CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. VS. AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P. TRÁMITE 146290 Bogotá D. C., 10 de julio 2025 Agotado el trámite arbitral, procede el Tribunal Arbitral a proferir el Laudo que en derecho termina el proceso entre AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. como parte convocante y AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P., como parte convocada.
De igual forma que la demanda de reconvención presentada por AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P., en contra de AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. I.
ANTECEDENTES 1.1 Partes procesales 1.1.1. Demanda principal • Convocante principal: AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. identificada con NIT. 901.567.135-8, representada legalmente por JOHAN MIGUEL NIETO RIVERA, identificado con C.C. No 6.537.853. La citada sociedad otorgó poder especial, amplio y suficiente al doctor Francisco Javier Pérez Rodríguez, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 94.501.390 y tarjeta profesional No 117.563 del C.S. de la J. • Convocada principal: AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S. E.S.P., identificada con NIT. 901.368.043-5, representada legalmente por JOSE RAMON DIEZ-CABALLERO PASCUAL, identificado con C.E. 282.497.
La sociedad convocada otorgó poder especial, amplio y suficiente al doctor Gabriel José Romero Sundheim identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.135.131 y tarjeta profesional No. 161.956 del C.S. de la J. 1.1.2. Demanda de reconvención • Convocante en reconvención: AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P., identificada con NIT. 901.368.043-5, representada legalmente por JOSE RAMON DIEZ-CABALLERO PASCUAL, identificado con C.E. 282.497. • Convocada en reconvención: AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S identificada con NIT. 901.567.135-8, representada legalmente por JOHAN MIGUEL NIETO RIVERA, identificado con C.C. No 6.537.853. 1.2 El contrato origen de las controversias La demanda presentada tiene como fundamento el pacto arbitral incluido en el OTRO SI No. 1 del 10 de noviembre de 2023, al contrato de obra AQVRD-CO23A 100079 suscrito entre las partes del presente trámite arbitral el 21 de marzo de 2023. 1.3 El pacto arbitral En el contrato referido se estableció: "( ) CLÁUSULA 25.
CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes convienen que, en el evento que surja alguna diferente entre las mismas, por razón o con ocasión del presente contrato será resuelta por un tribunal de arbitramento, designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, integrado por un (1) árbitro siempre que la controversia sea igual o inferior a ciento cincuenta millones de pesos $150.000.000; y por tres (3) árbitros cuando el valor de la controversia sea superior.
El o los árbitros serán designados por sorteo conforme a la ley, con especialidades principales o secundarias en derecho comercial y civil y construcción e ingeniería privada El tribunal fallará en derecho, sesionará en la sede de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con lo probado en el proceso arbitral y los costos serán asumidos por la parte que resulte condenada dentro del proceso". 1.4.
Las controversias sometidas al arbitraje 1.4.1. En la demanda principal reformada se solicitaron las siguientes pretensiones: "( ) A. DECLARATIVAS: Primero. Se declare la existencia del contrato AQVRD – CO23A 100079 celebrado el 21 de marzo de 2023 entre AINARA DISEÑO Y CONSTRUCCION S.A.S. y AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P. Segundo. Se declare que AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P. actuó de mala fe en la celebración y ejecución del contrato AQVRD – CO23A 100079, por ocultamiento de información a AINARA DISEÑO Y CONSTRUCCION S.A.S. antes y después del 21 de marzo de 2023 y por condicionar el cambio de medidores del servicio de acueducto a un procedimiento distinto de lo requerido por el reglamento mediante la circular SSPD 006 del 2007 y el artículo 13 de la Resolución 0413 de 2006.
Tercero. Se declare que el anterior ocultamiento de información por parte de AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P. hacia AINARA DISEÑO Y CONSTRUCCION S.A.S., aunado a su ambiguo planteamiento del contrato AQVRD – CO23A 100079 en cuanto los requisitos legales para su ejecución material se refiere constituyó un incumplimiento del principio de buena fe y un abuso del derecho (Arts. 871 Código Civil y 863 Código del Comercio) y del numeral 2° de la cláusula octava del contrato AQVRD – CO23A 100079, que impidió a la convocante ejecutar sus obligaciones en las condiciones pactadas por las partes el 21 de marzo de 2023.
Tercero (a): Se declare el abuso del derecho y de la posición dominante por mala fe de AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P. en su condición de mayor prestador del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Villa del Rosario de Norte de Santander, en cuanto planteó una cláusula penal unilateral en el contrato AQVRD – CO23A 100079 a sabiendas de que ella castigaba el incumplimiento de una obligación sometida a una condición de cumplimiento más estricta que la del reglamento, siendo esta la aquiescencia de usuarios al cambio de medidor impuesta en el numeral 2.9 de la "SOLICITUD DE COTIZACIÓN DE OFERTAS N° SPO-AQVR-ACU-POI-001-2022" sin el uso de la suspensión del servicio de acueducto ante la negativa a ello.
B. CONDENATORIAS: Cuarto. Se condene a AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P. al pago a favor de la convocante de la cláusula penal acordada por las partes en el apartado decimosegundo del contrato AQVRD – CO23A 100079 del 21 de marzo de 2023, la cual asciende a ochenta millones ciento treinta y nueve mil novecientos cincuenta y un pesos M/CTE ($80.139.951).
Quinto. Se condene a AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P. al pago a favor al pago de honorarios de los Árbitros, Secretarios, peritajes, derechos de tribunal de arbitramento y demás gastos que se generen (costas y Agencias en Derecho)." 1.4.2. En la demanda de reconvención se solicitaron las siguientes pretensiones: "( ) A. DECLARATIVAS: • Se declare que Ainara incumplió el contrato AQVDR OBRACO23A100079 conforme a: (i) que a la fecha en que se radica esta demanda no ha cumplido con el objeto contractual y (ii) que a la fecha de radicación de esta demanda el contratista mantiene suspendido el contrato sin cumplir lo pactado en la cláusula diecisiete (17) del contrato AQVDR OBRA-CO23A100079. • En consecuencia, de lo anterior, se declare que el contrato AQVDR OBRA-CO23A100079 terminó en estado de incumplimiento. • Se ordene la liquidación del contrato AQVDR OBRA-CO23A100079.
B. CONDENATORIAS: 1. Se condene a Ainara al pago a favor de Aqualia de la cláusula penal acordada por las partes en el apartado decimosegundo del contrato AQVRD – CO23A 100079 del 21 de marzo de 2023, la cual asciende a ochenta millones ciento treinta y nueve mil novecientos cincuenta y un pesos M/CTE ($80.139.951). 2. Se condene a Ainara al pago de los honorarios del Árbitro, Secretario, peritajes, derechos de tribunal de arbitramento y demás gastos que se generen (costas y Agencias en Derecho)." II.
EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 2.1 La designación del Tribunal El Centro de Arbitraje realizó el sorteo público para el nombramiento del Tribunal Arbitral e informó de este al doctor Luis Fernando Gaitán Ochoa el 9 de enero de 2024, quien aceptó esta designación el 11 de enero de 2024 dentro del término de ley. 2.2 Instalación del Tribunal Arbitral Mediante Auto 1 del 13 de febrero de 2024, el Tribunal Arbitral se instaló legalmente, nombró secretario al doctor Julián Felipe Ovalles Cortés y fijó la sede del Tribunal Arbitral.
De igual forma, el Tribunal estableció las reglas para la presentación de memoriales de manera virtual, los correos electrónicos de los intervinientes y las reglas particulares que aplicarían para el desarrollo del proceso. El secretario aceptó la designación realizada el 19 de febrero de 2024, dentro del término de ley, dando cumplimiento al deber de información establecido tanto en la Ley 1563 de 2012 como en el Reglamento del CAC, sin que ninguna de las partes presentara reparo alguno. 2.3 Admisión de la demanda principal y de la demanda de reconvención Mediante Auto 2 del 13 de febrero de 2024 el Tribunal Arbitral inadmitió la demanda presentada y otorgó un término de 5 días hábiles para presentar su subsanación. Presentada esta, se procedió a admitir la demanda mediante Auto 3 del 4 de marzo de 2024 y a ordenar su notificación personal a la parte convocada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022.
De igual forma, se corrió traslado a la parte convocada de la demanda presentada y de sus anexos, por el término de veinte (20) días hábiles. El 2 de abril de 2024, el apoderado de la sociedad convocada contestó la demanda presentada. La sociedad AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S. E.S.P., al contestar la demanda presentada en su contra, radicó una demanda de reconvención en contra de AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. Mediante Auto 4 del 22 de abril de 2024 se admitió la demanda de reconvención referida y se procedió a ordenar su notificación personal a la parte convocada en reconvención, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022.
De igual forma, se corrió traslado a la parte convocada de la demanda presentada y de sus anexos, por el término de veinte (20) días hábiles. El 22 de mayo de 2024 se contestó la demanda de reconvención por parte de AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. 2.4. La reforma de la demanda El 12 de julio de 2024, previo a la realización de la audiencia de conciliación y honorarios del presente trámite arbitral fijada para la misma fecha, AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. presentó a través de su apoderado reforma de la demanda arbitral.
Mediante Auto 7 del 25 de septiembre de 2024 esta fue inadmitida y se otorgó un término de 5 días hábiles para presentar su subsanación. El 2 de octubre de 2024 se presentó la subsanación de la reforma de la demanda y mediante Auto 8 del 8 de octubre de 2024 se admitió la misma. De esta forma, se procedió a ordenar su notificación personal a la parte convocada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012.
De igual forma, se corrió traslado a la parte convocada de la demanda presentada y de sus anexos, por el término de diez (10) días hábiles conforme a lo establecido por el artículo 93 del Código General del Proceso. El 28 de octubre de 2024 AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S. E.S.P., contestó la reforma de la demanda presentada en su contra. 2.5.
Audiencia de honorarios El 12 de diciembre de 2024 se decretaron los montos por conceptos de honorarios del Tribunal Arbitral y el secretario, así como los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En la misma audiencia, mediante Auto 13, se decretó una solicitud conjunta de suspensión de términos desde el 11 de diciembre de 2024 y hasta el 17 de enero de 2025 inclusive.
El 24 de enero de 2025 la parte convocada pagó el porcentaje asignado a su cargo, dentro del término de ley. Por su parte, la sociedad convocante realizó el pago que se fijó a esta el 31 de enero de 2025. 2.6 Primera audiencia de trámite Mediante Auto 15 del 14 de febrero de 2025, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones contenidas tanto en la demanda principal como respecto de la demanda de reconvención, en los siguientes términos: "( )
PRIMERO: Declararse competente para conocer y decidir en derecho de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral presentada por AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. como parte convocante y AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P., como parte convocada y de las excepciones de mérito presentadas en la contestación de la demanda.
SEGUNDO: Declararse competente para conocer y decidir en derecho de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral de reconvención presentada por AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P., como parte convocante en reconvención, en contra de AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. como parte convocada en reconvención y de las excepciones de mérito presentadas en la contestación de la demanda de reconvención.
TERCERO: Ordenar el pago, en los porcentajes establecidos en la Ley 1563 de 2012, de los honorarios causados, al Tribunal, al Secretario y los gastos administrativos al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
CUARTO: Informar a las partes que el término de duración del presente trámite arbitral, establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, empezará a correr una vez terminada la presente audiencia." 2.7 Pruebas solicitadas y decretadas Mediante Auto 16 del 14 de febrero de 2025, el Tribunal Arbitral decretó las siguientes pruebas: a. Solicitadas en la demanda: • Documentales: tener como pruebas, con el valor que la ley les otorga, los documentos aportados. • Testimonio de Adolfo Tolosa Chaparro. • Testimonio de Helmut Medina. • Interrogatorio de parte del representante legal de AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P., o quien haga sus veces. • Tener como prueba, ante la falta de objeción en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, el Juramento estimatorio presentado en la demanda principal. b. Solicitadas en la contestación de la demanda: • Documentales: tener como pruebas, con el valor que la ley les otorga, los documentos aportados. • Testimonio de Adolfo Tolosa Chaparro. • Testimonio de Helmut Medina. • Interrogatorio de parte del representante legal de AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S., o quien haga sus veces c. Solicitadas en la demanda de reconvención: • Documentales: tener como pruebas, con el valor que la ley les otorga, los documentos aportados. • Tener como prueba, ante la falta de objeción en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, el Juramento estimatorio presentado en la demanda de reconvención. Mediante Auto 17 del 14 de febrero de 2025, el Tribunal Arbitral negó las pruebas relativas a solicitar tanto a la Alcaldía Municipal como a la Personería Municipal de Villa del Rosario las comunicaciones cruzadas con AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P., relacionadas con problemas en la prestación del servicio de acueducto y la reposición de medidores de dicho servicio.
Mediante Auto 18 del 26 de febrero de 2025 se adicionó el Auto 16 del 14 de febrero de 2025 y se decretó como prueba de oficio, una prueba por informe a cargo de la sociedad "FCC Aqualia S.A. Sucursal en Colombia" con NIT. 900.951.646-2, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de dicha providencia. Mediante Auto 23 del 7 de marzo de 2025 se aceptó el desistimiento de varios testimonios presentado por el apoderado de la parte convocante y convocada en reconvención. 2.8 Cierre etapa probatoria La etapa probatoria se dio por concluida con la práctica de la totalidad de las pruebas decretadas, mediante Auto 24 del 15 de abril de 2025. 2.9 Alegatos de Conclusión En audiencia del 29 de abril de 2025 se recibieron los alegatos de conclusión por los apoderados de las partes.
Mediante Auto 25 de la misma fecha, se fijó el 19 de junio de 2025 a las 10:00 a.m., como fecha para llevar a cabo la audiencia de laudo. Posteriormente esta fecha fue reprogramada por el Tribunal Arbitral y se fijó el 10 de julio de 2025 para adelantar la audiencia de lectura de laudo. 2.10 Término de duración del proceso Ante la ausencia de regulación en el pacto arbitral en relación con el término de duración del trámite, este corresponde a 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Toda vez que la primera audiencia de trámite finalizó el 14 de febrero de 2025 y no se presentaron suspensiones dentro del proceso, el término para proferir laudo vence el 14 de agosto de 2025. Por lo anterior resulta claro que el laudo arbitral se profiere dentro del término de ley. 2.11 Audiencia de Laudo Arbitral Durante la audiencia realizada el 10 de julio de 2025, al igual que en las demás etapas del proceso, se realizó el control de legalidad.
El Tribunal indicó que, efectuados los análisis y revisiones, las actuaciones del proceso se habían realizado de conformidad con el procedimiento dispuesto en la ley, sin que se hubiese incurrido en causal alguna de nulidad o irregularidad. Del control de legalidad se corrió traslado a las partes asistentes, quienes manifestaron su conformidad con las actuaciones adelantadas, sin presentar reparo alguno. 2.12 Respecto del testigo Helmut Medina Este Tribunal observó renuencia parcial del testigo Helmut Medina para contestar algunas preguntas durante su declaración. Sin embargo, se aceptó su testimonio en los aspectos pertinentes al proceso en que sí declaró. III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Análisis preliminar sobre la naturaleza del contrato y marco jurídico aplicable 3.1.1. Naturaleza jurídica del contrato de obra objeto de controversia Tras el análisis exhaustivo del expediente, este Tribunal establece que el contrato AQVRD- CO23A 100079 del 21 de marzo de 2023 corresponde a un contrato de obra en sentido estricto, y no a un contrato de obra civil.
Su objeto específico consistía en "instalación y reposición de medidores de agua en Villa del Rosario", lo que implica fundamentalmente la prestación de mano de obra especializada para la instalación de microcontadores, diferenciándose sustancialmente de las obras civiles que involucran construcción de infraestructura física. 3.1.2.
Régimen jurídico aplicable: Derecho privado Es fundamental precisar que el presente contrato se rige íntegramente por las normas del derecho privado, específicamente por las disposiciones del Código Civil y Código de Comercio colombiano. AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P., aunque vinculada al sector de servicios públicos, actúa en este contrato como operador y no como prestador del servicio público.
Diferenciación entre operador y prestador del servicio público: • Prestador del servicio público: Entidad encargada directamente de la prestación del servicio al usuario final, sujeta al régimen especial de la Ley 142 de 1994. • Operador: Sociedad comercial que desarrolla actividades relacionadas con la gestión operativa del servicio, pero que en sus relaciones contractuales con terceros actúa bajo el régimen de derecho privado.
Esta distinción es crucial porque determina que las relaciones contractuales entre AQUALIA y AINARA se rigen por los principios de autonomía de la voluntad, libertad contractual y buena fe del derecho privado, sin aplicación directa del régimen especial de servicios públicos. 3.1.3. Reconocimiento de la existencia del contrato no firmado Un aspecto relevante que debe destacar este Tribunal es que, a pesar de que las pruebas del contrato aportadas al expediente indican que el documento no fue firmado por el contratista AINARA, tanto esta como AQUALIA aceptaron expresamente su existencia y validez a lo largo del proceso.
Esta aceptación inequívoca de ambas partes, manifestada tanto en sus demandas como en las contestaciones, genera reconocimiento contractual que suple la ausencia de firma física, conforme al principio de que los actos propios generan responsabilidad jurídica. 3.2. Análisis de la distribución de obligaciones contractuales 3.2.1. Obligaciones principales de AINARA según el contrato: Del análisis del contrato se desprenden las siguientes obligaciones fundamentales: • CLÁUSULA 2: "EL CONTRATISTA ha consultado previamente" los términos previstos en la invitación, lo que implica conocimiento anticipado de las condiciones del proyecto. • CLÁUSULA 6.4: Programación de actividades y entrega de cronograma para aprobación de AQUALIA. • CLÁUSULA 6: Gestión del trabajo social con usuarios, obtención de notificaciones aceptadas y actas de visita. • CLÁUSULA 6.13: "Atender y resolver los requerimientos de la comunidad donde se ejecutará el contrato". 3.2.2.
Obligaciones principales de AQUALIA según el contrato: • CLÁUSULA 8.2: "Suministrar en forma oportuna la información solicitada por EL CONTRATISTA". • CLÁUSULA 8.8: Suministro de medidores para instalación y reposición. 3.3. Del principio de colaboración entre las partes contractuales 3.3.1. Fundamento del deber de colaboración En el derecho contractual moderno, el principio de colaboración entre las partes constituye una manifestación específica del principio general de buena fe objetiva.
Este principio establece que los contratantes deben cooperar activamente para facilitar el cumplimiento de las obligaciones recíprocas y la consecución del fin económico del contrato. La Corte Suprema de Justicia ha establecido que la ejecución de buena fe de los contratos implica no solo abstenerse de entorpecer el cumplimiento de la contraparte, sino colaborar activamente para que éste sea posible (Sentencia del 30 de abril de 2009).
En la misma línea se ha indicado que “el mismo principio nos previene en el sentido de que la buena fe no puede ser entendida como simple respeto de la palabra empeñada, sino que más allá del acatamiento formal del pacto convenido, la buena fe responde a una concepción sustancial, conforme a la cual, no basta el cumplimiento literal de los compromisos asumidos y el mantener la palabra empeñada en los términos estrictamente convenidos, como quiera que ello puede no tener en cuenta cabalmente las exigencias del principio.
Ciertamente la buena fe comporta además adoptar en el cumplimiento del propio compromiso un comportamiento leal, propio de una persona honesta, que observe los especiales deberes de conducta que se deriven de la naturaleza de la relación jurídica y de las finalidades perseguidas por las partes, todo lo cual puede conducir a una interpretación de las obligaciones derivadas del contrato en términos que se aparten de la literalidad del mismo”1 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 17 de marzo de 2003.
“No de menor trascendencia resulta el hecho de que justamente es la buena fe la que pone en relación dicho principio con deberes de cooperación con la contraparte, de honestidad y de respeto a un determinado estándar de usos sociales”.2 y buenas costumbres.” 3.3.2. Aplicación al caso concreto En contratos como el presente, donde el cumplimiento del objeto contractual depende de la interacción con terceros (usuarios del servicio), el deber de colaboración adquiere especial relevancia. AQUALIA, como conocedora del contexto local y poseedora de herramientas legales para facilitar el acceso a usuarios, tenía un deber cualificado de colaboración que trasciende la mera respuesta a solicitudes específicas. 3.4.
Análisis de la violación del principio de buena fe contractual 3.4.1. Marco conceptual de la buena fe en el derecho colombiano Según la doctrina más especializada, un principio como el de la buena fe "nos revela su carácter supra legal, un derecho anterior, que emanan de la ciencia del Derecho y que reciben una aplicación general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislaciones" ¹.
La jurisprudencia colombiana ha desarrollado el principio de la buena fe en sus dimensiones subjetiva y objetiva. 3.4.2. Estándar aplicable y carga de la prueba Conforme al artículo 83 de la Constitución Política, el principio rector que rige las relaciones entre particulares es la presunción de buena fe. Sin embargo, el artículo 835 del Código de Comercio establece que quien alega mala fe debe probarla. 3.4.3.
Violación del principio de buena fe por omisión de información esencial A diferencia de la configuración de mala fe que requiere intención dolosa, la violación del principio de buena fe puede configurarse por omisiones que contraríen el deber de cooperación y lealtad contractual, sin necesidad de probar intención fraudulenta. En el presente caso, está acreditado que AQUALIA poseía información privilegiada sobre las condiciones excepcionales del municipio que no fue suministrada oportunamente a AINARA: • Micromedición efectiva del 40% (extremadamente baja para estándares del sector). • Resistencia generalizada que requería campañas especiales desde enero 2023. • Deficiencias en la prestación del servicio que generaban resistencia ciudadana. 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 8 de mayo de 2003. M. P.: JORGE SANTOS BALLESTEROS: y Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de junio de 1958. • Antecedentes de contratos similares fallidos en el mismo municipio. Esta información constituía conocimiento esencial para la adecuada ejecución del contrato, que AQUALIA como operador único del municipio poseía de manera privilegiada. 3.5.
Del principio de contrato no cumplido: desarrollo jurisprudencial novedoso 3.5.1. Fundamento del principio El artículo 1609 del Código Civil establece que "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". 3.5.2.
Aplicación innovadora al caso concreto La jurisprudencia tradicional ha aplicado este principio principalmente a casos de incumplimiento simultáneo. Sin embargo, este Tribunal considera pertinente una aplicación novedosa cuando el incumplimiento de una parte (omisión del deber de información) genera impedimentos materiales para el cumplimiento de la otra.
En el presente caso, la omisión de AQUALIA de suministrar información esencial sobre las condiciones excepcionales del municipio generó una situación en la cual AINARA no contaba con los elementos necesarios para el cumplimiento adecuado de sus obligaciones, configurando una modalidad del principio de contrato no cumplido. 3.6. Análisis de las obligaciones de resultado y factores externos 3.6.1.
Naturaleza de las obligaciones contractuales Las obligaciones asumidas por AINARA en el contrato eran fundamentalmente obligaciones de resultado, consistentes en lograr la instalación efectiva de micromedidores. Sin embargo, este resultado dependía no solo de la actividad técnica del contratista, sino de factores externos relacionados con la aceptación ciudadana. 3.6.2.
Factores externos no advertidos ni mitigados El cumplimiento de las obligaciones de resultado se vio impedido por factores externos excepcionales que no fueron adecuadamente advertidos ni mitigados por el operador: • Resistencia ciudadana generalizada por deficiencias en el servicio • Condiciones sociales particulares del municipio fronterizo • Ausencia de campañas de socialización previas por parte del operador 3.7.
Principios éticos y conducta empresarial en el contrato 3.7.1. Código de ética y conducta de AQUALIA El contrato establece en sus consideraciones que las partes están sometidas y declaran conocer los principios éticos y de conducta de AQUALIA. Los valores generales de esta empresa, según su documentación corporativa, incluyen: • Transparencia en las relaciones comerciales • Compromiso con la calidad del servicio • Responsabilidad social con las comunidades • Colaboración con sus contratistas 3.7.2.
Legítima confianza en relaciones contractuales cualificadas En contratos donde existe un código de ética empresarial, amplio reconocimiento corporativo de contratante y deberes específicos de buena fe, se genera una expectativa legítima de comportamiento que trasciende las obligaciones contractuales expresas. Esta legítima confianza implica que las partes pueden esperar razonablemente un nivel superior de colaboración y transparencia. 3.8.
Análisis de riesgos contractuales y responsabilidad profesional 3.8.1. Riesgos inherentes vs. riesgos excepcionales Este Tribunal debe distinguir entre: • Riesgos inherentes: Aquellos que naturalmente se derivan del tipo de actividad contratada • Riesgos excepcionales: Aquellos que superan lo razonablemente previsible para un contratista diligente 3.8.2.
Asunción de riesgos empresariales La CLÁUSULA 2 del contrato establece que AINARA había "consultado previamente" los términos del proyecto, lo que implica una asunción contractual de riesgos. Sin embargo, esta asunción debe interpretarse de manera razonable, sin extenderla a riesgos excepcionales no advertidos. 3.8.3. Responsabilidad profesional del contratista AINARA, como contratista especializado, tenía el deber de ejercer diligencia profesional, que incluye investigación previa de condiciones generales del municipio sumado esto a cumplir las condiciones profesionales de idoneidad, experiencia y demás requisitos.
Sin embargo, esta responsabilidad no se extiende al conocimiento de información privilegiada específica que solo el operador posee. 3.9. De la cláusula penal: validez y aplicación 3.9.1. Validez de la cláusula penal unilateral Este Tribunal establece que la cláusula penal unilateral pactada en el contrato es plenamente válida conforme al derecho privado colombiano. Los artículos 1592 y siguientes del Código Civil permiten expresamente este tipo de estipulaciones, sin que la unilateralidad configure per se abuso del derecho.
Fundamentos de la validez: • Autonomía de la voluntad: Las partes pueden libremente pactar cláusulas penales asimétricas • Ausencia de vicio del consentimiento: No se probó error, dolo o fuerza en la celebración • Libertad contractual: El contrato no fue de adhesión según las pruebas del proceso 3.9.2. La cláusula penal no sesga los derechos de la parte desfavorecida La existencia de una cláusula penal unilateral no impide ni limita la posibilidad de que la parte desfavorecida (AINARA) demuestre y reclame sus propios perjuicios por incumplimiento de la contraparte.
El artículo 1600 del Código Civil permite al acreedor optar entre la pena o la indemnización ordinaria de perjuicios, pero esta limitación solo aplica al beneficiario de la cláusula, no a la parte gravada. Para el caso presente el acreedor opto por la pena. 3.9.3. Análisis jurisprudencial sobre aplicación inversa de cláusulas penales Ausencia de precedente directo: La jurisprudencia colombiana no ha desarrollado doctrina sobre la aplicación inversa de cláusulas penales unilaterales.
Los precedentes existentes se refieren a: • Incumplimiento recíproco: Donde ninguna parte puede exigir la cláusula penal (Sentencia SC 1662-2019) • Mora del acreedor: Que impide la exigibilidad de penalidades • Cumplimiento parcial: Que genera rebaja proporcional Innovación jurídica propuesta por AINARA: La pretensión de AINARA de aplicar la cláusula penal a su favor constituye una innovación jurídica sin precedente, fundamentada en la teoría de que el incumplimiento originario de AQUALIA la hace acreedora de una indemnización equivalente.
Análisis de viabilidad: Aunque jurídicamente audaz, esta pretensión carece de fundamento contractual directo, pues la cláusula fue específicamente redactada para beneficiar únicamente a AQUALIA. La aplicación inversa requeriría una interpretación analógica que este Tribunal considera excesiva. 3.10. Configuración de culpas recíprocas 3.10.1.
Concepto de culpa recíproca en contratos bilaterales La culpa recíproca se configura cuando ambas partes en un contrato bilateral han incurrido en incumplimientos que contribuyen al fracaso del negocio jurídico. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC 1662-2019 estableció que en estos casos "ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal". 3.10.2.
Aplicación a demanda principal y reconvención Cuando se presentan demanda principal y demanda de reconvención con pretensiones recíprocas de incumplimiento contractual, el juez debe analizar la totalidad de los comportamientos de ambas partes para determinar si se configura culpa recíproca. Criterios para determinar culpa recíproca: • Criterio cronológico: Análisis de la secuencia temporal de los incumplimientos • Criterio de causalidad: Determinación de nexos causales entre los incumplimientos • Criterio de proporcionalidad: Evaluación de la gravedad relativa de cada incumplimiento 3.10.3.
Configuración en el caso concreto Incumplimiento de AQUALIA: • Violación del deber de información esencial: Omisión de suministrar información privilegiada sobre condiciones excepcionales del municipio • Incumplimiento del deber de colaboración: Falta de implementación oportuna de estrategias de socialización conociendo la resistencia ciudadana • Omisión del uso de herramientas legales: No utilización efectiva de las facultades de suspensión del servicio para facilitar instalaciones Incumplimiento de AINARA: • Suspensión unilateral del contrato: Cesación de actividades el 17 de mayo de 2023 sin seguir el procedimiento contractual establecido • Investigación previa insuficiente: Falta de análisis detallado de las condiciones del municipio antes de contratar • Abandono de obligaciones: No agotamiento de recursos contractuales disponibles Conclusión sobre culpa recíproca: Este Tribunal encuentra que se configuró culpa recíproca, donde el incumplimiento originario de AQUALIA (omisión de información esencial) generó condiciones que propiciaron el incumplimiento posterior de AINARA (suspensión unilateral). 3.11.
Análisis de la comunicación del 17 de mayo de 2023 3.11.1. Calificación jurídica de la comunicación La carta del 17 de mayo de 2023 por la cual AINARA cesó actividades no constituye técnicamente una terminación unilateral del contrato, sino una suspensión unilateral con fines de buscar soluciones o, en ausencia de estas, la terminación de este.
Fundamentos de esta calificación: • El texto de la comunicación no declara expresamente terminado el contrato • Se plantea como una medida temporal ante las dificultades encontradas • Se busca generar un diálogo para resolver la situación 3.11.2. Efectos jurídicos Sin perjuicio de la calificación anterior, la suspensión unilateral constituye incumplimiento contractual por violación del procedimiento establecido en la CLÁUSULA 17 del contrato para casos de fuerza mayor o caso fortuito. 3.12.
Causales de suspensión contractual 3.12.1. Análisis del contrato Tras revisar exhaustivamente el contrato AQVRD-CO23A 100079, este Tribunal establece expresamente que el contrato no tiene prevista como causal de suspensión las dificultades de instalación de los medidores por resistencia ciudadana o problemas de socialización. Las únicas causales de suspensión contempladas se encuentran en la CLÁUSULA 17 y se refieren específicamente a "circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito", con un procedimiento específico que requiere comunicación inmediata y aceptación de AQUALIA. 3.12.2.
Implicaciones Esta ausencia contractual significa que las dificultades de socialización, aunque significativas, no configuraban causal válida para suspensión unilateral bajo los términos pactados. 3.13. Imposibilidad de enriquecimiento sin causa a través de sanciones contractuales 3.13.1. Principio general Las cláusulas penales no pueden convertirse en fuente de enriquecimiento sin causa para el acreedor.
Su función es compensatoria de perjuicios o preventiva de incumplimientos, no de generación de utilidades extraordinarias. 3.13.2. Aplicación al caso En una situación de culpa recíproca, permitir que una de las partes se beneficie de la cláusula penal constituiría un enriquecimiento sin causa, pues obtendría una ventaja patrimonial a pesar de haber contribuido al fracaso contractual. 3.14.
Análisis de las ofertas válidas presentadas por las partes 3.14.1. Documentos de referencia Ambas partes presentaron como oferta válida el mismo documento ("Oferta y cotización presentada para el contrato N° SPO-AQVR-ACU-POI-001-2022"), pero este Tribunal establece que dicho documento no hizo parte del contrato posteriormente celebrado entre las partes el 21 de marzo de 2023. 3.14.2.
Efectos jurídicos Esta circunstancia confirma que las obligaciones y derechos de las partes se derivan exclusivamente del contrato suscrito, sin que puedan invocarse elementos de documentos previos que no fueron incorporados expresamente. IV. DECISIÓN DE LAS CONTROVERSIAS 4.1. Respecto de las pretensiones de la demanda principal 4.1.1.
Pretensión Primera - Declaración de existencia del contrato SE ACCEDE a esta pretensión. La existencia del contrato AQVRD-CO23A 100079 del 21 de marzo de 2023 está plenamente acreditada y fue reconocida por ambas partes. 4.1.2. Pretensión Segunda - Declaración de violación del principio de buena fe SE ACCEDE PARCIALMENTE a esta pretensión. Se declara que AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P. violó el principio de buena fe contractual por omisión de información esencial sobre las condiciones excepcionales del municipio, sin que esto implique mala fe en sentido doloso. 4.1.3.
Pretensión Tercera - Declaración de incumplimiento del principio de buena fe y abuso del derecho SE ACCEDE PARCIALMENTE a esta pretensión en cuanto a la violación del principio de buena fe por las razones expuestas. SE NIEGA en cuanto al abuso del derecho y la configuración de impedimento material absoluto. 4.1.4. Pretensión Tercera (a) - Declaración de abuso del derecho y posición dominante SE NIEGA esta pretensión. La cláusula penal unilateral es válida y no constituye abuso del derecho en el marco de la libertad contractual. 4.1.5.
Pretensión Cuarta - Cláusula penal a favor de AINARA SE NIEGA esta pretensión. Por configurarse culpa recíproca, ninguna de las partes puede exigir el pago de la cláusula penal conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sentencia SC 1662-2019. 4.1.6. Pretensión Quinta - Costas y agencias en derecho SE NIEGA esta pretensión. Al configurarse culpa recíproca, las costas se distribuyen por mitades. 4.2.
Respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención 4.2.1. Declaración de incumplimiento de AINARA y terminación del contrato SE ACCEDE PARCIALMENTE a esta pretensión. Se declara que AINARA incumplió el contrato, pero en un contexto de culpa recíproca. Se declara la terminación del contrato y se ordena su liquidación. 4.2.2.
Cláusula penal a favor de AQUALIA SE NIEGA esta pretensión. Por configurarse culpa recíproca, AQUALIA tampoco puede exigir el pago de la cláusula penal. 4.2.3. Costas y agencias en derecho SE NIEGA esta pretensión. Las costas se distribuyen por mitades dada la culpa recíproca. 4.3. Liquidación del contrato 4.3.1. Procedimiento de liquidación Se ordena la liquidación del contrato AQVRD-CO23A 100079 conforme a lo establecido en el mismo contrato, teniendo en cuenta: • Pagos realizados por AQUALIA a AINARA • Pagos pendientes de AQUALIA a AINARA por trabajos ejecutados • Retenciones en garantía y su devolución • Devolución de material entregado por AQUALIA a AINARA • Garantía de calidad sobre trabajos ejecutados • Demás aspectos contractuales pertinentes Una vez liquidado el contrato, conforme al citado procedimiento, las partes deberán suscribir el acta correspondiente dejando constancia de su terminación. V. EXCEPCIONES DE MÉRITO 5.1.
Excepciones presentadas por AQUALIA I. EL CONVOCANTE PRESENTÓ SU CONSENTIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES: SE ACEPTA PARCIALMENTE. Aunque AINARA expresó su consentimiento, y además declaro que “la expresión de su consentimiento no han sido inducidos mediante dolo o mala fe”. II. IMPOSIBILIDAD DEL CONVOCANTE DE BENEFICIARSE DE SU NEGLIGENCIA: SE ACEPTA PARCIALMENTE.
Por cuanto AINARA también contribuyó al incumplimiento. III. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO: SE ACEPTA. AINARA incumplió, pero en contexto de culpa recíproca. IV. DE LA NO IMPOSICIÓN BILATERAL DE LA CLÁUSULA PENAL: SE ACEPTA. En efecto, por culpa recíproca, ninguna parte puede exigir la cláusula penal como indemnización anticipada de los eventuales perjuicios. 5.2.
Excepciones presentadas por AINARA La oposición genérica presentada por AINARA se entiende parcialmente próspera en cuanto a la configuración de culpa recíproca que impide la aplicación de la cláusula penal en favor de AQUALIA. VI. CONSIDERACIONES RESPECTO DE LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 6.1. Principio de distribución por culpa recíproca En virtud de la configuración de culpa recíproca, donde ambas partes contribuyeron al fracaso contractual, procede la distribución de costas y honorarios por mitades, conforme al principio de equidad procesal. 6.2.
Liquidación de costas • Expensas del proceso: $9.184.794 (distribuidas por mitades: $4.592.397 cada parte) • Agencias en derecho: No proceden por la culpa recíproca • Honorarios del tribunal: Distribuidos por mitades conforme a lo establecido En este punto se destaca que dichos valores fueron pagados por las partes en el término legal para la consignación de los honorarios del Tribunal Arbitral.
Por lo anterior, no es procedente ordenar pagos adicionales entre estas, pues, se destaca, estos ya fueron asumidos en la oportunidad de ley. VII. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES No hay lugar a deducir indicio alguno frente a la conducta procesal de las partes que impacte en la decisión de fondo. Ambas partes mostraron conducta ajustada a los mandatos de buena fe y lealtad procesal.
VIII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley:
RESUELVE
PRIMERO: ACCEDER a la pretensión primera de la demanda principal y en consecuencia DECLARAR la existencia del contrato AQVRD-CO23A100079 celebrado el 21 de marzo de 2023 entre AINARA DISEÑO Y CONSTRUCCION S.A.S. y AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P.
SEGUNDO: ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión segunda de la demanda principal y en consecuencia DECLARAR que AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P. violó el principio de buena fe contractual por omisión de información esencial sobre las condiciones excepcionales del municipio de Villa del Rosario.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda principal reformada presentada por AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S.
CUARTO: DECLARAR parcialmente prósperas las excepciones de mérito presentadas por AQUALIA VILLA DEL ROSARIO S.A.S E.S.P.
QUINTO: ACCEDER PARCIALMENTE a las pretensiones declarativas de la demanda de reconvención y en consecuencia DECLARAR que AINARA DISEÑOS Y CONSTRUCCION S.A.S. incumplió el contrato AQVDR-CO23A100079 en un contexto de culpa recíproca.
SEXTO: ORDENAR la liquidación del contrato AQVDR-CO23A100079, conforme a lo establecido en el procedimiento del mismo, ORDENAR su terminación conforme a los términos contractuales.
SÉPTIMO: NEGAR las pretensiones condenatorias tanto de la demanda principal como de la reconvención relativas al pago de la cláusula penal, por configurarse culpa recíproca que impide su exigibilidad por cualquiera de las partes.
OCTAVO: DECLARAR que las costas y honorarios del proceso se distribuyen por mitades entre las partes, cada una asumiendo $4.592.397 por concepto de expensas, conforme a la parte considerativa de esta providencia.
NOVENO: DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios del árbitro y secretaría del Tribunal.
DÉCIMO: DISPONER que las partes expidan y entreguen los respectivos certificados de retenciones practicadas.
DÉCIMO PRIMERO: DISPONER que el Presidente del Tribunal rinda cuentas de las sumas entregadas y devuelva cualquier saldo.
DÉCIMO SEGUNDO: ORDENAR entregar el expediente digital al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO TERCERO: DISPONER que se expidan copias auténticas del laudo a cada parte y se remita el expediente para archivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este laudo arbitral fue notificado en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas o digitalizadas, como lo autoriza la legislación procesal vigente. LUIS FERNANDO GAITÁN OCHOA Árbitro único JULIÁN FELIPE OVALLES CORTÉS Secretario