sujeto llamado fideicomitente o fiduciante que transfiere la propiedad de uno o varios bienes determinados a otro llamado fiduciario, para que este los administre en orden a obtener una finalidad a favor de un tercero llamado beneficiario o del mismo fideicomitente, pero la realidad actual es que la entidad fiduciaria administra recursos ajenos, determinando incluso en qué momento los traslada a los fideicomitentes lo que implica que la responsabilidad no pueda analizarse bajo esa perspectiva, sino atendiendo que se trata de un «experto prudente y diligente», cuyo actuar puede generar un riesgo social, por lo que la diligencia pedida es la de un buen hombre de negocios, pues como lo ha precisado esta Corporación: “(...), el grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un «buen hombre de negocios», comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante.” (CSJ. SC 5430-2021). Respecto de la confirmación de las consideraciones expuestas por el Tribunal Superior de Medellín (…) ‘EL PROYECTO, se encuentra en la fase preoperativa, en la cual deberán cumplirse los requisitos establecidos por la FIDUCIARIA para la obtención del punto de equilibrio de EL PROYECTO’ denotándose que fue la fiduciaria quien fijo una serie de requisitos cuya verificación corría igualmente por cuenta suya, concatenando dicha obligación con los ‘deberes indelegables del fiduciario’ contenidos en el artículo 1234 del C. de Co. Para más adelante pasar a precisar que a la fiduciaria le correspondía «en uso de sus facultades y atendiendo a su profesionalismo en la materia» calificar «si la labor del fideicomitente se compadecía con la realidad, y solo en ese caso, al momento de verificar la preventa efectiva, autorizar el paso de la etapa preoperativa hacia la operativa y desembolsar los fondos que venía administrando», y concluir que: Principalmente radica en este punto ese actuar negligente y descuidado que se reprocha de la fiduciaria; la falta de pericia en la TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 84 de 231 administración del negocio; se reprocha la ausencia de diligencia para velar por los intereses de los beneficiarios de área; porque además de pretender delegar uno de sus deberes indelegables, concurrió al entramado negocial como un participe inactivo, limitado a trámites administrativos y a la verificación formal de requisitos, sin cuestionarse sobre la verdadera y efectiva solvencia del proceso. (…) El ad quem estimó que para determinar el punto de equilibrio solo se podían considerar los «encargos fiduciarios que realmente aportan flujo de caja al proyecto» de ahí que no podían tenerse en cuenta los negocios desistidos ni los pagos con área a los propietarios de los inmuebles ni por servicios prestados, debiendo determinarse si dicha interpretación se enmarca en lo dispuesto en la estipulación (…) atrás citada, o si como lo sostiene el casacionista los encargos fiduciarios dados a los propietarios de los inmuebles eran parte integral del punto de equilibrio porque no existía ninguna disposición contractual que así lo limitara. Como quiera que el contrato de fiducia tiene un carácter mercantil debe acudirse a lo reglado en el artículo 822 del Código de Comercio que reza: Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley. De manera que son aplicables las reglas de hermenéutica de las cláusulas contractuales consagradas en el estatuto civil, integrándolas a las previstas en el ordenamiento mercantil, entre otras, la prevista en el artículo 871 del C.Co., que dispone: «Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.» (…) Como se advierte, en la sentencia impugnada se habría señalado que las actividades de verificación de las condiciones pactadas en el contrato para el cumplimiento del punto de equilibrio, tiene una relación directa con los “deberes indelegables del fiduciario” contenidos en el Artículo 1234 del Código de Comercio. En tal efecto, señala el Tribunal que le corresponde a la Sociedad Fiduciaria, en virtud de su facultad y profesionalismo, “calificar” las condiciones pactadas en el contrato para desembolsar los recursos y reprochó la actuación de la Sociedad Fiduciaria al pretender delegar uno de sus deberes indelegables, que es cuestionarse sobre el cumplimiento del punto de equilibrio señalado en el contrato. Como se observa, el análisis efectuado por el Tribunal apunta a advertir que es una actividad indelegable en cabeza de la Sociedad Fiduciaria verificar el punto de equilibrio, es decir, verificar el cumplimiento de las condiciones contractualmente establecidas para la transferencia o desembolso de los recursos. En tal efecto, al ser estas unas actividades que son indelegables del Fiduciario deben ser desarrolladas directamente por éste y no pueden ser entregadas o delegadas a un tercero.” ANALISIS DEL ARBITRO Este concepto de la Dirección Legal de Fiduciarias de la Superintendencia Financiera de Colombia aporta al debate del presente proceso elementos de gran trascendencia. En forma clara la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la verificación del punto de equilibrio es una de las funciones TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 85 de 231 indelegables de las sociedades fiduciarias, en virtud de su carácter profesional especializado que es la base de la confianza del consumidor financiero. Acoge la Superintendencia el concepto emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el sentido de que para establecer el punto de equilibrio no pueden considerarse negocios jurídicos desistidos o que sirvieron como contraprestación para intervinientes en el proyecto, los cuales no pueden considerarse porque no constituyen dinero efectivo recibido en favor del fideicomiso y sirven es como medio de pago a cambio de bienes o servicios ofrecidos al patrimonio autónomo, no como recursos efectivos básicos para la etapa operativa del proyecto. Se expone allí que la Fiduciaria debía reembolsar el dinero a los aportantes en caso de no encontrarse superadas las condiciones de la fase preoperativa, como lo es el punto de equilibrio, y que su actuar el negligente y descuidado si se limita a trámites administrativos y a la verificación formal de requisitos, sin analizar la real solvencia del proyecto. La Corte Suprema de Justicia acoge la posición del Tribunal esgrimiendo varias consideraciones sobre el negocio fiduciario, enfatizando que las sociedades Fiduciarias deben actuar dentro del marco de la debida diligencia, que su actuar debe ser como el de un “buen hombre de negocios”, profesional en el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa con negligencia y causa perjuicios a otro contratante. Relaciona la Corte que como “Deberes de la Fiduciaria” debe cumplir tres tipos de obligaciones: (1) legales; (2) contractuales y (3) profesionales. Las obligaciones legales son las que relaciona el Código de Comercio; las obligaciones contractuales son las derivadas de las estipulaciones contractuales respectivas y las obligaciones profesionales, de acuerdo con el estatuto mercantil y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, son el deber de información, el de protección de los bienes fideicomitidos, la lealtad y buena fe, la diligencia, profesionalidad y especialidad, siendo responsable de acuerdo con la ley hasta de la culpa leve Se derivan de las mencionadas obligaciones profesionales a cargo de las sociedades Fiduciarias, el deber de informar sobre los riesgos y demás aspectos inherentes al negocio; la buena fe con la que deben celebrarse y ejecutarse los contratos, no atentos solo a lo allí pactado sino a la naturaleza de los mismos de acuerdo con la ley, la costumbre y la equidad natural, y la debida diligencia como todas aquellas precauciones que deben adoptarse para evitar daños previsibles, como profesional experto, prudente y diligente. REQUERIMIENTOS PRESENTADOS POR JCG INVERSIONES SAS Sobre los hechos 22 y 23 El día 16 de enero de 2020, JCG INVERSIONES SAS solicito información a la Fiduciaria sobre el Encargo Fiduciario No. 0024281406 (Prueba No. 21 de la Demanda) Igualmente solicito al Proyecto Inmobiliario Verano Mall Tunja Etapa I, la devolución del dinero entregado a la Fiduciaria Prueba No. 22 de la Demanda) Respuesta de la Fiduciaria: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 86 de 231 Aclara la Fiduciaria, que la fecha correcta de la petición remitida a ella fue el 25 de enero de 2020. Sobre la solicitud a la Constructora, no le consta porque no fue emisor ni destinatario, razón por la cual dicha circunstancia debe ser probada por la actora en los términos del artículo 167 del C.G.P. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Sobre estas solicitudes el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL, manifiesta que no le consta porque son hechos absolutamente ajenos a sus representados. ANALISIS DEL ARBITRO Este hecho da fe de situaciones de alta preocupación en nuestro sentir, en primer lugar, la referencia a una comunicación de la sociedad demandante dirigida a la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA, fechada el 16 de enero de 2020 o el 25 de enero de 2020 según la Fiduciaria, mediante la cual la sociedad JCG INVERSIONES SAS, “… en su calidad de futuro adquirente condicionado al local No. 115 Piso 1 del proyecto inmobiliario VERANO MALL TUNJA…”, solicita información acerca de los recursos dados en administración del ENCARGO FIDUCIARIO No. 0024281406, “… ya que desde el mes de MAYO del año 2017, NO TENEMOS INFORMACION ACERCA DE ESTOS RECURSOS.” Se deduce con claridad del texto de esta comunicación allegada como prueba 21 de la demanda, que hubo un vacío de información entre mayo de 2017 y enero de 2020, que entraremos a analizar porque se dio y que efectos trajo para el proyecto y en concreto para la firma inversionista. Menciona también la demanda la comunicación dirigida al Proyecto Inmobiliario VERANO MALL TUNJA ETAPA I, fechada el 16 de enero de 2020, en la cual solicita en la misma calidad antes mencionada, “… procedan a realizar la devolución de los recursos que realice en las cuentas del fideicomiso …”, aportando los datos del valor, cuenta corriente, entidad bancaria y datos de contacto, y agrega “Autorizo la devolución de los recursos entregados al fideicomiso más los rendimientos generados, previa devolución de los impuestos, retenciones y comisiones a que haya lugar.” Resulta evidente para el lector de la demanda que la intención de la sociedad demandante en esta fecha era retirarse del proyecto, efecto para el que solicitaba la devolución de su dinero, previas las deducciones procedentes. La diferencia de fecha anotada por la sociedad Fiduciaria no resulta trascendente, frente a la solicitud de información sobre el estado del proyecto y por ende, de los fondos que se encontraba administrando, donde estaban involucrados sus aportes al proyecto, situación ocurrida en un lapso de tiempo importante donde no resulta muy clara la razón de dicha desinformación. Asiste razón al apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ Y AZULA CAJAL en cuanto a que sus clientes son ajenos a dichas comunicaciones por no haber tenido ninguna intervención respecto a ellas, pero si consideramos que su recomendación e insistencia fueron razón importante para que JCG INVERSIONES no se retirara antes del proyecto, la inquietud que surge es si la desinformación anotada también los incluía, o si conocedores del estado del proyecto no hicieron ninguna manifestación a la sociedad inversionista para alertarla de cualquier tropiezo o irregularidad. Debe establecerse si tal inquietud genera o no responsabilidad a su cargo frente a la sociedad demandante JCG INVERSIONES SAS. Sobre el hecho 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 87 de 231 El día 24 de enero de 2020, la Fiduciaria responde a JCG INVERSIONES SAS “violando sus deberes de información faltando a la verdad” (Prueba No. 23 de la Demanda): “… no es procedente dar trámite a la solicitud, toda vez que el contrato de preventas Verano Mall se encuentra vigente, razón por la cual la instrucción debe venir en compañía de la autorización del constructor” Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria se pronuncia sobre esta afirmación, diciendo que no es cierto como se presenta, la reclamación fue del 25 de enero de 2020, y en cuanto a su contenido, la misma “obedeció a un error humano e involuntario” porque tanto el Contrato Individual como el Contrato Matriz se dieron por culminados desde el 31.05.2018. en adición, debe considerarse que según comunicación del 17 de marzo de 2020, ASESORIAS URBANAS RURALES SAS informó a la convocante que ya había llegado al punto de equilibrio y que la Fiduciaria le había hecho entrega de los recursos, por lo cual el error cometido en la comunicación de la Fiduciaria fue aclarado frente a la convocante con tal comunicación de la constructora. Es la prueba 26 de la demanda. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Por parte de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL se afirma que no le consta porque son hechos absolutamente ajenos a sus representados. ANALISIS DEL ARBITRO Este hecho se fundamenta en el contenido de dos pruebas allegadas al proceso. En primer término, la identificada con el No. 23, la cual se trata de la respuesta que la FIDUCIARIA COLPATRIA da bajo el PQR No. 7167587, emanada de Servicio al Cliente de esta, donde expresa “En atención a su solicitud nos permitimos informarle que no es procedente dar trámite a la solicitud, toda vez que el contrato de preventas Verano Mall se encuentra vigente, razón por la cual la instrucción debe venir en compañía de la autorización del constructor”, respuesta que la demandante califica como violatoria del deber de información y faltando a la verdad, afirmación que corresponde evaluar, sin desconocer el pronunciamiento que sobre el particular hizo el apoderado de la FIDUCIARIA COLPATRIA al afirmar que la misma “obedeció a un error humano e involuntario” lo cual motiva con dos argumentos que han de evaluarse, el primero, que los contratos matriz e individual terminaros en mayo de 2018, hecho altamente sorprendente al enfrentarlo con las comunicaciones de la demandante de enero de 2020, casi dos años después, en la cual solicitaba información sobre el proyecto y por otro lado pedía la devolución del dinero, de lo que se desprende con claridad su desconocimiento sobre la terminación del contrato surtida sin su conocimiento. El segundo, que en marzo de 2020 la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, Constructora del proyecto, le informo que el proyecto había logrado el punto de equilibrio y que por ello le habían sido entregados los dineros de los inversionistas. Sobre este particular remite a la Prueba 26 de la demanda, de cuya lectura deducimos en primer lugar, que la sociedad JCG INVERSIONES SAS mediante correo fechado el 3 de marzo de 2020, pone de presente que la sociedad Fiduciaria expreso que no podía dar información de las inversiones y sus rendimientos, sin la intervención de la constructora, razón por la cual la requería sobre este particular y sobre la devolución de los mismos. Contra dicha comunicación aparece en la prueba mencionada, la comunicación enviada por el Gerente General de la Constructora a la firma inversionista JCG INVERSIONES SAS, fechada el 17 de marzo de 2020, en la cual le expresa los siguientes puntos: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 88 de 231
33. 1.Que el proyecto VERANO MALL constituyó una fiducia de administración y pagos completa, la cual administra el proyecto desde las preventas hasta la escrituración, la cual recibe todos los recursos del proyecto.
34. 2.Que el proyecto llegó al punto de equilibrio y por esa razón se inició la construcción y la Fiduciaria les entregó los recursos.
35. 3.Que al no obtener crédito constructor en el sector financiero colombiano, se tuvo que disminuir el ritmo de la construcción y salir al exterior en busca de financiación, habiéndose obtenido en diciembre de 2019 aprobación de un crédito (no aclara de que crédito se trata), cuyo desembolso operaría en el primer trimestre de 2020.
36. 4.Que al recibir la comunicación de JCG INVERSIONES SAS sobre su desistimiento, se proponían entregarle su dinero contra los fondos del mencionado crédito de un banco del exterior, lo cual no se pudo hacer por efectos de la crisis mundial, porque el referido crédito había quedado suspendido indefinidamente, hasta tanto se terminara la crisis. Invoca así motivos de fuerza mayor que solo una vez se superen por la terminación de la crisis, le permitirían devolver los dineros a través de la Sociedad Fiduciaria. Será motivo de análisis más profundo por parte del Árbitro el alcance de la comunicación de la Constructora, que si bien pretendía dar respuesta a los interrogantes de la inversionista, es carente de precisión en muchos aspectos, más cuando el factor tiempo ha marcado unas profundas inquietudes. Sobre el hecho 25 Expone la demandante que, así la Fiduciaria erradamente hizo creer a JCG INVERSIONES SAS en contravía de sus deberes legales de lealtad, información veraz y de buena fe, que a enero de 2020 el contrato se encontraba vigente y que los recursos seguían bajo su administración, por lo que su solicitud debía ser autorizada por el Constructor, desatendiendo gravemente sus obligaciones (ley y Circular Superfinanciera) sobre el estado del contrato -ya liquidado- y el desembolso de los recursos. Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria, que no es cierto como se presenta. La Fiduciaria por un error humano e involuntario de un funcionario dio una respuesta equivocada, pero con el documento mencionado que es la prueba 26 de la demanda, dicha situación fue aclarada y la convocante tuvo conocimiento de que al haberse acreditado el punto de equilibrio, los recursos habían sido entregados por la Fiduciaria a ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, quien en dicha comunicación se comprometió a la devolución de los recursos entregados por JCG INVERSIONES SAS, luego la Fiduciaria nunca frustró la devolución de los recursos, lo cierto es que independientemente del contenido de tal comunicación, para la fecha de solicitud de devolución de los recursos presentada por la convocante, dicha circunstancia ya no era posible, porque los recursos ya habían sido entregados a ASESORIAS URBANAS RURALES SAS y solo ésta podía hacer tal devolución. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL responde que no le consta porque son hechos absolutamente ajenos a sus representados TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 89 de 231 ANALISIS DEL ARBITRO De la lectura de los textos en comento se deduce con claridad que hubo una información equivocada por parte de un funcionario de la FIDUCIARIA COLPATRIA, al afirmar que el contrato seguía vigente y que la administración de los recursos seguía a su cargo y que cualquier retiro debía ser avalado por el Fideicomitente y Beneficiario ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, luego aparte de ser una información errada, sobre ella la Fiduciaria hizo la aclaración, reconociendo el error cometido, porque la evidencia era que para esa fecha ya los recursos habían sido desembolsados e invertidos en obra al parecer. Se refiere también al tema de la devolución de los recursos a favor de JCG INVERSIONES SAS, que por un lado ya no los tenía la Fiduciaria y por otro lado según el texto de la Prueba 26, no se podía hacer hasta tanto no se tuviera el desembolso de un crédito que estaba supeditado a la superación de la crisis mundial, porque lo recibido estaba invertido en obra. Como lo expresamos antes y lo reiteramos ahora, tal comunicación de la Constructora (Prueba 26) es superficial, no aporta elementos certeros y más adelante corresponderá evaluarla. Sobre el hecho 26 El día 25de enero de 2020, JCG INVERSIONES SAS solicita a ASESORÍAS URBANAS RURALES SAS información del proyecto y la devolución de los recursos, en consideración a la respuesta recibida de la Fiduciaria, según la cual se requería su autorización. (Prueba No. 24 de la Demanda) Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria responde que no le consta, porque no fue emisor ni destinatario de la comunicación, en todo caso, por ser un hecho que se prueba con documento se remite en todo a su contenido y literalidad de la solicitud efectuada por la convocante el 25 de enero de 2020 a ASESORIAS URBANAS RURALES SAS. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL afirma que no le consta porque son hechos absolutamente ajenos a sus representados. ANALISIS DEL ARBITRO La Prueba 24 referida en este hecho por la sociedad demandante, es la comunicación que dirigió la sociedad JCG INVERSIONES SAS a la FIDUCIARIA COLPATRIA, mediante la cual solicitaba información acerca de los recursos dados en administración, afirmando que desde el mes de mayo de 2017 (la comunicación es del 25 de enero de 2020), no tiene información sobre tales recursos, y además solicita un extracto actualizado de su encargo fiduciario (No. 0024281406). La mencionada Prueba 24 es una comunicación dirigida a la Fiduciaria, y el enunciado de la demanda afirma que se trata de una comunicación dirigida a ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, a lo que se une que la Fiduciaria manifiesta que por no ser emisor ni destinatario de tal comunicación no le consta, lo cual resulta equivocado, porque si efectivamente es una comunicación dirigida a la Fiduciaria. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 90 de 231 Lo que genera para el Tribunal un punto sensible es que entre mayo de 2017 y enero de 2020, la inversionista JCG INVERSIONES SAS manifiesta no haber tenido noticia alguna de los fondos invertidos en el proyecto. De esta afirmación se derivan situaciones que obviamente corresponde evaluar a la luz de las obligaciones naturales derivadas de un contrato de encargo fiduciario. Sobre el hecho 27 Expone la demandante que el día 17 de marzo de 2020 ASESORIAS URBANAS RURALES SAS informa a JCG INVERSIONES SAS que “el proyecto había tenido punto de equilibrio y la Fiduciaria les hizo entrega de los recursos de los clientes y la inversión de socios para poder desarrollar el crédito” (Prueba No. 26 de la Demanda) Adicionalmente informa que no había sido posible obtener crédito constructor en Colombia, lo que implico disminuir la velocidad de la construcción y buscar recursos en el exterior, obteniéndose un crédito en diciembre que se desembolsaría en el primer trimestre de 2020, sin embargo, por la crisis mundial el banco suspendió en crédito, por ello no le podían reembolsar sus recursos. Agrega la sociedad demandante que no se conoce prueba alguna de ese crédito, que de por cierta la existencia del mismo, ni que hubiera sido aprobado en forma irrevocable en forma previa para la acreditación del punto de equilibrio en diciembre de 2017, como lo hubiera debido acreditar en su función de garante de dicha obligación. Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria que no le consta porque no fue emisor ni destinatario de la comunicación, en todo caso, por ser un hecho que se prueba con documento se remite en todo a su contenido y literalidad de la respuesta de ASESORIAS URBANAS RURALES SAS de 17 de marzo de 2020, con la cual aclara la respuesta de la Fiduciaria del 24 de enero de 2020. Responde la Fiduciaria que frente a apreciaciones y conclusiones realizadas por la convocante, se precisa que la estructura de un hecho corresponde a circunstancias de tiempo modo y lugar, luego la premisa aducida por la convocante no corresponde a un hecho sino a una mera apreciación subjetiva sobre la cual no hace ningún pronunciamiento, articulo 96 C.G.P. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL manifiesta que no le consta porque son hechos absolutamente ajenos a sus representados ANALISIS DEL ARBITRO El contenido de este hecho y las respuestas dadas a sus afirmaciones, nos llevan al análisis del Prueba 26 de la demanda, a la cual ya nos habíamos referido parcialmente. En primer lugar refiere la constitución de una fiducia de administración y pagos cuyo objetivo era administrar el proyecto desde las preventas hasta la escrituración del mismo, lo que implicaba que todos los recursos de compradores e inversionistas, así como los de créditos constructor, entrarían a dicha fiducia. Consideramos que esta afirmación es coherente con el diseño del negocio. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 91 de 231 Afirma en el segundo numeral la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS que “Nuestro proyecto llego a punto de equilibrio y por esta razón iniciamos construcción de este y la fiduciaria nos entregó los recursos de los clientes y la inversión de los socios para poder desarrollar el crédito.” Entendemos que lo que es objeto de desarrollo no es el crédito, sino el proyecto, por tanto, hay una imprecisión en lo afirmado, sin embargo, esta afirmación hace referencia a un hecho clave, esencial en la vida del proyecto inmobiliario, cual es la obtención del punto de equilibrio, hecho generador de la entrega de los fondos recogidos al Constructor para que inicie el desarrollo de la obra. Observamos que la comunicación que comentamos (Prueba 26 de la demanda), no explica porque afirma que se obtuvo el punto de equilibrio, con lo cual la sola afirmación pudiera entenderse en ese momento como suficiente, pero no hubiera sobrado que se hubiera sido más explícito sobre este importante particular. Pasa luego la comunicación a exponer que en el sector financiero de Colombia no tuvo resultados positivos en la búsqueda de crédito constructor, sin especificar en forma alguna que tipo de gestiones se habían adelantado ni ante que entidades, ni la razón de la negativa, porque siendo un proyecto bien estructurado como se suponía que lo era, y que además, había logrado ya su punto de equilibrio, como expresamente lo afirmo, no había razón válida para entender dicha negativa, sin embargo, claramente la constructora afirma que no le aprobaron el crédito constructor que había solicitado, “en el sector financiero colombiano”, lo cual nos da a pensar que se solicitó en varias entidades financieras, y ninguna accedió a financiar el proyecto. Esta se esboza como la razón por la cual “…tuvimos que disminuir la velocidad de la construcción…”, y salir en busca de financiación al exterior. Pasa luego a exponer que obtuvo un crédito en el exterior en el mes de diciembre (de 2019), cuyo desembolso sería en el primer trimestre de 2020, hasta allí buena noticia, aunque claramente no informó cual era la entidad que había aprobado dicho crédito y menos aún las condiciones financieras del negocio. De allí pasa a referirse a la carta de desistimiento que presento JCG INVERSIONES SAS en busca del reembolso de su dinero, afirmando que la forma de poder devolver a la sociedad inversionista lo aportado en el proyecto era con el producto del crédito aprobado en el exterior, porque los dineros recibidos a la fecha habían sido invertidos en la obra de construcción. Expone finalmente sin mayor sustento, que por temas de crisis mundial el banco había comunicado “no poder avanzar” por las afectaciones a la economía y posteriormente que el crédito quedaba suspendido indefinidamente hasta terminar la crisis. En nuestro concepto sigue siendo un tema incierto la aprobación de dicho crédito y más inquietante aún, porqué las entidades financieras colombianas no aceptaron financiar el proyecto. Un juicio a priori del árbitro, pone de relieve que algo no estaba lo necesariamente consistente para atraer la inversión de las entidades financieras en el proyecto. Sobre el hecho 28 Expone la demandante que el día 05 de marzo de 2021, la Fiduciaria responde comunicación de JCG INVERSIONES SAS del 22 de febrero de 2021, en los siguientes términos (Prueba No. 25 de la Demanda): TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 92 de 231 (1) El 18 de abril de 2017 se celebró Contrato Matriz entre ASESORIAS URBANAS RURALES SAS como Fideicomitente y la Fiduciaria. (2) En el contrato Matriz, ASESORIAS URBANAS RURALES SAS actuó como Fideicomitente, Constructor y Promotor, también lo suscribieron personas naturales propietarias iniciales de los lotes del proyecto. (3) Los recursos son administrados por la Fiduciaria hasta que el Fideicomitente acredite haber alcanzado el punto de equilibrio, o sea hasta que se cumplan las condiciones establecidas en el Contrato Matriz, para que los dineros le sean entregados con la finalidad de ejecutar el proyecto. (4) El 04 de diciembre de 2017 el Fideicomitente acreditó a la Fiduciaria el cumplimiento de las condiciones fijadas para el punto de equilibrio, por tanto, los recursos recibidos por preventas se trasladaron del Encargo Matriz al Patrimonio Autónomo. Según lo establecido en el Encargo Matriz y en el Encargo Individual, al haberse acreditado el Punto de Equilibrio, procedió la cancelación de los encargos fiduciarios abiertos, incluyendo el encargo 0024281406, trasladándose los recursos al Patrimonio Autónomo el 26 de diciembre de 2017. Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria afirma que este hecho es cierto, sin embargo, tratándose de un hecho que se prueba con documento se remite en todo a su contenido, integralidad y literalidad de la respuesta emitida por la Fiduciaria en marzo 5 de 2021. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL afirma que no le consta porque son hechos absolutamente ajenos a sus representados. ANALISIS DEL ARBITRO La Prueba 25 en la cual basa su argumento la demandante, es la comunicación de respuesta dada por la FIDUCIARIA COLPATRIA el día 5 de marzo de 2021, a la sociedad JCG INVERSIONES SAS a una comunicación de fecha 22 de febrero de 2021 (que no ha sido agregada al expediente como prueba), cuyo contenido resulta de especial importancia a este nivel de entendimiento de la demanda. En primer lugar, actúa como administradora y vocera del Patrimonio autónomo denominado PA FC VERANO MALL y del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, relacionados con el Proyecto Inmobiliario Verano Mall. Respondiendo a la solicitud de la sociedad JCG INVERSIONES SAS para que le fueran devueltos sus recursos en el Proyecto Inmobiliario, le expone consideraciones con las que busca suministrarle un contexto detallado de la situación:
37. 1.El 18 de abril de 2017 se celebró el Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas entre la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS y la Fiduciaria. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 93 de 231
38. 2.En este Encargo Fiduciario la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS actuó como Fideicomitente, así como Constructor y Promotor. También suscribieron el contrato las personas naturales propietarias iniciales de los lotes donde se construye el Proyecto.
39. 3.El Encargo Fiduciario es el esquema fiduciario que permite a los interesados en las unidades del proyecto y a los inversionistas, vincularse entregando dinero, según la cláusula 2ª del contrato.
40. 4.Los dineros son administrados por la Fiduciaria hasta el momento en que el Fideicomitente acredite haber alcanzado el Punto de Equilibrio, o sea, hasta cuando se cumplan las condiciones establecidas en el Encargo Matriz, para que los dineros sean entregados al Fideicomitente o a quien el designe, para adelantar el proyecto, según la cláusula 3ª del contrato.
41. 5.La vinculación del inversionista (JCG INVERSIONES SAS) al Encargo Matriz se hizo a través del Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas y su Anexo, donde se aceptaron las condiciones del esquema, según la cláusula 23 del Encargo Individual.
42. 6.Para desarrollar el proyecto inmobiliario entre Fideicomitente y Fiduciaria se celebró un Contrato De Fiducia Inmobiliaria de Administración y Pagos y otros contratos accesorios mediante el cual se constituyó el Patrimonio Autónomo.
43. 7.El Fideicomitente acreditó a la Fiduciaria en cumplimiento de las condiciones del Punto de Equilibrio el 4 de diciembre de 2017, con base en la cual se trasladaron los fondos de los inversionistas del Encargo Matriz al Patrimonio Autónomo, como estaba previsto.
44. 8.Según los términos del contrato que dio lugar al Patrimonio Autónomo, los recursos provenientes de los prometientes compradores ingresan al Patrimonio Autónomo como aporte del Fideicomitente porque: (1) los prometientes compradores no son parte del contrato fiduciario y (2) La Fiduciaria no es parte de los contratos de promesa de compraventa de las unidades del proyecto.
45. 9.Los recursos del Encargo Matriz y demás aportes del Fideicomitente donde se incluyen las ventas, han sido administrados por el Patrimonio Autónomo, según los términos del contrato que le dio origen y se destinaron al proyecto.
46. 10.Las solicitudes de JCG INVERSIONES SAS presentadas desde enero de 2020, sobre la devolución de los recursos, son posteriores a la acreditación del Punto de Equilibrio. Sobre el rol de la Fiduciaria frente al proyecto inmobiliario, expone las siguientes consideraciones:
47. 1.El Encargo Matriz, actividad principal de la Fiduciaria, consistió en la administración de los recursos de los inversionistas en la etapa de preventas.
48. 2.La cláusula 8 del Encargo Matriz y la cláusula 16 del Encargo Individual aclaran la responsabilidad de la Fiduciaria: “La Fiduciaria no asume obligación alguna relativa al desarrollo de proyecto y cumplimiento de las especificaciones particulares del mismo, incluyendo garantías, precio de las unidades inmobiliarias y demás riesgos relacionados con la ejecución del proyecto lo cual estará a cargo exclusivo del Constructor…”
49. 3.Respecto al Patrimonio Autónomo, a la Fiduciaria le corresponden las tareas encaminadas a la gestión de los activos fideicomitidos para permitir al Fideicomitente el desarrollo del proyecto. El contrato que dio lugar al Patrimonio Autónomo estableció: “El Fiduciario no es constructor, gerente, promotor vendedor, auditor o interventor, ni participa en manera alguna en el desarrollo del proyecto y en consecuencia no es responsable ni puede serlo en ninguno TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 94 de 231 de los eventos previstos en este contrato, por la terminación, calidad, cantidad o precio de las unidades resultantes del proyecto de construcción…” Procede luego la Fiduciaria a contestar cada uno de los puntos de la comunicación de JCG INVERSIONES SAS del 22 de febrero de 2021, así:
50. 1.Sobre el nombre del responsable de dar informe a los inversionistas y el analista del cumplimiento de los requisitos del encargo cláusula 3ª y posterior entrega de recursos al Fideicomitente: Responde: Durante la vigencia del Encargo Matriz remitió extractos mensuales del Encargo Individual a la dirección electrónica registrada por el inversionista. Luego de acreditarse el Punto de Equilibrio en el Encargo Matriz, los recursos de los inversionistas fueron trasladados al Patrimonio Autónomo y fueron destinados para el desarrollo del proyecto de acuerdo con las instrucciones del Fideicomitente
51. 2.Sobre la fecha, número de cuenta, titular al que fueron entregados los recursos del Encargo Fiduciario No. 0024281406: Responde: De acuerdo con el Encargo Individual y con el Encargo Matriz, y dada la acreditación del Punto de Equilibrio, se procedió a cancelar los encargos fiduciarios abiertos en el Fondo De Inversión Colectiva Rendir para el manejo de los recursos entregados por los inversionistas en los Encargos Individuales, incluido el No. 0024281406, procediéndose a trasladar los recursos al Patrimonio Autónomo el 26 de diciembre de 2017. Advierte que los datos de la cuenta solo se los puede aportar la sociedad Fideicomitente, por estar limitada por la reserva bancaria, por tanto, cualquier información solo puede darla al Fideicomitente y a los Fideicomitentes aportantes de los lotes, firmantes del contrato fiduciario que constituyó el Patrimonio Autónomo.
52. 3.Sobre los estados financieros, notas a los mismos, certificado del Revisor Fiscal sobre el cumplimiento de las condiciones pactadas y los criterios que demostraran que el Fideicomitente contaba con los recursos necesarios para adelantar la totalidad del proyecto, solvencia económica, capacidad técnica, administrativa y financiera: Responde: Anexa copia de la certificación emitida por contador público del Fideicomitente, según el numeral 3 de la cláusula 3ª del Encargo Matriz y del Encargo Individual.
53. 4.Sobre la emisión de copia de los informes y constancias de recibo, enviadas a los inversionistas sobre el estado de sus aportes y sus rendimientos por la Fiduciaria: Responde: Adjunta extractos emitidos al Encargo Fiduciario No. 0024281406 durante la vigencia del proyecto y brinda guía para acceder a tal información con el número de NIT de la sociedad inversionista.
54. 5.Sobre el envió de los documentos soporte bajo los cuales fue aprobado el cumplimiento de los requisitos de la cláusula 3ª del Encargo, tales como el Punto de Equilibrio del proyecto y demás requisitos, donde se comprueba que no se comprometía el desarrollo del proyecto y TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 95 de 231 documento que certifique el cierre financiero o donde conste la existencia de la aprobación del crédito constructor o mecanismo de financiación idóneo: Responde: Afirma anexar cada uno de los documentos requeridos para acreditar el Punto de Equilibrio del proyecto inmobiliario según lo establecido en el Encargo Matriz y en el Encargo Individual, a saber: • Documento emitido por la Alcaldía Mayor de Tunja – Secretaría de Infraestructura, de fecha 20 de junio de 2017, correspondiente a la radicación para anunciar y vender el proyecto. • Copia de la Licencia de Urbanismo y Construcción No. C1LUC-048-1SURB-008-14 expedida por la Curaduría Urbana No. 1 de Tunja mediante Resolución 130 del 16 de abril de 2015. • Certificación emitida por contador público del Fideicomitente. Allí debe constar de acuerdo con los Encargos: (a) Que el proyecto alcanzó el punto de equilibrio para iniciar la construcción, “todo en los términos del Anexo de este contrato”. (b) Que cuenta con los recursos necesarios para adelantar la totalidad del proyecto y el origen y destino lícito de los mismos. (c) Que cuenta con los niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera. (d) Que cuenta con el mecanismo de financiación suficiente para ejecutar el proyecto. (e ) Que cuenta con las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término. • Certificado de tradición y libertad de los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria Nos. 070-181345 y 070-207452.
55. 6.Sobre la devolución de los recursos que pese a haber sido solicitada estando vigente el Encargo, y no han sido devueltos: Responde: Informa que el Encargo Fiduciario de Preventa No. 0024282406 se encuentra cerrado, dado el cumplimiento de las condiciones establecidas contractualmente para el Punto de Equilibrio y luego de ello el Fideicomitente solicito que fueran trasladados del Encargo Matriz al Patrimonio Autónomo el 26 de diciembre de 2017. Aclara que le corresponde a la sociedad ASESORIAS UIRBANAS RURALES SAS como prometiente vendedor atender la solicitud de devolución de los recursos que hacen parte de la promesa de venta celebrada con el inversionista.
56. 7.Sobre el procedimiento a seguir para obtener la devolución de los recursos del inversionista y la información total respecto a los rendimientos y demás asuntos del Encargo Fiduciario y los derechos vulnerados de JCG INVERSIONES SAS: Responde: Reitera que los recursos entregados por los inversionistas en Encargos Individuales fueron consolidados en el Encargo Matriz y trasladados en su totalidad, según instrucciones del Fideicomitente, una vez cumplido el Punto de Equilibrio. Así la Fiduciaria procedió con el cierre de los encargos fiduciarios abiertos en el Fondo de Inversión Colectiva Rendir para la recepción de los recursos de los inversionistas según su contrato individual. Reitera que corresponde a ASESORIAS URBANAS RURALES SAS como prometiente vendedor atender la solicitud de devolución de los recursos propios de la promesa de compraventa celebrada. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 96 de 231
57. 8.Sobre toda la información concerniente a los recursos del inversionista (JCG INVERSIONES SAS) y la solicitud de devolución: Responde: Para toda la información que pueda ayudar a resolver de fondo la situación del inversionista, invita a ponerse en contacto con ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, que ha iniciado un “proceso de comunicación con los prometientes compradores para ofrecerle una solución” igual información sobre el Patrimonio Autónomo y relaciona su información de contacto. EL DESEMBOLSO DE LOS RECURSOS Sobre el hecho 29 Sostiene la demanda que la Fiduciaria desembolsó los recursos sin el debido cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, toda vez que lo hizo sin que determinara, evaluara, valorara y verificara que el Constructor Beneficiario contara con un “mecanismo de financiación suficiente, seguro e irrevocable para ejecutar el proyecto” Agrega la demanda que la Fiduciaria desembolso los recursos “aceptando como cumplido este requisito de forma ligera, irresponsable y alejada de su deber de diligencia como profesional en el negocio fiduciario” con una simple carta del 08 de diciembre de 2017, suscrita por la representante legal de la sociedad ASESORIAS URBANAS Y RURALES SAS y por los señores VICENTE AZULA CAJAL y ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ (Prueba No. 27 de la Demanda) en su calidad de Fideicomitentes del proyecto, certificando que “financiaran los recursos necesarios para el desarrollo y construcción del proyecto, en las fechas requeridas según el flujo de caja del proyecto…” Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria responde que frente a apreciaciones y conclusiones realizadas por la convocante, se precisa que la estructura de un hecho corresponde a circunstancias de tiempo modo y lugar, luego la premisa aducida por la convocante no corresponde a un hecho sino a una mera apreciación subjetiva sobre la cual no hace ningún pronunciamiento, articulo 96 C.G.P., sin embargo, realiza la siguiente precisión: No es cierto que la Fiduciaria Colpatria no hubiera dado cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales al no haber evaluado, valorado y verificado que el Constructor Beneficiario contara con un mecanismo de financiación eficiente – seguro e irrevocable para ejecutar el proyecto, al haber aceptado lo que la convocante denomina una simple carta del 08 de diciembre de 2017 y no es cierta dicha afirmación porque contractualmente el requisito que fue acreditado con dicha carta correspondió a “Carta de Aprobación de Crédito Constructor o documento equivalente al cierre financiero del proyecto”, dicho cierre financiero fue certificado por VICENTE AZULA CAJAL, ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, quienes se obligaron a financiar el proyecto, y con ello se acreditó el punto de equilibrio plenamente cumplido y evaluado por la Fiduciaria. El hecho de que esa certificación hubiere sido incumplida, única y exclusivamente puede serle reclamada a quienes en ella se obligaron. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 97 de 231 Sostiene la Fiduciaria que dicho cierre financiero fue certificado por VICENTE AZULA CAJAL, ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, quienes se obligaron a financiar el proyecto, y con ello se acreditó el punto de equilibrio plenamente cumplido y evaluado por la Fiduciaria. El hecho de que esa certificación hubiere sido incumplida, única y exclusivamente puede serle reclamada a quienes en ella se obligaron. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL afirma que es cierto que la Fiduciaria Scotiabank Colpatria violó sus deberes profesionales, contractuales y legales por desembolsar al constructor los recursos económicos del patrimonio autónomo para el inicio de las obras del proyecto, sin haber verificado el cumplimiento del punto de equilibrio financiero en la forma acordada en el contrato de fiducia, esto es, constatando que financieramente estuviera garantizado el inicio y finalización del proyecto, previo visto bueno del interventor y acta suscrita por los miembros del Comité del Fideicomiso. ANALISIS DEL ARBITRO Este hecho se refiere a un concepto de primer orden de importancia en el debate, cual es la afirmación de la demandante en el sentido de que la Fiduciaria desembolso los recursos sin el debido cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, porque no evaluó, valoró y verificó que el Constructor contara con un mecanismo de financiación suficiente, seguro e irrevocable para ejecutar el proyecto, lo que el apoderado de la Fiduciaria califica como una apreciación subjetiva, sobre la cual no procede hacer ningún pronunciamiento, sin embargo, sostiene que la Fiduciaria si cumplió con sus obligaciones legales y contractuales toda vez que si evaluó, valoró y verificó que el Constructor contara con un mecanismo de financiación eficiente, mediante la comunicación fechada el 8 de diciembre de 2017, la cual acreditó el requisito exigido de una carta de aprobación de crédito constructor o documento equivalente al cierre financiero del proyecto, advirtiendo que en dicha comunicación los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL y la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS por conducto de su representante legal, se obligaron a financiar el proyecto, y que si ese compromiso no se cumplió solo debe reprocharse a sus firmantes. El apoderado de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL firmantes del documento del 8 de diciembre de 2017 afirma que la Fiduciaria no cumplió con sus obligaciones profesionales, contractuales y legales, toda vez que le faltó constatar que financieramente estuviera garantizado el inicio y finalización del proyecto, con visto bueno del interventor del proyecto y acta de los miembros del Comité del Fideicomiso. La Prueba 27 de la demanda que el la comunicación suscrita por la Representante legal de la sociedad constructora ASESORIAS URBANAS RURALES SAS y por los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL , fechada en Bogotá, el día 8 de diciembre de 2017, y dirigida a la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. FIDEICOMISO FA VERANO MALL – TUNJA, cuya Referencia es ”Certificación cierre financiero VERANO MALL TUNJA”, afirma textualmente lo siguiente: “En atención al contrato de preventa de la referencia firmado con Fiduciaria Colpatria S.A. para y el contrato de Fiducia Inmobiliaria de administración y pagos P.A. VERANO MALL también suscrito con Fiduciaria Colpatria, certificamos los abajo firmantes que en nuestra calidad de TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 98 de 231 Fideicomitentes del proyecto CENTRO COMERCIAL VERANO MALL financiaremos los recursos necesarios por parte del fideicomiso para el desarrollo y construcción del proyecto, en las fechas requeridas según el flujo de caja del proyecto y las necesidades para la ejecución del mismo.” La sociedad demandante califica esta comunicación como una “simple carta”, la Fiduciaria afirma que no es cierta dicha afirmación porque contractualmente el requisito que fue acreditado con dicha carta correspondió a “Carta de Aprobación de Crédito Constructor o documento equivalente al cierre financiero del proyecto” y el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL afirma que la Fiduciaria violó sus deberes profesionales, contractuales y legales por desembolsar al constructor los recursos económicos del patrimonio autónomo para el inicio de las obras del proyecto, sin haber verificado el cumplimiento del punto de equilibrio financiero en la forma acordada en el contrato de fiducia, luego coincide con la demandante, en que dicha comunicación no es prueba del cierre financiero del proyecto, como si lo reconoció y aceptó expresamente la Fiduciaria. EL DÍA 22 DE JUNIO DE 2023 RINDIÓ INTERROGATORIO DE PARTE EL SEÑOR JOSE ALEXANDER HUERTAS FARFAN, REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, EN EL CUAL RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: DR. CALVO: [00:32:20] Señor Huertas, atendiendo los requisitos establecidos para la acreditación del punto de equilibrio y teniendo en cuenta sus respuestas, según la cual no se contaba con un crédito constructor a la fecha de esa certificación ¿Sabe usted por qué se procedió a solicitar el desembolso de los recursos de los inversionistas aportantes cuando no se tenía, no se contaba con la financiación para desarrollar el proyecto? SR. HUERTAS: [00:33:03] Porque dentro del protocolo del contrato, una vez establecido el punto de equilibrio, se empieza la obra de hecho, los recursos no nos los entregan nunca a nosotros lo que hace la fiduciaria es cambiar los recursos que están en una cuenta fiduciaria que se llama de preventas a una cuenta administrada por la fiduciaria que se constituye en el patrimonio autónomo, es decir, el contrato de preventas muta a un contrato de patrimonio autónomo y es allí donde el dinero se va y eso se le informa a todos los inversionistas o sea, es algo que se hace público a todos los interesados dentro del proyecto para iniciar la obra. PROCESO ARBITRAL INSTAURADO POR OTRO INVERSIONISTA DEL PROYECTO Sobre el hecho 30 Expone la demandante que en laudo arbitral proferido el 30 de marzo de 2022, consta que los señores VICENTE AZULA CAJAL y ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ desconocieron dicha comunicación, manifestaron ambos no recordar ni haber firmado dicho documento, lo cual interroga la diligencia de la Fiduciaria en su labor, sino que además pudieron haberse cometido conductas presuntamente ilícitas que debieran ponerse en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria asegura que no es cierto como se presenta, el hecho de que en el Laudo arbitral constan las declaraciones de los señores VICENTE AZULA CAJAL y ESPERANZA QUEVEDO TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 99 de 231 ALVAREZ que hayan desconocido la certificación del 08 de diciembre de 2017, no tiene relación alguna con la diligencia de la Fiduciaria en evaluar, valorar y verificar la fuente del compromiso de financiación, por el contrario, dichas declaraciones son un incumplimiento de obligaciones adquiridas en forma válida y legal por esas personas que financiarían el proyecto junto con la sociedad constructora y ahora pretenden desconocer tal obligación. No obstante, téngase en cuenta que las pruebas practicadas en otro proceso no pueden ser tenidos como hechos probados en el presente proceso. En cuanto a las conductas presuntamente ilícitas, corresponderá a la parte actora probar ante la justicia penal las afirmaciones que realiza y afecta el buen nombre de la Fiduciaria, debiendo soportar las consecuencias penales que dichas afirmaciones conlleven. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: A su vez, el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL afirma que no es verdad, los poderdantes ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL no incurrieron en ninguna conducta constitutiva de responsabilidad civil y menos aún, penal. El documento del 08 de diciembre de 2017 únicamente corrobora lo que realmente sucedió y no se pone en discusión, que ellos fungieron como fideicomitentes aportantes y su obligación se limitó a transferir al patrimonio autónomo, representado por la Fiduciaria, los lotes sobre los cuales se construiría el centro comercial. Por lo demás, el “certificado” del 08 de diciembre de 2017 no es un documento de tipo dispositivo del cual emanen obligaciones frente a la demandante, por lo que del mismo no podría deducirse ningún tipo de responsabilidad. ANALISIS DEL ARBITRO El cuestionamiento sobre la autenticidad del documento fechado el 8 de diciembre de 2017 no es tema central de nuestro análisis, por tanto, dentro de los límites de nuestra competencia evaluaremos las afirmaciones de la demanda para lo que sea necesario. La Fiduciaria distingue en su contestación el cuestionamiento que pueda hacerse contra el mencionado documento y lo que denomina la diligencia de la Fiduciaria en evaluar, valorar y verificar la fuente del compromiso de financiación, afirmando que dichas declaraciones son solo un incumplimiento de obligaciones adquiridas en forma válida y legal. A su vez el apoderado de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL manifiesta que el mencionado certificado del 8 de diciembre de 2017, “… únicamente corrobora lo que realmente sucedió y no se pone en discusión…”, que el único compromiso de sus clientes fue transferir al Patrimonio Autónomo los lotes sobre los cuales se construiría el Centro Comercial y que dicho documento “… no es un documento de tipo dispositivo del cual emanen obligaciones frente a la demandante …”. Procede evaluar el alcance jurídico de las diferentes posiciones. toda vez que en forma indiscutible se establece que este documento es piedra angular del conflicto que nos ocupa. AUSENCIA DE FINANCIACION DEL PROYECTO TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 100 de 231 Sobre el hecho 31 Afirma la demanda que resulta probado así, que para 2017 no existía ninguna financiación y que la carta antes mencionada no era garantía de disponibilidad de los recursos. Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria que corresponde a la convocante probar que a 2017 no existía financiación de acuerdo con el artículo 167 del C.G.P., toda vez que el 08 de diciembre de 2017, los señores VICENTE AZULA CAJAL, ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS suscribieron una certificación con la cual se obligaron a financiar el proyecto. Frente a apreciaciones y conclusiones realizadas por la convocante, se precisa que la estructura de un hecho corresponde a circunstancias de tiempo modo y lugar, luego la premisa aducida por la convocante no corresponde a un hecho sino a una mera apreciación subjetiva sobre la cual no hace ningún pronunciamiento, articulo 96 C.G.P. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL afirma que no le consta, que la redacción del hecho es gramaticalmente deficiente e inteligible, por lo que no es posible hacer ningún pronunciamiento al respecto ANALISIS DEL ARBITRO Deduce la sociedad demandante que, como conclusión de lo expuesto, a diciembre de 2017 el proyecto no tenía financiación, toda vez que la carta del 8 de diciembre de 2017 “… no era garantía de disponibilidad de recursos …”. La Fiduciaria sostiene que corresponde al demandante probar que a esa fecha no existía financiación del proyecto, porque evidencia que en la comunicación del 8 de diciembre de 2017 los firmantes se comprometieron a financiar el proyecto, y que la afirmación del demandante no es más que una apreciación subjetiva. El análisis procedente debe ir encaminado a establecer si a la fecha de dicha comunicación, que como antes se dijo fue el hecho generador de la entrega de los recursos al Constructor, existía o no existía la financiación efectiva y comprobable del proyecto, tema central del debate. Sobre el hecho 32 Asegura la demanda que es tan evidente la falta de diligencia de la Fiduciaria, que en el mencionado proceso arbitral el representante legal de la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS confesó que para el año 2017 y 2018 no tenían financiación. Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria responde que no es cierto, que la declaración rendida por el representante legal de ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, de ninguna manera pone en evidencia la falta de diligencia de la Fiduciaria, muy por el contrario, pone en total evidencia el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por los señores VICENTE AZULA CAJAL, ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y la TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 101 de 231 sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS en certificación del 08 de diciembre de 2017 donde se obligaron a financiar el proyecto. No obstante, téngase en cuenta que las pruebas practicadas en otro proceso no pueden ser tenidos como hechos probados en el presente proceso. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL afirma que no le consta el contenido del laudo arbitral referido, porque sus poderdantes no fueron parte de dicho proceso. ANALISIS DEL ARBITRO Advierte la demanda que en proceso arbitral anterior (Prueba No. 31 de la Demanda), el representante legal de ASESORIAS URBANAS RURALES SAS declaró y reconoció con ello, que a diciembre de 2017 el proyecto no tenía financiación, afirmación que debe obtenerse en este proceso para validar su efectividad, lo cual claramente coloca el tela de juicio la efectividad del comunicado del 8 de diciembre de 2017, a lo que la Fiduciaria manifiesta que ello solo evidencia el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por los firmantes del documento, porque claramente se habían comprometido a financiar el proyecto. Se corrobora como punto central de análisis la efectividad, veracidad, y valor dado a la comunicación del 8 de diciembre de 2017, toda vez que de su contenido tenía que desprenderse la capacidad real y efectiva de proveer los fondos para financiar la construcción del proyecto, si se toma en el sentido literal de las palabras, pero más allá de eso, si es esta la forma idónea para asumir un compromiso económico superior a los $ 90.000 MM, que por esencia debía comprobarse con sustentos formales y aceptables en la lógica del negocio, lo cual es materia de análisis y decisión en el presente proceso. Sobre el hecho 33 Afirma la sociedad demandante que, “… como lo pretenden hacer ver y resulta así probado en dicho laudo,…” que la pandemia no efecto la financiación del proyecto, porque el desembolso de los recursos se hizo por la Fiduciaria en diciembre de 2017, sin el cumplimiento de los requisitos contractuales, porque para entonces debían haberse cumplido en forma cierta e irrevocable. Los recursos de financiación en moneda extranjera fueron solicitados en el año 2019, fecha muy posterior al desembolso, por tanto, no pudieron haberse tenido en cuenta para el cumplimiento de los requisitos exigidos para el punto de equilibrio y desembolso. Respuesta de la Fiduciaria: Para la Fiduciaria, el hecho se redacta de manera confusa, no se advierte con claridad lo que se pretende hacer ver y quien lo pretende, lo cierto es que la Fiduciaria en ningún momento tuvo en cuenta un crédito en moneda extranjera para la acreditación del punto de equilibrio, como erradamente lo señala la convocante. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 102 de 231 El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL afirma que no le consta el contenido del laudo arbitral referido porque sus poderdantes no fueron parte en dicho proceso. ANALISIS DEL ARBITRO Se evidencia de lo expuesto en la demanda que hay dos eventos en el tiempo claramente diferenciados, uno, es diciembre de 2017, cuando fueron desembolsados los recursos a favor del Constructor, bajo la noticia de éste de haber alcanzado el punto de equilibrio como antes se ha expuesto, y otro, el año 2019 cuando según afirmación que hemos registrado antes, del representante legal de la sociedad constructora, se gestionó y obtuvo al parecer, un crédito en el exterior para financiar el proyecto, todo lo cual como lo aceptan tanto la demanda como la Fiduciaria, se dieron en distintos momentos y por lo tanto, para la decisión adoptada en diciembre de 2017 no tuvo ninguna influencia lo sucedido en 2019, por la lógica básica como sucedieron los hechos, sobre lo cual resaltamos dos aspectos, el primero que efectivamente en diciembre de 2017 aún no se había presentado la pandemia y por tanto, ella no podía ser la razón ni tener vínculo alguno con el desembolso de los recursos, y en segundo lugar, que del texto de la demanda no se desprende que el crédito solicitado en el exterior (en 2019) haya sido base para acreditar la obtención del punto de equilibrio del proyecto, como la Fiduciaria lo entiende dicho por la demandante al afirmar “… como erradamente lo señala la convocante.”, ni del texto de la demanda se extrae esa conclusión. REQUISITO “CREDITO CONSTRUCTOR O DOCUMENTO EQUIVALENTE” Sobre el hecho 34 En la demanda se expone que el requisito “crédito constructor o documento equivalente para el cierre financiero del proyecto” significa que la financiación ofrecida por los Fideicomitentes “debía tener las mismas características de un crédito constructor aprobado”, lo que cualquier entidad financiera verificaría en cuanto a solvencia, garantías, etc. La Fiduciaria solo con la carta mencionada, dio por cumplido el requisito de financiación, con lo que “omitió en forma grave sus deberes profesionales de evaluar, verificar y valorar este mecanismo de financiación”, consecuencia: la pérdida de los recursos porque las obras quedaron definitivamente suspendidas por falta de financiación. Refiere jurisprudencia arbitral donde se afirma que la Fiduciaria no podía limitarse simplemente a cumplir unas obligaciones formales, tenía que realizar un análisis juicioso del negocio, porque su presencia es una especie de “seguro” para los vinculados al proyecto; su evaluación debe hacerse a la luz de las obligaciones que de su condición de profesional se derivan: información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad, todo lo cual debe hacer confiar en su gestión exitosa Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria que no es cierto que la financiación del proyecto debía tener las características de un crédito constructor aprobado, el requisito exigido contractualmente para acreditar el cierre financiero no señala de manera alguna tal interpretación, y por el contrario, la misma no trae vacíos o lagunas que deban ser interpretadas, sino debe atenerse al tenor literal de TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 103 de 231 las palabras. El texto contractual que indica “crédito constructor o documento equivalente para el cierre financiero del proyecto” tiene una conjunción disyuntiva “o” que permite escoger una opción u otra, sin más requisitos. No es cierto que la Fiduciaria haya incumplido con sus obligaciones de evaluar, verificar y valorar el mecanismo de financiación porque si fueron efectuadas por la Fiduciaria, circunstancia diferente es que quienes se obligaron a financiar el proyecto incumplieron su obligación. Las referencias jurisprudenciales no corresponden a hechos determinados en sus condiciones de tiempo, modo y lugar, por tanto, no hay que hacer pronunciamiento alguno de acuerdo con el artículo 96 del C.G.P., más cuando la transcripción entre comillas no trae una cita para saber de dónde proviene. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL afirma que es cierto que la Fiduciaria Colpatria incumplió sus deberes profesionales y obligaciones legales y contractuales, por lo que es responsable de los daños ocasionados a la demandante y a sus representados. ANALISIS DEL ARBITRO El requisito expresado como “crédito constructor o documento equivalente para el cierre financiero del proyecto” ha generado diferentes acepciones por las partes vinculadas al proceso. La demandante se refiere a que tal equivalencia significa que cualquiera de los dos documentos mencionados debe tener las mismas características, en lo que hace a su respaldo, por tal motivo menciona “… solvencia, garantías, etc.” La Fiduciaria en contrario se refiere a que “… debe atenerse al tenor literal de las palabras …” y por tanto lo único a considerar es que se opte por uno u otro documento, sin ningún tipo de interpretación complementaria. Si consideramos que este es un requisito exigido en el contrato para determinar si hay o no Punto de Equilibrio del proyecto, debemos centrar la atención en el alcance de la exigencia, o sea, que cualquiera de los dos documentos constituyese prueba fehaciente de que el proyecto estaría financiado hasta su culminación, lo cual es evidente, exige que el documento allegado tenga el soporte financiero adecuado. Se sabe que una carta de crédito constructor aprobado es el resultado de un estudio jurídico y económico realizado por una entidad del sector financiero especializada en esta clase de operaciones, que luego de evaluar los soportes correspondientes manifiesta en este tipo de documento estar dispuesta a financiar el proyecto. El requisito contractual menciona también la posibilidad de un “documento equivalente”, o sea un documento que reporte el mismo respaldo y solvencia para financiar la totalidad del proyecto, el cual en principio consideramos, no puede ser solo una formalidad sin respaldo que avale como cumplido el requisito. La afirmación que hizo el representante legal de la sociedad constructora en un hecho anterior analizado, en el sentido que ninguna entidad financiera colombiana había aceptado financiar el proyecto, en nuestro sentir prende las alarmas en el estudio de esta exigencia, porque si se estudió por alguna o algunas de ellas el proyecto y no aprobaron el crédito, o sea ninguna expidió una carta de aprobación crédito constructor, era aún más exigente la situación alrededor de un “documento TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 104 de 231 equivalente”, porque este necesariamente tenía que ofrecer un respaldo aún mayor para ser emitido y aceptado como garantía de éxito del proyecto. Así sea válida la afirmación del apoderado de la Fiduciaria en cuanto a que la referencia jurisprudencial mencionada no tenga una cita de proveniencia, entendemos razonables los argumentos en ella mencionados en cuanto a que la gestión de la Fiduciaria no podía entenderse como la verificación de cumplimiento de un requisito formal, sino que además se requería de su gestión un análisis profesional del documento habida cuenta de su naturaleza jurídica y su función contractual, cumpliendo obligaciones de “… información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad,…” en orden a una gestión exitosa. Sobre el hecho 35 Según la demanda, no existen documentos que comprueben que la Fiduciaria evaluó, valoró y verificó el cumplimiento de cada una de los requisitos exigidos, especialmente, la existencia de un crédito irrevocable y/o la existencia real y cierta de los recursos económicos líquidos y necesarios que garanticen la ejecución del proyecto. Tampoco existen pruebas de que la Fiduciaria determinara, evaluara, valorara y verificara que los recursos líquidos entregados al Beneficiario fueran los necesarios para tener por acreditado el punto de equilibrio del proyecto. Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria frente a las apreciaciones de la demandante, afirma que no constituyen un hecho sino una mera apreciación subjetiva y precisa que la estructura de un hecho corresponde a una circunstancia de tiempo, modo y lugar, por tanto, no hay que hacer pronunciamiento alguno de acuerdo con el artículo 96 del C.G.P. Advierte que la Fiduciaria valoró y verificó el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos para la acreditación del punto de equilibrio, sin que se le pudieran haber exigido mayores obligaciones de acuerdo con el contrato, como se probará en el proceso. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL asegura que es cierto que la Fiduciaria Colpatria fue negligente y culpable por los daños que sufrieron la demandante y sus representados, al no haber evaluado, ni verificado el cumplimiento de los requisitos por parte de la constructora para el desembolso de los recursos aportados al patrimonio autónomo. ANALISIS DEL ARBITRO Afirma la demanda que la Fiduciaria no evaluó, valoró y verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos en cuanto a la financiación del proyecto y que tampoco evaluó valoro y verificó que los recursos entregados a la Constructora fueran suficientes para acreditar el punto de equilibrio del proyecto, a lo que se suma la manifestación del apoderado de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL en el sentido de que la Fiduciaria fue negligente y culpable del perjuicio causado a la demandante y a sus poderdantes, por no haber realizado las tareas de evaluar y verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para desembolsar los recursos. La Fiduciaria responde manifestando que, si se hicieron tales labores de evaluar y valorar los requisitos, toda vez TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 105 de 231 que no se le podía exigir más de lo que le obligaba el contrato, lo cual advierte, lo probara en el proceso. Corresponde evaluar las pruebas que se alleguen al expediente para dilucidar el punto respectivo, a fin de verificar si hubo o no un estudio idóneo para asegurar que los requisitos exigidos en el contrato se cumplieron a cabalidad, en desempeño de las labores que competían a la Fiduciaria como entidad vigilada por el Estado para cumplir profesionalmente esta clase de compromisos contractuales. Sobre el hecho 36 La demanda refiere como probado en el proceso arbitral anterior, que desde 2017 no tenían la financiación del proyecto, pese a la certificación del 08 de diciembre de 2017, donde consta que VICENTE AZULA CAJAL y ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ financiarían el proyecto, y ellos dicen no haberlo hecho ni recordar esa certificación. Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria no desconoce el contenido del Laudo, pero deben tenerse en cuenta circunstancias que impiden que el mismo pueda ser considerado en el presente proceso: (1) las pruebas practicadas en el proceso arbitral referidas no pueden ser tenidas en cuenta en el presente proceso por no cumplir con el artículo 174 del C.G.P. porque ni la Fiduciaria Colpatria ni la sociedad demandante JCG INVERSIONES SAS fueron parte de dicho proceso y en consecuencia, no ejercieron la contradicción de dichas pruebas. (2) En dicho tribunal no se analizó el cumplimiento de las obligaciones por parte de la Fiduciaria como se hace en este proceso, luego partes y objeto litigioso son del todo diferentes. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: A su vez, el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL manifiesta que no le consta el contenido del laudo arbitral referido porque sus representados no fueron parte en dicho proceso. ANALISIS DEL ARBITRO Encontramos razonables los argumentos del apoderado de la sociedad demandada en lo que hace a considerar las pruebas del proceso arbitral anterior en el presente proceso, donde no hay identidad de partes, ni de objeto de litigio. Sin perjuicio de lo anterior, en los hechos analizados hasta el momento en el presente proceso, hemos encontrado y analizado los documentos que se refieren el hecho alegado, cual es que a diciembre de 2017 el proyecto no estaba financiado, y que la comunicación suscrita por los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, junto con el representante legal de la firma constructora, se constituyó en el soporte para aceptar como cumplido el punto de equilibrio del proyecto. Reiteramos que no es de nuestra competencia la evaluación de la legitimidad del documento referido, solo lo consideramos como la prueba 27 allegada al expediente por la sociedad demandante junto con su escrito reformado de demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 106 de 231 EL DÍA 22 DE JUNIO DE 2023 RINDIÓ INTERROGATORIO DE PARTE EL SEÑOR JOSE ALEXANDER HUERTAS FARFAN, REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, EN EL CUAL RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: DR. CALVO: [00:10:34] Pregunta No.
58. 2.Por favor indíquele al Tribunal cuál era el monto aproximado de los recursos faltantes para el desarrollo y construcción del proyecto Verano Mall para el mes de diciembre de 2017 cuándo fue firmada la certificación de fecha 8 de diciembre de 2017, que obra como prueba 27 de la demanda y que solicito que sea exhibida según el cual los firmantes, entre ellos usted. manifestaron ante la fiduciaria Colpatria contar con los recursos necesarios para el desarrollo y construcción del proyecto? SR. HUERTAS: [00:11:20] No tengo el dato exacto, pero el punto de equilibrio, se da por varios aspectos, entre esos que ya se contaba con un nivel de ventas que sumados de nivel de ventas cumplía los costos directos del proyecto, el formato de carta que usted me indica es un formato que recibimos de la fiduciaria, cierto en donde los socios del proyecto debíamos firmar, garantizando que íbamos a hacer garantizar la parte financiera o propender porque se consiguieran temas como el crédito constructor y demás para que el edificio el proyecto saliera adelante. DR. CALVO: [00:12:19] Perfecto Pregunta No.
59. 3.¿Quiere usted decir con su respuesta que para la fecha de la firma de la certificación no se contaba con el crédito constructor o equivalente? SR. HUERTAS: [00:12:36] Que se contaba con dos preaprobaciones y estaba en trámite la aprobación final ante dos entidades, Davivienda y Bancolombia. (…) DR. CALVO: [00:38:19] Pregunta No.
60. 14.Con la experiencia que usted ha mencionado. Según la cual ha afirmado que ha tenido más de diez créditos constructores y he participado pues en este tipo de esquemas fiduciarios y financieros. ¿Usted cuál es la relación jurídica que existe en el presente caso, entre los contratos de encargo fiduciario individual, matriz de preventas, el encargo fiduciario inmobiliario individual de preventas y el contrato de fiducia inmobiliaria de administración y pagos suscrito entre otros, por asesorías urbanas con los Fideicomitentes y Fiduciaria Colpatria? SR. HUERTAS: [00:39:12] La relación es directa, todo hace parte de un esquema fiduciario para el desarrollo de un proyecto inmobiliario entonces todo está correlacionado. (…) DR. CALVO: Pregunta No.
61. 16.De manera concreta y de conformidad con todo lo que usted ha expuesto sírvase por favor, Indicar al Tribunal de manera precisa si ¿a la fecha de la firma de esa certificación, con base en la cual se acreditó el punto de equilibrio, se contaba sí o no con un crédito constructor aprobado? SR. HUERTAS: No. DR. MÉNDEZ: [00:42:40] Gracias doctor Calvo antes de proceder al siguiente interrogatorio quisiera yo información doctor Alex, quisiera que me informara ¿qué pasó con esas preaprobaciones? SR. HUERTAS: [00:42:59] Doctor Méndez después de que el proyecto inició, duramos un proceso de tres, cuatro o cinco meses, no sé cuánto, con las dos entidades, avanzando la aprobación del TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 107 de 231 proyecto al final ninguno de los dos bancos aprobó (…), una de las razones, fue que se exigió la firma de todas las personas socias como persona natural, como se diría eso, como codeudores de esa obligación y me imagino que hubo otras razones, pero finalmente no se aprobó tan cierto fue que nosotros seguimos con otras entidades financieras buscando una aprobación al crédito que digamos que eso fue parte de eso, fue parte de las dificultades del proyecto. El proyecto no contó rápido con un crédito constructor y pasó el tiempo y nosotros seguimos construyendo claramente el hecho de que no estuviéramos avanzando al nivel que deberíamos estar avanzando hizo que la mayoría de los compradores no siguieran invirtiendo dinero o sea que de forma incumplieran las cuotas basado en que no veían un avance como ellos esperaban y el proyecto sin recursos. Pues durante todo ese proceso yo personalmente estuve buscando créditos en muchas entidades financieras, en fondos de inversiones, en Family Office e incluso estuve buscando créditos en entidades internacionales en el año 2019 tal vez va al tercer trimestre tuvimos una aprobación de crédito. O sea, el proyecto de final hubo una aprobación de crédito por 21.500.000 dólares si no estoy mal. Y eso se presentó a la Fiduciaria y aunque el proyecto iba demorado, pues eso fue pues después de mucho intentarlo, de mucho trabajo, de meses de trabajo, pues fue lograr algo que se quería eso se informó en su momento a todas las partes y empezamos el trámite de legalización del proyecto de perdón del crédito. Ese trámite incluía vincular al prestamista a la entidad financiera prestamista que era internacional, a la fiduciaria. Estuvimos en todo ese trámite y cuando estábamos en todo ese trámite que como ustedes entenderán, no son trámites de 8,15 días, sino trámites de meses. Nosotros recibimos la aprobación más o menos al tercer trimestre del 2019, hubo visita de parte de los directivos de esa entidad, estuvimos en Tunja ya en el lote. Posteriormente a eso se pidieron no sé si dos o tres avalúos, para que ya estaba aprobado el crédito, pero pues como para garantizar que la inversión y los inmuebles estaban valorados en lo que era esas avalúo se hicieron más o menos a final diciembre del 2019 tuvimos esos avalúos y entre diciembre y enero recuerdo yo, ya del 2020 la obra seguía atrasada. Insisto, estoy tratando de hacer un cronograma de cómo llegamos a esto y más o menos para febrero del 2020, o sea, unos dos o tres meses después tuvimos el tema del Covid. Que internacionalmente no sé si ustedes recuerden, afectó primero internacionalmente a Colombia, a Colombia nos afectó y nos hicieron la prevención de no salir a las casas desde el 14 de marzo eso lo recuerdo bien porque esas fechas las sufrí mucho por varias razones, entre esas las de este proyecto, pero en Estados Unidos y en sobre todo en China, ya había habido cuarentenas. Entonces la empresa OTC que nos ha financiado, más o menos hacia el mes de febrero, nos manda una carta diciendo que el crédito queda congelado hasta tanto no se supere lo que en ese momento era un virus generalizado en el mundo no sé si ya estaba declarado como pandemia. A mí me pareció normal de hecho, menos de un mes después nos empezaron a hacer cuarentenas en Colombia que duraron tal vez tres meses, el crédito estaba suspendido. yo no solo tenía ese crédito, sino un crédito de Bancolombia ya para esa fecha un crédito pequeño de 5 mil millones, pero un crédito y una vez empiezan a liberar las empresas, Más o menos hacia julio y agosto tuve algunas reuniones virtuales con el fondo. Tuve una reunión presencial con Bancolombia en su momento y tanto Bancolombia como el fondo OTC, que tenía los créditos ya aprobados nos informan que dada la situación mundial no continúan con el crédito eso sí fue, digamos, la sentencia para el proyecto. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 108 de 231 Entonces todo lo que el doctor Calvo me preguntó traté de responderlo como para dar contexto y por eso en la reunión pasada que yo traté de asistir y por alguna razón no se pudo, pedí que me hicieran el interrogatorio de parte porque yo sí quería aclarar algo que es cierto y es que si al momento del punto de equilibrio no teníamos el crédito. Doctor Calvo teníamos dos preocupaciones que lamentablemente no se cumplieron. Yo no conocía lo de la carta, pero la fiduciaria nos dio esa opción y nosotros la firmamos porque todas las partes estábamos en un proyecto que se estaba vendiendo bien, que tenía todas las condiciones y que iba bien lamentablemente no se aprobó el proyecto, el crédito, pero seguimos avanzando y después de que tuvimos dos créditos pues lamentablemente llegó la pandemia y eso sí cambió las cosas. Posteriormente a eso ya para concluir y seguir con el interrogatorio, obviamente esto lo informé en su momento a la fiduciaria, a todo el mundo, de que los créditos se habían caído y empecé otra serie de solicitudes de crédito prácticamente a toda la banca nacional. La respuesta de todos, incluido Colpatria no fiduciaria, porque son entidades diferentes, se llaman igual, sino el Banco Colpatria, con quien yo ya he tenido más de tres o cuatro créditos constructores, fue que dado el riesgo de la pandemia, no le iban a prestar a proyectos que tuvieran que ver con oficinas y comercio, porque en todo el mundo, pero la prueba está en Colombia, fueron las dos en materia inmobiliaria, fueron las dos sectores o subsectores que fueron más gravemente golpeados recuerden que locales desocupados o había miles y eso era lo que nosotros teníamos en el centro comercial Verano Mall locales, de hecho, en su momento yo recibí comunicaciones de las anclas en donde me ponían en stand by la participación en el proyecto. Cuáles eran esas entidades, el Gimnasio Bodytech porque nosotros teníamos anclado el proyecto. No era un proyecto que estuviera pegado por pegar Bodytech, el supermercado Olímpica, la tienda por departamentos, tres elefantes, la zona de juegos Game Park, se me escapa alguno bueno, tal vez se me escapa alguno, pero todas eran el hotel Best Western, con quien teníamos una franquicia adjudicada al proyecto. Porque el proyecto es un proyecto bueno o bueno hoy es bueno como proyecto entonces eso fue realmente lo que pasó con eso le resumo y perdónenme que me extendí un poco doctor Méndez, ese tema del apalancamiento, la demora que uno a veces dice pero es que pasaron años y años, pero en el trámite no es fácil conseguir un crédito, que luego se lo suspenden, que luego hay una pandemia que luego no la cancelan y aun así yo conseguí el año pasado dos propuestas formales de dos constructoras constituidas, una de ellas Oikos constructora Oikos, que es una de las cuatro o cinco constructoras más grandes del país en donde nos compraban el proyecto. Y que estuvimos a punto de firmar y que por cosas a mi juicio menores, no se firmó sino tampoco estaríamos en este Tribunal porque, lo que ellos iban a hacer era entregar los recursos a las personas que habían comprado, o sea, los promitentes compradores, para hablarlo técnicamente, yo renunciaba a todos los aportes que nosotros habíamos hecho y el saldo les quedaba a los aportantes del lote. Y tal vez ese fue el problema, porque el saldo no era el total del valor que ellos han aportado y que entendiblemente en algún momento ellos dijeron que no, aunque ya estaba el documento para firmar y eso hubiera evitado todo este tema porque este tema va a ser desgastante por mucho tiempo. Entonces, ese fue el proceso hasta el año pasado, diciembre, el año pasado, o sea, hace ya seis meses cómo pasa el tiempo, aún hoy estoy en un proceso con una constructora, con el objetivo de TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 109 de 231 que nos compre el proyecto, porque el lote sigue siendo un lote excelente la inversión que se hizo se hizo de acuerdo a las especificaciones técnicas y claramente sé soy consciente que hay unos afectados, por supuesto los promitentes compradores son afectados, metieron plata y no se acabó el proyecto, por supuesto, los aportantes del lote, tienen el lote ahí parqueado en una fiduciaria y por supuesto yo como firmante de las promesas de compraventa, asesorías urbanas, pues tengo un lío con los 38 compradores porque no es como hacer otro tema que vender el proyecto para poder contar con recursos frescos. Eso se lo he planteado a los tribunales, se lo he planteado a la fiduciaria, que hagamos algo con la fiduciaria, de hecho, la fiduciaria tiene un patrimonio autónomo que es un activo, luego todos los recursos que se recibieron por parte de los compradores están soportados en la fiduciaria no fui yo ni ninguno de los socios que cogimos recursos porque los recursos van de la fiduciaria directamente a la ejecución del proyecto. Es decir, no pasan por mis manos ni por las manos de ninguno de los de los constituyentes. Entonces el proyecto se hizo de acuerdo a unas realidades lastimosamente por cosas que pasaron y que estoy resumiendo acá, pues estamos en lo que estamos y seguramente la única solución válida porque los tribunales decretarán las culpas, que eso es un tema jurídico normal, pero al final está un activo ahí parqueado que debemos ver cómo lo vendemos, para poder entregarle en su orden a los afectados, que somos todos, incluido yo, pero en su orden. Obviamente yo iré de último y los recursos que invirtieron el lote se seguirá valorizando y seguirá siendo un buen lote, pero pues obviamente entiendo la situación de cada cual. DR. MÉNDEZ: [00:55:03] Gracias doctor Huertas le agradezco mucho esa explicación adicional, pero yo quisiera echarle reverso y colocarnos en diciembre del 2017 yo entiendo y valoro lo que usted nos explica de todas las gestiones que se hicieron para buscar créditos, incluso en el exterior, entiendo el problema de la pandemia, entiendo toda la situación que se ha presentado, entiendo su interés por vender el proyecto para poderle dar oxígeno económico al desarrollo del proyecto. Todo eso lo entiendo, pero si nos ubicamos en diciembre del 2017, que fue cuando se produjo el desembolso de los dineros que existían a favor de la entidad constructora en gruesas cifras gruesas, lo que entiendo es lo siguiente el presupuesto de la obra era alrededor de 90 mil millones de pesos. Había la necesidad de haber financiado 64.000 para obtener el punto de equilibrio, 64 mil millones, había 5 mil millones, digámoslo así, en la caja y ese desembolso se hizo de los 5 mil millones, alegando que ya existía el punto de equilibrio había dos preaprobaciones que son mucho y no eran nada. Prácticamente había dos preaprobaciones y dice usted que la fiduciaria dice que como estaban en esa situación le firmarán esa certificación diciendo que los aportantes fideicomitentes iban a financiar el proyecto como para tener el respaldo de que si no salían las aprobaciones de esos créditos, ellos iban a responder por la ejecución del proyecto. Eso es lo que entiendo de su planteamiento. ¿Estoy en lo cierto? SR. HUERTAS: [00:56:43] Sí digamos que nosotros nunca entendimos la carta como una garantía nuestra de que teníamos los recursos en la caja, eso no pasa, ni con nosotros ni con ningún constructor ni Amarilo, que es el más grande del país. Lo que nosotros estábamos con esa carta entendiendo, diciendo era que como socios garantizábamos que la financiación del proyecto se iba a realizar, me imagino eso sí, ya es de mi imaginación que la fiduciaria vio nuestros soportes que TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 110 de 231 tenía la fiduciaria porque todos nos inscribimos en la fiduciaria con soportes financieros y entendió que eso se cumplía. Y como si existían unos créditos preaprobados, pues se entendió que eso sí sería ahora que si al detalle debimos tener claro esto, esto se hubiera superado, no hubiéramos tenido un crédito constructor aprobado. Pero esta cosa esto pasa normalmente en desarrollos inmobiliarios que ya está todo cumplido hay un crédito preaprobado o listo a veces lo pre aprueban solamente y esperan dentro de mejor dicho los bancos pre aprueban y le dicen a uno lo apruebo pero lo pre apruebo, pero lo terminó de aprobar una vez usted tenga la certificación de punto de equilibrio, una vez usted tenga un avance en ventas, incluso perdón, en obra, esas cosas pasan los bancos entonces por eso en ese momento no se dijo y quiero que me entienda, perdóneme las palabras, pero no se dijo venga hagamos yo creo que de nosotros no, por supuesto que no yo estoy seguro que la fiduciaria no, Yo trabajé con ese trabajo, con la fiduciaria muchos años. Nunca se dijo venga, hagamos un documento ahí como para cumplir no, por supuesto que no. Se hizo porque se en su momento se revisó todo y se dijo que cumplimos con todo. Hay unas preaprobaciones ahí, estamos ahí me imagino que por eso la fiduciaria lo hizo, porque yo nunca le dije a la fiduciaria, me tiene que certificar con esto, no? Pues la fiduciaria lo hace a su debido, a su buen, a su buen conocimiento de pues digamos, ellos son los expertos, pero tampoco estoy culpando ni lo digo lo digo en serio porque estas cosas se hacen con mucho. Esto no pasa un día para otro esto tiene mucho estudio y mucha vaina como para que lastimosamente saliera mal, por supuesto y por eso estamos acá, pero nunca se hizo con la intención de que esto fracasara pues por supuesto que no. DR. MÉNDEZ: [00:59:08] Obviamente es evidente, nadie se mete en un proyecto para fracasar. La idea es que el proyecto salga adelante. SR. HUERTAS: [00:59:16] Esto a todos nos ha costado salud, tiempo, una cantidad de cosas. DR. MÉNDEZ: [00:59:20] Pero entonces hay una situación volviendo y yo siento un poco e incisivo en el tema en diciembre del 2017 se consideraba que había unas preaprobaciones que irían a salir adelante digámoslo así entendían que las pruebas iban a salir adelante dice usted que no salieron adelante. Y una de las razones que dice el doctor Huertas para decir que los procesos no se dieron fue porque los socios fideicomitentes se negaron a firmar una comunicación eso es lo que le entendí. Entonces las preaprobaciones se cancelaron porque los socios no firmaron la solidaridad frente a la obligación del proyecto de financiación del proyecto. Pero entonces surge la certificación del 8 de diciembre en esa certificación del 8 de diciembre la constructora y solamente dos de los fideicomitentes dicen nosotros financiamos la totalidad del proyecto eso en términos económicos significaría, a mi entender, que esas tres personas, una jurídica y dos naturales, estaban diciendo nosotros tenemos la capacidad de llegar a los 90 mil millones que vale el proyecto. ¿Estoy en lo cierto? SR. HUERTAS: [01:00:34] No porque quien tiene 90 mil millones en la caja, sino que dada la situación del proyecto TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 111 de 231 DR. MÉNDEZ: No estoy diciendo en la caja, doctor Huertas estoy diciendo tenemos la capacidad de financiar 90 mil millones. SR. HUERTAS: [01:00:46] La capacidad de financiar es que con nuestros soportes y con el proyecto nos iban a dar un crédito constructor que se demoró sí, pero al final llegó. Si nos olvidamos de los tiempos, que obviamente no los podemos, pero solamente para efecto del ejemplo, el crédito si llegó. O sea, hubo un momento en que si nos aprobaron el crédito, lastimosamente fue año y medio después entonces el proyecto se demoró suena excusa seguramente para las partes algunas de las partes, pero si no hay pandemia el crédito que estaba aprobado, el proyecto se ha demorado año y medio más. Pero si hubiera terminado, claro, pedirán pero el deber ser era que el crédito hubiera estado aprobado al final. Sí, pero estoy contando la verdad de los hechos. DR. MÉNDEZ: [01:01:39] Bueno y ¿cómo enfrenta todo ese planteamiento, Doctor Huertas que nos ha planteado versus el desembolso de los dineros existentes por parte de la fiduciaria? SR. HUERTAS: [01:01:49] ¿Como así? Perdón. DR. MÉNDEZ: [01:01:52] Sí. Es decir, ¿cómo explica que la fiduciaria haya llegado al punto de decir les entrego los dineros, con base en una certificación de punto de equilibrio que la constructora le da? SR. HUERTAS: [01:02:05] Miren, el proceso con las fiduciarias doctores es bastante complejo o sea, uno hasta para pedir una certificación a veces la demoran un mes. Qué quiero decir con eso, las fiduciarias normalmente revisan muy bien lo que van a expedir. Yo estoy seguro que ellos lo que pasa es que no lo puedo saber me imagino que ustedes hicieron un interrogatorio de parte de la fiduciaria, pero me imagino que la fiduciaria estudió el proyecto, los soportes que nosotros enviamos, nuestros soportes financieros individuales y concluyó que era suficiente para expedir el punto de equilibrio, porque o si no, no lo hubiera hecho la fiduciaria para que se va a meter en líos de hacer algo que no tiene ni cerca un crédito constructor para tener esos problemas tampoco. Y yo en mi caso particular, que no es el primer proyecto que desarrollo, tampoco lo hubiera hecho de hecho los socios tampoco hubieran dejado iniciar la obra si no tuviéramos en un porcentaje muy alto de seguridad de que todo iba a salir bien con esos créditos que iban a en trámite o con cualquier otro, porque digamos que no es la primera vez que hacíamos un proyecto, pero si es la primera vez que pasa esto. Entonces con esto no me estoy justificando, pero sí estoy diciendo que se hizo todo el trabajo posible de desgaste, de tiempo, de dinero yo seguí prorrogando la licencia de construcción hasta el año pasado cada año eran 200, 300 millones de pesos, algunos de los cuales debo todavía y pago intereses porque mi labor era no dejar morir el proyecto. Yo también he sufrido lo de estas personas que invirtieron dinero ahí que tienen eso. La plata de ellos está garantizada porque por cualquier lado, sea por tribunales, sea por conciliación, sea por venta de lote, esa plata les va a llegar lo que no sé es cuando yo por mi parte estoy propendiendo por todo lado miren, yo no estoy haciendo otra labor que terminando acá un tema para el cual soy constructor, no socio, sino solo constructor y el resto de tiempo que es más de la mitad dedicado a buscarle un cliente a verano Mall tanto golpeo que va a llegar un hecho estoy muy cerca de tener otra propuesta parecida a la que un poquito mejor a la que a la del año pasado. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 112 de 231 Entonces yo insisto, yo entiendo, yo también si hubiera invertido en un inmueble y meto 100, 200, 300 millones de pesos, pues uno quiere que le cumplan o le devuelvan la plata, o le devuelvan lo que sea o le den alguna solución entonces la plata no está perdida porque la fiduciaria invirtió los recursos bien, cumplió con el contrato, el lote está ahí parqueado yo cumplí técnicamente con toda la inversión, ya ni siquiera estoy pidiendo la devolución. Lo que me interesa es que la gente reciba el dinero. Y es que es el deber ser. DR. MÉNDEZ: [01:05:01] Discúlpame una última pregunta ilustrativa y a la memoria. ¿En términos económicos, cuánta plata alcanzó a invertirse en obra? SR. HUERTAS: [01:05:13] En solo costos directos entre 9000 y 10 mil millones. Para no darle un valor exacto y no equivocarme, pero mejor dicho sí se recibieron 9000, todos se invirtieron porque los preoperativos yo nunca los cobré, las gerencias de obra nunca las cobré. De hecho, Vicente, que fue director de obra y hacía la construcción de obra, tampoco cobró un peso está la cuenta de cobro del todavía o sea, nunca cogimos dinero que no fuera para la obra, mucho más cuando sabíamos que estábamos cortos de financiación y que estábamos luchando era por financiar. DR. MÉNDEZ: [01:05:51] Bueno, pero respondiendo a la pregunta que le hice, doctor Huertas, el valor invertido en la obra alcanzó a una cifra aproximada de los 9 mil millones de pesos. SR. HUERTAS: [01:06:02] Sí, señor. (…) DRA. RESTREPO: Gracias. Pregunta No.
62. 1.Señor Alexander, usted nos ha venido manifestando que esta certificación corresponde a un formato que le fue remitido por la fiduciaria. Le pregunto. ¿Usted leyó esta certificación de manera previa a firmarla? SR. HUERTAS: [01:07:39] Sí, claro. DRA. RESTREPO: [01:07:41] Pregunta No.
63. 2.Podría indicarnos ¿en donde dice que los recursos se financiarían con un crédito constructor? SR. HUERTAS: [01:07:48] Ahí no dice nada todos la estamos leyendo. DRA. RESTREPO: [01:07:51] Entonces ¿por qué indica usted que esta certificación se obligó a financiar los recursos con un crédito constructor? SR. HUERTAS: [01:07:57] Pero no dice que no, si estamos en ese mundo de lo hipotético, no dice que no, que no dice de nuestros recursos en la caja en la cuenta bancaria ahí dice que financiaremos hay muchos vehículos para financiar la nuestra era financiar el proyecto a través de un crédito constructor. EL DÍA 30 DE AGOSTO DE 2023 RINDIÓ TESTIMONIO LA SEÑORA BLANCA YENNY HUERTAS FARFAN, QUIEN RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS ANTES ANALIZADOS: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 113 de 231 DR. CALVO: [00:03:06] Buenos días doña Blanca Yenny muchas gracias por asistir muy amable quisiera pedir el favor de que se colocara a la vista de doña Blanca Yenny la prueba 27 certificación de cierre financiero de fecha 8 de diciembre de 2017 muchas gracias doña Blanca Yenny puede usted informar al despacho las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo realización la firma de esta comunicación en la cual aparece su firma junto con las de los señores Vicente Azula Cajal y doña Esperanza Quevedo Álvarez? (…) SRA. HUERTAS: [00:05:45] Ok esta carta fue la que firmamos ante la fiduciaria donde garantizábamos la financiación del proyecto donde estábamos garantizando como tal buscar el crédito constructor. (…) SRA. HUERTAS: [00:07:55] Sí, como les venía diciendo esta carta nos la solicitó Fiduciaria Colpatria, en donde nosotros garantizábamos la financiación del proyecto Verano Mall (…) DR. CALVO: [00:08:24] Muchas gracias es claro que eso dice ahí, pero quiere usted contarnos cómo se produjo la firma de esa en otras palabras, con base en qué se sustentó que existía la capacidad financiera de los que estaban firmando la carta frente a la fiduciaria. SRA. HUERTAS: [00:08:53] Básicamente lo que dice la carta es que íbamos a buscar la financiación, es decir, un crédito constructor, nosotros en el momento en que llegamos al punto de equilibrio en diciembre del 2017 no contábamos con crédito constructor y precisamente por eso la fiduciaria nos solicitó esta carta en donde nosotros garantizáramos ese financiamiento, esa búsqueda de ese crédito. DR. CALVO: [00:09:20] Quiere usted decir que no fue una iniciativa de ustedes como fideicomitentes constructores, sino una solicitud de la fiduciaria de que firmaran esta carta para desembolsar los recursos al fideicomitente constructor. SRA. HUERTAS: [00:09:37] Todos estuvimos de acuerdo en que era necesario, obviamente, por obvias razones, buscar esa financiación para el desarrollo del proyecto era dentro de todos los puntos claves del punto de equilibrio era lo único que faltaba ese crédito constructor nosotros teníamos ya en el 2018 preaprobados dos créditos con dos entidades financieras pues los cuales no llegaron a su fin porque los bancos nos pedían a todos los socios firma donde fuéramos, o sea, como la garantía, del crédito, sí, como codeudores, como personas naturales y de las cuales solo un socio no estuvo de acuerdo. Por esa razón no se llegó al crédito constructor. DR. CALVO: [00:11:00] Quiero reiterar la pregunta en este sentido, por favor esta carta fue solicitada por la Fiduciaria Colpatria o aportada por ustedes voluntariamente por las tres personas que aparecen firmando la comunicación. SRA. HUERTAS: [00:11:57] Vuelvo y reitero, como en el momento del punto de equilibrio no contábamos con el crédito constructor, que es obvio un requisito Fiduciaria Colpatria nos solicita que suscribamos esta carta donde estábamos garantizando la financiación del proyecto. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 114 de 231 DR. CALVO: [00:12:24] Muchas gracias en adición a lo que se expresa en esta comunicación esa capacidad financiera de la cual se deduce, existía para verse comprometido a firmar esta comunicación fue comprobada de alguna manera ante la fiduciaria a la fecha de la firma de la misma? SRA. HUERTAS: [00:12:55] Únicamente nosotros garantizamos vuelvo y reitero en esta carta que vamos a conseguir el crédito constructor, porque es ilógico que nosotros tuviéramos los recursos para realizar ese proyecto si los tuviéramos, pues obvio que el proyecto hubiera seguido su desarrollo normal, pero nos estábamos comprometiendo a conseguir el crédito constructor, que era lo único que faltaba en ese momento. DR. CALVO: [00:13:29] Gracias con su respuesta, puede usted manifestarle al Tribunal sí o no, ¿para la fecha de emisión de esa comunicación estaba cumplido el requisito de contar con una carta de aprobación de crédito, constructor o documento equivalente? SRA. HUERTAS: [00:13:55] No, en ese momento no teníamos crédito constructor aún. EL DÍA 6 DE JULIO DE 2023 RINDIÓ TESTIMONIO LA SEÑORA MARIBEL GONZALEZ PEREZ, QUIEN FUERA EJECUTIVA DEL ÁREA COMERCIAL Y DE ESTRUCTURACIÓN DE NEGOCIOS DE LA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA, QUIEN RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS ANTES ANALIZADOS: DR. CALVO: [00:24:40] Usted sabe por qué razón, si en el contrato de fiducia se estableció que el requisito para el cierre financiero era la aprobación de un crédito constructor ¿Se estableció en este contrato que ese requisito podía ser cumplido con un documento equivalente? SRA. GONZÁLEZ: [00:25:01] Eso funciona en toda la industria, sí, porque en el momento que cumplen condiciones, el constructor es el que define cuál va a ser su cierre financiero, entonces define si lo hizo a través de crédito constructor, define si lo hace a través de recurso propio, si lo hace a través de fideicomitentes inversionistas o de los mismos fideicomitentes aportantes, entonces pueden cambiar las condiciones de cierre financiero en el momento que se cumplan las condiciones de punto de equilibrio, entonces el esquema está habilitado para que él determine cómo puede buscar los recursos para cumplir con el cierre financiero. DR. CALVO: [00:25:42] Muchas gracias, pero de suceder ello de suceder que el fideicomitente acredita de una manera diferente el crédito constructor, en este caso estamos hablando de un documento equivalente ¿La valoración de esa capacidad financiera debe tener una certeza o una promesa, basta que lo diga en una simple comunicación? SRA. GONZÁLEZ: [00:26:18] Es que tiene que estar lo que establezca el contrato fiduciario, si el contrato fiduciario establece que es a través de una comunicación, una certificación o el proceso de la fiduciaria lo estima, así es, sí, de cara a lo que yo conozco lo que quedó establecido en el contrato es lo que en mi parecer debió haber funcionado al momento de desmonte del punto de equilibrio, pueden existir condiciones diferentes pero esas condiciones entrarían a ajustarse el contrato o que el mismo esté tan amplio que permita presentar otra certificación, eso depende ya de la necesidad que se tenga en el momento de condición de punto de equilibrio. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 115 de 231 DR. CALVO: [00:26:57] Es claro su respuesta desde el punto de vista formal, pero desde el punto de vista de la comprobación de la capacidad financiera de quien firma ¿Cuál es el rol de la fiduciaria? ¿Qué diligencia, qué actividad realiza la fiduciaria para comprobación de esa capacidad financiera que se afirma tener? SRA. GONZÁLEZ: [00:27:21] Ahí sí doctor, la desconozco porque no hacía parte del proceso. (…) DR. MÉNDEZ: [00:27:49] Con gusto, doctora Maribel yo solamente quiero que nos haga el favor y nos puntualice, nos puntualice respecto a este tema, que como dice el doctor Ustáriz de golpe sí ya se ha tocado, permite el contrato que con un documento equivalente a una aprobación de crédito por parte de una entidad financiera con un documento equivalente, se acredite el cumplimiento del punto de equilibrio. SRA. GONZÁLEZ: [00:28:21] Si el contrato lo establece, sí. DR. MÉNDEZ: [00:28:24] Si el contrato lo establece, sí, en este caso estamos en ello, entonces yo sí quisiera solicitarle que me informe ¿cuál es el procedimiento, cuál es el estudio, la comprobación? porque me parece muy importante cuál es la comprobación que hace la fiduciaria cuando le presentan un documento equivalente a una aprobación de crédito ¿Qué verificación hace la fiduciaria normalmente dentro del giro normal de sus negocios para saber que esa certificación respalda la ejecución y el éxito del proyecto? SRA. GONZÁLEZ: [00:29:02] No podría darle respuesta doctor, porque no hacía parte de ese proceso, no, no lo conozco porque no hago parte del cierre ya de cumplimiento de punto de equilibrio, solamente hacía parte de la gestión comercial y cierre de negocio. EL DÍA 6 DE JULIO DE 2023, RINDIÓ TESTIMONIO EL SEÑOR FARID VASQUEZ JULIO, QUIEN RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS ANTES ANALIZADOS: DR. MÉNDEZ: Director de gestión de la fiduciaria, cuando tiene un proyecto en el cual hay una carta calificada como documento equivalente a la aprobación de un crédito y fue aceptada por la fiduciaria como documento equivalente, la pregunta muy puntual que yo hacía es qué alcance le da la fiduciaria a ese documento, qué valoración, que efecto le da la fiduciaria de ese documento porque hay unas personas que manifestaron en su momento que responderían por la financiación del proyecto en el momento en que fuera necesario eso decía la carta el documento equivalente entonces, la pregunta que yo hago es la fiduciaria con ese documento ¿Qué alcance le puede dar? SR. VÁSQUEZ: [00:43:52] Como encargado del área de gestión, señor Gonzalo y las otras personas que están presentes en el área de gestión nosotros solo nos encargamos de regirnos por lo que dice un contrato hubo una estructuración del negocio se estructuro el contrato y nosotros simplemente recibimos la documentación, el contrato, perdón y nos limitamos a chequear cada uno de los puntos esos tipos de análisis o alcance no son del resorte del área de gestión del negocio y cada contrato es diferente en temas de fiducia, las condiciones son diferentes y asumo que si el contrato decía que era una carta, pues así se cumplió me imagino, nosotros en su momento, como le digo, nos limitamos a cumplir cada una de las condiciones que están allí porque hubo una etapa de estructuración y simplemente nos entregan un contrato y nosotros hacemos el check. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 116 de 231 Ahí estaba en el contrato se validó me imagino que dijeron check y continuaron me imagino como le digo y me excuso porque realmente no estuve en ese entonces, en el 2017 check y asumo que eso se valida cuando se hace el check de cada una de las condiciones que tenga el contrato definido como le digo, cada condición en los contratos es diferente. ADQUISICIONES DE LOS FIDEICOMITENTES COMO BASE DEL PUNTO DE EQUILIBRIO Sobre el hecho 37 Expone la demanda como ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, los Fideicomitentes y sus socios adquirieron por su cuenta diversos locales del Centro Comercial, con base en lo cual se certificó el punto de equilibrio, habiendo debido ser dichas adquisiciones objeto de cuidadoso análisis, porque sirvieron para “aumentar artificialmente” el estimado de ventas en metros vendidos para obtener el desembolso de los recursos, en perjuicio de los demás aportantes, “de los cuales no fueron recibidos recursos en efectivo por la Fiduciaria, se pretendía compensar su valor con el de la inversión del inmueble aportado” Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria frente a las apreciaciones de la demandante, que no constituyen un hecho sino una mera apreciación subjetiva y precisa que la estructura de un hecho corresponde a una circunstancia de tiempo, modo y lugar, por tanto, no hay que hacer pronunciamiento alguno de acuerdo con el artículo 96 del C.G.P. No existe ninguna prohibición legal o contractual para que ASESORIAS URBANAS RURALES SAS., los Fideicomitentes y sus socios adquieran unidades inmobiliarias del proyecto, por tanto no es adecuado afirmar sin sustento alguno que dichas ventas sirvieron para “aumentar artificialmente el estimado de las ventas en metros cuadrados” cuando lo cierto e indiscutible es que para el desmonte de preventas al haberse alcanzado el punto de equilibrio se contaba con la suma de $ 5.435’158.045,97, lo cual no es una suma menor y demuestra las venta efectuadas en la etapa de preventas. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Contesta el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL, que es cierto, lo que prueba la responsabilidad de la Fiduciaria Colpatria por los daños ocasionados a la demandante y a sus representados. ANALISIS DE ARBITRO Compartimos la afirmación de la Fiduciaria en el sentido de no haber impedimento alguno en que los fideicomitentes (sociedad constructora y aportantes de los lotes y socios) adquirieran unidades del proyecto, lo que entendemos también, es que si un parámetro para identificar el cumplimiento del punto de equilibrio es el volumen de metros cuadrados vendidos, puede darse la situación de aquellos adquirentes que no aportaron dinero efectivo para la financiación de la obra y que simplemente esperaban un cruce entre su aporte al proyecto y unidades inmobiliarias, situación que por lógica va a llevar a cumplir con el número de metros cuadrados vendidos, pero no con el aporte real de dinero necesario para adelantar la construcción. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 117 de 231 En cuanto a la afirmación de la Fiduciaria en el sentido de que “… para el desmonte de preventas al haberse alcanzado el punto de equilibrio se contaba con la suma de $ 5.435’158.045,97, lo cual no es una suma menor y demuestra las ventas efectuadas en la etapa de preventas.”, es importante destacar que nos corresponderá evaluar si esa cifra es idónea para garantizar el inicio de las obras, enfrentándola con el presupuesto general de la obra, o si solo constituye un aporte parcial para el éxito del proyecto. EL DÍA 22 DE JUNIO DE 2023 RINDIÓ INTERROGATORIO DE PARTE EL SEÑOR JOSE ALEXANDER HUERTAS FARFAN, REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, EN EL CUAL RESPONDIÓ LAS SIGUIENTES PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS ANTES ANALIZADOS: DR. MÉNDEZ: [00:29:23] Discúlpeme doctor Calvo, ¿pregunto doctor Huertas, puntualmente los señores Vicente Azula y Esperanza Quevedo pagaron los locales que han separado, habían aportado dinero para los locales? SR. HUERTAS: [00:29:39] Como le digo, aportaron el lote y a esa fecha no recuerdo cuánto han aportado, pero alrededor de no sé, no sé la fecha, pero sí han aportado para un tema de una licencia como 250 millones, una cosa así y nosotros ya habíamos aportado más de 2 mil millones. (…) DR. CALVO: [00:30:11] Gracias, señor presidente. Pregunta No.
64. 11.De conformidad con su respuesta le pregunto en los locales que aparecen relacionados en ese listado. Como adquiridos por los fideicomitentes relacionados fueron vendidos y pagados o fueron dados en pago como contraprestación al aporte de los fideicomitentes. SR. HUERTAS: [00:30:54] Vuelvo e insisto, la razón de eso era que había unos recursos aportados por lo tanto, lo que hicimos fue separar locales con los cuales nos íbamos a quedar nosotros entonces. (…) DR. MÉNDEZ: [00:31:18] Permítame, doctor Alex digamos que no es lo mismo el concepto claro, es hubo ingreso de dinero esa caja por la compra de esos locales por parte de Vicente y de Esperanza o no hubo ingreso de dinero. SR. HUERTAS: [00:31:32] En el caso sería sí en el caso de ellos hubo aporte en especie, que es también válido, eso quiero aclarar una cosa yo sé que estamos entrando a estos detalles porque el proyecto pues lamentablemente no se pudo hacer, pero esto es lo normal que se hace en cualquier proyecto inmobiliario y es que los socios invierten y en vez de recoger dinero pues lo que hacen es seguir invirtiendo y cogen, sean locales o sean oficinas o sean apartamentos, los separan para no ponerlos más en el mercado porque ya están claramente pagos con la inversión que se hizo. Eso es algo que normalmente pasa. PROPUESTA DE SOLUCION PRESENTADA A LOS INVERSIONISTAS Sobre el hecho 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 118 de 231 El día 22 de abril de 2021, la sociedad JCG INVERSIONES SAS es convocada a una reunión en la cual le fue presentada una propuesta de negociación ante el evidente incumplimiento contractual y ante la imposibilidad de dar continuidad al proyecto. Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria que es cierto, aclarando que fue la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS como constructor responsable, quien se reunió con los compradores de las unidades inmobiliarias en la búsqueda de una solución, toda vez que ella y no la Fiduciaria es la responsable de la construcción y entrega del proyecto. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Se responde que a los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL no les consta, por cuanto no participaron en esa reunión. Sobre el hecho 39 Expone la demanda que se propuso por un socio de los fideicomitentes, la intención de los dueños del lote de entregar derechos alícuotas de propiedad sobre el mismo en el estado en quien se encontraba a los inversionistas. Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria que no le corresponde manifestarse sobre tal planteamiento de un socio de los Fideicomitentes, por ser un hecho ajeno a la Fiduciaria, y se atiene a lo que se pruebe en el proceso. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Se responde que a los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL no les consta, por cuanto no participaron en esa reunión. ANALISIS DEL ARBITRO Sobre lo enunciado en los hechos 38 y 39 de la demanda, se concluye que el proyecto choco con la ausencia de financiación y que ésta obligo a proponer fórmulas de solución a los inversionistas, como fue el ofrecimiento de derechos alícuotas sobre los lotes involucrados en el proyecto, hecho respecto al cual la Fiduciaria deja claro que no fue ella quien se reunió con los inversionistas y por ende, que no fue ella la que propuso la fórmula de solución mencionada. Este ofrecimiento debe evaluarse considerando que los mencionados lotes están transferidos al Patrimonio Autónomo. Estimamos que esta situación es claramente una demostración de que no había financiación idónea del proyecto y que las obras se tuvieron que suspender en el estado en que estuvieran, porque no existían recursos para su continuidad. Evidentemente esta situación se generó a raíz de la circunstancia examinada anteriormente, relacionada con la inexistencia de una financiación cierta e irrevocable del proyecto. RESPONSABILIDADES DERIVADAS DEL “DOCUMENTO EQUIVALENTE” TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 119 de 231 Sobre el hecho 40 Expone la demanda que los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ, VICENTE AZULA CAJAL y la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, comprometieron su responsabilidad en forma directa frente a JCG INVERSIONES SAS al suscribir la carta del 08 de diciembre de 2017, “asegurando falsamente en forma ausente de todo sustento en la realidad y en la buena fe debida que financiarían el proyecto, lo que sirvió para acceder ilegítimamente a los recursos de los inversionistas administrados por la Fiduciaria, lo cual los obliga en forma solidaria junto con la Fiduciaria a devolver y/o pagar el total de las sumas recibidas por la Fiduciaria de JCG INVERSIONES SAS, junto con sus intereses moratorios y demás perjuicios causados. Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria que es cierto que los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ, VICENTE AZULA CAJAL y la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS comprometieron su responsabilidad en forma directa frente a JCG INVERSIONES SAS, con la carta del 08 de diciembre de 2017, lo que debe tenerse a título de confesión en los términos del artículo 193 del C.G.P. No es cierto que exista solidaridad entre los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ, VICENTE AZULA CAJAL, la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS y Fiduciaria Colpatria, porque no existe solidaridad contractualmente pactada ni hay lugar a la solidaridad consagrada en el artículo 825 del C.Co., porque la Fiduciaria no es deudor en sentido alguno de la sociedad convocante. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Por su parte, el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL asegura que no es cierto, que en la carta del 08 de diciembre de 2017, los señores VICENTE AZULA CAJAL y ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ no contrajeron ninguna obligación frente a la demandante, lo que se desprende del tenor literal de la misma. No se trata de un documento de tipo dispositivo constitutivo de un negocio jurídico del cual pueda derivarse obligaciones para sus suscriptores, ni fue firmado por la demandante, ni su contenido alude a ninguna obligación adquirida por sus poderdantes frente a los actores o frente a terceros. Simplemente se trata de una declaración que debe valorarse en el contexto de la operación fiduciaria en su totalidad, según la cual la única obligación que contrajeron sus representados fue la de aportar los lotes sobre los cuales habría de construirse el proyecto inmobiliario. ANALISIS DEL ARBITRO Los planteamientos realizados alrededor del hecho 40 de la demanda, contienen elementos especialmente importantes dentro del estudio que se realiza. En primer lugar, el alcance de la comunicación del 8 de diciembre de 2017 donde los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL junto con la sociedad constructora manifestaron expresa y claramente que “… financiaremos los recursos necesarios por parte del fideicomiso para el desarrollo y construcción del proyecto, en las fechas requeridas según el flujo de caja del proyecto y las necesidades para la ejecución del mismo”. En segundo lugar, la presunta solidaridad que se hubiera podido generar entre los fideicomitentes firmantes de la comunicación mencionada, frente a su responsabilidad asumida así, de financiar el proyecto. En tercer lugar, el hecho efectivo y ya expuesto, que dicha comunicación fue la que generó el desembolso de los recursos de preventas al constructor, hecho admitido por las TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 120 de 231 partes de acuerdo con los análisis que ya se han expuesto. En cuarto lugar, el compromiso adquirido frente al Patrimonio Autónomo de proveer los recursos en el momento y forma que se necesitaran para adelantar los trabajos de construcción del proyecto. En quinto lugar, la responsabilidad que pudiera asignarse a la Fiduciaria por haber desembolsado los recursos recibidos de los aportantes, basada en una comunicación cuestionada por falta de respaldo y solidez financiera, “equivalente” a la que se hubiera obtenido previo un estudio de crédito por una entidad del sector financiero que eventualmente hubiera expedido una carta de aprobación de un “crédito constructor”. En sexto lugar, la procedencia de la obligación de indemnizar a los inversionistas, en nuestro caso, a JCG INVERSIONES SAS, por haber desembolsado los recursos en la forma mencionada y bajo las consideraciones que se han expuesto. En séptimo lugar, nos corresponde evaluar la afirmación de la Fiduciaria en el sentido de “no ser deudor de la sociedad convocante”, efecto para el que se debe analizar su labor de administración de los recursos aportados por los inversionistas, que fueron desembolsados con base en una pieza cuestionada, cuyas consecuencias al parecer, eran desconocidas aún por los propios firmantes. En igual sentido, es menester evaluar la afirmación del apoderado de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL en el sentido de que sus clientes “no contrajeron ninguna obligación frente a la demandante”, con base en el mismo análisis propuesto. En noveno lugar, es importante evaluar cómo puede o debe interpretarse la comunicación del 8 de diciembre de 2017 frente a su voluntad clara y efectiva de aportar los lotes para el desarrollo constructivo, toda vez que el primer hecho los puede llegar a responsabilizar de la financiación de todo el proyecto, mientras el segundo solo los obligaba a aportar sus lotes bajo la figura de propiedad fiduciaria, dos responsabilidades jurídicas ampliamente diferentes. Sobre el hecho 41 De acuerdo con la demanda, así resultaron incumplidas no solo las obligaciones de la Fiduciaria del contrato de encargo fiduciario individual, sino las impuestas por la ley aplicable a la Fiducia Inmobiliaria, artículo 1234 C.Co., Circular Básica Jurídica Superfinanciera: numeral 5.2., Parte II, Título II, Operaciones de las Sociedades de Servicios Financieros, Capítulo I, Negocios Fiduciarios: negligencia al proteger los bienes fideicomitidos, frustración del proyecto, pérdida de los recursos, frustración de la oportunidad de explorar su negocio de joyería en Tunja. Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria frente a las apreciaciones de la demandante, afirma que no constituyen un hecho sino una mera apreciación subjetiva y precisa que la estructura de un hecho corresponde a una circunstancia de tiempo, modo y lugar, por tanto, no hay que hacer pronunciamiento alguno de acuerdo con el artículo 96 del C.G.P. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: El apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL asegura que es cierto que la Fiduciaria Colpatria incumplió sus obligaciones legales y contractuales, por lo que es culpable y responsable del daño sufrido por la demandante y por sus representados. ANALISIS DEL ARBITRO TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 121 de 231 Relaciona la demanda que para la época de los hechos narrados, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia establecía lo siguiente: Este hecho afirma que con la conducta desplegada por la Fiduciaria no solo se violó el marco jurídico de la Fiducia Inmobiliaria, contenido en el artículo 1234 del C.Co. y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que además se incumplieron las obligaciones contractuales a su cargo, especialmente los deberes de proteger los bienes fideicomitidos, la frustración del proyecto y la pérdida de los recursos invertidos, además de la pérdida de oportunidad esperada con la operación comercial de adquirir el inmueble respectivo. Para la Fiduciaria estas afirmaciones son consideraciones subjetivas del demandante y no propiamente hechos objeto de respuesta, y a su vez, el apoderado de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL responsabiliza en forma directa y clara a la Fiduciaria por el daño ocasionado a la demandante. La norma insertada enfatiza que la sociedad Fiduciaria al momento de decidir si compromete su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe evaluar, valorar y verificar los aspectos allí relacionados, entre otras, que el punto de equilibrio establecido no comprometa la viabilidad del proyecto, lo cual nos permite cuestionar si la acreditación del punto de equilibrio no fue una medida adversa al futuro del proyecto porque no se reunían las condiciones necesarias para desembolsar los recursos, y que se hayan establecido las condiciones de financiación para el desarrollo del proyecto, donde hemos establecido con claridad que para la época TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 122 de 231 del desembolso no se tenía asegurada la financiación del proyecto, como en efecto finalmente no se consiguió y fue esa la razón fundaméntela por la cual el proyecto se paralizó y no pudo ejecutarse. Sobre el hecho 42 Asegura la demanda que La Fiduciaria comprometió su responsabilidad al haber incumplido sus obligaciones de determinar, evaluar, valorar y verificar profesional y diligentemente el Punto de Equilibrio del Proyecto, como verdaderas “obligaciones de garantía y resultado”, asegurándose de la existencia y preservación de los recursos económicos y financieros necesarios en favor de los inversionistas. Respuesta de la Fiduciaria: La Fiduciaria frente a las apreciaciones y conclusiones de la demandante, afirma que no constituyen un hecho sino una mera apreciación subjetiva y precisa que la estructura de un hecho corresponde a una circunstancia de tiempo, modo y lugar, por tanto, no hay que hacer pronunciamiento alguno de acuerdo con el artículo 96 del C.G.P. No es cierto que la Fiduciaria haya incumplido obligación legal y contractual alguna, porque dio pleno cumplimiento a sus obligaciones de manera que, al haberse acreditado el punto de equilibrio según las estipulaciones contractuales pactadas, procedió a entregar los recursos recibidos en virtud de los diferentes contratos de encargo fiduciario a ASESORIAS URBANAS RURALES SAS. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Por su parte, el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL expone que es cierto que la Fiduciaria Colpatria incumplió su obligación de verificar el cumplimiento efectivo del punto de equilibrio según las especificaciones técnicas, lo que la convierte en responsable de los daños patrimoniales sufridos por la demandante y por sus representados. ANALISIS DEL ARBITRO La demanda introduce una figura objeto de estudio al afirmar que la Fiduciaria al no determinar, evaluar, valorar y verificar el punto de equilibrio del proyecto, incumplió su obligación de “garantía y resultado” en perjuicio de los inversionistas, argumento apoyado por el apoderado de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL afirmando que la Fiduciaria no verificó el cumplimiento efectivo del punto de equilibrio según especificaciones técnicas, lo que la Fiduciaria califica como una apreciación subjetiva del demandante no objeto de respuesta, pero insiste en que no incumplió sus obligaciones legales y contractuales porque por el contrario, al haberle sido acreditado el punto de equilibrio del proyecto, procedió con su compromiso contractual de desembolsar los recursos a la sociedad constructora. Se vuelve sobre el tema central del conflicto en lo que hace con la acreditación del punto de equilibrio del proyecto, la obligación de la Fiduciaria contra dicha acreditación de hacer el desembolso de los recursos y el papel que se enjuicia de la Fiduciaria respecto a sus compromisos de determinar, evaluar, valorar y verificar el cumplimiento del mismo, todo lo cual envuelve el demandante en un concepto jurídico que debe evaluarse, cual es una “obligación de garantía y resultado” a cargo de la Fiduciaria que claramente anota como incumplida. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 123 de 231 Sobre este particular, hacemos referencia a lo que la Superintendencia Financiera de Colombia en su concepto ya analizado en este escrito, llama obligaciones indelegables de la Fiduciaria, como efectivamente lo es verificar el sustento real de la acreditación del punto de equilibrio. Una cosa es verificar el lleno de unos requisitos formales y otra bien diferente es comprobar que lo que le ha sido presentado reúna el respaldo, la solidez y efectividad necesarios para culminar exitosamente el proyecto. Surge necesariamente el concepto del profesionalismo que debe desplegar la Fiduciaria, y solo ella, para dar fe de disponer de lo necesario para que el proyecto no se obstruya y pueda ser ejecutado hasta el fin. Cuando habla la demanda de una obligación de garantía y resultado, necesariamente esta haciendo referencia a que el finiquito de la Fiduciario sobre el cumplimiento de los requisitos para garantizar la ejecución integral del proyecto, debe ser el resultado solido de una evaluación técnica desde todo punto de vista, con base en la cual se pueda asegurar el éxito del proyecto. No se trata de una apreciación subjetiva que no amerita pronunciamiento como lo asegura la Fiduciaria, por el contrario, este tema es el epicentro del conflicto y como tal debe ser evaluado y analizado para llegar a una conclusión eminentemente jurídica. RESOLUCION DEL CONTRATO DE FIDUCIA INMOBILIARIA INDIVIDUAL DE PREVENTAS Sobre el hecho 43 Asegura la demanda que como resultado de la negligencia de la sociedad Fiduciaria, debe procederse según el artículo 870 C.Co. con la Resolución del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas, y se obligue a la demandada a pagar y/o restituir los aportes realizados por JCG INVERSIONES SAS a la Fiduciaria por valor de $ 178’110.486 más intereses hasta la fecha de pago. Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria que las afirmaciones efectuadas no corresponden a hechos determinados en sus condiciones de tiempo, modo y lugar, por el contrario, se trata de lo que pretende la convocante en el proceso, luego no hay lugar a efectuar pronunciamiento alguno en los términos del artículo 96 del C.G.P. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Insiste el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL, que es cierto que la Fiduciaria Colpatria tiene la obligación de indemnizar a la demandante por el daño económico que le infligió. ANALISIS DEL ARBITRO Compartimos en cierta medida la apreciación de la Fiduciaria relacionada con incluir como un hecho una pretensión, toda vez que el sentido del mismo va hacia la declaratoria de resolución del contrato celebrado entre la sociedad inversionista demandante y la Fiduciaria, sin perjuicio de lo cual debe evaluarse la procedencia jurídica de resolver el contrato que en primer lugar, ya se encuentra terminado desde el momento en que la Fiduciaria transfirió los recursos de todos los encargos fiduciarios individuales al Patrimonio Autónomo, y como consecuencia de tal medida, evaluar la TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 124 de 231 viabilidad de reconocer y pagar intereses sobre las sumas aportadas por el inversionista JCG INVERSIONES SAS, medida a la que se suma el apoderado de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL. Nos detenemos a evaluar si un contrato de encargo fiduciario individual de preventas que se celebra como parte integrante de un entramado contractual más complejo, cuya finalidad es reunir aportes de un grupo de inversionistas para fondear un proyecto inmobiliario de esta dimensión, termina simplemente por el hecho de haberse trasladado los fondos a un patrimonio autónomo, donde los objetivos contractuales predeterminados no se cumplieron. Nadie objeta la administración de los recursos hecha por la sociedad Fiduciaria, toda vez que ella los coloco en un fondo de inversión que como resultado los devolvió con rendimientos, y eso soporta la gestión de la entidad frente a esa responsabilidad sin ningún problema. Donde puntualmente se ubica la responsabilidad de la Fiduciaria es en el desembolso de los recursos a órdenes del constructor, porque lo que evidencian los resultados, es que las bases de tal desembolso no eran las adecuadas porque el proyecto no pudo ejecutarse hasta el fin como era lo esperado y eso sucedió por una razón que ya esta establecida, cual es la ausencia de financiación de proyecto, y este era un tema fundamental para justificar el desembolso de los recursos recaudados. Ante tal resultado, la demanda solicita la resolución del contrato de encargo fiduciario individual de preventas celebrado con la sociedad demandante, por una razón central, cual es no haber cumplido con los objetivos propuestos por el fideicomitente inversionista, lo cual la lleva a resolver el vínculo contractual pero no por el traslado de los fondos, sino por el no cumplimiento cabal de las instrucciones impartidas. La ausencia de financiación claramente tenia como consecuencia contractual previamente definida el reintegro de los dineros al inversionista, no su desembolso anticipado y carente de seguridad. PERDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA SOCIEDAD INVERSIONISTA Sobre el hecho 44 Asegura la demandante que la Fiduciaria es responsable de la mala administración del Encargo Fiduciario, de la frustración del proyecto, por privar a JCG INVERSIONES SAS de la oportunidad de hacerse titular inmobiliario del local destinado a su explotación comercial para el que había pagado juiciosa y oportunamente el valor de la cuota inicial y de las cuotas mensuales pactadas. Respuesta de la Fiduciaria: Responde la Fiduciaria que no es cierto que sea responsable de la mala administración del Encargo Fiduciario, como será objeto de demostración, que dio pleno cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales, que al haberse acreditado el punto de equilibrio según el contrato, procedió a entregar los recursos recibidos en virtud de los encargos fiduciarios de preventas a la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES SAS. Agrega que no es cierto que la sociedad convocante hubiera efectuado el pago de las cuotas mensuales, toda vez que según se advierte en el contrato 24281406 los pagos acordados fueron los siguientes, teniendo en cuenta que la Fiduciaria Colpatria no recibió la totalidad de estos: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 125 de 231 No. Cuota Valor Fecha 1 $ 200.000 04.05.2017 2 $ 162’032.400 30.05.2017 3 $ 9’291.900 15-09.2017 4 $ 9’491.900 15.10.2017 5 $ 9’491.900 15.11.2017 6 $ 9’491.900 15.12.2017 7 $ 274’895.000 Financiación Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Es cierto. ANALISIS DEL ARBITRO Consideramos que más allá del debate de si la sociedad inversionista realizó o no la totalidad de los pagos pactados para cubrir el costo de la unidad inmobiliaria que se le había asignado, es importante tener claro que la demanda va dirigida a solicitar el reembolso de la parte del precio de la venta que alcanzó a ser pagado por una parte, y por otra parte el demandante hace referencia en este hecho a otro concepto que se debe evaluar, cual es la pérdida de la “oportunidad de hacerse titular inmobiliario del local destinado a su explotación comercial”, tema que necesariamente debe ser sopesado y resuelto en el presente proceso. Afirma la demanda que dicha pérdida de oportunidad se produjo por la mala administración del Encargo Fiduciario, afirmación negada expresamente por la Fiduciaria, la cual insiste en haber cumplido con la obligación contractual a su cargo una vez se le acreditara el punto de equilibrio del proyecto, de entregar los recursos fiduciarios de preventas a la constructora ASESORIAS URBANAS RURALES SAS La demanda incluye algunas consideraciones jurídicas precisadas por la jurisprudencia nacional respecto al concepto de pérdida de oportunidad, que consideramos importante evaluar. En primer lugar, que puede darse esta pérdida bien en sentido positivo, “… cuando la víctima tiene una expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la acción u omisión de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de su concreción.”; o bien en sentido negativo, “… cuando la víctima afronta una situación o curso causal desfavorable y tiene la expectativa cierta que la intervención de un tercero evite o eluda un perjuicio, pero en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado.” Precisa la jurisprudencia que para configurar esta pérdida de oportunidad es necesario verificar la concurrencia de tres elementos: (1) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio de iba a recibir o evitar; (2) Certeza de la existencia de una oportunidad; (3) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio extinguió de manera irreversible para la víctima. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 126 de 231 Al analizar el daño producido por la pérdida de oportunidad de hacerse a la propiedad como titular de un local comercial en Verano Mall y por ende, disfrutar económicamente de su explotación comercial, determina la identificación de cada uno de los elementos anotados, así: Sobre el primer elemento, afirma que hasta el momento en que se acredita el punto de equilibrio y así lo certifica la Fiduciaria, la sociedad demandante había cumplido con los pagos pactados del precio de la venta, e igualmente estaba dispuesto a cumplir con los pagos faltantes, luego si se hubiera cumplido debidamente con las exigencias para el desembolso de los recursos, el proyecto se hubiera culminado debidamente y podría haber disfrutado su inmueble, con lo cual manifiesta probar el vínculo de causalidad entre el daño reclamado y su origen. Sobre el segundo elemento, existía la certeza de recibir el local comercial asignado, entre otras razones, por estar la Fiduciaria Colpatria como garante del negocio, como un profesional fiduciario, que había establecido en el contrato como obligaciones a su cargo frente a los inversionistas vinculados en abierta buena fe y confianza, que determinaría, evaluaría, valoraría y verificaría las condiciones contractuales del punto de equilibrio, entre otras, que se contaba con los recursos lícitos necesarios para adelantar la totalidad del proyecto y que se contaba con un mecanismo de financiación suficiente para ejecutar el proyecto. El cumplimiento de tales obligaciones por la Fiduciaria era una verdadera garantía y seguro frente a los inversionistas. En lo que hace al tercer elemento, afirma que la expectativa cierta, seria y legítima de la sociedad demandante, se extinguió como consecuencia del actuar de la Fiduciaria y los vinculados al proyecto demandados en la presente acción, produciendo como daño la pérdida de oportunidad de su explotación comercial, perjuicio para cuya valoración allega un dictamen pericial que pasamos a analizar. Se allega al expediente por la parte demandante un Dictamen Pericial de fecha mayo 16 de 2022, elaborado por el perito Wilson Camargo López, cuyo objetivo allí definido es “Realizar el análisis y los cálculos correspondientes para determinar la pérdida sobre el capital entregado por su cliente para la compra del local antes descrito y Calcular el valor presente sobre el capital aportado.” Para evaluar este dictamen y el objeto de la prueba pericial, debemos partir de lo que anotamos antes, cuáles son los criterios que la jurisprudencia ha definido como los elementos para configurar la pérdida de oportunidad a saber: : (1) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio de iba a recibir o evitar; (2) Certeza de la existencia de una oportunidad; (3) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio extinguió de manera irreversible para la víctima. No es clara para el Tribunal la relación entre el trabajo del perito concretado en traer a valor presente las cifras entregadas en virtud del contrato de encargo fiduciario aplicando las tasas de interés moratorio vigentes en cada período, que sumadas a las sumas transferidas más sus rendimientos dan un valor total obtenido de $ 445’597.623, con lo que en concepto del perito constituiría la comprobación de los elementos conformantes de una pérdida de oportunidad. Una cosa es el valor del dinero en el tiempo, donde la cifra objeto de estudio por haber sido pagada o girada en su momento es en primer lugar, susceptible de un ejercicio de actualización de valor aplicando los índices de inflación públicamente conocidos, y en segundo lugar, aumentada en el monto de los intereses que sobre dicha cifra se generan en virtud de un incumplimiento del receptor del dinero en cumplir con un objetivo contractual establecido, y otra cosa bien diferente es lo que se TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 127 de 231 perdió por no haber podido tener el resultado esperado con la inversión del dinero. El dictamen pericial va en el primer sentido y la pérdida de oportunidad va en el segundo sentido. Entendemos que la expectativa generada alrededor de la adquisición de un inmueble en un proyecto constructivo apunta a los beneficios que de su usufructo se derivan, o sea, todo aquello que puede generar el local comercial gracias a la explotación normal que el comprador hace de él, de acuerdo a lo proyectado. Dicho de otra forma, el costo de oportunidad perdido por la intervención culpable de quien no permitió que el proyecto culminara debidamente, genera en el flujo de fondos del titular inversionista un desmedro económico que se relaciona es con la valoración de sus posibilidades de gestión comercial teniendo el inmueble, lo cual va más allá de la cuantificación del dinero que constituye el precio de la venta traído a valor presente. Este argumento nos lleva a deducir que efectivamente hay una pérdida de oportunidad, porque no se llegó a adquirir el inmueble en los términos previstos y por eso se dejó de ganar todo lo que de su disfrute natural se hubiera generado, por tanto, consideramos que no se hizo una valoración de dicho disfrute, que es lo que realmente se perdió, a cambio se hizo simplemente una valoración financiera de lo invertido, lo cual claramente es un concepto diferente, que nos lleva a no tener en cuenta el dictamen pericial porque no responde a lo requerido con esa prueba. Las objeciones formuladas por el dictamen pericial de contradicción, elaborado por el perito Rafael Arias Sánchez, de fecha 29 de marzo de 2023, al servicio de la Sociedad Fiduciaria demandada, se refieren a aspectos técnicos de fondo que permitirían ajustar a tasas reales las estimaciones realizadas, haciendo una aplicación correcta de las reglas técnicas de liquidación de intereses a tasas efectivas, lo cual de suyo hubiera conducido a otros resultados, pero va en el mismo sentido del dictamen objetado, o sea va dirigido a la valoración de las sumas invertidas y su actualización, lo cual reiteramos, no responde al concepto de pérdida de oportunidad. Sobre el hecho 45 La Fiduciaria es responsable de la no devolución oportuna de los recursos junto con sus rendimientos a la sociedad inversionista, de haber comprobado con diligencia que la acreditación del Punto de Equilibrio no se había cumplido por ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, y los demás Fideicomitentes de acuerdo con el CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO INDIVIDUAL INMOBILIARIO DE PREVENTAS. Respuesta de la Fiduciaria: Se opone la Fiduciaria, afirmando que no es cierto. Asegura que la Fiduciaria hizo entrega de los recursos recibidos por parte de JCG INVERSIONES SAS a ASESORIAS URBANAS RURALES SAS ante la acreditación del punto de equilibrio, por lo tanto, el único llamado a efectuar la devolución es ASESORIAS URBANAS RURALES SAS. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Es cierto. ANALISIS DEL ARBITRO TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 128 de 231 De acuerdo con los términos de los contratos Matriz e Individual de fiducia, era competencia de la Fiduciaria determinar el cumplimiento o no de los requisitos que soportan el punto de equilibrio del proyecto, pudiendo llegar a uno de dos resultados posible: Uno, el cumplimiento de los requisitos exigidos, ante lo cual debía realizar el desembolso de los recursos de las preventas al constructor beneficiario y fideicomitente, para que iniciara las obras debidamente financiadas hasta la culminación del proyecto. Otro, el no cumplimiento de los requisitos exigidos, ante lo cual se declararía la improcedencia del proyecto y como consecuencia se devolverían los recursos a sus aportantes. La Fiduciaria sostiene que lo sucedido fue la primera de las opciones, porque se le acreditó el punto de equilibrio y con ello procedió a desembolsar los recursos. La demandante y los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL sostienen lo contrario, que fue la opción segunda la que se produjo y que la Fiduciaria no ha debido desembolsar los recursos porque no se hizo una evaluación correcta del punto de equilibrio reportado, lo cual califican como un incumplimiento de sus obligaciones profesionales, contractuales y legales. V. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MERITO PROPUESTAS POR LOS DEMANDADOS SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA SA, POR CONDUCTO DE SU APODERADO:
65. 1.Cumplimiento de FIDUCIARIA COLPATRIA de sus obligaciones legales y contractuales respecto de los contratos de encargo fiduciario individual inmobiliario de preventas y contrato de encargo fiduciario matriz inmobiliario de preventas
66. 2.Imposibilidad de FIDUCIARIA COLPATRIA de restituir las sumas de dinero entregadas por la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S. ante una eventual declaratoria de resolución del contrato de encargo fiduciario individual inmobiliario de preventas no. 24281406
67. 3.Improcedencia del reconocimiento de perjuicios por concepto de pérdida de la oportunidad
68. 4.Indebida formulación de las pretensiones
69. 5.Excepción Genérica La sociedad demandada FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA SA motivó sus Excepciones de Mérito, como pasamos a relacionar:
70. 1.Cumplimiento de FIDUCIARIA COLPATRIA de sus obligaciones legales y contractuales respecto de los contratos de encargo fiduciario individual inmobiliario de preventas y contrato de encargo fiduciario matriz inmobiliario de preventas Entre FIDUCIARIA COLPATRIA y la sociedad JCG Inversiones se celebró el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, el cual se derivó del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas celebrado entre Fiduciaria Colpatria y Asesorías TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 129 de 231 Urbanas Rurales S.A.S., contratos respecto de los cuales es necesario acreditar como mi mandante dio pleno cumplimiento a éstos, tal como se expondrá a continuación. Así, lo primero frente a la presente excepción es precisar que, el Contrato de Fiducia, se encuentra regulado en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, y de manera específica, el Encargo Fiduciario se encuentra regulado en la Parte II, Título II, Capítulo I de la Circular Externa 034 de 2018, integrada en la Parte II, Título II, Capítulo I de la Circular Externa 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia, en los siguientes términos: “1.1. Los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Incluye la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios, al igual que los negocios denominados de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de 1993 y disposiciones complementarias. Cuando hay transferencia de la propiedad de los bienes se está ante la denominada fiducia mercantil regulada en el art. 1226 y siguientes del C.Cio. Si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el contrato de mandato en los términos señalados en el numeral 1 del art. 146 del EOSF”. Frente a este particular, en Concepto No. 2006023810-001 del 26 de julio de 2006 de la Superintendencia Financiera de Colombia, señaló: “(…) se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero, si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes. Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero”. En la misma línea, en otra oportunidad la Superintendencia Financiera de Colombia indicó: “Las obligaciones que contrae la sociedad fiduciaria en los contratos de administración de preventas inmobiliarias no implican la garantía del cumplimiento de un fin específico, pero sí el deber de actuar con el mayor grado de diligencia en su gestión y, en particular, en la administración de los recursos, por lo que responderá hasta la culpa leve. Para poder determinar la seguridad que tienen los dineros recaudados por la fiducia a nombre del constructor es preciso remitirse al contrato de que se trata para determinar el alcance de la gestión de la fiduciaria, la destinación de los recursos y las condiciones para que el constructor pueda disponer de ellos. (…) Ahora bien, en el caso de los recursos recaudados en la etapa de preventas, la fiduciaria tiene por regla general la obligación de invertirlos y entregarlos al constructor sólo una vez verificadas las TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 130 de 231 condiciones señaladas en el contrato, para evitar que sean utilizados por éste antes de que se cumplan tales condiciones”. Una vez dicho lo anterior, debemos ahora remitirnos a las estipulaciones contractuales que rigen en el negocio jurídico que nos ocupa en el presente proceso y de manera específica en la presente excepción, teniendo entonces en primer lugar que entre FIDUCIARIA COLPATRIA en su calidad de FIDUCIARIA y la sociedad Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, en su calidad de FIDEICOMITENTE, se celebró un Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, el cual tuvo por objeto el siguiente: “CLÁUSULA SEGUNDA. OBJETO. - En virtud de este contrato EL (LOS) FIDEICOMITENTE(S), encarga a LA FIDUCIARIA, administrar e invertir las sumas de dinero que ésta última reciba en ejecución de los Contratos de Encargo Fiduciario Individual de Preventas. PARÁGRAFO. - Una vez cumplidas las condiciones estipuladas en la Cláusula Tercera de este negocio jurídico, LA FIDUCIARIA procederá a entregar dichos recursos junto con sus rendimientos a EL (LOS) FIDEICOMITENTE(S); los rendimientos generados no se imputarán al precio de la (s) UNIDAD (es) INMOBILIARIA (s), y se entregarán a EL (LOS) FIDEICOMITENTE(S) a título de beneficio. De no cumplirse las citadas condiciones, dichos recursos, se le restituirán junto con sus rendimientos a EL (LOS) INVERSIONISTA(S). Las condiciones tributarias de los posibles rendimientos que generen los recursos administrados en el FONDO DE INVERSIÓN COLECTIVA serán señaladas en el Reglamento del mismo”. (Se resalta) Por su parte, entre la sociedad JCG Inversiones en su calidad de inversionista y FIDUCIARIA COLPATRIA en su calidad de FIDUCIARIA, celebraron Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas, el cual tuvo por objeto: “CLÁUSULA SEGUNDA. OBJETO. En virtud de este contrato EL (LOS) INVERSIONISTAS entregará (n) a título de encargo a LA FIDUCIARIA las sumas de dinero determinadas en el ANEXO de este Contrato, y ésta última las recibirá e invertirá en los términos del presente contrato, hasta que se acredite el cumplimiento de las condiciones estipuladas en la Cláusula Tercera del mismo, lo cual determinará la transferencia de dichos recursos al BENEFICIARIO, o su restitución a EL (LOS) INVERSIONISTA (S)”. Así las cosas, si nos remitimos al contenido de los referidos Contratos, encontramos que FIDUCIARIA COLPATRIA se encontraba obligada a administrar e invertir los recursos recibidos por parte de los inversionistas, hasta tanto Asesorías Urbanas Rurales S.A.S dentro del término contractual, diera cumplimiento a los requisitos de acreditación del punto de equilibrio, caso en el cual, la FIDUCIARÍA debía entregar los recursos recibidos junto con los rendimientos generados a dicha sociedad, o en su defecto, en el evento de no cumplirse con los requisitos de acreditación del punto de equilibrio, proceder con la entrega de los recursos a los inversionistas; teniendo entonces que, todas y cada una de las obligaciones adquiridas por FIDUCIARIA COLPATRIA fueron cumplidas, tal y como se explica a continuación: A. ADMINISTRACIÓN E INVERSIÓN DE LOS RECURSOS ENTREGADOS A FIDUCIARIA COLPATRIA POR PARTE DE LA SOCIEDAD JCG INVERSIONES. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 131 de 231 Frente a la primera obligación de FIDUCIARIA COLPATRIA, correspondiente a la administración e inversión de los recursos entregados a la FIDUCIARIA por parte de los inversionistas, debemos remitirnos a las definiciones contenidas en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, dentro del cual se encuentra la siguiente: “FONDO(S) DE INVERSIÓN COLECTIVA: Es (son) el (los) vehículos (s) fiduciarios para la administración de los recursos entregados por EL (LOS) INVERSIONISTA(S), cuyas características se indicarán en el REGLAMENTO FIC se entrega”. Así como a lo establecido en la cláusula quinta del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas, las cuales disponen: “CLÁUSULA QUINTA- INVERSIÓN DE LOS APORTES. Los recursos entregados por EL (LOS) INVERSIONISTA(S) conforme al plan de pagos establecido en el ANEXO de este contrato, serán invertidos en el Fondo de Inversión Colectiva denominada Cartera Rendir. El capital entregado junto con sus rendimientos será entregado al BENEFICIARIO una vez se acredite el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Cláusula Tercera de este contrato; de lo contrario, se restituirán a EL(LOS) INVERSIONISTA (S). PARÁGRAFO. LA FIDUCIARIA no será responsable de los resultados financieros de las inversiones realizadas conforme a esta cláusula, dado que la naturaleza de la obligación que asume tiene el carácter de medio y no de resultado, siendo responsable por la correcta administración de dichos recursos sin que ello implique un rendimiento fijo de los mismos. De igual forma los riesgos inherentes a las inversiones del mismo, entre otros los relativos a la reducción en los rendimientos, corresponden en su integridad al BENEFICIARIO, en los casos en que se acredite el cumplimiento de las condiciones enunciadas en la Cláusula Tercera, en el evento de no acreditación de dichas condiciones, los riesgos antes mencionados corresponden en su integridad a EL (LOS) INVERSIONISTA(S)”. Para ahora remitirnos al Reglamento de Inversión Colectiva Abierto “1525”, que establece que: “Cláusula 3.1.1. Responsabilidad de la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. La FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., en la gestión de los recursos del FONDO DE INVERSIÓN COLECTIVA ABIERTO, adquiere obligaciones de medio y no de resultado, y las inversiones que se efectúen, conllevan el riesgo de pérdida, inclusive de la totalidad de la misma. Por lo tanto, la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. se abstendrá de garantizar, por cualquier medio, una tasa fija para las participaciones constituidas, así como de asegurar rendimientos por valorización de los activos que integran los FONDOS DE INVERSIÓN COLECTIVA. En todo caso, responderá en su condición de agente del mercado, por su calidad de administrador de FIC´S”. “Cláusula 7.0. Alcance de las obligaciones de la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.: LA FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en la gestión de los recursos del FONDO DE INVERSIÓN COLECTIVA ABIERTO adquiere obligaciones de medio y no de resultado. Por lo tanto, se abstiene de garantizar, por cualquier medio, una tasa fija para las participaciones constituidas, así como de TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 132 de 231 asegurar rendimientos por valorización de los activos que integran el FONDO DE INVERSIÓN COLECTIVA ABIERTO”. Así, conforme lo expuesto se tiene que era obligación de FIDUCIARIA COLPATRIA el administrar e invertir los recursos entregados por la sociedad JCG Inversiones en virtud de la celebración del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, lo cual debía realizar a través del Fondo de Inversión Colectiva, siendo sus obligaciones de medio y no de resultado, de manera que, la obligación a cargo de la FIDUCIARIA no implicaba que en efecto los recursos que le fueran entregados generaran rendimientos. No obstante que la obligación de FIDUCIARIA COLPATRIA respecto de la gestión de los recursos entregados por la Convocante correspondía a una obligación de medio y no de resultado, se advierte como en el presente caso, en virtud del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, la sociedad JCG Inversiones hizo entrega a FIDUCIARIA COLPATRIA de la suma de $178.110.132.34 los cuales generaron rendimientos en la suma de $3.688.080.89. Por lo tanto, se evidencia con total claridad como FIDUCIARIA COLPATRIA dio pleno cumplimiento a su deber de administrar e invertir los recursos que le fueron entregados por parte de la sociedad JCG Inversiones, los cuales generaron rendimientos en atención a la gestión realizada por la FIDUCIARIA, debiéndose dejar la claridad que, dichos recursos, tanto el capital como los rendimientos, fueron entregados a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. en su calidad de BENEFICIARIO en los Contratos de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas , tal y como lo establece el parágrafo primero de la cláusula tercera de dicho Contrato, el cual consagra: “CLÁUSULA TERCERA-ACREDITACIÓN DEL PUNTO DE EQUILIBRIO Y DESTINO DE LOS RECURSOS. (…) PARÁGRAFO PRIMERO: Acreditados los requisitos aquí establecidos, el BENEFICIARIO recibirá los recursos entregados por EL (LOS) INVERSIONISTA(S), junto con sus rendimientos, estos últimos no se imputarán al precio de la (s) UNIDAD (es) INMOBILIARIA (s), y se entregarán a título de beneficio, previa deducción de los gastos en que haya incurrido LA FIDUCIARIA y la remuneración pactada en el CONTRATO MATRIZ”. Luego, ante la acreditación por parte de Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. de los requisitos para alcanzar el punto de equilibrio, tal como se explicará en detalle más adelante, FIDUCIARIA COLPATRIA procedió a hacer entrega a éste los recursos entregados por JCG Inversiones, así como los rendimientos generados por dichos recursos, en un pleno cumplimiento de sus deberes contractuales. ANALISIS DEL ARBITRO Todas las afirmaciones hechas por el apoderado de la Fiduciaria en este literal A) son ciertas, toda vez que recapitula en primer lugar, el marco jurídico al que se sometan tanto el contrato de fiducia mercantil como el de encargo fiduciario, cuyo elemento diferenciador lo constituye la transferencia de la propiedad de los bienes y la aplicación subsidiaria de las normas del contrato de mandato, tratándose del contrato de encargo fiduciario; en segundo lugar, la responsabilidad de la Fiduciaria hasta de la culpa leve en la administración e inversión de los recursos; en tercer lugar, la gestión a cargo de la Fiduciaria con los recursos provenientes de los encargos fiduciarios individuales de TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 133 de 231 preventas, hasta que el Fideicomitente Beneficiario le acredite el punto de equilibrio del proyecto, o en su defecto la devolución de los dineros al inversionista junto con sus rendimientos. No se pone en duda que la Fiduciaria administro los recursos en desarrollo del citado contrato individual, donde recibió la suma de $ 178’110.132,34 y sobre ella obtuvo un rendimiento de $ 3’688.080,89 en el Fondo de inversión Colectiva Rendir, cuál era su obligación de medio y no de resultado porque no podía obligarse a obtener una tasa determinada sobre los recursos objeto de administración e inversión. Deja claro igualmente que quien asume los riesgos inherentes a las inversiones realizadas es el Fideicomitente Inversionista. Finalmente hace énfasis la Fiduciaria sobre la duración de su gestión, que se extiende naturalmente hasta que se cumplen las condiciones contractuales para hacer su desembolso al Fideicomitente como abono al precio de la venta de la respectiva unidad inmobiliaria, y si esta condición no se cumple, es su deber devolver los dineros al Inversionista. B. ENTREGA A ASESORIAS URBANAS RURALES POR PARTE DE FIDUCIARIA COLPATRIA, DE LOS RECURSOS ENTREGADOS POR LA SOCIEDAD JCG INVERSIONES AL HABERSE ACREDITADO EL PUNTO DE EQUILIBRIO. Tal como se expuso en líneas precedentes, dentro de las obligaciones de FIDUCIARIA COLPATRIA en relación con el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, se encontraba la de la verificación de los requisitos para la acreditación del punto de equilibrio por parte de Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, de manera que, en caso que se cumplieran dichos requisitos, se procedería con la entrega de los dineros recibidos por FIDUCIARIA COLPATRIA para su administración e inversión a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. Así las cosas, es preciso anotar que si bien en la cláusula tercera de los Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas se estipularon cuáles eran aquellos requisitos que requerían para la acreditación del punto de equilibrio, los cuales a su vez se encuentran contenidos de manera idéntica en la cláusula tercera del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, dichas condiciones fueron modificadas por el Anexo del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, el cual resulta aplicable a los Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas, en virtud de la siguiente estipulación contractual: “CONTRATO MATRIZ: Es el negocio fiduciario conexo al presente contracto, celebrado entre LA FIDUCIARIA y EL BENEFICIARIO, mediante el cual la primera se compromete a recibir los recursos derivados de los Contratos de Encargo Fiduciario Individual de Preventas para la separación de UNIDADES INMOBILIARIAS adscritas al PROYECTO, y a entregar dichos recursos al BENEFICIARIO una vez se acredite el cumplimiento de las condiciones pactadas para ello, EL (LOS) INVERSIONISTA(S) tiene(n) la calidad de adherentes(s) al CONTRATO MATRIZ y hace(n) parte del mismo, contemplado su calidad de acreedor beneficiario inicial, hasta tanto el BENEFICIARIO cumplan con las condiciones contractuales, para el desembolso de los recursos”. Así, el Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, en primer lugar, señala: “ANEXO: Documento que hace parte integral del presente contrato y define las particularidades de este negocio jurídico, así como el PUNTO DE EQUILIBRIO del PROYECTO” TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 134 de 231 A su vez, el referido Anexo del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, consagra: “VIII. PUNTO DE EQUILIBRIO: EL FIDUCIARIO dejará a disposición de EL FIDEICOMITENTE o del tercero que estos señalen el valor del saldo de las inversiones, cuando éstos le presenten copias auténticas de los siguientes documentos:
71. 1.Licencia de construcción, válida y vigente para adelantar el proyecto “VERANO MALL- Etapa I”
72. 2.Documento expedido por la respectiva Alcaldía, donde se haya otorgado el número de radicación para anunciar y enajenar el proyecto de construcción “VERANO MALL-Etapa 1”, debidamente suscrito por el funcionario competente y que se encuentre vigente.
73. 3.Certificación del Revisor Fiscal o Contador Público de EL FIDEICOMITENTE acreditando la venta de 86 de las unidades comerciales del proyecto en su Etapa I, o el 54% del área comercializable que corresponde a 11.195 M2, cantidad que ha sido establecida por EL FIDEICOMITENTE como punto de equilibrio del proyecto, sin que el FIDUCIARIO haya participado en su fijación.
74. 4.Certificado de libertad y tradición del inmueble, con fecha de antigüedad no superior a (1) mes, donde se evidencia que los inmuebles sobre los cuales se desarrolla el proyecto inmobiliario “VERANO MALL-Etapa I”, son de propiedad del FIDEICOMITENTE y/o del patrimonio autónomo que peste constituya y/o de los TITULARES, y que sobre el mismo no pese ningún tipo de limitación al dominio o gravamen, en los términos de la ley.
75. 5.Carta de aprobación de crédito constructor o documento equivalente que acredite el cierre financiero del proyecto” Por lo tanto, a continuación, se pasará a dar explicación de cómo el FIDEICOMITENTE, esto es Asesorías Urbanas Rurales S.A.S dio cumplimiento a los requisitos de acreditación del punto de equilibrio, los cuales fueron debidamente valorados y verificados por FIDUCIARIA COLPATRIA, así: ❖ El primer requisito establece: "Licencia de construcción, válida y vigente para adelantar el proyecto “VERANO MALL- Etapa I”. A dicho requisito se le dio cumplimiento con la Licencia de Construcción emitida mediante Resolución No. 130 del 16 de abril de 2015, proferida por la Curaduría Urbana No. 1 de Tunja, en la cual se estableció: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 135 de 231 ❖ El segundo requisito correspondió a: “Documento expedido por la respectiva Alcaldía, donde se haya otorgado el número de radicación para anunciar y enajenar el proyecto de construcción “VERANO MALL-Etapa 1”, debidamente suscrito por el funcionario competente y que se encuentre vigente”. En el caso que nos ocupa no fue necesario el documento expedido por la Alcaldía otorgando el número de radicación para anunciar y enajenar el proyecto, por no tratarse de un Proyecto de vivienda tal como lo establece el artículo 71 de Ley 962 de 2005, y como lo mencionó la misma Alcaldía Mayor de Tunja: ❖ Respecto del tercer requisito: “Certificación del Revisor Fiscal o Contador Público de EL FIDEICOMITENTE acreditando la venta de 86 de las unidades comerciales del proyecto en su Etapa I, o el 54% del área comercializable que corresponde a 11.195 M2, cantidad que ha sido establecida por EL FIDEICOMITENTE como punto de equilibrio del proyecto, sin que el FIDUCIARIO haya participado en su fijación”. El 24 de diciembre de 2017 la Contadora Pública Viviana Carolina Buitrago con tarjeta profesional No. 197471-T, emitió certificación en la cual se señaló que, para el Proyecto Centro Comercial Verano Mall en la ciudad de Tunja, se había alcanzado el punto de equilibrio con una venta de 11.334.39 m2, tal como se observa a continuación: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 136 de 231 De manera que para el punto de equilibrio se exigía una venta de 11.195 m2 y se certificó venta de 11.334 m 2, ❖ En cuanto al cuarto punto: “Certificado de libertad y tradición del inmueble, con fecha de antigüedad no superior a (1) mes, donde se evidencia que los inmuebles sobre los cuales se desarrolla el proyecto inmobiliario “VERANO MALL-Etapa I”, son de propiedad del FIDEICOMITENTE y/o del patrimonio autónomo que este constituya y/o de los TITULARES, y que sobre el mismo no pese ningún tipo de limitación al dominio o gravamen, en los términos de la ley”. Los certificados de libertad y tradición fueron debidamente allegados, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 137 de 231 ❖ Finalmente, respecto del quinto y último requisito: “Carta de aprobación de crédito constructor o documento equivalente que acredite el cierre financiero del proyecto”. FIDUCIARIA COLPATRIA recibió de Asesorías Urbanas Rurales S.A.S certificación en la que se indicó que los señores Vicente Azula Cajal, Esperanza Quevedo Álvarez y la misma sociedad Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, financiarían los recursos necesarios para el desarrollo y construcción del Proyecto, encontrándose así plasmado una obligación que solo puede serle exigidos a quien se obligaron frente a este particular: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 138 de 231 Frente a este requisito en particular, debe tenerse en cuenta que el hecho que a la fecha Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. no cuente con los recursos necesarios para continuar con el Proyecto, no es un hecho que pueda serle de manera alguna atribuido a FIDUCIARIA COLPATRIA, pues es claro que el requisito para acreditar el punto de equilibrio se cumplió con dicha certificación ya que el Contrato no exigía requisito adicional, circunstancia diferente es que quienes se obligaron a financiar el proyecto certificando dicha circunstancia con su firma, ahora no den cumplimiento a la obligación adquirida, siendo en consecuencia únicamente a estos a quienes podría reclamársele cualquier responsabilidad derivada de la no financiación del proyecto. En consecuencia, se tiene que del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 se recibió la suma de $ 178,110,132.34, suma de dinero que junto con los demás recursos recibidos por FIDUCIARIA COLPATRIA, en total $5.435.158.045,97, fueron entregados a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. en atención a la acreditación del punto de equilibrio, y a las obligaciones contraídas por FIDUCIARIA COLPATRIA y en especial a la consagrada en la cláusula séptima del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas que señala: “CLÁUSULA DÉCIMA- INVERSIÓN DE LOS APORTES. Los recursos entregados por EL (LOS) INVERSIONISTA(S) conforme al (los) Contrato(s) de Encargo Fiduciario Individual de Preventas, serán invertidos en el Fondo de Inversión Colectiva denominado Rendir administrado por la FIDUCIARIA. El capital entregado junto con sus rendimientos será entregados a EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S) o la(s) persona (s) que este(os) indique(n) una vez se acrediten el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Cláusula Tercera de este contrato, estos últimos no se imputarán al precio de la(s) UNIDAD (es) INMOBILIARIA (s) y se entregarán a EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S) a título de beneficio; de lo contrario, se restituirán a EL (LOS) INVERSIONISTA (S)”, Y a lo estipulado en el parágrafo primero de la cláusula tercera de los Contratos de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas: “PARÁGRAFO PRIMERO: Acreditados los requisitos aquí establecidos, el BENEFICIARIO recibirá los recursos entregados por EL (LOS) INVERSIONISTA (S), junto con sus rendimientos, estos últimos no se imputarán al precio de la (s) UNIDAD (es) INMOBILIARIA (s), y se entregarán a título de beneficio, previa deducción de los gastos en que haya incurrido LA FIDUCIARIA y la remuneración pactada en el CONTRATO MATRIZ”. Con lo anterior, se acredita que FIDUCIARIA COLPATRIA dio pleno cumplimiento a las obligaciones asumidas en virtud del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 y de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas. En adición a lo anterior y en relación con las pretensiones de la demanda, se tiene que FIDUCIARIA COLPATRIA dio pleno cumplimiento a las obligaciones que le correspondían en relación con el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, por cuanto ante la acreditación del punto de equilibrio por parte de Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, FIDUCIARIA COLPATRIA procedió a entregarle a éste el dinero administrado, llegando hasta allí sus obligaciones, TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 139 de 231 de hecho, en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, se dispuso: “CLÁUSULA OCTAVA. RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA EN EL PROYECTO. LA FIDUCIARIA no asume obligación alguna relativa al desarrollo del PROYECTO y cumplimiento de las especificaciones particulares del mismo, incluyendo garantías, precio de las UNIDADES INMOBILIARIAS, y demás riesgos relacionados con la ejecución del PROYECTO, lo cual estará a cargo exclusivo del CONSTRUCTOR. Igualmente se deja constancia que LA FIDUCIARIA no asume obligaciones frente al CONSTRUCTOR, PROMOTOR y/o BENEFICIARIO, y a terceros, distintas de las expresamente previstas en el presente contrato. PARÁGRAFO. – En especial EL (LOS) INVERSIONISTAS (S) declara (n) que conoce (n) y acepta (n) que LA FIDUCIARIA no es parte ni ha conocido ni ha aprobado las promesas de compraventa mediante la cual el BENEFICIARIO o la persona que detente la titularidad jurídica de la(s) UNIDAD (ES) INMOBILIARIA (S), se obligue a la transferencia de la(s) misma(s)” Teniendo que además en dicho Contrato se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula tercera que: “PARÁGRAGO SEGUNDO: LA FIDUCIARIA no participará en el desarrollo del PROYECTO, razón por la cual, una vez acreditadas las condiciones para el desembolso de los recursos a EL BENEFICIARIO, tampoco administrara a futuro los recursos del mismo” A su vez, es preciso anotar que en el Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas que dio origen al Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 y fue conexo a estos por estipulación expresa, se indicó: “CLÁUSULA SEXTA – RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA EN EL PROYECTO – LA FIDUCIARIA no asume obligación relativa al desarrollo del PROYECTO y cumplimiento de las especificaciones particulares del mismo, incluyendo garantías, precio de los inmuebles resultantes del mismo, y demás riesgos relacionados con la ejecución del PROYECTO, lo cual estará a cargo exclusivo del CONSTRUCTOR y/o PROMOTOR. Igualmente se deja constancia que LA FIDUCIARIA no asume obligaciones frente a EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S) y/o a terceros, distintas de las expresamente previstas en el presente contrato y en los Contratos de Encargos Fiduciarios Individuales de Preventas. PARÁGRAFO- LA FIDUCIARIA en desarrollo del presente contrato no ha conocido, ni ha aprobado, ni hace parte del (los) negocio(s) jurídico(s) de compraventa, mediante el(los) cual(es) se le transfiera la titularidad de la(s) UNIDAD(ES) INMOBILIARIA(ES) a EL (LOS) INVERSIONISTA(S) y por ende LA FIDUCIARIA no será responsable de los términos pactados en dichos negocios jurídicos y tampoco de su cumplimiento” Con lo cual se concluye que no solo FIDUCIARIA COLPATRIA cumplió con las obligaciones que le correspondía en virtud el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 celebrado con la Convocante, sino que no la no devolución de los recursos pretendidos por la Convocante es un hecho que resulta ajeno a mi mandante, al haber hecho entrega de los recursos a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. al haberse acreditado el punto de equilibrio. ANALISIS DEL ARBITRO TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 140 de 231 Argumenta la Fiduciaria haber cumplido con la obligación de transferir los recursos recibidos de los encargos fiduciarios individuales de preventas, una vez se cumplieron los requisitos o condiciones establecidas en los contratos, pero el epicentro del debate que nos ocupa se ubica precisamente en este punto, toda vez que sobre el cumplimiento de tales condiciones no hay consenso. En primer lugar, de acuerdo a todo lo hasta aquí analizado, porque se hablaba de 86 unidades inmobiliarias de la Etapa I vendidas o del 54% del área comercializable vendida, lo que equivalía a 11.195 M2 y la certificación emitida sobre este particular habla de 11,334 M2, con lo cual la Fiduciaria entendió cumplido el requisito, a lo que se opone con propiedad el argumento de que dentro de los 11.334 M2 vendidos están incluidas las unidades que adquirirían los fideicomitentes aportantes del terreno y la sociedad constructora, quienes no aportaban dinero a cambio de tales unidades y por lo tanto el metraje contabilizado no representa dinero necesario en caja para poder cumplir con el punto de equilibrio requerido. Se concluye de esta observación, que la excepción propuesta por la Fiduciaria en este sentido no procede. En segundo lugar, se ha objetado el cumplimiento del requisito de acreditar un crédito constructor aprobado o un documento equivalente, bajo el argumento consistente en que al optar por la segunda alternativa, lo que realmente sucedió fue que no existía crédito de constructor aprobado, o sea, el proyecto no disponía de financiación asegurada, ante lo cual se optó por allegar un documento equivalente, el cual según las declaraciones de los interrogados en el proceso, consistió en la suscripción por los aportantes de los lotes denominados “Inversionista Dos” en el Acuerdo de Asociación (Angela Esperanza Quevedo Álvarez y Vicente Azula Cajal) y por la Constructora, de un “formato” que les suministró la Fiduciaria, en el cual de manera sencilla y escueta manifestaron que financiarían la totalidad del proyecto de acuerdo con los requerimientos de flujo de caja del proyecto. Para la Fiduciaria este formato firmado cumplió con el requisito contractual porque indiscutiblemente se estaba allegando un documento que cubría la exigencia formal, pero lo que también ha quedado establecido en el proceso es que (1) Los firmantes manifiestan no tener claro cómo fue que se produjo tal documento, advirtiendo que no nos corresponde entrar a tachar de falso el documento ni nada que tenga esa connotación; (2) Los firmantes aseguran que ni tienen ni han tenido en ningún momento la capacidad financiera para cubrir los costos del proyecto, en contravía de lo que se asegura en el mismo; (3) Los firmantes nunca fueron requeridos por la Fiduciaria para acreditar su capacidad económica para respaldar en forma idónea tal compromiso; (4) La Constructora, por conducto de quien fuera su representante legal en la época, reconoce que su intención al suscribir dicho formato, era ayudar a conseguir la financiación, realizando gestiones a nivel nacional e internacional para conseguir los recursos necesarios, aunque claramente del texto literal del documento puede deducirse otra lectura. Sin desconocer el alcance de un documento formal donde tres personas mayores de edad, con plena capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones y en ejercicio pleno de sus facultades, estampan su firma, signo inequívoco de su compromiso obligacional, advertimos que no procede la excepción formulada por la Fiduciaria en este punto, porque indiscutiblemente ha quedado establecido que detrás del denominado formato, no se pudo establecer la existencia de un análisis financiero y mucho menos una acreditación satisfactoria de capacidad económica para asumir semejante responsabilidad. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 141 de 231 El enunciado de las excepciones propuestas bajo el numeral 5.1., que comentamos, habla de las “obligaciones legales y contractuales” de la Fiduciaria, y sin afirmar en forma alguna si fueron o no cumplidas, preguntamos por sus “obligaciones profesionales”, aquellas derivadas de la confianza que los usuarios depositan en ella bajo el entendido de que actúa como un experto en el manejo de sus compromisos contractuales, como una entidad financiera que bajo la supervisión del Estado desarrolla la labor de cuidado y pulcritud en el manejo del dinero de los inversionistas. Si bien es cierto que para la Fiduciaria ese documento cubrió el requisito exigido junto con otros para acreditar el punto de equilibrio, y que desde su posición acusa el incumplimiento de obligaciones adquiridas por los firmantes del documento, está en entredicho la idoneidad del mismo documento para con base en él, dar por satisfecha la financiación integral del proyecto. Después de analizar el concepto emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia que obra en el expediente del proceso, es indiscutible que este documento está afectado gravemente de identidad como soporte financiero del proyecto, porque desdice íntegramente del ejercicio indelegable por la Fiduciaria del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, en lo que hace con verificar la acreditación mencionada en su calidad especial de profesional en el manejo de recursos captados del público bajo la figura de un encargo fiduciario, y más, cuando con base en dicha forma superficial y abstracta, desembolsó los recursos de los inversionistas, en lugar de reconocer que no se habían dado las condiciones exigidas y devolver los dineros y sus rendimientos a los inversionistas, como se lo exigían los contratos vigentes. PRONUNCIAMIENTO DE LA DEMANDANTE JCG INVERSIONES SAS RESPECTO DE LA EXCEPCION DENOMINADA: CUMPLIMIENTO DE FIDUCIARIA COLPATRIA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES RESPECTO DE LOS CONTRATOS DE ENCARGO FIDUCIARIO INDIVIDUAL INMOBILIARIO DE PREVENTAS Y CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO MATRIZ INMOBILIARIO DE PREVENTAS. La excepción así propuesta por la Convocada no es procedente se encuentra desvirtuada con base en los siguientes hechos y consideraciones: Es cierto que entre FIDUCIARIA COLPATRIA y la sociedad JCG Inversiones se celebró el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, el cual se derivó del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas celebrado entre Fiduciaria Colpatria y Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. ▪ Lo que no es cierto, es la interpretación que hace la parte Convocada de las condiciones fijadas en el numeral VIII del Anexo del Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, en relación con las condiciones dispuestas para la acreditación del Punto De Equilibrio del Proyecto Verano Mall Etapa I. Al respecto, el Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas fue constituido el día 18 de abril de 2017 - del cual no es parte la sociedad JCG Inversiones como tampoco de su ANEXO. Por su parte, el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 - de contenido particular, especial y posterior al Contrato Matriz - fue suscrito el día 5 de mayo de 2017 TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 142 de 231 entre FIDUCIARIA COLPATRIA y la sociedad JCG INVERSIONES, - , siendo el único contrato con carácter vinculante que constituye ley para las partes. En este sentido, si bien se expresa en ambos Contratos que los Inversionistas son parte adherente del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz, ello se dispuso con el único fin de darles la calidad de Acreedores Beneficiarios Finales a los mismos en caso de no obtenerse el Punto De Equilibrio, o producirse la terminación anticipada del contrato, con el fin de proceder a devolverles en tal calidad los recursos invertidos, no para ningún otro objeto. De no darse esos supuestos, el llamado Beneficiario es el Fideicomitente, al cumplir con las condiciones dispuestas para acreditar el punto de equilibrio, previa verificación de que el mismo no comprometa la viabilidad del proyecto. Otra interpretación es ajena a la realidad y a la buena fe debida por la FIDUCIARIA. Bajo estos presupuestos, las únicas condiciones y requisitos exigibles para FIDUCIARIA COLPATRIA frente a la sociedad JCG INVERSIONES, son las dispuestas en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 suscrito el día 5 de mayo de 2017 - de contenido particular, especial y posterior al Contrato Matriz - entre FIDUCIARIA COLPATRIA y la sociedad JCG INVERSIONES, - , siendo el único contrato con carácter vinculante que constituye ley para las partes, Tan ello es así, que como norma de obligatorio cumplimiento para las Fiduciarias, dispone la Circular Jurídica expedida por la S.F.C vigente para la época de los hechos, como deberes a cumplir en esta clase de contratos en el Numeral 5.2 De La Parte II – Título II – Instrucciones Generales Relativas a las Operaciones de las Sociedades de Servicios Financieros Capítulo I: Disposiciones Especiales Aplicables a los Negocios Fiduciarios, los siguientes: “5.2. Contratos de fiducia inmobiliaria Corresponde a las fiduciarias, como parte de sus deberes en este tipo de contratos, realizar el análisis de los riesgos que involucra cada proyecto, así como contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación. 5.2.1. En este sentido, la sociedad fiduciaria al momento de decidir si compromete o no su responsabilidad, así como el alcance del negocio fiduciario a celebrar, debe evaluar, valorar y verificar aspectos, tales como: 5.2.1.1. Que los terrenos en los cuales se va a desarrollar el proyecto se hayan adquirido o hayan sido aportados de manera definitiva y con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones. 5.2.1.2. Que la tradición de los inmuebles no presente problemas de carácter legal que puedan obstaculizar o impedir el traspaso de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes a los futuros adquirentes. 5.2.1.3 Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto. 5.2.1.4. Que se encuentren dadas las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término, ANTES DE PERMITIR QUE LOS CONSTRUCTORES DISPONGAN DE LOS RECURSOS DE LOS FUTUROS COMPRADORES. 5.2.1.5. Que se cuente con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo de la obra. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 143 de 231 5.2.1.6. Que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto. 5.2.1.7. Que se hayan establecido las fuentes de financiación para el desarrollo del proyecto. 5.2.1.8. Que se cuente, durante todas las etapas del proyecto inmobiliario según aplique, con pólizas de seguro que amparen, por los menos, los riesgos de daños a la obra y los riesgos en la construcción, los daños a la maquinaria de la obra, los daños a terceros y los riesgos de responsabilidad civil. Tratándose de los negocios fiduciarios llamados de “preventas” debe tenerse en cuenta las condiciones de publicidad establecidas en el subnumeral 3.4.7.2 del Capítulo I, Título III de la Parte I de esta Circular. Todo otro alcance es ajeno a la realidad jurídica contractual, a la buena fe debida, y a las estipulaciones particulares convenidas en forma posterior y especial al Contrato Matriz, entre FIDUCIARIA COLPATRIA y la sociedad JCG INVERSIONES en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406. ▪ Tampoco puede tenerse por cierto en forma alguna que las condiciones de cumplimiento del punto de equilibrio, así como las de verificar que el mismo no comprometiera la viabilidad del Proyecto, fueran las mismas, tanto en el Contrato de Encargo Fiduciario Matriz como en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual para la fecha en que fue efectuada la vinculación como Inversionista de la sociedad JCG INVERSIONES el 15 de mayo de 2017. No es tampoco cierto que tengan prevalencia las condiciones establecidas en el numeral VIII del Anexo del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz, sobre las expresadas en el texto del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 suscrito entre las partes, entre otras razones, por cuanto: (i) El Contrato de Encargo Fiduciario Individual fue suscrito el día 5 de mayo de 2017, en fecha posterior al Contrato de Encargo Fiduciario Matriz el cual fue suscrito el 18 de abril de 2017. (ii) El Contrato de Encargo Fiduciario Individual fue suscrito en forma directa e individual – como su nombre lo indica – con la sociedad JCG INVERSIONES para contener las cláusulas particulares y especiales que regirían las relaciones jurídicas contractuales entre las partes en relación con su objeto, como era la inversión de los recursos para la adquisición de un local comercial en Centro Comercial Verano Mall; (iii) En el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, FIDUCIARIA COLPATRIA se obligó expresamente con JCG INVERSIONES a cumplir su obligación de verificación del punto de equilibrio, mediante la comprobación el cumplimiento de una serie de requisitos concretos, los cuales se estipularon en sus CLAUSULAS PRIMERA, TERCERA Y SEXTA los que fueron incumplidos, sin reserva alguna. (iv) En el contrato de Encargo Fiduciario Individual suscrito con la sociedad JCG INVERSIONES no se hizo ninguna referencia alguna al hecho conforme al cual la CLAUSULA TERCERA de ese Contrato -, había sido reformada por el numeral VIII: del Contrato de Encargo Fiduciario Matriz. – no suscrito por JCG INVERSIONES. (v) En el Contrato de Encargo Fiduciario Matriz suscrito el 18 de abril entre FIDUCIARIA COLPATRIA y los FIDEICOMITENTES no se hizo referencia alguna a que sus cláusulas TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 144 de 231 o el contenido de su Anexo prevalecieran sobre las estipulaciones contenidas en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual suscrito con JCG INVERSIONES el día 5 de mayo de 2017. A este respecto, la diversidad de cláusulas y estipulaciones previstas en los Contratos de adhesión y Anexo que se evidencian así, como abusivas, con las cuales la Convocada pretende obviar y justificar el abierto incumplimiento de sus deberes fiduciarios contractuales y legales adquiridos, debe ser interpretado en su contra, a la luz de las evidencias puestas de presente. En este sentido, tanto el hecho de suscribir el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 con FIDUCIARIA COLPATRIA, como la seguridad así ofrecida en el mismo de estarse comprometiendo a cumplir con dichos requisitos por su parte, como profesional de la actividad Fiduciaria, obraron como motivos determinantes bajo la buena fe y en la confianza propia de su reputación, para que mi cliente suscribiera dicho Contrato y continuara con la inversión en el proyecto, en los términos expresados en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406. ▪ De otra parte, No es cierto como lo afirma la Parte Convocada, que a dichos Contratos dio cumplimiento, tal como se prueba a continuación: Si bien es cierto, FIDUCIARIA COLPATRIA debía cumplir con la administración de los recursos entregados por JCG INVERSIONES y los Inversionistas como una obligación de medio y no de resultado, adquirió unas específicas obligaciones de resultado en desarrollo de esa administración previstas en la CLAUSULA SEXTA del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 basadas en su especializado conocimiento profesional del negocio, como lo fue una de ellas: entregar en debida forma los recursos cuya administración se le confió por JCG INVERSIONES. Para ello se obligó a verificar el previo el cumplimiento de las condiciones señaladas en la CLÁUSULA TERCERA del mismo, con el fin de tener por probado - que el PUNTO DE EQUILIBRIO instruido por EL (LOS) FIDEICOMITENTES, (i) se había verificado, y (ii) que no comprometía la viabilidad del proyecto, obligación esta la cual adquirió expresamente en el numeral 3 de la CLAUSULA SEXTA1 del Contrato de Encargo Individual suscrito con JCG INVERSIONES, cuyo cumplimiento tenía la obligación de haber acreditado para el momento de la entrega de los dineros de los Inversionistas. Se encuentra probado que la obligación de verificar el punto de equilibrio se efectuó por FIDUCIARIA COLPATRIA, en forma ligera, limitándose a la verificación formal comparativa de dos cifras relativas a los metros cuadrados vendidos – como lo tiene por aceptado la Convocada en su contestación a la demanda -, en la cual manifestó (i) respecto del Hecho Vigésimo Noveno que …”el requisito que fue acreditado con dicha carta del 8 de diciembre de 2017” – y con ninguno más, - ,así como (ii) al aceptar en la excepción propuesta que esa verificación se cumplió con la verificación formal del número de metros cuadrados vendidos, - que era lo previsto en el Contrato de Encargo Matriz.- en relación con la forma como fue verificado el cumplimiento del tercer requisito, comportamiento que estuvo lejano a las exigencias que al respecto ha trazado la Jurisprudencia vigente en relación con TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 145 de 231 el profesionalismo exigido a las Entidades Fiduciarias, en lo que hace a la verificación del Punto de Equilibrio de Proyectos Inmobiliarios: “Por ejemplo, LA DECLARATORIA DEL PUNTO DE EQUILIBRIO que correspondió a la Fiduciaria no podía limitarse a imponer su firma en un documento, previa comprobación de que se le hubieran presentado los documentos que el mismo contrato exigía. No, su labor tenía que ir más allá para verificar como lo haría un profesional medio que la declaratoria del punto de equilibrio estuviera adecuadamente sustentada. (…)” Igualmente se expresó en el Fallo de fecha 10 de julio de 2019 proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, (…) en un caso cuya situación de hecho guarda claras similitudes con el que es objeto de la presente demanda, se dijo entre otros, destacándose lo siguiente: “….(iv) Ciertamente, la fiduciaria «no se podía limitar a que el fideicomitente simple y llanamente le certificara que ya se alcanzó [el punto de equilibrio], porque entonces, se convierte la figura del fideicomiso comercial en una fachada, que un fideicomitente utiliza a una organización financiera para ofrecer una falsa seguridad»…. (v) La fiduciaria, «conforme al artículo 1234 del Código de Comercio, tiene la obligación indelegable de obrar en pro del patrimonio autónomo contra actos de terceros, e incluso contra actos de los fideicomitentes o beneficiarios»; y justamente «de esa certificación [la de haber alcanzado el punto de equilibrio, se aclara] dependía que se sacaran recursos del patrimonio autónomo», lo que reviste de elevada trascendencia a esa prestación fiduciaria, «de cara a no defraudar la fe depositada en ella por el beneficiario de área». (vi) Siendo ello así, es contrario a las reglas contractuales «que la fiduciaria, como profesional en la administración de recursos para la entrega de proyectos inmobiliarios, adopte una actitud inerte respecto de la verificación del punto de equilibrio, limitándose a defender su correcto actuar contractual bajo la premisa que, según las instrucciones, el cumplimiento del punto de equilibrio fue reportado por los fideicomitentes para mayo de 2008». En conclusión, «es palmaria la negligencia de la (…) y manifiesto su incumplimiento del contrato de fiducia mercantil y de sus obligaciones indelegables, con perjuicio de los demandantes, concretamente de la obligación indelegable a su cargo según el numeral 4° de artículo 1234 del Código de Comercio, puesto que está acreditado que no se llegó al punto de equilibrio y que el mismo fue indebidamente certificado y en consecuencia, no podía hacerse entrega de dineros para seguir la fase operativa», debiendo esperar para ello al «alcance efectivo del punto de equilibrio, o en su defecto, devolver los recursos pagados, por los beneficiarios del área según la cláusula (…) de contrato»….. De que no se verificó con la diligencia y el profesionalismo propios de su responsabilidad fiduciaria y se incumplió gravemente con sus obligaciones adquiridas, son prueba las manifestaciones de quienes suscribieron la carta del 8 de diciembre de 2017 con la que se dio por cumplido dicho requisito - registradas en el Laudo Arbitral del 30 de Marzo de 2022 de la señora María Doris Fonseca Guecha contra Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. y Patrimonio Autónomo FC-VERANO MALL. aportado como Prueba 31 con la demanda - en el cual consta conforme a las transcripciones que se citan del mismo: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 146 de 231
76. 1.Que Vicente Azula manifiesta que no recuerda haber firmado dicho documento.
77. 2.Que Esperanza Quevedo Álvarez manifiesta que no recuerda haber firmado dicho documento y no haberse comprometido a aportar recursos adicionales
78. 3.Que el representante legal de ASESORÍAS URBANAS Y RURALES SAS manifestó que no tenía ningún crédito asegurado para la época en la cual acreditó ante FIDUCIARIA COLPATRIA el Punto de Equilibrio.
79. 4.La conclusión del Tribunal de Arbitramento en el cual fue dictado dicho Laudo en la cual dio por probada la inexistencia de fuentes de financiación para el Proyecto al momento de verificar el Punto de Equilibrio: “Con fundamento en el anterior recuento probatorio, es claro para el Tribunal que desde el año 2017, fecha en la que dieron cumplimiento con el punto de equilibrio exigido por la Fiduciaria Colpatria, no tenían la financiación del proyecto, a pesar de haber aportado una Certificación de cierre financiero de fecha 8 de diciembre de 2017, en donde se manifestó que el señor VICENTE AZULA CAJAL y la señora ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ financiarían los recursos necesarios para el desarrollo y construcción del proyecto, pues los mencionados señores nunca lo hicieron, es más, manifestaron no recordar esa certificación aportada por la convocada”. Y si bien es cierto en el texto de la Contestación a la Demanda reformada por los convocados Esperanza Quevedo y Vicente Azula no se desconoce en parte alguna haberla suscrito, en nada cambia los hechos conforme a los cuales así se dio por probado en dicho Laudo, de la inexistencia de financiación alguna del Proyecto para su construcción, y de la nula diligencia de LA FIDUCIARIA en su verificación y comprobación en los términos del Numeral 5.2 De La Parte II – Título II de la Circular Básica Jurídica de la S.F.C. vigente para entonces. Es en igual forma prueba del grave incumplimiento de su deber de diligencia y profesionalismo - conforme se demostró con la demanda- , que en un porcentaje muy superior más allá del diez por ciento (10%) de los metros cuadrados de “locales vendidos” con los cuales fue demostrado por el Contador el Punto de Equilibrio ante FIDUCIARIA COLPATRIA, aparecen adquiridos por los mismos FIDEICOMITENTES propietarios de los inmuebles fideicomitidos y relacionados con el desarrollo del Proyecto, los cuales no fueron adquiridos con recursos en dinero en efectivo que contribuyeran al fondeo financiero correspondiente para haber obtenido el punto de equilibrio financiero del Proyecto, de lo cual son prueba el testimonio rendido por Esperanza Quevedo registrado en el Laudo Arbitral ya citado, en el cual manifestó claramente que ……. Pg.
80. 63.Transcripción del Testimonio de Esperanza Quevedo: “Lo de los créditos no se resolvió favorablemente, que no le habían dado al fin los créditos. En un momento dado nos llamó y nos dijo que si nosotros lo podíamos respaldar. Ante el banco para que le dieran los créditos, porque eso le habían dicho allá nosotros dijimos no, (…) nosotros no nos comprometimos con este proyecto, pues fue aportar nuestros lotes, que ya en eso habíamos invertido, pues una suma importante. / Pero no, pues no podemos aportar nada más. Bueno, ahí entonces al final esos créditos no nos fueron concedidos,” . De esta manera – igualmente – se encuentra probado que el alcance con el cual pretendió dar por cumplidas FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA sus obligaciones, fue contraria a la seguridad TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 147 de 231 ofrecida a JCG INVERSIONES en el cumplimiento de sus deberes fiduciarios, habiendo incumplido con el hecho de su entrega irregular su deber de administrar los dineros invertidos en el encargo fiduciario diligentemente, con lo cual sirvió para que el fideicomiso – a voces de la jurisprudencia – fuera utilizado de fachada para la apropiación indebida de los recursos, como quiera que el derecho a su desembolso fue acreditado falsamente y verificado ligeramente, en forma gravemente culposa, y sin ninguna comprobación de que de esta forma no se comprometía la viabilidad del proyecto, como se había obligado a efectuar expresamente. – hecho el cual los demandados Esperanza Quevedo y Vicente Azula ratifican en su Contestación a la Demanda reformada. Tanto de la forma como se efectuó la acreditación del Punto de Equilibrio por Asesorías Urbanas SAS y los garantes de la financiación, como en relación con los testimonios de la Sra. Esperanza Quevedo y el Sr. Vicente Azula conforme a los cuales desconocen haber suscrito ese documento -, - así como de la clara evidencia de no haberse constatado la veracidad de su contenido por FIDUCIARIA COLPATRIA- puede estarse claramente ante posibles conductas presuntamente ilícitas a través de las cuales se dispuso irregularmente de los dineros de los Inversionistas. cuya ocurrencia debiera ser puesta en conocimiento de la fiscalía general de la Nación. Queda así probado, que con ocasión de su negligente administración y mala entrega de los dineros confiados por los Inversionistas, se fue en contravía de los deberes dispuestos el Artículo 1234 del Código de Comercio numerales 1 y 49 y las Cláusulas del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, defraudando la fe y la confianza depositada en el negocio fiduciario al cual adhirió la sociedad JCG INVERSIONES SAS, estando evidenciado que las omisiones y las actuaciones así cumplidas, con las cuales se generó la pérdida de los dineros reclamados y los perjuicios ocasionados, fueron contrarias a los deberes de buena fe, lealtad, y administración profesional, que le eran – y le son - propios en el cumplimiento de las responsabilidades exigidas a FIDUCIARIA COLPATRIA, como profesional de la actividad fiduciaria con la que está llamada a honrar sus obligaciones. ▪ En relación con el hecho conforme al cual Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. no contara con los recursos necesarios para continuar con el Proyecto. En la CLAUSULA SEXTA del Contrato del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 10, FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA se obligó a verificar que el PUNTO DE EQUILIBRIO instruido por EL (LOS) FIDEICOMITENTES, no comprometiera la viabilidad del proyecto, obligación que es correspondiente, a la de asegurarse de que el Fideicomitente contara con los recursos necesarios para adelantar la totalidad del PROYECTO, en protección de los recursos de los Inversionistas. En este sentido debe reiterarse lo dispuesto por la Circular Jurídica Básica Expedida por la S.F.C vigente para la época de los hechos consagraba en el Numeral 5.2 De La Parte II – Título II – Instrucciones Generales Relativas a las Operaciones de las Sociedades de Servicios Financieros Capítulo I: Disposiciones Especiales Aplicables a los Negocios Fiduciarios: (Reitera las condiciones que debe verificar la Fiduciaria de acuerdo con la CBJ de la SFC) TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 148 de 231 Ninguna de las obligaciones dispuestas en particular en los numerales 5.2.1, 5.2.1.3, 5.2.1.4, 5.2.1.6 y 5.2.1.7. antes citadas - de la esencia del Contrato de Encargo Fiduciario celebrado por mi mandante - fueron cumplidas por FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA. Está así demostrado que FIDUCIARIA COLPATRIA incumplió claramente sus deberes fiduciarios legales y contractuales de información veraz y oportuna, administración profesional, diligencia debida, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad, buena fe y previsión en el cumplimiento de sus obligaciones, como quiera que los recursos objeto de los aportes efectuados como inversión por la sociedad JCG INVERSIONES fueron mal entregados al Beneficiario Fideicomitente, perdiéndose definitivamente por su culpa como resultado de su mala administración, habiéndose con ello perdido igualmente la oportunidad de su devolución oportuna – aun a solicitud de mi mandante - con lo cual contribuyó de esta forma a que el Proyecto Verano Mall Etapa I fracasara como proyecto de inversión para los Inversionistas, como resultado de haber omitido comprobar en forma diligente y responsable con el preciso e inequívoco alcance de las obligaciones adquiridas en el contrato que esa misma Fiduciaria redactara para el efecto, siendo así que nunca estuvo ajustado a la verdad que el Beneficiario Fideicomitente: (i) hubiera llegado al punto de equilibrio financiero del proyecto y (ii) contara con los recursos suficientes para no comprometer la viabilidad del Proyecto, a cuya comprobación se había obligado FIDUCIARIA COLPATRIA con la sociedad JCG INVERSIONES en los términos del Contrato de Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 suscrito por la sociedad JCG INVERSIONES, lo cual puede corroborarse en los antecedentes financieros del Proyecto que FIDUCIARIA COLPATRIA debió haber verificado previamente, que se solicita sean aportados al proceso, según se obligó en la CLAUSULTA SEXTA de dicho Contrato. De esta forma y contrario a lo afirmado en la excepción propuesta, se encuentra demostrado en forma plena que FIDUCIARIA COLPATRIA incumplió grave y culposamente con sus obligaciones legales y contractuales en la administración de los recursos entregados para su administración, contenidas en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 celebrado con la sociedad JCG INVERSIONES, razón por la cual se encuentra obligada a la restitución y pago de los recursos invertidos, en los términos de las pretensiones expuestas en la demanda, esto es, junto con los intereses de mora hasta la fecha de pago de los mismos. En los anteriores términos solicito respetuosamente declarar como no probada la presente excepción propuesta por la parte Convocada. ANALISIS DEL ARBITRO El apoderado de la sociedad demandante es enfático en afirmar que la conexidad del contrato de encargo fiduciario individual de preventas con el contrato de encargo fiduciario matriz de preventas tiene solamente un alcance de orden jurídico cual es darles la calidad de acreedores beneficiarios finales en caso de no obtenerse el punto de equilibrio, o producirse la terminación anticipada del contrato, para devolverles en esa calidad los dineros invertidos. Afirma que otra interpretación es ajena a la realidad y a la buena fe debida por la Fiduciaria. Hace énfasis en que la relación jurídica entre la sociedad demandante y la sociedad Fiduciaria solo se rige por lo pactado en el contrato de encargo fiduciario individual de preventas número 24281406, TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 149 de 231 de fecha 5 de mayo de 2017, y afirma, tan ello es así, que refiere que la obligación de la Fiduciaria de conformidad con la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia es realizar un análisis de los riesgos que involucra el proyecto y disponer de los contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación. Relaciona las obligaciones a cargo de la Fiduciaria de acuerdo con la citada Circular, donde entre otras, está la de no permitir que los constructores dispongan del dinero antes de que se den las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto llegue a término, condición que como ya lo hemos evaluado no se cumplió, porque no había financiación asegurada y ello impidió la ejecución del proyecto como estaba presupuestado. Como ya ha quedado claramente establecido, el proyecto fracasó por falta de financiación, que era indiscutiblemente un requisito sine qua non para entender cumplido el punto de equilibrio del proyecto. Sin repetir las argumentaciones relacionadas anteriormente, es preciso tener en cuenta que de conformidad con la Circular Básica Jurídica, tantas veces mencionada, es evidente la obligación a cargo de la Fiduciaria, antes de comprometer su responsabilidad, de “evaluar, valorar, y verificar” unas condiciones que han de haberse cumplido, entre otras, la sanidad jurídica de los terrenos; que el punto de equilibrio que se le acredite no comprometa la viabilidad de proyecto; que se reúnan las condiciones técnicas, financieras y jurídicas para que el proyecto se pueda ejecutar completamente, antes de permitir la transferencia del dinero al Constructor Fideicomitente y Beneficiario, en esta caso; que se disponga de las licencias de ley para ejecutar el proyecto; que el Constructor responsable tenga la solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera idóneas para asumir un proyecto de estas dimensiones; que se hayan establecido las fuentes de financiación del proyecto, que se disponga de las pólizas de seguro idóneas para los riesgos implícitos del proyecto y que tratándose de “preventas” como lo es este caso, se cumpla con las disposiciones de publicidad al público. Un análisis objetivo y concreto de estas condiciones nos lleva ante la evidencia, a entender que no existía la capacidad financiera por parte del Constructor, ni de los asociados aportantes de los terrenos, para garantizar la financiación del proyecto, y menos aún un crédito constructor o documento equivalente que diera seguridad para ejecutar el proyecto hasta su culminación. Esta realidad demuestra sin mayor esfuerzo de evaluación, que el proyecto no podía acometerse debidamente mientras no se tuviera asegurada la financiación, y todo argumento en contra, orientado a sostener que el desembolso de los recursos se hizo con el pleno cumplimiento de las exigencias aplicables, resulta infructuosa, porque la evidencia es solo una, no tener financiación asegurada era motivo suficiente para comprometer gravemente la viabilidad del proyecto y lo que es más aún, es un argumento central para deducir que el punto de equilibrio no se había alcanzado, porque no se cumplían los requisitos para su configuración como lo eran, los ingresos económicos efectivos correspondientes al 54% ó a 11.195 M2 del área comercializable, en caja. Con el objetivo de clarificar las situaciones antes expuestas, pasamos a considerar el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en fallo reciente sobre un caso similar, en el cual se precisaron muchos de los conceptos que venimos analizando, fruto de un acopio importante de fallos en sentido similar, que indiscutiblemente canalizan los planteamientos realizados en el estudio integral de esta excepción de mérito propuesta por la Fiduciaria Colpatria. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 150 de 231 Es la Sentencia SC107-2023, Radicación No. 11001-31-99-003-2018-1590-01, de fecha 18 de mayo de 2023, Magistrado Ponente AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO: “3. Demostración de los supuestos de responsabilidad en el sub lite. A pesar de que las reflexiones precedentes son suficientes para cerrar la discusión sobre la responsabilidad achacada a la sociedad fiduciaria en el presente caso, la Corte estima oportuno verificar la razonabilidad de la valoración probatoria efectuada por el juzgador de segunda instancia, por su importancia para resolver casos equivalentes al presente. 3.1. Naturaleza de la actividad fiduciaria 3.1.1. La fiducia, por su etimología, significa confianza, de allí que todos los negocios que vinculen este concepto suponen la intervención de una persona a quien se le encarga una labor para que sea cumplida de buena fe y conciencia. Así, en el derecho romano, la fiducia sirvió, entre otros fines, para permitir (I) la desposesión de los hijos en favor de un tercero, con la convicción de que éste los liberaría con posterioridad para que se emanciparan; (II) la renuncia a los derechos sobre un hijo con el compromiso de que un tercero lo adoptaría; (III) la transferencia de un bien inmueble a un acreedor, con el acuerdo de que éste lo restituiría al deudor una vez pagada la deuda; y (IV) la realización de un requerimiento privado o testamentario, después de haber dispuesto de una cosa a un tercero, para que éste la entregue de buena fe a un beneficiario. En estos ejemplos reluce que la confianza constituye la razón de ser del negocio, pues sólo frente a la convicción de que el encargado cumpliría por honor la misión que le fue encomendada, es que se explica que el propietario transmita el dominio de posesiones muy valiosas. No en vano se acepta que en la fiducia existió -y existe- una desproporción entre los medios y los fines, pues para favorecer a un beneficiario, se acudía -y se acude- a la traslación de un activo a un fiduciario, con los riesgos connaturales de este proceder. 3.1.2. Su evolución dio lugar a la conocida «propiedad fiduciaria», entendida como la enajenación que se hace de una cosa a un adquirente, quien se obliga a transferirla a un beneficiario cuando acaezca la condición señalada en el acto dispositivo. Se trata de un tipo especial de propiedad, en el entendido de que el fiduciario adquiere el derecho de dominio sobre la cosa transferida, pero sometido a un hecho futuro e incierto, a cuyo advenimiento -de ocurrir- se extinguirá en favor de un beneficiario. Explica la doctrina «que debe distinguirse entre la sustitución fideicomisaria y el usufructo. Todas las veces que el objeto asignado implica necesariamente la necesidad de restituirlo, nos encontramos ante un usufructo, como cuando el testador asigna un inmueble a alguien para que lo usufructúe mientras viva o durante un término; para que exista fiducia se requiere que el fiduciario goce del objeto, encontrándose sujeto a que por el advenimiento de una condición está obligado a restituirlo; TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 151 de 231 condición que bien puede no cumplirse, caso en el cual desaparece la propiedad fiduciaria, para convertirse en propiedad pura y simple». 3.1.3. El Código Civil colombiano recogió este último instrumento jurídico en los artículos 794 y siguientes, así: «se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición». Aquí interviene un fideicomitente, encargado de transferir la cosa o fideicomiso, un fiduciario, adquirente del derecho de dominio que se somete a una condición extintiva, y un fideicomisario, a quien se le restituye el fideicomiso al acaecer la condición. En consecuencia, «El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo» (artículo 819). Resáltese, «La naturaleza de la propiedad fiduciaria evidencia, sin duda, que el profesional que asume esa función adquiere la calidad de titular y propietario formal de los bienes transferidos, pero adquiere un dominio limitado, pues no tiene la libertad de disponer a su arbitrio de los mismos; y su ejercicio está condicionado al cumplimiento del encargo (art. 793 y ss)» (SC5438, 26 ag. 2014, rad. n.° 2007-00227-01). Por sus implicaciones, el campo de aplicación de este tipo de propiedad se acotó a los cuerpos ciertos y a la herencia -total o parcialmente- (artículo 795), exigiendo que su constitución se haga por escritura pública o testamento (artículo 796). 3.1.4. El fideicomiso romano y sus desarrollos posteriores, a pesar de las numerosas aplicaciones, no alcanzaron la trascendencia del «trust» anglosajón, utilizada para que un settlor -enajenante- confiara la propiedad de un bien a un trustee -propietario legal-, quien se encarga de ella para favorecer a un beneficiary -propietario en equidad-, a quien se le deben entregar las ganancias de la administración. Esta Corporación ha señalado que: En la estructura clásica de este tipo negocial… el constituyente (trustor, settlor) transfiere uno o más bienes determinados a un sujeto (trustee) para su administración en beneficio o interés del constituyente o de un tercero (beneficiary; cestuy que trust), generando su segregación, sustracción o separación del patrimonio del trustee, la imposibilidad de persecución por sus acreedores, la configuración de propiedades duales sobre las cosas (estates), legal y equitable, con múltiples derechos en varias personas y la distribución de beneficios y responsabilidades por el dominio y administración; la propiedad plena, legal o formal de la cosa se radica en el trustee (legal owner) con poderes dispositivos limitados y el beneficiario tiene un derecho equitativo (equitable owner) en el dominio material y económico; su objeto, no es el derecho o bien transferido al trustee, sino el valor de la riqueza que representan (SC, 30 jul. 2008, rad. n.° 1999-01458 01). Inicialmente se trataba de un vínculo de simple confianza, sin conferir ninguna acción en caso de incumplimiento, pero evolucionó hasta ser protegido por las reglas de equidad, dándole el alcance que tiene en la actualidad. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 152 de 231 3.1.5 Fue precisamente esta última institución la que sirvió al Código de Comercio para tipificar el contrato de fiducia mercantil, como fue reconocido por la doctrina jurisprudencial: Es este un negocio jurídico que… tiene preponderante arraigo y claro origen en el derecho anglosajón por lo que se torna pertinente adelantar una somera lectura de las normas que lo regulan, desde una perspectiva que armonice las características que le son propias y esenciales, con los principios e instituciones que definen y distinguen el sistema de derecho privado vernáculo, según tuvo oportunidad de reconocerlo explícitamente la Comisión Redactora del Proyecto de Código de Comercio de 1958, que en el tema constituye el antecedente inmediato y neurálgico del cual fueron tomados casi todos los preceptos contenidos en el Código de Comercio (SC, 14 feb. 2006, rad. n.° 1999-1000-01). Se trata de «un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario» (artículo 1226). Los bienes así transferidos, «no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida» (artículo 1227). De acuerdo con la sistematización efectuada por la jurisprudencia, la fiducia mercantil se asienta sobre tres (3) componentes estructurales: i) la intervención de un profesional cuya función es cumplir de manera solvente los compromisos propios del pacto, quien, por disposición de la Ley 45 de 1990, debe ser una persona jurídica; ii) el patrimonio autónomo que se forma, concomitantemente, a la génesis de la convención, constituido por los bienes que el fideicomitente ha dispuesto transferir; y, iii) el objetivo pretendido con el contrato que, dependiendo de las necesidades y propósitos de las partes, será la «finalidad determinada por el constituyente» (SC5438, 26 ag. 2014, rad. n.° 2007-00227-01). Además «Se funda en la confianza, razón por la cual el fideicomitente contrata a la sociedad fiduciaria para que con sus conocimientos profesionales y técnicos gestione la finalidad determinada en el negocio fiduciario» (SC3978, 14 dic. 2022, rad. n.° 2012-00104-01). Y es que, «los negocios fiduciarios tradicionalmente se han calificado como de confianza, pues “la expresión fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado genérico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido más técnico, designa a la atribución de un derecho con un fin fiduciario específico en interés de otro” (CSJ SC 30-07-2008. Exp. 1999 01458- 01)» (SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01). Existe una conjunción entre profesionalismo y confianza, ya que precisamente por la experiencia, conocimiento y capacidad operativa, financiera y técnica de la sociedad fiduciaria, es que se puede confiar en que cumplirá adecuadamente el encargo que se le encomienda, en beneficio del fideicomisario. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 153 de 231 No en vano se afirma que «fides significa el hábito de firmeza y de coherencia de quien sabe honrar los compromisos asumidos, significa, más de que un compromiso expreso, a “fidelidad” y coherencia en el cumplimiento de la expectativa ajena independientemente de la palabra que haya sido dada, o del acuerdo que haya sido concluido; representando, sobre este aspecto, la actitud de lealtad, de fidelidad, de cuidado que se acostumbra observar y que es legítimamente esperada en las relaciones entre hombres honrados, en el respetuoso cumplimiento de las expectativas recíprocamente confiadas». 3.1.5En nuestro país, de forma agregada, se tipificó el «encargo fiduciario», cuyo objeto es «la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas» (literal b. del numeral 1° del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). De acuerdo con el supervisor de la actividad financiera, «si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del C.Cio en relación con el contrato de mandato» (numeral 1.1. del Capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Básica Jurídica n.° 029 de 2014 emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia -en adelante CBJ-). Luego, en el encargo fiduciario hay la entrega de una cosa por un fideicomitente a una sociedad fiduciaria, quien la recibe a título de mera tenencia, para cumplir la finalidad señalada en el acto constitutivo, en beneficio de un fideicomisario. No hay acto de disposición, sino la entrega material, conservando el encargante los atributos del dominio. La jurisprudencia tiene dicho: El encargo fiduciario…, amén de instrumentarse en las normas del mandato, [se caracteriza] por la entrega de los bienes, pero a título de mera tenencia. De manera que si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particularísima transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formación de un “patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo” (SC286, 21 nov. 2005, rad. n.° 1992-03132-01). 3.1.6. En concordancia con lo expuesto, el encargo fiduciario se caracteriza, ordinariamente, por ser un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal, consensual, y de tracto sucesivo. (I) Bilateral: tanto encargante como fiduciaria se obligan por el contrato; el primero a entregar, a título de mera tenencia, los bienes fideicomitidos y a pagar una remuneración, mientras que la segunda a poner su experiencia y profesionalismo al servicio del encargo; TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 154 de 231 (II) Oneroso: el patrimonio de todas las partes se grava con ocasión de la convención; el fideicomitente se privará de la detentación del fideicomiso y deberá sufragar los gastos de la operación, mientras que la fiduciaria asume la carga operativa y administrativa; (III) Conmutativo: el alcance de las prestaciones se conoce con precisión desde el perfeccionamiento del negocio, fruto de la definición de los aspectos tocantes a gastos, remuneración y finalidad del encargo. Eventualmente se podrán convenir remuneraciones variables, dependiendo del éxito de la gestión de la fiduciaria, caso en el cual el contrato se torna aleatorio en este punto específico; (IV) Principal: la subsistencia del encargo fiduciario no depende de otro negocio jurídico, sin perjuicio de que una vez celebrado se integre a una red contractual o se colige con otros instrumentos; (V) Consensual: por su naturaleza no dispositiva, bastará el acuerdo de voluntades entre encargante y fiduciaria para que el contrato nazca a la vida jurídica, salvo que convencionalmente se establezca una formalidad determinada; y (VI) De tracto sucesivo: el encargo necesariamente se extiende en el tiempo, en razón de las necesidades del objeto contractual. 3.1.7. El régimen normativo aplicable al encargo fiduciario resulta variopinto, por fuerza del numeral 1° del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a saber: «En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto». Significa que, en primer lugar, este negocio se gobierna por las disposiciones imperativas del régimen financiero, incluyendo las relativas a la protección del consumidor, separación patrimonial, manejo de conflictos de interés, revelación de información y deberes especiales para la sociedad fiduciaria; después se aplican las prescripciones mercantiles relativas a la fiducia mercantil, con exclusión de las contrarias a su naturaleza jurídica; subsidiariamente por las normas del mandato comercial, siempre que no sean extrañas a su finalidad socioeconómica; y, finalmente, por los principios generales de obligaciones y contratos. Entonces, la convención celebrada entre las partes, como fuente generadora de obligaciones, está subordinada a todos los mandatos obligatorios contenidos en la Carta Fundamental, normas especiales de protección, estatuto del sistema financiero y Código de Comercio; y sus vacíos se llenarán, en su orden y para enfatizar, con las prescripciones de la fiduciaria mercantil, mandato mercantil y reglas comunes del negocio jurídico. 3.2. Deberes de la sociedad fiduciaria. 3.2.1. Por fuerza del régimen normativo que nutre al encargo fiduciario, se tiene que la sociedad fiduciaria se obliga a observar los compromisos adquiridos en el respectivo contrato, los deberes contenidos en la ley, los que resultan connaturales a su profesionalidad y los que emanan de la buena fe. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 155 de 231 Entendimiento que encuentra fundamento, no sólo en la pirámide normativa aplicable a este negocio, sino también en el artículo 1603 del Código Civil, según el cual: «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella». Y es que «los “contratantes” deben comportarse acorde a los dictados de las leyes, orden público y buenas costumbres durante la preparación, celebración y ejecución del convenio» (negrilla fuera de texto, CSJ, SC3452, 27 ag. 2019, rad. n.° 2009-00051-01), en tanto éstas integran el contenido de la convención celebrada. Así lo reconoció este órgano de cierre en reciente pronunciamiento: En cuanto a la fiduciaria, memórese que debe tratarse de una entidad profesional dedicada exclusivamente a dicha operación, con miras a cumplir tres tipos de obligaciones: (i) legales, (ii) contractuales y (iii) profesionales… Los deberes de carácter legal se encuentran consagrados en el artículo 1234 del estatuto mercantil… Los deberes contractuales corresponden a los que se derivan de las estipulaciones de las partes en el contrato de fiducia mercantil… Respecto a los deberes profesionales, conforme lo reglado en el artículo 1234 del Código de Comercio y en la Circular Externa 29 de 2014 (Circular Básica Jurídica) se deducen como obligaciones a cargo de la fiducia los siguientes: el de información, el de protección de los bienes fideicomitidos, la lealtad y buena fe, la diligencia, profesionalidad y especialidad (SC3978, 14 dic. 2022, rad. n.° 2012-00104-01). 3.2.2. Las estipulaciones convencionales son «una ley para los contratantes y no pueden ser invalidadas]sino por su consentimiento mutuo o por causas legales» (artículo 1602 del Código Civil). Se trata de verdaderas normas, aunque con efectos inter partes, que limitan la libertad individual y cuya observancia deviene imperativa, salvo que pierdan eficacia por convención o sentencia judicial. 3.2.3. El canon 1234 del estatuto mercantil enumera los deberes indelegables del fiduciario, esto es, obligaciones de origen legal que no admiten pacto en contrario, ni es posible delegar la responsabilidad por su desatención. Su propósito, conforme tiene dicho esta Sala, es el «cumplimiento de su buena gestión bajo un alto estándar de diligencia, lealtad, profesionalismo y transparencia» (SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01). Tales cargas son: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; 2) Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3) Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca; 79 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01590-01 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 156 de 231 5) Pedir instrucciones al Superintendente Bancario [hoy Superintendencia Financiera de Colombia] cuando tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario; 6) Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo; 7) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y 8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses. 3.2.4. Las obligaciones ingénitas al profesionalismo de la fiduciaria están sistematizadas en el numeral 2.2.1.2. del Capítulo I del Título II de la Parte II de la CBJ, a saber: 2.2.1.2.1. Deber de información. Con base en el carácter profesional de las sociedades fiduciarias, les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones que se les encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato, desde la etapa precontractual, durante la ejecución e incluso hasta la liquidación del mismo… 2.2.1.2.2. Deber de asesoría… En virtud de este deber, el fiduciario debe dar consejos u opiniones para que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoración 80 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018- 01590-01 que involucra una opinión fundamentada e inclusive una recomendación para el cliente… 2.2.1.2.3. Deber de protección de los bienes fideicomitidos. El fiduciario debe proteger y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente para conseguir la finalidad prevista en el contrato… 2.2.1.2.4. Deber de lealtad y buena fe. La realización de los negocios fiduciarios y la ejecución de los contratos a que estos den lugar, suponen el deber de respetar y salvaguardar el interés o utilidad del fideicomitente y/o beneficiario, absteniéndose de desarrollar actos que le ocasionen daño o lesionen sus intereses, por incurrir en situaciones de conflicto de interés. 2.2.1.2.5. Deber de diligencia, profesionalidad y especialidad. En su actuar, las sociedades fiduciarias deben tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución... 2.2.1.2.6. Deber de previsión. La sociedad fiduciaria debe precisar claramente cuáles son sus obligaciones en los contratos para evitar situaciones de conflicto en su desarrollo. Igualmente, deben prever los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes fideicomitidos y advertirlos a sus clientes desde la etapa precontractual. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 157 de 231 2.2.1.3. Debe evitarse consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario, desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de algún derecho ajeno… 2.2.1.4. Debe hacerse claridad sobre el alcance jurídico que tienen las decisiones contenidas en las actas de los comités fiduciarios o las instrucciones especiales que profiera el fideicomitente, precisando de qué manera tienen la virtud de modificar, complementar o desarrollar el contrato fiduciario. 2.2.1.5. Debe evitarse la inclusión de cláusulas potestativas en las cuales se concedan facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido del contrato. 81 Radicación n.° 11001-31-99-003- 2018-01590-01 2.2.1.6. Debe evitarse consignar cláusulas en donde la sociedad fiduciaria se exima de responsabilidades que la ley le otorga de conformidad con los deberes atrás mencionados. 3.2.4. Se agrega, por fuerza del artículo 872 del Código de Comercio, que las fiduciarias deben actuar conforme al estándar de la buena fe, por cuya fuerza surgen deberes secundarios de conducta, atendiendo a las particularidades del negocio jurídico y de los sujetos contratantes. 3.3. El rol de las sociedades fiduciarias en la actividad constructiva. 3.3.1. En las últimas décadas han operado grandes cambios en la actividad constructiva, no sólo por la intervención estatal para garantizar el cumplimiento de las normas sobre uso del suelo, estabilidad de las edificaciones y reglas de sismo-resistencia, lo que condujo a la profesionalización de esta tarea, sino también por la masificación de los proyectos constructivos, con el fin de satisfacer la creciente demanda de los centros urbanos, lo que supuso nuevos retos para lograr su financiación. Y es que se pasó del clásico contrato de obra, en que el encargante debía contar con los recursos requeridos para adelantar la edificación, a una verdadera industria que, previendo las necesidades de la comunidad, propone soluciones de vivienda y comerciales, para lo cual debe acudir a las más diversas fuentes de recursos. Se abrió paso a la «venta sobre planos» que, en verdad, consiste en la promoción de los proyectos entre los inversionistas para que éstos anticipen el pago del precio, con base en diversos negocios preparatorios, con lo cual se alivia la carga financiera del constructor, quien requerirá menor liquidez bajo la esperanza del flujo de caja futuro, y se reducirán los costos financieros de tener que acudir a créditos bancarios o de terceros. Sin embargo, el riesgo al que se exponen los futuros adquirentes resulta elevado, por cuenta del desembolso de un capital significativo a un constructor, no sujeto a supervisión estatal y quien puede fracasar en una empresa en extremo costosa. 3.3.2. Allí hace aparición la fiducia inmobiliaria, instrumentada por contratos de fiduciaria mercantil o de encargo fiduciario, pues la intervención de este profesional del sistema financiero permite a los inversionistas depositar su confianza en el proyecto, basados en su independencia, profesionalismo TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 158 de 231 y supervisión estatal, lo que garantiza que sus recursos serán destinados efectivamente a la construcción y con verdaderas probabilidades de éxito. Los negocios fiduciarios inmobiliarios sirven para «la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto» (numeral 8.2. del Capítulo I del Título II de la Parte II de la CBJ). Sin embargo, dependiendo de la fase en que intervenga la fiduciaria, tienen un contenido diferente: (I) de administración y pagos; (II) de tesorería; o (III) de preventas. En la circular a que se ha hecho referencia, la Superintendencia Financiera de Colombia distinguió las tres (3) finalidades enumeradas de la siguiente manera: 8.2.1. De administración y pagos. En virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario. 8.2.2. De tesorería. Tiene como finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario. 8.2.3. De preventas. Conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario. 3.3.3. En todo caso, frente al consumidor, la participación de la fiduciaria es un sello de confianza, con independencia del rol que cumpla dentro de las múltiples posibilidades enunciadas, pues su condición de «especialista en la gestión de negocios de esa índole y además autorizada, controlada y vigilada por el Estado, genera en todas aquellas personas que entran a formar parte del mismo, bien sea en calidad de propietarios de los inmuebles destinados para la construcción del proyecto, ejecutores, acreedores, proveedores, beneficiarios, etc., al punto de convertirse, en gran medida, en el factor determinante al momento de definir la efectiva participación de éstos en el plan ofertado» (CSJ, SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01). Bien se ha dicho que «los inversionistas que consideran vincularse a un proyecto inmobiliario, la presencia de la fiduciaria es de suma importancia, pues los lleva al convencimiento de que el proyecto será adecuadamente administrado por una entidad profesional y altamente especializada» (SC2879, 27 sep. 2022, rad. n.° 2018-72845 01). 3.3.4. Fruto de esta confianza se impuso a las fiduciarias el deber de «realizar el análisis de los riesgos que involucra cada proyecto, así como contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación», verificando aspectos tales como el aporte real y en legal forma de los terrenos, TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 159 de 231 la ausencia de patologías en la tradición, la viabilidad del proyecto conforme al punto de equilibrio, la presencia de condiciones técnicas, financieras y jurídicas, la existencia de autorizaciones estatales, la suficiencia de las fuentes de financiación, y la contratación de pólizas de seguros por parte del constructor (numeral 5.2.1. del Capítulo I… CBJ). Además, tratándose del encargo de preventas, en el contrato o acuerdo de vinculación de inversores, se debe indicar que el proyecto «cuenta con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto y que los mismos deben estar vigentes al momento de alcanzar el punto de equilibrio y/o las condiciones de desembolso de recursos», «la indicación de la destinación que se le dará a los recursos una vez se den las condiciones necesarias para el desembolso de los mismos», «la indicación de las causales y los plazos en los cuales procede la devolución de los recursos entregados a la fiduciaria» (numeral 5.2.2. ibidem), entre otros aspectos. Por otra parte, en materia de fiducia para el desarrollo o ejecución de proyectos inmobiliarios, el contrato debe imponer a la fiduciaria el deber de verificación del punto de equilibrio, las condiciones para la transferencia de recursos por parte de los inversionistas, la duración del proyecto inmobiliario y sus etapas, la prohibición de pagos anticipados al promotor, y la certificación semestral del constructor sobre la correcta inversión de recursos (numeral 5.2.3. ibidem). 3.3.5. Sin duda, y conforme al marco normativo de esta actividad, la confianza que genera la fiduciaria le impone cargas especiales, tanto de información como de seguimiento, de suerte que la tranquilidad generada a los inversionistas por su intervención se corresponda con la realidad de la operación. 3.4. Responsabilidad de las sociedades fiduciarias. 3.4.1. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo de la sociedad fiduciaria podrá generarle el deber de reparar los daños irrogados a los afectados, siempre que en el respectivo proceso se demuestren los presupuestos para su reconocimiento, como son: culpa, daño y nexo causal. (I)Conforme al artículo 1243 del Código de Comercio, «el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», esto es, por «la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios… Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano» (artículo 63 del Código Civil). Empero, este concepto debe compatibilizarse con las condiciones subjetivas de las fiduciarias, pues el cuidado ordinario que se les exige debe analizarse a la luz del profesionalismo de la actividad; por ende, el estándar de comportamiento que se espera corresponde al mediano de un profesional fiduciario, experto en la gestión de negocios ajenos. Así lo ha relievado este órgano de cierre: El grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un “buen hombre de negocios”, comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 160 de 231 profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante (SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01). (II) El daño consiste en «el deterioro o detrimento que experimenta el patrimonio de la víctima -por reducción de sus activos, quebranto de una utilidad razonablemente esperada del curso normal de las circunstancias o pérdida de una oportunidad-, así como la afectación a sus sentimientos, vida de relación o bienes de especial protección constitucional» (SC5025, 14 dic. 2020, rad. n.° 2009-00004- 01). Claro está, salvo estipulación expresa en contrario, el incumplido «sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento» (artículo 1616 del Código Civil). La Corte, al explicar este precepto, doctrinó: Tratándose de controversias con origen contractual, también se exige que el perjuicio sea previsible, esto es, que del contenido del negocio jurídico o del curso normal de los acontecimientos pudiera anticiparse su ocurrencia en caso de incumplimiento. “Históricamente, ya se entendió que acaecido el incumplimiento del contrato, no pueden ser indemnizables todas las pérdidas que eventualmente pudieran tener su origen en la falta de ejecución de las obligaciones, ni tampoco todas las ganancias que el acreedor hubiera podido obtener; sino que debe hallarse la medida del principio de la indemnización integral… Y ello, porque una severa aplicación del principio de la indemnización integral imputaría al deudor un riesgo exorbitante, dificultando el tráfico jurídico y económico” (María Luisa Palazón Garrido, La Indemnización de Daños y Perjuicios derivados del Incumplimiento del Contrato. En Sixto Sánchez Lorenzo, Derecho Contractual Comparado, Thomson Reuters, 2ª Ed., España, 2013, p. 1608). No sucede lo mismo cuando el incumplido actuó de forma dolosa, caso en el cual tendrá que responder por todos los detrimentos causados, sean ordinaria o excepcionalmente previsibles, siempre que se satisfagan los demás requisitos para su indemnización (SC282, 15 feb. 2021, rad. n.° 2008-00234-01). (III) El nexo causal corresponde a la relación directa entre el incumplimiento y el daño. Adviértase, «la causalidad no es una noción meramente naturalística, como en antaño se aseguró, sino que es una conjunción entre un análisis fáctico y jurídico, que comienza por un juicio sine qua non sobre las causas que originaron el daño, a partir del cual se hace una prognosis jurídica para decantar, a partir de criterios normativos, lógicos o probables, el sujeto responsable…; [sin embargo] ante la dificultad que entraña demostrar las consecuencias del daño y su conexión causal, es imperativo que el sentenciador acuda a la “probabilidad suficiente”» (SC1256, 27 may. 2022, rad. n.° 1999-00227-01).” Otra Sentencia reciente que realizó un análisis del tema que nos ocupa es la distinguida como SC276-2023, Radicación No. 11001-31-99-003-2018-01217-02, Magistrado Ponente OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE, de fecha 14 de agosto de 2023: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 161 de 231 “CONSIDERACIONES
81. 1.Ab initio, la Sala hará algunas reflexiones en torno a la fiducia mercantil y, particularmente, sobre el encargo fiduciario, toda vez que ese despliegue expositivo pondrá en evidencia las particularidades que distinguen a esos negocios jurídicos y permitirá fijar el norte de la decisión a partir de la cual se zanjen las acusaciones blandidas por la demandada y que apuntan a romper íntegramente el fallo atacado. 1.1La fiducia mercantil es un negocio jurídico por medio del cual una persona -el fideicomitente- transfiere uno o más bienes determinados a otra -la fiduciaria- en procura de que los administre o enajene para cumplir así una finalidad especificada por el constituyente, en beneficio de este o de un tercero -fideicomisario-, según lo prevé el artículo 1226 del Código de Comercio. Se trata, por tanto, de un acto jurídico mercantil de carácter bilateral, oneroso, conmutativo, principal, real y de ejecución continuada, cuyo bastión esencial es la confianza depositada por el fideicomitente en la fiduciaria que se vincula en el armazón negocial, al ser la fiducia un instrumento económico y jurídico que sirve de vehículo legal para canalizar la inversión. La figura legis envuelve un negocio indirecto y supone la intervención de un profesional cualificado que asume la obligación de cumplir las obligaciones propias o inherentes a esa relación jurídica, en la que al mismo tiempo surge un patrimonio autónomo compuesto por los haberes que el constituyente se obliga a transferir con miras al cumplimiento de un objetivo previamente determinado, según las necesidades y el anhelo de las partes. En todo caso, el elemento basilar de esa relación jurídica es la confianza, habida cuenta que el fideicomitente, que puede ser una persona natural o jurídica, de derecho privado o público, contrata a la fiduciaria, quien en cambio ha de ser un ente jurídico calificado y con especial conocimiento, experiencia técnica, capacidad operativa y financiera en el mercado en que actúa, para que gestione la finalidad determinada en el negocio fiduciario, así como para que cumpla adecuada y debidamente el encargo que se le encomienda en beneficio del fideicomisario que, como ya se vio, puede ser el propio constituyente o un tercero. En ese sentido, la fiduciaria debe estar habilitada por el Estado para operar comoquiera que cumple labores de intermediación financiera en un negocio jurídico en el que hay cierta asimetría de poderes entre las partes y por virtud del cual pasa a ser ministerio legis la administradora y titular de un activo que, aunque no es suyo, es puesto a su disposición, toda vez que se le transfiere la propiedad, bajo la promesa de buen gobierno y oportuna restitución al beneficiario. El éxito de la gestión encomendada importa a las partes, pero también al orden jurídico al estar involucradas la estabilidad y la credibilidad del sistema financiero que es un baluarte de las sociedades capitalistas en el mundo contemporáneo. Por ello, el artículo 1234 del Código de Comercio y la Circular Básica Jurídica 029/2014 de la Superintendencia Financiera agrupan diversas obligaciones de las fiduciarias que apuntan a que estas obren bajo ciertos estándares de buena fe, diligencia, información, protección, profesionalidad, especialidad, prudencia, previsión, pericia, asesoría y defensa de los bienes fideicomitidos (art. 2.2.1.2.1). TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 162 de 231 Al fin de cuentas, está de por medio el interés público y la confianza del particular que le entrega a la fiduciaria parte de su capital gracias a la habilitación estatal de que esta goza para captar recursos y prestar servicios financieros, así como al respaldo y la credibilidad con que se presenta ante el público en general, sobre todo porque su forma de actuar no es clandestina, sino abierta al mercado y, además, está sometida a inspección y vigilancia del Estado. Frente a ello, aunque en principio las obligaciones a cargo de la fiduciaria son de medio y no de resultado, esos débitos contractuales, que están compuestos por las normas imperativas que regulan su actividad, las cláusulas contractuales y los deberes secundarios de conducta, le imponen la necesidad de obrar bajo altos estándares de diligencia y previsión que le son propios a su actividad, es decir, debe comportarse frente al contrato como un profesional o artífice en pro de lograr la realización de lo proyectado. Sobre ello, en CSJ SC5430-2021 la Corte recordó que: (…) los negocios fiduciarios tradicionalmente se han calificado como de confianza, pues “la expresión fiducia (fidutia, confianza), tener fe (fides), ser fiel (fidus, fiel), estar a la palabra (fit quod dicitur), en un significado genérico describe el acto concluido por la confianza depositada intuitu personae en grado mayor al cotidiano y, en otro sentido más técnico, designa a la atribución de un derecho con un fin fiduciario específico en interés de otro” (CSJ SC 30-07-2008. Exp. 1999-01458-01) 1.2. Otra modalidad de negocio fiduciario es el encargo fiduciario, que se caracteriza por ser un contrato bilateral, conmutativo, oneroso, principal, consensual y de ejecución continuada, al que le son aplicables un sinnúmero de normas, valga decir, las que están en la Constitución Política, aquellas que protegen al consumidor, en general y al financiero, en particular, así como las del Decreto 663 de 1993, también las del Código de Comercio y, en cuanto resulte necesario, las que regulan la fiducia y el mandato mercantil, siempre que unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las pautas establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (art. 146 del Decreto 663 de 1993), sin dejar de lado los principios generales transversales a todo negocio jurídico. Cabe advertir que este último compendio normativo autorizó a las fiduciarias para efectuar esa clase de negocios siempre que tengan por objeto «… la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece» (art. 29 literal b). De acuerdo con la Circular Básica Jurídica n.º 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera «si no hay transferencia de la propiedad se está ante un encargo fiduciario y aplican a éstos las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente, las disposiciones del Código de Comercio en relación con el contrato de mandato», de lo cual fluye nítido que, por virtud del encargo fiduciario, el fideicomitente entrega una cosa a una sociedad fiduciaria, y esta la recibe a título de tenencia en procura de cumplir la finalidad pactada en el acto constitutivo en beneficio de TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 163 de 231 un fideicomisario, por lo que la nota característica de este contrato es que hay entrega material, pero no transferencia de dominio, toda vez que ese atributo sigue en cabeza del encargante. 1.2.1. En virtud del encargo fiduciario, la fiduciaria queda compelida a cumplir los débitos emanados del contrato, los previstos en la ley, así como los que asume per se en razón de su profesionalismo y los que dimanan de la buena fe que guía todo el ejercicio de su actividad empresarial y, por consiguiente, profesional, máxime si se tiene en cuenta que ese principio, de raigambre constitucional (art. 83 C.P.N.), está positivizado en distintos ordenamientos jurídicos (art. 1603 C.C.) y (art. 871 C. Co.). Se insiste en lo anterior, toda vez que es relevante en la medida que, en el marco de los negocios fiduciarios, particularmente en los inmobiliarios, el principio de la buena fe impone que tanto el fideicomitente promotor, como el constructor, desarrollador y la fiduciaria deban honrar los débitos asumidos por virtud del contrato y de la ley. En ese sentido, en CSJ SC 9 ago. 2007, rad. 2000- 00254-01 se indicó que, en especial, todos esos sujetos de derecho deben asumir frente a los terceros interesados en adquirir las respectivas unidades inmuebles resultantes de la construcción: Una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles (…) obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios. Por tanto, es patente que, en toda relación jurídica de esa naturaleza, la fiduciaria debe obrar con sujeción a las cláusulas contractuales al ser ley para las partes y que, en principio, no pueden ser derogadas, salvo por mutuo acuerdo, ora por causas legales. Frente a ello se reitera que el artículo 1234 del Código de Comercio le impone un catálogo de deberes que, aunque son enunciativos, están referidos a unos débitos indelegables que asume por el carácter profesional que identifica su actividad y que debe cumplir bajo altos estándares de lealtad, diligencia, transparencia y profesionalismo, es decir, como lo haría un buen hombre de negocios, según se precisó en CSJ SC5430-2021, sin dejar de lado las imposiciones de la Circular Básica Jurídica (C.E. n.º 029 de 2014) de la Superintendencia Financiera y el principio de la buena fe que guía el curso de su labor en el mercado en que actúa. Con otras palabras, el grado de diligencia predicable de la fiduciaria es cualificado comoquiera que supone actuar como un verdadero profesional en el ramo en el que ejerce su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad civil si procede con negligencia y con su conducta -activa o pasiva- genera perjuicios a la otra parte de la relación negocial. En suma, al margen de que las partes ajusten la relación jurídica a partir de una fiducia mercantil o de un encargo fiduciario, lo cierto es que tal acuerdo tiene como función económica otorgar plena confianza a quienes en él participan, (los promotores, constructores, desarrolladores y también a los inversionistas), respecto del profesionalismo, la pericia y la reputación negocial de la fiduciaria vinculada al respectivo proyecto, sin dejar de lado, por fuerza de la regulación legal de esa labor empresarial, que las actividades que hacen parte de su objeto social interesan al orden público TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 164 de 231 económico (art. 335 C.P.N.) pues tienen como fundamento basilar la aludida confianza y la credibilidad que esas entidades proyectan frente al mercado por su experiencia, rectitud y su conocimiento profesional. De acuerdo con lo anterior, los negocios fiduciarios, con independencia de la modalidad de que se trate, tienen como pieza esencial una relación de confianza personalísima sustentada en el carácter de profesional de la fiduciaria, quien ha de estar constituida como sociedad, requiere autorización de la Superintendencia Financiera que la vigila e inspecciona, y ha de reunir las condiciones de eficiencia y solidez financiera necesarias para cumplir su labor. Por ello, en CSJ SC 1 jul. 2009, rad. 2000-00310-01 se indicó: (…) el fiduciario es un verdadero profesional autorizado para operar y supervisado por el Estado, cuyos conocimientos, experiencia e idoneidad, infunden confianza a quienes acuden a sus servicios por su actividad técnica y práctica, la reputación y el prestigio consolidado con sus actuaciones previsivas y diligentes que propician el logro de específicos designios y permiten precaver o solucionar de manera expedita eventuales vicisitudes e inconvenientes. 1.3. La dinámica y el crecimiento exponencial de la actividad constructiva han aparejado grandes cambios en el modelo de negocio de esa industria y en su esquema operativo en razón a los riesgos ínsitos de tal labor, lo cual ha propiciado la intervención del Estado como ente regulador, sobre todo después de la crisis de la década de 1990, época en la que los constructores iniciaban la obra por su propia cuenta y riesgo, generalmente con la ayuda del sector bancario. Asimismo, la expansión de ese renglón de la economía se ha dado en razón al auge y crecimiento de las urbes, variables que diversificaron su ejercicio de cara a las expectativas para los consumidores y que, por contera, generaron la necesidad para el constructor de obtener nuevas fuentes o formas de financiar los proyectos ofertados al público. Tal situación le abrió la puerta a la venta sobre planos, que es una de las formas más frecuentes en la que el constructor promociona los proyectos que ofrece a los potenciales inversionistas, quienes, a partir de distintos esquemas preparatorios (contratos de promesa de compraventa, opción de compra, etc.), anticipan el pago del precio de las unidades que anhelan adquirir y de esa forma le dan liquidez al empresario que, en esas circunstancias, pone en marcha todo un laborío en aras de cristalizar el proyecto ofrecido apenas en el papel, pero que se espera sea posteriormente ejecutado de acuerdo a unas proyecciones, de tiempo y de costo, previamente fijadas para su efectiva realización. Sin embargo, como la puesta en marcha de un proyecto constructivo conlleva grandes riesgos para los inversores, futuros adquirentes, toda vez que estos desembolsan, generalmente, una suma importante de dinero al constructor con la esperanza de que este logre ejecutar la obra inmobiliaria ofrecida y cumpla sus débitos legales y contractuales, para aminorar tales trances se acude a la fiducia mercantil o al encargo fiduciario, de tal suerte que a través de cualquiera de esas figuras jurídicas se cuente con el profesionalismo, la diligencia e independencia de un tercero que brinde tranquilidad al inversor de depositar su confianza en el proyecto y que asegure que los recursos serán destinados -única y exclusivamente- para la labor convenida, lo que, en buenas cuentas, incrementa potencialmente la posibilidad de que esta llegue a buen puerto. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 165 de 231 Tal la razón por la que la Circular Básica Jurídica n.º 029 de 2014 (en lo sucesivo CBJ) establece - categóricamente- que la fiducia inmobiliaria tiene diversas finalidades, como lo son la de administración y pagos (art. 8.2.1.), la de tesorería (art. 8.2.2.) y la de preventas (art. 8.2.3.). Empero, al margen de cuál sea el rol de esa entidad, su intervención en un proyecto inmobiliario produce plena confianza en el consumidor de que este será muy bien administrado por un profesional especializado en ese mercado, de ahí que tal elemento subjetivo pasa a ser un factor decisivo al determinar la vinculación del inversionista. Bajo ese marco, cumple decirlo, las fiduciarias asumen el compromiso proveniente de la ley de «realizar el análisis de los riesgos que involucra cada proyecto, así como contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación» (art. 5.2, Capítulo I CBJ). Todo ello, sin perjuicio de evaluar, valorar y verificar diversos aspectos atinentes a la adquisición del terreno donde se habrá de desarrollar el proyecto y que su tradición no ofrezca problemas de orden legal (art. 5.2.1.1 y 5.2.1.2), a la obtención del punto de equilibrio establecido (art. 5.2.1.3), a que las condiciones técnicas, financieras y jurídicas que hagan posible el proyecto estén dadas antes de que el constructor disponga de los recursos de los inversores (art. 5.2.1.4), a que se consigan los permisos y licencias para ejecutar la obra (art. 5.2.1.5), que haya solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera del constructor o promotor, según la magnitud de la labor (art. 5.2.1.6), así como la suficiencia de las fuentes de financiación para cumplir el proyecto (art. 5.2.1.7) y las pólizas de daños a la obra, la construcción, la maquinaria, a terceros y de responsabilidad civil (art. 5.2.1.8 Cap. I. CBJ). Igualmente, si el encargo fiduciario atañe a la fase de preventas, es preciso que en el contrato o acuerdo de vinculación de inversores se indique que el proyecto «cuenta con las licencias de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto y que los mismos deben estar vigentes al momento de alcanzar el punto de equilibrio y/o las condiciones de desembolso de recursos», así como «la indicación de la destinación que se le dará a los recursos una vez se den las condiciones necesarias para el desembolso de los mismos», «la indicación de las causales y los plazos en los cuales procede la devolución de los recursos entregados a la fiduciaria» (numeral 5.2.2. ibidem), etc. Ahora bien, si la fiducia se refiere al desarrollo o ejecución de proyectos inmobiliarios, el contrato que la contenga deberá imponerle a la fiduciaria los deberes de verificar el punto de equilibrio, las condiciones acordadas para la transferencia de recursos por parte de los inversionistas, la duración del proyecto y sus subetapas, así como la prohibición de pagos anticipados al promotor y la certificación semestral del constructor sobre la correcta inversión de recursos, etc. (numeral 5.2.3 T. I CBJ). Tal panorama sirve para relievar las cargas o compromisos legales y contractuales que asume la fiduciaria en virtud de la confianza que su intervención en un proyecto inmobiliario genera para los inversores que se vinculan a él con la esperanza de que se cristalice y, de ese modo, les pueda ser transferida la propiedad de las unidades que pretenden adquirir, lo cual constituye, precisamente, la razón que los mueve a intervenir en esa clase de operaciones mercantiles. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 166 de 231 De ahí que el incumplimiento de cualquiera de los débitos que asume la sociedad fiduciaria sea detonante del deber de responder ante un reproche por parte de cualquiera de los afectados que logre demostrar los axiomas que determinan el éxito de su reclamo, esto es, el daño, la culpa y el nexo causal, sobre todo porque el artículo 1243 del Código de Comercio establece que «el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», es decir, por «la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios… Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano» (artículo 63 del Código Civil). En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad de la fiduciaria en el plano contractual, es basilar tener en cuenta la relación material en virtud de la cual hayan asumido compromisos legales y contractuales, así como el rol profesional propio de su actividad, que es calificado y se mide según la actuación que de ordinario se predica de un experto en esa actividad de construcción, de ahí que el estándar de conducta que se le exige sea igual al de un profesional de ese mercado, esto es, el de un artífice versado en la gestión y promoción de negocios ajenos, por contraposición al que se esperaría de un hombre común en la debida gestión de sus propios negocios. Al efecto, en CSJ SC5430-2021 la Corte enfatizó que: El grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un “buen hombre de negocios”, comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante. También es necesario acreditar el incumplimiento, ora el cumplimiento tardío o imperfecto de los débitos asumidos por la respectiva entidad, así como el daño, entendido, lato sensu, como el deterioro que sufre el patrimonio de la víctima en el orden económico e inclusive, en algunos casos, en el extrapatrimonial, con las limitaciones que en materia contractual establece el Código Civil en torno a la previsibilidad de tales erogaciones y al actuar doloso o culposo del causante del agravio. Por último, se debe establecer o hallar el nexo causal como el puente o punto de encuentro entre el actuar -activo o pasivo- de la parte a quien se atribuye responsabilidad y el resultado sufrido por el reclamante, al ser la pieza que ata y enlaza -de forma directa e inequívoca- los anteriores elementos, en una relación de causa a efecto. Sobre tal presupuesto de la responsabilidad civil, el profesor francés Philippe Le Tourneau anota que: Racionalmente la responsabilidad civil supone un nexo de causa a efecto entre el perjuicio y el hecho dañino. Este último debe haber sido la causa generadora del daño. (…) debe ser establecido por el demandante y constatado por los jueces de fondo ante quienes se ha interpuesto la acción en reparación. Se trata de un elemento autónomo de la responsabilidad, independiente de la culpa (o del hecho de la cosa) y del perjuicio. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 167 de 231 Es más, en el ámbito de la responsabilidad civil contractual, ese elemento lo constituye la relación que hay entre la conducta de quien deshonró el acuerdo y el daño causado al reclamante, tanto así que en CSJ SC5142-2020 la Sala reiteró que: “(…) es posible endilgar la autoría de un hecho por las abstenciones cuando el agente tenía el deber legal de actuar para evitar una consecuencia dañosa, lo cual no puede ser explicado por una ‘causalidad’ desprovista de componentes normativos porque las omisiones no son eventos sino ausencia de éstos, es decir que no generan relaciones de causalidad natural. Es un principio general que no hay responsabilidad civil por las inactividades, salvo que el demandado se encuentre bajo un deber legal preexistente o tenga la posición de garante respecto de quien sufre el perjuicio.” (CSJ SC13925-2016).”
82. 2.Imposibilidad de FIDUCIARIA COLPATRIA de restituir las sumas de dinero entregadas por la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S. ante una eventual declaratoria de resolución del contrato de encargo fiduciario individual inmobiliario de preventas No. 24281406 En el presente proceso se advierte que la parte Convocante incluye dentro de las pretensiones de la demanda, que se declare resuelto el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, frente a lo cual se precisa que a pesar de que el apoderado de la parte Convocante no lo determina de manera clara, es evidente que dicha pretensión se refiere a la resolución tácita del Contrato consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, la cual consagra: “ARTICULO 1546. CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. Aspecto sobre el cual doctrinariamente se ha señalado: “Pero, según la opinión más generalizada y, a nuestro modo de ver, más acorde con la estructura filosófica del derecho privado moderno, la intervención judicial siempre es necesaria y debe realizarse mediante un fallo que haga tránsito a la cosa juzgada para que se puedan deducir los efectos de la disolución del contrato, cuales son la extinción de la eficacia futura del acto y la restitución de los agentes a la situación que tuvieran al tiempo de la celebración de él, retrotrayendo o reversando hasta dicho momento la eficacia futura del acto y la restitución de los agentes a la situación que tuvieran al tiempo de la celebración de él, retrotrayendo o reversando hasta dicho momento la eficacia que el acto hubiera alcanzado a producir antes de su resolución. Con otras palabras: para que se puedan surtir los efectos prácticos de la resolución del acto se requiere ese fallo judicial que, por tanto, más que declarativo, es constitutivo, porque modifica una situación jurídica preexistente a su pronunciamiento… ” De conformidad con lo expuesto, se tiene que la finalidad de la resolución del Contrato es retrotraer los efectos del contrato, de manera que éstos queden en el estado en el que se encontraban antes de haberse celebrado el contrato, no obstante lo anterior, obsérvese como en el eventual e hipotético caso que el Tribunal Arbitral llegaré a declarar la resolución del el Contrato de Encargo Fiduciario TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 168 de 231 Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, los efectos de dicha resolución no podrían vincular FIDUCIARIA COLPATRIA, por las razones que se pasan a exponer. En virtud del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, se hizo entrega a FIDUCIARIA COLPATRIA de la suma de $178,110,132.34, suma que tal como se explicó con anterioridad en el presente escrito, fue entregada por FIDUCIARIA COLPATRIA a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, junto con los rendimientos generados, al haberse acreditado el punto de equilibrio, en atención a las obligaciones de la FIDUCIARIA contenidas en el mencionado Contrato. Luego, únicamente Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, podría restituir el dinero que reclama la Convocante, habida cuenta que como se ha venido anotando, luego de acreditado los requisitos del punto de equilibrio, los recursos que fueron entregados a la FIDUCIARIA, esta a su vez procedió a entregarlos a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, de manera que, el hecho que a la fecha no se haya efectuado la restitución de dichos dineros entregados por JCG Inversiones, es un hecho que resulta única y exclusivamente atribuible a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, tal y como esta misma sociedad lo señala en respuesta del 17 de marzo de 2020 otorgada a la Convocante en la cual señaló: Por lo expuesto, del presente escrito queda claro que FIDUCIARIA COLPATRIA dio pleno cumplimiento a las obligaciones que como FIDUCIARIA le correspondían, razón por la cual el único llamado a reintegrar a la Convocante las sumas de dinero pretendidas en la demanda sería Asesorías Urbanas Rurales S.A.S., al ser este el destinatario final de los mismos y siendo su responsabilidad la construcción y entrega del Proyecto Verano Mall. ANALISIS DEL ARBITRO Argumenta la sociedad Fiduciaria que en caso de ser dispuesta la resolución del contrato de encargo fiduciario individual de preventas celebrado con la sociedad demandante JCG INVERSIONES SAS, el efecto jurídico sería volver las cosas al estado original, o sea, que la suma de dinero entregada a la Fiduciaria volviera a la sociedad demandante obviamente dando por terminado el vínculo contractual propio de tal relación jurídica. Agrega que este efecto legal ya no tendría incidencia con la sociedad Fiduciaria porque ella al cumplirse el punto de equilibrio, desembolso los recursos en favor de la Constructora ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, siendo ella la llamada a realizar el respectivo reembolso. Transcribe en su argumentación la comunicación enviada por la TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 169 de 231 Constructora a la sociedad inversionista hoy demandante, en la cual le manifiesta que una vez ingresen los dineros del crédito solicitado a una entidad internacional habría tal reintegro, lo que interpreta como un compromiso de titularidad en la tenencia del dinero, que ante situación de liquidez estaría dispuesta a devolver. Llamamos la atención sobre una importante diferenciación que procede hacer, una cosa es que los dineros hayan sido girados a la Constructora por haberse acreditado ante la Fiduciaria el cumplimiento del punto de equilibrio y otra cosa es que tal punto de equilibrio ha resultado afectado con las observaciones que se han formulado, de las que se deduce que no se daban las condiciones exigidas para que la Fiduciaria desembolsara los recursos, lo cual desde la óptica de las obligaciones contractuales a su cargo, coloca en tela de juicio el cumplimiento de su obligación indelegable de impedir el traslado de los fondos antes de cumplirse a cabalidad las condiciones que soportan el punto de equilibrio, lo cual para significar que en nuestro parecer, no es procedente argumentar que como la Constructora recibió los dineros es a ella a quien hay que solicitarlos, porque la Fiduciaria ya hizo entrega formal de los mismos, pasando por alto la responsabilidad asumida al aceptar la acreditación del punto de equilibrio en la forma analizada y como consecuencia, hacer entrega del dinero recaudado de las preventas. Consideramos que no es admisible aceptar esta excepción de mérito contra las pretensiones de la accionante, hasta que se defina mediante decisión arbitral las consecuencias de la actuación de la entidad Fiduciaria. PRONUNCIAMIENTO DE LA DEMANDANTE JCG INVERSIONES SAS RESPECTO DE LA EXCEPCION DENOMINADA: IMPOSIBILIDAD DE FIDUCIARIA COLPATRIA DE RESTITUIR LAS SUMAS DE DINERO ENTREGADAS POR LA SOCIEDAD JCG INVERSIONES ANTE UNA EVENTUAL DECLARATORIA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO INDIVIDUAL INMOBILIARIO DE PREVENTAS NO. 24281406 La excepción así propuesta por la Convocada no es procedente y se encuentra desvirtuada con base en los siguientes hechos y consideraciones: La resolución del Contrato con indemnización de perjuicios es claramente procedente legalmente conforme lo ha ratificado en muy diversos pronunciamientos la H. Corte Suprema de Justicia, como se afirma en la siguiente Sentencia de Casación: “En tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita, que consiste en la facultad a favor del contratante cumplido para pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios, frente al extremo contrario del negocio que no respetó las obligaciones que adquirió.” La pérdida de los recursos acaeció en el momento en que la FIDUCIARIA COLPATRIA entregó los dineros sin la verificación del cumplimiento debido, de los requisitos exigidos legal y contractualmente al Fideicomitente Beneficiario para acreditar el PUNTO DE EQUILIBRIO, y la inadecuada acreditación de las fuentes de FINANCIACIÓN DEL PROYECTO ocasionando la perdida de los recursos. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 170 de 231 Conforme resultó probado en los argumentos expuestos en respuesta a la excepción primera anterior, FIDUCIARIA COLPATRIA incumplió gravemente el deber de administrar diligente y responsablemente los dineros invertidos por la sociedad JCG INVERSIONES en el Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, resultado de lo cual entregó mal los mismos sin haber verificado diligentemente el cumplimiento de los requisitos exigidos para ese efecto, así como que no se comprometiera la viabilidad del Proyecto, lo cual no hizo debidamente a tono con sus deberes legales y contractuales como profesional de la actividad fiduciaria. De esta forma y contrario a lo afirmado en la excepción propuesta, se encuentra probado en forma plena que FIDUCIARIA COLPATRIA incumplió forma gravemente culposa con sus obligaciones legales y contractuales como administrador de las sumas invertidas, contenidas en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 celebrado con la sociedad JCG INVERSIONES, razón por la cual se encuentra obligada a la restitución y pago de los recursos invertidos, en los términos de las pretensiones expuestas en la demanda, esto es, junto con los intereses de mora hasta la fecha de pago de los mismos. En los anteriores términos solicito respetuosamente declarar como no probada la presente excepción propuesta por la parte Convocada. ANALISIS DEL ARBITRO La posición asumida por la sociedad demandante frente a los argumentos de la Fiduciaria ante una eventual resolución de contrato apunta a los vicios encontrados en la aceptación de la acreditación del punto de equilibrio del proyecto, para argumentar una vez más que la entidad es responsable y por lo tanto es la llamada a devolver los fondos junto con los intereses liquidados hasta la fecha del pago efectivo. Corresponde al Tribunal evaluar el alcance de dicha aseveración en el análisis integral del conflicto para producir una decisión final. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en Sentencia fechada el 3 de agosto de 2021, confirmada en Casación por la Corte Suprema de Justicia, “… falló un caso equivalente al actual, por lo que su decisión guardará armonía en respecto de su propio precedente, y allí consideró: “4. Desde el punto de vista sustancial, rememoró los requisitos que deben observarse para condenar por responsabilidad civil, encontrándolos satisfechos en el sub examine. 4.1. Entre las partes se suscribió el encargo fiduciario (…), para la administración de los recursos entregados a la fiduciaria y luego ser transferidos al promotor. 4.2.El traslado de los recursos por (…) Fiduciaria al promotor era una obligación de resultado, sometida al cumplimiento de estrictos requisitos, los cuales fueron inobservados, por cuanto «no corroboró, cotejó o confrontó el cumplimiento de los requisitos pactados en el encargo fiduciario, (…), puesto que en el proceso obra certificación (…), en la cual informó que “no requiere crédito TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 171 de 231 constructor” (fecha posterior al acta de verificación de las condiciones para la transferencia de los recursos) y, cual si fuera poco, no verificó que los terrenos en los cuales se iba a desarrollar el proyecto habían sido adquiridos o aportados de manera definitiva al fideicomiso, con el lleno de las formalidades que la ley exige para este tipo de negociaciones… y de la otra, que tampoco se constató lo relativo al punto de equilibrio establecido por el fideicomitente o partícipe, como lo reconoció la representante legal de la demandada». También estimó incumplidos los deberes legales contenidos en la ley 1328 de 2009, en particular: (I) el suministro de información cierta, suficiente, clara y oportuna, por no avisar que los recursos suministrados por los anteriores inversores fueron girados sin cumplir las condiciones contractuales; (II) no realizar el análisis de riesgos del proyecto, de cara a la entrega prematura de los dineros captados; y (III) no implementar mecanismos de control interno para verificar: la transferencia del dominio de los inmuebles, la viabilidad del proyecto según el punto de equilibrio, la capacidad del constructor de acuerdo a la magnitud de la construcción y el otorgamiento de los créditos indispensables para adelantar el proyecto. 4.3. Desdeñó que pudiera excusarse la responsabilidad de la fiduciaria por la culpa de un tercero, pues la conducta reprochada le es atribuible, esto es, entregar los recursos de los inversionistas sin verificar: (I) la transferencia del bien inmueble al patrimonio autónomo, (II) la necesidad del crédito constructor y (III) la liquidez del proyecto inmobiliario. 4.4. Aseveró que el detrimento de la demandante se presentó por la simple disposición de recursos, por cuanto de no haberlos entregado estarían a disposición del inversionista. «Por lo demás, si en el encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad a la sociedad fiduciaria, resulta inadmisible alegar que no hubo daño en la medida en que el inversionista, eventualmente, puede recuperar los recursos en el proceso Liquidatorio del patrimonio autónomo en el que resultó involucrado, precisamente por cuenta de la conducta culposa de la fiduciaria». Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en Casación, Sentencia SC107-2023, Radicación No. 11001-31-99-003-2018-1590-01, de fecha 18 de mayo de 2023, Magistrado Ponente AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, expuso sobre esta posición del Tribunal: 2.3.1.1. En efecto, en la providencia del Tribunal se arguyó que: (I)El hecho contrario a derecho se materializó porque la fiduciaria no verificó, antes de transferir los recursos obtenidos en el proceso de preventa al promotor, que: (A) los terrenos en los cuales se iba a desarrollar el proyecto estuvieran efectivamente aportados al fideicomiso, (B) existiera punto de equilibrio, (C) se encontraran dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegara a feliz término, (D) el constructor o promotor del proyecto cumpliera con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto, y (E) existieran los créditos indispensables para la ejecución de la obra. (II) El daño consistió en la pérdida de recursos entregados por la aportante. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 172 de 231 (III) El nexo causal se infirió de que, por haberse transferido los dineros, no fue posible obtener su devolución de forma inmediata, como era esperable por haberse entregado a título de encargo fiduciario. Así refulge de la siguiente transcripción: Es claro que se reúnen los requisitos para deducir la responsabilidad contractual de la sociedad fiduciaria, máxime si se considera que “el fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión” (C. de Co., art. 1243), y que el detrimento patrimonial se configuró por la sola disposición irregular de los dineros depositados. Por lo demás, si en el encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad a la sociedad fiduciaria, resulta inadmisible alegar que no hubo daño en la medida en que el inversionista, eventualmente, puede recuperar los recursos en el proceso liquidatorio del patrimonio autónomo en el que resultó involucrado, precisamente por cuenta de la conducta culposa de la fiduciaria. Si los dineros están donde no debían estar, la parte que provocó esa distorsión no puede evadir su responsabilidad pretextando ausencia de daño, remitiendo a su víctima a un concurso de pérdidas (negrilla fuera de texto). 2.3.1.2.A pesar de la existencia de estas premisas, que por su concreción no puede ser simplemente ignoradas, los embates finales no las refutaron, en particular, en cuanto se refiere a la prueba del daño y del nexo causal, lo que descubre su insuficiencia. Así, frente al primero de los tópicos -perjuicio-, la opugnarte insistió en que en la demanda no se precisó cuál era y que, de existir, se originó en la no finalización de la construcción; reflexiones distantes del núcleo de la sentencia de alzada, la cual sostuvo, reitérese, que el daño emanó de la pérdida de los recursos fruto de la entrega al promotor, con lo cual se imposibilitó su devolución a la inversionista. Lo mismo sucede frente al nexo causal, pues nuevamente se censuró su orfandad en la demanda y la no acreditación en juicio, sin advertir que el sentenciador lo encontró probado por la ligazón existente entre la conducta de la fiduciaria y la no restitución de los recursos, pues de haber permanecido éstos en el encargo fiduciario hubieran estado disponibles para su reintegro. De lo expuesto queda en evidencia que las censuras no se dirigieron al centro de la decisión de alzada, en un desenfoque que impide su despacho de fondo. A este mismo colofón se arrimó en un caso equivalente al presente: Nótese que el impugnante abandonó la labor de contradecir cada una de las premisas anteriores. En su ofensiva se dedicó a razonar sobre los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales del «daño», valga decir, que fuera «injusto, cierto y directo», pero olvidó tomar cada una de esas exigencias y confrontarlas con el detrimento encontrado por el ad quem, a fin de establecer si la pérdida «patrimonial» padecida por las «accionantes» era meramente «hipotética». Tampoco hizo lo propio para disputar la conclusión del juzgador en cuanto al «nexo causal». Si bien el recurrente realizó una exposición jurídica atendible respecto de ese requisito, omitió explicar por qué la «relación causal» encontrada por el sentenciador no era la más «adecuada» o «eficiente» en TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 173 de 231 la producción del perjuicio. Es que a ese respecto, el sentenciador analizó que si la enjuiciada hubiese honrado sus obligaciones, no habría trasladado el capital de los aportantes a la «promotora» sin la satisfacción de la totalidad de las condiciones acordadas con ese propósito, de suerte que, sus inversiones se encontrarían a salvo, sin embargo, no hay una disputa capaz de minar ese razonamiento del juzgador, sin que sea plausible lo aseverado por el casacionista, atañedero a que, de todos modos «las Demandantes habrían sufrido el mismo “daño” que alegan», aun cuando la «fiduciaria» hubiese cumplido los acuerdos cuestionados, afirmación que adolece de soporte (AC2931, 21 jul. 2022, rad. n.° 2018-01214-01). (…) Efectivamente, ninguna referencia hizo la impugnante sobre el tipo de negocio fiduciario celebrado con la demandante y sus efectos, a pesar de que el Tribunal encontró allí una razón para explicar por qué el dinero debió mantenerse en sus manos y sin trasladarlo al constructor; tampoco se censuró el papel decisivo que tenía la fiduciaria en la verificación del punto de equilibrio, de lo cual se dedujo la conexión causal con el daño irrogado; y, finalmente, nada se dijo sobre la imputación de responsabilidad por los crasos errores en que incurrió, al autorizar la transferencia de recursos sin comprobar la información suministrada por el promotor. Nótese que esas premisas fueron centrales para deducir los elementos de la responsabilidad reclamada, ya que las fallas en la comprobación fueron las que llevaron a la entrega de unos recursos que, de haber permanecido dentro del encargo fiduciario, hubieran podido ser restituidos de forma inmediata al fideicomitente.”
83. 3.Improcedencia del reconocimiento de perjuicios por concepto de pérdida de la oportunidad Sobre la pérdida de oportunidad, considerada como un daño que puede ser indemnizado, el Consejo de Estado, ha señalado: “Aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima pues de lo contrario el daño sería eventual ”. A su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, manifestó que: “El cercenamiento de la posibilidad de evitar un perjuicio o de no haber obtenido un beneficio es, en suma, la elaboración de una correlación lógica entre la conducta del demandado y la lesión que sufre la víctima cuando los vínculos causales son sensorialmente imperceptibles o indeterminables” Esta misma corporación señaló en otra oportunidad: “Sus presupuestos axiológicos, para que pueda considerarse como daño indemnizable según la elaboración jurisprudencial de esta Corporación refieren a: (i) Certeza respecto de la existencia de TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 174 de 231 una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual; (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en inconveniente; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se trata de oportunidades débiles, lejanas o frágiles, no puede aceptarse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustración inevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio u otros intereses lícitos. Dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba.” Por lo tanto, para que proceda una indemnización por concepto de pérdida de la oportunidad, debe existir una expectativa, real, seria y relevante la cual se extinguió a causa de una conducta del demandado que puede ser por acción o por omisión, de manera que, adentrándonos al caso concreto, la parte Convocante señala en su escrito de demanda que el perjuicio se causa a consecuencia “de hacerse a la propiedad como titular de la venta objeto del CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO INDIVIDUAL INMOBILIARIO DE PREVENTA y del encargo FIDUCIARIO No 0024281406 PROYECTO INMOBILIARIO VERANO MALL, y disfrutar económicamente en su provecho de la explotación económica del mismo en la forma que a bien lo hubiera decidido” No obstante, lo anterior, no se advierte prueba alguna teniendo a demostrar la causación del perjuicio mismo más allá del dicho del Convocante, tan es así que el valor de dicho perjuicio se deja a determinación del Tribunal, como si le correspondiera al Tribunal entrar a probar un concepto y un valor que única y exclusivamente le corresponde probar a la parte. Así, es preciso anotar que para que un perjuicio pueda ser indemnizable, es necesario e indispensable que el mismo sea cierto y real y no eventual o hipotético, tal como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia: “1.2. Para que sea “susceptible de reparación, debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’” Igualmente, en sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 27 de julio de 2001, Magistrado Ponente Jorge Antonio Castillo Rúgeles, se indicó: “(…) le incumbe a la demandante establecer la entidad del daño, empresa que lo comprometía a identificar de manera precisa el concreto objeto del mismo y los intereses por cuya vulneración reclamaba, pues no es cierto que el mero incumplimiento de la encausada los hiciera presumibles.” Luego, no basta con solicitar que se indemnice un perjuicio por concepto de perdida de la oportunidad, cuando la prueba de la ocurrencia de dicho perjuicio brilla por su ausencia y ningún esfuerzo probatorio se realiza para determinar su valor más allá de dejarlo a una determinación del Tribunal, al respecto es importante traer a colación el artículo 167 del Código General del Proceso TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 175 de 231 que señala que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…” En virtud de lo anterior, es claro que no se configuran en el presente proceso los presupuestos para la procedencia de una indemnización por concepto de pérdida de oportunidad, quedándose sin fundamente la pretensión dirigida al pago de una indemnización por dicho concepto. ANALISIS DEL ARBITRO Corresponde al Tribunal resolver sobre el reconocimiento de la pérdida de oportunidad por no haber alcanzado la sociedad demandante a “disfrutar” su unidad inmobiliaria en el proyecto. De los textos transcritos por la sociedad demandada que soportan una excepción a las pretensiones de la demandante, se deducen unos elementos básicos cuáles son, en primer lugar, una “expectativa real, seria y relevante” que se extingue a causa de una acción u omisión de la parte demandada y en segundo lugar, una valoración que de dicha pérdida de oportunidad se compruebe al fallador. Podría entenderse que la expectativa de adquirir un local comercial en el proyecto Verano Mall, cuando se ha celebrado un contrato de encargo fiduciario individual para ir abonando las cuotas prefijadas de un precio de venta mientras se desarrolla el proyecto, reúne dichas calidades, porque se podría concretar bajo unas coordenadas específicas de identificación, área, localización, etc en el nuevo complejo comercial, luego con ello entendemos verificado el primero de los elementos anotados. El segundo elemento, cual es la valoración de tal expectativa, se entendió probada con el dictamen pericial allegado por la sociedad demandante, sobre el cual ya hemos incluido un análisis al tratar el hecho 44 de la demanda, cuyos criterios de referencia adolecen de unas bases no compartidas y además fueron objeto de una contradicción técnicamente razonada que en gran medida desdibuja el objetivo propuesto. Como conclusión del punto se considera que si bien haberse frustrado la construcción del Centro Comercial como consecuencia de los inconvenientes que se han venido analizando alrededor de la ausencia de financiación del proyecto, necesariamente genero para la sociedad demandante una pérdida clara de oportunidad, por no poder utilizar el local comercial para ejercer su actividad, motivan la negativa a reconocer la valía de esta excepción de mérito contra las pretensiones de la demanda, cosa distinta es la valoración que de dicha pérdida se allegó como prueba al proceso arbitral, donde no solamente se hicieron serias objeciones sobre sus estimaciones, sino que además los criterios tenidos en cuenta no son compartidos por el Tribunal. PRONUNCIAMIENTO DE LA DEMANDANTE JCG INVERSIONES SAS RESPECTO DE LA EXCEPCION DENOMINADA: IMPROCENDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS POR CONCEPTO DE PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD. La excepción así propuesta por la Convocada no es procedente y puede desvirtuarse con base en los siguientes hechos y consideraciones: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 176 de 231 La resolución del Contrato con indemnización de perjuicios es claramente procedente legalmente conforme lo ha ratificado en muy diversos pronunciamientos la H. Corte Suprema de Justicia, como se afirma en la siguiente Sentencia de Casación: “4. En tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita, que consiste en la facultad a favor del contratante cumplido para pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios, frente al extremo contrario del negocio que no respetó las obligaciones que adquirió.” En los términos de la demanda presentada, se ha demostrado en forma fundamentada y clara la presencia y estructuración de cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia nacional para tener por configurada la pérdida de la oportunidad, como una categoría de perjuicio autónomo independiente del daño emergente y el lucro cesante, sufrida por la sociedad JCG INVERSIONES como resultado del actuar negligente de FIDUCIARIA COLPATRIA. En ningún momento fue manifestado que la perdida de la oportunidad sufrida haya sido por la no entrega del inmueble a la sociedad JCG INVERSIONES, la cual era el resultado final lógico y esperado, de haberse cumplido con celo profesional, la verificación previa de las condiciones y requisitos establecidos como exigencia para que FIDUCIARIA COLPATRIA hubiera procedido con el entrega de los dineros de los Inversionistas al Fideicomitente Beneficiario, como en especial lo eran las establecidas en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 celebrado con la sociedad JCG INVERSIONES, así como - entre otras - las establecidas en el Numeral 5.2 De La Parte II – Título II – Instrucciones Generales Relativas a las Operaciones de las Sociedades de Servicios Financieros Capítulo I: Disposiciones Especiales Aplicables a los Negocios Fiduciarios de la Circular Jurídica de la S.F.C.. En este sentido, esa pérdida del a oportunidad se evidencia gravemente acentuada teniendo en cuenta el agravante de la incorrecta información entregada a solicitud de la sociedad JCG INVERSIONES sobre el destino de los dineros invertidos hasta el año 2021 (Pruebas 23 y 25 de la demanda), cuando finalmente le dio a conocer que los dineros habían sido entregados al Fideicomitente Beneficiario desde el mes de diciembre de 2017, con lo cual a la luz de los hechos antecedentes, es claro que no solo se le privó de la oportunidad de retirarse del negocio, sino igualmente de invertir dichos dineros en otro local comercial similar para la explotación de su negocio, lo cual no ha sido posible hasta la fecha como resultado del actuar descuidado y negligente de FIDUCIARIA COLPATRIA, en su deber de administración diligente de la inversión de los recursos de los inversionistas. Distinta es la existencia de la dificultad en establecer la cuantía que por tal concepto debe ser indemnizado, respecto de lo cual la jurisprudencia en general, ha dejado al arbitrio del juez dependiendo de distintos factores, tales como la cercanía y la certeza que se hubiera tenido de obtener el derecho o la oportunidad perdida, como es en el presente caso, el haber perdido la oportunidad cierta, seria y legítima de haber adquirido un local comercial para su explotación comercial en el Centro Comercial Verano Mall en la forma elegida por la sociedad JCG INVERSIONES por el cual venía cumpliendo con sus pagos periódicos oportunamente, como lo era para sus negocios de joyería de reconocida tradición en la ciudad de Tunja, como consecuencia directa del actuar negligente y descuidado de la FIDUCIARIA COLPATRIA. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 177 de 231 Teniendo en cuenta que la pérdida ocasionada fue el derecho a tener el local comercial por el cual se invirtieron y pagaron los dineros perdidos, el valor del perjuicio ocasionado se estimó inicialmente en el equivalente del valor del mismo, en la claridad de que reconocido como sea el mismo, es el Tribunal el que deberá establecer su cuantía, conforme se ha señalado por la Jurisprudencia nacional, en la claridad de que no se trata de una doble indemnización sobre un mismo concepto, sino de compensar el daño efectivamente causado de haber privado en forma ilegítima y gravemente culpable de la oportunidad de explotar un bien comercial el que, de haberse obrado conforme le dictaban sus deberes legales y contractuales de orden fiduciario, hubiera adquirido mi mandante para explotarlo comercialmente con su negocio de joyería acreditado en la ciudad de Tunja como era su propósito. En este sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de noviembre de 1998 estableció que “cuando la ley manda resarcir los perjuicios causados a otro, la indemnización tiene que ser omnicomprensiva, esto es, cubrir absolutamente todo el detrimento que el hecho culposo del agente irroga a la víctima. La indemnización no puede ser inferior al daño, ni mayor al mismo.” En los anteriores términos solicito respetuosamente declarar como no probada la presente excepción propuesta por la parte Convocada. ANALISIS DEL ARBITRO La presentación que hace el demandante para solicitar la negación de excepción de mérito en comento, afirma inicialmente que se dirige al perjuicio generado por haber privado a la sociedad adquirente de la posibilidad de hacerse a otro local comercial, por la incorrecta información entregada ante la solicitud de la demandante cuando quiso retirarse del negocio y luego pasa a enterarse de que sus recursos ya habían sido desembolsados al Constructor. Podría identificarse una interpretación diferente del hecho generador de la pérdida de oportunidad, toda vez que la demandante la orienta a la imposibilidad de hacer uso de sus recursos oportunamente si le hubieran sido reintegrados ante el fracaso del proyecto por no alcanzar el punto de equilibrio, y el entendido del Tribunal sobre el tema, que lo entiende relacionado con la no adquisición del local comercial de acuerdo con lo presupuestado, por la falta de financiación que afectó gravemente la ejecución del proyecto. Comparte el Tribunal la visión de este perjuicio como efectivamente generado, pero por un lado la prueba de valoración del perjuicio no ha sido acogida debidamente y además, no puede corresponder al Tribunal determinar el valor de la pérdida mencionada. Resulta indiscutible que la frustración del negocio de compra del local comercial fue consecuencia de los hechos tantas veces narrados, consistentes en una equivocada verificación del punto de equilibrio del proyecto, porque se entendió acreditado con el cumplimiento de unos requisitos formales, pero no de un análisis profesional sobre el alcance verdadero de cada una de las condiciones expuestas, lo que generó no solo la imposibilidad de utilizar los fondos invertidos para algún fin, sino la no posibilidad de obtener beneficios habida cuenta del disfrute normal de un activo. De allí se desprenden como ya lo hemos expuesto, dos clases de consecuencias, unas relacionadas con el valor del dinero en el tiempo, TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 178 de 231 porque los fondos aportados han de ser objeto de actualización con base en índices oficiales de precios al consumidos IPC, a lo cual se suman los intereses que de acuerdo con la ley se pueden liquidar, otras relacionadas con los beneficios dejados de percibir por no tener el usufructo normal de un activo, por haberse frustrado la construcción y posterior adquisición del local comercial. Este segundo grupo, debe ser objeto de un ejercicio de valoración técnico financiera, que, al ser demandado en la presente acción arbitral, ha debido ser allegado para análisis y aprobación del fallador, y al no haberlo sido, no aporta los elementos de juicio esenciales para su reconocimiento.
84. 4.Indebida formulación de las pretensiones Las pretensiones formuladas por la parte Convocante en el escrito de demanda, se encuentra discriminadas entre aquellas con las que se pretende la declaratoria por parte del Tribunal Arbitral de unas determinadas situaciones jurídicas y en aquellas de condena con las cuales se busca el reconocimiento de una serie de prestaciones su favor. De manera que, el artículo 88 del Código General del Proceso permite la acumulación de pretensiones al señalar: “ARTÍCULO
85. 88.ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:
86. 1.Que el juez sea competente para conocer de todas, sin tener en cuenta la cuantía.
87. 2.Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.
88. 3.Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. En la demanda sobre prestaciones periódicas podrá pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquella y el cumplimiento de la sentencia definitiva. (…)” Sobre este aspecto, el doctrinante Hernán Fabio López ha señalado: “No obstante, es posible acumular pretensiones contradictorias cuando se proponen en forma principal y subsidiaria, porque el juez debe primero pronunciarse sobre la principal y, en caso de que ésta no prospere, considerar la subsidiaria, ya que frente a tal modo de formulación la incongruencia desaparece. Si el Juez no encuentra probada la principal, puede pronunciarse sobre la subsidiaria. (…) Al estudiar la acumulación de pretensiones de la demanda, Hernando Morales hace una didáctica clasificación. Así, además de referirse a las peticiones principales y subsidiarias, habla también de la acumulación de pretensiones simple o concurrente, cuando se presentan varias peticiones para que sean resueltas en su integridad y de la acumulación sucesiva, cuando son diversas las pretensiones, pero el estudio de la segunda depende de que se haya acogido favorablemente la primera, en forma tal que si desecha la primera pretensión, sobra toda consideración acerca de la siguiente ” TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 179 de 231 En este orden de ideas, si aplicamos lo señalado al caso que no ocupa, encontramos que las pretensiones de la demanda no se encuentran formuladas adecuadamente, tal como se explica a continuación: No resulta admisible acumular las pretensiones dirigidas a obtener la resolución del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 junto con el reintegro de los dineros aportados en virtud de este, y a su vez una indemnización de perjuicios por concepto de pérdida de la oportunidad y, para el efecto basta con remitirnos a lo establecido en el artículo 1546 del Código Civil, el cual dispone: “ARTICULO 1546. CONDICION RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios” De manera que, de la norma anteriormente transcrita se concluye con total claridad que se puede optar por reclamar o la resolución del contrato o su cumplimiento con indemnización de perjuicios, lo cual sin lugar a duda excluye la posibilidad de pedir la resolución del contrato junto con una indemnización de perjuicios, tal como lo pretende la parte Convocante, lo que conlleva a una indebida formulación de pretensiones ya que estas no pueden ser acumulables entre sí. PRONUNCIAMIENTO DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE JCG INVERSIONES SAS SOBRE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “INDEBIDA FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES.” La excepción así propuesta por la Convocada se encuentra no es procedente y se desvirtúa con base en los siguientes hechos y consideraciones: Como consecuencia de la declaración solicitada y que se efectúe, de la Resolución del Contrato, se desprenden unas consecuencias claras como son el reconocimiento de los perjuicios solicitados y su condena correspondiente, en la forma y términos en que fue incoado en las pretensiones condenatorias, sin que para ese efecto sea necesarias más declaraciones. En este sentido se reitera que ´la resolución del Contrato con indemnización de perjuicios es claramente procedente legalmente conforme lo ha ratificado en muy diversos pronunciamientos la H. Corte Suprema de Justicia, como lo dispone el Código Civil y se afirma en la siguiente Sentencia de Casación:
89. 4.En tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita, que consiste en la facultad a favor del contratante cumplido para pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios, frente al extremo contrario del negocio que no respetó las obligaciones que adquirió. Resultó probado en el texto de la demanda, que existió un perjuicio derivado de la pérdida de la oportunidad de haber adquirido el local comercial para el cual había invertido su dinero la sociedad TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 180 de 231 JCG INVERSIONES, el que a la luz del artículo 1546 del Código Civil tiene derecho a que le sea reconocido en su favor por FIDUCIARIA COLPATRIA como consecuencia de la Resolución del Contrato, en los términos de las pretensiones de la demanda presentada, en los cuales se probó su existencia, sin que en este sentido exista una indebida acumulación de pretensiones. En los anteriores términos solicito respetuosamente declarar como no probada la presente excepción propuesta por la parte Convocada ANALISIS DEL ARBITRO El Tribunal no coincide con las apreciaciones de la Sociedad Fiduciaria respecto a la presunta acumulación indebida de pretensiones en el escrito de demanda reformada, base del presente proceso arbitral, toda vez que encuentra en primer término las pretensiones declarativas para que el Tribunal reconozca la veracidad de los hechos fundamentales alegados por la actora contra la sociedad Fiduciaria, en segundo lugar, las pretensiones declarativas para que el Tribunal reconozca la veracidad de los hechos fundamentales alegados por la actora contra los titulares del proyecto, como son la sociedad Constructora Asesorías Urbanas Rurales SAS y los señores Angela Esperanza Quevedo Álvarez y Vicente Azula Cajal, y en tercer lugar las pretensiones de condena correspondientes a cada una de las declaraciones demandadas, todo lo cual para deducir que en nuestro concepto, no procede la excepción porque las todas y cada una de las pretensiones va en un sentido particular y así se deben resolver por el Tribunal arbitral.
90. 5.Excepción Genérica De conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, propongo como excepción cualquier otro hecho que resulte probado dentro del proceso que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, y que deba ser declarado como tal por el Tribunal. SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LOS SEÑORES ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL, POR CONDUCTO DE SU APODERADO:
91. 1.Falta de legitimación en la causa
92. 2.Inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil
93. 3.Ausencia de responsabilidad por el hecho de un tercero a) Incumplimiento del contrato de fiducia por parte de la fiduciaria b) Incumplimiento del contrato de fiducia por parte del fideicomitente constructor c) La responsabilidad exclusiva de la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. y de la constructora ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S.
94. 4.Cumplimiento de los deberes y obligaciones adquiridas por VICENTE AZULA CAJAL Y ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 181 de 231
95. 5.Ausencia de solidaridad pasiva Los señores demandados, ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL motivaron sus Excepciones de Mérito, como pasamos a relacionar:
96. 1.Falta de Legitimación en la Causa La legitimación en la causa, han precisado la doctrina y la jurisprudencia en unidad de criterio, es un elemento de la acción sustancial que concierne a la titularidad de la relación jurídico material que liga a las partes. Por ello, para que se configure este presupuesto sustancial de la acción, las pretensiones de la demanda deben ser promovidas por los acreedores de una obligación que tiene su fuente en un vínculo contractual o legal, caso en el cual se estará en presencia de la legitimación en la causa por activa. Asimismo, para que se configure la legitimación en la causa por pasiva las pretensiones deben estar dirigidas en contra de quien haya asumido frente al pretensor una obligación de estirpe legal o contractual. En el caso que nos ocupa, no existe entre la sociedad demandante y mis representados ningún vínculo jurídico sustancial de naturaleza legal o contractual del cual puedan emanar derechos u obligaciones entre ambas partes. De ahí que no existe legitimación en la causa, ni por activa ni por pasiva, respecto de JCG Inversiones S.A.S., como convocante, y los señores Vicente Azula Cajal y Ángela Esperanza Quevedo Álvarez, como convocados, toda vez que ninguna relación jurídica legal o contractual ha surgido entre ellos, tal como lo ha confesado la actora en su demanda. De hecho, a partir de las afirmaciones de la demandante, se concluye sin ninguna duda que el único documento del que pretende deducir la responsabilidad de mis representados es la carta del 8 de diciembre del 2017, la cual, como ya se ha explicado con insistencia, no contiene ningún tipo de obligación para mis representadas frente a los actores o frente a terceros. Por consiguiente, como no hay ningún título contractual ni una disposición legal que permita atribuir responsabilidad de mis poderdantes frente a la actora, se hace necesario negar todas y cada una de las pretensiones formuladas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Ángela Esperanza Quevedo Álvarez, como seguramente lo declarará el Tribunal Arbitral. PRONUNCIAMIENTO DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE JCG INVERSIONES SAS SOBRE LA EXCEPCION DE MERITO DENOMINADA: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA”. La excepción así propuesta por la Convocada no es procedente se encuentra desvirtuada con base en los siguientes hechos y consideraciones: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 182 de 231 Para la configuración de la responsabilidad extracontractual de conformidad con el artículo 2341 del Código Civil por el cual se establece la obligación civil de indemnizar los perjuicios con origen en los delitos y las culpas. Además, se exige para su una conducta humana positiva o negativa, por regla general antijurídica; un daño o perjuicio con origen en dicha conducta que haya generado un detrimento patrimonial de los bienes o intereses lícitos de la víctima, y una relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la conducta de aquel a quien se imputa su producción o generación, y, un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y excepcionalmente de naturaleza objetiva. En contrario a las manifestaciones efectuadas a instancias del Apoderado de FIDUCIARIA SCOTIA BANK COLPATRIA en el Proceso Arbitral adelantado ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de la señora MARIA DORIS FONSECA en contra de “Asesorías Urbanas Rurales S.A.S.” cuyo Laudo de fecha 30 de marzo de 2022 fue adjuntado como prueba con la demanda, en el texto de la Contestación a la Demanda por las Partes Convocadas no fue desconocido en forma alguna, el hecho conforme al cual VICENTE AZULA CAJAL Y ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ suscribieron conjuntamente la carta de fecha 8 de diciembre de 2017 con el título de CERTIFICACIÓN CIERRE FINANCIERO VERA MALL, dirigida a FIDUCIARIA COLPATRIA, por medio de la cual CERTIFICARON que en su calidad de Fideicomitentes del proyecto CENTRO COMERCIAL VERANO MALL, financiarían los recursos necesarios por parte del fideicomiso para el desarrollo y construcción del proyecto, en las fechas requeridas según el flujo de caja del proyecto las necesidades para la ejecución del mismo. (1 PG. 59 del Laudo: P SR. AZULA: [00:16:39] A ver yo sobre ese documento le puedo informar que no recuerdo el documento, se lo digo con toda sinceridad. No recuerdo ese documento en este momento. SRA. QUEVEDO: [01:08:54] Doctora, realmente yo no recuerdo haber firmado ese documento, no recuerdo la circunstancia en que lo pude haber firmado, porque como le digo, nosotros teníamos plena conciencia siempre con Vicente, que fue lo que más me insistió, que nosotros entramos al proyecto era aportando nuestros lotes.) Se expresó en el texto de dicha comunicación entregada por ASESORIAS URNANAS S.A. a la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA (Prueba 27): “En atención al contrato de preventa de la referencia firmado con la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., para y el contrato de Fiducia Inmobiliaria de Administración y pagos P.A. FC VERANO MALL, también suscrito con la Fiduciaria Colpatria, certificamos los abajo firmantes que en nuestra calidad de Fideicomitentes del proyecto CENTRO COMERCIAL VERANO MALL financiaremos los recursos necesarios por parte del fideicomiso para el desarrollo y construcción del proyecto, en las fechas requeridas según el flujo de caja del proyecto las necesidades para la ejecución del mismo.” Como está probado y aceptado por los demandados como signatarios y por LA FIDUCIARIA, dicha comunicación formó parte de la documentación que le fue entregada a la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA por ASESORIAS URNANAS S.A. con el fin de acreditar los requisitos necesarios para el desembolso de los recursos invertidos en el FIDEICOMISO VERANO MALL TUNJA, la cual tuvo por cierto su compromiso irrevocable en tal sentido, habiendo servido en forma eficaz y eficiente para que LA FIDUCIARIA diera por cumplido dicho requisito, y como consecuencia del concierto de voluntades que así se unieran con tal propósito irregular, desembolsara los dineros invertidos en el FIDEICOMISO en favor de ASESORIAS URBANAS S.A.S., TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 183 de 231 El hecho conforme al cual tanto VICENTE AZULA CAJAL como ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ entregaran a ASESORIAS URBANAS S.A.S dicha comunicación con el fin de completar dichos requisitos, hace presumir su conocimiento detallado del estado de las ventas del Proyecto hasta ese momento y del estado de incumplimiento de las obligaciones tanto del Fideicomitente Constructor como de LA FIDUCIARIA, así como del claro propósito para el cual se utilizaría su garantía de respaldo financiero del Proyecto, como lo era, el asegurar el desembolso de los recursos invertidos por los Inversionistas en favor del Fideicomitente Constructor. En este sentido, en forma alguna la suscripción de dicha comunicación con dicho propósito, tiene su excusa o justificación en el del grave y reiterado incumplimiento de las obligaciones de FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA para con los Fideicomitentes Aportantes, probadas larga y detalladamente en el texto de la Contestación a la Demanda por los demandados – sin que ante esa secuencia de incumplimientos e irregularidades tanto de la FIDUCIARIA como del FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR, conste de su parte actuación alguna con el propósito de haber evitado su ocurrencia Si los recursos del Fideicomiso de los cuales se dispuso de esta forma con participación directa de VICENTE AZULA CAJAL y de ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ pertenecían a los Inversionistas, y de tales recursos hacían parte los recursos invertidos por JCG INVERSIONES S.A.S, y dichos recursos se perdieron, es claro concluir que su pérdida tuvo lugar en el hecho determinante de su parte de haber ofrecido así la financiación del Proyecto, y de FIDUCIARIA COLPATRIA de haberla aceptado y validado sin ninguna verificación adicional, estando de esta forma llamados a responder legalmente frente a JCG INVERSIONES S.A.S junto con ASESORIAS URBANAS S.A.S, por todos los daños reclamados con origen en sus actuaciones – todas gravemente culposas-, las cuales se encuentran así probadas y confesadas en el proceso. De otra forma visto, de no haber participado los mismos con la suscripción de dicha comunicación para tal conocido propósito, no hubiera sido posible que se dispusiera irregularmente de los dineros de los Inversionistas, acto el cual se presenta como altamente irregular y grave, a la luz del conocimiento del estado de incumplimiento tanto de parte de ASESORIAS URBANAS SAS, como de parte de la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA que la Contestación de la Demanda se ocupa de demostrar probadamente en forma amplia y detallada con las pruebas adjuntadas para tal efecto, las cuales deben decretarse y tenerse como pruebas de los hechos así denunciados, para todos los efectos relacionados con el presente juicio en contra de las Partes Convocadas. En este sentido, a nadie le es dado excusarse en su propia culpa. ANALISIS DEL ARBITRO El apoderado de los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL fundamenta su excepción en el hecho de que sus representados no tienen ningún “vínculo jurídico sustancial de naturaleza contractual o legal del cual puedan emanar derechos u obligaciones entre ambas partes” con la sociedad demandante JCG INVERSIONES SAS, y que el único documento suscrito por ellos, de donde se pretende deducir su responsabilidad, es la carta del 8 de diciembre de 2017, la cual en su sentir, “no contiene ningún tipo de obligación para mis representados TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 184 de 231 frente a los actores o frente a terceros.”, argumento que no compartimos por las razones que pasamos a explicar. En primer lugar “la carta del 8 de diciembre de 2017” pese a haber sido objeto de manifestaciones negativas respecto a su origen, su suscripción y sus alcances legales y contractuales, fue el documento formal en el que se basó la sociedad Fiduciaria para declarar cierre financiero del proyecto, como lo han aceptado abiertamente su apoderado y su representante legal, luego en términos reales no fue un carta intrascendente a la cual se le puedan negar efectos jurídicos, sin querer decir en momento alguno que era el documento idóneo para declarar tal cierre financiero. A lo largo del proceso se han recepcionado declaraciones sobre este delicado tema, de las que se deduce claramente, que tal documento fue el único considerado por la Fiduciaria para entender cumplida la garantía de financiación del proyecto, bajo el entendido no fundamentado, de que la sociedad constructora y los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL colocarían los recursos necesarios en la medida que fueran requeridos por el flujo de caja del proyecto, pese a que ellos en forma clara han declarado que nunca tuvieron ni tienen la capacidad económica para financiar un proyecto de esta dimensión, lo cual refuerzan afirmando que nunca les tocó acreditar su capacidad financiera ante la Fiduciaria para respaldar el alcance de dicho documento. Desafortunadamente el documento se produjo, se allegó a la sociedad Fiduciaria como uno de los requisitos básicos para comprobar la ocurrencia del punto de equilibrio del proyecto y como tal fue admitido, luego quitar efectos al documento no es algo tan sencillo. Como lo afirmamos al analizar los hechos de la demanda, los firmantes de documento, quienes fueron la entonces representante legal de la sociedad constructora y los dueños de los lotes, señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL, son personas que en ejercicio de su capacidad legal suscribieron el documento y no ha habido fallo judicial que declare la nulidad del mismo, luego es un documento que tiene plena validez jurídica, tanto así que la sociedad Fiduciaria, cuya naturaleza jurídica es de naturaleza financiera, vigilada por el Estado y depositaria de la confianza del público, lo acepto, y con base en tal aceptación dispuso el desembolso de los recursos que le habían sido confiados en administración fiduciaria. El apoderado de la sociedad demandante invoca en su pronunciamiento sobre este particular, un principio legal claramente aplicable a esta situación, cual es que nadie puede excusar su responsabilidad alegando su propia culpa, luego es evidente que los firmantes no pueden argumentar válidamente que no recuerdan haber firmado ese documento o que no tienen presente el momento en el cual suscribieron el documento, o que si lo hubieran hecho a conciencia nunca lo hubieran firmado, porque todo ello frente a la evidencia, resulta inocuo. Todo el debate que nos ocupa en este proceso gira alrededor de ese documento de cierre financiero, que en forma infundada, incongruente, errada o como pueda calificarse, fue el requisito aceptado para entender financiado el proyecto hasta su culminación, y por las graves falencias de tal determinación, el proyecto fracasó y no fue posible su ejecución. Existe un segundo argumento importante para desvirtuar la excepción propuesta por el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL, cual es su indiscutible vínculo obligacional con el denominado Proyecto Verano Mall, que se oficializó con el “Acuerdo de Asociación” suscrito el 17 de noviembre de 2016, y reformado el 2 de octubre de 2017, suscrito por la sociedad Constructora Asesorías Urbanas Rurales SAS, en su calidad de Constructor, Gerente y Promotor del TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 185 de 231 proyecto; el denominado Inversionista Uno, que es el grupo familiar Rojas; el Inversionista Dos, integrado por el grupo familiar de la señora ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y el señor VICENTE AZULA CAJAL, y la sociedad Baluarte Construcciones & Diseños SAS, en su calidad de Promotor Socio. En dicho documento con plenos efectos legales, se estructuró la participación y compromiso de cada uno de los firmantes, y además se especificó la forma en la cual participarían de las Utilidades que arrojara el proyecto, luego conformaron un Proyecto claramente definido, en el cual la sociedad JCG INVERSIONES SAS se vinculó como Inversionista, y de acuerdo con las manifestaciones claras contenidas en el escrito de demanda, la razón inicial e importante por la cual llego esta sociedad a vincularse fue el prestigio comercial del cual disfrutaban los mencionados señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL, lo cual no se puede menospreciar, menos cuando se afirma que fueron quienes invitaron a la sociedad inversionista a vincularse al proyecto, y no solo eso, sino que cuando la sociedad JCG INVERSIONES SAS quiso retirarse del proyecto por el cambio d constructora y de Fiduciaria ellos fueron quienes le insistieron quedarse vinculado al proyecto, luego el vínculo entre las partes que mencionamos resulta evidente, en lo que al proyecto como tal se refiere. La Sentencia SC107-2023, Radicación No. 11001-31-99-003-2018-1590-01, de fecha 18 de mayo de 2023, Magistrado Ponente AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO, sobre el particular expone:
97. 2.Integración del contradictorio en litigios por proyectos inmobiliarios. 2.1. Tratándose de proyectos inmobiliarios es usual la intervención de múltiples actores, quienes tienen roles interconectados para lograr una finalidad común: la construcción de las unidades inmobiliarias y su colocación entre los futuros adquirentes. Situación explicable porque, la presencia de un constructor con el músculo financiero y operativo que le permita acometer la construcción, promoción y venta, resulta infrecuente, no sólo por las ineficiencias que esto puede provocar, sino por los costos asociados a tamaño número de actividades. Esto justifica que, modernamente, se acuda a un modelo en el que cooperan variados actores y actividades, según el estado de desarrollo de la obra, con lo cual se garantiza su especialidad y se favorece la confianza de los inversionistas. 2.2. Dentro de estos actores se relievan: (I) Diseñador: es el profesional encargado de realizar los diseños y planos de la edificación, en los elementos estructurales, arquitectónicos y no estructurales (numerales 11, 12 y 13 del artículo 4° de la ley 400 de 1997). (II) Constructor: es el encargado de adelantar la obra material (numeral 9° ibidem). TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 186 de 231 (III) Promotor inmobiliario: es la persona responsable de dar a conocer el proyecto constructivo e impulsar las ventas entre los interesados. (IV) Sociedad fiduciaria de preventas: es una entidad especializada que, en desarrollo de un contrato de fiducia o encargo fiduciario de preventas, se compromete a vincular a los inversores por medio del «aporte de dinero… [para] adquirir uno o más inmuebles a construirse dentro de un proyecto inmobiliario», para que «asuma la administración de los mismos para la ejecución del proyecto inmobiliario» y, cumplidos los requisitos contractuales, los entregue a la persona indicada en el acto constitutivo (numeral 5.2.2. del capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Externa 034 de 2018 de la Superintendencia Financiera de Colombia). (V) Sociedad fiduciaria de inversión: es el profesional fiduciario encargado de invertir los recursos entregados por los inversionistas, esto es, buscar utilidades por medio de réditos o de un mayor valor por reventa, en el interín comprendido entre su entrega a la sociedad fiduciaria por fuerza del negocio de preventas y su disposición en favor del responsable de la construcción. (VI) Sociedad fiduciaria de administración y pagos: es el agente a quien se le transfiere el inmueble en que se desarrollará la edificación, «para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato» (numeral 8.2.1. ídem). (VII) Inversionista: es el interesado en adquirir una unidad inmobiliaria, quien se obliga a realizar pagos anticipados del precio de venta, los cuales serán entregados en desarrollo del contrato de preventas, para ser administrados por la fiduciaria encargada de la inversión y, finalmente, transferidos al constructor una vez se cumplan las condiciones señaladas en aquélla. 2.3. Cada actor interviene con base en un contrato específico, de los cuales emanan obligaciones y derechos para sus suscriptores según su naturaleza. Sin embargo, ante la existencia de una finalidad común, surge una coligación negocial, de la cual emanan cargas y deberes adicionales que son transversales a la red de contratos, siendo exigibles de manera general. Según la doctrina jurisprudencial: “La característica esencial de la coligación contractual es… “la pluralidad negocial, la relación o coligación teleológica, la unitariedad y unicidad funcional proyectada en una finalidad común, única, convergente u homogénea orientada a un propósito práctico único no susceptible de realización singular por cada uno de los contratos sino en virtud del conjunto y de todos, sin originar un negocio nuevo, autónomo o único (…) permaneciendo en todo instante la unión de todos” (CSJ SC 1° jun. 2009, rad. 2002 00099-01), los cuales, como lo precisó la Sala en tiempos más recientes, “están llamados a actuar como un todo, y no aisladamente” (CSJ SC18476-2017, 15 nov., rad. 1998-00181- 02; en el mismo sentido CSJ SC5690-2018, 19 dic., rad. 2008-00635 01). TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 187 de 231 En cuanto respecta a la causa, la de cada convenio no puede confundirse con la de la operación jurídica, la cual “opera como el faro que, a la distancia, guía la ejecución de todos los actos necesarios para la obtención de la meta, de suerte tal que la finalidad o propósito general podrá ser otro al de los acuerdos o tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican, sin perder por ello su autonomía tipológica o sustantiva” (CSJ SC SC116-2007, rad. 2000-00528 01), de ahí que concurran dos causas, la propia de cada contrato y la comprensiva de toda la operación… Por eso, a los intervinientes en la red contractual se les impone obrar armónicamente y en dirección al logro del propósito común; no les basta, entonces, con cumplir las obligaciones del pacto individual, sino que tienen deberes y obligaciones por satisfacer frente a la integración de que son parte los contratos coligados, pues de su cabal satisfacción depende “tanto el surgimiento como la existencia del entramado contractual y, por sobre todo, la consecución del fin último querido por los interesados” (ibidem). Por tal razón, es menester que la ejecución de esa cadena de convenios se realice por cada uno de los partícipes de la manera que mejor contribuya al logro del objetivo sistémico que se trazó (negrilla fuera de texto, SC1416, 23 jun. 2022, rad. n.° 2019 00014-00).” Se tiene, como consecuencia de lo dicho, que en la coligación contractual emergen obligaciones propias de las convenciones celebradas entre los interesados, cuya desatención podrá ser reclamada por éstos; y, adicionalmente, hay débitos que brotan de la red de contratos, frente a los cuales existe una legitimación en la causa ampliada para pretender su satisfacción. Es aceptado en la jurisprudencia que, fruto de la red formada entre los negocios jurídicos, emanan «deberes de conducta para todos los intervinientes, que responden al imperativo de que ese novo objeto se constituya debidamente, se mantenga y cumpla sus fines» (CSJ, SC18476, 15 nov. 2017, rad. n.° 1998 00181-02). 2.4. La presencia de estos múltiples actores en la actividad inmobiliaria no se traduce en su necesaria vinculación al trámite judicial que se promueva por temas asociados a un proyecto en particular, ya que esto dependerá del tipo de litigio y de las materias sometidas a componenda. Así, cuando la discusión gravite sobre obligaciones propias de uno de los agentes y sus efectos concretos, los cuales pueden escindirse de los que son transversales a toda la red contractual, sólo habrá que convocar al juicio a los directamente concernidos. En las hipótesis contrarias, esto es, cuando se encuentre sub judice el proyecto inmobiliario en su conjunto o se discutan aspectos propios de la coligación contractual, habrá que llamar a juicio a todos los partícipes que puedan resultar afectados con la decisión. Considera el Tribunal que este extracto jurisprudencial define no solo los diferentes roles de un proyecto de construcción, existentes claramente en el Proyecto que nos ocupa, sino que además desarrolla un concepto jurídico básico, cual es la “coligación contractual” de acuerdo con el cual todos los intervinientes están llamados a actuar como un todo y no aisladamente. Concluimos del concepto mencionado, que la suscripción del documento de “Cierre Financiero” del proyecto no es un hecho aislado intrascendente al cual se le pueda desechar por los cuestionamientos anotados antes, sino por el contrario, una operación clave en el desarrollo del proyecto, tanto así que con base en él se completaron los requisitos contractuales para dar por cumplido el punto de equilibrio y el desembolso de los recursos. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 188 de 231 En consideración a los argumentos expuestos, el Tribunal no acepta la excepción propuesta, denominada Falta de Legitimación en la Causa.
98. 2.Inexistencia de los Elementos que configuran la Responsabilidad Civil No se discute que para que surja la obligación de indemnizar se requiere de la demostración de todos los elementos de la responsabilidad civil: i) Si es contractual, tales elementos se circunscriben a la existencia de un acto o negocio jurídico que vincule a las partes, así como la prueba de su incumplimiento por el demandado y del cumplimiento de las obligaciones del demandante. A tales elementos ha de sumarse la culpa del deudor contractual si se trata de una obligación de medios. Evidentemente que frente a la inexistencia de un vínculo contractual entre la demandante y mis representados, es absolutamente imposible atribuir a éstos responsabilidad civil contractual. ii) Si se trata de un tipo de responsabilidad extracontractual, se requiere de la demostración de un daño jurídicamente relevante, de una conducta culpable por parte del productor de ese daño, y de una relación de imputación entre ese daño y la culpa del infractor. Esta relación de imputación debe estar dada por un vínculo jurídico legal que establece una posición de garante, un deber de cuidado o un deber de evitar la producción de un daño, en virtud del principio general de no causar daño a los demás. En el caso que nos ocupa no está demostrado, ni podrá demostrarse, que mis representados incurrieron en una conducta culpable frente a la demandante; ni mucho menos que exista entre ellos un vínculo de orden legal del cual pueda inferirse una relación de imputación, pues los señores Vicente Azula Cajal y Ángela Esperanza Quevedo Álvarez no han sido agentes causantes del daño sufrido por la actora y, por el contrario, han sido víctimas de la conducta culpable de la fiduciaria y la constructora demandadas. Lo anterior es suficiente para que el Tribunal Arbitral declare la prosperidad de esta excepción y absuelva, en consecuencia, a mis representadas de toda responsabilidad. ANALISIS DEL ARBITRO La consideración de la presente excepción de mérito debe hacerse bajo los parámetros definidos anteriormente, o sea, no es viable pensar que entre los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL no existe vínculo alguno con la sociedad demandante JCG INVERSIONES SAS, toda vez que su pertenencia al proyecto Verano Mall, formalizada mediante un “Acuerdo de Asociación” que tiene implicaciones contractuales, al que luego se vinculara la sociedad demandante en calidad de Inversionista, y más con su invitación, configura legalmente el entramado negocial identificado como coligación contractual donde todos están en calidades diferentes, pero tras un fin compartido y único, cual es la realización del proyecto constructivo. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 189 de 231 La suscripción por los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL del documento denominado “cierre financiero”, es un hecho que incidió en forma directa y negativa contra los intereses de la sociedad inversionista, toda vez que fue la base que sirvió a la sociedad Fiduciaria para desembolsar en favor del constructor los dineros aportados por la sociedad inversionista, luego el vínculo generado por dicha operación es absolutamente inobjetable. Es evidente que si no se hubiera producido tal documento, hubiera sido menester acreditar el punto de equilibrio de otra manera, e idealmente con algún medio comprobado de financiación del proyecto, pero no fue así, y el mencionado documento de cierre financiero incidió en forma clara y directa en el fracaso del proyecto. Se han configurado en el tema que nos ocupa los elementos básicos de la responsabilidad civil, el primero es el daño concretado en la pérdida del dinero aportado por la demandante, el resultado, que claramente es el fracaso del proyecto, y el nexo causal indiscutible cual es que lo uno es consecuencia directa de lo otro, cuya génesis se encuentra en el desembolso anticipado y no fundamentado de los recursos percibidos al constructor, cuando claramente no se habían cumplido las condiciones del punto de equilibrio: el número de metros cuadrados vendidos incluía unas áreas por las cuáles el proyecto no recibió dinero efectivo, y no existía para la financiación del proyecto más que una certificación cuestionable desde todo punto de vista, suscrita por quienes argumenta el apoderado que no tienen ninguna relación con el conflicto generado ni con la demandante. En atención a estos argumentos, negamos la procedencia de la presente excepción de mérito propuesta por el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL.
99. 3.Ausencia de responsabilidad por el hecho de un Tercero Una de las causales eximentes de responsabilidad civil es el hecho de un tercero, toda vez que la injerencia determinante de un factor externo el ámbito de decisión de una persona excluye, per se, su participación jurídicamente relevante en la producción de un daño. En el caso que nos ocupa, la responsabilidad por los daños sufridos por la demandante recae, única, exclusiva y excluyentemente en las demandadas Fiduciaria Scotiabank Colpatria y Asesorías Urbanas Rurales S.A.S., tal como se demuestra a continuación: A) INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE FIDUCIA POR PARTE DE LA FIDUCIARIA:
100. 1.El 12 de octubre de 2017 los señores Vicente Azula Cajal, Ángela Esperanza Quevedo Álvarez y otras personas (en calidad de fideicomitentes aportantes), junto con la sociedad Asesorías Urbanas y Rurales S.A.S. (en calidad de fideicomitente constructor) y la Fiduciaria Colpatria S.A., hoy Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A., celebraron un “contrato de fiducia inmobiliaria de administración, pagos y otros contratos accesorios” en virtud del cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado FC-Verano Mall, conformado por la masa de bienes y derechos administrados por la fiduciaria y destinados a la realización del proyecto inmobiliario del mismo nombre. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 190 de 231
101. 2.En la consideración cuarta del aludido contrato de fiducia mercantil se dispuso: “Que el FIDEICOMITENTE tiene como objetivo la ejecución de un proyecto de construcción denominado VERANO MALL, conformado por 94 locales comerciales, 550 parqueaderos y un hotel de 99 habitaciones, el cual se construirá sobre los inmuebles identificados en la consideración anterior, los cuales serán transferidos al FIDEICOMISO que por este contrato se constituye, por LOS FIDEICOMITENTES APORTANTES mediante escritura pública posterior a título de aporte”.
102. 3.En la consideración sexta se estableció que el fideicomitente, esto es Asesorías Urbanas Rurales S.A.S., “realizará las labores de diseño, gerencia de obra, promoción, ventas y construcción del proyecto inmobiliario “VERANO MALL” y por tanto será el único responsable del desarrollo de éste, frente al FIDUCIARIO y frente a terceros compradores dentro del proyecto”.
103. 4.En la cláusula séptima del contrato de fiducia, se le impartieron a la fiduciaria, entre otras, las siguientes instrucciones: “2. El FIDUCIARIO registrará en la contabilidad del FIDEICOMISO el valor por concepto de mejoras y/o construcciones que vayan siendo efectuadas en el INMUEBLE y que le sean reportadas por el FIDEICOMITENTE de acuerdo con las normas legales de contabilidad; (…)
104. 5.Registrar todas las operaciones contables del fideicomiso; (…)
105. 8.Suscribir los documentos que deba tramitar el FIDEICOMITENTE en desarrollo de la construcción, tales como declaraciones y pago de tributos, servicios públicos, los seguros que requiera la entidad que otorgue la financiación del proyecto. (…)
106. 13.El FIDUCIARIO, como vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO, constituirá las garantías exigidas por el banco que otorgue el crédito constructor o el fondo de inversión o particular que financie antes señalado (sic).
107. 14.El FIDUCIARIO registrará en la contabilidad del FIDEICOMISO el valor por concepto de mejoras y/o construcciones efectuadas en el INMUEBLE y que le sean reportadas por los FIDEICOMITENTES de acuerdo con las normas legales de contabilidad;
108. 15.El FIDUCIARIO rendirá cuentas comprobadas de su gestión a LOS FIDEICOMITENTES, por lo menos cada seis (6) meses y a momento de finalizar el presente contrato, en los términos establecidos por la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, sin perjuicio de los informes mensuales que presente el FIDUCIARIO al COMITÉ DEL FIDEICOMISO;
109. 16.No obtenido el punto de equilibrio de ventas en el plazo previsto para ello, EL FIDUCIARIO procederá de conformidad con lo estipulado en la cláusula de liquidación”.
110. 5.En la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil se estableció que el proyecto inmobiliario habría de desarrollarse en dos fases: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 191 de 231 a) Una fase previa, en la que los fideicomitentes aportantes transferirían al patrimonio autónomo el dominio de los inmuebles sobre los cuales se construiría el proyecto; mientras que la fideicomitente Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. adelantaría todas las gestiones necesarias para promocionar el proyecto, gestionaría las licencias y permisos necesarios para la división, englobe y desenglobe de la porción de terreno correspondiente al proyecto, ventas y construcción, y elaboraría el cronograma, el presupuesto y los diseños de la obra. b) Una fase de construcción, que iniciaría una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales, financieros y técnicos para adelantar la construcción, en la cual el fideicomitente constructor aportaría al patrimonio autónomo los recursos derivados de las preventas, las promesas de venta y las ventas, haría las promesas de venta, y gestionaría los créditos necesarios para la construcción del proyecto; mientras que la fiduciaria transferiría al fideicomitente constructor los recursos económicos requeridos por éste para la construcción del proyecto; y, finalmente, se transferiría a los compradores o adquirentes finales de las unidades de área, los respectivos inmuebles con sus escrituras públicas.
111. 6.En esa misma cláusula octava se dispuso que el punto de equilibrio se calcularía sobre el 64% del valor total de las ventas, correspondiente a 11.195 m2. Este punto de equilibrio, según el Glosario de la Cláusula Primera del Contrato de Fiducia, es “el apalancamiento financiero necesario para adelantar y finalizar la construcción, basado en el consto de la misma, determinado a su vez por el presupuesto del proyecto...”. En ese orden de ideas, correspondía a la administradora del Fideicomiso, esto es, a la Fiduciaria Colpatria, con base en un presupuesto de obra técnicamente realizado, verificar si efectivamente se contaba con los recursos suficiente para iniciar y finalizar el proyecto inmobiliario, antes de iniciar la fase de construcción de la obra en los términos de la referida cláusula.
112. 7.En la cláusula decimoséptima se expresó: “COMITÉ DEL FIDEICOMISO. Es el órgano de coordinación y control del fideicomiso el cual se encuentra integrado por un (1) representante de EL FIDEICOMITENTE, y dos (2) representantes de LOS FIDEICOMITENTES APORTANTES. EL FIDUCIARIO asistirá al Comité con voz pero sin voto, pero siempre contará con la facultad de veto. El Comité Fiduciario sesionará por lo menos una vez al mes siendo su secretario EL FIDUCIARIO quien por ende deberá levantar las actas del mismo. El Comité se reunirá todas las veces que sea necesario, por convocatoria escrita del FIDUCIARIO o de cualquiera de sus miembros, y cuando menos una vez en el mes en la ciudad de Bogotá, o en el lugar indicado por el FIDUCIARIO en la convocatoria, así mismo podrán realizarse reuniones en la sede de la obra, cuando el Fiduciario lo considere necesario. Para deliberar requerirá la presencia de tres miembros, y la toma de decisiones se hará por mayoría absoluta. Cada uno de estos miembros deberá presentarse a través de su representante legal o apoderado debidamente facultado, acreditando su calidad presentando el respectivo poder autenticado. Adicionalmente a las previstas en el presente contrato, las funciones del Comité del fideicomiso serán las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 192 de 231 a) Efectuar seguimiento al desarrollo de la obra que adelante EL CONSTRUCTOR a través de los informes que le presente este último; estos informes deben contemplar por lo menos: - Estados financieros mensuales del proyecto. - Informe sobre ejecución presupuestal. - Informe de avance físico contra programación. - Informe de aplicación del flujo de fondos. - Informe sobre el estado de desembolso y atención del costo de los créditos. b) Aprobar el plan de inversión mensual y las solicitudes de desembolso adicionales a las contempladas en el presente contrato que requiere el proyecto. c) Aprobar o improbar los informes que le presente EL FIDUCIARIO y EL FIDEICOMITENTE. d) Dar instrucciones a EL FIDUCIARIO sobre la manera como debe actuar ante cualquier otra circunstancia o imprevisto que surja en el desarrollo del Proyecto. e) En caso de que a través de los informes de EL FIDEICOMTITENTE o de EL FIDUCIARIO se determine que la inversión en la obra no corresponde a las sumas trasladadas, el Comité podrá dar instrucciones diferentes a EL FIDUCIARIO para efectuar el desembolso de los recursos. f) Exigir a EL FIDEICOMITENTE el cumplimiento de los requisitos legales en lo que concierne a la obra, así como la constitución de las garantías estipuladas a los diferentes contratistas tales como Póliza de Todo Riesgo, de Responsabilidad Civil y de Salarios – Prestaciones Sociales, así como las demás que sean necesarias”.
113. 8.La fiduciaria incumplió las anteriores obligaciones contractuales pues, como vocera y administradora del patrimonio autónomo, tenía que convocar al Comité del Fideicomiso al menos una vez al mes durante la vigencia de la fiducia, con el fin de tomar las decisiones que eran de competencia de ese órgano en virtud de las previsiones enlistadas en la cláusula décimo séptima que se acaba de citar y lo dispuesto en el parágrafo tercero de la cláusula segunda, que expresamente hace referencia al procedimiento que debía agotarse para cada desembolso, así como lo dispuesto en el numeral 10 del literal B de la cláusula décimo octava del contrato fiduciario. Sin embargo, en contra de lo ordenado en estas estipulaciones, el Comité del Fideicomiso FC-Verano Mall no sesionó inmediatamente después de su constitución, pues solo vino a hacerlo seis meses después, es decir el 23 de abril de 2018, según consta en el Acta Nº1 de la misma fecha; momento para el cual ya se habían ejecutado acciones importantes en la fase de construcción del proyecto sin la aprobación de dicho órgano de coordinación y control, y sin contar con el correspondiente manual operativo que de acuerdo con el parágrafo quinto de la cláusula segunda haría parte integral del mismo contrato fiduciario.
114. 9.Para esa misma fecha (23 de abril de 2018) la fiduciaria ya había desembolsado al constructor los recursos para el inicio de las obras del proyecto, sin haber verificado el cumplimiento del punto de equilibrio financiero en la forma acordada en el contrato de fiducia, esto es, constatando que financieramente estuviera garantizado el inicio y finalización del proyecto, previo visto bueno del interventor y acta suscrita por los miembros del Comité del Fideicomiso.
115. 10.En ninguna de las sesiones celebradas por el Comité Fiduciario requirió al fideicomitente constructor (Asesorías Urbanas Rurales S.A.S.) para que allegara el cronograma de la obra, el presupuesto, el permiso de ventas, los estados financieros mensuales del proyecto, los informes sobre ejecución presupuestal, los informes de avance físico contra programación, el informe de aplicación de flujo de fondos y/o planillas de certificación de destinación de recursos, el informe de interventoría, ni los pendientes plasmados en la rendición de cuentas de la Fiduciaria del 11 de abril TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 193 de 231 de 2018, tal como figura en el Acta Nº1. De ahí que ninguno de esos requisitos fue aprobado por el Comité Fiduciario, todo ello bajo la mirada impasible y negligente de la fiduciaria.
116. 11.En la rendición de cuentas semestral Nº1 correspondiente al período comprendido entre el 12 de octubre de 2017 y el 11 de abril de 2018, la Fiduciaria Colpatria dejó constancia de que había los siguientes “pendientes”: “-Se solicita al Fideicomitente remitir copia de la renovación de la licencia… -Se solicita al Fideicomitente remitir copia de todas las promesas de compraventa que se tienen a la fecha… -Se solicita al Fideicomitente remitir copia de la póliza que ampara el proyecto Verano Mall… 14 -Se solicita al Fideicomitente remitir primer informe de Interventoría correspondiente al Proyecto Verano Mall… -Se solicita al Fideicomitente copia del soporte de pago correspondiente al impuesto predial.”
117. 12.Los mencionados “pendientes” nunca fueron exigidos por la Fiduciaria ni subsanados por el Fideicomitente Constructor, previo a iniciar los desembolsos de los dineros a favor de este último, incumpliendo de ese modo sus obligaciones legales y contractuales; sobre todo frente al inminente riesgo financiero que significaba para el Patrimonio Autónomo y los Inversionistas del Proyecto la realización de pagos y desembolsos sin exigir el cumplimiento de todos los compromisos contractuales en cada fase del proyecto, debiendo haberse expuesto claramente tales situaciones al Comité del Fideicomiso previa aprobación del Interventor, para que fuera éste quien tomara las decisiones al respecto, tal como se estipuló en el contrato fiduciario.
118. 13.La fiduciaria incumplió su obligación legal y contractual de rendir cuentas cada 6 meses a los fideicomitentes, tal como se había establecido en el numeral 15 de la cláusula séptima y en el numeral 8 de la cláusula décimo octava, pues solo rindió 7 cuentas de manera incompleta; faltando la rendición de cuentas del período comprendido entre octubre de 2019 y abril de 2020.
119. 14.De igual modo, se evidencia un mal manejo de la contabilidad del Patrimonio Autónomo FC- Verano Mall por parte de Fiduciaria Colpatria, toda vez que no existen informes detallados y soportes de dicha contabilidad, no se verificaron las entregas de bienes y/o servicios para la construcción del proyecto, no hay prueba de las facturas allegadas por los proveedores de bienes y/o servicios, no existen certificaciones de los pagos y giros realizados al constructor; o, en el caso de que existan, la fiduciaria se negó a entregar a los Fideicomitentes Aportantes tales documentos, incumpliendo la cláusula séptima y el numeral 11 de la cláusula decima octava del contrato de fiducia.
120. 15.Asimismo, la Fiduciaria mostró una conducta completamente negligente frente a la falta del informe de legalización de costos y certificaciones semestrales de destinación de recursos del proyecto, el cual debía ser remitido por el Fideicomitente Constructor; incumpliendo de ese modo sus obligaciones adquiridas en la cláusula séptima y los numerales 1, 2 y 3 de la cláusula décimo octava del contrato de fiducia.
121. 16.Se suma a todo lo anterior, la falta de autorizaciones de desembolsos e inversiones por parte del Comité Fiduciario conforme lo establecido en la cláusula décimo séptima del contrato de fiducia, pues fue la Fiduciaria Colpatria quien autorizó directamente dichos desembolsos al constructor, TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 194 de 231 violando de ese modo lo dispuesto en el numeral 10 de la cláusula décimo octava del contrato de fiducia y contribuyendo a la pérdida de los recursos económicos aportados por los fideicomitentes aportantes y vulnerando igualmente los derechos contractuales de los fideicomitentes a que se refieren los numeral 4 y 5 el literal A de la cláusula décimo novena del Contrato de Fiducia.
122. 17.La fiduciaria tampoco verificó la contratación de un interventor de obra, incumpliendo el deber que contrajo en el numeral 18 de la cláusula vigésima del contrato de fiducia, facilitando la entrega de los recursos económicos del fideicomiso al constructor sin el visto bueno del interventor y sin verificar el avance de la obra de acuerdo con los informes de interventoría que debían certificarlo, lesionando los intereses económicos de los fideicomitentes aportantes e inversionistas del proyecto.
123. 18.La fiduciaria demandada infringió su deber legal y contractual de actuar con la diligencia y cuidado propios de un profesional del sector financiero para lograr la finalidad del fideicomiso, salvaguardar los intereses de los fideicomitentes aportantes y proteger los bienes trasferidos al patrimonio autónomo, infringiendo el artículo 1234 del Código de Comercio, pues no verificó el cumplimiento de requisitos legales y contractuales tales como la contratación de un interventor de obra, la constitución de pólizas y garantías necesarias para asegurar el logro de los aspectos técnicos, jurídicos y financieros del proyecto, ni verificó que realmente se alcanzara el punto de equilibrio.
124. 19.Respecto del punto de equilibrio, específicamente, la fiduciaria no verificó el cumplimiento de las condiciones financieras y técnicas para pasar de la fase pre-operativa a la fase operativa del proyecto. Puntualmente, no constató que los dineros recibidos por concepto de ventas de unidades de área correspondieran al porcentaje de dichas ventas en los contratos; es decir que, en vez de comprobar que se trataba de ventas reales cuyo pago parcial permitía alcanzar el umbral mínimo requerido para garantizar la viabilidad económica del proyecto, creyó negligentemente en la información ficticia suministrada por el constructor para obtener el desembolso de los recursos que destinó en perjuicio del fideicomiso y de los inversionistas, situación que se evidencia en la reiterada solicitud de promesas de compraventa referenciadas en los “pendientes” en todas las rendiciones de cuentas semestrales realizadas por la Fiduciaria, cuando las mismas debieron estar en su poder para la correspondiente verificación del punto de equilibrio y su posterior gestión frente a las cuentas por cobrar de unidades inmobiliarias del proyecto.
125. 20.La Fiduciario Colpatria incumplió su deber legal y contractual de verificar que las pólizas requeridas se constituyeran en legal forma y cumplieran con los afianzamientos requeridos para blindar el proyecto, antes de efectuar los desembolsos para el inicio de la fase de construcción en los términos de los numeral 19 y 20 de la cláusula vigésima del contrato de fiducia.
126. 21.Con relación al mercadeo y publicidad del proyecto inmobiliario, la Fiduciaria Colpatria no hizo ninguna gestión tendiente a verificar que se le informara al público de manera expresa y clara la gestión que habría de desarrollar en todas las etapas de la obra, omitiendo explicar a sus usuarios o clientes reales y potenciales el funcionamiento y características del fideicomiso, infringiendo de ese modo lo dispuesto en la Parte I, Título III, Capítulo I, numeral 3.4.7.1 de la Circular Básica Jurídica C.E. 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 195 de 231
127. 22.Esta situación de publicidad engañosa se agrava con el hecho de que los anuncios promocionales expuestos y aprobados por la fiduciaria mencionan que el proyecto era de una compañía denominada “AEX inversiones", empresa que no tiene ninguna relación con el proyecto, pues el constructor es Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. En ese sentido, la propaganda que aceptó la fiduciaria no corresponde a la realidad porque no se relaciona con el constructor ni con la Fiduciaria Colpatria, haciendo incurrir en error a los compradores o adquirentes de área.
128. 23.La Fiduciaria Colpatria nunca presentó al Comité del Fideicomiso alertas sobre el riesgo de liquidez del proyecto, violando de esa forma lo dispuesto en el Capítulo VI de la Circular Básica Contable 100 de 1995 de la Superintendencia Financiera de Colombia, el Sistema de Administración de Riesgos de Liquidez SARL y la cláusula cuadragésimosegunda del contrato de fiducia.
129. 24.Tanto al final de la cláusula octava del contrato de fiducia, como en su cláusula vigésima cuarta, se estipuló que ese negocio jurídico tendría una duración de 37 meses, contados a partir de su suscripción. De ahí que la fiduciaria debía verificar que el fideicomitente constructor estaba cumpliendo con el cronograma de obras previsto para desarrollar el proyecto dentro del término previsto en el contrato; advertir las anomalías por retrasos en las obras así como los perjuicios que podrían ocasionarse a las partes por dichos atrasos; liquidar el fideicomiso una vez extinguido ese convenio por vencimiento del plazo para construir el centro comercial; y restituir a los fideicomitentes aportantes los inmuebles que transfirieron al patrimonio autónomo, toda vez que el proyecto inmobiliario jamás se realizó.
130. 25.La fiduciaria incumplió con su obligación de liquidar el patrimonio autónomo por haber acaecido varias de las causales de terminación dispuestas en la cláusula vigésima quinta del contrato fiduciario.
131. 26.La fiduciaria incumplió con lo dispuesto en la cláusula trigésimosexta del contrato de fiducia, alusiva a la obligación de observar el procedimiento previsto por los fideicomitentes para la evaluación, calificación y constitución de provisiones sobre cuentas por cobrar provenientes de las ventas de unidades realizadas por el patrimonio autónomo.
132. 27.La fiduciaria violó sus deberes profesionales, entre otros, los de información, asesoría, protección de los bienes, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalidad, previsión y evitación de inducir a un menoscabo inmotivado de los bienes e intereses del patrimonio autónomo (arts. 9 y 10, Ley 1328 de 2009; Ley 1480 de 2011; 97 y 99, EOSF; 2.2., 2.2.1.2 a 2.2.1.6 Circular Básica Jurídica).
133. 28.La fiduciaria violó el deber de información profesional porque no desplegó una conducta activa orientada a suministrar información completa, clara, precisa y oportuna a los fideicomitentes aportantes, a fin de evitar los aspectos negativos que podría acarrearles el negocio, ni los riesgos potenciales, la manera de evitarlos o superarlos; ni mucho menos advertirles que las falencias mostradas por la administración y desarrollo del proyecto inmobiliario evidenciaban un fracaso inexorable.
134. 29.La fiduciaria violó su deber profesional de consejo o asesoría porque no brindó a los aportantes de los inmuebles un concepto u opinión fundamentada con las recomendaciones pertinentes para conocer los factores positivos o negativos del negocio fiduciario, de tal suerte que de haber existido TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 196 de 231 tal asesoría los actores hubieran contado con elementos de juicio suficientes para comprender y asumir los riesgos a los que se exponían, o evitar el incremento del daño que sufrieron.
135. 30.La fiduciaria quebrantó su deber profesional de diligencia y especialidad porque no actuó de conformidad con los conocimientos técnicos y prácticos que su profesión le exige, ni los utilizó para adoptar medidas tendientes a la mejor ejecución del negocio fiduciario, ni para prever y evitar las circunstancias que lo afectaron.
136. 31.La fiduciaria infringió su deber de cooperación, colaboración y buena fe, pues jamás advirtió a los aportantes e inversores del fideicomiso sobre las falencias que un buen administrador habría encontrado; ni, una vez fracasado el proyecto inmobiliario, prestó su colaboración para la devolución de los recursos y la evitación del incremento del daño. B) INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE FIDUCIA POR PARTE DEL FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR
137. 1.En la cláusula vigésima del contrato de fiducia mercantil, el fideicomitente constructor, esto es Asesorías Urbanas Rurales S.A.S., contrajo las siguientes obligaciones funcionales: “FUNCIONES DEL CONSTRUCTOR. EL FIDEICOMITENTE adelantará la construcción del proyecto inmobiliario bajo su propia responsabilidad y riesgo y además ejercerá funciones de gestión, coordinación y control en procura de que cada una de las partes vinculadas al negocio cumpla su encargo a satisfacción, ejerciendo, entre otras, las siguientes funciones:
138. 1.Cumplir con las metas previstas para la estructuración y desarrollo del proyecto, en lo que respecta a recursos y tiempo, ajustándose al presupuesto y flujo de caja previsto. (…)
139. 11.Dar cumplimiento a las obligaciones que le correspondan.
140. 12.Cualquier otra que se derive de la naturaleza del contrato de construcción que deba suscribir para el desarrollo del presente contrato.
141. 13.Ejecutar la construcción del proyecto inmobiliario de acuerdo con los planos aprobados, diseños, especificaciones, ciñéndose estrictamente a las normas y reglamentaciones establecidas por las autoridades competentes. (…)
142. 23.El constructor es responsable por no construir en los términos aprobados en las licencias y permisos otorgados para el desarrollo del proyecto, y será responsable por este aspecto, frente al fideicomiso, la fiduciaria y todos los terceros adquirentes de unidades en el proyecto. (…)”
143. 2.Así mismo, la sociedad Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. en su calidad de Fideicomitente Constructor del proyecto Verano Mall, incumplió con el objeto del patrimonio autónomo FC-Verano Mall para el cual se suscribió el contrato de fiducia con el mismo nombre, en cuyo numeral tercero de la cláusula segunda se le permitió expresamente: “…desarrollar por su cuenta y riesgo, y bajo su exclusiva responsabilidad financiera, administrativa y técnica, la terminación de un proyecto de construcción, cuando el mismo cumpla con las obligaciones técnicas, financieras y legales del proyecto inmobiliario.”
144. 3.Además, faltó íntegramente a su deber contractual consagrado en el numeral 6 de la parte considerativa del contrato fiduciario, esto es: “EL FIDEICOMITENTE realizará las labores de diseño, TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 197 de 231 gerencia de obra, promoción, venta y construcción del proyecto inmobiliario “VERANO MALL” y por tanto será el único responsable del desarrollo de éste, frente al FIDUCIARIO y frente a terceros compradores dentro del proyecto.”
145. 4.El fideicomitente constructor, Asesorías Urbanas Rurales S.A.S., de manera culpable y fraudulenta, incumplió la principal obligación que asumió en el contrato de fiducia, la cual consistió – en síntesis– en construir el proyecto inmobiliario según las especificaciones técnicas descritas en el documento anexo al contrato de fiducia, en los tiempos señalados en la cláusula vigésimo cuarta de ese convenio (36 meses); con el propósito de realizar el objetivo trazado en la consideración cuarta del aludido negocio jurídico bajo su cuenta y riesgo, es decir la “ejecución de un proyecto de construcción denominado VERANO MALL, conformado por 94 locales comerciales, 550 parqueaderos y un hotel de 99 habitaciones, el cual se construirá sobre los inmuebles identificados en la consideración anterior (…)”.
146. 5.El fideicomitente constructor incumplió con negligencia todas las obligaciones específicas a su cargo, descritas en los numerales 1 a 26 de la cláusula vigésima del contrato fiduciario.
147. 6.La fideicomitente constructora tampoco ha pagado el impuesto predial de los inmuebles cuya titularidad está a nombre del Fideicomiso FA-Verano Mall, incumpliendo las obligaciones que contrajo en el numeral 13 del literal B) de la cláusula décimonovena, en el numeral 4º de la cláusula vigésima, y en el numeral 8 de la cláusula séptima del contrato de fiducia.
148. 7.El fideicomitente constructor incumplió con su deber contractual de constituir las pólizas de afianzamiento del proyecto en los términos de los numeral 19 y 20 de la cláusula vigésima del contrato de fiducia, en tanto que solo se reportó una póliza todo riesgo que fue la Nº1002301 AXA COLPATRIA en la que se encuentra como beneficiario al mismo Fideicomitente Constructor, misma que no cumple con los requisitos de afianzamiento dispuesto en los numerales citados, esto frente a la responsabilidad civil ante terceros, amparo patrimonial, y todo riesgo. C) LA RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE LA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. Y DE LA CONSTRUCTORA ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. Tanto la fiduciaria como la constructora actuaron de mala fe, con culpa grave, negligencia suma o dolo, dado que, al ser profesionales de los respectivos sectores económicos a los que pertenecen, no manejaron el negocio que gestaron con aquel cuidado que aun una persona lega o de poca prudencia habría empleado en sus propios negocios; pues nada hicieron para evitar la pérdida de los bienes aportados por los inversores al fideicomiso y por los adquirentes finales de las unidades de área. El incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por parte de la fiduciaria y la constructora demandadas excluye a los 20 fideicomitentes aportantes de toda responsabilidad, por lo que se impone la prosperidad de esta excepción. PRONUNCIAMIENTO DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE JCG INVERSIONES RESPECTO A LA EXCEPCIÓN DENOMINADA: AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE UN TERCERO. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 198 de 231 La excepción así propuesta por la Convocada no es procedente se encuentra desvirtuada con base en los siguientes hechos y consideraciones: Se afirma en la contestación a la Demanda que la responsabilidad por los daños sufridos por la demandante recae, única, exclusiva y excluyentemente en las demandadas Fiduciaria Scotiabank Colpatria y Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, lo cual no es cierto según está probado. En el texto de la contestación por las Partes Convocadas no fue desconocido en forma alguna, el hecho conforme al cual VICENTE AZULA CAJAL Y ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ suscribieron conjuntamente la carta de fecha 8 de diciembre de 2017 con el título de CERTIFICACIÓN CIERRE FINANCIERO VERA MALL, dirigida a FIDUCIARIA COLPATRIA, por medio de la cual CERTIFICARON que en su calidad de Fideicomitentes del proyecto CENTRO COMERCIAL VERANO MALL, financiarían los recursos necesarios por parte del fideicomiso para el desarrollo y construcción del proyecto, en las fechas requeridas según el flujo de caja del proyecto las necesidades para la ejecución del mismo. Si de los recursos que pertenecían a los Inversionistas se dispuso con la participación directa de VICENTE AZULA CAJAL y de ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ, y de tales recursos hacían parte los recursos invertidos por JCG INVERSIONES S.A.S, y dichos recursos se perdieron por culpa directa de todos y cada uno de quienes intervinieron y participaron conjuntamente en los actos por los cuales se concretó irregularmente la disposición de dichos recursos, es claro concluir que su pérdida tuvo lugar en el hecho determinante de su parte, de haber ofrecido de esta forma la financiación del Proyecto, y de FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA de haberla aceptado y validado sin ninguna verificación adicional , estando llamados a responder conjuntamente y en forma solidaria frente a JCG INVERSIONES S.A.S junto con ASESORIAS URBANAS S.A.S, por todos los daños reclamados en la Demanda con origen en sus actuaciones – ambas gravemente culposas -, las cuales se encuentran así probadas y confesadas en el proceso. Y a nadie le es dado excusarse en su propia culpa. En este sentido, el hecho de que LA FIDUCIARIA hubiera incumplido gravemente con sus obligaciones y deberes profesionales con los Fideicomitentes en su relación contractual, en forma alguna excusa el hecho 2 Sentencia emitida por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. SC5430-2021. 7 de diciembre de 2021. M.P Octavio Augusto Tejeiro Duque. Rad. ° 05001 31 03 010 -2014 01068 01. en un caso cuya situación de hecho guarda claras similitudes con el que es objeto de la presente demanda, se dijo entre otros, destacándose lo siguiente: “….(iv) Ciertamente, la fiduciaria «no se podía limitar a que el fideicomitente simple y llanamente le certificara que ya se alcanzó [el punto de equilibrio], porque entonces, se convierte la figura del fideicomiso comercial en una fachada, que un fideicomitente utiliza a una organización financiera para ofrecer una falsa seguridad»…. (u) La fiduciaria, «conforme al artículo 1234 del Código de Comercio, tiene la obligación indelegable de obrar en pro del patrimonio autónomo contra actos de terceros, e incluso contra actos de los fideicomitentes o beneficiarios»; y justamente «de esa certificación [la de haber alcanzado el punto de equilibrio, se aclara] dependía que se sacaran recursos del patrimonio autónomo», lo que reviste de elevada trascendencia a esa prestación fiduciaria, «de cara a no defraudar la fe depositada en ella por el beneficiario de área». (vi) Siendo ello así, es contrario a las reglas contractuales «que la fiduciaria, como profesional en la administración de recursos para la entrega de proyectos inmobiliarios, adopte una actitud inerte respecto de la verificación del punto de equilibrio, limitándose a defender su correcto actuar contractual bajo la premisa que, según las instrucciones, el cumplimiento del punto de equilibrio fue reportado por los fideicomitentes para mayo TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 199 de 231 de 2008». (vii) En conclusión, «es palmaria la negligencia de la Fiduciaria (…………….) y manifiesto su incumplimiento del contrato de fiducia mercantil y de sus obligaciones indelegables, con perjuicio de los demandantes, concretamente de la obligación indelegable a su cargo según el numeral 4° de artículo 1234 del Código de Comercio, puesto que está acreditado que no se llegó al punto de equilibrio y que el mismo fue indebidamente certificado y en consecuencia, no podía hacerse entrega de dineros para seguir la fase operativa», debiendo esperar para ello al «alcance efectivo del punto de equilibrio, o en su defecto, devolver los recursos pagados, por los beneficiarios del área según la cláusula 19 de contrato»….. conforme al cual, fue la suscripción de la comunicación de fecha 8 de diciembre de 2017 con el título de CERTIFICACIÓN CIERRE FINANCIERO VERA MALL, dirigida a FIDUCIARIA COLPATRIA suscrita por VICENTE AZULA CAJAL y de ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ y ASESORIAS URBANAS SAS la que hizo viable que los recursos de los Inversionistas fueran desembolsados por LA FIDUCIARIA SCOTIA BANK, sin la cual no se hubiera aprobado su desembolso. Tampoco es excusa válida de su parte en relación con la responsabilidad así adquirida de su parte con los Inversionistas y en particular con JCG INVERSIONES S.A.S, el grave incumplimiento de sus obligaciones de parte de ASESORIAS URBANAS SAS, el cual es claro presumir en su deber e profesionalidad exigido por la ley en consideración a su posición contractual en la Fiducia constituida, que ya les era conocido en forma previa a la suscripción de su garantía de financiación del fecha 8 de diciembre de 2017, como lo explica bien la motivación de la misma explicado en su título como “ CERTIFICACIÓN CIERRE FINANCIERO VERA MALL”, Entre las pruebas que en conjunto así lo demuestran, es el documento por medio del cual de CERTIFICÓ ante la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA el PUNTO DE EQUILIBRIO por parte de la Contadora Viviana Carolina Buitrago - prueba 28 de la Demanda reformada – , en el cual tanto VICENTE AZULA CAJAL y de ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ, aparecen registrados como adquirentes, de cuatro (4) locales cada uno(a). ANALISIS DEL ARBITRO Considera el Tribunal que la extensa lista de responsabilidades “incumplidas” a cargo de la sociedad Fiduciaria y de la sociedad Constructora, en criterio del apoderado, no guardan relación con el tema directo que compete resolver en el presente proceso. Por lo tanto, tomamos de allí solo lo que se relaciona con los hechos demandados que dieron lugar al conflicto presente. Nos hemos referido ampliamente a la certificación fechada el 8 de diciembre de 2017 que sirvió de base para acreditar el punto de equilibrio del proyecto, suscrita por los asociados del proyecto, como son la sociedad Constructora Asesorías Urbanas Rurales SAS y los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, y como la sociedad Fiduciaria no hizo la verificación que le correspondía como profesional fiduciario sobre la idoneidad de dicho documento para con base en él, dar por acreditado el punto de equilibrio y disponer el desembolso de los dineros provenientes de los encargos fiduciarios individuales de preventas. Esta establecido que el desembolso de los recursos por parte de la Fiduciaria en la forma anotada, constituye el incumplimiento de una obligación de resultado a su cargo, como lo es transferir los bienes fideicomitidos al beneficiario a la finalización del encargo fiduciario por haberse cumplido las TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 200 de 231 condiciones contractuales preestablecidas, sin haber realizado las labores de verificación que de acuerdo con el artículo 1234 del Código de Comercio y demás normas concordantes le incumben. Este constituye un error de conducta generador de responsabilidad, toda vez que la ley le hace responsable hasta de la culpa leve en el manejo de los bienes confiados a su administración. En cuanto a la sociedad Constructora que de acuerdo con el “Acuerdo de Asociación” es la responsable de la Gerencia del Proyecto en las áreas constructiva, financiera y comercial, el hecho de haber gestionado el desembolso de los recursos con base en una certificación de área vendida producida por una funcionaria a su cargo, donde se incluían inmuebles por los cuales no entro dinero al proyecto y además, presentando a la Fiduciaria un documento escueto e infundado solo para cumplir un requisito formal, a sabiendas que era absolutamente ajeno a los requerimientos de financiación, le hace responsable, pero es preciso advertir que no solo se trata de la sociedad Constructora, también están claramente involucrados los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL, porque todos ellos fueron los firmantes del documento sobre el cual no pesa ninguna anulación judicial y por lo tanto, es una pieza formal que tuvo serias implicaciones. En esta orden de ideas, el Tribunal no acepta la excepción propuesta por el apoderado de los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL, toda vez que encuentra una responsabilidad compartida, donde cada uno de los involucrados en el entramado negocial desarrollo un papel determinante frente a los hechos sucedidos.
149. 4.Cumplimiento de los Deberes y Obligaciones adquiridas por Vicente Azula Cajal y Angela Esperanza Quevedo Álvarez. El 12 de octubre de 2017 los señores Vicente Azula Cajal, Ángela Esperanza Quevedo y otras personas (en calidad de fideicomitentes aportantes), junto con la sociedad Asesorías Urbanas y Rurales S.A.S. (en calidad de fideicomitente constructor) y la Fiduciaria Colpatria S.A., hoy Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A., celebraron un “contrato de fiducia inmobiliaria de administración, pagos y otros contratos accesorios” en virtud del cual se constituyó el patrimonio autónomo denominado FC- Verano Mall, conformado por la masa de bienes y derechos administrados por la fiduciaria y destinados a la realización del proyecto inmobiliario del mismo nombre. En la cláusula tercera del mencionado contrato de fiducia mercantil se estipuló que los fideicomitentes aportantes Ángela Esperanza Quevedo, Vicente Azula Cajal y otros, transferirían al patrimonio autónomo FC-Verano Mall los inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobiliaria número 070-181345 y 070-207452, ubicados en la ciudad de Tunja. A su turno, en la cláusula cuarta del contrato de fiducia se dispuso: “TRANSFERENCIA. LOS FIDEICOMITENTES APORTANTES se obligan a suscribir la escritura pública de transferencia a título de Fiducia Mercantil al PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL NIT 830.053.994-4, los inmuebles identificados con los folios de matrícula inmobiliaria número 070-181345 y 070- 207452 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja”. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 201 de 231 Mediante sendas escrituras públicas número 2411 del 7 de noviembre de 2017 y número 2419 del 8 de noviembre de 2017, otorgadas en la Notaría 43 del Círculo de Bogotá, los señores Vicente Azula Cajal, Ángela Esperanza Quevedo Álvarez y otros transfirieron a la Fiduciaria Colpatria S.A., como vocera del patrimonio autónomo FC-Verano Mall, a título de fiducia mercantil, el dominio de los inmuebles mencionados. En ambos instrumentos públicos se señaló expresamente que la transferencia de los inmuebles al Patrimonio Autónomo FC-Verano Mall se hacía en cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de fiducia mercantil celebrado el 12 de octubre de 2017. Con la transferencia del dominio de ambos inmuebles al fideicomiso FC-Verano Mall, administrado por la Fiduciaria Colpatria, los 21 fideicomitentes aportantes aquí demandados cumplieron la única obligación que contrajeron en el contrato de fiducia mercantil. Por lo anterior, no es posible atribuir culpa contractual o extracontractual a mis representados, pues cumplieron cabalmente sus obligaciones. Lo anterior basta para que se declare la excepción de cumplimiento de las obligaciones adquiridas por Vicente Azula Cajal y Ángela Esperanza Quevedo Álvarez, lo que las libera de toda responsabilidad PRONUNCIAMIENTO DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE JCG INVERSIONES SAS RESPECTO A LA EXCEPCION DENOMINADA: CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES y OBLIGACIONES ADQUIRIDAS POR VICENTE AZULA CAJAL Y ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ La excepción así propuesta por la Convocada no es procedente se encuentra desvirtuada con base en los siguientes hechos y consideraciones: La responsabilidad que se reclama en la demanda de parte de los demandados VICENTE AZULA CAJAL y de ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ tiene su fundamento la suscripción de la comunicación de fecha 8 de diciembre de 2017 con el título de CERTIFICACIÓN CIERRE FINANCIERO VERA MALL, dirigida a FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA, y no el Contrato de Fiducia que celebraron en calidad de Fideicomitentes Aportantes. En este sentido, el hecho de que LA FIDUCIARIA hubiera incumplido gravemente con sus obligaciones y deberes profesionales con los Fideicomitentes en su relación contractual, en forma alguna excusa el hecho conforme al cual, fue la suscripción de la comunicación de fecha 8 de diciembre de 2017 con el título de CERTIFICACIÓN CIERRE FINANCIERO VERA MALL, dirigida a FIDUCIARIA COLPATRIA suscrita por VICENTE AZULA CAJAL y de ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ y ASESORIAS URBANAS SAS la que hizo viable que los recursos de los Inversionistas fueran desembolsados por LA FIDUCIARIA SCOTIA BANK, sin la cual no se hubiera aprobado su desembolso. Y a nadie le es dado excusarse en su propia culpa. ANALISIS DEL ARBITRO TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 202 de 231 Es una evidencia que los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL honraron su compromiso de transferir los lotes de terreno de su propiedad a la sociedad Fiduciaria en cumplimiento de sus obligaciones, pero sobre esto no hay ninguna objeción. Lo que hace que la excepción no pueda prosperar es que ellos paralelamente asumieron unos compromisos adicionales como asociados del Proyecto y en su calidad de asociados serían destinatarios de un porcentaje de las utilidades del proyecto, como reza el “Acuerdo de Asociación” celebrado entre ellos, en la parte pertinente: “UTILIDADES El porcentaje de participación y las futuras utilidades del proyecto serán: • Para el INVERSIONISTA UNO el 11.67% de las utilidades • Para el INVERSIONISTA DOS el 18,33% de las utilidades Los porcentajes anteriores son inalterables porque corresponden al aporte del terreno. Adicionalmente, el INVERSIONISTA DOS recibirá un 13,67% como compensación a los aportes monetarios al proyecto y que serán cedidos por BALUARTE CONSTRUCCIONES & DISEÑOS SAS. En total el INVERSIONISTA DOS tendrá un derecho a un 32% de las utilidades.” Resulta evidente de acuerdo con los términos plasmados en el Acuerdo mencionado, que los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, allí denominados INVERSIONISTA DOS, recibirían un 18,33% de las Utilidades del proyecto como contraprestación al aporte de los lotes de su propiedad; pero también recibirían un 13,67% adicional de las Utilidades del proyecto como “como compensación a los aportes monetarios al proyecto”, luego se deduce que su compromiso con el proyecto no se limitaba al aporte de los lotes. Con base en estos dos conceptos, los mencionados señores recibirían el 32% de las Utilidades del proyecto. Lo anterior para significar que los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL si tenían compromisos adicionales en el proyecto, así fueran solo para financiar las licencias de ley, pero su compromiso no era solo el aporte de los lotes. Además, haciendo un ejercicio estrictamente matemático deducido del Acuerdo de Asociación, tenemos que el 18.33% de las utilidades obediente al aporte de los lotes estaba valorizado en $ 5.359’063.000 por 11.020,14 M2, luego el 13.67% de las utilidades obediente a su aporte adicional podría entenderse valorizado en $ 3.996’638.909. Ahora con base en este convenio entre los titulares del proyecto es válido pensar que su suscripción del documento de cierre financiero podía evidentemente corresponder a su vínculo y compromiso con el proyecto, así hubieran sido conscientes de que nunca serían los financiadores del proyecto hasta su culminación, pero como lo hemos repetido varias veces, no los exonera de lo que de tal documento se desprende.
150. 5.Ausencia de Solidaridad por Pasiva TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 203 de 231 La solidaridad por pasiva está consagrada en los artículos 2344 del Código Civil y 825 del Código de Comercio, según se trate de un tipo de responsabilidad extracontractual o contractual, respectivamente. Mas, en uno y otro caso tiene que quedar plenamente demostrada la responsabilidad individual del deudor solidario, pues de lo contrario, por sustracción de materia, no es posible imponer al demandado la obligación de indemnizar in solidum el daño sufrido por la víctima. Como quedó demostrado en las excepciones anteriores, PRONUNCIAMIENTO DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE JCG INVERSIONES SAS RESPECTO A LA EXCEPCION DENOMINADA: AUSENCIA DE SOLIDARIDAD POR PASIVA Los perjuicios reclamados en la demanda de parte de JCG INVERSIONES S.A.S fueron ocasionados con ocasión del actuar conjunto de las partes demandadas FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA, VICENTE AZULA CAJAL y de ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ Y ASESORIAS URBANAS SAS en los términos expresados en la demanda presentada. Como consecuencia de sus actuaciones desarrolladas en forma irregular y gravemente culposa, debe declararse en contra de los demandados la obligación de responder de cada uno, y en forma conjunta y solidaria en favor de JCG INVERSIONES S.A.S, por el total de los perjuicios ocasionados con sus actuaciones reclamados en los términos de la demanda reformada, como quiera que sus actuaciones fueron todas y cada una, en igual forma gravemente culposas, determinantes, e injustificadas, en la generación del daño y los perjuicios ocasionados a mi representada. ANALISIS DEL ARBITRO El artículo 2341 del Código Civil establece que el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. A su vez, el artículo 2344 del mismo estatuto, prevé que si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los artículos 2350 y 2355. La presunción de solidaridad consagrada en el Código de Comercio, artículo 825, determina que en los negocios mercantiles cuando fueren varios los deudores, se presumirá que se han obligado solidariamente. Del análisis de los hechos objeto de la presente acción arbitral, hemos determinado que el actuar de la sociedad Constructora junto con los señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL, como titulares del denominado Proyecto Verano Mall, con base en su “Acuerdo de Asociación”, y de la sociedad Fiduciaria Colpatria, vinculada al proyecto por expresa autorización que ellos impartieron en dicho acuerdo, ha generado los daños aludidos a la sociedad demandante, por tanto es válido pensar que el resarcimiento de los mismos les corresponde solidariamente, precisamente con base en dichas disposiciones legales. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 204 de 231 En el caso de los titulares del Proyecto se definieron en el acuerdo los parámetros bajo los cuales se realizaría el proyecto, donde claramente puede deducirse sin temor al error, que asumen su compromiso en forma tal que los porcentajes de utilidad que les correspondieran hacen presumir que en la misma medida asumen las responsabilidades del proyecto, en forma solidaria, de acuerdo con el alcance del artículo 825 del Código de Comercio, por tratarse de un negocio de naturaleza mercantil, en el que han de salir a responder a los inversionistas vinculados, como lo es la sociedad demandante JCG INVERSIONES SAS, que acepto sus condiciones de vinculación y se expuso al riesgo que ahora nos ocupa, cuyo desenlace fue el fracaso del proyecto por falta de financiación, consecuencia de lo cual ha de ser responderle por sus recursos invertidos bajo expectativas que no se cristalizaron. VI. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 205 de 231 Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por lo tanto a su prosperidad, toda vez que tal como se probará en el presente proceso mi mandante dio pleno cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones derivadas del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 206 de 231 Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por lo tanto a su prosperidad, toda vez que tal como se probará en el presente proceso, mi mandante dio pleno cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones derivadas del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, y en virtud de dicho cumplimiento, fue que mi mandante efectuó el desembolso del dinero recibido en virtud del referido Contrato a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 207 de 231 Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, toda vez que mi mandante procedió a entregar a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. los recursos recibidos en virtud del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, una vez se dieron los presupuestos establecidos en dicho contrato, y en cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del mismo. Se aclara que no se explica a qué patrimonio autónomo se refiere la pretensión. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, habida cuenta que contrario a lo manifestado por la parte Convocante, mi mandante dio pleno cumplimiento a los deberes que asumió en virtud del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, los cuales se encontraban en consonancia con la normatividad vigente frente a este tipo de Contratos, y en virtud de dicho cumplimiento, evaluó, valoró y verificó cada uno de los TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 208 de 231 requisitos exigidos para acreditar el punto de equilibrio y al haberse encontrado acreditado el mismo, procedió a entregar los recursos recibidos a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S., es decir que mi mandante ha actuado en todo momento conforme a las obligaciones legales y contractuales que le asistían en relación con el mencionado Contrato de Encargo Fiduciario. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, en razón a que no existe justificación alguna para que proceda la resolución del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, en adición, es claro que mi mandante no puede estar llamada a restituir suma alguna de dinero a favor de la Convocante, toda vez que tal como se probará en el presente proceso, los recursos recibidos por FIDUCIAIRA COLPATRIA en virtud del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406 fueron entregados a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, al haberse acreditado el punto de equilibrio. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 209 de 231 Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, toda vez que en el presente proceso no se encuentra probada la pérdida de oportunidad por la cual reclama la parte Convocante, de manera que, en un proceso judicial no basta con afirmar sino que por el contrario resulta necesario que el perjuicio por el cual se reclama se encuentre debidamente probado, teniendo en consecuencia que tal como se ha señalado en la jurisprudencia de las altas cortes, para que un perjuicio pueda ser indemnizado el mismo debe ser directo y cierto y no meramente eventual o hipotético. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 210 de 231 haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA no emite pronunciamiento respecto de las mismas, toda vez que dichas pretensiones se encuentran dirigidas en contra de sujetos diferentes a mi mandante, razón por la cual no es a quien le corresponde pronunciarse respecto de las mismas. No obstante lo anterior, del contenido de dichas pretensiones se advierte con total claridad que la parte Convocante pone de presente ante este Tribunal que fueron terceros ajenos a mi mandante quienes en virtud de la acreditación de punto de equilibrio se obligaron a financiar el proyecto Verano Mall, siendo estos y no mi mandante, quienes incumplieron la obligación asumida. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 211 de 231 haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA no emite pronunciamiento respecto de las mismas, toda vez que dichas pretensiones se encuentra dirigidas en contra de sujetos diferentes a mi mandante, razón por la cual no es a quien le corresponde pronunciarse respecto de las mismas. No obstante lo anterior, del contenido de dichas pretensiones se advierte con total claridad que la parte Convocante pone de presente ante este Tribunal que fueron terceros ajenos a mi mandante quienes en virtud de la acreditación de punto de equilibrio se obligaron a financiar el proyecto Verano Mall, siendo estos y no mi mandante, quienes incumplieron la obligación asumida Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 212 de 231 ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA no emite pronunciamiento respecto de las mismas, toda vez que dichas pretensiones se encuentra dirigidas en contra de sujetos diferentes a mi mandante, razón por la cual no es a quien le corresponde pronunciarse respecto de las mismas. No obstante lo anterior, del contenido de dichas pretensiones se advierte con total claridad que la parte Convocante pone de presente ante este Tribunal que fueron terceros ajenos a mi mandante quienes en virtud de la acreditación de punto de equilibrio se obligaron a financiar el proyecto Verano Mall, siendo estos y no mi mandante, quienes incumplieron la obligación asumida. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 213 de 231 conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, toda vez que no existe fundamento legal ni contractual alguno por el cual mi mandante deba pagar a la parte Convocante la suma de $178.110.487, lo anterior, bajo el entendido que tal como se probará en el presente proceso, FIDUCIARIA COLPATRIA dio pleno cumplimiento a las obligaciones contenidas en el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, entregando los recursos recibidos en virtud de dicho Contrato a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. al haberse acreditado el punto de equilibrio, luego, no es a mi mandante a quien le corresponde asumir el pago reclamado por la parte Convocante, lo anterior adicionado al hecho que entre FIDUCIARIA COLPATRIA, y ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S, VICENTE AZULA CAJAL y ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ no existe solidaridad alguna, pues la misma no fue pactada contractualmente y no se presume la solidaridad consagrada en el artículo 825 del Código de Comercio, habida cuenta que mi mandante no es deudor en sentido alguno de la parte Convocante. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 214 de 231 ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, toda vez que los intereses de mora se generan por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de una obligación, sin embargo, tal como se anotó en el pronunciamiento a la pretensión anterior, mi mandante no se encuentra en mora de cumplir obligación alguna frente a la parte Convocante y en ese sentido no puede encontrarse obligado al pago de suma alguna por concepto de intereses moratorios, por cuanto los mismos no tienen fundamento fáctico ni jurídico por el cual puedan ser reclamados a mi mandante. Por otra parte, se reitera que entre FIDUCIARIA COLPATRIA, y ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S, VICENTE AZULA CAJAL y ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ no existe solidaridad alguna, pues la misma no fue pactada contractualmente y no se presume la solidaridad consagrada en el artículo 825 del Código de Comercio, habida cuenta que mi mandante no es deudor en sentido alguno de la parte Convocante. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 215 de 231 Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, toda vez que en el presente proceso no se encuentra probada la pérdida de oportunidad por la cual reclama la parte Convocante, de manera que, en un proceso judicial no basta con afirmar sino que por el contrario resulta necesario que el perjuicio por el cual se reclama se encuentre debidamente probado, teniendo en consecuencia que tal como se ha señalado en la jurisprudencia de las altas cortes, para que un perjuicio pueda ser indemnizado el mismo debe ser directo y cierto y no meramente eventual o hipotético. Por otra parte, se reitera que entre FIDUCIARIA COLPATRIA, y ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S, VICENTE AZULA CAJAL y ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ no existe solidaridad alguna, pues la misma no fue pactada contractualmente y no se presume la solidaridad consagrada en el artículo 825 del Código de Comercio, habida cuenta que mi mandante no es deudor en sentido alguno de la parte Convocante Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 216 de 231 Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, no solo porque dicho concepto deberá ser resuelto en las costas del proceso, sino que en adición se tiene que, pretenda acceder al sistema de administración de justicia deberá asumir los costos que ello acarrea Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 217 de 231 Respuesta de la Fiduciaria: FIDUCIARIA COLPATRIA se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, toda vez que de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, de manera que, en el proceso que nos ocupa no se encuentran fundamentos de hechos ni de derecho por los cuales pueda hacerse responsable a mi mandante por las pretensiones de la demanda. Respuesta de los señores ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ Y VICENTE AZULA CAJAL: Coadyuvamos todas y cada una de las pretensiones invocadas contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., por estar demostrada su responsabilidad civil solidaria en la producción de los daños que sufrió la demandante. Nos oponemos enfática y contundentemente a todas y cada una de las pretensiones dirigidas en contra de los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Álvarez, toda vez que no contrajeron ninguna obligación contractual ni legal frente a la demandante y, por el contrario, son víctimas de la conducta culpable de Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A y Asesorías Urbanas y Rurales S.A., toda vez que la negligencia demostrada de estas sociedades les ocasionó un grave daño patrimonial al haber perdido los bienes que aportaron al patrimonio autónomo FC-Verano Mall, representado por la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. VII. LLAMAMIENTO EN GARANTIA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., presentó llamamiento en garantía a la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., sustentando dicho llamamiento en los siguientes hechos:
151. 1.Entre FIDUCIARIA COLPATRIA y ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S se celebró el 18 de abril de 2017, Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas.
152. 2.A raíz de la celebración Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, entre FIDUCIARIA COLPATRIA y la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S se celebró Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406.
153. 3.En virtud del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, FIDUCIARIA COLPATRIA recibió de JCG INVERSIONES S.A.S. la suma de $178,110,132, suma que generó rendimientos en la suma de $3,688,080.89 TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 218 de 231
154. 4.En virtud de lo establecido en el Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas y el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. acreditó el punto de equilibrio.
155. 5.Dentro de los requisitos allegados por ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S para acreditar el punto de equilibrio, dicha sociedad junto con los señores Vicente Azula Cajal y Esperanza Quevedo Alvarez, certificaron que con sus recursos financiaría el proyecto “Centro Comercial Verano Mall”.
156. 6.Que, al haberse acreditado el punto de equilibrio por parte de Asesorías Urbanas Rurales S.A.S., FIDUCIARIA COLPATRIA procedió a hacerle entrega a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. de la suma recibida por JCG INVERSIONES S.A.S junto con los rendimientos generados.
157. 7.Que la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S presentó demanda arbitral en contra FIDUCIARIA COLPATRIA, en atención a Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas y el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406
158. 8.El único llamado a responder por las pretensiones de la demanda presentada por JCG INERSIONES S.A.S en contra de FIDUCIARIA COLPATRIA es Asesorías Urbanas Rurales S.A.S., toda vez que FIDUCIARIA COLPATRIA en cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas y el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, hizo entrega de los recursos recibidos por JCG INERSIONES S.A.S a Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. Como pretensión se solicita, además de la vinculación de ASESORIAS URBANAS RURALES .S.A.S., como llamado en garantía, se solicita que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda arbitral formuladas por la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S en contra de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., se condene a la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S al pago de la condena ordenada por el Tribunal de Arbitramento, en virtud de las estipulaciones contractuales contenidas en los Contratos de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas y de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406. Sobre el llamamiento en garantía establece el artículo 64 del C.G.P., lo siguiente: “Artículo
159. 64.Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.”. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 219 de 231 Conforme a lo anterior, de existir derecho legal o contractual de solicitar de un tercero que se restituya el pago que deba hacer como consecuencia de la sentencia, podrá llamarlo en garantía en el proceso correspondiente para que se decida sobre tal relación. En el presente caso, conforme está demostrado FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A y ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., son responsables solidariamente debiendo entrar a restituir los dineros recibidos con la indexación correspondiente a la parte convocante. Está demostrado que entre FIDUCIARIA COLPATRIA y ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S se celebró el 18 de abril de 2017, Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, habiéndose celebrado Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, entre FIDUCIARIA COLPATRIA y la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S se celebró Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281406, habiendo recibido de de JCG INVERSIONES S.A.S. la suma de $178,110,132. ASESORIAS URBANAS RURALES S.A., no se opuso a las pretensiones de la demanda, así como tampoco desvirtuó los hechos expuestos por FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA, concluyendo el Tribunal Arbitral, que efectivamente el llamado en garantía deberá reembolsar a FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., el dinero que esta fiduciaria pague como consecuencia de la decisión, en esta forma prospera las pretensiones del llamamiento en garantía. VIII. CONCLUSIONES FINALES El conflicto sometido a consideración del Tribunal se origina en el desembolso de los recursos aportados por la sociedad demandante para la adquisición de un local comercial en el Proyecto Verano Mall Etapa I, de la ciudad de Tunja (Boyacá), objeto de un contrato de encargo fiduciario individual de preventas celebrado entre la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA SA y la sociedad inversionista JCG INVERSIONES SAS, una vez que la sociedad Constructora ASESORIAS URBANAS RURALES SAS allegara a la sociedad Fiduciaria la documentación pactada en el contrato para acreditar el cumplimiento del punto de equilibrio del proyecto. La sociedad Fiduciaria aceptó para el fin expuesto dos requisitos generadores de polémica, el primero, una certificación expedida por la Contadora al servicio de la sociedad Constructora mediante la cual hace constar que ya se habían vendido 11.334 M2 del área comercializable del proyecto, donde la exigencia contractual era haber vendido 11.195 M2, documento que no tuvo en cuenta que los fideicomitentes, ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, adquirían locales comerciales en la edificación a cambio de los lotes en el caso de las personas naturales y de servicios de la constructora, por cuyas adquisiciones no entraba dinero líquido a la caja del proyecto, por tanto el área comercializable que efectivamente significaba fondos económicos del proyecto no debía haber sido considerada, argumento al que se opone la sociedad Fiduciaria afirmando que tal situación no estaba contemplada en el contrato de fiducia. El segundo elemento objetado por la demandante es una carta de fecha 8 de diciembre de 2017, mediante la cual la representante legal de la sociedad constructora y los mencionados señores QUEVEDO ALVAREZ y AZULA CAJAL manifestaban a la sociedad fiduciaria TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 220 de 231 que se responsabilizaban de financiar el proyecto hasta su terminación de acuerdo con los requerimientos del flujo de caja del mismo, donde en forma reiterada se ha expuesto en las diferentes declaraciones recepcionadas, que los mencionados señores no tenían ni la intención de financiar el proyecto, ni la capacidad económica de hacerlo y pese a esto, la sociedad Fiduciaria argumenta que tal carta es un cierre financiero del proyecto, permitido de acuerdo con la exigencia contractual de allegar un crédito constructor aprobado o un documento equivalente, calidad ésta asignada a tal comunicación, y que si con base en ella no aportaron los dineros correspondientes, están incumpliendo una obligación a su cargo. Las decisiones adoptadas por la Fiduciaria antes referidas, rompieron la confianza de los inversionistas toda vez que el elemento crucial generador de seguridad para vincularse al proyecto colocando dinero, es la intermediación de la entidad fiduciaria como garante de prudencia, cuidado y debida diligencia y como tantas veces se ha repetido, la gestión de un “buen hombre de negocios”. La sociedad Fiduciaria ha sostenido a lo largo del proceso que cumplió a cabalidad las exigencias contractuales requeridas para dar por cumplido el punto de equilibrio del proyecto y por esa razón desembolso los recursos bajo su administración fiduciaria en favor del Constructor Fideicomitente y Beneficiario, a lo que se opone marcadamente la sociedad demandante JCG INVERSIONES SAS sosteniendo que la Fiduciaria no cumplió sus obligaciones fundamentales de verificar, valorar y determinar con fundamentos económicos y técnicos el cumplimiento del punto de equilibrio, razonamiento apoyado en que la falta de financiación del proyecto que ha quedado claramente establecida en el proceso, ha sido la razón por la cual el proyecto se frustró y la obra quedo paralizada. Corolario necesario de lo expuesto, es que la sociedad Fiduciaria no cumplió con su labor indelegable de precaución en el manejo de los fondos recaudados, porque indiscutiblemente el fracaso de proyecto se dio por la aceptación del punto equilibrio sin la verificación profesional de los requisitos, responsabilidad a su cargo, como entidad financiera profesional y vigilada por el Estado, para cumplir esta clase de operaciones. Del acervo probatorio recaudado se ha podido establecer que la carta mencionada, entendida como documento de cierre financiero del proyecto, obedeció a un formato que la sociedad Fiduciaria envió a los firmantes con el cual se podía apoyar la decisión de dar por cumplido el requisito contractual del punto de equilibrio, en un momento de la vida del proyecto en el cual aparentemente existían dos créditos preaprobados de los cuales nunca se allego al proceso ninguna evidencia, y además, según las declaraciones rendidas por los firmantes, nunca se les pidió acreditar su capacidad económica para respaldar semejante compromiso, razones importantes por las cuales se acusa a la sociedad Fiduciaria de un grave incumplimiento de su obligación contractual de resultado consistente en hacer desembolso de los recursos solamente cuando hubiera sido plenamente verificado el futuro financiero del proyecto, lo cual nunca sucedió. En ningún momento se ha objetado durante el proceso la administración de los fondos por parte de la sociedad Fiduciaria, la cual como resultado de su gestión obtuvo una rentabilidad, siendo claramente definida en el contrato su obligación legal de medio en tal sentido, pero donde erró la Fiduciaria fue al cumplir con su obligación final o de resultado haciendo entrega de los fondos al Constructor, porque con este acto, y así lo sostiene la parte demandante, incumplió gravemente con sus obligaciones de protección de los bienes fideicomitidos y traicionó la confianza depositada por los inversionistas, especialmente por la sociedad JCG INVERSIONES SAS, toda vez que su dinero fue desembolsado sin haber verificado la idoneidad del cierre financiero y que el volumen de dinero TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 221 de 231 ingresado hubiera correspondido de verdad con el valor del área comercializable que debería haber ingresado a la caja del proyecto. La sociedad Fiduciaria al contestar la demanda interpuesta contra ella llama en garantía a la sociedad Constructora ASESORIAS URBANAS RURALES SAS, bajo el argumento de que fue ella quien recibió los recursos entregados con base en la acreditación del punto de equilibrio y que por lo tanto compete a ella devolverlos a los inversionistas, reiterando que en su actuar lo único que hizo fue circunscribirse a sus compromisos contractuales. La sociedad Constructora llamada así en garantía es también demandada por la sociedad inversionista JCG INVERSIONES SAS, y adicionalmente se demanda a los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, aportantes de los lotes donde se desarrollaría el proyecto. Surge en la etapa probatoria un elemento importante, cual es que estos demandados habían celebrado un Acuerdo de Asociación, en el cual acordaron los lineamientos generales del proyecto y especialmente los porcentajes que les corresponderían sobre las utilidades del proyecto. Este acuerdo constituye un vínculo contractual importante, con base en el cual integramos a los asociados como una parte en el desarrollo del proceso, lo cual necesariamente tiene consecuencias en el plano de las responsabilidades que como Proyecto los vincula contractualmente, más cuando ellos mismos determinaron sus porcentajes de participación, no solo aplicables al reparto de utilidades sino también en la carga de las responsabilidades derivadas del mismo. Es importante advertir que de acuerdo con los hechos probados en el proceso, los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL desempeñaron un papel importante respecto a la vinculación de la sociedad JCG INVERSIONES SAS, toda vez que en consideración a su reconocimiento y prestigio personal, la sociedad inversionista fue animada a vincularse al proyecto, además fueron ellos quienes la motivaron para no retirar su inversión en momentos críticos del mismo, como fueron cuando se dispuso el cambio de la sociedad constructora y la sociedad fiduciaria responsables del manejo del proyecto en mayo de 2017, y cuando ante la inactividad de la obra y el paso de un tiempo importante sin noticias de ejecución, solicita la devolución de su dinero, y aparte de tales situaciones, los mencionados señores fideicomitentes fueron copiados de la comunicación de traslado de fondos de la sociedad inversionista a la FIDUCIARIA COLPATRIA, lo cual no necesariamente hubiera debido suceder, y la explicación de fondo que se deduce es que ellos como titulares del proyecto junto con la sociedad Constructora eran realmente los dueños del proyecto receptor de la inversión y como tales, los beneficiados con el desembolso realizado por la Fiduciaria, porque con los recursos respectivos inyectaron capital al desarrollo iniciado luego paralizado. Como resultado ineludible del análisis de las pruebas allegadas y de los hechos expuestos por las partes, surge forzoso acoger los términos del concepto de carácter general, emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia allegado como prueba en el proceso, donde enfatiza los tipos de las obligaciones que corresponden a las sociedades fiduciarias en los proyectos de construcción como el que nos ocupa, las cuales son de tres categorías claramente definidas por la normatividad aplicable, tantas veces mencionada, cuales son, las obligaciones legales que le impone el Estatuto Mercantil y las normas concordantes y complementarias del mismo; las obligaciones contractuales contenidas en los contratos celebrados por la entidad con los usuarios de sus servicios, y las obligaciones profesionales, claramente relacionadas en la Circular Básica Jurídica de la SFC, de las que se deducen los compromisos de información, protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, debida diligencia, profesionalidad y especialidad, seriamente cuestionados en el TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 222 de 231 caso que nos ocupa, porque según manifestaciones de la demandante, no tuvo acceso oportuno a la información del proyecto que ha debido ser suministrada por la Fiduciaria, la cual hasta cometió el error involuntario y excusado debidamente, de manifestarle que se requería la autorización de la sociedad constructora para poder retirar los dineros cuando ya hacía meses que los había desembolsado, además es clara la falta grave de diligencia y cuidado profesional en la aceptación tantas veces mencionada de una carta informal suscrita por los fideicomitentes asegurando que financiarían la totalidad del proyecto sin ninguna clase de análisis técnico jurídico económico que soportara tal afirmación, hecha si de manera irresponsable a juicio del Tribunal, pero con unas repercusiones ampliamente perjudiciales, tanto así que sin lugar a dudas, fue en esencia la razón por la cual fracasó el proyecto, es evidente que dicha certificación si afecto gravemente la viabilidad del proyecto y su admisión es altamente reprochable como idónea para dar por cumplido el punto de equilibrio de un proyecto cuyo costo podría superar diez veces el valor de los lotes involucrados en el proyecto y otra tanto o más, la capacidad económica de los firmantes. Como consecuencia necesaria de lo expuesto verificamos la obligación a cargo de la sociedad Fiduciaria de responderle al Inversionista JCG INVERSIONES SAS por el dinero que le confió en encargo fiduciario bajo unas condiciones contractuales claramente definidas, primero de inversión a todo riesgo de la inversionista bajo el amparo de una obligación de medio a cargo de la entidad administradora, sobre la cual no se produjo en el proceso ninguna reclamación, y segundo, una obligación de resultado consistente en la entrega al Constructor Beneficiario de tales recursos, solo una vez se acreditara con el lleno de los requisitos el punto de equilibrio del proyecto, lo cual como ha sido mencionado en forma repetida, no se cumplió de acuerdo con las expectativas de la sociedad inversora que bajo estrictas condiciones de confianza y con la garantía de vigilancia del Estado, hizo entrega de sus recursos con la expectativa legítima de adquirir una unidad inmobiliaria en el desarrollo constructivo mencionado. Consecuencialmente corresponde al Tribunal en aras de garantizar los derechos legítimos de la sociedad demandante, adoptar las decisiones orientadas a restablecer los derechos vulnerados ordenando la devolución del dinero involucrado en el proyecto, en primer lugar, a cargo de quien lo administró y lo desembolso indebidamente, y en segundo lugar, a cargo del proyecto receptor, del cual son titulares la sociedad Constructora ASESORIAS URBANAS RURALES SAS y los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, toda vez que se ha establecido con claridad que detentan tales recursos invertidos en obra inconclusa, lo cual no puede nunca desconocer que tales recursos tienen un costo que debe ser asumido por el proyecto así representado y que dicha titularidad se soporta en el Acuerdo de Asociación en el cual se comprometieron a desarrollar el proyecto bajo un esquema predefinido de participación, que por ende, se ajusta también a sus niveles de riesgo y responsabilidad frente a terceros inversionistas como lo es la sociedad demandante JCG INVERSIONES SAS. La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia que hemos incluido en nuestro estudio, respecto a proyectos de construcción con intervención de una fiduciaria, determina que en estos proyectos donde normalmente se da la intervención de diferentes actores, se da la coligación contractual, figura que significa que cada interviniente obedece a un contrato diferente en cuanto a sus derechos y obligaciones, pero que se evidencia una coligación negocial de la que emanan cargas y deberes adicionales que son transversales a la red de contratos siendo exigibles de manera general. Esta es una razón de fondo por la cual ha de entenderse que los titulares del proyecto obedecen a uno de los muchos vínculos contractuales que el proyecto generó, pero que también a TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 223 de 231 su vez asumen compromisos ineludibles con quienes aportaron su inversión económica para hacerse parte del proyecto, evidencia que sirve de base a su obligación contractual de hacerse responsables también de la reclamación de la sociedad actora, desde una posición contractual en la cual claramente se establece que detentan el dinero reclamado por la sociedad inversionista y que ante la frustración del proyecto tienen la obligación de retornarlo a su legítimo propietario en las condiciones que comercialmente corresponden, o sea, aumentando los montos invertidos con la actualización del valor y la carga de intereses que la ley mercantil determina. Corresponde clasificar los valores demandados en dos categorías, la primera, el dinero invertido como abono a lo que hubiera sido el precio de la compraventa de un local comercial en el Proyecto Verano Mall de la ciudad de Tunja, el cual de acuerdo con la lógica financiera tiene un costo que debe ser actualizado bajo parámetros legales según los criterios de valor de dinero en el tiempo, más los intereses que normalmente produce una negociación mercantil, que de acuerdo con la normatividad aplicable acude a las tablas oficiales establecidas por la autoridad nacional, cual es la Superintendencia Financiera de Colombia, la segunda, la pérdida de oportunidad alegada por la sociedad demandante por no llegar a disfrutar de su unidad inmobiliaria de acuerdo con lo previsto, lo cual constituye una reclamación viable, porque indudablemente los beneficios que hubiera podido percibir usufructuando dicho inmueble, se perdieron y nunca los pudo llegar a percibir, pero desafortunadamente no fueron probados en debida forma en el proceso, como en su momento lo analizamos. Otro tema central de nuestro análisis es la resolución solicitada del contrato, que si bien se dio por terminado al realizar el desembolso de los recursos abonados, procede ante la insatisfacción evidente de los resultados, donde acuerdo con la ley, el incumplimiento de una parte de las obligaciones que le corresponden, repercute en el cumplimiento de la otra parte en forma tan significativa en este caso, que la parálisis del proyecto es más que una razón para solicitar la ruptura causal del vínculo contractual y la gestión necesaria para volver las cosas al estado original. Este efecto jurídico estaba previsto en el contrato de fiducia inmobiliaria individual de preventas, toda vez que se había estipulado de que si no se alcanzaba el punto de equilibrio del proyecto, se devolverían los aportes realizados a cada uno de los inversionistas, lo cual de suyo significa la resolución del vínculo contractual y la devolución del dinero abonado como precio de la futura compraventa planificada, que en el caso de JCG INVERSIONES SAS ni siquiera alcanzo a celebrarse una promesa de compraventa con la sociedad constructora que concretara dicho negocio y la razón es más que evidente, el proyecto feneció porque en ningún momento tuvo financiación, luego lo que hubiera sido correcto de acuerdo con las previsiones contractuales era devolver los fondos recaudados y no basarse en un punto de equilibrio mal acreditado y mal certificado, para seguir como si sus fundamentos hubieran estado definidos y el proyecto hubiera sido ejecutado como se diseñó. Nadie podría negar las bondades del proyecto planificado, realmente era un desarrollo importante para la ciudad de Tunja y hubiera sido la realización de múltiples propósitos comerciales de buen nivel, pero implementar el proyecto haciendo uso de los recursos de los inversionistas como si todo se hubiera dado debidamente fue un error grave, no podía hacerse caso omiso de la falta de financiación para ejecutar la obra y menos basarse en un documento escueto para derivar unas responsabilidades que nunca se hubieran podido asumir por quienes lo firmaron. Si bien los dineros recaudados por la Fiduciaria en los encargos individuales se orientaban a fondear el inicio de los trabajos, falto lo más importante y fue, repetimos, la financiación de la obra integral, sin ella, era físicamente imposible ejecutar el proyecto y consecuencia natural de dicha situación ha de ser TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 224 de 231 devolver los dineros recaudados resolviendo los vínculos contractuales y volviendo las cosas a su estado original. IX. JURAMENTO ESTIMATORIO Y OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, establece: “Artículo
160. 206.Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. “Modificado por “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. “Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. En el presente caso, se realizó por la parte Convocante el juramento estimatorio y la convocada FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., presentó objeción al mismo. El juramento estimatorio se realizó de la siguiente manera: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 225 de 231 TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 226 de 231 La convocada FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., aportó dictamen pericial de contradicción para objetar el juramento estimatorio, elaborado por RAFAEL ARIAS SÁNCHEZ, identificado con c.c. 79.730.080 de Bogotá, Contador Público y Abogado, especializado en Gerencia y Administración Financiera, inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores del Autorregulador Nacional de Avaluadores. De los ítems, contenidos en el juramento estimatorio, conforme se ha expresado en el presente laudo arbitral se ordenará la restitución de los aportes realizados en cuantía de $ 178’110.487 de capital, debidamente indexada de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidos IPC certificado por el DANE, desde el día 26 de mayo de 2017, fecha en la que la sociedad fiduciaria recibió esta suma, hasta la fecha en que se verifique el pago integral de la misma en favor de la sociedad inversionista JCG INVERSIONES S.A.S. El valor del reintegro no fue objeto de censura en el dictamen pericial de contradicción. En cuanto a la perdida de oportunidad no se accederá por parte del Tribunal Arbitral, por las razones expuestas en el presente laudo. Como consecuencia, de lo anterior considera el Tribunal Arbitral que no prospera la objeción al juramento estimatorio. Cuando se niegan pretensiones de la demanda, por falta de demostración de los perjuicios, como sucede en el caso sub-judice, el parágrafo del mencionado artículo 206, establece como consecuencia que se imponga al demandante una sanción equivalente al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda. En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma transcrita, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan, ni pueden imponerse de manera indefectible y sin contemplar los desarrollos procesales que sean del caso, vale decir que no basta una simple constatación de la diferencia numérica o aritmética, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 227 de 231 formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas. Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual se indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas ‘temerarias’ y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi ‘automática’ o inmediata de la sanción cuando quiera que lo probado en el proceso resulte ser inferior a lo estimado en la proporción indicada en la norma. Dicho planteamiento se armoniza con lo señalado por la citada Corte en la sentencia C-157 de 2013, en la que al analizarse la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, consideró que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.” Bajo los lineamientos jurisprudenciales trazados y habida consideración que para la verificación de la procedencia de la sanción es necesario analizar la conducta de la parte, con el propósito de determinar si resulta acreditado que existió una estimación culposa, temeraria o abusiva del demandante, carente de análisis o fundamento, el Tribunal considera que, en este caso, si bien no prosperan las sumas pretendidas, ello no se debió a un actuar negligente o de mala fe del a parte demandante. X. COSTAS El Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida y que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron. Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con sujeción a las reglas de los artículos 365 del Código General del Proceso. En el presente caso, prosperan la mayoría de las pretensiones y se niegan las excepciones de mérito propuestas por las convocadas, por tal razón, se les condenará en costas. Como quiera que la parte Convocante pagó el ciento por ciento (100%), de los honorarios del Tribunal Arbitral y gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje, la parte convocada deberá reembolsarle dicha suma y adicionalmente se fijan las agencias en derecho, por tal razón, las costas procesales corresponden a lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 228 de 231 Concepto Monto Agencias en derecho $ 17.000.000 Suma pagadas por la convocante, por concepto de honorarios del árbitro, secretario, gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. $ 42.260.888. Total $ 59.260.888 Las costas procesales para este caso, corresponden a la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS, suma que deberán pagar las Convocadas a la Convocante. CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de todas las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias contractuales surgidas entre JCG INVERSIONES S.A.S., de una parte, y FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA, ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, de la otra parte, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- Declarar que la sociedad FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. incumplió el contrato de FIDUCIA INMOBILIARIA INDIVIDUAL DE PREVENTAS celebrado con la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S. de fecha 5 de mayo de 2017, concretamente sus obligaciones legales, contractuales y profesionales consistentes en realizar el desembolso de los recursos al Constructor solo una vez fuera acreditado el cumplimiento estricto de los requisitos del Punto de Equilibrio del Proyecto, por las siguientes razones fundamentales: TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 229 de 231 (1) No verificó que el proyecto contara con los recursos necesarios para adelantar la totalidad del Proyecto Verano Mall de la ciudad de Tunja, porque a la fecha del desembolso realizado no existía la financiación del proyecto. (2) No verificó que el proyecto contara con el mecanismo de financiación suficiente para ejecutar el proyecto hasta su culminación. (3) Aceptó como prueba de aseguramiento de la financiación del proyecto una comunicación suscrita por los fideicomitentes asociados del proyecto, que no disponía de ningún respaldo jurídico, técnico ni económico comprobable, reduciendo su intervención al chequeo formal de unos requisitos en forma ajena a su compromiso profesional especializado. (4) Aceptó como requisito del punto de equilibrio del proyecto una certificación en la que constaba el área comercializable vendida que no tuvo en cuenta los inmuebles que habrían de adquirir los fideicomitentes en canje por los lotes y los servicios prestados al proyecto, que no representaban ingresos dinerarios que respaldaran la acreditación de dicho punto de equilibrio. En tal sentido se acoge las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta declarativas de la demanda reformada presentada contra la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. SEGUNDO.- Declarar la Resolución del Contrato de FIDUCIA INMOBILIARIA INDIVIDUAL DE PREVENTAS celebrado con la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S. de fecha 5 de mayo de 2017, ante el incumplimiento de las obligaciones legales, contractuales y profesionales a su cargo, y como consecuencia de dicha resolución contractual disponer que se disuelva el vínculo contractual y vuelvan las cosas a su estado original. En tal sentido se acoge la pretensión quinta declarativa de la demanda reformada presentada contra la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A.. TERCERO.- Declarar que la sociedad FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. incumplió el contrato de FIDUCIA INMOBILIARIA INDIVIDUAL DE PREVENTAS celebrado con la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S. de fecha 5 de mayo de 2017, toda vez que al no haberse constatado la existencia de la financiación integral del proyecto, ha debido reintegrar los fondos respectivos al Inversionista junto con sus rendimientos, como se lo exigía la Cláusula Decimacuarta del Contrato, ante el no cumplimiento de los requisitos del punto de equilibrio del proyecto. CUARTO.- Denegar la pretensión sexta declarativa de la demanda reformada presentada contra la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., por las razones expuestas en el presente laudo arbitral. QUINTO.- Declarar que la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., y los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL como titulares del Proyecto Verano Mall Etapa I, de la ciudad de Tunja, de acuerdo con el Acuerdo de Asociación firmado entre ellos del fecha 17 de noviembre de 2016, modificado mediante Otrosí de fecha 2 de octubre de 2017, son responsables por haber suscrito la comunicación de fecha 8 de diciembre de 2017 aceptada por la sociedad FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. como documento equivalente a carta de aprobación de crédito constructor, declarándola como cierre financiero del proyecto. En tal sentido se acoge la pretensión primera de las pretensiones presentadas contra ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 230 de 231 SEXTO.- Declarar que la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., y los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL como titulares del Proyecto Verano Mall Etapa I, de la ciudad de Tunja, de acuerdo con el Acuerdo de Asociación firmado entre ellos del fecha 17 de noviembre de 2016, modificado mediante Otrosí de fecha 2 de octubre de 2017, son responsables por haber recibido de la sociedad FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. los recursos del inversionista JCG INVERSIONES S.A.S., junto con los de los demás inversionistas, a sabiendas que el proyecto no tenía financiación asegurada y que los requisitos acreditados para el punto de equilibrio del proyecto adolecían de falencias graves. En tal sentido se acoge la pretensión segunda de las pretensiones declarativas presentadas contra ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S,, ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL. SEPTIMO.- Denegar la pretensión tercera declarativa de la demanda reformada, presentada contra ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, por las razones expuestas en el presente laudo arbitral. OCTAVO.- Condenar a la sociedad FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., por una parte, y la sociedad ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S. y los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, por otra parte, a responder en forma solidaria frente a la sociedad JCG INVERSIONES S.A.S., y así están obligados a restituir en su favor los aportes realizados en cuantía de $ 178’110.487 de capital, debidamente indexada de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidos IPC certificado por el DANE, desde el día 26 de mayo de 2017, fecha en la que la sociedad fiduciaria recibió esta suma, hasta la fecha en que se verifique el pago integral de la misma en favor de la sociedad inversionista JCG INVERSIONES S.A.S. Para efectuar el pago se otorga el término de diez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del presente laudo arbitral. En tal sentido se acoge la pretensión primera de condena. NOVENO.- Condenar a la sociedad Constructora ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., y a los señores ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL, en su condición de asociados titulares del Proyecto Verano Mall Etapa I de la ciudad de Tunja, como receptores del dinero de la sociedad inversionista JCG INVERSIONES S.A.S., desembolsado en su favor por la sociedad FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A.S., a pagar en favor de la sociedad inversionista JCG INVERSIONES S.A.S. intereses corrientes a la tasa bancaria certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia desde diciembre de 2017 hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de los mismos, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes. En tal sentido se acoge la pretensión segunda de condena. DECIMO. Denegar la pretensión tercera de condena, por las razones expuestas en el presente laudo arbitral. DECIMO PRIMERO. – Denegar las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo arbitral. DECIMO SEGUNDO. Denegar la objeción al juramento estimatorio presentada por FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE JCG INVERSIONES S.A.S. CONTRA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., ESPERANZA QUEVEDO ALVAREZ y VICENTE AZULA CAJAL No. 137003 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Página 231 de 231 DECIMO TERCERO. Declarar que ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S., deberá pagar a FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., la suma de dinero que esta sociedad pague a JCG INVERSIONES S.A.S., en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de pago. En tal sentido se acogen las pretensiones del llamamiento en garantía. DECIMO CUARTO. CONDENAR en costas a la parte convocada, en la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS, que deberán pagar de manera solidaria a la parte convocante, en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral. DECIMO QUINTO. DECLARAR causados los honorarios del Árbitro Único y del Secretario, por lo que se realizará el pago del saldo. DECIMO SEXTO. Ordenar la expedición de copias auténticas del Laudo a cada una de las Partes, con las constancias de ley. DECIMO SEPTIMO. Disponer que en oportunidad se remita el expediente para el archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. GONZALO MENDEZ MORALES Árbitro Único IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN Secretario