TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 27 de septiembre de 2018. TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, no habiendo observado causal alguna que invalide el proceso adelantado, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin a la controversia suscitada entre ANGELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO y TH CONSTRUCTORES SAS, previos los siguientes antecedentes y preliminares: I.
ANTECEDENTES 1. Partes procesales. 1.1. Parte Convocante. La parte convocante de este trámite arbitral es ANGELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá D. C., e identificada con cédula de ciudadanía número 1.022.335.779. En este trámite arbitral, la parte convocante ha estado representada judicialmente por el doctor FREDY BLADIMIR VANEGAS LADINO, como apoderado especial conforme con el poder debidamente otorgado1. 1 Cuaderno Principal, folio
6. TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 3 1.2. Parte Convocada. La parte convocada del presente trámite arbitral es TH CONSTRUCTORES SAS, sociedad comercial constituida por documento privado del 7 de febrero de 2015, e inscrita bajo número 01909495 del libro IX de la Cámara de Comercio de Bogotá, representada legalmente por DANIEL TORRES HERRERA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía número 1.020.786.017, según se observa en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.
En este trámite arbitral, dicha sociedad estuvo representada por la doctora DIANA CAROINA GARCIA NOVOA, de conformidad con el poder especial debidamente otorgado3, quien posteriormente sustituyó poder a la abogada DIANA CATHERINE GONZALESZ MOLANO, de acuerdo con sustitución debidamente presentada al Tribunal4. 1.3. Fiduciaria Central Conforme con la demanda, la Fiduciaria Central S.A. ostentaba la calidad de demandada, en su calidad de apoderada general y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Castillo Vizcaya, y en esos términos fue admitida la demanda y notificada a dicha fiduciaria, así al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Pese lo anterior, mediante proveimiento del 18 de mayo de 2018, advertido por el Tribunal que la Fiduciaria Central S.A. no suscribió el contrato de promesa de compraventa ni hace parte del mismo, no le era vinculantes los efectos de pacto arbitral, declaró la nulidad de los numerales 1, 5 y 7 del auto número 1 del fecha 9 de enero de 2018, así como de los numerales 1 y 4 del auto número 2 del 16 de enero de 2018 en lo que refiere a tener al Fiduciaria Central S.A. en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Castillo Vizcaya como parte conformante de la convocada, proveimiento notificado a las partes mediante notificación por estado y electrónica del 24 de mayo de 2018, y conta el cual ninguna de las partes se opuso dentro del término legal5. 2 Cuaderno Principal, folios 7 al 25 y 101 al 109. 3 Cuaderno principal, folio 100. 4 Cuaderno principal, folio 150. 5 Cuaderno de pruebas, folios 145 al 148.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 4 2. El contrato y el pacto arbitral. Las controversias suscitadas entre las partes dimanan del incumplimiento del contrato de promesa de compraventa de bien inmueble de fecha 11 de febrero de 2017, por no haberse terminado la construcción del apartamento objeto del contrato.
Dentro del contrato de promesa compraventa las partes, se pactó una cláusula compromisoria, contenida en la cláusula décima segunda del contrato así: DÉCIMA SEGUNDA: CLÁUSULA COMPROMISORIA – toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución e interpretación, se resolverá por un tribunal de Arbitramento, que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas a. el Tribunal está integrado por un árbitro designado por mutuo acuerdo entre las partes y a falta de este, por sorteo realizado por la Cámara de Comercio de Bogotá de sus listas de árbitros, sin recurrir a la Justicia Ordinaria. b. El tribunal decidirá en derecho. c. El tribunal tendrá sede en Bogotá.6 3.
Hechos. Los hechos del caso, de acuerdo con la demanda (folios 2 y 3 del cuaderno principal), son: 6 Cuaderno de pruebas, folio
4. TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 6 4. Pretensiones de la demanda. En la demanda arbitral la parte convocante, formuló las siguientes pretensiones (folios 3 y 4, cuaderno principal): TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 7 5.
Contestación de la demanda y excepciones propuestas. La parte convocada, TH CONSTRUCTORES SAS, estando debidamente notificada de la demanda y de su admisión, presentó contestación a la demanda y propuso excepciones de mérito dentro del término de traslado, a saber: TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 9 De las excepciones se corrió traslado mediante auto del 18 de mayo de 2018, sin que se hubiere presentado manifestación de la convocante. 5.1.
Designación de árbitros. Que, de conformidad con el pacto arbitral invocado, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación se convocó a reunión de designación de árbitro para el día 29 de agosto de 2017 a la cual únicamente asistió la convocante, por lo que tras sorteo del 17 de octubre de 2017 se designó como árbitro principal al doctor JORGE SANMARTÍN JIMÉNEZ quien dentro del término legal aceptó la designación realizada.
La anterior aceptación fue debidamente informada a las partes sin que alguna de ellas se opusiera a ella. 5.2. Audiencia de Instalación y admisión de la demanda. Una vez integrado el Tribunal, mediante providencia del 09 de enero de 2018, se instaló el Tribunal Arbitral, se designó como secretario al doctor JORGE H. DURÁN FORERO, y se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede de Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la calle 76 No. 11 – 52, de esta ciudad7.
Mediante auto Nº2 del 16 de enero de 2018, éste Tribunal admitió la demanda arbitral presentada por la convocante y se ordenó su correspondiente notificación y traslado por el término legal de veinte (20) días hábiles. 5.3. Notificación, Traslado de la demanda y contestación. La parte convocada, TH CONSTRUCTORES SAS, fue notificada de la admisión a la demanda en audiencia el mismo 16 de enero de 2018, y presentó contestación el día 13 de febrero de 2018. 5.4.
Fijación y pago de honorarios del Tribunal Arbitral. En audiencia celebrada el día 05 de junio de 2018 se realizó la fijación de honorarios del árbitro, secretario, gastos administrativos del Centro Arbitraje y otros gastos, donde se fijaron las sumas respectivas mediante auto Nº 4, cifras 7Cuaderno Principal, folios 110 y 111. TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 10 que fueron oportunamente canceladas dentro de los plazos concedidos por el Tribunal, por la parte convocante y una vez vencido dicho plazo, la parte convocante realizó el pago que correspondía a la convocada. 5.5.
Audiencia de conciliación. En razón a que no hubo manifestación de las partes de agotar etapa conciliatoria, y conforme lo establecido en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación, (artículo 2.36), no se practicó etapa conciliatoria y se procedió con la fijación de honorarios y gastos. 5.6. Declaración de competencia del Tribunal Arbitral.
Por medio de auto del día 23 de agosto de 20188, este Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración conforme a la solicitud de convocatoria, sin que ninguna de las partes ejerciera oposición a la competencia asumida por el Tribunal en este trámite. 6. Trámite arbitral. 6.1.
Primera audiencia de trámite. El mimo día 23 de agosto de 2018 se realizó la primera audiencia de trámite9 donde se emitió auto por medio del cual se dio apertura a la etapa probatoria y se decretaron todos los medios probatorios solicitados por la parte demandante y demandada. 6.2. Pruebas. Conforme a la demanda y a la contestación, se desplegó la correspondiente actividad probatoria ordenada por este Tribunal, de la cual se recaudó el acervo probatorio que a continuación se enuncia: 8 Cuaderno Principal, folios 160 y 162. 9 Cuaderno Principal, folios 163 y 164 TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 11 A. PRUEBAS SOLICITADAS POR ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO. i) Documentales: Ténganse como pruebas, con el valor que legalmente les corresponde, todos los documentos referidos por la convocante en los escritos mencionados y oportunamente aportados, cuya valoración se hará por el Tribunal en la oportunidad legal.
B. PRUEBAS SOLICITADAS POR TH CONSTRUCTORES S.A.S. i) Interrogatorio de parte: Se decreta el interrogatorio de parte de la señora ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO y del representante legal de la sociedad convocada. En vista de que la convocada no asistió a la diligencia convocada para el día 6 de septiembre de 2018 en la cual se practicaría su interrogatorio, la misma se suspendió a hasta el día 13 de septiembre de 2018, lapso de tiempo durante el cual ni la parte convocada ni su apoderado presentaron excusa ni pronunciamiento frente a su inasistencia, por lo que se procedió en esa fecha a cerrar el periodo probatorio10. 6.3.
Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, el señor apoderado de la parte convocante, en audiencia celebrada el día 20 de septiembre de 2018 expuso sus alegatos de manera oral.11. 6.4. Audiencia de fallo. Mediante Auto del día 20 de septiembre de 2018, el Tribunal señaló como fecha inicial para lectura del laudo el día 27 de septiembre a las 09:00 a.m., decisión notificada en estrado y por medios electrónicos. 10 Cuaderno Principal, folios 173 y 174. 11 Cuaderno Principal, folios 175 y 176.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 12 6.5. Término para fallar. De conformidad con la Ley 1563 de 2012 y el Reglamento de procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Bogotá, norma aplicable en este trámite, el plazo para emitir fallo es de 6 meses, plazo que inició el día 23 de agosto de 2018 y cuyo vencimiento se daría el día 23 de febrero de 2019, estando, por consiguiente, el Tribunal dentro del plazo y oportunidad procesal para emitir su decisión. II.
CONSIDERACIONES Entra el Tribunal a estudiar y resolver las pretensiones y excepciones sometidas a su conocimiento. 1. Presupuestos procesales. En el presente caso se encuentran reunidos los presupuestos procesales para poder resolver de fondo el asunto; hay una demanda en forma que permite pronunciarse sobre la misma y, adicionalmente el proceso arbitral se ha surtido con respeto a la plenitud de las formas procesales que garantizan los derechos sustanciales que integran el concepto constitucional de debido proceso: garantía plena del derecho de acción o petición de justicia, así como el de defensa y contradicción tanto de las peticiones de las partes como de las pruebas decretadas y practicadas, cumplimiento riguroso del procedimiento legal correspondiente, que en este caso corresponde al arbitral, plenamente autorizado por la constitución política (artículo 116 de la Carta), el estatuto arbitral vigente (ley 1563 de 2012), las normas que integran los vacíos del mismo (ley 1564 de 2012) y la voluntad inequívoca de las partes para arbitrar su causa, la cual no solo se dio en el contrato que contiene la cláusula compromisoria, sino en la conducta procesal de las partes, no obstante la conducta de la convocada de las últimas 3 audiencia, tema que no invalida el proceso que se ha llevado con riguroso sometimiento al estatuto arbitral y código general del proceso. 2.
El negocio jurídico entre las partes En primer término, en el análisis del negocio jurídico origen del conflicto, se destaca el documento aportado con la demanda denominado por las partes como PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE, que contiene la voluntad de las partes y dentro del cual es pertinente observar: TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 13 2.1.
El documento no ha sido tachado ni objetado ni en su autoría ni integridad; esto es las partes, con su conducta procesal (aportar el documento y no tacharlo) reconocen el documento como plenamente íntegro y vinculante. 2.2. En la lectura detenida del contrato de promesa, para el Tribunal hay varias cláusulas que resultan esenciales para desentrañar cuales fueron las obligaciones que acordaron las partes, para efectivamente establecer si la parte demandante tiene derecho a la resolución del contrato, o si las excepciones de la demandada tienen vocación de prosperidad. 2.3.
En primer término, el contrato identifica claramente a las partes, TH CONSTRUCCIONES S.A.S. y ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO, así como el inmueble que se promete en venta, hay una serie de consideraciones que dejan clara la intensión y capacidad de las partes para obligarse. 2.4. Ya en el clausulado hay un objeto contractual, que determina el inmueble prometido en venta y adicionalmente se advierte sobre la naturaleza de cuerpo cierto, así como la obligación del promitente vendedor de constituir propiedad horizontal y de crear las matricula inmobiliaria propia de la propiedad horizontal. 2.5.
Las cláusulas tercera y cuarta dan noticia de la forma en que el promitente vendedor se hizo al inmueble (tradición) así como la forma de pago acordado. 2.6. La clausula quinta PLAZO, fija de manera clara lugar, fecha y hora para cumplimiento del contrato de promesa, esto es la firma de la escritura de venta; se destaca la expresión siempre y cuando para esta fecha se hayan cumplido los compromisos adquiridos para poder efectuar la mencionada firma la cual más adelante será objeto de consideración especial.
Esta clausula contiene adicionalmente 5 parágrafos que regulan el pago de costos notariales, la afectación a vivienda familiar, las consecuencias de la no comparecencia del comprador, la posibilidad de prorrogar la fecha de firma de común acuerdo, y una cláusula potestativa de corrección de precios para el evento en que el comprador quisiera vender antes de escrituración. 2.7.
La cláusula sexta ENTREGA, es también importante para el caso, porque aparte de fijar una fecha cierta para la entrega del inmueble expresa en su parágrafo primero: EL PROMITENTE VENDEDOR deja constancia que la fecha programada para la firma de la escritura y entrega de la unidad proyectada para terminación de la unidad, sin embargo este término podrá prorrogarse TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 14 por causas no imputables a EL PROMITENTE VENDEDOR, ya sea por hechos constitutivos de casos fortuitos o fuerza mayor, o demoras por parte de las empresas de Energia, Acueducto, y Gas Natural, en la instalación de los respectivos servicios, etc.. si los inmuebles no estuvieren listos para la entrega de la fecha pactada (sic) esta se prolongará automáticamente por un periodo de hasta un (1) mes sin que configure incumplimiento del contrato por parte de EL PROMITENTE VEDEDOR, ni requiera la realización de Otro Si. 2.8.
Los parágrafos segundo a quinto de la cláusula sexta, contienen acuerdos usuales en materia de saneamiento frente a saneamiento del bien, pagos de impuestos, entrega de zonas comunes. 2.9. La cláusula SEPTIMA, se refiere a los servicios públicos del inmueble, el deber de entregarlos al día y sus eventuales retrasos en instalación. 2.10.
La cláusula OCTAVA, establece claramente las direcciones de notificación del contrato; a este respecto adelante se harán algunas consideraciones. 2.11. La cláusula NOVENA, nominada CLAUSULA PENAL, que en su texto hace referencia al concepto ARRAS, con citación expresa del artículo 1859 del Código Civil: delanteramente ha de decirse que es indudable que la intención de las partes mediante esta cláusula era fijar una suma que castigase a la parte incumplida frente a la parte cumplida; ya arras, ya clausula penal. 2.12.
La cláusula, DECIMA, resolutoria es otra cláusula sensible en el análisis del presente caso: en efecto la cláusula reitera mediante convención la facultad de la parte cumplida de dar por resuelto el contrato frente al incumplimiento de su contraparte, creando un claro procedimiento de subsanación, con diez (10) días hábiles de gracia, para que el contratante incumplido subsane su incumplimiento, previendo que fenecido el término el contratante cumplido tendrá vía libre para pedir la resolución del contrato “sin responsabilidad ni necesidad de decisión judicial previa”. 2.13.
Las cláusulas decima segunda (COMPROMISORIA), decima tercera (condicionamiento de la cesión), décima cuarta y decima quinta (estipulaciones anteriores y modificaciones) y decima sexta merito ejecutivo, no se discuten por las partes; de hecho sea menester decirlo en este momento, el Tribunal no tiene duda alguna sobre su propia competencia y alcance del compromiso respecto de las pretensiones y excepciones, asunto que al no haber sido motivo de recurso el TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 15 auto que decretó la misma, se encuentra en firme, sin posibilidad de optar por revisión de este punto en instancia de anulación (artículo 41 inciso 2º, en donde solo se podrá alegar como causal de anulación la falta de competencia cuando contra el decreto de la misma se ha interpuesto recurso de reposición). 3.
Hecho este panorama general del contrato, el Tribunal destaca las siguientes características del contrato, frente a lo pedido y excepcionado. 3.1. En primer término, no hay duda ni debate respecto de que se trata de un contrato de promesa que cumple con la totalidad de los requisitos establecidos por el artículo 89 de la ley 153 de 1887; no hay debate alguno sobre la capacidad de las partes o alegación sobre vicios de la voluntad de allí que la primera conclusión es que este contrato es plena ley la para las partes, exigibles para ellas lo pactado en él. (artículo 1602 Código Civil). 3.2.
En segundo término, de la lectura integral del contrato se observa que las obligaciones de las partes se pueden resumir así: i. El promitente vendedor se comprometió a firmar una escritura de venta y entregar un inmueble, ii. EL promitente comprador se comprometió a firmar la escritura de venta y pagar el saldo acordado. 3.3. En tercer término, se destaca que, las partes previeron que podrían surgir eventualidades en el cumplimiento de los plazos acordados; de allí que estipularon en las cláusulas quinta, sexta y décima, la posibilidad de frente a hechos de fuerza mayor o caso fortuito, y previo un requerimiento (clausula ´décima) se podría modificar la fecha pactada o reprogramar esta: estas disposiciones son plenamente válidas y vinculantes porque además de ser producto de la autonomía de la voluntad, cumplen con el propósito de hacer efectivo el objeto del contrato con la posibilidad razonable, de mover las fechas, obligándose, en buena fe, a ser razonables con las dificultades eventuales de firma de escritura y entrega del inmueble. 4.
La existencia de la obligación que alega (art 167 CGP en armonía con el 1757 del Código Civil), esa carga está satisfecha con el documento promesa de compraventa, el cual no fue tachado ni en su materialidad y en el alcance de sus estipulaciones. 5. La forma en que se ejecutó el convenio. Durante la instrucción del proceso, se pudieron determinar sin lugar a duda las siguientes certezas: TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 16 5.1.
La parte convocada TH CONSTRUCCIONES, incumplió con su obligación de comparecer a la notaria ello está probado por la misma contestación de la demanda que confiesa el incumplimiento, reiterado en el hecho procesal de que al haber abandonado la atención al proceso y particularmente su deber de comparecer al interrogatorio de parte, todos los hechos de la demanda susceptibles de confesión han quedado demostrados sin sombra de duda a saber los relevantes para la controversia: 5.1.1.
Que la convocante ANYELA YINHED CASTAÑEDA le entregó a TH CONTRUCCIONES S.A.S la suma de $14’811.800 el día 11 de febrero de 2017 5.1.2. Que TH CONTRUCCIONES S.A.S no compareció a la notaria 44 de Bogotá, el 31 de mayo de 2017 a las 3.30 p.m. 5.1.3. Que la razón por la que TH CONTRUCCIONES S.A.S no compareció, es porque los apartamentos no se encontraban listos para la entrega. 5.1.4.
Que TH CONTRUCCIONES S.A.S nunca respondió los requerimientos de la convocante ANYELA YINEHD CASTAÑEDA. 5.2. La parte convocante confesó frente al Tribunal en la declaración de parte rendida el 6 de septiembre de 2018, que no había comparecido a la notaria, y adicionalmente que no podía hacerlo porque no contaba con los dineros disponibles para pagar el saldo restante.
Conforme lo explicó, ya para la fecha de la firma había perdido la confianza en el negocio, y de su propia iniciativa, había decidido buscar otra opción en el mercado inmobiliario. En palabras de la convocante: DR. SANMARTÍN: No ese era el día de la entrega del inmueble, y la fecha de, según reza en el contrato, la fecha de firma de la escritura era, el 31 de mayo era la misma fecha a las 3 p.m., según está en la cláusula quinta.
Le voy a hacer una pregunta muy directa, que le voy a pedir me conteste con claridad, ¿usted fue a la Notaria 44 el 31 de mayo de 2017? SRA. CASTAÑEDA: No. DR. SANMARTÍN: Por qué? SRA. CASTAÑEDA: Porque ni siquiera recibí respuesta y adicional no tenía ni el inmueble ni nada, cómo firmar, porque TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 17 yo necesitaba y le desembolsaba el crédito para todo el tema de firmas, iba el perito del banco para la firma, o sea, no tenía nada, que iba a firmar si ni siquiera le había desembolsado el crédito, dependía del crédito, no tenía el dinero para pagarles.
DR. SANMARTÍN: No tenía el dinero para pagar la…Interpelado) SRA. CASTAÑEDA: La aprobación del crédito el desembolso. DR. SANMARTÍN: Según usted recuerde, esas circunstancias de la gestión del crédito quedó pactada en el contrato? SRA. CASTAÑEDA: Sí, creo que sí. DR. SANMARTÍN: Cómo se enteró usted que la constructora tampoco había comparecido al…? SRA. CASTAÑEDA: No, porque yo los llamé y les dije, de hecho, yo después fui a la obra y la obra seguía en las mismas circunstancias que cuando yo firmé el contrato, no existía cambio alguno. DR. SANMARTÍN: La pregunta es, cómo se enteró usted que la constructora no había comparecido a…? SRA. CASTAÑEDA: Porque yo los llamé, y ahí sí, con la persona que me contactaron, dijo que no, que ni siquiera había llegado al punto de equilibrio para continuar con la obra.
DR. SANMARTÍN: Que ni siquiera había llegado al punto de equilibrio para continuar con la obra. Eso cuándo fue, según usted recuerde? SRA. CASTAÑEDA: Eso fue ya antes de yo enviar la carta, una carta donde dije que ya finalizaba con el acuerdo, una carta que yo le radiqué a ellos. DR. SANMARTÍN: Yo quiero tener muy clara una circunstancia que usted acaba de mencionar en su declaración, usted no tenía disponible los medios de pago para el 31 de mayo? SRA. CASTAÑEDA: Yo dependía de que fuera el perito y que el banco ya dijera, listo, ya está el inmueble para que desembolsara el crédito, de hecho, el 100% del abono faltante era con el desembolso del crédito, y a mí para que me desembolsen el crédito el banco tiene que llevar su perito, ir a revisar y hacer todos los demás papeles.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 18 Para el Tribunal esta declaración ha resultado reveladora, en tanto la parte ha confesado que no cumplió con su deber contractual, adicionalmente con la expresa explicación de que no contaba con el dinero para el momento programado para la fecha de la firma, esto es a no dudarlo que no estaba en posibilidad de cumplir, así TH CONSTRUCTORES hubiese llegado a la notaría. Valga destacar que, la demanda pasa por alto este hecho y tampoco nada menciona o prueba sobre una eventual condición consistente en el desembolso de un crédito, tema que ha salido a la luz en la declaración de parte; por el contrario en el contrato se afirma, con certeza que el crédito ya ha sido aprobado en acta No 1624 de 24 de noviembre de 2016 del Banco BBVA¸ no volviéndose a tocar el tema en parte alguna del contrato, de allí que para el Tribunal, esta condición, no probada ni alegada, es extraña y ajena a este debate. 5.3.
Las explicaciones dadas por la parte y su probada conducta merecen especial atención porque al existir un pacto válido entre las partes (1602 Código Civil), este se erige en ley para las mismas, y quedan vinculadas hasta tanto el convenio no se extinga ya sea por la voluntad de las partes o por causas legales. La doctrina de los contratos tiene sólidamente determinado que las partes solo se liberan de los efectos de las obligaciones por los eximentes expresamente establecidos en la ley, numerados en el código Civil como modos de extinguir als obligaciones, al tenor de la ley:
ARTICULO 1625. <MODOS DE EXTINCION> Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 19 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.” En el presente caso, no obstante, la visión de la convocante de los hechos por ella misma narrados, no existe una causal legal o convencional que le permitiera abandonar el contrato como en efecto lo hizo y su conducta coincide con la de su contratante en tanto ambas partes desatendieron el contrato.
La objetividad y seriedad contractual obliga a las partes a responder por sus propias obligaciones y ponerse en disposición a hacerlo independiente una parte de la otra en tanto el contrato este intacto, es decir si las partes tienen dificultades para atender las obligaciones pactadas, la autonomía de la voluntad les permite modificar e inclusive extinguir los pactos celebrados de común acuerdo.
Mientras este acuerdo no concurra de manera clara y expresa la obligación está viva y vigente. Lo que es extraño no solo al derecho, sino a la lógica de las relaciones sociales serias es entender extinguida una obligación y libre de toda obligación, sin contar con sólidos elementos que eventualmente permitan probar dicha extinción; en este caso es claro que TH CONSTRUCCIONES S.A.S tenía problemas para cumplir con la firma de la promesa y la entrega del apartamento, esa circunstancia permitía a ANYELA CASTAÑEDA prever que en efecto se iba a dar el incumplimiento de la CONSTRUCTORA, pero de manera alguna la liberaba automáticamente de sus obligaciones ya señaladas comparecer a la notaria y aprestarse a pagar.
Inclusive, revisado el contrato como ya se hizo, el propio texto contractual preveía varios remedios de estirpe convencional, para que las partes protegieran el negocio con eventuales prórrogas debidamente informadas, no obstante ello hay total carencia probatoria respecto de que cualquiera de las partes hubiera informado a la otra, o bien de los problemas de avance de la obra o bien de las dificultades del desembolso y disponibilidad del dinero del crédito hipotecario que en un principio se afirmaba estaba disponible.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 20 Los requerimientos posteriores al 31 de Mayo de 2017, no tienen la entidad legal de sanear el incumplimiento o mora de la promitente vendedora, porque de un lado son ex post facto, esto es hechos luego de consumada la infracción contractual (no comparecencia a la Notaria 44) y de otro parten de un supuesto errado y es que la promitente compradora ANYELA YINEHD CASTAÑEDA, se encontraba en posición no solo de pedir la restitución de lo pagado, sino adicionalmente de pedir la indemnización de perjuicios que como ha sido tema de esta providencia, es improcedente.
En el tema, del crédito hipotecario, el Tribunal es reiterativo que esa relación entre hipotecante e hipotecario, es una relación distinta a la de promitente comprador, promitente vendedor, donde no se presume o supone que un negocio está condicionado a otro, máxime cuando no hay traza probatoria de que la promitente compradora haya advertido a la constructora de la necesidad de un experticio o avalúo previo a la fecha de la firma y disponibilidad del pago faltante del precio, o, como ya se advirtió haya activado alguno de los mecanismos contractuales de aplazamiento y requerimiento previstos en la cláusula décima del contrato. 5.4.
No se observa dentro de lo alegado y probado ninguna causal eximente de responsabilidad que permita entender o afirmar que las partes, justificadamente por su lado cada un impedimento invencible para honrar el contrato: 5.4.1. De un lado TH CONTRUCCIONES S.A.S., no explica de manera alguna su atraso, ni alega fuerza mayor o caso alguno que permita entenderlo como un contratante cumplido o presto a cumplir, imposibilitado por fuerzas invencibles o insuperables que le impidieron honrar a su promitente compradora; no hay alegato ni prueba alguna en este sentido. 5.4.2.
De otro lado ANYELA CASTAÑEDA, explica su abandono al contrato en hechos propios y valoraciones voluntarias, con plena conciencia que de manera alguna se erigen como fuerza mayor o caso fortuito alguno que permita entenderla como una contratante cumplida o presta a cumplir, imposibilitada por fuerzas invencibles o insuperables que le impidieron honrar a su promitente vendedora; no hay alegato ni prueba alguna en este sentido.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 21 Se recuerda que, en términos de la ley, se entiende por fuerza mayor o caso fortuito: “1o. de la Ley 95 de 1890, publicada en el Diario Oficial No. 8264, de 2 de diciembre de 1890, cuyo texto original establece: 'ARTICULO 1o. Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto á que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos <sic> de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
“' Ninguna circunstancia de este talante esta acreditada al proceso ya como excepción o ya como argumento del accionante para justificar su abandono de sus obligaciones. 5.5. De lo anterior se concluye que, pese a existir un contrato válido y vinculante entre las partes, las dos abandonaron probada e injustificadamente el negocio jurídico, sin que puedan estar en posición, ninguna de ellas, de exigir el cumplimiento del negocio o resolución de este con indemnización de perjuicios. 5.6.
Como tiene establecido, el demandante que pretenda la resolución de un contrato bilateral, debe demostrar la existencia, de la obligación, su cumplimiento o allanamiento a cumplir y el incumplimiento de su contratante, al respecto reciente jurisprudencia de la Corte expresa: “Efectivamente, en tratándose de contratos bilaterales, el precepto aludido consagra la condición resolutoria tácita, que consiste en la facultad que tiene el contratante cumplido para pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios, frente al extremo contrario del negocio que no respetó las obligaciones adquiridas.
Así lo tiene adoctrinado la Sala al señalar: En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 22 requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.
Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situación de incumplimiento jurídicamente relevante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que “…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…” (CSJ SC de 7 mar. 2000, rad. nº 5319).
Por ende, cuando las partes deben acatar prestaciones simultáneas, para hallar acierto a la pretensión judicial fincada en el canon 1546 citado, es menester que el demandante haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contrario no podrá incoar la acción resolutoria o la de cumplimiento prevista en el aludido precepto, en concordancia con la exceptio non adimpleti contractus regulada en el canon 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”12 6.
Resolución de las pretensiones. En consecuencia, la acción resolutoria e indemnizatoria formulada por la convocante no tienen vocación de 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de Junio de 2018, TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 23 prosperidad, toda vez que no le asiste a ANYELA CASTAÑEDA como contratante incumplida el derecho a pedir la resolución del contrato existente con TH CONSTRUCCIONES S.A.S. en consecuencia: 6.1.
No prospera la pretensión primera, declarativa que busca se declare resuelto o resuelva el contrato, por falta de legitimación de la demandante para pedir esta resolución. 6.2. Respecto de la pretensión segunda, esto es la restitución de lo pagado, esta no prospera en la forma planteada. Si bien se ordenará la restitución de lo pagado, no se hará en la forma y por la causa alegada en a la demanda. 6.3.
Respecto de la pretensión tercera, correspondiente a la cláusula penal, esta se negará como consecuencia de la falta de derecho de la convocante para pedir la resolución e indemnización de perjuicio alguno. 6.4. Sobre las costas, también serán negadas como adelante se explica. 7. Excepciones. Respecto de las excepciones formuladas ha de prosperar aquella nominada por la convocada como INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE porque, como en efecto se probó, ANYELA CASTAÑEDA no cumplió con su parte de lo acordado, y en tal medida carecía de derecho para pedir la resolución del contrato en la forma demandada.
Probada con suficiencia esta excepción que enerva totalmente las pretensiones de la demanda, conforme al inciso tercero del artículo 282 del CGP, no ha lugar a pronunciarse sobre el resto de las excepciones propuestas. 8. No obstante lo anterior, negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará y declara próspera una excepción sin tomar ninguna determinación sería dejar a las partes en un limbo jurídico en una relación contractual que probadamente abandonaron, en infracción al contrato, que les obligaría de manera irracional a segur vinculados aun contra su propia voluntad manifestada en el mutuo incumplimiento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 24 8.1. De acá que lo que hará el Tribunal, probado el mutuo disenso, es adoptar las medidas procedentes conforme la jurisprudencia ya citada que se expresan así: “Para dicho propósito resulta pertinente recordar que la referida disolución apareja, como regla de principio, por aplicación del artículo 1544 del Código Civil, el regreso de los contratantes a la situación precedente a la celebración del convenio, lo que impone la restitución material y jurídica -si a esto hubiera lugar- de todo lo que las partes han recibido o percibido con motivo del acuerdo.
Efectivamente, sobre el tema la Sala tiene dicho que: Asunto bien conocido es, en efecto, que la resolución del contrato, a la vez que apareja como principal consecuencia la extinción del conjunto de obligaciones surgidas del mismo –efectos ex nunc–, tiene además eficacia retroactiva –ex tunc– en aquellos eventos en que, no siendo negocios de tracto sucesivo, verifícanse actos de cumplimiento entre las partes; se trata, pues, de colocar a los contratantes, en cuanto sea posible, en la posición en que se hallaban antes de celebrar el contrato.
Es así como el artículo 1.544 establece como principio general el de que ‘cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición.’ (CSJ, SC de 4 jun. 2004. rad. 7748, reiterada en SC11287 de 17 ago. 2016, rad. 2007-00606-01). Como se extrae de la disposición en cita, es premisa fundamental, tratándose de restituciones mutuas sobrevenidas de la declaratoria de resolución de un contrato, incluso por mutuo disenso, que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban para el momento de su celebración o, dicho con otras palabras, que se provea para que los contratantes se vean restituidos al estado en que se hallarían de no haber realizado la negociación disuelta.
En atención a la línea jurisprudencial lo que procede es declarar resuelto el contrato por mutuo disenso de las partes y, ordenar la restitución de lo abonado, lo cual debe ser restituido con la corrección monetaria IPC, que se calculara para el momento del Laudo. Así, tenemos: TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 25 Capital $ 14.811.800,00 IPC 2017 $ 605.802,62 IPC 2018 hasta Agosto $ 364.370,28 IPC Sep. 2018 $ 15.996,74 Valor actualizado a Sep. 27 de 2018 $ 15.797.969,64 Se toma el de Agosto debido a que aun el mes está en curso y no se ha calculado la cifra de manera oficial 8.2.
Dado que se ordenará a TH CONSTRUCCIONES S.A.S a reembolsar las sumas recibidas, se concederá un plazo razonable para su cumplimiento (10 días), con la expresa determinación del Tribunal de que, vencido ese plazo de estirpe judicial, deberá responder por los máximos intereses moratorios legales vigentes sobre la suma actualizada a la fecha del Laudo.
Esta determinación se justifica en tanto si bien ninguna de las partes cumplió lo prometido, ya analizado y resuelto el caso, mal haría el Tribunal en favorecer a la promitente vendedora con el uso de un dinero que ha tenido retenido durante mas de un año, y que ya liquidado y en concreto debe devolver sin dilación alguna a la promitente compradora, so pena de responder por los intereses moratorios sobre este dinero.
Hacerlo de otra manera sería favorecer un enriquecimiento sin causa, figura que el derecho común repugna como contrario a la justicia mínima debida entre las partes. 9. Sobre el juramento estimatorio. El artículo 206 del CGP, prevé una sanción en contra de la parte cuyas pretensiones no prosperen, con la expresa condición de que solo se condenará al demandante frustrado cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.
En el presente caso no hay prueba alguna de negligencia o temeridad, en los términos de ley ARTÍCULO 79. TEMERIDAD O MALA FE. Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 26 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6.
Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas. En el presente caso, no se observa a que ninguna de las partes haya incurrido en las conductas tipificadas en la ley. La acción se presentó en ejercicio de una facultad constitucional y legal, y la parte no logró establecer los supuestos legales y probatorios para la prosperidad de la acción, sin que por ello se puede calificar de carencia de fundamento legal, ello sucedería si se presentase un contrato inexistente o se hiciesen afirmaciones falsas, ello no ha ocurrido en este caso, razón por la cual el Tribunal se abstendrá en hacer condena a este respecto. 10.
Costas. Dadas las singularidades del caso, que no prosperan las pretensiones, y también hay una probada desatención de la convocada tanto al contrato como al proceso mismo, el Tribunal se abstendrá en hacer condena en costas, conforme lo autoriza el numeral 5º del artículo 365 de la ley 1564 de 2012. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias entre ANGELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO y TH CONSTRUCCIONES S.A.S., habilitado por las partes para hacerlo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. Declarar probada la excepción nominada INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA DEMANDANTE, propuesta por la parte convocada. TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 27 SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO. Conforme lo ordena el artículo 1544 del Código Civil: a. Declarar RESUELTO por mutuo disenso, el contrato denominado PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE celebrado el 11 de febrero de 2017 entre TH CONSTRUCCIONES S.A.S., NIT. 900.818.029-1, como promitente vendedora y ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO, C.C. 1.022.335.779, como promitente compradora, respecto del inmueble apartamento 402 y parqueadero trece (13), que hacen parte del Edificio CASTILLO VIZCAYA ubicado en la Calle 165 A No. 8 H- 60 de la nomenclatura de la ciudad de Bogotá. b. Condenar a la convocada TH CONSTRUCCINES S.A.S., NIT. 900.818.029-1, a pagar a ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO, C.C. 1.022.335.779 la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS $ 15.797.970 por concepto de restituciones recíprocas.
La suma señalada deberá ser pagada por TH CONSTRUCCIONES S.A.S dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. Vencido dicho plazo la suma causará los máximos intereses moratorios comerciales autorizados por la ley de la República de Colombia.
CUARTO. Abstenerse a proferir condenas por causa del juramento estimatorio consagrado en el artículo 206 del CGP.
QUINTO. Sin condena en costas.
SEXTO. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios del árbitro y del secretario del Tribunal, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del presidente del Tribunal, junto con el IVA respectivo, previo el cumplimiento de lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016.
Así mismo, se dispone que las partes deberán expedir y entregar los respectivos certificados individuales de las retenciones practicadas a nombre de cada uno de los árbitros y del secretario del Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DE ANYELA YINEHD CASTAÑEDA LADINO CONTRA TH CONSTRUCTORES SAS 28 SÉPTIMO. Disponer que en la oportunidad legal el presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare.
OCTAVO. Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme este laudo. Esta providencia queda notificada en audiencia. JORGE SANMARTÍN JIMÉNEZ Árbitro JORGE HELÍ DURÁN FORERO Secretario EL SUSCRITO SECRETARIO DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO, ES COPIA AUTÉNTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE.
JORGE HELÍ DURÁN FORERO Secretario