TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. Y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S Contra ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S Bogotá D.C., 31 de marzo de 2023 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., día treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S, de una parte, (en adelante CREDICORP;
TIERRAS DE COLOMBIA o la Demandante), y ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S, de la otra, (en adelante ZX VENTURES o la Demandada), previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES 1. EL CONTRATO1 TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en calidad de Arrendadora designada por el fideicomitente gestor y como gestor inmobiliario del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL administrado por CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y ZX VENTURES DE COLOMBIA S.A.S., en calidad de Arrendatario, suscribieron el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19, el día 26 de noviembre de 2019, cuyo objeto consistió en la entrega a título de arrendamiento comercial del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 50N-123000 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte.
El Contrato fue modificado mediante Otrosí No. 1, el día 2 de diciembre de 2019.
2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula vigésima novena del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019, las partes acordaron: 1 Carpeta Pruebas, carpeta No. 1 Pruebas y Anexos aportados con la demanda inicial, subcarpeta de pruebas, Documento 1.11. Contrato_ Arriendo_ZX ARR 11 19 26112019 y Documento No. 1.16 Otrosí No. 1 al Contrato_Arriendo TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 3 “VIGÉSIMA NOVENA. – CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Toda controversia relativa a este Contrato o que tenga relación con el mismo será solucionada por Las Partes de forma directa y conciliada dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a surgida la controversia, si superado este término no se ha llegado a un acuerdo, Las Partes las someterán a Tribunal Arbitral, que sesionará (sic) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de acuerdo con las siguientes reglas: (i)El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado de común acuerdo por las Partes y, en su defecto, por Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. de la lista A de árbitros de dicho Centro, a solicitud de cualquiera de las Partes y conforme el procedimiento señalado en el Reglamento para Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. (ii)El proceso arbitral se regirá por las normas vigentes en Colombia para el arbitraje nacional institucional y por el Reglamento para Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. (iii)El Tribunal decidirá en derecho.
(iv)El Tribunal funcionará en Bogotá D.C. (v)El secretario del tribunal de arbitramento será elegido de la lista oficial de secretarios que para el efecto lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 4
3. PARTES PROCESALES
3.1. PARTE DEMANDANTE PRINCIPAL CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., entidad de servicios financieros con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el NIT 900.520.484 -7, constituida mediante Escritura Pública No. 884 del 25 de abril de 2012 otorgada por la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo la matricula No. 02209744 del 2 de mayo de 2012 y autorizada para funcionar por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Resolución No. 876 del 13 de junio de 2012, representada legalmente por ERNESTO VILLAMIZAR MALARINO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.271.380 de Bogotá, en calidad de presidente; sociedad que obra como vocera del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, constituido mediante documento privado el 10 de agosto de 2017 e identificado con el NIT 900.531.292-7.2 TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S., sociedad comercial con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el NIT 900.729.689-9, constituida mediante documento privado del 14 de abril de 2014, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo la matricula No. 02451792 del 12 de mayo de 2014, representada legalmente por SANTIAGO FERNÁNDEZ PLAZAS, identificado con la cédula de ciudadanía No.79.980.640 de Bogotá, en calidad de segundo suplente del representante legal; sociedad que actúa en su condición de arrendadora designada por el fideicomitente gestor y como gestor inmobiliario del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, cuyo vocero es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.3 2 Cuaderno Principal, carpeta No. 1 Documentos Virtuales Radicación Demanda, documentos No. 2 y 3 Certificados Credicorp Cámara de Comercio y Superintendencia Financiera. 3 Cuaderno Principal, carpeta No. 1 Documentos Virtuales Radicación Demanda, documento No. 5 Certificado Terracol Cámara de Comercio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 5 En este trámite arbitral, la parte Demandante principal, confirió poder al doctor JOSÉ JOAQUÍN BERNAL ARDILA identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.464.445 y tarjeta profesional No. 59.082 del C.S. de la J. y, a la doctora EDDY PATRICIA PARRA SALCEDO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.382.073 de Bogotá y tarjeta profesional No. 124.936 del C.S. de la J., de acuerdo con los poderes que obran en el expediente. 4
3.2. PARTE DEMANDADA PRINCIPAL ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., sociedad comercial con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el NIT 830.094.751-7, constituida mediante Escritura Pública No. 4497 del 14 de noviembre de 2001 otorgada por la Notaría 20 del círculo de Bogotá D.C., inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo la matricula No. 01140674 del 20 noviembre de 2001, representada legalmente por MILTON FABÍAN VÉLEZ OJEDA, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.528.506, en calidad de gerente de la sociedad.5 En este trámite arbitral, la parte Demandada principal, confirió poder al doctor NÉSTOR CAMILO MARTÍNEZ BELTRÁN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.934.596 de Bogotá y tarjeta profesional No. 135.588 del C.S. de la J. y, al doctor SERGIO ROJAS QUIÑONES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.032.433.796 de Bogotá y tarjeta profesional No. 222.958 del C.S. de la J., de acuerdo con el poder que obra en el expediente. 6
3.2. PARTE DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., sociedad comercial con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el NIT 830.094.751-7, constituida mediante Escritura Pública No. 4497 del 14 de noviembre de 2001 otorgada por la Notaría 4 Cuaderno Principal, carpeta No. 1 Documentos Virtuales Radicación Demanda, documentos No. 1 Poder Fiduciaria Credicorp Capital y No. 4 Poder Tierra de Colombia SAS. 5 Cuaderno Principal, carpeta No. 1 Documentos Virtuales Radicación Demanda, documento No. 6 Certificado ZX Ventures Cámara de Comercio.. 6 Carpeta Principal, carpeta No. 2 Documentos Virtuales Instalación, documentos No. 1 PODER y CERL CONVOCADO.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 6 20 del círculo de Bogotá D.C., inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo la matricula No. 01140674 del 20 noviembre de 2001, representada legalmente por MILTON FABÍAN VÉLEZ OJEDA, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.528.506, en calidad de gerente de la sociedad.
3.4. PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S., sociedad comercial con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el NIT 900.729.689-9, constituida mediante documento privado del 14 de abril de 2014, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo la matricula No. 02451792 del 12 de mayo de 2014, representada legalmente por SANTIAGO FERNÁNDEZ PLAZAS, identificado con la cédula de ciudadanía No.79.980.640 de Bogotá, en calidad de segundo suplente del representante legal; sociedad que actúa en su condición de arrendadora designada por el fideicomitente gestor y como gestor inmobiliario del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, cuyo vocero es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.
4. ETAPA INICIAL 4.1 El veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021), la parte Demandante principal presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.7 4.2 Mediante sorteo público realizado el veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021), el Centro de Arbitraje, designó como árbitro principal al doctor SANTIAGO ROJAS ARROYO y como árbitro suplente a la doctora MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ.8 El árbitro principal declinó a su designación, por lo que el Centro de Arbitraje comunicó de su nombramiento a la árbitro suplente, quien aceptó en el término de ley.
Del cumplimiento del 7 Carpeta Principal, carpeta No. 1 Documentos Virtuales Radicación Demanda, documentos No. 8 Demanda. 8 Carpeta Principal, carpeta No. 2 Documentos Virtuales Instalación, documento No. 2 ETAPA 01 DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS, Folio
58. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 7 traslado del deber de información, no se presentó manifestación alguna por las partes.9 4.3 El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021). Se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ, quien hace parte de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal y surtió el deber de información. Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de la ciudad de Bogotá, se reconoció personería a los apoderados de las partes, y se inadmitió la demanda arbitral presentada10. 4.4 El veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el término otorgado por el Tribunal, la parte Demandante presentó la subsanación de la demanda11. 4.5 El primero (01) de julio de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal admitió la demanda, ordenó correr traslado de ésta, por el término de 20 días y concedió término para aportar el dictamen pericial anunciado en el escrito de subsanación de demanda 12. 4.6 El tres (03) de agosto de dos mil veintiuno (2021), la parte Demandada contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el 9 Carpeta Principal, carpeta No. 2 Documentos Virtuales Instalación, documento No. 3 ETAPA 02 NOTIFICACIONES ÁRBITROS, Folios 1 al 34. 10 Carpeta Principal, carpeta No. 2 Documentos Virtuales Instalación, documento No. 6 ACTA DE INSTALACIÓN. 11 Carpeta Principal, Documento No. 4. 130164 PRINCIPAL No. 1 20210629 CORREO Y MEMORIAL SUBSANACIÓN DEMANDA. 12 Carpeta Principal, Documento No. 6. 130164 PRINCIPAL No. 1 20210701 ACTA 3 – AUTO 4.;
Documento No. 7 CORREO DE NOTIFICACIÓN ACTA No. 3 - AUTO 4, Documento No. 8 CORREO NOTIFICACIÓN PERSONAL PARTE CONVOCADA ACTA No. 3 - AUTO 4 y Documento No. 9 CERTIMAIL NOTIFICACIÓN PERSONAL PARTE CONVOCADA ACTA No. 3 - AUTO
4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 8 juramento estimatorio, solicitó pruebas y pidió fijar término para aportar dictámenes periciales de contradicción13. Así mismo, presentó demanda de reconvención en contra de TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en la cual solicitó término para aportar dictámenes periciales de parte, contable y de perjuicios, en los términos del artículo 227 del C.G.P.14 4.7 Mediante Autos 5 y 6 del seis (06) de agosto de dos mil veintiuno (2021), se tuvo por contestada la demanda arbitral principal y se concedió término hasta el seis (06) de octubre de 2021 para aportar los dictámenes periciales anunciados en la contestación. Así mismo, se admitió la demanda de reconvención en contra de TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S., se concedió término hasta el seis (06) de octubre de 2021 para aportar los dictámenes periciales anunciados en la demanda de reconvención y se ordenó el traslado de ésta.15 4.8 El primero (01) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la parte Demandante principal aportó el dictamen pericial anunciado en su escrito de subsanación de demanda arbitral, elaborado por la firma LOGAN INSTITUCIONAL VALUE, respecto del cual se corrió traslado a la parte demandante, quien se pronunció dentro de la oportunidad legal.16 13 Carpeta Principal, Documento No. 10. 130164 PRINCIPAL No. 1 20210803 CORREO REMISORIO CONTESTACIÓN DEMANDA Y DEMANDA DE RECONVENCIÓN. Documento No. 11 MEMORIAL CONTESTACIÓN DEMANDA y Documento No. 12 MEMORIAL DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 14 Carpeta Principal, Documento No. 10. 130164 PRINCIPAL No. 1 20210803 CORREO REMISORIO CONTESTACIÓN DEMANDA Y DEMANDA DE RECONVENCIÓN. Documento No. 11 MEMORIAL CONTESTACIÓN DEMANDA y Documento No. 12 MEMORIAL DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 15 Carpeta Principal, Documento No. 14. 130164 PRINCIPAL No. 1 20210806 ACTA 4 (AUTOS 5 Y 6) 16 Carpeta Principal, Documento No. 16. 130164 PRINCIPAL No. 1 20210901 CORREO REMISORIO DICTAMEN PERICIAL PARTE CONVOCANTE INICIAL.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 9 4.9 El siete (07) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del término de ley, la parte Demandada en reconvención contestó la demanda, formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio.17 4.10 Mediante Auto 7 de ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal tuvo por contestadas las demandas, principal y de reconvención, por lo que de acuerdo con el artículo 371 del C.G.P. dio traslado conjunto de las excepciones de mérito y las objeciones a los juramentos estimatorios; y, concedió a la parte Demandada principal, término para aportar dictamen pericial de contradicción, hasta el 8 de noviembre de 2021.18 4.11 El dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte demandante en reconvención descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, propuestas en la contestación de la demanda de reconvención19. 4.12 El mismo día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte demandante principal descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, propuestas en la contestación de la demanda principal20. 4.13 El veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal fijó el día treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), a las 11:00 a.m. para llevar a cabo la audiencia de fijación de gastos y honorarios21. 17 Carpeta Principal, Documento No. 17. 130164 PRINCIPAL No. 1 20210907 CORREO REMISORIO CONTESTACIÓN DEMANDA RECONVENCIÓN y Documento No. 18 MEMORIAL CONTESTACIÓN DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 18 Carpeta Principal, Documento No. 21. 130164 PRINCIPAL No. 1 20210908 ACTA No. 5 – AUTO 7. 19 Carpeta Principal, Documento No. 23 130164 PRINCIPAL No.1 20210916 CORREO Y MEMORIAL DESCORRE EXCEPCIONES DE MÉRITO - DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN. 20 Carpeta Principal, Documento No. 24 130164 PRINCIPAL No.1 20210916 CORREO Y MEMORIAL DESCORRE EXCEPCIONES DE MÉRITO – CONVOCANTE PRINCIPAL. 21 Cuaderno Principal, Documento No. 25 130164 Principal No. 1 20210920 ACTA No. 6 – AUTO 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 10 4.14 El treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos, preliminarmente el Tribunal preguntó a las partes si era su intención solicitar audiencia de conciliación quienes manifestaron que en dicha oportunidad no se realizaría tal actuación y el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria, así como el monto correspondiente a gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación y otros gastos, a cargo de las partes.22 4.15 El seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021), fue allegado por la parte demandada principal el dictamen pericial elaborado por Gloria Zady Correa Palacio, respecto del cual se corrió traslado a la parte demandante, quien se pronunció dentro del término de ley.23 4.16 El proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes entre el doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021) y el tres (03) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). 4.17 El siete (07) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), en la respectiva oportunidad procesal, la Parte Demandante principal allegó constancia de pago de los honorarios y gastos a su cargo.24 4.18 El nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), en la respectiva oportunidad procesal, la parte Demandada allegó constancia de pago de los honorarios y gastos a su cargo.25 22 Cuaderno Principal, Documento No. 27 130164 PRINCIPAL No. 1 20210930 ACTA No. 7 – AUTO 9 23 Cuaderno de Pruebas, Documento No. 10 130164 PRUEBAS No. 1 20211207 CORREO Y MEMORIAL CONVOCANTE -CONTRADICCIÓN AL DICTAMEN PERICIAL APORTADO POR ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. EL 06.08.21. 24 Cuaderno Principal, Documento No. 39. 130164 PRINCIPAL No. 1 20211207 CORREO Y MEMORIAL PARTE CONVOCANTE PAGO DE GASTOS Y HONORARIOS DEL TRIBUNAL 25 Cuaderno Principal, Documento No. 40 130164 PRINCIPAL No. 1 20211209 CORREO Y MEMORIAL DE CONSIGNACIÓN GASTOS Y HONORARIOS DEL TRIBUNAL PARTE CONVOCADA TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 11 II.
LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL SUBSANADA Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la Demandante, en síntesis, son las siguientes: La Demandante se refirió a la constitución del Patrimonio Autónomo FAP Terracol, la adquisición y construcción del inmueble objeto del Contrato; así mismo a los acercamientos y discusiones previas entre las partes y las conversaciones y negociación que hubo entre ellas entre 2018 y 2019, tiempo durante el cual se ejecutaban las obras civiles de construcción del proyecto AK11, y que llevó a la celebración del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 el 26 de noviembre de 2019.
Se refirió a algunos de los hechos acontecidos con anterioridad a la firma del Contrato, tales como el interés de ZX Ventures en el arrendamiento del Inmueble para la ejecución del proyecto comercial “Plaza Club Colombia” y la confianza que este generó en la Demandante de proveer la adecuación del Inmueble y realizar algunas inversiones en este y de contribuir en el posicionamiento del inmueble, todo lo que llevó a suscribir el Contrato y a acordar la apertura del establecimiento, según lo afirma la Demandante, a más tardar en el mes de septiembre de 2020.
Indicó que, durante el tiempo de negociación de 12 meses, hubo discusión de las partes sobre las especificaciones técnicas del inmueble y el estado de entrega de este; y según la Demandante, las Partes convinieron la entrega del Inmueble en obra gris. Agrega que, además de las inversiones que haría ZX Ventures, Terracol haría una inversión de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000) para la ejecución de los acabados; que habría un período de gracia durante los primeros cuatro (4) meses de vigencia del Contrato durante el cual no se causaba canon de arrendamiento, y que, a partir del quinto mes y durante más de un año, se pagaba un canon con un descuento.
Señaló que la duración inicial del Contrato sería de siete (7) años. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 12 De igual manera, se refirió a la suscripción del Contrato el día 26 de noviembre de 2019 y a algunas de las condiciones acordadas por las partes, entre otras, el plazo de ejecución, el canon de arrendamiento pactado, forma y plazo para el pago del canon, destinación del inmueble, sobre algunas obligaciones de las partes tales como el trámite y obtención de licencias, mantenimiento y realización de diferentes obras en el inmueble, adquisición de pólizas y disposiciones en caso de terminación. Señaló que, el 27 de noviembre de 2019 se realizó la entrega del inmueble y que, posteriormente las Partes acordaron el aumento del monto dispuesto por la Demandante para el pago directo a proveedores de acabados en la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000), por lo que el día 2 de diciembre de 2019, Las Partes suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato, por lo cual el valor total de las inversiones de la demandante ascendió a doscientos setenta millones de pesos ($270.000.000).
Indicó que, durante los meses de enero a marzo de 2020 la Demandante realizó pagos a proveedores de bienes y servicios de vigilancia, instalación y traslado de alarmas, vallas publicitarias y servicios de aseo (baño portátil para vigilante), por un valor total de ciento quince millones trescientos veintiún mil doscientos cuarenta y un pesos ($115.321.241), por solicitud de la Demandada y a fin de que dicha suma fuera imputada al valor previsto en la Cláusula Octava del Contrato de Arrendamiento, esto según la Demandante, fue aceptado por la Demandada.
Señaló que, luego de 5 meses de ejecución, en abril de 2020, ZX Ventures no había iniciado ninguna de las obras en el Inmueble a pesar de que la demandante afirma que honró obligaciones como la de mantener los contratos laborales de los dos (2) profesionales puestos a disposición de la Demandada. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 13 Expuso que el 1 de marzo de 2020 remitió a la Demandada la factura del primer Canon de Arrendamiento, con el descuento convenido en el Contrato la cual fue pagada por la Demandada.
Se refirió a la declaratoria de pandemia por el COVID19, a la declaratoria de Estado de Emergencia Sanitaria por parte del Gobierno Nacional y a la consecuente reunión entre las partes el 17 de marzo de 2020 en la cual discutieron la financiación de las obras a cargo de la Demandada y la extensión del periodo de gracia para el pago de los cánones de arrendamiento, sin llegar a un acuerdo sobre el particular.
Se refirió a los diferentes acercamientos y desacuerdos de las partes en relación con el pago de los cánones de arrendamiento, la continuidad del proyecto, la ejecución del Contrato y la aplicación del Decreto 797 de 4 de junio de 2020 y a la supuesta constitución en mora por parte de la Demandante hacia la Demandada. Mencionó el pago realizado por la Demandada para dar por terminado el Contrato y la comunicación que esta envió en relación con la terminación unilateral del Contrato con fundamento en el Decreto 797 referido, a las discusiones entre estas sobre el cumplimiento del Contrato y a la presunta existencia de mora en el cumplimiento del Contrato por parte de la Demandada y el consecuente pago de intereses y de la cláusula penal y los desacuerdos de las partes en relación con la entrega del inmueble por parte de la Demandada.
Finalmente expresó que, como consecuencia del supuesto incumplimiento de la Demandada, la Demandante no pudo ejecutar las inversiones previstas para el desarrollo de otro proyecto que tenía previsto denominado “AK183” a desarrollarse en un lote de terreno de 1.137 metros cuadrados, ubicado sobre en la calle 183 No. 14-52 de la ciudad de Bogotá y tuvo que vender dicho inmueble.
Todo lo cual generó afectaciones económicas a esta parte, las cuales son reclamadas en el presente proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 14
2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE PRINCIPAL Las pretensiones contenidas en la demanda principal subsanada son las siguientes: “1. PRETENSIONES DECLARATIVAS ‘Primera: Que se declare que entre la sociedad TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendadora designada por la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL y la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. se suscribió el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 el 26 de noviembre de 2019. ‘Segunda: Que se declare que entre la sociedad TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en su condición Arrendadora designada por la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL y la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., el 2 de diciembre de 2019 se suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11 -19 del 26 de noviembre de 2019. ‘Tercera: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no pagar en forma oportuna y completa los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2020, o lo que quede demostrado dentro de este proceso sobre el particular. ‘Cuarta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no realizar los mantenimientos preventivos y correctivos a los bienes y equipos que hacen TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 15 parte del Inmueble objeto del contrato durante los meses de diciembre de 2019 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020 y que como consecuencia CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL tuvo que asumir los gastos correspondientes a reparaciones y adecuaciones o lo que se demuestre en este proceso sobre el particular. ‘Quinta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no constituir la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y los servicios públicos, convenida por Las Partes en la Cláusula Décima Primera del Contrato. ‘Sexta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR- 11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, al solo pagar parcialmente el canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020, cuando su obligación era pagarlo de manera integral por todo el mes de junio, de conformidad con lo estipulado en el Parágrafo Primero de la Cláusula Quinta del Contrato, o lo que considere el Tribunal de acuerdo con lo que quede probado en este proceso. ‘Séptima: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019 al no entregar el Inmueble el día 19 de Junio de 2020 en las condiciones pactadas para la restitución del inmueble, fecha en que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. dio por terminado unilateralmente el contrato antes del vencimiento pactado y que dicha entrega solamente se vino a realizar el día 17 de Septiembre de 2020 con la firma del Acta de Entrega pero con todas las reservas, salvedades y constancias que sobre el particular dejó la Demandante plasmada en la misma, o lo que sobre el particular determine el Tribunal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 16 ‘Octava: Que se declare que, la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, no cumplía con los presupuestos para acogerse al Decreto Legislativo 797 de 2020, en razón a que: no se encontraba imposibilitada para ejercer sus actividades económicas, y/o dejó de abrir el Inmueble al público por causas imputables a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., y/o no dejó de percibir ingresos por la ejecución de su actividad comercial y/o las demás razones expuestas en la demanda o por las razones que se lleguen a probar dentro del proceso. ‘Novena: Que se declare que, la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. al momento en que dio por terminado el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR- 11-19 suscrito el 26 de noviembre dee(sic) 2019, no canceló integralmente el valor de la cláusula penal de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 797 de 2020 de conformidad con lo que quede demostrado en el proceso. ‘Décima: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no obtener la licencia de construcción y no realizar las obras civiles de adecuación del Inmueble y de interiorismo, conforme al proyecto denominado “Plaza Club Colombia”. ‘Décima Primera: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, declaró la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, acogiéndose a lo dispuesto en el Decreto 797 de 2020, sin que lo previsto en este Decreto le fuera aplicable por no cumplir con los requisitos y exigencias determinadas en ese Decreto para poder acogerse al mismo. ‘Décima Segunda: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por haberlo dado por terminado de manera anticipada al vencimiento pactado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 17 ‘Décima Tercera: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por las demás causas que queden demostradas en este trámite arbitral.
Décima Cuarta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. al dar por terminado el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, de manera anticipada e ilegal, afectó y perjudicó directamente a CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como Vocera y Administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, y causó un daño consistente en la pérdida del valor comercial del Inmueble y que era objeto del Contrato de Arrendamiento antes mencionado. ‘Décima Quinta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. al dar por terminado el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, de manera anticipada e ilegal, afectó y perjudicó directamente a CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como Vocera y Administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, al no poder terminar la construcción de su Proyecto denominado AK183. ‘Décima Sexta: Que se declare que CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como Vocera y Administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL pagó en nombre de la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. los siguientes gastos y los demás que se demuestren en el proceso y que le correspondían a esta última en su calidad de Arrendataria: TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 18 ‘Décima Séptima: Que se declare que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. es civil y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios de carácter moral y material, por daño emergente y por lucro cesante ocasionados a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL por el incumplimiento de sus obligaciones en calidad de Arrendataria del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, de conformidad con lo que se demuestre en este proceso. ‘2.
PRETENSIONES DE CONDENA ‘Primera: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor integral de los cánones de arrendamiento por los meses de abril, mayo y junio de 2020, que asciende a la suma de treinta y seis millones treinta y ocho mil quinientos ochenta y tres pesos moneda corriente ($36.038.583.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento. ‘Segunda: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de los intereses moratorios por TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 19 el incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020 de conformidad con el Parágrafo Tercero de la Cláusula Cuarta del Contrato, intereses que se seguirán incrementando hasta que se dictamine el fallo y que calculados al 31 de marzo de 2021 ascienden a la suma de cinco millones novecientos cincuenta y seis mil quinientos noventa y un pesos moneda corriente ($5.956.591.oo), o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento. ‘Tercera: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor del recargo del canon de arrendamiento de que trata el parágrafo cuarto de la cláusula cuarta por el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2020, recargo que asciende a la suma de catorce millones cuatrocientos mil pesos moneda corriente ($14.400.000.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento. ‘Cuarta: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de la cláusula penal de que trata la Cláusula Décima Cuarta en concordancia con el Parágrafo Tercero de la Cláusula Cuarta por el incumplimiento en el pago oportuno de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2020, cláusula penal que asciende a la suma de doscientos ochenta y ocho millones de pesos moneda corriente ($288.000.000.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento. ‘Quinta: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 20 Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de la cláusula penal de que trata la Cláusula Décima Cuarta del Contrato por el incumplimiento en la constitución y entrega de la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos de acuerdo con lo indicado en la Cláusula Décima Primera del Contrato, cláusula penal que asciende a la suma de doscientos ochenta y ocho millones de pesos moneda corriente ($288.000.000.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento. ‘Sexta: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de la cláusula penal de que trata la Cláusula Décima Cuarta por el incumplimiento de sus obligaciones de conservación y mantenimiento a los equipos e Inmueble de conformidad con lo acordado por las Partes en el Contrato, cláusula penal que asciende a la suma de doscientos ochenta y ocho millones de pesos moneda corriente ($288.000.000.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento. ‘Séptima: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor integral del canon de arrendamiento del mes de junio de 2020 y de los demás cánones de arrendamiento hasta la terminación del contrato de arrendamiento, esto es hasta el mes de octubre del año 2026 (inclusive) de conformidad con lo estipulado en las Cláusulas Séptima y Décima Cuarta del Contrato, suma de dinero que ascienda a la suma de ocho mil doscientos tres millones setecientos ochenta y tres mil cuatrocientos dieciséis pesos moneda corriente ($8.203.783.416.oo) o hasta la fecha y valor que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento.
Para el cálculo de los cánones que deberá pagar la TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 21 Demandada se deberán tener en consideración los reajustes de que trata la Cláusula Cuarta, Parágrafo Segundo del Contrato de Arrendamiento. ‘Octava: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de las inversiones que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. se comprometió a realizar al Inmueble, y de conformidad con el presupuesto presentado por esta última o con lo que se pruebe en el proceso, y que al terminar el Contrato acrecentarían el valor del Inmueble por ser mejoras, adecuaciones e intervencionismo que no podía retirarse del Inmueble al momento de la terminación del Contrato, inversiones que ascienden a la suma de dos mil ochocientos cincuenta millones novecientos cuarenta y ocho mil ciento dos pesos moneda corriente ($2.850.948.102.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento. ‘Novena: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL el perjuicio a ella ocasionado por la no terminación del Proyecto AK183, perjuicio que asciende a la suma de dos mil ciento diecinueve millones de pesos moneda corriente ($2.119.000.000.oo) y que corresponde al valor comercial que dejó de percibir por la venta del inmueble ubicado en la Avenida Calle 183 # 14-52 de la ciudad de Bogotá e identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50N-252524, como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Arrendamiento y la terminación anticipada del mismo por parte de ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., de conformidad con la valoración contenida en el dictamen pericial que se anuncia y que será aportado al expediente en la fecha que para tal efecto indique el Tribunal de conformidad con el artículo 227 del Cóidgo (sic) General del Proceso; o lo que se demuestre dentro del proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 22 ‘Décima: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL los pagos que esta última asumió en su nombre y representación, pagos que ascienden a la suma de ciento quince millones trescientos veintiún mil doscientos cuarenta y un pesos moneda corriente ($115.321.241.oo) o lo que para el efecto determine el Tribunal de Arbitramento.
Los gastos de que trata esta pretensión se discriminan de la siguiente manera: ‘Décima Primera: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL el valor de las reparaciones y adecuaciones que tuvo que realizar en el Inmueble como consecuencia de la falta del mantenimiento, valor que asciende a la suma de quince millones novecientos veintitrés mil novecientos ochenta y tres pesos moneda corriente ($15.923.983.oo) o lo que para el efecto determine el Tribunal de Arbitramento. ‘Décima Segunda: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL los pagos que esta última asumió por concepto de salarios y prestaciones laborales de los dos (2) profesionales que TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 23 puso a disposición de ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Octava del Contrato de Arrendamiento, valor que ascienden a la suma de setenta y cinco millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos noventa y tres pesos moneda corriente ($75.684.593.oo) o lo que para el efecto determine el Tribunal de Arbitramento. ‘Décima Tercera: Que se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho. ‘Décima Cuarta: Que el cumplimiento y pago de la condena, se realice dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha en que quede en firme el Laudo Arbitral. ‘Décima Quinta: Que las órdenes impartidas por el Tribunal sean de obligatorio cumplimiento y presten mérito de recaudo ejecutivo.”
3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL En el escrito presentado el diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022), se dio contestación a la demanda parte de ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., señalando como ciertos los hechos 4.3, 4.4, 4.5, 4.8, 4.9., 4.10, y que una parte de lo narrado en los hechos 2.5, 2.7, 3.2, 3.3, 4.12 y 4.22 es cierta; se indicó que los hechos 2.1, 2.2., 2.4, 4.1, 4.2, 4.11, 4.19, 4.25, 4.26, 4.36 y 5.8 no son ciertos, así mismo que algunas manifestaciones de los hechos 2.6, 2.7, 3.1, 3.2, 4.6, 4.17, 4.18, 4.27, 4.28, 4.30, 4.31, 4.32 y 4.33 tampoco son ciertas; que los hechos 1.1, 1.2, 1.3, 2.10, 4.13, 4.37, 4.38, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6 y 5.7 no le constan, ni algunas de las manifestaciones incluidas en los hechos 2.3, 2.6, 4.3, 4.7, 4.32 y 5.8; y que los narrado en los numerales 2.7, 2.8, 2.9, 3.4, 4.15, 4.16, 4.19, 4.20, 4.21, 4.23, 4.24, 4.29, 4.34 y 4.35 no son hecho, así mismo que algunas TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 24 manifestaciones de los numerales 2.3, 2.5, 3.1, 3.3, 4.4, 4.6, 4.7, 4.12, 4.17, 4.18, 4.22, 4.27, 4.28, 4.30, 4.31 y 4.36 tampoco son hechos.
En particular sobre los hechos 4.3. y 4.4, solicitó al Tribunal que se tenga como confesión de la parte Demandante. Se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda y propuso las siguientes excepciones: “4.1 Principio de habilitación: El H. Tribunal no tiene competencia para conocer de controversias surgidas entre el PA y la Parte Demandada”, “4.2 ZX terminó válidamente el Contrato de Arrendamiento en los términos del Decreto 797 de 2020”, “4.3 Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados”, “4.4 Desaparición de la causa del Contrato de Arrendamiento: terminación automática del negocio jurídico”, “4.5 Destrucción del bien objeto del Contrato de Arrendamiento”, “4.6 ZX podía terminar válidamente el Contrato de Arrendamiento dada la configuración de eventos constitutivos de fuerza mayor”, “4.7 Excepción de contrato no cumplido”, “4.8 Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, “4.9 Usura: Cláusulas del Contrato y reclamación de la Parte Demandante”, “4.10 La estipulación y cobro de la cláusula penal no cumple con los requisitos legales”, “4.11 Exceptio doli”, “4.12 No se acreditaron los presupuestos para alegar abuso del derecho”, “4.13 Los daños reclamados por la Parte Demandante no son indemnizables” y “4.14 Mora creditoria y compensación”.
4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la Demandante en reconvención, en síntesis, son las siguientes: Se refirió a la celebración del contrato de concesión de arrendamiento, a la destinación que tendría el bien objeto del Contrato y a lo que denominó “causa económica” de las partes para celebrar dicho Contrato.
Así mismo a la declaratoria que la OMS realizó del COVID-19 como pandemia y mencionó algunos de los decretos y resoluciones adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco de la TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 25 pandemia, entre otras, la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, el Decreto No. 457 de 22 de marzo de 2020, el Decreto 531 de 2020, el Decreto 593 del 24 de abril de 2020, el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020, el Decreto 689 del 22 de mayo de 2020, y el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020.
Expresó que en las normas señaladas se dispuso la restricción a las actividades de restaurantes y bares, por la aglomeración de público que implicaban, ZX VENTURES no pudo hacer uso del inmueble objeto del Contrato para los fines allí previstos ni ejecutar las obras civiles previstas en desarrollo del Contrato, por lo que a juicio de esta parte el Contrato “perdió la causa fáctica y económica que lo motivó”.
Indicó que, por lo anterior y en el marco del Decreto 797 de 2020 que expidió el Gobierno Nacional el 12 de junio de 2020 ZX VENTURES informó a TIERRAS DE COLOMBIA que la terminación unilateral del Contrato de Arrendamiento se daría a partir del 19 de junio de 2020; y que, esta última se allanó a recibir el inmueble objeto del Contrato a pesar de las múltiples comunicaciones enviadas por ZX VENTURES hasta el día 17 de septiembre de 2020, aproximadamente 3 meses después del envió de la comunicación por parte de la Demandante en reconvención. Finalmente se refirió a los presuntos daños generados por “el retraso del acreedor de la obligación de entregar el inmueble” lo que, a su juicio, “implicó una mora de su parte que generó perjuicios para ZX VENTURES”.
5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 26 “III. PRETENSIONES ‘Primera Pretensión Principal: Que se DECLARE que el Contrato de Arrendamiento celebrado el 26 de noviembre de 2019 entre TIERRAS DE COLOMBIA y ZX VENTURES, en virtud del cual el primero entregó a título de arrendamiento comercial al segundo el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-123000 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. – Zona Norte, terminó el 19 de junio de 2020. ‘Segunda Pretensión Principal: Que se DECLARE que TIERRAS DE COLOMBIA se abstuvo injustificadamente de recibir el inmueble objeto de arrendamiento, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N- 123000 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. – Zona Norte, desde la fecha de terminación del mismo y hasta el 17 de septiembre de 2020. ‘Tercera Pretensión Principal: Que se DECLARE que TIERRAS DE COLOMBIA solamente se allanó a recibir el inmueble objeto de arrendamiento, el 17 de septiembre de 2020. ‘Cuarta Pretensión Principal: Que se DECLARE que, como consecuencia de la negativa injustificada de TIERRAS DE COLOMBIA a recibir el inmueble objeto de arrendamiento, ZX VENTURES sufrió un perjuicio patrimonial, en la modalidad de daño emergente, que asciende a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS (COP $250.485.920), o aquella que se demuestre en el proceso, por los siguientes conceptos: TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 27 ‘Quinta Pretensión Principal: Que se DECLARE que TIERRAS DE COLOMBIA es civilmente responsable por los daños sufridos por ZX VENTURES como consecuencia de la negativa injustificada a recibir el inmueble objeto de arrendamiento. ‘Sexta Pretensión Principal: Que se CONDENE a TIERRAS DE COLOMBIA a reparar integralmente, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, los perjuicios sufridos por ZX VENTURES, que ascienden a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS (COP $250.485.920), o aquella que se demuestre en el proceso, por los siguientes conceptos: Concepto del gasto Monto del gasto (COP) Servicios jurídicos contratados a efectos de solicitar a TIERRAS DE COLOMBIA que recibiera el inmueble $221.455.200 Servicio de vigilancia G4S, Servicios públicos y alquiler de baños móvil $29.030.720 Total $250.485.920 Concepto del gasto Monto del gasto (COP) Servicios jurídicos contratados a efectos de solicitar a TIERRAS DE COLOMBIA que recibiera el inmueble $221.455.200 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 28 ‘Solicito al H. Tribunal que, al proferir la condena, aplique la corrección monetaria y el interés puro civil correspondiente a los conceptos. ‘Séptima Pretensión Principal: Que se condene en costas a TIERRAS DE COLOMBIA.”
6. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En el escrito presentado el diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022), se dio contestación a la demanda parte de TIERRAS DE COLOMBIA, señalando como ciertos los hechos 2.1, 2.6, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.20, 2.22 y 2.27; se indicó que el 2.17, 2.18, 2.23, 2.25, 2.28 y 2.29 no son ciertos, que las manifestaciones de los hechos 2.25, 2,26, tampoco son ciertas y se atiene a lo probado en el proceso; que el 2.4 y el 2.19 no son hechos; que se atiene a lo probado en relación con los hechos 2.5 y 2.7; y que, los hechos 2.2, 2.3 y 2.21, son parcialmente ciertos.
No se opuso de forma expresa a la prosperidad de la pretensión primera pero sí a la prosperidad de las demás pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, y propuso las siguientes excepciones: “1. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO CON ACOGIMIENTO A LAS DISPOSICIONES EXTRAORDINARIAS DEL GOBIERNO SIN ESTAR LEGITIMADA PARA ELLO.”, “2.
Excepción De Contrato No Cumplido (exceptio non adimpleti contractus). Incumplimiento de realización de las obras civiles de acabados y adecuaciones y apertura del local comercial”, “3. Inexistencia de los perjuicios de la Demandante en Reconvención”, y “4. Innominada o genérica”. Servicio de vigilancia G4S, Servicios públicos y alquiler de baños móvil $29.030.720 Total $250.485.920 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 29 III.
PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022), se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: a. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en (i) el escrito de demanda principal y su subsanación; (ii) la contestación de la demanda subsanada; (iii) en el memorial presentado por la Demandante principal mediante el cual descorre las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio presentados en la contestación de la demanda principal subsanada;
(iv) en la demanda de reconvención; (v) en la contestación de la demanda de reconvención; y (vi) en el escrito mediante el cual la Demandante en reconvención descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio. b. Interrogatorios y testimonios En audiencias celebradas entre el tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) y el tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), se recibieron los interrogatorios y testimonios de las personas y se adoptaron algunas decisiones en materia de testimonios como se indica a continuación: • El tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022), se recibieron: (i) el interrogatorio de parte de la señora ANA MARÍA HINCAPIÉ CASTRO en TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 30 calidad de representante legal de CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y del señor SANTIAGO FERNANDEZ PLAZAS en calidad de representante legal de TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. • El ocho (08) de febrero de dos mil veintidós (2022), se recibió el interrogatorio y la declaración de parte del señor WILLIAM VANEGAS en calidad de representante legal de ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. • El quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022), se recibieron los testimonios de DIANA PICO TORRES y ANDRÉS CORREA MÉNDEZ. • Mediante Auto 24 del veintidós (22) de febrero de 2022, el Tribunal resolvió: “Revocar el decreto del testimonio del señor MILTON FABIAN VÉLEZ OJEDA, prueba decretada mediante Auto No. 13 de 19 de enero de 2022”. • El diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de ROBERTO LANZ POMBO. • El veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de JUAN PABLO ESPINOSA SÁNCHEZ. • El veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de JUAN CAMILO SALDARRIAGA TASCÓN y en uso de la palabra el apoderado de la parte Demandada principal presentó tacha de este testigo de la cual se corrió traslado al apoderado de la parte Demandante principal; y en dicha diligencia el apoderado de la parte Demandante principal desistió de las declaraciones de los testigos JENNY FIGUEREDO y MABY ASPRILLA, aceptado por el Tribunal mediante Auto 31. • El seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022), mediante Auto 33, el Tribunal aceptó el desistimiento presentado por la Demandante principal de la declaración de los testigos JAIME ESNEYDER ARDILA GÓMEZ, NATALIA CAMARGO FRANCO y CLAUDIA ANGÉLICA ROMERO PRIETO, pruebas de la parte Demandante principal. • El diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022), mediante Auto 34, el Tribunal aceptó el desistimiento presentado por la Demandante principal de TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 31 la declaración de los testigos YESID FELIPE RODRÍGUEZ, LUIS EDUARDO MARTÍNEZ, SILVANO PARRA PUENTES y DIEGO ALFONSO ALEYDA OLARTE, pruebas de la parte Demandante principal. • El tres (03) de mayo de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de DAVID RICARDO MOLINA. c. Dictámenes periciales de parte El Tribunal decretó como prueba del proceso los dictámenes periciales de parte, aportados así: el primero aportado con la demanda principal por la Demandante, denominado: “Dictamen Pericial de Analista Independiente” elaborado por la firma KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S.; el segundo, de carácter técnico elaborado por la firma LOGAN INSTITUCIONAL VALUE denominado “Reporte de valuación avalúo comercial terreno AK183- Proyecto Comercial Dollarcity”, anunciado en la subsanación de la demanda principal y aportado dentro del término concedido por el Tribunal mediante Auto No. 4 del 1 de julio de 2021; y, el tercero, denominado “DICTAMEN PERICIAL SOBRE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SUSCRITO ENTRE ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. Y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.”, elaborado por la experta GLORIA ZADY CORREA PALACIO y aportado dentro del término concedido por el Tribunal mediante Auto 5 del seis (06) de agosto de dos mil veintiuno (2021).
En ejercicio del derecho de contradicción y de acuerdo con lo decretado por el Tribunal, se practicaron las siguientes audiencias de interrogatorio a los peritos: • El cinco (05) de mayo de dos mil veintidós (2022), se practicó el interrogatorio del perito JOHANN ROJAS CORTÉS y DIEGO FERNANDO RÍOS PINILLA, funcionario y representante legal respectivamente, de la firma KPMG ADVISORY, TAX &LEGAL S.A.S., sociedad que elaboró el dictamen aportado por la parte Demandante principal. • El trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022), se practicó el interrogatorio del perito FRANEDWUARD DE JESUS MORENO y ROBERT LOGAN TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 32 DRAGOO, en su calidad de subdirector de valuación y Socio de la firma LOGAN INSTITUTIONAL VALUE, respectivamente; y de la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO. d. Pruebas por informe El Tribunal decretó como prueba del proceso una prueba por informe a cargo de las siguientes personas y entidades: - Curaduría Urbana No. 3 de la ciudad de Bogotá D.C.; - Compañía PWC Contadores y Auditores LTDA. - Cindy Carolina Ramírez Mesa, auditora. - Néstor Augusto Segura Abril, auditor.
Dichas pruebas fueron practicadas así: - El 9 de febrero de 2022, la Curaduría Urbana No. 3 de Bogotá D.C., envió respuesta al oficio No. 1, la cual fue incorporada al expediente y mediante Auto 25 del 22 de febrero de 2022 el Tribunal corrió traslado del mismo a las partes. - El 15 de marzo de 2022, la Contadora CINDY CAROLINA RAMÍREZ MESA remitió respuesta al oficio No. 5 la cual fue incorporada al expediente y mediante Auto 29 del 17 de marzo de 2022 el Tribunal corrió traslado de esta a las partes. - Finalmente mediante Auto 44 del 23 de agosto de 2022, el Tribunal indicó lo siguiente en relación con la prueba por informe a cargo de la Compañía PWC Contadores y Auditores LTDA y del señor Néstor Augusto Segura Abril: “Si bien la prueba por oficio estaba dirigida a 3 destinatarios diferentes, el objeto de esta es el mismo, por lo que, con la respuesta dada por la contadora CINDY CAROLINARAMÍREZMESA, el Tribunal tendrá por practicada la prueba por informe a cargo de la compañía PWCCONTADORES Y AUDITORES LTDA; y de los auditores CINDY TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 33 CAROLINA RAMÍREZMESA y NÉSTOR AUGUSTO SEGURA ABRIL; especialmente porque, dentro del término de traslado ordenado por el Tribunal, las partes no presentaron consideración alguna o solicitud de aclaración, corrección o complementación de dicho informe”. e. Exhibición de documentos El Tribunal decretó como prueba del proceso la exhibición de documentos a cargo de ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. y en relación con su práctica se realizaron las siguientes actuaciones: - El 13 de junio de 2022 se dio apertura a la diligencia de exhibición de documentos, mediante Autos No. 39 del 14 de julio de 2022, No. 40 de 26 de julio de 2022 y No. 41 del 17 de agosto de 2022, el Tribunal ordenó la incorporación de algunos de los documentos exhibidos y adoptó diversas resoluciones en torno a la exhibición de documentos, la cual se tuvo por practicada y concluida mediante Auto No. 41 del 17 de agosto de 2022.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia del veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022), las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente. IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, modificado transitoriamente por artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en razón a que esta primera audiencia de trámite se celebró en vigencia del Decreto Legislativo en comento, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 34 notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
El término del proceso se ha suspendido por 146 días hábiles, por solicitud conjunta de las partes así: Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta 27 06/05/22 a 10/06/22 25 Acta 31 24/08/22 a 24/10/22 43 Acta 33 25/1/22 a 22/11/22 19 Acta 33 24/11/22 a 11/01/23 33 Acta 35 16/01/23 a 20/02/23 26 Total: 146 En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022), por lo cual, una vez adicionados los días en que ha estado suspendido el proceso, el término se extiende hasta el veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023).
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Del recuento realizado en acápites anteriores se desprende que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente, por lo que están debidamente reunidos los presupuestos procesales, y que en el desenvolvimiento de la mencionada relación no se configuró defecto alguno que, de acuerdo con la ley, pudiera invalidar en todo o en parte la actuación surtida y el TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 35 cual, por no haber sido saneado, le imponga al Tribunal el deber de darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso.
A esto debe añadirse que, durante las etapas procesales correspondientes, el Tribunal realizó los respectivos controles de legalidad y ninguna de las Partes hizo manifestación alguna al respecto. Igualmente se encuentran reunidos los presupuestos procesales. En efecto, las partes tienen plena capacidad y están debidamente representadas, la demanda principal y la de reconvención cumplen con los requisitos legales, y el Tribunal es competente para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas conforme al pacto arbitral invocado como se expuso en el Auto 12 del 19 enero de 2022 (Acta 11) y se concluirá en acápite posterior al desarrollar la excepción “4.1.
Principio de Habilitación: El H. Tribunal no tiene competencia para conocer de controversias surgidas entre el PA y la Parte Demandada”. Por estos motivos hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje.
1. LA CONTROVERSIA POR RESOLVER El presente proceso corresponde a las pretensiones de la demanda principal presentada el 26 de abril de 2021, inicialmente inadmitida, subsanada el 29 de junio de 2021 y admitida el 1 de julio de 2021, y la demanda de reconvención presentada el 3 de agosto de 2021 y admitida el 6 de agosto de 2021. Son los textos que deben ser considerados junto con las correspondientes contestaciones para los fines de la decisión a tomar, de modo que emprende el Tribunal el estudio de dichos actos procesales, no sin antes advertir que tendrá presente el mandato contenido en el artículo 280 del Código General del Proceso, aplicable a los laudos arbitrales, norma que tiene como finalidad esencial que se hagan los análisis “estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 36 De las pretensiones planteadas y de las excepciones de mérito propuestas, el Tribunal deduce que la controversia plantea los siguientes problemas jurídicos sustanciales: ¿Se cumplieron los requisitos y exigencias del Decreto 797 de 2020 para que ZX VENTURES S.A.S. declarara la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019? En caso de no encontrarse probado lo anterior, ¿Existió incumplimiento por parte de ZX VENTURES S.A.S. del contrato celebrado entre las partes? En el evento de encontrarse válida la terminación unilateral del contrato por parte de ZX VENTURES S.A.S. ¿TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S., incumplió el contrato celebrado entre las partes?
2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Previo a resolver los problemas jurídicos planteados, el Tribunal en primer lugar analizará, los elementos esenciales, sus características y régimen jurídico de los contratos de arrendamiento y su identificación en el contrato ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019 y, en segundo lugar, la competencia del Tribunal, según lo alegado por ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 1.1.
ELEMENTOS ESENCIALES, SUS CARACTERÍSTICAS Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO Y SU IDENTIFICACIÓN EN EL CONTRATO ZX-ARR-11-19 DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 2019 Entre TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en calidad de Sociedad Arrendadora designada por el Fideicomitente Gestor y como Gestor Inmobiliario del PATRIMONIO AUTÓNOMO FAP TERRACOL, administrado por la sociedad FIDUCIARIA CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A y ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., se suscribió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019 (en adelante el “Contrato” o el “Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 37 Arrendamiento”).
TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en calidad de arrendador y ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en calidad de arrendatario. Según lo establecido en el artículo 822 del Código de Comercio, a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, se les ha de aplicar los principios generales que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, así como sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, y la prueba en derecho comercial, se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), salvo las reglas especiales establecidas en la ley.
Por lo que, el análisis del contrato de arrendamiento mercantil, salvo en lo específicamente regulado en el Código de Comercio, será el correspondiente a esta figura jurídica en el Código Civil. El Código Civil colombiano regula en el título XXVI el “Contrato de Arrendamiento”, cuya definición se encuentra en el artículo 1973: “ARTICULO 1973. <DEFINICIÓN DE ARRENDAMIENTO>.
El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Esta definición plantea diferentes modalidades de arrendamiento, el de cosas, de obra, de servicios.
Para el caso objeto de estudio por parte del Tribunal, se analizará el arrendamiento de cosas. Ha planteado el profesor BONIVENTO FERNÁNDEZ “El arrendamiento es el contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionar a otra el uso y goce de la cosa, durante cierto tiempo, y ésta a pagar como contraprestación, un precio determinado” 26.
Según el artículo 1977 del Código Civil, en este contrato las partes son, el arrendador, quien proporciona el goce, y el arrendatario quien da el precio. 26 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, 21ª ed., Librería ediciones del profesional Ltda., Bogotá, 2020, p. 671.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 38 “ARTICULO 1977. <DENOMINACIÓN DE LAS PARTES CONTRATANTES>. En el arrendamiento de cosas, la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario”. Son características del contrato de arrendamiento: (i) Bilateral, en cuanto arrendador y arrendatario se obligan recíprocamente.
El primero a proporcionar el goce de la cosa y el segundo a pagar un precio determinado por ello; (ii) Consensual, pues se perfecciona con el acuerdo de las partes respecto de la cosa y el precio; (iii) Oneroso, toda vez que tanto el arrendador, como el arrendatario, persiguen utilidades y se gravan recíprocamente, “el primero con la renta o precio, permitiendo el uso y el goce; el segundo con el disfrute de la cosa, atendiendo la renta o precio”27.
También es conmutativo, y por excepción aleatorio; (iv) De ejecución sucesiva, ya que el contrato se realiza periódicamente y, por ende, sus obligaciones, se cumplen de manera sucesiva y durante el plazo del contrato; (v) Principal y nominado, no necesita de otro contrato para su existencia y está clasificado y desarrollado en el Código Civil.
Como elementos esenciales de este tipo negocial se tiene, la cosa arrendada y el precio o renta. La Corte Suprema de Justicia ha señalado28 “3.2.1. Dentro de los distintos negocios jurídicos está el contrato de arrendamiento, en el cual “dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por éste goce, obra o servicio un precio determinado” (artículo 1973 C.C.).
Del referido enunciado emergen como elementos esenciales de este tipo negocial: (i) la existencia de una cosa real, determinada o determinable y susceptible de darse, o un hecho que se debe ejecutar que puede ser la ejecución de una obra o la prestación de un servicio; (ii) el precio que se obliga a pagar el arrendatario como contraprestación por el goce de la cosa arrendada, la obra a ejecutar o el servicio prestado”. 27 BONIVENTO FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 429. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de junio de 2019, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 39 Respecto de la cosa arrendada el profesor GÓMEZ ESTRADA señaló, “es indispensable que exista un bien que el arrendador entrega al arrendatario para que este lo disfrute. La cosa arrendada debe existir al momento de perfeccionarse el contrato, o por lo menos tratarse de cosa que se espera que exista, en cuyo caso el contrato queda sujeto a la condición de que la cosa llegue a existir (…)”29.
En relación con el segundo elemento esencial, el precio, este debe existir para que exista el contrato de arrendamiento, que según el artículo 1975 del Código Civil, puede consistir en dinero, en frutos naturales de la cosa arrendada. Ha señalado la doctrina30 que el precio “es otro de los elementos esenciales del arrendamiento. Sin precio no se puede hablar de arrendamiento.
Si falta, se convierte en acto jurídico en comodato, de que trata el artículo 2200 del Código Civil( )”. En relación con las obligaciones de las partes, en virtud de lo previsto en el artículo 1982 del Código Civil, constituyen obligaciones en cabeza del Arrendador, (i) Entregar al arrendatario la cosa arrendada; (ii) Mantenerla en estado de servir para el fin que ha sido arrendada; y (iii) Librar al arrendatario de toda perturbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Son obligaciones del arrendatario: (i) Gozar de la cosa según los términos o espíritu del Contrato (Art. 1996 inciso 1°); (ii) Velar por la conservación de la cosa arrendada (Art. 1997); (iii) Pagar el precio o renta convenido (Art. 2000 inciso 1°); y (iv) Restituir la cosa a la terminación del Contrato. Según lo previsto en el artículo 2008 del Código Civil, son causales de expiración del arrendamiento de cosas: (i) Por la destrucción total de la cosa arrendada;
(ii) Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; (iii) Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se 29 GÓMEZ ESTRADA, Cesar, De los principales contratos civiles, 4ª ed., Editorial Temis, Bogotá, 2008, p. 202. 30 BONIVENTO FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 429. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 40 expresarán;
(iv) Por sentencia de juez o de prefecto en los casos que la ley ha previsto. En el caso sub examine, es manifiesto que se suscribió un contrato de arrendamiento, toda vez que cuenta con los elementos esenciales a saber: 1. La cosa arrendada, prevista en el objeto del Contrato ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019: “PRIMERA: OBJETO: El Arrendador entrega a título de arrendamiento comercial al Arrendatario el Inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 50N-123000 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. Zona Norte, tal y como se describe en el Plano de ubicación que figura como Anexo al presente Contrato.
La descripción de cabida y linderos del Inmueble se encuentran descritas en el Anexo No. 4 Certificado de Tradición y Libertad del Inmueble, Ubicación Descripción, cabida y linderos. El inmueble se arrienda como cuerpo cierto, por lo cual no habrá lugar a reclamación alguna por causa o con ocasión de resultar real menor o mayor a la arriba registrada”. 2.
El precio o renta, según el canon de arrendamiento pactado en la cláusula cuarta del Contrato ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019: “CUARTA. CANON DE ARRENDAMIENTO: El Arrendatario pagará al Arrendador como canon mensual de arrendamiento por el Inmueble la suma de Noventa y Seis Millones de Pesos Moneda Legal Colombiana ($96.000.000 m/cte).
(el “Canon de Arrendamiento”). El Arrendatario asumirá adicionalmente el pago correspondiente al IVA sobre el Canon de Arrendamiento. En caso de mora en el pago del Canon de Arrendamiento, si el Arrendador ha pagado el correspondiente impuesto al Valor Agregado podrá solicitar al Arrendatario su reembolso y para ello bastará la certificación de su contador público en el que indique el valor o valores por el correspondiente Canon de Arrendamiento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 41 PARÁGRAFO PRIMERO: El Canon de Arrendamiento empezará a causarse a partir de la fecha que ocurra primero entre la fecha de apertura al público del establecimiento de comercio operado por el Arrendatario, o el primero (1) de marzo de 2020.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El valor correspondiente al Canon de Arrendamiento se incrementará cada 1 de noviembre del año en curso, en un porcentaje equivalente al incremento en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior más un punto porcentual (IPC+1%).
PARÁGRAFO TERCERO: En caso de mora en el pago del Canon de Arrendamiento y de no realizarse dentro del vigésimo quinto (25°) día calendario del respectivo mes, se causarán intereses por cada día de mora a la tasa permitida por las disposiciones legales vigentes desde el día siguiente (sic) la fecha en que debió ser pagado el respectivo Canon de Arrendamiento.
Esto desde el día siguiente al noveno (9°) día hábil (incluyendo sábado como día hábil) de cada mes respectivamente y para cada periodo mensual en mora hasta cuando el pago se efectúe sin perjuicio del pago de la cláusula penal estipulada. La mera tolerancia en el recibo tardío de los cánones no supondrá la aceptación por parte del Arrendador del incumplimiento del Arrendatario, o la renuncia de aquel al ejercicio posterior de las acciones legales a su favor por el incumplimiento de las obligaciones del Arrendatario.
La mora en el pago se producirá por el mero vencimiento del plazo de pago sin necesidad de notificación alguna, dado que el Arrendatario y sus deudores solidarios, y garantes renuncian expresamente a los requerimientos para ser constituidos en mora cuando así lo exijan las normas legales.
PARÁGRAFO CUARTO: Adicionalmente, en el evento en que el Arrendatario realice el pago del Canon de Arrendamiento de manera extemporánea, el Arrendatario deberá pagar al Arrendador o a quien este indique una suma a título de recargo de la siguiente manera: i) si el pago se realiza a partir del noveno (9°) día hábil (incluyendo el sábado como día hábil), y el vigésimo quinto (25°) día calendario del respectivo mes, el Arrendatario pagará un cinco (5%) (sic) del respectivo Canon de Arrendamiento.
En caso de que no se realice el pago en los plazos acá establecidos junto con su respectivo recargo, se tendrá como incumplido el Contrato y aplicará la cláusula penal. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 42 PARÁGRAFO QUINTO: Las Partes acuerdan un descuento mensual establecido de la siguiente manera: a. La suma de Once Millones de Pesos ($11.000.000) aplicables al Canon de Arrendamiento antes de IVA, a partir de la fecha en que empiece a causarse el Canon de Arrendamiento y hasta el 31 de octubre de 2020.
Por lo tanto, el valor del Canon de Arrendamiento hasta el 31 de octubre de 2020, incluyendo el descuento será de Ochenta y Cinco Millones de Pesos ($85.000.000) más el IVA que se cause, o proporcionalmente por fracción de mes calendario. b. Para el periodo entre el 1 de noviembre de 2020 y el 31 de octubre de 2021, las Partes acuerdan un descuento mensual de Cinco Millones de Pesos ($5.000.000) sobre el Canon de Arrendamiento vigente antes de IVA.
(El canon vigente será de 96 millones de pesos más el incremento del IPC +1%) A partir del 1 de noviembre de 2021, el Arrendatario pagará el total del Canon de Arrendamiento ajustado por el incremento anual pactado en este Contrato más el IVA que se cause”. Así quedan expuestos los elementos esenciales y el régimen jurídico aplicable al contrato sub iudice, y las normas que guían su interpretación.
1.2. SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Toda vez que en el trámite arbitral existe una excepción de mérito formulada por ZX VENTURES relacionada con la competencia del Tribunal, previo a analizar las pretensiones de la demanda principal, las de la demanda de reconvención y las excepciones propuestas, procederá el Tribunal a pronunciarse sobre el particular.
En la contestación de la demanda ZX VENTURES formuló la excepción “4.1. Principio de Habilitación: El H. Tribunal no tiene competencia para conocer de controversias surgidas entre el PA y la Parte Demandada”, orientada a establecer que el Tribunal no tiene competencia para conocer las controversias surgidas entre ZX VENTURES y el PATRIMONIO AUTÓNOMO FAP TERRACOL o CREDICORP, en la medida en que el Patrimonio Autónomo no es una parte suscribiente del pacto arbitral y, en consecuencia, su mandante no ha habilitado al Tribunal en este sentido, implicando esto que las pretensiones esgrimidas por el TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 43 Patrimonio Autónomo o las que lo involucren directamente o indirectamente deberán ser excluidas del Tribunal.
Dice así textualmente “el H. Tribunal de Arbitramento no tiene competencia para conocer de ninguna pretensión que se predique respecto de CREDICORP o del PA, pues mi mandante no consintió en que el pacto arbitral contenido en el Contrato de Arrendamiento pudiera extenderse a terceros no signatarios como lo serían CREDICORP y el PA.” En su escrito hace referencia a los principios constitucionales del arbitraje, de habilitación y voluntariedad, advirtiendo que el pacto arbitral alegado por la convocante para iniciar el trámite fue suscrito únicamente por TIERRAS DE COLOMBIA y ZX VENTURES, por lo que los efectos del pacto arbitral únicamente se predican respecto de aquellos y, por ende, el Tribunal no tiene competencia para conocer de ninguna pretensión relacionada con CREDICORP o el Patrimonio Autónomo.
Al respecto, manifestó la demandante principal en sus alegatos de conclusión31 que ZX VENTURES omitió advertir que “CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. (el PA, como lo reconoce ZX), sí es parte suscriptora del Contrato objeto de la controversia, y en consecuencia, es parte de la cláusula compromisoria. Se dice lo anterior, porque como está precisamente consignado en el Contrato de Arrendamiento que incorpora la cláusula compromisoria de este arbitraje, TERRACOL actúa en su condición de “Arrendadora designada por el Fideicomitente Gestor” y como “Gestor Inmobiliario del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL”, continua la admonición del Contrato diciendo “administrado por la sociedad fiduciaria Credicorp Capital Fiduciaria S.A.”.
Frente a lo planteado por ZX VENTURES, se tiene que, el Tribunal cuenta con competencia para conocer las pretensiones relacionadas con TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. y según su criterio, no existe tal, para las pretensiones relacionadas con CREDICORP o el Patrimonio Autónomo. 31 Expediente virtual/Cuaderno PRINCIPALES/ Documento 100. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 44 Si bien el Tribunal ya se pronunció sobre este asunto en la primera audiencia de trámite32, es menester revisarlo nuevamente en el laudo arbitral.
El presente trámite se refiere a unas controversias derivadas del contrato ZX-ARR- 11-19 suscrito 26 de noviembre de 2019 y la cláusula compromisoria invocada es la establecida en la cláusula vigésima novena. El contrato ZX-ARR-11-19 fue suscrito entre TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S., en calidad de arrendador, quien actuó en calidad de Sociedad Arrendadora designada por el Fideicomitente Gestor y como Gestor Inmobiliario del PATRIMONIO AUTÓNOMO FAP TERRACOL, administrado por la Sociedad Fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y ZX VENTURES S.A.S. en calidad de arrendatario, tal como se señala en la identificación de las partes contratantes y la primera consideración del contrato que indica: “PRIMERA: Que el Arrendador es designado por el Fideicomitente Gestor como Sociedad Arrendadora e, Igualmente ostenta la calidad de Gestor Inmobiliario del Patrimonio Autónomo FAP Terracol, administrado por la sociedad fiduciaria Credicorp Capital Fiduciaria S.A., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., la cual hace parte integral del presente Contrato como Anexo No.3. del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-123000 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. – Zona Norte (el “inmueble”), ubicado en la Avenida Calle 116 No. 15-71”.
(Negrilla fuera de texto). La calidad en la que actuó TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S., en el contrato ZX- ARR-11-19, se encuentra acreditada dentro del proceso, así: 32 Expediente virtual/Cuaderno PRINCIPALES/ Documento
43. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 45 Según el Contrato de Fiducia33 suscrito el 10 de agosto de 2017 entre CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. en su calidad de Fiduciaria, y el Fideicomitente Gestor que es TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. y 20 fideicomitentes aportantes, se indicó en la cláusula primera: “CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO: Serán los acuerdos de voluntades, que de conformidad con las instrucciones del FIDEICOMITENTE GESTOR celebre el FIDEICOMISO, y que tendrán como objeto los INMUEBLES; en los cuales el fideicomiso será el arrendador, adquiriendo únicamente la obligación y derecho de recibir los cánones de arrendamiento, relevando, en cabeza del gestor inmobiliario- quien será también arrendador en calidad de arrendador técnico – todas las demás obligaciones derivadas de los mismos”.
Por el mandato otorgado por el Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL34 Nit. 900.531.292 - 7 actuando a través de su vocera y administradora CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. a favor de TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. Nit. 900.334.144-0 para “arrendar, subarrendar, suscribir contratos de arriendo, Otrosíes a los contratos de arriendo del inmueble identificado con folio de matrícula No. 50N – 123000” de fecha 9 de agosto de 2019.
Folio de matrícula que corresponde al bien inmueble arrendado en el contrato ZX-ARR-11-19. Por el mandato otorgado por el Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL Nit. 900.531.292 - 7 actuando a través de su vocera y administradora CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. a favor de TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. Nit. 900.334.144-0 para “arrendar, subarrendar, suscribir contratos de arriendo, Otrosíes a los contratos de arriendo del inmueble identificado con folio de matrícula No. 50N – 123000” de fecha 16 de octubre de 201935.
Folio de matrícula que corresponde al bien inmueble arrendado en el contrato ZX-ARR-11-19. 33 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.7. 34 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_ANEXOS APORTADOS CON LA DEMANDA/Documento 1.10. 35 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/ Documento
1.9. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 46 Situación corroborada en el testimonio de Diana Mercedes Pico Torres36 en la que manifestó: “DR. BERNAL: [00:11:47] En la primera, dice que el arrendador es designado por el fideicomitente gestor como subarrendadora e igualmente ostenta la calidad de gestor inmobiliario de patrimonio autónomo FA Terracol administrado por la Sociedad Fiduciaria Credicorp la pregunta va en este sentido doctora Diana, cuando usted elaboró, la minuta y negoció con el arrendador el Contrato y se puso de esta parte el detalle de quién era, quién era, quién iba a arrendar y eso ustedes tuvieron conocimiento, cuaĺ era la condición en que aparecía o en que iba a firmar Terracol? SRA. PICO: [00:12:32] Sí doctor Terracol digamos que durante el proceso de revisión de la minuta siempre obró como arrendador y así quedó plasmado en el contrato de arrendamiento.
DR. BERNAL: [00:12:45] Pero ustedes, ustedes también. Indagaron cuál era la relación de terracol con el patrimonio autónomo Fac Terracol o ustedes no ingararon eso? SRA. PICO: [00:12:58] Sí, doctor. Nosotros indagamos, pues, a la hora de que tierras de Colombia nos dice que el patrimonio debe aparecer dentro del Contrato, pues nosotros solicitamos unos documentos y dentro de los documentos que la Sociedad Tierras de Colombia nos comparte, recibimos un Contrato de comodato precario donde la sociedad Tierras de Colombia actuá en calidad de comodatario del Contrato sobre este inmueble.
( )”. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. actuó en el contrato objeto del presente litigio, representando los intereses del PATRIMONIO AUTÓNOMO FAP TERRACOL cuya vocera y administradora es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., y que fue plenamente autorizado por 36 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/Carpeta
14. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 47 éstos para celebrar los contratos de arrendamiento y otrosíes sobre el inmueble identificado con folio de matrícula No. 50N – 123000, y los derechos y obligaciones que emanan del contrato ZX-ARR-11-19 suscrito por TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. les son exigibles, así como la cláusula compromisoria.
Por lo dicho hasta el momento, al argumento esgrimido por ZX VENTURES en el sentido de señalar que por el principio de habilitación, el Tribunal no tiene competencia para conocer de las controversias surgidas entre CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. en su calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FAP TERRACOL y ZX VENTURES, por no haber suscrito el contrato que contiene el pacto arbitral que se invoca para el presente trámite, no puede ser de recibo por cuanto, estaría desconociendo la propia voluntad de las partes, quienes claramente dejaron consignado tanto en el encabezado como en la cláusula primera del contrato de arrendamiento, que TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. estaba actuando como arrendadora en virtud de la designación efectuada por el Fideicomitente Gestor37, y en su calidad de Gestora Inmobiliaria del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, cuya vocera y administradora es CREDICORP.38 Luego la intervención de la sociedad TERRACOL como suscriptora del contrato de arrendamiento objeto de controversia, no es posible escindirla del PATRIMONIO AUTÓNOMO FAP TERRACOL y por supuesto de su vocera y administradora CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.S, porque actúa como gestora inmobiliaria del mencionado patrimonio autónomo en virtud del contrato de fiducia que lo constituyó. No está por demás indicar que el contrato de arriendo objeto de esta controversia, y el contrato de fiducia por medio del cual se constituyó el PATRIMONIO 37 Aquí cabe mencionar que de acuerdo con el contrato de Fiducia en la cláusula primera de definiciones se indica que el Fideicomitente Gestor es tierras de Colombia. 38 En el contrato de fiducia en la cláusula primera definiciones se indica que: “Será la persona contratada o no por el FIDEICOMISO de conformidad con las instrucciones del fideicomitente gestor …” y más adelante agrega: “a falta de contratación del GESTOR INMOBILIARIO, será el FIDEICOMITENTE GESTOR quien asuma esta calidad y sus correspondientes obligaciones con cargo a los RECURSOS”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 48 AUTÓNOMO FAP TERRACOL, son lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado como “contratos coligados”, figura que aunque no se encuentra expresamente regulada en Colombia, cada día cobra más relevancia y presencia en la práctica, por el grado de evolución y complejidad de las relaciones económicas y esto ha hecho que si se haya desarrollado al menos jurisprudencialmente.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del año 2006, señalo en relación con los contratos coligados lo siguiente: “(…) no se ajustan a las formas típicas que, ab antique, consagran y desarrollan las leyes u ordenamientos, dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos, o de convenciones atípicas o de fenómenos como el conocido con el rótulo de ‘conexidad contractual’, sin perjuicio del empleo de diversas denominaciones que expresan simétrica idea vinculatoria (contratos conexos; cadena de contratos; coligados; grupo de contratos; redes contractuales, lato sensu; etc.).
“(…) en consideración al surgimiento y ulterior posicionamiento de los llamados contratos conexos, ya no puede examinarse el contrato de modo aislado o individual, como otrora se hacía, por cuanto es menester hacerlo en función de la señalada articulación o conexidad, tan en boga en la actualidad. Ello explica, en tal virtud, que el lente con arreglo al cual se escrutaba el entramado contractual, hoy sea diverso, en atención a esta particular fenomenología, percusora de vasos comunicantes, redes y tejidos entre diversos tipos negociales, cada vez más –y más- intercomunicados.” “(..) en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 49 consecución del objetivo que persiguen.
Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial. De ahí que, lato sensu, se aluda a la expresión ‘operación económica’, sin duda de carácter más omnicomprensiva, a la vez que desprovista de alcances puramente jurídicos, ya que es una locución ante todo descriptiva.”39 También ha precisado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 25 de septiembre de 2007 que: “4.
Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos.
(Collegamento negociale, en Scritti giuridici, Vol. I, Cedam, Milano, 1996, pág. 119)”40 Por tanto si se aceptara la hipótesis de la Convocada de que, al no firmar directamente el PATRIMONIO AUTÓNOMO FAP TERRACOL y su vocera CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA el contrato de arriendo ZX-ARR-11-19, no adhirieron al pacto y no habilitaron al Tribunal; sería no solo obviar la calidad en la que TERRACOL estaba suscribiendo el contrato, sino además negarle la posibilidad de hacer parte en un proceso en que se debaten la existencia de unos 39 Exp.
No. 11001-31-03-027-2000-00528-01, Magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de septiembre de 2007.M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Radicado Nº 11001-31-03-027-2000-00528-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 50 derechos que pretende hacer valer el patrimonio a través de su administradora y vocera, y cuya decisión irrefutablemente le afectaría. Al respecto, cabe citar el laudo del 24 de junio de 2015 del Tribunal Arbitral de Helicópteros Nacionales de Colombia S.A.S. (Helicol contra Valorem S.A.), adelantado ante la Cámara de Comercio de Bogotá, indicó la posibilidad de que los sujetos que no participaron en la firma inicial de un convenio arbitral puedan hacer parte de un proceso arbitral como demandantes o demandados: “De esta forma, la argumentación propuesta en el alegato de conclusión encaminada a fundamentar una falta de Jurisdicción del Tribunal sobre la base de que Helicol no es parte de la cláusula arbitral, contraría los principios establecidos por el legislador en relación con ese punto y por ende no puede ser acogida por el Tribunal.
No puede excluirse de la posibilidad de acudir al arbitraje, como lo sostiene la demandada, a quien deriva derechos y obligaciones de un contrato que contiene cláusula compromisoria, pues en la medida en que acepta esos derechos que le fueron conferidos por las partes inicialmente celebrantes del contrato también acepta la forma procesal como ellos deben ser reclamados.
La discusión en este punto no puede centrarse en el hecho de que goce o no de la calidad de parte pues la facultad de acudir al Juez debe tener un fundamento más amplio consistente en la existencia de un derecho que se pretenda hacer valer y en la participación en el contrato incluso si se trata del Juez arbitral, pues si las partes derogaron la justicia estatal para hacer valer esos derechos y defirieron su determinación a unos particulares investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, quien pretenda reclamar los derechos a su favor se encuentra perfectamente legitimado para acudir al Juez del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 51 La moderna ley de arbitraje peruana, contempla de manera mucho más clara el principio aquí enunciado y contenido en los artículos 36 y 37 del estatuto arbitral colombiano, incluyendo en su artículo 14 el siguiente texto: “Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado.
Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos” Ese artículo recoge un principio ya adoptado en decisiones internacionales como aquella contenida en el famoso caso de “Dow Chemical France vs. Isover Saint Gobain” en el cual el Tribunal arbitral y posteriormente el Juez de anulación francés, coincidieron en que la cláusula arbitral podía hacerse extensiva a los no signatarios de la misma por ser éstos conformantes del mismo grupo económico.
A partir de ese fallo, avalado por los jueces franceses, se reitera, la doctrina el arbitraje internacional, la Cámara de Comercio Internacional de Paris y la Jurisprudencia Francesa, han admitido la posibilidad de que en determinados casos, sujetos no firmantes iniciales del convenio arbitral puedan quedar cobijados por éste. En el referido caso la Corte de Apelación de Paris resolvió lo siguiente: “siguiendo una interpretación autónoma de los acuerdos y documentos intercambiados al momento de su negociación y celebración, los árbitros decidieron, por motivos pertinentes y TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 52 coherentes y en función de la voluntad común de todas las empresas involucradas, que Dow Chemical France y The Dow Chemical Company (USA) revestían el carácter de partes de dichos acuerdos aunque de hecho no los hubieran suscrito, y que por ende la cláusula compromisoria también a ellas les resultaba aplicable”41.
La doctrina internacional acepta igualmente la vinculación de sujetos que no suscribieron inicialmente el convenio arbitral al proceso, en los siguientes términos: “[H]ay casos en que se admite que sujetos que no han sido parte stricto sensu del acuerdo arbitral, sean obligados a participar en el proceso arbitral. En rigor de verdad, se trata de personas que tienen una relación especial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral, que los convierte en una categoría especial de «terceros», que por alguna razón pueden considerarse «asimilados a las partes».
Tal es, por ejemplo, el caso de los sucesores universales de las partes, a quienes se extienden activa y pasivamente los efectos de la cláusula arbitral, o en ciertas hipótesis, el de los fiadores de las partes”42 En igual sentido otro respetado doctrinante considera lo siguiente: “Es así que por la decisión Jaguar, la Corte de apelación de París enunció que ‘en el derecho del arbitraje internacional, los efectos del acuerdo arbitral se extienden a todas las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato desde el momento en que su situación y sus actividades hacen presumir que tuvieron 41 Redfern, Alan;
Hunter, Martin; Blackaby, Nigel y Partasides Constantine, Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional, Op. Cit. p. 241 42 CAIVANO, Roque J. “Arbitraje y grupo de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario.” En: Revista Lima Arbitration No. 1 – 2006, p. 122. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 53 conocimiento de la existencia y del contenido del acuerdo arbitral, y permitiendo así al árbitro conocer de todos los aspectos económicos del litigio’ (Paris, 7 décembre 1994, RTDCom, 1995, p. 401, Dubarry et Loquin).
Como se escribió, esta jurisprudencia manifiesta la inquietud de una buena administración de justicia, y su principal interés es de no subestimar una realidad económica en detrimento de una observación demasiado estricta de las formas prescritas por el sistema jurídico nacional (Cachard, Les clauses relatives á la compétence internationale dans les connaissements: consesualisme ou formalisme?, tesis de maestría, Universidad de París II 1997).
No se trata de buscar un intercambio de consentimiento sino de poner en evidencia un concurso implícito de consentimientos. En otras palabras, la jurisprudencia francesa adopta una concepción material y no psicológica de la obligación convencional (Oppetit, “Le consentement sans l´échange: le concours des consentements” Rev. Jur, Com, 1995, p. 73)43.
Estos principios que aparecen recogidos en los artículos del estatuto arbitral Colombiano, ponen en evidencia la posibilidad de que sujetos que no participaron en la firma inicial del convenio arbitral puedan, atendiendo a las circunstancias del caso, hacer parte del mismo compareciendo bien sea como demandantes, o como demandados a un proceso arbitral”.
En consecuencia de lo anterior, el Tribunal encuentra que no prospera la excepción “4.1. Principio de Habilitación: El H. Tribunal no tiene competencia para conocer de controversias surgidas entre el PA y la Parte Demandada” y así se señalará en la parte resolutiva. 43 James A. Graham, La atracción de los no firmantes de la cláusula compromisoria en los procedimientos arbitrales, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 54 A continuación, el Tribunal procederá al análisis de las pretensiones sujetas a su consideración.
3. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y SUS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, el Tribunal analizará por ejes temáticos las pretensiones y excepciones puestas a su consideración. 1.1. Sobre la suscripción del Contrato En relación con la suscripción del Contrato ZX-ARR-11 -19 del 26 de noviembre de 2019, se presentaron las siguientes pretensiones: Primera pretensión declarativa de la demanda principal: “Primera: Que se declare que entre la sociedad TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendadora designada por la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL y la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. se suscribió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 el 26 de noviembre de 2019”.
Segunda pretensión declarativa de la demanda principal: “Segunda: Que se declare que entre la sociedad TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en su condición Arrendadora designada por la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL y la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., el 2 de diciembre de 2019 se suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11 -19 del 26 de noviembre de 2019”.
Teniendo en cuenta lo analizado en el numeral 3.2. precedente, quedó probado la calidad en la que interviene TERRACOL en el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito del 26 de noviembre de 2019. En tal virtud, según pruebas TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 55 documentales que obran en el expediente44 consta que entre TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendadora designada por la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL y la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. se suscribió el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 el 26 de noviembre de 2019 y el Otrosí No. 1 del mismo contrato, el 2 de diciembre de 2019.
Por lo que se declarará la prosperidad de las pretensiones primera y segunda declarativas de la demanda principal. 1.2. Sobre el cumplimiento de los requisitos y exigencias del Decreto 797 de 2020 para que ZX VENTURES S.A.S. declarara la terminación anticipada del Contrato de Arredramiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019. Sobre el cumplimiento de los requisitos y exigencias del Decreto 797 de 2020 para que ZX VENTURES S.A.S. declarara la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019, se plantearon las siguientes pretensiones declarativas de la demanda principal, que serán abordadas en el presente numeral, las cuales se han establecido en este orden, a efectos de guardar relación con lo establecido en el Decreto bajo estudio, según se analizará en las consideraciones del Tribunal.
“Octava: Que se declare que, la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, no cumplía con los presupuestos para acogerse al Decreto Legislativo 797 de 2020, en razón a que: no se encontraba imposibilitada para ejercer sus actividades económicas, y/o dejó de abrir el Inmueble al público por causas imputables a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., y/o no dejó de percibir ingresos por la ejecución de su actividad comercial y/o las demás razones expuestas en la demanda o por las razones que se lleguen a probar dentro del proceso.
Novena: Que se declare que, la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. al momento en que dio por terminado el Contrato de Arrendamiento 44 Expediente virtual /Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documentos 1.11 y
1.16. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 56 ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, no canceló integralmente el valor de la cláusula penal de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 797 de 2020 de conformidad con lo que quede demostrado en el proceso.
Décima Primera: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, declaró la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, acogiéndose a lo dispuesto en el Decreto 797 de 2020, sin que lo previsto en este Decreto le fuera aplicable por no cumplir con los requisitos y exigencias determinadas en ese Decreto para poder acogerse al mismo”. 1.2.1.
Posición de las Partes 1.2.1.1. Posición de la Demandante principal Respecto a la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11- 19 del 26 de noviembre de 2019 por parte de ZX VENTURES, la Demandante principal señaló en la subsanación de la demanda principal que ZX VENTURES el 12 de junio de 2002, le remitió su decisión de dar por terminado unilateralmente el Contrato, a partir del 19 de junio de 2020, acogiéndose a lo dispuesto por el Gobierno Nacional en el Decreto 797 de 2020, ante la imposibilidad de desarrollar su objeto social y la generación de recursos necesarios y que como consecuencia de ello, procedería al pago de un tercio (1/3) de la cláusula penal equivalente a un canon de arrendamiento, así como el pago de los servicios públicos hasta el día 19 de junio de 2020.
Que, en dicha comunicación, ZX VENTURES, afirmó que su decisión obedecía a la imposibilidad de desarrollar sus actividades económicas con ocasión al cierre de todos sus establecimientos. Sin embargo, manifestó no es cierto que hubiera cerrado todos los establecimientos, como tampoco que hubiera estado en imposibilidad de generar recursos, pues paralelamente a su comunicación del 12 de junio de 2020, daba apertura varios establecimientos de comercio “Tiendas YA” y desarrollaba un proyecto “de gran envergadura y con una importante inversión TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 57 en uno de sus establecimientos de comercio ubicado en la reconocida zona T de la ciudad de Bogotá”.
También manifestó que, durante los meses de mayo, junio y julio de 2020, ZX VENTURES generó recursos a través del restaurante “Vista Corona” de la ciudad de Bogotá. La Demandante principal en sus alegatos de conclusión indicó que en el litigio se acreditó que ZX VENTURES no cumplía con los requisitos para acogerse al Decreto 797 de 2020.
Que no solo no era destinatario de la norma, sino que además no cumplió con los requisitos base para su aplicación. Al respecto señaló que el Decreto 797 de 2020 “por el cual se adoptaron medidas transitorias en materia de Arrendamiento de locales comerciales, en el marco del estado de emergencia, económica, social y ecológica del que trataba el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, hizo parte de una suerte de medidas adoptadas por el gobierno nacional, derivadas de la declaratoria de emergencia sanitaria como consecuencia del virus SARS-CoV-2 (o COVID-19), que afectó gravemente la salud a nivel mundial, y que tuvo repercusiones en la industria y el comercio en general”, tenía como ámbito de aplicación el señalado en el artículo 2°, así: “Artículo 2o.- Ámbito de aplicación. El presente Decreto Legislativo será aplicable a los Contratos de Arrendamiento de locales comerciales cuyos arrendatarios, a partir del 1o. de junio de 2020 POR LAS INSTRUCCIONES DE ORDEN PÚBLICO, se encuentran en la imposibilidad de ejercer las siguientes actividades económicas: - Bares, discotecas, billares, casinos, bingos y terminales de juego de video. - Gimnasios, piscinas, spa, sauna, turco, balnearios, canchas deportivas, parques de atracciones mecánicas y parques infantiles. - Cines y teatros. - Servicios religiosos que impliquen aglomeraciones. - Alojamiento y servicios de comida.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 58 - Eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas.” (Subrayado, negrilla y mayúsculas fuera del texto original)” Asimismo, manifestó que “para la fecha de entrada en vigor de la norma de emergencia no existía en esa ubicación ningún local comercial de ZX, ni menos, tenía vocación de existir” porque el Contrato, era un contrato de arrendamiento y no un contrato de arrendamiento de local comercial, pues lo que se arrendó fue “un inmueble que con posterioridad a su entrega (9 meses después) sería considerado un establecimiento de comercio como tal.
No desde el momento en que se suscribió el Contrato, pues en ese momento (26 de noviembre de 2019), no contaba con enseñas o nombres comerciales, ni marcas de productos ni servicios; no incorporaba ningún derecho sobre invenciones o creaciones; no contaba con mercancías en almacén (de hecho, no había ningún almacén); y no tenía ni mobiliario ni instalaciones; más aún era un simple inmueble ni siquiera acabado, sino en obra gris, al cual se le tenía que realizar una gran cantidad de obra”.
Adicionalmente señaló que tampoco se cumplía con el requisito que el arrendatario a partir del 1° de junio de 2020 y en virtud de las instrucciones de orden público, no pudiera realizar las actividades comerciales señaladas en el Decreto 797 de 2020, pues “el inmueble objeto del Arrendamiento TENÍA LA VOCACIÓN de convertirse en un bar, con servicio de bebidas y comidas presenciales, y para aglomerar población -en sus términos-.
Es decir, confesó que el inmueble no contaba al momento de la terminación, con las obras locativas necesarias para el funcionamiento de un local comercial, como el que esperaba poner a funcionar, y que el propósito de ZX era destinar el inmueble para esas actividades, pero a la terminación no existía esa posibilidad”. Manifestando que en la contestación de la demanda se había confesado que “en el inmueble objeto de la controversia no hay, ni hubo establecimiento de comercio alguno, y menos aún que para el momento indicado en el Decreto 797, estuviese ejerciendo su actividad de venta de comida o bebidas alcohólicas”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 59 En relación con los requisitos para la terminación unilateral de los contratos de arrendamiento de local comercial según el Decreto 797 de 2020, indicó que “para el día 12 de junio de 2020, ZX Ventures no se encontraba al día con sus obligaciones pecuniarias.
Para esta fecha no había cancelado los valores por concepto de recargos, intereses de mora, cláusula penal por incumplimiento, y tampoco había cancelado el canon correspondiente al mes de junio de 2020”. También señaló que “el 18 de junio de 2020, Terracol dirige comunicación a ZX Ventures, rechazando la terminación unilateral en los términos expresados por ZX Ventures e instando al pago de las obligaciones pecuniarias en mora, así como las obligaciones pecuniarias previstas en el Contrato, entre otras, el pago de la penalidad convenida por la Partes para la terminación anticipada del Contrato.
Terracol además indicó que no podría proceder con el recibo del inmueble hasta que ZX Ventures hubiera cancelado sus obligaciones pendientes” y que “ el mismo 18 de junio de 2020, ZX Ventures realiza una transferencia por valor de ciento cuarenta millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos ochenta y cuatro pesos moneda corriente ($140.945.584) y el 25 de junio siguiente, varios días después de haber terminado unilateralmente el contrato, otra por valor de seis millones setecientos cuarenta y tres mil trescientos treinta y tres pesos moneda corriente ($6.743.333)” sin discriminarlos e indicar a qué correspondían las sumas de dinero.
Que “Solo meses después, en un correo electrónico del 29 de septiembre de 2020, una funcionaria de ZX Ventures remitió una relación que evidenciaba que el valor transferido correspondía a ochenta y cinco millones de pesos moneda corriente ($85.000.000.oo) del valor de la cláusula penal, a diecisiete (17) días de arrendamiento y un descuento de un millón trescientos setenta y dos mil setecientos cincuenta pesos moneda corriente ($1.372.750.oo) de retención de IVA (…)”.
En sus alegatos, concluye “en efecto, en cuanto al deber de estar al día en el pago de los Canones de Arrendamiento, de los servicios públicos y de cualquier otra obligación dineraria para la fecha de la terminación del Contrato, se puede afirmar sin ninguna vacilación: TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 60 1.
No se encontraba al día en el pago de los Cánones, pues el Contrato fue terminado mediante comunicación del 12 de junio de 2020 anunciando que el Contrato quedaba terminado el 19 de junio de 2020; 2. No se habían pagado los recargos correspondientes; 3. No se pagaron los intereses causados; 4. No se pagaron las cláusulas penales correspondientes, y; 5.
Se realizó un pago posterior a la terminación del Contrato (25 de junio), cuando esto no era permitido por el Decreto. La prueba de este pago extemporáneo que contradice lo exigido por el Decreto, es el voucher de este pago por $6.635.000 realizado el 25 de junio a las 11:59 a.m., de acuerdo con la prueba exhibida por los peritos de KPMG.
Por último, no canceló un tercio de la cláusula penal estipulada en el Contrato. Todo lo anterior está debidamente demostrado en el expediente”. 1.2.1.2. Posición de ZX VENTURES ZX VENTURES en la contestación de la demanda indicó que respecto de la comunicación por medio de la cual se dio aviso de la terminación unilateral del Contrato, su mandante se atiene al contenido del documento en cuestión, y manifestó que la Demandante principal pretende asimilar dos líneas de negocio de su mandante completamente diferentes.
Que respecto a los establecimientos “Tiendas Ya” hacen parte de un área diferente de la compañía y consisten en establecimientos de comercio que funcionan como tiendas de barrio, en locales pequeños; no en un Inmueble con un arriendo de CIEN MILLONES DE PESOS”, los cuales se redujeron de 32 a 8 en menos de un año y que en relación con el restaurante “Vista Corona” “ tiene como objeto la atención del público en el propio establecimiento y, en este sentido, no operó en los términos que lo indica la Parte Convocante.
El establecimiento se encontraba ubicado en el piso 11 de un edificio, por lo cual, en los períodos a los que se refiere la Parte Convocante, el acceso de TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 61 clientes era imposible, no solo por las restricciones para la atención de público en sitio, sino por la imposibilidad de uso del ascensor, dadas las medidas de distanciamiento”.
También indicó que no era cierto que ZX VENTURES para la fecha de la terminación del Contrato tuviera obligaciones pendientes de pago, toda vez que: i) La totalidad de los cánones de arrendamiento causados habían sido pagados. ii) Los servicios públicos causados hasta la fecha de terminación estaban pagados. iii) Mi mandante pagó la proporción de la cláusula penal en los términos del Decreto 797 de 2020. iv) Para la fecha de terminación unilateral, TIERRAS DE COLOMBIA había aceptado que el pago del canon se imputara en su totalidad al capital. v) Los pagos reclamados por conceptos de recargos y cláusula penal deben entenderse como intereses moratorios en los términos del artículo 65 de la Ley 45 de 1990. vi) En tal medida, incluso de ser procedentes, TIERRAS DE COLOMBIA habría perdido la totalidad del exceso de los intereses doblado, en los términos del artículo 72 de la Ley 45 de 1990.” 1.2.1.2.1.
Excepción de mérito formulada por ZX VENTURES “4.2. ZX terminó válidamente el Contrato de Arrendamiento en los términos del Decreto 797 de 2020”. En relación con la terminación del Contrato de Arrendamiento por parte de ZX VENTURES en los términos del Decreto Legislativo 797 de 2020 manifestó en la excepción propuesta que “ZX terminó válidamente el Contrato de Arrendamiento TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 62 en los términos del Decreto 797 de 2020, toda vez que cumplió́ con la totalidad de presupuestos para el efecto.
Así́: i) La terminación se configuró en el periodo correspondiente. ii) ZX estaba en imposibilidad de ejercer en el Inmueble las actividades contempladas en el mencionado Decreto. iii) ZX pagó el tercio de la cláusula penal establecida en el negocio jurídico. iv) ZX estaba al día en el pago de la totalidad de las obligaciones pecuniarias a su cargo”.
Que, si bien el Decreto Legislativo 797 de 2020 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, los efectos de dicha declaratoria no afectaban las terminaciones que se hubieran efectuado con anterioridad a su publicación que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2020. Frente a los requisitos que debían acreditarse para poder hacer efectivo el derecho de terminación unilateral del Contrato de Arrendamiento, indico los siguientes: i) La noticia de terminación debía surtirse desde la fecha de publicación del Decreto, 4 de junio de 2020, y hasta el 31 de agosto de 2020. ii) El arrendatario debía estar en imposibilidad de ejercer en el local comercial las actividades enunciadas en el artículo 2° del Decreto, dadas las restricciones del Gobierno Nacional. iii) El arrendatario debía pagar un tercio de la cláusula penal pactada en el contrato, sin que procediera el pago de penalidades, multas o sanciones adicionales a título de indemnización, ya fuera proveniente de la Ley o de acuerdos entre las partes. iv) El arrendatario debía estar al día en el pago de los cánones de arrendamiento, de los servicios públicos y de las demás obligaciones TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 63 pecuniarias establecidas en el contrato, sin incluir las penalidades, multas o sanciones como se indicó en el apartado iii) anterior”.
Señalando que la terminación unilateral notificada por ZX VENTURES cumplía con la totalidad de los requisitos, a saber: i) Fecha de terminación Mediante comunicación del 12 de junio de 2020, ZX VENTURES notificó a TERRACOL que terminaría unilateralmente el Contrato de Arrendamiento en virtud de las disposiciones del Decreto de marras.
Es decir, dentro del periodo habilitado por el Decreto. ii) Restricción de la actividad El “inmueble se arrendó para desarrollar los negocios propios de un establecimiento de expendio de cervezas y de plazoleta de comidas. Se montaría un local bajo el formato Bogotá Beer Company, acompañado de servicios gastronómicos para aglomerar la población que circula por la calle 116 de Bogotá. Así, el inmueble estaba destinado a emplearse como bar, como servicio de bebidas y comidas presenciales y para aglomerar población”.
Indicando que la actividad de su representada encajaba en tres de las referidas en el artículo 2° del Decreto 797 de 2020, bares, servicios de alimentación y eventos que implicaban aglomeración de personas y que en los términos del Contrato de arrendamiento (consideración segunda y cláusula segunda) el inmueble debía ser destinado a actividades de venta de bebidas alcohólicas y comida, cuya comercialización se realizaría en el mismo establecimiento, pues el nicho de negocio de su mandante “no son los servicios a domicilio”.
Concluyendo que la terminación del Contrato resultaba viable por el ámbito objetivo de la actividad desplegada por ZX VENTURES y que era claro que “aún (sic) si el local hubiera estado abierto al público en junio de 2020 (obligación que, en todo caso, no debía cumplirse sino hasta septiembre de 2020) mi mandante no habría podido ejercer la actividad TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 64 económica para la cual estaba destinada el Inmueble objeto de arrendamiento, porque los establecimientos que implicaran aglomeraciones privadas, como un expendio de cervezas y alimentos, no estaban autorizados para operar.
Bogotá Beer Company, en su condición de bar, estaba cerrado” y que esa medida, “aún (sic) cuando mi mandante hubiera decidido ejercer la actividad económica para la que estaba destinada el Inmueble en el estado en el que se encontraba en junio de 2020, hubiera sido jurídicamente imposible dadas las restricciones del Gobierno Nacional”. iii) Pago de la cláusula penal Respecto de la cláusula penal manifestó que “en los términos de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Arrendamiento, ante un evento de incumplimiento, la parte infractora debía pagar a la otra una suma equivalente a TRES cánones de arrendamiento vigentes”.
Y que para determinar el canon de arrendamiento vigente era preciso establecer el valor del canon que ZX VENTURES debía pagar a junio de 2020. Que si bien en la Cláusula Cuarta del Contrato de Arrendamiento se establecía que el canon de arrendamiento ascendía a la suma de $96.000.000, dicho monto no correspondía al canon vigente para junio de 2020, en los términos de la letra a) del parágrafo Quinto de la Cláusula Cuarta del Contrato, para junio de 2020 se debía aplicar un descuento de $11.000.000, por lo que el canon vigente ascendía a la suma de $85.000.000, circunstancia expresamente dicha en el citado literal de la cláusula, a saber “El valor del Canon de Arrendamiento hasta el 31 de octubre de 2020, incluyendo el descuento, será de Ochenta y Cinco Millones de Pesos más el IVA que se cause (…)”.
Por lo que, para proceder con la terminación en virtud del Decreto 797 de 2020, “debía pagarse una suma equivalente a un tercio de tres cánones de arrendamiento, es decir, un canon de arrendamiento a título de sanción (OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (COP $85.000.000)” y que conforme TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 65 lo había confesado la Convocante, su mandante “efectivamente pagó la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS (COP $85.000.000) por concepto de un tercio de cláusula penal, tal y como se informó en comunicación del 12 de junio de 2020 y se ratificó en misiva del 30 de junio de la misma anualidad”.
Concluyendo que en esa medida se había cumplido con el requisito establecido en el Decreto 797 de 2020 relacionado con el pago del tercio de la pena vigente. iv) ZX se encontraba al día con el pago de sus obligaciones dinerarias Que según el Decreto 797 de 2020, ZX debía estar al día con el pago de sus obligaciones dinerarias, indicando “en esta medida, ZX no debía acreditar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones a su cargo en virtud del Contrato de Arrendamiento, sino solamente aquellas correspondientes al pago de sumas de dinero” y que virtud del Contrato de Arrendamiento, solo existían dos obligaciones pecuniarias a cargo de ZX VENTURES, una, el canon de arrendamiento y dos, el pago de los servicios públicos.
Señaló que, al 19 de junio de 2020, su mandante había pagado la totalidad de los cánones de arrendamiento que le correspondían, así: - Canon de marzo de 2020: efectuado mediante consignación del 11 de marzo de 2020. - Canon de abril y mayo de 2020: efectuado mediante consignación el 4 de junio de 2020. Advirtiendo que la convocante “no formuló oposición algún ante dicha imputación de pago”. - Canon de 19 de días del mes de junio: efectuado mediante consignación del 18 de junio de 2020, señalando que dicho pago correspondía a los días en los que en Contrato estuvo vigente, “sin que fuera procedente exigirle que pagara más, ya que justamente allí ejercitó la terminación, por lo que TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 66 cualquier pago adicional habría implicado un enriquecimiento sin causa del receptor”.
En relación con el pago de los servicios públicos causados a la fecha de la terminación del Contrato de arrendamiento, mencionó que su mandante los había pagado, según la “misiva” del 30 de junio de 2020, de acuerdo con la facturación que habían generado las empresas de servicios públicos, según Anexo No. 2. Concluyendo que ZX VENTURES “solventó la totalidad de las obligaciones pecuniarias a su cargo y podía terminar válidamente el Contrato de Arrendamiento”.
También en la contestación de la demanda, ZX VENTURES indicó que frente a las alegaciones de la convocante en el sentido que no se había cumplido con todas las obligaciones pecuniarias porque “no se solventaron recargos, intereses de mora y cláusula penal” precisaba: a. Que en los términos expresos del Decreto 797 de 2020 “para efectos de la terminación unilateral, el arrendatario no debía hacer pago de multas, sanciones o montos indemnizatorios, lo cual incluye los intereses moratorios, el recargo por demora en el pago y las cláusulas penales”. b. Que con anterioridad a la notificación de terminación del Contrato de Arrendamiento, TERRACOL no había informado ni comunicado de la existencia de algún incumplimiento por lo que no era procedente la exigencia del pago de prestaciones adicionales. c. Que para la fecha de notificación de la terminación del Contrato de Arrendamiento, TERRACOL no había constituido en mora a ZX VENTURES por lo que no procedía ninguna de las sanciones.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 67 d. No era jurídicamente viable que TERRACOL exigiera a ZX el pago de sanciones y multas porque si la obligación principal no era exigible, no se cumplían los presupuestos para su cobro. e. Que “el cobro conjunto de intereses moratorios a la máxima tasa legal, recargos por retardo en el pago y cláusula penal por el mismo concepto, excedería, con creces, el tope de la usura consistente en cobrar solamente una y media veces el interés bancario corriente.
Ciertamente, si el solo interés moratorio ya se está cobrando a la tasa máxima legal, es evidente que al adicionarle la pena y el recargo, se excede el tope de Ley, con lo cual se pierden los intereses cobrados y, además, se deben restituir doblados a título de pena”. En relación con el supuesto incumplimiento de las otras obligaciones, precisó: a. Ninguna de las obligaciones no pecuniarias mencionadas por la convocante, fueron incumplidas. b. Que en todo caso, en los términos del Decreto 797 de 2020, “ZX no debía acreditar el cumplimiento de obligaciones no pecuniarias como lo es i) el mantenimiento de equipos, ii) la constitución de pólizas, iii) la adecuación del Inmueble, iv) la consecución de licencias, entre otros.
La razón es que estas son obligaciones no pecuniarias y el Decreto 797 de 2020 era claro al referirse única y exclusivamente al cumplimiento de obligaciones pecuniarias”. 1.2.2. Consideraciones del Tribunal A efectos de analizar si se encuentra probado el cumplimiento de los requisitos y exigencias del Decreto 797 de 2020 para que ZX VENTURES S.A.S. declarara la terminación anticipada del Contrato de Arredramiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019, el Tribunal en primera instancia analizará el alcance del TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 68 Decreto para luego desarrollar cada uno de los presupuestos y su aplicación al caso bajo estudio. 1.2.2.1.
El Decreto Legislativo 797 de 2020 El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en el marco del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica previsto en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, expidió el Decreto Legislativo 797 del 2020 por el cual se adoptaron medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales.
En las consideraciones del Decreto se destacan: 1. Que dentro de las motivaciones para expedir el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 “se consideró que de acuerdo con la encuesta de medición del impacto del COVlD19 de CONFECAMARAS, con corte a 17 de abril, el 85% de las empresas reportan no tener recursos para cubrir sus obligaciones más allá de 2 meses". 2.
Que “las medidas de control sanitario y de orden público relacionadas con la reducción de la movilidad, la aglomeración y la congregación en los sitios públicos para prevenir y controlar la propagación de la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19 ha generado una afectación de las distintas actividades económicas desarrolladas por el sector empresarial, que no puede seguir operando en condiciones normales y encuentra dificultades para mantener sus ingresos y, por lo tanto, para cumplir con sus obligaciones para con sus proveedores y acreedores, incluyendo los gastos necesarios para su normal sostenimiento, tales como cánones de arrendamiento y servicios públicos, entre otros” ( negrita fuera de texto).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 69 3. Que “teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el estudio al que se ha hecho referencia, concluyó que "en el marco de la emergencia sanitaria que enfrenta el país, resulta económica y jurídicamente equilibrado establecer una fórmula en virtud de la cual los arrendatarios de locales comerciales que llevan más de dos meses sin percibir ingresos o percibiéndolos en un muy bajo porcentaje y que permanecerán cerrados hasta después del 01 de junio de 2020, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 del Decreto 749 de 2020, puedan terminar unilateralmente sus contratos de arrendamiento de local comercial, mediante el pago de una indemnización reducida.
Lo anterior, busca no solo un equilibrio de las cargas entre arrendador y arrendatario ante las circunstancias sobrevinientes, sino que, además, promueve que el 32% de las ganancias mensuales de los microestablecimientos y el 15,5% de las utilidades mensuales de los establecimientos comerciales en Colombia que se usan para cubrir los costos relacionados con los arriendos comerciales, sean destinados a cubrir otros costos fijos, especialmente los relacionados con la nómina" (negrita fuera de texto). 4.
Que “teniendo en consideración las limitaciones en la explotación económica de locales comerciales por parte de aquellos arrendatarios, quienes en virtud de las medidas de orden público no pueden ejercer su actividad económica, así́ como la disminución de sus ingresos, resulta necesaria la adopción de una medida de orden legislativo sobre la terminación unilateral de los contratos de arrendamiento de local comercial, que no solo promueva las negociaciones entre las partes y el mantenimiento del equilibrio económico contractual, sino que, además, contribuya a evitar abusos del derecho y una aglomeración de controversias judiciales” (negrita fuera de texto).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 70 El Decreto tuvo por objeto45, regular extraordinaria y temporalmente, la terminación unilateral de los contratos comerciales de local comercial por parte de los arrendatarios, en el marco de la emergencia sanitaria46 provocada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19.
Este Decreto sería aplicable47 a los contratos de arrendamiento de locales comerciales cuyos arrendatarios, a partir del 1° de junio de 2020 por las instrucciones de orden público, se encontraran en la imposibilidad de ejercer las siguientes actividades económicas: • Bares, discotecas, billares, casinos, bingos y terminales de juego de video. • Gimnasios, piscinas, spa, sauna, turco, balnearios, canchas deportivas, parques de atracciones mecánicas y parques infantiles. • Cines y teatros. • Servicios religiosos que impliquen aglomeraciones. • Alojamiento y servicios de comida. • Eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas.
Los arrendatarios de locales comerciales de los que trató el Decreto podrían terminar su contrato de arrendamiento, bajo las siguientes condiciones48: i) A más tardar el 31 de agosto de 2020. ii) Estarían obligados al pago del valor correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada en el contrato, sin que procediera cualquier otra penalidad, multa o sanción a título de indemnización, proveniente de la ley o de acuerdo entre las partes. iii) En caso de inexistencia de cláusula penal en el contrato, el arrendatario estaría obligado a pagar el valor de un canon de arrendamiento. 45 Artículo 1. del Decreto 797 de 2020 46 Declarada por medio de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2002 del Ministerio de Salud y Protección Social, prorrogada por medio de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020 de la misma entidad. 47 Artículo 2. del Decreto 797 de 2020 48 Artículo 4. del Decreto 797 de 2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 71 iv) Debía estar al día hasta la fecha de la terminación del contrato, con el pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos causados, así como con las demás obligaciones pecuniarias a su cargo.
De estas disposiciones se excluyeron los contratos de arrendamiento financiero- Leasing49. El Decreto cuando fue expedido, tenía vigencia a partir de su publicación, el 4 de junio de 2020 y hasta el 31 de agosto de 2020, sin embargo, fue declarado inexequible mediante Sentencia C-409/20 del 17 de septiembre de 2020, con efectos a partir del comunicado que declaró su inconstitucionalidad.
En virtud de lo anteriormente expuesto, el Tribunal analizará si la terminación unilateral del Contrato por parte de ZX VENTURES, se dio bajo el cumplimiento de los requisitos y exigencias del Decreto 797 de 2020. 1) Que el arrendatario haya dado por terminado el Contrato de Arrendamiento a más tardar el 31 de agosto de 2020. Está probado en el proceso que ZX VENTURES comunicó a TERRACOL el 12 de junio de 2020 que daría por terminado unilateralmente el Contrato el 19 de junio de 2023, bajo el amparo del Decreto Legislativo 797 de 202050.
Por lo que, al haberse realizado dicha terminación en el periodo permitido, encuentra el Tribunal que se cumplió con el requisito que “el arrendatario haya dado por terminado el Contrato de Arrendamiento a más tardar el 31 de agosto de 2020”. 2) Que se tratara de un contrato de arrendamiento de local comercial Entre las partes se suscribió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 el 26 de noviembre de 2019, teniendo por objeto la entrega a título de arrendamiento 49 Parágrafo del artículo 4 del Decreto 797 de 2020 50 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.53 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 72 comercial al Arrendatario, el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 50N-123000 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. Zona Norte51.
Según lo previsto en la cláusula décima del Contrato, el inmueble se entregaría en las condiciones señaladas en el Anexo 652 y sobre este el Arrendatario ejecutaría las obras de interiorismo bajo su cuenta y riesgo. Según la cláusula segunda del Contrato53 el arrendatario se obligaría a destinar el inmueble única y exclusivamente para el desarrollo del objeto social del Arrendatario, lo que incluía entre otras cosas, “la prestación del servicio de restaurante, cafetería, preparación, comercialización y venta de todo tipo de comidas y alimentos, comercialización y venta de cervezas, comercialización y venta de bebidas alcohólicas, venta y comercialización de souvenirs, de conformidad con el portafolio de servicios y productos”.
Y de conformidad con lo establecido en el parágrafo tercero de la cláusula segunda, el arrendatario se comprometía a abrir al público el inmueble y por lo tanto a iniciar el desarrollo de las actividades autorizadas, el 1 de septiembre de 2020. En tal virtud, en el periodo comprendido entre la fecha de suscripción del Contrato, 26 de noviembre de 2019 y hasta el 1° de septiembre de 2020, si bien no se encontraba abierto el establecimiento de comercio en los términos de los artículos 515 y 516 del Código de Comercio y, por ende, tampoco un local comercial54 para el Tribunal es claro que la intención de las partes al momento de la celebración de 51 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.11 página 2 52 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.13 Anexo 6 acta de entrega. 53Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.11 páginas 2 y 3. 54 OFICIO 220-012850 del 19 de enero de 2023 de la Superintendencia de Sociedades.
“ii) Ahora bien, aunque no están reglamentados, por “locales comerciales” comúnmente se entienden aquellos locales donde funcionan establecimientos de comercio, esto es el lugar físico en el cual el comerciante tiene sus artículos o el conjunto de bienes que conforman el establecimiento de comercio, v. gr. puntos de venta, tiendas o comercio, que es el lugar donde se atiende a clientes de manera presencial, ya sea para vender productos o para prestarle algún servicio.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 73 este negocio jurídico fue que sobre el inmueble se desarrollara el objeto social de ZX VENTURES, en los términos pactados, recibiendo TERRACOL como contraprestación el pago del canon.
En consecuencia, el Tribunal encuentra que el Contrato ZX-ARR-11-19 en la vigencia del Decreto Legislativo 797 de 2020, se trata de un contrato de arrendamiento de local comercial y, por consiguiente, se cumple este requisito. 3) Que el arrendatario a partir del 1° de junio de 2020 por las instrucciones de orden público, se encontrara en imposibilidad de ejercer las actividades económicas del artículo 2° del Decreto Legislativo 797 de 2020.
Encuentra el Tribunal que según la segunda consideración55 y la cláusula segunda del Contrato, ZX VENTURES desarrollaría tres de las actividades descritas en el artículo segundo del Decreto, los bares, los servicios de comida y los eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas. Sin embargo, no se evidencia que se cumpla con el supuesto de la norma, en cuanto que al 4 de junio de 2020, ZX VENTURES no ejercía dichas actividades económicas, no por imposibilidad ocasionada por las instrucciones de orden público, sino que todavía no había abierto al público, y por ende, no ejercía actividad económica alguna en el inmueble objeto del contrato, pues como se mencionó en el numeral anterior, al tenor de lo señalado en el parágrafo tercero de la cláusula segunda, iniciaría el desarrollo de las actividades autorizadas a más tardar el 1 de septiembre de 2020.
“PARÁGRAFO TERCERO: El Arrendatario se compromete a abrir al público el Inmueble y por lo tanto a iniciar el desarrollo de las actividades autorizadas a más tardar el primero (1) de Septiembre de 2020 so pena que 55 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.11 página
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 74 de no iniciar la ejecución del objeto social para lo cual fue instalado el correspondiente establecimiento de comercio en el Inmueble dentro del término antes señalado al Arrendador pueda unilateralmente sin reconocimiento de indemnización alguna al Arrendatario dar por terminado el presente Contrato de arrendamiento por justa causa y exigir el pago de la cláusula penal así como de las indemnizaciones por los perjuicios causados al Arrendador.” A este respecto, es importante resaltar las consideraciones que dieron lugar a la expedición del Decreto, en el sentido que se dirigió a arrendatarios de locales comerciales que no pudieron seguir operando en condiciones normales, con ocasión a las medidas de orden público provocadas por el COVID- 19.
En relación con la manifestación de ZX VENTURES en el sentido que aun si el local hubiera estado abierto al público en junio de 2020, su mandante no hubiera podido ejercer su actividad económica, dicho planteamiento se basa en una hipótesis y, por lo tanto, al no estar desarrollando su actividad económica en la vigencia del Decreto por causas no atribuibles a las instrucciones de orden público, no encuentra el Tribunal que se cumpla con los presupuestos del artículo 2 del Decreto bajo estudio. 4) Que el arrendatario haya pagado el valor correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada en el contrato, sin que procediera cualquier otra penalidad, multa o sanción a título de indemnización, proveniente de la ley o de acuerdo entre las partes.
El Contrato de Arrendamiento estableció en la cláusula décima cuarta que en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes de las obligaciones previstas en el Contrato o de las obligaciones que la ley impone, la parte incumplida sería deudora de la otra parte, a título de pena de una suma igual a 3 veces el Canon de Arrendamiento se encontrara vigente al momento del incumplimiento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 75 Frente al valor del Canon de Arrendamiento, TERRACOL manifestó en la demanda subsanada que “Las Partes las que expresamente definieron qué se entendía por “Canon de Arrendamiento” y lo definieron en la suma mensual de noventa y seis millones de pesos moneda corriente ($96.000.000.oo).
Cosa distinta es que sobre ese “Canon de Arrendamiento”, Las Partes hubiesen acordado un descuento de once millones de pesos moneda corriente ($11.000.000.oo) hasta el mes de octubre de 2021; pero ello no quiere decir que el “Canon de Arrendamiento” (tal como lo define el Contrato de Arrendamiento) fuera la suma de ochenta y cinco millones de pesos moneda corriente ($85.000.000.oo); no, el “Canon de Arrendamiento” seguía siendo los noventa y seis millones de pesos moneda corriente ($96.000.000.oo) sobre el cual se le aplicaba un descuento”, por lo que según su interpretación, debía pagarse sobre el valor de $96.000.0000 al ser el Canon de Arrendamiento del Contrato y no sobre $85.000.000.
Tesis que no comparte el Tribunal, toda vez que las mismas partes dejaron expresamente señalado en el parágrafo quinto, cuál sería el Canon de Arrendamiento para cada etapa de ejecución del Contrato: - Hasta el 31 de octubre de 2020, incluyendo el descuento, sería de $85.000.000 más el IVA que se cause. - Entre el 1 de noviembre de 2020 y el 31 de octubre de 2021, el canon vigente sería de 96 millones de pesos más el incremento del IPC +1%, respecto del cual se acordó un descuento mensual de 5 millones de pesos sobre el Canon de Arrendamiento vigente antes de IVA.
Por lo que, a la fecha de la terminación unilateral del Contrato por parte de ZX VENTURES, esto es, el 19 de junio de 2020, el Canon de Arrendamiento era $85.000.000 más el IVA que se causara. Y al tenor de lo previsto en el artículo 3 del Decreto 797 de 2020, en concordancia de lo previsto en el Contrato acerca del valor de la cláusula penal, debía cancelar un tercio de la cláusula penal, es decir $85.000.000.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 76 En la carta del 12 de junio de 202056, ZX VENTURES manifestó respecto del cláusula penal: “En virtud de lo establecido en el artículo 3 del Decreto 797 del 4 de junio de 2020, procederemos a pagar en el transcurso de la próxima semana por concepto de cláusula penal, el valor correspondiente al tercio de la establecida en el Contrato, esto es, un (1) canon de arrendamiento, suma de dinero que será depositada en la misma cuenta bancaria en la que se han venido realizando los pagos por concepto de arrendamiento.” Situación ratificada en comunicación del 30 de junio de 202057, en la que indicó: “5.
Así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del decreto 797 del 4 de junio de 2020, ZX VNTURES (sic), canceló a su cuenta bancaria en la que se han venido realizando los pagos por concepto de arrendamiento, el valor correspondiente a la tercera parte de la cláusula penal establecida, según consignación de fecha 18 de junio de 2020, cuya copia se anexa (Anexo 1).
“…Sin que proceda cualquier otra penalidad, multa o sanción a título de indemnización, proveniente de la ley o de acuerdo entre las partes”. Según el Anexo 1 de la comunicación del 30 de junio de 2020, ZX VENTURES, allegó dos comprobantes de pago en línea, el primero de fecha 18 de junio de 2020 por un valor de $140.945.584 y el segundo del 25 de junio de 2020 por un valor de $6.743.333, sin especificar en concepto incluido en cada uno de los pagos. 56 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.53 57 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.56 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 77 A este respecto se pronunció la perito GLORIA ZADY CORREA 58, indicando en su dictamen pericial que la cláusula penal se había pagado en dos momentos, uno el 18 de junio de 2020, por un valor de $78.256.667 y el segundo, por un valor de $6.743.333, el 25 de junio de 2020.
Dictamen al que el Tribunal le encuentra validez legal y lo valorará junto con las demás pruebas. El artículo 3° del Decreto 797 de 2020, estableció una condición adicional al arrendatario, consistente en pagar un tercio de la cláusula penal pactada en el 58 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/09_DICTÁMENES PERICIALES /Documento Dictamen Página
33. CLAUSULA PENAL 18/06/20 81035 78.256.667 25/06/20 21234 6.747.333 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 78 contrato o que en caso de no haber incluido cláusula penal se pagara un canon de arrendamiento así: “Como consecuencia directa de la terminación unilateral del contrato de arrendamiento de local comercial, el arrendatario será obligado al pago del valor correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada en el contrato, sin que proceda cualquier otra penalidad, multa o sanción a título de indemnización, proveniente de la ley o de acuerdos entre las partes.
En caso de inexistencia de cláusula penal en el contrato, el arrendatario será obligado al pago del valor correspondiente a un canon de arrendamiento…” En el contrato objeto de controversia como se ha dicho, sí se pactó cláusula penal, por lo que, si ZX VENTURES decidía terminar unilateralmente el contrato invocando el Decreto 797 de 2020, tenía la obligación de pagar el monto equivalente al tercio de la cláusula penal, durante la vigencia del decreto.
Es decir, a más tardar el 31 de agosto de 2020. Como se indicó, la Convocada acreditó el pago de $85.000.000 millones de pesos, suma que efectivamente equivale a un tercero de la cláusula penal pactada en el contrato, por lo que este requisito se considerará surtido. 5) Que a la fecha de la terminación del Contrato, estuviera al día con el pago de cánones de arrendamiento y servicios públicos causados, así como las demás obligaciones pecuniarias a su cargo. a. Estar al día con el pago de los cánones de arrendamiento Según lo previsto en la cláusula cuarta del Contrato59, las partes fijaron como canon mensual de arrendamiento por el inmueble, la suma de $96.000.000 m/cte. 59 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.11 el Contrato ZX-ARR-11-19.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 79 Canon sobre el que el arrendatario, asumiría adicionalmente el pago del IVA correspondiente. En el parágrafo primero de la cláusula cuarta, se estipuló que el Canon de Arrendamiento empezará a causarse a partir de la fecha que ocurra primero, entre la fecha de apertura al público del establecimiento de comercio operado por el Arrendatario o el primero (1) de marzo de 2020.
En el parágrafo segundo se pactó que “el valor correspondiente al Canon de Arrendamiento se incrementaría cada 1 de noviembre del año en curso, en un porcentaje equivalente al incremento en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior más un punto porcentual (IPC+1%)”. En el parágrafo tercero se fijaron las reglas en caso de mora en el pago del Canon de Arrendamiento.
Estableciendo “En caso de mora en el pago del Canon de Arrendamiento y de no realizarse dentro del vigésimo quinto (25°) día calendario del respectivo mes, se causarán intereses por cada día de mora a la máxima tasa permitida por las disposiciones legales vigentes desde el día siguiente la fecha (sic) en que debió ser pagado el respectivo Canon de Arrendamiento.
Esto desde el día siguiente al noveno (9°) día hábil (incluyendo sábado como día hábil) de cada mes respectivamente y para cada periodo mensual en mora hasta cuando el pago se efectúe sin perjuicio del pago de la cláusula penal estipulada” (…). También se pactó en el mismo parágrafo que “la mera tolerancia en el recibo tardío de los no supondrá la aceptación por parte del Arrendador del Incumplimiento del Arrendatario, o la renuncia de aquel al ejercicio posterior de las acciones legales a su favor por el incumplimiento de las obligaciones del Arrendatario”.
Y se estableció que “la mora en el pago se produciría por el mero vencimiento del plazo de pago sin necesidad de notificación alguna, dado que el Arrendatario y sus TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 80 deudores solidarios, y garantes renuncian expresamente a los requerimientos para ser constituidos en mora cuando así lo exijan las normas legales”.
En el parágrafo cuarto se estableció que en el evento en que el Arrendatario realizara el pago de manera extemporánea, debería pagar al Arrendador, a título de recargo, un 5% del respectivo Canon de Arrendamiento, si el pago se realiza a partir del noveno (9°) día hábil (incluyendo sábado como día hábil) y el vigésimo quinto (25°) día calendario del respectivo mes; y “en caso de que no se realice el pago en los plazos acá establecidos junto con su respectivo recargo, se tendrá como incumplido en Contrato y aplicará la cláusula penal”.
En el parágrafo quinto se pactó un descuento mensual de la siguiente manera: a. Once Millones de Pesos ($11.000.000), aplicables al Canon de Arrendamiento antes de IVA, a partir de la fecha en la que empiece a causarse el Canon de Arrendamiento60 y hasta el 31 de octubre de 2020. Estableciendo que “Por tanto, el valor del Canon de Arrendamiento hasta el 31 de octubre de 2020, incluyendo el descuento, será de Ochenta y Cinco Millones de Pesos ($85.000.000) más el IVA que se cause, o proporcionalmente por fracción de mes calendario”. b. Cinco Millones de Pesos ($5.000.000), sobre el Canon de Arrendamiento vigente antes de IVA, para el periodo entre el 1 de noviembre y el 31 de octubre de 2021.
Indicando que “(El canon vigente será 96 millones de pesos más el incremento del IPC +1%)”. En el mismo parágrafo, en el literal c, se acordó que a partir del 1 de noviembre de 2021 “el arrendador pagará el toral del Canon de Arrendamiento ajustado por el incremento anual pactado en este Contrato más el IVA que se cause”. 60 Canon de Arrendamiento empezaría a causarse a partir de la fecha que ocurra primero, entre la fecha de apertura al público del establecimiento de comercio operado por el Arrendatario o el primero (1) de marzo de 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 81 En el parágrafo primero de la cláusula quinta del Contrato se pactó la forma de pago, así: - Sería pagado por el Arrendatario al Arrendador por periodos mensuales anticipados; - Dentro de los ocho (8) primeros días de cada mes. - Pago que debería realizarse en la cuenta que indicara el Arrendador o en la cuenta de la entidad financiera y procedimiento que informe para ello la Sociedad Afianzadora o compañía de seguros avalada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Según lo anterior y a efectos de establecer si el pago de los cánones por parte de ZX VENTURES, se dio en los términos del Decreto Legislativo 797 de 2020, se tiene: - Canon vigente a 19 de junio de 2020, fecha de la terminación unilateral del Contrato por parte de ZX VENTURES: $85.000.000. - Periodicidad: Periodos mensuales anticipados.
Bajo el amparo del Decreto, según lo previsto en el artículo tercero, no procedía cualquier otra penalidad, multa o sanción a título de indemnización, proveniente de la ley o de acuerdo entre las partes. Por lo que en desarrollo de esta norma ZX VENTURES, solamente debía pagar los cánones de arrendamiento que le fueran exigibles a la fecha de la terminación unilateral, es decir, los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2020.
Frente a esta conclusión, es importante establecer que a juicio de este Tribunal el pago de junio de 2020 debía hacerse completo, según lo estipulado expresamente por las partes en el parágrafo primero de la cláusula quinta del Contrato, en donde expresamente se señala “El Canon de Arrendamiento será pagado por el Arrendatario al Arrendador por periodos mensuales anticipados”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 82 ZX VENTURES sostuvo en sus alegatos de conclusión frente al pago del canon de junio “Ahora bien, tratándose del pago del canon de arrendamiento del mes de junio, debe precisarse que el mismo se hizo de forma proporcional a la fracción de mes en el que el Contrato de Arrendamiento permaneció vigente, esto es, por el término de 19 días.
Lo anterior en la medida que no tiene ningún sentido jurídico, ni financiero que ZX estuviera obligada a pagar por la totalidad del mes, teniendo en cuenta que el Contrato de Arrendamiento no estuvo vigente por toda la mensualidad. Tan evidente es esta circunstancia, que el mismo negocio jurídico establecía que los pagos debían realizarse de forma proporcional.
Al tenor de la letra a del parágrafo quinto de la Cláusula Cuarta del Contrato de Arrendamiento”. Sin embargo, el Tribunal no acoge esta interpretación porque si bien allí se señala en el literal a del parágrafo quinto de la Cláusula Cuarta del Contrato de Arrendamiento “ Por lo tanto, el valor del Canon de Arrendamiento hasta el 31 de octubre de 2020, incluyendo el descuento, será de Ochenta y Cinco Millones de Pesos ($85.000.000) más el IVA que se cause, o proporcionalmente por fracción de mes calendario”, hay una disposición de las partes en el Contrato, en la que en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron de forma clara y expresa que el canon de arrendamiento sería pagado por el Arrendatario al Arrendador por periodos mensuales anticipados, como ya se explicó. Bajo estas premisas, se analizará si los pagos de los cánones de arrendamiento efectuados por ZX VENTURES, se adecuaron a lo dispuesto por el Decreto.
La perito Gloria Zady Correa, indicó en su dictamen pericial 61, que el valor a pagar por parte de ZX VENTURES con corte al 19 de junio de 2020, por concepto de arrendamientos asciende a la suma de $367.511.667 incluido el IVA, liquidados así: 61 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/09_DICTÁMENES PERICIALES /Documento Dictamen TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 83 Según las facturas (FTR) obrantes en el expediente se tiene que: - La FTR 00162: correspondió al Canon de Arrendamiento de Marzo de 2020 - La FTR 002 63: correspondió al Canon de Arrendamiento de Abril de 2020 - La FTR 00364: correspondió al Canon de Arrendamiento de Mayo de 2020 - La FTR 00465: correspondió al Canon de Arrendamiento de Junio de 2020 En el dictamen de la perito Gloria Zady Correa, se señaló que los pagos se realizaron de la siguiente manera y fechas: De acuerdo a lo expuesto, el Tribunal encuentra que los pagos de los meses marzo (FTR 001), abril (FTR 002), mayo (FTR 003) el pago se realizó conforme al Decreto, pagos que corresponden al valor de la factura más el IVA, menos las retenciones de Ley, según el mismo dictamen, toda vez que se exigía el pago del 62 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.19 63 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.20 64 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.21 65 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.22 MES VALOR DESCUENTO TOTAL IVA TOTAL mar-20 96.000.000 11.000.000 85.000.000 16.150.000 101.150.000 abr-20 96.000.000 11.000.000 85.000.000 16.150.000 101.150.000 may-20 96.000.000 11.000.000 85.000.000 16.150.000 101.150.000 jun-20 60.800.000 6.966.667 53.833.333 10.228.333 64.061.667 TOTAL 348.800.000 39.966.667 308.833.333 58.678.333 367.511.667 No. FACTURA PAGO FECHA COMPROB VALOR FTR 001 11/03/20 5792 98.727.500 FTR 002 4/06/20 47157 98.727.500 FTR 003 4/06/20 45895 98.727.500 FTR 004 18/06/20 81035 62.688.917 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 84 canon mensual, sin que procediera “cualquier otra penalidad, multa o sanción a título de indemnización, proveniente de la ley o de los acuerdos entre las partes”.
Sin embargo, no se cumple con el pago del canon del mes de junio de 2020, porque según el Contrato debía realizarse mediante “Periodos mensuales anticipados”, lo que en este caso no sucedió porque se pagaron solamente 19 días del mes. Por lo que se concluye que no se cumplió con la exigencia del Decreto en cuanto estar al día con el pago de los cánones de arrendamiento. b. Estar al día con los servicios públicos causados Señaló la cláusula sexta del Contrato, en relación con los servicios públicos: “SEXTA.- SERVICIOS PÚBLICOS: Los pagos por consumo de los servicios de energía eléctrica, agua potable, gas, internet, televisión, teléfono y otros servicios públicos del inmueble serán por cuenta del Arrendatario (…)”.
En el dictamen de la perito GLORIA ZADY CORREA, se manifestó que “de acuerdo con la contabilidad de ZX VENTURES, entre los meses de marzo a junio de 2020 se causaron servicios públicos por valor de $1.870.530, de conformidad con los siguientes registros contables”: En la contestación de la demanda ZX VENTURES aportó como prueba la carpeta 63, que indica “Relación y constancias de pagos efectuados por ZX por concepto de servicios públicos del Inmueble”, sin embargo, en dicha carpeta no se encuentra TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 85 acreditado el pago de los servicios públicos relacionados por la perito para junio de 2020.
Cabe anotar que en la carta de 30 de junio de 2020 por la que ZX VENTURES, ratificó su terminación unilateral, en el punto 6, manifestó haber cancelado los valores correspondientes a los servicios públicos de acuerdo con la facturación que hasta el momento se había generado, según Anexo No. 2. Sin embargo, no aportó en esa comunicación, los comprobantes de pago.
En el hecho 4.36 de la demanda subsanada, la Demandante principal indicó: “El día 17 de septiembre del 2020, ZX Ventures hizo entrega del inmueble, para lo cual Las Partes dejan las correspondientes constancias y se deja incólume el derecho de Terracol de reclamar judicialmente los perjuicios ocasionados tanto por la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento, como por la entrega del Inmueble en el estado en que se recibió, quedando la prueba documental sobre este particular.
Cabe recalcar que, en la diligencia de entrega del Inmueble, se deja en evidencia la falta total de mantenimientos a los bienes y equipos, y el abandono en el que ZX Ventures mantuvo el Inmueble durante los meses que estuvo vigente y la ausencia de las constancias de pago de los servicios públicos hasta la fecha de la entrega; servicios que a la postre tuvo que cancelar Terracol y que habían sido arbitrariamente cobrados por ZV Ventures mediante la Factura PRIN291, factura que por supuesto fue rechazada por Terracol.
De lo anterior, da cuenta la copia del acta de entrega suscrita en la fecha indicada, y los registros fotográficos y TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 86 fílmicos y la copia de la comunicación de ZX Ventures del 15 de septiembre de 2021, que se aportan”.
(negrita fuera de texto). Frente a lo que ZX VENTURES dispuso en la contestación de la demanda: “Al hecho 4.36.: NO SON HECHOS las consideraciones jurídicas subjetivas e interpretaciones que la Parte Convocante realiza respecto de su derecho a reclamar judicialmente los supuestos perjuicios ocasionados por la terminación del Contrato de Arrendamiento”.
En los anexos del dictamen, la perito Gloria Zady Correa, aportó una certificación emitida por Bancolombia de fecha 6 de octubre de 2021, en la cual se evidenciaron dos pagos realizados por ZX VENTURES a ENEL, uno el 28 de mayo de 2020, previo a la terminación unilateral del Contrato y otra, del 25 de junio de 2020, es decir, con posterioridad a dicha terminación. Así las cosas, el Tribunal encuentra que, si bien se acreditó que según la contabilidad de ZX VENTURES, entre los meses de marzo a junio de 2020 se causaron servicios públicos por valor de $1.870.530, de conformidad con los registros contables, al tenor de lo indicado en el dictamen pericial aportado, no existe prueba alguna en el expediente que acredite el pago de la totalidad de estos servicios públicos.
Por lo que encuentra el Tribunal que no se cumplió con la exigencia del Decreto Legislativo 797 de 2020, de estar al día con los servicios públicos causados, al momento de la terminación unilateral del Contrato. c. Estar al día con las demás obligaciones pecuniarias a su cargo Según la doctrina66, la obligación pecuniaria se encuentra entendida como la de dar una cantidad de dinero, que la hace diferente a las demás obligaciones, en atención a la naturaleza misma de su objeto “dinero”.
También se denominan, obligaciones de dar una suma de dinero u obligaciones dinerarias. En tal virtud, encuentra el Tribunal que las obligaciones pecuniarias establecidas en el contrato 66 HINESTROSA, Fernando, Tratado de las obligaciones, Tomo I, 3ª ed., Universidad Externando de Colombia, Bogotá, 2007, p. 73 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 87 bajo estudio, consistieron en el pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos que ya fueron estudiados en los numerales precedentes, por lo que no existen en este acápite más obligaciones sobre las cuales pronunciarse en virtud del Decreto. 1.2.3.
Conclusión Según lo expuesto, el Tribunal concluye: (i) Que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, no cumplía con los presupuestos para acogerse al Decreto Legislativo 797 de 2020 en razón a que no se encontraba imposibilitada para ejercer sus actividades económicas; (ii) Que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, declaró la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, acogiéndose a lo dispuesto en el Decreto 797 de 2020, sin que lo previsto en este le fuera aplicable, toda vez que no cumplió con las exigencias de encontrarse, a partir del 1° de junio de 2020 por las instrucciones de orden público, en imposibilidad de ejercer las actividades económicas del artículo 2° del Decreto Legislativo 797 de 2020, y que a la fecha de la terminación del Contrato, estuviera al día con pago de cánones de arrendamiento y servicios públicos causados.
Por ende, no se probó la excepción “4.2. ZX terminó válidamente el Contrato de Arrendamiento en los términos del Decreto 797 de 2020”; y (iii) ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. al momento en que dio por terminado el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, canceló integralmente el valor de la cláusula penal de que trata el artículo 3 del Decreto Legislativo 797 de 2020.
Por lo que se declarará la prosperidad de las pretensiones octava y décimo primera de la demanda principal, se desestimará a pretensión novena de la demanda principal y se declarará no probada la excepción “4.2. ZX terminó válidamente el Contrato de Arrendamiento en los términos del Decreto 797 de 2020”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 88 1.3.
Sobre el incumplimiento de ZX VENTURES S.A.S. del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019. Probado como está que no se cumplieron los requisitos y exigencias del Decreto 797 de 2020 para que ZX VENTURES S.A.S. declarara la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019, procederá el Tribunal a analizar en el presente numeral, si existió incumplimiento por parte de ZX VENTURES S.A.S. del Contrato de las siguientes obligaciones: 1.3.1.
Pago de forma oportuna y completa de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2020. Se solicitó en las pretensiones tercera y sexta de la demanda principal: “Tercera: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no pagar en forma oportuna y completa los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2020, o lo que quede demostrado dentro de este proceso sobre el particular.
Sexta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, al solo pagar parcialmente el canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020, cuando su obligación era pagarlo de manera integral por todo el mes de junio, de conformidad con lo estipulado en el Parágrafo Primero de la Cláusula Quinta del Contrato, o lo que considere el Tribunal de acuerdo con lo que quede probado en este proceso. 1.3.1.1.
Posición de las partes 1.3.1.1.1. Posición de la Demandante principal Indicó la Demandante principal en la demanda subsanada que el Contrato tenía un plazo de ejecución de 7 años, con vigencia a partir del 1 de noviembre de 2020, con un Canon de Arrendamiento de $96.000.000 más IVA, según el inciso primero TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 89 de la cláusula cuarta.
El cual debía ser cancelado en periodos mensuales anticipados, dentro de los 8 días hábiles de cada mes. Si el pago se producía entre el día nueve hábil y el 25 calendario, ZX VENTURES pagaría un recargo del 5% sobre el canon de arrendamiento, pero no se entendería incumplimiento. Si el pago se producía a partir del día 26 de cada mes, sería incumplimiento, causándose intereses de mora desde el día 9 hábil de cada mes.
Señaló que el Contrato estableció cuatro meses de gracia para el pago del canon de arrendamiento, el cual solo se empezaría a causar a partir de marzo de 2020 o antes, si se daba apertura y que sobre los cánones de marzo a octubre de 2020, se aplicó un descuento de $11.000.000, de forma tal que ZX VENTURES debía cancelar durante estos meses, $85.000.000 más IVA, “sin que ese valor fuera el Canon pactado sino el valor a pagar una vez realizado el descuento al Canon el cual estaba definido y seguía siendo de noventa y seis millones de pesos moneda corriente ($96.000.000.oo)”.
Manifestó que, vencido el periodo de gracia convenido el 1 de marzo de 2020, TERRACOL remitió la factura FTR001, correspondiente al primer Canon de Arrendamiento, por un valor de “ciento un millones ciento cincuenta mil pesos moneda corriente ($101.150.000.oo); valor que correspondió al valor del canon, esto es la suma de noventa y seis millones de pesos moneda corriente ($96.000.000.oo) menos el descuento convenido en el Contrato por valor de once millones de pesos moneda corriente ($11.000.000.oo) más el IVA del 19% correspondiente a dieciséis millones ciento cincuenta mil pesos moneda corriente ($16.150.000.oo)”.
Que el 1° de abril de 2020, TERRACOL remitió la Factura FTR002 por valor de ciento un millones ciento cincuenta mil pesos moneda corriente $101.150.000; valor que correspondía al valor del canon menos el descuento convenido en el Contrato, más el valor de IVA, sin recibir la transferencia correspondiente dentro del plazo. Por lo que en los días 13 y 15 de abril de 2020 solicitando información sobre la fecha de realización del pago; y el 28 de mayo de 2020, TERRACOL TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 90 remitió comunicación a ZX VENTURES, constituyéndola en mora y advirtiendo la inclusión de recargos e intereses de mora adeudados en la factura correspondiente al canon del mes de junio de 2020.
Estableció que recibió los siguientes pagos por parte de ZX VENTURES: - El 4 de junio de 2020, dos transferencias electrónicas por un valor de $98.727.500 cada una, sin indicar a que correspondía “lo cual en apariencia supondría el pago del valor del Canon de los meses de abril y mayo de 2020”, sin incluir recargo, ni los intereses de mora. - El 18 de junio de 2020, una transferencia por valor de $140.945.584. - El 25 de junio de 2020, una transferencia por valor de $6.743.333.
Advirtió que, en correo electrónico del 29 de septiembre de 2020, “una funcionaria de ZX Ventures remitió una relación que evidenciaba que el valor transferido correspondía a ochenta y cinco millones de pesos moneda corriente ($85.000.000.oo) del valor de la cláusula penal, a diecisiete (17) días de arrendamiento y un descuento de un millón trescientos setenta y dos mil setecientos cincuenta pesos moneda corriente ($1.372.750.oo) de retención de IVA”. 1.3.1.1.2.
Posición ZX VENTURES ZX VENTURES manifestó en la contestación de la demanda y así lo ratificó en los alegatos de conclusión, haber cumplido con sus obligaciones contractuales hasta la fecha de la terminación unilateral del Contrato. También señaló que era preciso indicar que cuando su mandante remitió la comunicación informando expresamente sobre el pago de los cánones de arrendamiento, TERRACOL no había efectuado ningún reparo respecto del hecho que se imputara directamente al monto adeudado por concepto del capital.
Igualmente indicó que debía tenerse en cuenta que el pago del recargo del canon de arrendamiento debía imputarse al interés moratorio en los términos del artículo TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 91 65 de la Ley 45 de 1990 y que era evidente que TERRACOL pretendía el pago de intereses moratorios que excedían los límites de la usura, lo cual no era válido en el ordenamiento colombiano. 1.3.1.1.2.1.
Excepción de mérito formulada por ZX VENTURES “4.3. Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados” En la excepción “4.3. Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados” ZX VENTURES, resaltó que las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos pactados contractualmente, en el sentido que “la obligación de pago del canon a cargo de ZX, así como todas las prestaciones accesorias a la misma, no estaban en mora y no eran siquiera exigibles, toda vez que TIERRAS DE COLOMBIA no había remitido las facturas correspondientes en los términos del Contrato de Arrendamiento.
En esta medida, dado que la radicación de las facturas en debida forma era una de las condiciones para el pago de los cánones de arrendamiento de abril, mayo y junio, dicha obligación nunca nació formalmente a la vida jurídica y, mucho menos, pudo entrar en mora”. Destacó que en relación con los cánones de arrendamiento de los meses abril, mayo y junio de 2020, TERRACOL no envió las facturas a la dirección establecida en el Contrato de Arrendamiento, ni en las instrucciones de facturación que le fueron indicadas a ZX VENTURES.
Por lo que “en los términos del Parágrafo Segundo de la Cláusula Quinta del Contrato de Arrendamiento, la obligación de pago de los cánones de arrendamiento de abril, mayo y junio no había surgió a la vida jurídica en tanto que, no se había cumplido con los términos establecidos en la mencionada cláusula” y en tal virtud, si no había nacido a la vida jurídica la obligación principal del pago de los cánones, tampoco había surgido las obligaciones accesorias de pago de intereses moratorios, aplicación de recargos y pago de cláusulas penales.
Por lo que “no es cierto que a la fecha de terminación del Contrato de Arrendamiento hubiese obligaciones pecuniarias pendientes de TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 92 pago, en la medida que ni siquiera habían surgido a la vida jurídica, dado que no se había cumplido con los términos contractualmente establecidos para tal efecto” y que ZX VENTURES “de buena fe, pagó los cánones de arrendamiento de los períodos en los cuáles el Contrato de Arrendamiento había permanecido vigente, aún (sic) cuando contractualmente no estaba obligada a ello”. 1.3.1.2.
Consideraciones del Tribunal Tal como se determinó en el numeral 4.2. del presente laudo arbitral, en la cláusula cuarta del Contrato67, las partes fijaron como canon mensual de arrendamiento por el inmueble, la suma de $96.000.000 m/cte. Canon sobre el que el arrendatario, asumiría adicionalmente el pago del IVA correspondiente. En el parágrafo tercero de la cláusula cuarta, se fijaron las reglas en caso de mora en el pago del Canon de Arrendamiento.
En el parágrafo cuarto se estableció que en el evento en que el Arrendatario realizara el pago de manera extemporánea, debería pagar al Arrendador, a título de recargo, un 5% del respectivo Canon de Arrendamiento, si el pago se realiza a partir del noveno (9°) día hábil (incluyendo sábado como día hábil) y el vigésimo quinto (25°) día calendario del respectivo mes; y “en caso de que no se realice el pago en los plazos acá establecidos junto con su respectivo recargo, se tendrá como incumplido en Contrato y aplicará la cláusula penal”.
En el parágrafo quinto se pactó un descuento mensual de la siguiente manera: 1) Once Millones de Pesos ($11.000.000), aplicables al Canon de Arrendamiento antes de IVA, a partir de la fecha en la que empiece a causarse el Canon de Arrendamiento68 y hasta el 31 de octubre de 67 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.11 el Contrato ZX-ARR-11-19. 68 Canon de Arrendamiento empezaría a causarse a partir de la fecha que ocurra primero, entre la fecha de apertura al público del establecimiento de comercio operado por el Arrendatario o el primero (1) de marzo de 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 93 2020. Estableciendo que “Por tanto, el valor del Canon de Arrendamiento hasta el 31 de octubre de 2020, incluyendo el descuento, será de Ochenta y Cinco Millones de Pesos ($85.000.000) más el IVA que se cause, o proporcionalmente por fracción de mes calendario”. 2) Cinco Millones de Pesos ($5.000.000), sobre el Canon de Arrendamiento vigente antes de IVA, para el periodo entre el 1 de noviembre y el 31 de octubre de 2021.
Indicando que “(El canon vigente será 96 millones de pesos más el incremento del IPC +1%)”. En el mismo parágrafo, en el literal c, se acordó que a partir del 1 de noviembre de 2021 “el arrendador pagará el toral del Canon de Arrendamiento ajustado por el incremento anual pactado en este Contrato más el IVA que se cause”. En el parágrafo primero de la cláusula quinta del Contrato se pactó la forma de pago, así: - Sería pagado por el Arrendatario al Arrendador por periodos mensuales anticipados; - Dentro de los ocho (8) primeros días de cada mes. - Pago que debería realizarse en la cuenta que indicara el Arrendador o en la cuenta de la entidad financiera y procedimiento que informe para ello la Sociedad Afianzadora o compañía de seguros avalada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Y tal como se señaló en el numeral 4.2. para los efectos de este laudo, el canon vigente al 19 de junio de 2020, fecha de la terminación unilateral del Contrato por parte de ZX VENTURES era $85.000.000. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 94 Según lo probado en el numeral 4.2. precedente, respecto de las facturas (FTR) obrantes en el expediente se tiene que: - La FTR 00169: correspondió al Canon de Arrendamiento de Marzo de 2020 - La FTR 002 70: correspondió al Canon de Arrendamiento de Abril de 2020 - La FTR 00371: correspondió al Canon de Arrendamiento de Mayo de 2020 - La FTR 00472: correspondió al Canon de Arrendamiento de Junio de 2020 Y que ZX VENTURES realizó los pagos de la siguiente manera: Así las cosas, es necesario establecer por parte del Tribunal, si se cumplió con los requisitos contractuales para hacer exigibles dichos pagos, y así determinar si ZX VENTURES cumplió de forma oportuna y completa el pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2020.
Se tiene respecto de la presentación de las facturas de los cánones de arrendamiento del Contrato, correspondiente a los meses abril, mayo y junio de 2020: 69 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.19 70 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.20 71 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.21 72 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/01_PRUEBAS Y ANEXOS APORTADOS EN LA DEMANDA/ PRUEBAS/ Documento 1.22 No. FACTURA PAGO FECHA COMPROB VALOR FTR 001 11/03/20 5792 98.727.500 FTR 002 4/06/20 47157 98.727.500 FTR 003 4/06/20 45895 98.727.500 FTR 004 18/06/20 81035 62.688.917 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 95 a. Factura FTR 002 correspondiente al canon del mes de abril de 2020 Se encuentra probado mediante prueba documental73 que el señor Marvin Quintero, Ejecutivo de Gestión de CREDICORP envío el 1 de abril de 2020, la factura correspondiente al cano del mes de abril de 2020, a los correos electrónicos masprilla@bogotabeercompany.com y proveedores1@bogotabeercompany.com, según instrucción remitida mediante comunicación vía WhatsApp parte del señor Andrés Correa Méndez a la señora “Claudia”, el día 30 de marzo de 2020, a las 10:02. b. Factura FTR 003 correspondiente al canon del mes de mayo de 2020.
Mediante prueba documental74 obrante en el expediente, TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. envió a ZX VENTURES COLOMBIA SAS, a la dirección “CRA 53 # 127-35 PISO 1” el 16 de mayo de 2020, la factura FTR 003 a través de “SERVIENTREGA Centro de Soluciones”, con guía No. 9114885979. Sin embargo, no obra en el expediente prueba que acredite su radicación. c. Factura FTR 004 correspondiente al canon del mes de junio de 2020.
Mediante prueba documental75 obrante en el expediente, TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. envió a ZX VENTURES COLOMBIA SAS, a la dirección “CRA 53 # 127-35 PISO 1” el 8 de junio de 2020, la factura FTR 004 a través de “SERVIENTREGA Centro de Soluciones”, con 3 guías la No. 9115605833, la No. 9115605834 y la No. 9115605835. Sin embargo, no obra en el expediente prueba que acred ite su radicación. 73 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/08. 130164 PRUEBAS No. 1 PRUEBAS DESCORRE EXCEPCIONES MÉRITO Y OBJECIONES - DEMANDANTE PRINCIPAL/ Documento 1_1.
Página 1. 74 Expediente virtual/ Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/08. 130164 PRUEBAS No. 1 PRUEBAS DESCORRE EXCEPCIONES MÉRITO Y OBJECIONES - DEMANDANTE PRINCIPAL/ Documentos 8_4 y 9_5. 75 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento
1.22. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 96 Dispone el parágrafo segundo, de la cláusula quinta del Contrato: “PARÁGRAFO SEGUNDO: Para que el Arrendatario pueda realizar el pago cada mes, el Arrendador deberá presentar previamente una cuenta de cobro o factura que reúna los requisitos legales, documento que deberá radicarse a más tardar el primer (1er) día hábil de cada mes en la sede administrativa del Arrendatario en la Carrera 53A No. 127-35 Piso 7 de la ciudad de Bogotá D.C. En caso que sea facturación electrónica, el Arrendador aclara que la factura tendrá fecha del mes anterior al período causado”.
En virtud de lo anterior, para que ZX VENTURES pudiera realizar el pago cada mes, es decir, realizar el pago del Canon de Arrendamiento mensual, TERRACOL previamente tenía que radicar la factura a ZX VENTURES, el primer (1er) día hábil de cada mes, en la sede Administrativa del Arrendatario, en la Carrera 53A No. 127-35 Piso 7. A este respecto señaló ZX VENTURES que al momento en que se dio la terminación unilateral del Contrato, las obligaciones de pago no eran exigibles, en los términos contractualmente pactados, en cuanto a que TERRACOL no había remitido las facturas correspondientes según el Contrato de Arrendamiento, dado que la radicación de las facturas era una de las condiciones para el pago de los cánones de arrendamiento de abril, mayo y junio y dicha obligación “nunca nació formalmente a la vida jurídica y mucho menos pudo estar en mora”.
Análisis que comparte el Tribunal, toda vez que, de las pruebas obrantes en el proceso, quedó acreditado que las partes de manera clara y expresa, condicionaron en el parágrafo segundo de la cláusula quinta del Contrato la obligación de pago del Canon de Arrendamiento, al cumplimiento de la obligación de la radicación de la facturación por parte de TERRACOL en las condiciones pactadas.
La factura de abril de 2020, no se radicó conforme a lo previsto en el Contrato, ni medió prueba que acreditara una debida explicación de los hechos de dieron lugar a ello, ni el cargo que desempañaban las personas que intervinieron en tales instrucciones, tampoco se encontró la convalidación de tales actuaciones por parte TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 97 de los representantes legales de las partes, ni una modificación al parágrafo segundo de la cláusula quinta del Contrato; la factura de mayo de 2020, se envió a través de SERVIENTREGA a ZX VENTURES el 16 de mayo de 2020, es decir, fuera del término del contrato, y no se aportó prueba de su radicación; y la de junio se envió a través de SERVIENTREGA a ZX VENTURES el 8 de junio de 2020 que de igual manera, también por fuera del término estipulado y no se aportó prueba de su radicación. Según los artículos 1530 y 1542 del Código Civil, aplicables al Contrato en según el artículo 822 del Código de Comercio, se define la obligación condicional como la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no, y se establece que no podrá exigirse su cumplimiento, sino verificada la condición totalmente.
“ARTICULO 1530. <DEFINICION DE OBLIGACIONES CONDICIONALES>. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.
ARTICULO 1541. <CUMPLIMIENTO LITERAL DE LA CONDICION>. Las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida.
ARTICULO 1542. <EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION CONDICIONAL>. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”. Por lo que para el Tribunal queda probado que, en los términos del parágrafo segundo de la cláusula quinta del Contrato, la obligación de pago de los cánones de arrendamiento de los meses de abril, mayo y junio de 2020 no era exigible al 19 de junio de 2020, fecha en la que ZX VENTURES dio por terminado unilateralmente el Contrato, en cuanto que no se había cumplido por parte de TERRACOL con los términos establecidos en la mencionada cláusula, y por lo tanto ZX VENTURES no incumplió en Contrato por este concepto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 98 Ahora bien, tal como quedó probado en el numeral 4.2., en relación con el pago de los cánones de los meses de abril y mayo de 2020, estos se pagaron completos según el canon vigente a la fecha de la terminación unilateral del contrato, y respecto al canon de arrendamiento de junio de 2020, ZX VENTURES no cumplió con el pago completo, pues el Contrato establecía que éste debía realizarse mediante “Periodos mensuales anticipados”, es decir, todos los días del mes y pagó parcialmente el canon, pues solo lo hizo por 19 días del mes, y por lo tanto incumplió el Contrato por este concepto. 1.3.1.2.1.
Conclusión Según lo expuesto, el Tribunal concluye: (i) Que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, no incumplió la obligación de pago del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, toda vez que esta no era exigible a la fecha de la terminación unilateral del Contrato; (ii) Que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, al pagar parcialmente el canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020;
(iii) Quedó probada la excepción “4.3. Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados”. Por lo que se declarará la prosperidad parcial de la pretensión tercera de la demanda principal, la prosperidad de la pretensión sexta de la demanda principal y se declarará probada la excepción “4.3. Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 99 1.4. Mantenimientos preventivos y correctivos a los bienes y equipos que hacen parte del Inmueble objeto del contrato durante los meses de diciembre de 2019 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020.
Se solicitó en la pretensión cuarta de la demanda principal: “Cuarta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no realizar los mantenimientos preventivos y correctivos a los bienes y equipos que hacen parte del Inmueble objeto del contrato durante los meses de diciembre de 2019 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020 y que como consecuencia CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL tuvo que asumir los gastos correspondientes a reparaciones y adecuaciones o lo que se demuestre en este proceso sobre el particular”. 1.4.1.
Posición de las Partes 1.4.1.1. Posición de la Demandante principal Indicó la Demandante principal que de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero de la cláusula décima y el numeral 13.14 de la cláusula décima tercera del Contrato, ZX VENTURES se obligó a realizar el mantenimiento preventivo periódico de todos los equipos con los que había sido dotado el inmueble y que no realizó ni los que estaban a su cargo, ni contactó a los proveedores que lo realizaban, en el caso que lo hieran los proveedores de los equipos.
Que TERRACOL había dotado el inmueble con ascensor, equipos y plantas necesarios para su funcionamiento, los cuales fueron recibidos por ZX VENTURES, según consta en el Contrato y anexos y en el acta de entrega. Que ZX VENTURES no realizó ninguna actividad tendiente a la conservación del inmueble pese a tener la obligación en los términos del artículo 1997 del Código Civil, ni realizó los mantenimientos periódicos de los equipos, exigidos por los TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 100 fabricantes para mantener la garantía calidad de los equipos; y también incumplió con su obligación de permitir las visitas, conforme lo dispusieron las Partes en el numeral 13.8 de la cláusula trece y en la cláusula décima novena del Contrato, al negarse el 19 de julio de 2020 a permitir el ingreso a los técnicos y a TERRACOL para realizar las verificaciones técnicas acordadas en el Contrato.
Manifestó que, a efectos de evitar más perjuicios, FAP Terracol accedió al recibo del inmueble el 17 de septiembre de 2020, sin renunciar al reclamo de cualquier perjuicio que se le hubiere ocasionado por el proceder de ZX VENTURES, evidenciando la falta total de mantenimiento de bienes y equipos y “el abandono en el que ZX Ventures mantuvo el Inmueble durante los meses que tuvo su goce”.
Señaló que en la entrega quedó en evidencia que ZX VENTURES no realizó las obras civiles de acabados, que había dejado en total abandono al inmueble, el ascensor, las plantas y los equipos. Advirtió que TERRACOL realizó las inspecciones técnicas a los equipos determinando que no se había realizado los mantenimientos periódicos y que “como consecuencia del estado de abandono, requería la realización de reparaciones”.
Reiterando en sus alegatos que ZX VENTURES incumplió sus obligaciones de mantenimiento preventivos y correctivos a los bienes y equipos que hacen parte del Inmueble objeto del contrato durante los meses de diciembre de 2019 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020. 1.4.1.2. Posición de ZX VENTURES ZX VENTURES manifestó en la contestación de la demanda que en los términos del Decreto 797 de 2020, no debía acreditar el cumplimiento de obligaciones no pecuniarias, como la de mantenimiento de equipos.
Indicó que desde junio de 2020 TERRACOL era el responsable del mantenimiento de sus equipos y que en todo caso ZX cumplió con sus obligaciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 101 1.4.1.2.1. Excepción de mérito formulada por ZX VENTURES “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” En el numeral 4.8.4.
“Sobre el mantenimiento de los equipos del Inmueble” de la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, ZX VENTURES manifestó que no es cierto que no hubiera efectuado los mantenimientos que le correspondían respecto de los equipos del inmueble. Que la mayoría de estos según los manuales incorporados al Contrato, se efectuaban en periodos semestrales y anuales.
Que, si bien el Acta de Entrega fue suscrita el 27 de noviembre de 2019, 4 meses antes de que se hicieran exigibles los mantenimientos, se ordenó en mantenimiento preventivo obligatorio, razón por la cual su mandante no podía hacer los mantenimientos cuestionados. Señaló que, en relación con el único mantenimiento mensual, correspondiente a los ascensores, se realizó hasta la expedición de la orden de aislamiento preventivo obligatorio.
Argumentó que la Convocante no acreditó que las reparaciones que debió realizar hubieran sido ocasionadas por la falta de mantenimiento de los equipos en los términos del Contrato y que TERRACOL era responsable de todas las reparaciones necesarias en el inmueble, según lo previsto en la cláusula octava y que todos los mantenimientos y reparaciones de inmueble y equipos con posterioridad a la terminación del Contrato de Arrendamiento deben ser sufragados por este y no puede trasladarle la responsabilidad a su mandante por la mora al recibir el inmueble. 1.4.2.
Consideraciones del Tribunal De conformidad con lo señalado en el parágrafo segundo de la cláusula segunda, el inciso tercero de la cláusula décima y el numeral 13.14 de la cláusula décima tercera del Contrato, ZX VENTURES se obligó a ejecutar oportunamente todos los mantenimientos del Inmueble según lo establecido en el Anexo No. 5 – Manuales.
En el inciso tercero de la cláusula décima del Contrato dispuso que “A partir de la TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 102 entrega del Inmueble, será responsabilidad del Arrendatario el correspondiente mantenimiento de todos los equipos y estructura del edificio”.
Según el acta de entrega76 el inmueble objeto del Contrato, se entregó el 27 de noviembre de 2019, sin embargo, quedó probado en el proceso que la entrega real se realizó en el mes de enero de 2020, según lo acreditaron distintos medios probatorios: 1. Prueba documental correspondiente al correo electrónico del 16 de diciembre de 2019 del señor Juan Pablo Espinosa en donde manifiesta que el edificio está para la entrega el antes del 31 de diciembre de 202077. 2.
En prueba testimonial de la señora Diana Pico78 se establece que la fecha de recepción del inmueble fue enero de 2020. “DR. BERNAL: [00:55:31] Y desde cuándo tenía usted la tenencia doctora Diana si usted lo recuerda? 76 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.13 77 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.35 78 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/14_ Declaración Diana Pico 'H -XDQ3DEOR(VSLQRVD6DQFKH] (QYLDGR OXQHVGHGLFLHPEUHGH DP 3DUD %DYDULD$QGUHV&RUUHD DFRUUHD#ERJRWDEHHUFRPSDQ\FRP! $VXQWR $.(175(*$(',),&,2 +ROD$QGUpVXQJXVWRVDOXGDUOR &RPRYDQFRQHOGLVHxR\GHPiVDFWLYLGDGHVSDUDODDGHFXDFLyQGHOHGLÀFLR"HVWR\SHQGLHQWH SDUDFXDQGRORUHTXLHUDUHXQLUQRVFRQVXVGLVHxDGRUHV\SURYHHGRUHV (VLPSRUWDQWHTXHGHÀQDPRVODLQVWDODFLyQGHODSXHUWD\YLGULRFRUWDIXHJRGHOSLVRR\VLYDQ DFRQWUDWDUSHUJRODKDFLDODFDOOHHQHOSLVRR )LQDOPHQWHHVWDPRVSURJUDPDGRVSDUDHQWUHJDUOHVHOHGLÀFLR\UHWLUDUYLJLODQFLDEDxRV SRUWiWLOHVFDPSDPHQWR VLORUHTXLHUHQSRGUtDPRVGHMDUOR HWFDQWHVGHOSUy[LPRGH GLFLHPEUHSDUDTXHSXHGDFRRUGLQDUORUHTXHULGR 6DOXGRV ¬ -XDQ3DEOR(VSLQRVD6iQFKH] MXDQSDEOR#WHUUDFROFRP TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 103 SRA. PICO: [00:55:36] Del mes de enero de 2020 DR. BERNAL: [00:55:39] Se recuerda la fecha? SRA. PICO: [00:55:41] No, no, señor.
DR. BERNAL: [00:55:43] ¿Se firmó alguna acta o algo, algún documento, fax, correo o WhatsApp en donde se indique la fecha en la cual, según usted, se recibió́ en enero la tenencia del inmueble? SRA. PICO: [00:56:01] Digamos que por comunicaciones internas en la compañía, el área de construcciones, que es el área encargada de todos estos temas de obras y de recibir y restituir inmuebles, me dice a mí que no habían podido recibir el local hasta enero y que estaba cruzando correos electrónicos con el ingeniero, el arquitecto de tierras de Colombia para poder recibir el inmueble en enero”. 3.
En el interrogatorio de parte del señor William Vanegas79 también se indicó que la fecha real de la entrega el inmueble fue enero de 2020. “DR. BERNAL: [00:03:51] Pregunta No. 1: Bueno, primera pregunta. Diga cómo es cierto sí o no que ZX Ventures no ejecutó todos los mantenimientos sobre los equipos del inmueble, dando cumplimiento a lo establecido en el manual de construcción y mantenimiento.
SR. VANEGAS: [00:04:09] Bueno, no es cierto. Ahí́ una aclaración importante con relación a ese tema de los mantenimientos. ZX recibe el inmueble, la tenencia del inmueble en el mes de enero, entonces es importante tener en cuenta ahí́ que dentro del tema de los mantenimientos, pues había unos mantenimientos acordados de forma anual, de forma semestral y unos de mantenimiento de forma mensual.
Entonces si vamos en contexto, qué fue lo que pasó con el contrato, la tenencia empezamos en el mes de enero, la pandemia entra en el mes de marzo, a mediados de marzo entra la pandemia, nosotros realmente el 12 de junio informamos la cancelación del contrato a partir del 19 de junio 79 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/14_ Interrogatorio William Vanegas TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 104 del año 20.
Entonces no había lugar por lo menos a los mantenimientos anuales, estaban por fuera de ese rango de tiempo”. Así las cosas, se tiene probado que la entrega del inmueble fue enero de 2020, por lo que a partir de esta fecha es responsabilidad de ZX el mantenimiento de todos los equipos y estructura del edificio. El “Anexo No. 5 – Manuales80” parte integral del Contrato, estableció mantenimientos de carácter preventivo y/o correctivo, así: 80 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.12 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 105 Asimismo, indicó los mantenimientos que se debían realizar en los equipos según la periodicidad y el proveedor que debía realizarlo: Toda vez que ZX VENTURES recibió el inmueble en enero de 2020 y lo entregó el 17 de septiembre de 2020, al haberse probado que la terminación unilateral del Contrato no cumplió los requisitos del Decreto 797 de 2020, se tiene que sus obligaciones de mantenimiento del inmueble y equipos duraron 9 meses (enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020) de forma tal que le correspondió atender las mensuales y semestrales.
En el expediente quedó probado que ZX VENTURES no cumplió con las siguientes obligaciones de mantenimiento: - Ascensor: se debía realizar mantenimiento preventivo y correctivo mensual y a través del proveedor Estilo e Ingeniería. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 106 En la contestación de la demanda ZX VENTURES, expresamente manifestó “en cuanto al único mantenimiento mensual (el de los ascensores), el mismo incluía una revisión general de los aspectos básicos de los ascensores.
Al tenor del manual (…) Este mantenimiento se hizo, hasta la expedición de la orden de aislamiento preventivo obligatorio”. El Gobierno Nacional ordenó a través del Decreto 457 de 2020 el aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del territorio nacional. Esta medida se aplicó a partir de las cero horas (0:00 a.m.) del 25 de marzo de 2020 y por el periodo de vigencia del Decreto.
Por lo que queda probado que el mantenimiento del ascensor se llevó a cabo hasta el 25 de marzo de 2020. En la prueba testimonial del señor Andrés Correa81se indicó que para ZX VENTURES al haberse dado la terminación en el mes de junio de 2020, no le correspondía hacer los mantenimientos hasta el mes de septiembre de 2020: DRA. PERDOMO: [00:55:03] Muy bien, entonces viene en marzo la pandemia, sin embargo, hablamos acá́ y como se mostró́ en el anexo manual de construcción y mantenimiento, había unos mantenimientos mensuales, otros semestrales, otros trimestrales y me surge la duda de que finalmente el inmueble se entrega en septiembre, ustedes declaran la terminación unilateral en junio, pero finalmente se entrega en septiembre; qué pasó durante dos meses con respecto a las obligaciones de mantenimiento? SR. CORREA: [00:55:43] Puntualmente, doctora, nosotros como usted lo dice, se notifica la entrega a la terminación del Contrato en el mes de junio.
En repetidas ocasiones se le comunica a la contraparte con el fin de hacerle entrega del inmueble, sin obtener respuesta positiva. Al haber sido la terminación del mes de junio, los meses siguientes no nos correspondía 81 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/ Testimonio Andrés Correa. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 107 realizar los mantenimientos por la terminación del Contrato, como usted lo menciona.” En prueba documental obrante en el expediente82 se acreditó por parte de Estilo e Ingeniería que el 10 de julio de 2020, no es les fue posible revisar unos pendientes porque no les permitieron el ingreso.
Por lo que para el Tribunal queda probado que ZX VENTURES incumplió su obligación de mantenimiento del ascensor. - Inspección y prueba de rociadores, inspección y prueba de presión estática en válvula por piso, mantenimiento a cuarto de bombas, prueba pitométrica de la bomba: se debía realizar mantenimiento preventivo y correctivo de manera semestral a través del proveedor INGSECOL SAS En prueba documental obrante en el expediente 83 correspondiente a la certificación emitida por INGSECOL SAS, proveedor a quien debía contactar ZX VENTURES para realizar el mantenimiento semestral para inspección y prueba de rociadores, inspección y prueba de presión estática en válvula por piso, mantenimiento a cuarto de bombas y prueba pitométrica de la bomba, en la que manifestó “la empresa ZX Ventures Colombia SAS a la fecha no ha tenido ningún tipo de vínculo o relación comercial con nuestra compañía, ni tampoco nos han contactado, en lo referente a mantenimientos, inspecciones o servicios en el predio ubicado en la Calle 116 # 15 – 71”.
Por lo que para el Tribunal queda probado que ZX VENTURES incumplió con la obligación de mantenimiento consistente en: Inspección y prueba de rociadores, inspección y prueba de presión estática en válvula por piso, mantenimiento a cuarto de bombas, prueba pitométrica de la bomba, en cuanto no realizó el mantenimiento con el proveedor establecido en el 82 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.68.
Página 4 83 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.81 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 108 Anexo 5 y tampoco existe prueba en el expediente que acredite mantenimiento alguno de estos equipos con otro proveedor.
Ahora bien, respecto a lo solicitado por TERRACOL en el sentido de establecer que como consecuencia del incumplimiento del Contrato por parte de ZX VENTURES por no realizar los mantenimientos preventivos y correctivos a los bienes y equipos del inmueble, CREDICORP tuvo que asumir los gastos correspondientes a las reparaciones y adecuaciones, estableció el “Dictamen Pericial de Analista Independiente"84 elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. y aportado por TERRACOL, lo siguiente: “3.2.7 Deberá́ realizar un cálculo sobre cualquier otro concepto que dentro de su trabajo de peritaje quede probado que implique una disminución de ingresos o reducción en el patrimonio de TERRACOL, partiendo de la premisa según la cual ZX VENTURES, dio terminación unilateral del contrato No. ZX-ARR-11-19, sin justa causa; tales como y sin limitarlo a ello, los gastos en los que haya incurrido TERRACOL por cuenta o por solicitud de ZX VENTURES durante la vigencia del contrato de arrendamiento.
RTA. Como parte de los afectaciones asumidas por TERRACOL tras la terminación unilateral y sin justa causa del Contrato de Arrendamiento por parte de ZX VENTURES, KPMG identificó y cuantificó un quebranto económico por concepto de Gastos Extraordinarios en donde se establecieron los gastos en los que TERRACOL y el Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL tuvo que incurrir de manera extraordinaria para mantener el estado del inmueble con el fin de asegurar las condiciones óptimas de presentación y funcionamiento.
Ante lo cual, se determinó́ a partir de la Cláusula Segunda parágrafo segundo del Contrato de Arrendamiento que ZX VENTURES debía de asumir los costos de mantenimiento del inmueble de acuerdo con lo descrito en el Manual de Construcciones y Mantenimientos (Ver Anexo XX. Manual de Construcción y Mantenimiento AK 116), sin embargo, se evidenció que el Arrendatario nunca realizó el pago de esta obligación ocasionando que TERRACOL asumiera su costo (…)” 84 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Dictamen pericial TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 109 Sin embargo, el Tribunal no encontró acreditado en el dictamen, ni en el proceso, prueba suficiente que soportara el pago de dichos mantenimientos por parte de la demandante principal por lo que se tendrá por no probado.
En cuanto a la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, formulada por ZX VENTURES en lo referente al punto “4.8.4. Sobre el mantenimiento de los equipos del Inmueble” no queda probada, en cuanto que durante periodo en el que se hizo exigible este mantenimiento, de enero a septiembre de 2020, ZX VENTURES no los realizó, tal como quedó demostrado.
En relación con las restricciones en razón al aislamiento decretado por el Gobierno Nacional derivado del Covid- 19, no le asiste la razón a ZX VENTURES toda vez que a partir del 28 de mayo de 2020, a través del Decreto 749 de 2020, (Artículo 3, numeral 18) se permitió el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades: “18.
Las actividades del sector de la construcción, ejecución de obras civiles y la remodelación en inmuebles, así́ como el suministro de materiales e insumos exclusivamente destinados a la ejecución de las mismas”. Por lo que bajo el amparo de este Decreto, ZX VENTURES hubiera podido acudir al inmueble y llevar a cabo los mantenimientos a los que estaba obligado. 1.4.2.2.
Conclusión Según lo expuesto, el Tribunal concluye: (i) Que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no realizar los mantenimientos preventivos y correctivos a los bienes y equipos que hacen parte del Inmueble objeto del contrato, durante los meses de diciembre de 2019 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020, en cuanto quedó probado que no cumplió con sus obligaciones de mantenimiento respecto del ascensor, los rociadores, la válvula por piso y cuarto de bombas;
(ii) No se probó que como consecuencia de lo anterior CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 110 Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL tuviera que asumir los gastos correspondientes a reparaciones y adecuaciones;
(iii) No se probó la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, formulada por ZX VENTURES en lo referente al punto “4.8.4. Sobre el mantenimiento de los equipos del Inmueble”. Por lo que se declarará la prosperidad parcial de la pretensión cuarta de la demanda principal. Respecto de la excepción “4.8.
Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” toda vez que incluye varios incumplimientos, una vez sean desarrollados en su totalidad, el Tribunal se pronunciará respecto de si encuentra o no probada la excepción. 1.5. Constitución de la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y los servicios públicos, según la cláusula décima primera del Contrato.
Se solicitó en la pretensión quinta de la demanda principal: “Quinta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no constituir la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y los servicios públicos, convenida por Las Partes en la Cláusula Décima Primera del Contrato”. 1.5.1.
Posición de las Partes 1.5.1.1. Posición de la Demandante principal Indicó la Demandante principal en la demanda subsanada que a pesar de los múltiples requerimientos ZX VENTURES, “no constituyó la póliza de arrendamiento o fianza para garantizar el pago de los Cánones de Arrendamiento y servicios públicos, conforme se había obligado en virtud de lo convenido por las partes en la Cláusula Décima Primera del Contrato”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 111 Estableció que las Partes convinieron en el Contrato que ZX VENTURES constituiría a favor de TERRACOL, unas pólizas de seguros o fianzas para garantizar: (i) el pago de los cánones y los servicios públicos; (ii) Riesgos de pérdida o deterioro de bienes muebles e inmuebles y enseres y; iii) Responsabilidad Civil por las obras civiles de remodelación y que ZX VENTURES incumplió esta obligación y que aunque es una obligación accesoria, su incumplimiento faculta a las demandantes principales a la reclamación de la cláusula penal convenida en la cláusula décima cuarta del Contrato. 1.5.1.2.
Posición de ZX VENTURES ZX VENTURES manifestó en la contestación de la demanda que no era cierto que hubiera incumplido su obligación de constituir la póliza. Que su mandante remitió múltiples opciones de póliza a TERRACOL las cuales fueron rechazadas, aun cuando los funcionarios de TERRACOL dieron instrucciones respecto de los términos que debían incluirse en el clausulado. 1.5.1.2.1.
Excepción de mérito formulada por ZX VENTURES “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” En el numeral 4.8.3. “Sobre el otorgamiento de la póliza de cumplimiento” de la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, ZX VENTURES manifestó que la demandante omite en su libelo que “las Partes acordaron que la consecución y negociación de las pólizas se llevaría a cabo con posterioridad a la celebración del Contrato de Arrendamiento.
Así, para la fecha de firma no debían estar suscritas, sino que debía iniciarse su búsqueda y cotización” y que en consonancia con lo anterior “todas las pólizas se otorgaron, salvo la orientada a amparar el cumplimiento de los cánones”. Advirtió que su mandante solicitó cotizaciones a su corredor y a compañías de seguros pero que “con posterioridad a marzo de 2020 y ante la incertidumbre de la pandemia ocasionada por la COVID-19 y los constantes cambios de postura de TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 112 TIERRAS DE COLOMBIA, no fue posible para mi mandante obtener una póliza de seguro con posterioridad a la fecha en cuestión”.
Por lo que no incurrió en incumplimiento contractual alguno, “pues siempre se allanó a honrar su obligación contractual y fue TIERRAS DE COLOMBIA quien impuso trabas innecesarias y arbitrarias a la constitución de la póliza”. 1.5.2. Consideraciones De conformidad con lo señalado en la cláusula décima primera del Contrato, ZX VENTURES se obligó a constituir a partir de la fecha de entrega del Inmueble, a su costo y a favor del arrendador unas pólizas de seguros o fianzas para garantizar: (i) el pago de los cánones y los servicios públicos;
(ii) Riesgos de pérdida o deterioro de bienes muebles e inmuebles y enseres y; iii) Responsabilidad Civil por las obras civiles de remodelación. La Póliza o fianza para garantizar los Cánones de Arrendamiento y Servicios Públicos, correspondía a una póliza de seguros, expedida por una compañía legalmente constituía y vigilada por la Superintendencia Financiera o una fianza comercial ante una compañía afianzadora, elegida por el Arrendador.
Esta debía garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos por todo el tiempo del Contrato. Debía ser renovada anualmente, ajustando los valores del canon al término de cada año de vigencia del Contrato, según aplicara y debía ser presentada por el Arrendatario con el correspondiente recibo de pago al Arrendador.
Según la disposición contractual, esta obligación debía cumplirse a partir de la fecha de la entrega del inmueble, que tal como se probó, fue en enero de 2020. Por manifestación de la propia parte en la contestación de la demanda, se estableció que ZX VENTURES había otorgado todas las pólizas, “salvo la orientada a amparar el cumplimiento de los cánones” y no se encontró prueba alguna en el expediente que acreditara que se había cumplido con esta obligación. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 113 Incumplimiento que también fue probado mediante prueba testimonial de la señora Diana Pico85, quien en su declaración manifestó: “DR. BERNAL: [01:22:12] Muchas gracias, doctora.
Muchas gracias por su respuesta concreta. Bueno, vámonos a un tema que es muy importante, doctora, y que usted creo que usted participó porque no sé si lo mencionó, pero estoy seguro de que participó y es el tema de las pólizas. Indíquele y si es necesario que le pongamos el contrato, con mucho gusto se lo ponemos. Indíquele al Tribunal.
Si ZX Ventures constituyó la póliza correspondiente específicamente al cubrimiento de la cobertura del pago de cánones de arrendamiento y de servicios públicos? SRA. PICO: [01:23:02] Doctor ZX no la alcanzó a constituir y si me permite explicar, digamos, cómo fue todo el proceso para específicamente, pues el contrato nos exigía tres tipos de pólizas de cumplimiento que garantizara pago de cánones de arrendamiento y servicios públicos y póliza a todo riesgo y responsabilidad civil extracontractual con relación a las dos segundas, todo riesgo y responsabilidad civil las enviamos a los arrendadores y pues no recibimos ninguna observación con relación a la póliza que garantizará el pago de cánones de arrendamiento y servicios públicos.
Nosotros les enviamos al equipo de tierras de Colombia a Natalia en este momento se me escapa el apellido de la proyección de la póliza y en este digamos, nosotros no somos expertos en pólizas y lo que hacemos es que tenemos un equipo de seguros que nos ayuda con la constitución de las pólizas para los contratos de arrendamiento. Entonces, en ese sentido le enviamos por medio de nuestro equipo de seguros al equipo de tierras de Colombia las proyecciones de las pólizas y ellos presentaron como varias observaciones de cara no podemos aceptar esto, no podemos constituir esta póliza.
Por favor corrijan esto corrijan lo otro y así́ que digamos que las partes cruzaron varios correos, pero las pólizas que nosotros 85 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/ 14. Testimonio Diana Pico. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 114 compartíamos digamos que cumplían lo que exigía el contrato de arrendamiento en que renovar anualmente, que nosotros claramente después de firmar y constituir ya la póliza, enviáramos el soporte de pago y en ese sentido, pues enviaron los envió́ la póliza, pero nunca recibimos aceptación del equipo de tierras de Colombia.
De hecho, en una oportunidad Natalia nos la aceptó, nos comentó por correo electrónico que se habían reunido al interior de tierras de Colombia en un comité́ y la habían aceptado entonces, pues nosotros empezamos el proceso ya para constituirla y posteriormente recibimos un correo. No recuerdo si es de Natalia o del señor Saldarriaga Tierras de Colombia, diciendo que no, que esa póliza que está, la que ya nos habían dado la aprobación no se podía constituir.
Y pues digamos que entre todo este ires y venires no se logró́ la constitución de la póliza”. Ahora bien, en cuanto a la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, formulada por ZX VENTURES en lo referente al punto “4.8.3. Sobre el otorgamiento de la póliza de cumplimiento” no queda probada en cuanto que, de un lado, la obligación se hizo exigible en enero de 2020 y a esa fecha no se cumplió y de otro lado, no existe prueba que acredite que hubiese existido una modificación contractual en cuanto al momento de su exigencia. 1.5.2.1.
Conclusión Según lo expuesto, el Tribunal concluye: (i) Que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no constituir la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y los servicios públicos, convenida por Las Partes en la Cláusula Décima Primera del Contrato;
(ii) No se probó la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, formulada por ZX VENTURES en lo referente al punto “4.8.3. Sobre el otorgamiento de la póliza de cumplimiento”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 115 Por lo que se declarará la prosperidad de la pretensión quinta de la demanda principal.
Tal como se señaló en el numeral precedente, respecto de la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” toda vez que incluye varios incumplimientos, una vez sean desarrollados en su totalidad, el Tribunal se pronunciará respecto de si encuentra o no probada la excepción. 1.6. Entrega del inmueble el 19 de junio de 2020 en las condiciones pactadas para su restitución. Se solicitó en la pretensión séptima de la demanda principal: “Séptima: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019 al no entregar el Inmueble el día 19 de Junio de 2020 en las condiciones pactadas para la restitución del inmueble, fecha en que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. dio por terminado unilateralmente el contrato antes del vencimiento pactado y que dicha entrega solamente se vino a realizar el día 17 de Septiembre de 2020 con la firma del Acta de Entrega pero con todas las reservas, salvedades y constancias que sobre el particular dejó la Convocante plasmada en la misma, o lo que sobre el particular determine el Tribunal”. 1.6.1.
Posición de las Partes 1.6.1.1. Posición de la Demandante principal Estableció la Demandante principal en la demanda subsanada que las Partes acordaron la entrega del inmueble en obra gris para que ZX VENTURES pudiera realizar los acabados según las especificaciones del proyecto “Plaza Club Colombia” y también acordaron que TERRACOL haría una inversión de $250.000.000 específica para los acabados.
Respecto a la duración del Contrato se estableció que sería de 7 años, tiempo en el cual ZX VENTURES esperaba recuperar sus inversiones y TERRACOL generar la renta esperada del proyecto TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 116 AK116 y con ella poder desarrollar su proyecto AK183.
Que el 17 de septiembre de 2020 ZX VENTURES hizo entrega del inmueble y las partes dejaron las respectivas constancias y “se deja incólume el derecho de Terracol de reclamar judicialmente los perjuicios ocasionados tanto por la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento, como por la entrega del Inmueble en el estado en que se recibió, quedando la prueba documental sobre este particular”.
Recalcó que en la diligencia de entrega del inmueble se dejó en evidencia la falta de mantenimiento a los bienes y equipos, el abandono en que ZX VENTURES mantuvo el inmueble durante los meses que estuvo vigente, ausencia de constancias de pago de los servicios públicos hasta la fecha, todo según consta en el acta de entrega de la fecha.
En los alegatos de conclusión señaló las obligaciones de ZX VENTURES, en virtud de lo dispuesto en la cláusula décima (entrega del inmueble) y la cláusula décima tercera (obligaciones del arrendatario), refiriéndose de forma particular a las obras de interiorismo que debía realizar en virtud de la cláusula décima, entendiéndose por estas “aquellas actividades técnicas, que tienen por objeto el diseño, la realización de obras civiles, la instalación y la decoración de espacios interiores de edificios, locales y viviendas”.
Hizo también referencia a los numerales 13.3., 13.4, y 13.7. de la cláusula décimo tercera, en cuanto a las obligaciones relativas a la restitución. Que dichas obligaciones deben enmarcarse e integrarse con la cláusula novena del Contrato, referente al desempeño comercial. Advirtió que para TERRACOL desde las “tratativas iniciales” una de las motivaciones principales para suscribir el Contrato con ZX VENTURES “eran las obras de eran las obras de interiorismo, adecuación, y decoración que iban a ser incorporados al Inmueble entregado en obra gris; pues lo que se iba a realizar por parte de la Convocada Principal, era un proyecto insigne, que iba a ser un referente en Bogotá́” y que “en ningún caso, se arrendó el inmueble, para dejarlo en el estado en que fue entregado o para realizar una obra menor de poca inversión”.
Y que hubo una serie de compromisos precontractuales “que trascendieron a la TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 117 suscripción del Contrato, y se convirtieron en obligaciones de las partes contratantes”. Señaló que uno de ellos fueron los relacionados con las obras civiles que se realizarían en el inmueble, siendo este un elemento esencial, “se erigían como el valor agregado que ZX le generaría al inmueble con el paso de los años, en el desenvolvimiento de su Arrendamiento”.
Manifestó que “era clara la evidencia de que ZX voluntariamente convino con mi representada, la realización de una serie de actividades y obras que debían ser entregadas a la terminación del Contrato, y que llegada la restitución del inmueble por esa terminación, simplemente se reportaron incumplidas. Obligaciones de las que audazmente pretendió́ sustraerse ZX, indicando que para la terminación de dicho convenio estaba siendo afectada por la crisis devenida de la pandemia del COVID-19, y que en los términos del Decreto 797, debía encontrarse cumpliendo sólo las obligaciones económicas, cuando ni siquiera las cumplía, y tampoco podía acogerse a dicha norma en su favor, por las razones que se han expuesto de manera extendida en este escrito”. 1.6.1.2.
Posición ZX VENTURES ZX VENTURES indicó tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión que no se había configurado incumplimiento de su parte en relación con la entrega del inmueble, en cuanto a que fue TERRACOL quien incurrió en mora para recibir el inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento. 1.6.1.2.1.
Excepción de mérito formulada por ZX VENTURES “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” En el numeral “4.8.7. Sobre la restitución del Inmueble en los términos contractualmente pactados” de la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, ZX VENTURES manifestó que fue TERRACOL quien incurrió en mora para recibir el inmueble y que, desde junio de 2020, su mandante le envió múltiples “misivas” informando y reiterando la terminación del TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 118 Contrato, y se hizo presente varias veces en el inmueble para llevar a cabo la diligencia de restitución, sin que TERRACOL lo recibiera.
Indicó que no es cierto que su mandante tuviera la obligación de efectuar los acabados establecidos en el acta de entrega, toda vez que: (i) la obligación de implementar los acabados al Inmueble correspondía a TIERRAS DE COLOMBIA; (ii) “Incluso en el caso en el cual se entendiera que dicha obligación correspondía a ZX, mi mandante estaba relevada del cumplimiento de la misma toda vez que el Decreto 797 establecía que, para la terminación del Contrato de Arrendamiento, únicamente debía estar al día de las obligaciones pecuniarias.
En este sentido, esta obligación no pecuniaria se habría extinguido junto con el Contrato de Arrendamiento mismo”. Concluyendo que, por estos motivos, no existe incumplimiento contractual imputable a ZX VENTURES. 1.6.2. Consideraciones del Tribunal Disponen los artículos 1997 y 2005 del Código Civil, aplicables al caso bajo estudio en virtud del artículo 822 del Código de Comercio86: “ARTICULO 1997. <RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO EN LA CONSERVACION DE LA COSA>.El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.
ARTÍCULO 2005. <RESTITUCIÓN DE LA COSA ARRENDADA POR TERMINACION DEL CONTRATO >. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. 86 “ARTÍCULO 822. <APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 119 Deberá restituir en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable”.
Ha señalado la doctrina87, en relación con la obligación del arrendatario de velar por la conservación de la cosa “el artículo 1997 del Código Civil consagra específicamente el alcance de la responsabilidad del arrendatario deudor, prescribiendo que: “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa, el cuidado de un buen padre de familia”, osea, en el fondo, repite el mandato del 1604, ya que sabemos que, responder por culpa leve de acuerdo con el artículo 63 del Código Civil, es actuar como un buen padre de familia.
Por lo tanto, la obligación de conservar la cosa, implica que el arrendatario dé el cuidado al objeto como si fuera propio; si se aparta de esa conducta, se entiende que está incumpliendo el contrato (…)”. En cuanto a la obligación de restitución por parte del arrendatario, señaló igualmente el profesor Bonivento88 “como quiera que la cosa que se entrega al arrendatario es por un título precario, de simple tenencia, surge la obligación de entregar la cosa al terminar el contrato, tal y como lo consagra el artículo 2005 del Código Civil.
Esta obligación de restitución lleva consigo que se haga en el estado en el que fue entregada teniéndose en cuenta, eso sí, los deterioros por el uso y goce legítimos (…)” Según lo señalado numerales 13.3., 13.4, y 13.7. de la cláusula décima tercera del Contrato, ZX VENTURES se obligó a: 87 BONIVENTO FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 452 88 BONIVENTO FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 458 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 120 “13.3.
Restituir a la terminación del presente Contrato, y dentro del término estipulado en éste, el Inmueble en buen estado, salvo el deterioro proveniente del paso del tiempo, o del uso normal y legítimo. 13.4. Efectuar las reparaciones locativas y, en general, las de todos aquellos deterioros que se produzcan en el Inmueble que no correspondan a las reparaciones necesarias, y dar aviso al Arrendador de las circunstancias que den origen a éstas últimas dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la fecha en que sean detectadas.
(…) 13.7. Informar al Arrendador, dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la fecha en que tenga noticia de ello, sobre la ocurrencia o existencia de daños siempre y cuando correspondan a la estructura del inmueble de forma tal que los mismos puedan ser arreglados de la manera más expedita y eficiente por la Parte a quien corresponda de conformidad con lo dispuesto en este Contrato.
Lo anterior, sin perjuicio de la obligación del Arrendatario de atender sin dilación las reparaciones que le corresponda asumir.” Así las cosas, analizará el Tribunal si ZX VENTURES cumplió con las obligaciones que le correspondían en relación la restitución del inmueble, en virtud de la ley y del Contrato. Como quedó probado en el acápite 4.2. precedente, ZX VENTURES dio por terminado unilateralmente el Contrato, el 19 de junio de 2020, a través de la comunicación del 12 de junio del mismo año. Mediante prueba documental obrante en el expediente correspondiente89 al acta de entrega y recibo del inmueble “Avenida Calle 116 No. 15-71”, suscrita por parte de TERRACOL por Santiago Fernández Plazas y por ZX VENTURES por la señora Diana Pico Torres, quedó 89 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.69 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 121 acreditado que la entrega no se realizó en la fecha de la terminación unilateral del Contrato por parte de ZX VENTURES, es decir el 19 de junio de 2020, sino el 17 de septiembre de ese año. “El arrendador y el Arrendatario, quienes en conjunto serán designados como las “Partes”, se reunieron con el objeto de materializar la entrega y recibo del Inmueble identificado Con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-123000 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. – Zona Norte (en adelante el “Inmueble”); con base en las siguientes: (…)”.
También queda probado que, en el acta de entrega del inmueble del 17 de septiembre de 2020, TERRACOL dejó establecido reservas, salvedades y constancias sobre el particular, tal como consta en dicho documento90. En relación con las condiciones de la entrega, se acreditó el incumplimiento de las obligaciones pactadas para la restitución del inmueble por parte de ZX VENTURES, mediante en el testimonio del señor Juan Pablo Espinosa.
“DR. BERNAL: [00:30:28] Muchas gracias, señor Juan Pablo. Gracias, doctora Laura. Creo que podemos salir de pantalla. Usted también. Ya me quedan dos o tres preguntas no más, señor Juan Pablo. Usted también hizo alusión a que usted estuvo presente para la fecha en que se entregó́ el inmueble por parte de ZX Ventures a Terracol y que usted participó en esa entrega.
Por favor, podría ser un poco más detallado de la manera como encontraron ustedes inmueble, a lo cual usted ya hizo alusión en respuesta a respuestas anteriores. Pero sería posible que usted fuera un poco más detallado el estado en que se encontraba el inmueble y específicamente necesito que usted le informe al Tribunal si se veía que en el inmueble se hubiera hecho alguna obra o se hubiese adelantado alguna obra de adecuación? SR. ESPINOSA: [00:31:36] A ver primero no se había hecho ninguna obra.
El edificio estaba tal cual nosotros lo dejamos hay un compromiso de hacer el 90 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.69 Páginas 3 y
4. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 122 punto fijo, unas puertas cortafuego de la cual había hecho unos contratos de unas pérgolas que precisamente le iban a servir a ZX, pero no se había hecho nada de eso. Y obra civil de acabado de punto fijo tampoco se había hecho.
El día que el inmueble fue devuelto por ZX y fue devuelto a Terracol el estado, verdaderamente era lamentable digamos había vigilancia, pero se ve que no se había hecho ningún tipo de mantenimiento había telarañas, humedad por todas partes, lo que les había hecho ante los pozos e inyectores absolutamente llenos de agua de esos pozos e inyectores llenos de agua, pues hizo que la planta la bomba, unas bombas que hay en el sótano, digamos, sufrieron un deterioro por ese ambiente húmedo, por ese ambiente húmedo que había como no sé, digamos, las bombas y que ahora funcionan, que hay unas bombas que sacan el agua para evitar que esa humedad quede en el sótano. Como no había pasado eso en el vídeo, es el día de la restitución del inmueble.
Yo levanté, yo me acuerdo de que yo levanté una tapa en un pozo de inspección y estaba absolutamente lleno de agua, un agua estancada de mucho tiempo o sea que ni siquiera habían hecho un mantenimiento, digamos de esas bombas inyectoras que tienen que estar funcionando ni siquiera habían limpiado el polvo mejor dicho era terrible telarañas, un estado de abandono, eso sí, me acuerdo importante”.
También queda acreditado el incumplimiento de las obligaciones de restitución del inmueble por parte de ZX VENTURES al haber incumplido la obligación de mantenimiento de los equipos del inmueble, según lo expuesto en numeral precedente. Respecto de la obligación de efectuar los acabados establecidos en el acta de entrega que ha señalado TERRACOL le correspondía a ZX VENTURES, según lo previsto en la cláusula novena y décima del Contrato, el Tribunal no acoge esta conclusión puesto que la finalidad de la obligación de ejecutar las obras de interiorismo bajo su propia cuenta y riesgo, se interpreta en concordancia con la cláusula segunda del Contrato, es decir, como las obras que realizaría ZX VENTURES para el desarrollo de su objeto social (la destinación permitida).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 123 La obra de interiorismo fue definida por Andrés Correa es su testimonio91: “DR. BERNAL: [00:24:30] Cuál es el concepto de interiorismo y si quiere se la pongo en contexto, y ahorita lo podemos ver y si quiere lo vemos ya; en el contrato se pactó una cláusula, las partes pactaron una cláusula sobre las obras de interiorismo.
Para nosotros los abogados, usted nos podría aclarar que son obras de interiorismo? SR. CORREA: [00:24:52] Claro, sí señor. Obras de interiorismo es darle acabados y habilitar el espacio interior de una estructura. Para una construcción u obras normales, pues normalmente son la estructura, las fachadas y los elementos que componen el volumen, en este caso, las obras de interiorismo o adecuaciones de interiorismo o acabados realmente son sinónimos, donde es habilitar el espacio interior por medio de adecuaciones y acabados que se escojan”.
Y no obra en el proceso prueba que acredite que las partes hubieran acordado que la restitución del inmueble debería ir acompañada de las obras de interiorismo que hubiere realizado el arrendatario. Que, aunque pudo haber constituido una expectativa de la Demandante principal en la etapa previa a la celebración del Contrato, no puede ser exigida por esta vía, al no haberse establecido como obligación contractual.
Ahora bien, en relación con la excepción formulada por ZX VENTURES, no se encuentra probada toda vez que se configuraron incumplimientos de su parte en relación con la entrega del inmueble. 1.6.2.1. Conclusión Según lo expuesto, el Tribunal concluye: (i) la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019 al no entregar el Inmueble el día 19 de Junio de 2020 en las condiciones pactadas para la restitución del inmueble, fecha en que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. dio por 91 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/ __ Testimonio Andrés Correa.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 124 terminado unilateralmente el contrato antes del vencimiento pactado y que dicha entrega solamente se vino a realizar el día 17 de Septiembre de 2020 con la firma del Acta de Entrega pero con todas las reservas, salvedades y constancias que sobre el particular dejó la Convocante plasmada en la misma;
(ii) No se probó la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, formulada por ZX VENTURES en lo referente al punto “4.8.7. Sobre la restitución del Inmueble en los términos contractualmente pactados”. Por lo que se declarará la prosperidad de la pretensión séptima de la demanda principal. Tal como se señaló en el numeral precedente, respecto de la excepción “4.8.
Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” toda vez que incluye varios incumplimientos, una vez sean desarrollados en su totalidad, el Tribunal se pronunciará respecto de si encuentra o no probada la excepción. 1.7. Obtención de la licencia de construcción y realización de las obras civiles de adecuación del Inmueble y de interiorismo, conforme al proyecto denominado “Plaza Club Colombia”.
Se solicitó en la pretensión décima de la demanda principal: “Décima: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no obtener la licencia de construcción y no realizar las obras civiles de adecuación del Inmueble y de interiorismo, conforme al proyecto denominado “Plaza Club Colombia”. 1.7.1.
Posición de las Partes 1.7.1.1. Posición de la Demandante principal En la demanda subsanada la Demandante principal manifestó que ZX VENTURES había incumplido con su obligación de obtención de la licencia de construcción y realización de las obras civiles de adecuación del inmueble y de interiorismo. También indicó que durante los cuatro meses previos a las TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 125 restricciones del Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia por Covid 19, ZX VENTURES no había realizado ninguna de las obras que le permitía desarrollar la licencia otorgada a TERRACOL punto fijo, baños y acabados generales; y en relación con las obras señaló que en el acto de entrega había quedado en evidencia que estas no se realizaron.
En los alegatos de conclusión destacó que el hecho que llegado el mes de marzo de 2020 e incluso junio del mismo año, no existieran obras civiles menores o de adecuación o de mantenimiento, aquellas que no necesitaran de licencias o permisos para su realización, ni contaba con un diseño definitivo, demostraba el decidido interés de ZX VENTURES de deshonrar el Contrato y terminarlo a como diera lugar, “obviamente sin tener que sufrir las severas consecuencias económicas de la terminación unilateral y anormal de un Contrato como éste”. 1.7.1.2.
Posición ZX VENTURES ZX VENTURES se manifestó en relación con la licencia de construcción y las obras civiles y acabados, en la excepción de mérito “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, en los numerales 4.8.5. y 4.8.6. respectivamente. 1.7.1.2.1. Excepción de mérito formulada por ZX VENTURES “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” “4.8.5.
Sobre la licencia de Construcción”. Indicó que en el Contrato de Arrendamiento no se estableció ninguna obligación a su cargo y exigible por parte de TERRACOL en virtud de la cual ZX debiera obtener una licencia de construcción, toda vez que su mandante era responsable de tramitar sus licencias y permisos, sin que existiera una obligación contractual para ello y que lo que disponía el Contrato era que ZX tenía la responsabilidad de obtener las licencias que le correspondiera para adelantar las obras “que por bien tuviera”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 126 Y que así esto se afirmara que ZX VENTURES tenía la obligación de prorrogar la licencia, no se habría incumplido porque la licencia No. LC18-3 0369, tenía una vigencia de 24 meses prorrogables, “teniendo en cuenta que el acto administrativo contentivo de la licencia fue notificado el 18 de junio de 2018 y que los actos administrativos solo producen efectos desde su notificación42, el término de VEINTICUATRO (24) meses contaba a partir del día siguiente a dicho acto, es decir, más allá de la fecha en que se terminó el contrato de arrendamiento producto de la aplicación del Decreto 797 de 2020 o de la desaparición de la causa contractual, según como se le mire”.
Por lo que la licencia habría estado vigente hasta el 3 de julio de 2020. En los alegatos de conclusión advirtió que “en virtud del Decreto 691 de 2020, las licencias urbanísticas que estuvieran vigentes con corte al 12 de marzo de 2020 se ampliaron automáticamente por un término de NUEVE (9) meses. Es decir que la licencia en el caso de marras habría estado vigente incluso hasta el año 2021”.
Concluyendo que no tenía sentido que “la Parte Convocante alegue la existencia de un supuesto incumplimiento contractual por la alegada no consecución de la licencia, si se tiene en cuenta que el Contrato de Arrendamiento no establecía ninguna obligación en dicho sentido. La única prestación que ZX adeudaba a la Parte Convocante era la apertura del establecimiento en el mes de septiembre, no los medios a partir de los cuales dicha actividad sería posible”.
“4.8.6. Sobre la apertura del establecimiento de comercio en el Inmueble (Obras civiles y acabados)”. Sostuvo que en ningún apartado del Contrato de Arrendamiento se estableció que los acabados descritos en el apartado final del Acta de Entrega del Contrato de Arrendamiento estuvieran a cargo de ZX VENTURES que por el contrario “la cuantía de los acabados enlistados en el Acta de Entrega coincide con el monto al cual TIERRAS DE COLOMBIA se había obligado contractual a pagar en acabados, esto es DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS (COP $270.000.000)” y estarían a cargo de TERRACOL.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 127 Que en relación con las obras civiles ZX no tenía la obligación de terminarlas en un determinado tiempo, y que la única obligación en este sentido era la de la apertura del local en septiembre de 2020, que había quedado extinta por la terminación del Contrato el 19 de junio de 2020.
Y que su mandante no se obligó en ningún momento a realizar inversiones en el inmueble. Por lo que no se configura incumplimiento alguno de ZX VENTURES por implementación de acabados y la ejecución de obras civiles. 1.7.2. Consideraciones del Tribunal De conformidad con la cláusula décima del Contrato, ZX VENTURES ejecutaría las obras de interiorismo “bajo su propia cuenta y riesgo, bajos sus propios criterios comerciales y teniendo en cuenta las condiciones y lineamientos establecidos en los Manuales que declara conocer y aceptar, así como la licencia de construcción vigente junto con sus modificaciones y adiciones.
Será responsabilidad del Arrendatario tramitar los permisos y licencias urbanísticas en el evento que las Obras de interiorismo que se vayan a adelantar así lo requieran y declara que en su condición de experto en las actividades que desarrollará el establecimiento de comercio que instalar en el inmueble, ha realizado todas las investigaciones y estudios necesarios sobre la posibilidad y requerimientos para obtener los permisos o licencias para instalar dicho establecimiento de comercio o desarrollar la actividad comercial que llevará a cabo en el inmueble y por ello nada tiene que reclamar al Arrendador( )” Por su parte dispuso el parágrafo tercero de la cláusula octava que los acabados serían propiedad del Arrendador y que este pagaría directamente a los proveedores de acabados que intervengan en el inmueble, hasta un máximo de $250.000.000, valor que fue modificado mediante otrosí 1 de 2 de diciembre de 2019 a $270.000.000.
De estas disposiciones contractuales, se tiene: TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 128 1. En relación con las obras de interiorismo: se realizarían bajo la cuenta y riesgo y los criterios comerciales de ZX VENTURES y teniendo en cuenta las condiciones y lineamientos establecidos en los Manuales y licencia de construcción. Por lo que no se estableció un plazo determinado para hacerlo. 2.
En cuanto a la licencia de construcción: no se estableció una obligación en cabeza de ZX VENTURES de obtenerla, sino que él declaraba conocerla y aceptarla y se obligaba a tramitarla en caso de que las obras de interiorismo lo requirieran. 3. Respecto de los acabados, no se estableció que fuera obligación de ZX VENTURES hacerlos, y se indicó claramente que TERRACOL sería el dueño y él directamente pagaría a los proveedores de acabados que intervinieran en el inmueble.
A la fecha de la terminación unilateral del Contrato por parte de ZX VENTURES, el 19 de junio de 2020 y también al 17 de septiembre de 2020 fecha de la restitución del inmueble, no se realizaron las obras de interiorismo, ni los acabados u obras civiles de adecuación, sin embargo, esto no constituyó incumplimiento del Contrato ZX-ARR-11-19 por parte de ZX VENTURES porque como se explicó no era su obligación contractual.
Ahora bien, tampoco era obligación de ZX VENTURES obtener una licencia de construcción nueva, sin embargo, si se obligaba en su condición de experto a tramitarla en el caso que las obras de interiorismo así lo requieran, situación que no fue necesaria, toda vez que, según la declaración de Andrés Correa Méndez, la licencia de construcción con la que se contaba en ese momento era suficiente para desarrollar esas obras de interiorismo.
“DR. BERNAL: [00:28:51] ¿Ustedes tramitaron ante alguna curaduría de Bogotá o de alguna otra parte, ante alguna autoridad competente alguna licencia, y perdóneme mi falta de tecnicismos, si puedo ser impreciso me corrija porque no sé de esto, pero alguna licencia de construcción, de adecuación que les permitiera a ustedes hacer las obras que pretendían en el inmueble? TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 129 SR. CORREA: [00:29:29] No fue necesario, doctor, porque cuando nosotros recibimos el inmueble, el inmueble aún tenía una licencia de construcción con vigencia a junio del año 2020.
Licencia la cual permitía la adecuación de obras interiores dentro del inmueble, por lo cual, vuelvo y manifiesto, no fue necesario debido a que la licencia con que contaba Terracol en su momento nos da el permiso y estaba vigente a junio del año 2020. DR. BERNAL: [00:29:59] O sea, si no le entiendo mal, con esa licencia que se tenía no se requería por parte de ustedes tramitar ningún tipo de licencia adicional o modificación de la misma, esa era suficiente? SR. CORREA: [00:30:21] Sí señor, la licencia que ellos tenían por concepto de obra nueva, y obra nueva permite la adecuación de acabados interiores, que es el alcance que nosotros íbamos a ejecutar en el inmueble”. 1.7.2.1.
Conclusión Según lo expuesto, el Tribunal concluye: (i) ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, no incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR- 11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no obtener la licencia de construcción y no realizar las obras civiles de adecuación del Inmueble y de interiorismo, conforme al proyecto denominado “Plaza Club Colombia;
(ii) Se probaron los numerales 4.8.5. y 4.8.6 de la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, formulada por ZX VENTURES. Por lo que se desestimará la pretensión décima de la demanda principal. Tal como se señaló en el numeral precedente, respecto de la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” toda vez que incluye varios incumplimientos, una vez sean desarrollados en su totalidad, el Tribunal se pronunciará respecto de si encuentra o no probada la excepción. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 130 1.8.
Terminación del Contrato de manera anticipada al vencimiento pactado. Se solicitó en la pretensión décima segunda de la demanda principal: Décima Segunda: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por haberlo dado por terminado de manera anticipada al vencimiento pactado. 1.8.1.
Posición de las Partes 1.8.1.1. Posición de la Demandante principal En la demanda subsanada la Demandante principal, se refirió a las disposiciones del Contrato referidas a la terminación unilateral del Contrato. En los alegatos de conclusión estableció que las Partes convinieron que la terminación unilateral del Contrato solamente podía ejecutarse por parte del Arrendatario a partir del tercer año de vigencia del Contrato.
Si el arrendatario decidía dar por terminado el Contrato después de transcurridos los tres primeros años de vigencia, debía pagar a la otra el valor equivalente a tres cánones de arrendamiento, vigente a la fecha de la terminación, anunciando al arrendador su decisión de darlo por terminado con seis meses de antelación. Manifestó que, en virtud del Contrato, estaba prohibida la terminación del Contrato antes de cumplido el tercer año de vigencia y que se estableció como sanción para el caso en que se diera por terminado con anterioridad al 3 año de vigencia, el pago de los cánones faltantes a la fecha de la terminación del Contrato.
“En caso de que el Arrendatario decida dar por terminado el presente Contrato con anterioridad al tercer (3) año de vigencia del mismo, dicha terminación se entenderá como un incumplimiento contractual en los términos previstos en la Cláusula Décima Cuarta siguiente. Sin perjuicio de lo anterior, en dicho caso se dará aplicación a lo previsto en el Artículo TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 131 2003 del Código Civil Colombiano en relación con la obligación por parte del Arrendatario de pagar los Canones faltantes a la fecha de terminación del presente Contrato.” (subrayado y resaltado fuera de texto).
Concluyendo que, “al acreditarse entonces la responsabilidad del Arrendatario, y deberse dar aplicación a las consecuencias pactadas para ello por las partes y los supuestos del artículo 2003 trascrito, debe entonces calcularse el valor del pago de la renta sobre la base del número de meses restantes para completar los siete años del plazo inicial”. 1.8.1.2.
Posición de ZX VENTURES ZX VENTURES se manifestó en relación con la Terminación del Contrato de manera anticipada al vencimiento pactado, en la excepción de mérito “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, en el numeral 4.8.8. 1.8.1.2.1. Excepción formulada por ZX VENTURES “4.8.8. Sobre la terminación unilateral del contrato”.
Manifiesta que TERRACOL indicó que la terminación unilateral del Contrato por parte de su mandante supone un incumplimiento contractual, por lo que debe pagar la totalidad de los cánones de arrendamiento que se causarían hasta la terminación del Contrato. Sin embargo, en la media en que ZX VENTURES terminó el contrato en los términos del Decreto 797 de 2020 que solo exigía pagar un tercio de la cláusula penal, sin que procediera el pago de multas, sanciones o indemnizaciones adicionales, sean legales o convencionales, “su mandante terminó el Contrato de Arrendamiento con base en una facultad legalmente establecida no existe incumplimiento alguno y mucho menos ZX debe efectuar pagos indemnizatorios en favor de la Parte Convocante”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 132 1.8.2. Consideraciones Tal como quedó probado en el presente trámite, ZX VENTURES declaró la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, acogiéndose a lo dispuesto en el Decreto 797 de 2020, sin que lo previsto en este Decreto le fuera aplicable por no cumplir con los requisitos y exigencias determinadas en ese Decreto para poder acogerse al mismo.
Por lo que corresponde al Tribunal establecer si ZX VENTURES incumplió el Contrato por haberlo dado por terminado de manera anticipada al vencimiento pactado. En la cláusula séptima del Contrato se indicó que el término de duración sería de 7 años contados a partir del 1 de noviembre de 2019. En el parágrafo segundo se estableció la posibilidad de dar por terminado el Contrato por parte del Arrendatario solamente a partir del tercer año de vigencia del Contrato en cualquier momento, aun antes del vencimiento del término inicial o cualquiera de sus prorrogas para lo cual debería: (i) Notificar por escrito al Arrendador, con un plazo no inferior a 6 meses de antelación a la fecha en que se haría efectiva la terminación y (ii) realizar un pago adicional a título de recargo de tres cánones de arrendamiento.
Situación que no daría lugar al pago de sumas adicionales toda vez que esta terminación no se entendería como incumplimiento del Contrato. La misma cláusula indicó que en el caso en que el Arrendatario decidiera dar por terminado el Contrato con anterioridad al tercer año de la vigencia de este, dicha terminación se entendería como incumplimiento contractual en los términos previstos en la cláusula Décima Cuarta.
Sin perjuicio de lo anterior, en este caso se daría aplicación a lo previsto en el artículo 2003 del Código Civil en relación con la obligación del Arrendatario de pagar los cánones faltantes a la fecha de terminación del Contrato. Como quedó probado en el proceso, ZX VENTURES terminó unilateralmente el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 el 19 de junio de 2020, es decir, con TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 133 anterioridad al tercer año de la vigencia de este, por lo que dicha terminación se entiende como incumplimiento contractual, según el parágrafo segundo de la cláusula séptima del Contrato.
Ahora bien, en relación con la excepción formulada por ZX VENTURES, no se encuentra probada toda vez que en el proceso se estableció que ZX VENTURES declaró la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, acogiéndose a lo dispuesto en el Decreto 797 de 2020, sin que lo previsto en este Decreto le fuera aplicable por no cumplir con los requisitos y exigencias determinadas en ese Decreto para poder acogerse al mismo. 1.8.2.1.
Conclusión Según lo expuesto, el Tribunal concluye: (i) la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por haberlo dado por terminado de manera anticipada al vencimiento pactado; (ii) No se probó la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, formulada por ZX VENTURES en lo referente al punto “4.8.8.
Sobre la terminación unilateral del contrato”. Por lo que se declarará la prosperidad de la pretensión décima segunda de la demanda principal. 1.9. Las demás causas que queden demostradas. Se solicitó en la pretensión décima tercera de la demanda principal: “Décima Tercera: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por las demás causas que queden demostradas en este trámite arbitral”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 134 Establece el artículo 281 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.
Ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constucional92: “El juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento.
El principio de congruencia de la sentencia, además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello”. La pretensión décima tercera pretende que se declare que ZX VENTURE incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, “por las demás causas que queden demostradas en este trámite arbitral”.
Al respecto el Tribunal considera que la obligación del juez, consagrada en el artículo 282 del Código General del Proceso, en el sentido de reconocer oficiosamente en la sentencia cuando halle probados los hechos que constituyen una excepción, no puede ser trasladada al ámbito de las pretensiones declarativas en el trámite arbitral, en virtud el principio de la congruencia de las 92 Corte Constitucional, Sentencia T-455/16 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 135 sentencias.
Por lo anterior, el Tribunal no encuentra procedente la décima tercera pretensión y, en consecuencia, será desestimada en la parte resolutiva. 1.10. Sobre las afectaciones y perjuicios por la terminación del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019 por parte de ZX VENTURES S.A.S. En el presente numeral, el Tribunal estudiará las pretensiones relacionadas con las presuntas afectaciones y perjuicios ocasionado por la terminación del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019 por parte de ZX VENTURES, a saber: “Décima Cuarta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. al dar por terminado el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, de manera anticipada e ilegal, afectó y perjudicó directamente a CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como Vocera y Administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, y causó un daño consistente en la pérdida del valor comercial del Inmueble y que era objeto del Contrato de Arrendamiento antes mencionado.
Décima Quinta: Que se declare que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. al dar por terminado el Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, de manera anticipada e ilegal, afectó y perjudicó directamente a CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como Vocera y Administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, al no poder terminar la construcción de su Proyecto denominado AK183.
Décima Séptima: Que se declare que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. es civil y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios de carácter moral y material, por daño emergente y por lucro cesante ocasionados a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 136 y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL por el incumplimiento de sus obligaciones en calidad de Arrendataria del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, de conformidad con lo que se demuestre en este proceso”. 1.10.1.
Posición de las Partes 1.10.1.1. Posición de la Demandante Principal Respecto de la pérdida del valor comercial del Inmueble, la Demandante principal señaló en los alegatos de conclusión que “por efecto del incumplimiento de los compromisos contractuales adquiridos por parte de ZX, y su deficiente desenvolvimiento como contraparte contractual, tenedora por varios meses del inmueble, lo único que ocasionó con ello fue la pérdida de valor del inmueble, y por consiguiente un detrimento de las finanzas de Terracol, lo que también se conoce como Value Leakage”.
Determinó que “el “Value Leakage” en los Contratos apunta a su deficiente optimización en lo que a compromisos adquiridos se refiere. Dicho de otra forma, se refiere a que un Contrato podría generar más réditos de los que comúnmente produce, pero por diversas causas eso no ocurre, perdiendo valor. Para el caso que nos ocupa, todas las causas apuntan a la absoluta inacción y el decidido incumplimiento de ZX”.
Estableció que las ineficiencias contractuales, ocasionaron impacto negativo en los ingresos de TERRACOL y en el valor de su patrimonio, advierte que dicha situación se encuentra probada en el dictamen pericial por él aportado, en los siguientes términos: “3.2.6. Sírvase calcular el perjuicio, daño o menoscabo que se le ocasionó a TERRACOL, al no haber recibido el inmueble en el estado descrito en el Acta de Entrega suscrita por las partes el 27 de noviembre de 2019 e igualmente de acuerdo con la información y soportes que TERRACOL le suministre con respecto al estado del inmueble, de sus equipos y contenido.
Para lo cual deberá tener en consideración lo indicado en el Contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 137 Arrendamiento y sus anexos, acerca de las inversiones mínimas que debería realizar ZX VENTURES en el Inmueble y partiendo de la base que, de acuerdo con la ejecución normal del Contrato, dicho Inmueble debería recibirse siete años después del inicio del Contrato de Arrendamiento, esto es, el Inmueble, para esa fecha, debería estar ciento por ciento adecuado para el desarrollo de la actividad comercial que ZX VENTURES iba a desarrollar en el Inmueble, y bajo los estándares, características, especificaciones y calidades que esta últimaempresa utiliza para establecimientos de comercio similares.
Para este cálculo deberá tener en consideración no sólo las inversiones reales que se deberían realizar de acuerdo con la obligación contractual asumida por EL ARRENDATARIO, como también los presupuestos de inversión que este último presentó a TERRACOL. RTA. De acuerdo con lo observado en el Acta de Entrega, Cláusula Décima y Octava del Contrato, ambas partes acordaron realizar la entrega del inmueble en Obra Gris a cambio de que TERRACOL cobrara un canon de Arrendamiento por debajo de la renta comercial del sector, otorgando una serie de descuentos graduales durante noviembre de 2020 hasta octubre de 2021.
Adicionalmente, el Arrendador se comprometía a asumir un valor máximo de inversión en el inmueble de COP $270.000.000 para la ejecución de los acabados y COP $50.000.000 para el diseño arquitectónico como se estableció en el Otrosí No. 1 (Ver Anexo XI. Otrosí No. 1 Contrato de Arrendamiento de Espacio). En contraprestación, ZX VENTURES debida de realizar la inversión en acabados y terminados cumpliendo con lo expuesto en el Acta de Entrega (Ver Anexo IX.
Acta de Entrega Firmada Proyecto AK 116), sin que esto obviara con el valor total en bienes y gastos de capital a incurriren el inmueble, en donde se detallan los siguientes ítems: TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 138 a.Acabado Punto Fijo. b.Acabado Baños Piso 1, 2, 3 y Cubierta. c.Puertas Cortafuego en Lámina. d.Ventana Vidrio Cortafuego Piso 1. e.Puertas Vidrio Cortafuego Piso1. f.Mortero –Cubierta y Punto Fijo.
Ahora bien, dada la terminación unilateral del Contrato de Arrendamiento de Espacio efectuada por ZX VENTURES, KPMG evaluó el estado del inmueble al 19 de junio de 2020 identificando las siguientes situaciones: –En primer lugar, se determinó que de los COP $270.000.000 dispuestos por TERRACOL, se invirtieron COP $115.321.241 girados a través de CREDICORP CAPITAL como administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL (Ver Anexo XVII.
Facturación CapExProyecto AK 116). –En segundo lugar, se observó qué conforme los puntos descritos en el Acta de Entrega y el Presupuesto de Obra estimado por TERRACOL, el Arrendatario debía invertir en acabados un valor mínimo de COP $652.190.494 EN UN PLAZO DE CUATRO MESES (Anexo XVIII. Presupuesto de Obra e Inversión en CAPEX Proyecto AK 116 -TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.). –En tercer lugar, ZX VENTURES presupuestó e informó a TERRACOL un valor de inversión total de COP $3.328.608.102 del cual el valor neto a invertir era de COP $2.850.948.102 (sin mobiliarios) en el que estaba incluido la cobertura de los ítems del Acta de Entrega y el cual estaba proyectado para ejecutarse entre noviembre de 2019 a marzo de 2020 (VerAnexo XIX.
PresupuestoInversión en CapEx -ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S.). –En último lugar, se estableció que TERRACOL en cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Cláusula Cuarta del Contrato de Arrendamiento, generó el cobro del canon de Arrendamiento desde el mes TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 139 de marzo de 2020 con un descuento mensual de COP $11.000.000 hasta junio de 2020.
Sin embargo, se evidenció que ZX VENTURES llevó a cabo la terminación del Contrato sin haber realizado la inversión descrita anteriormente, aun cuando TERRACOL le concedió los descuentos pactados y desembolso de dineros requeridos para la compra e instalación de acabados, por consiguiente, KPMG cuantificó una Pérdida Operacional por Incumplimiento bajo elconcepto de CapEx no ejecutado por un valor de COP $2.966.269.343, compuesto por COP $115.321.241como pérdida operacional tras los giros realizados por el Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL a petición de ZX VENTURES, y de COP $2.850.948.102 correspondiente a la inversión que ZX VENTURES debía haber efectuado al momento de finalizar el Contrato.” (Subrayado, negrilla y mayúsculas fuera del texto original)”.
Concluyendo que el incumplimiento de ZX VENTURES sobre el inmueble de FAP TERRACOL, provocó “no sólo la inexistencia de incremento en su valor como potencial comercial, sino lo que es peor, su disminución económica al convertirse en un inmueble cesante, por lo menos por los meses durante los cuales ZX detentó su tenencia, sin que se le hubiesen realizado las obras que le generarían valor”.
En relación el proyecto AK183, estableció que TERRACOL había adquirido un lote de terreno de 1.137 metros cuadrados, ubicado en la calle 183 No. 14-52 de Bogotá, con el propósito de desarrollar un proyecto comercial denominado AK183 “que incluía locales comerciales de cerca de 600 mts2, con un local de gran tamaño tipo “ancla””. También señaló que para la ejecución de este proyecto, tenía previsto utilizar los recursos provenientes de los cánones de arrendamiento del Contrato suscrito con ZX VENTURES e indicó “El proyecto AK183 era un proyecto tan atractivo comercialmente, que sin haber iniciado las obras, Terracol recibió carta de intención de la compañía Suramericana Comercial S.A (Dollarcity), con un canon de arrendamiento inicial de $31,000,000 con escalonamiento al año dos TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 140 de $34,000,000,000 y a un término de 18 años prorrogables a partir de la fecha del recibimiento del local”.
Indicó que ante el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento y la terminación anticipada del Contrato por parte de ZX VENTURES en junio de 2020, no pudo realizar las inversiones que tenía previstas para el desarrollo del proyecto AK183 y que como “consecuencia de gestión del activo, Terracol se vio en la obligación de vender el inmueble por la falta de recursos para la ejecución de las obras, lo que cercenó de manera definitiva la posibilidad de desarrollo del proyecto por el que venía trabajando.
La venta del inmueble previsto para el proyecto AK183, se realizó el 2 de febrero de 2021 por un valor de tres mil millones de pesos moneda corriente ($3.000.000.000.oo)”. Sufriendo perjuicios por el valor que dejó de percibir por la venta del inmueble, la licencia de construcción 11001- 1-20-0907, el presupuesto, los estudios y diseños y renders del proyecto y las ofertas de arrendamiento recibidas por TERRACOL.
Adicionalmente porque perdió una fuente de ingresos al tener dos inmuebles sin generación de renta varios meses. 1.10.1.2. Posición de ZX VENTURES En cuanto a la pérdida del valor comercial del Inmueble, ZX VENTURES manifestó en la contestación de la demanda que no era cierto que TERRACOL hubiera sufrido perjuicios con posterioridad a la terminación del Contrato de Arrendamiento, sino que, por el contrario, fue su mandante quien tuvo que incurrir en gastos adicionales dada la renuencia de TERRACOL de recibir el inmueble.
Acerca del proyecto AK183 indicó que a su mandante no le constaban los hechos con este proyecto “en tanto que ello corresponde a una operación de la cual solo conoce la Parte Convocante. Por lo demás, debe decirse que este no era un aspecto relacionado con la relación jurídica existente entre las Partes en esta disputa, ni que se hubiera informado a las mismas”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 141 En los alegatos de conclusión argumentó que “La Parte Convocante no acredita los elementos de la responsabilidad civil, entre ellos, que el daño sea directo, cierto y personal. Además, reclama perjuicios del todo imprevisibles para la fecha de celebración del acto o contrato, petición censurada en el ámbito de la responsabilidad civil contractual conforme al artículo 1616 del Código Civil” y solicitó que los dictámenes aportados fueran desestimados. 1.10.2.
Consideraciones del Tribunal Ha señalado la doctrina93 “ante todo para que surja una obligación indemnizatoria, necesariamente debe existir un daño que sea la consecuencia de un deber jurídico, imputable a título de culpa o de actividad peligrosa, ya sea concreto, singular o determinado o genérico, situaciones que en todo caso implican el desconocimiento de la prohibición de no causar daño, reflejado en el postulado del neminem laedere”.
Establecen los artículos 1616 y 2347 del Código Civil: “ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS>. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
“ARTICULO 2347. <RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO>.Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. 93 SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Responsabilidad Civil Tomo I Parte General, 4ª ed., Editorial Temis Bogotá, 2023, p. 223.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 142 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia94, en relación con los supuestos para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual: “Se ha dicho de manera reiterada por esta Corporación que, para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual estará llamado el demandante a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: «i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)» (CSJ SC 380-2018 del 22 de feb. de 2018, Rad. 2005-00368-01).
En este orden, quien concurre a la reclamación con soporte en la responsabilidad contractual estará compelido a soportar sus pretensiones en los supuestos fácticos que evidencien la satisfacción de los mentados presupuestos, y allegará las pruebas que respalden sus afirmaciones, de tal manera que al amparo de las reglas que gobiernan las obligaciones negociales y el preciso acto jurídico que le sirve de báculo, se adopten las decisiones que en derecho correspondan”.
En relación con la pérdida del valor del inmueble del Contrato, según la prueba pericial aportada95, este se deriva del valor máximo de inversión en el inmueble 94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 3 de diciembre de 2018, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. 95 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/DICTAMEN TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 143 para la ejecución de los acabados y el diseño arquitectónico según el otrosí No 1 del Contrato y las inversiones en acabados y terminados según el Acta de Entrega, obligaciones que como se probó en el proceso, según lo dispuesto en el Contrato, no están en cabeza de ZX VENTURES.
Por lo que no se encuentra probado que TERRACOL haya acreditado la existencia de los supuestos de la responsabilidad contractual, en especial el incumplimiento culposo por parte de ZX VENTURES. En cuanto al proyecto AK183, el Tribunal no encontró prueba suficientemente que haya acreditado la existencia de los supuestos de la responsabilidad contractual por parte de ZX VENTURES, en especial la existencia del contrato del cual se derive directamente el daño alegado, ni tampoco la relación de causalidad.
En relación con la solicitado en la pretensión décimo séptima, el Tribunal considera que en el transcurso del proceso no fueron probados los daños y perjuicios de carácter moral y material, por daño emergente y por lucro cesante ocasionados a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL por el incumplimiento de sus obligaciones en calidad de Arrendataria del Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, en relación con lo solicitado en las pretensiones décimo cuarta y décimo quinta. 1.10.2.1.
Conclusión Según lo expuesto, el Tribunal concluye: (i) No se probó la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. al dar por terminado el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, de manera anticipada e ilegal, afectó y perjudicó directamente a CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como Vocera y Administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, y causó un daño consistente en la pérdida del valor comercial del Inmueble y que era objeto del Contrato de Arrendamiento antes mencionado;
(ii) No se probó que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. al dar por terminado el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 144 noviembre de 2019, de manera anticipada e ilegal, afectó y perjudicó directamente a CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como Vocera y Administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, al no poder terminar la construcción de su Proyecto denominado AK183;
(iii) No se probó que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. es civil y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios de carácter moral y material, por daño emergente y por lucro cesante ocasionados a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL por el incumplimiento de sus obligaciones en calidad de Arrendataria del Contrato de Arrendamiento ZX- ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019.
Por lo que se desestimarán las pretensiones décima cuarta, décima quinta y décima séptima. 1.11. Sobre los pagos por parte de la CONVOCANTE PRINCIPAL en nombre de ZX VENTURES. Se solicitó en la pretensión décima sexta de la demanda principal: “Décima Sexta: Que se declare que CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como Vocera y Administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL pagó en nombre de la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. los siguientes gastos y los demás que se demuestren en el proceso y que le correspondían a esta última en su calidad de Arrendataria: No. Document o Proveedor Concepto Monto asumido Fecha de Procesamiento del pago 14174 Baños Brasilia S.A.S Servicio de alquiler 1 baño portátil VIP $ 508.212 27/01/2020 14182 Baños Brasilia S.A.S Servicio de alquiler 1 baño portátil VIP 14272 Baños Brasilia S.A.S Servicio de alquiler 1 baño portátil VIP $ 228.023 20/02/2020 3256 Seguridad Securbel Ltda. Servicio 24hrs de vigilancia fija $ 7.594.275 31/01/2020 NC 281 Seguridad Securbel Ltda. Servicio 24hrs de vigilancia fija R 882898139 Comcel S.A Servicio de Internet y telefonía $ 286.496 14/01/2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 145 578938563- 7 Codensa S.A ESP Servicio de energía y Aseo $ 437.690 5/02/2020 3430369951 5 Agua y Alcantarillado de Bogotá * Servicio de acueducto $ 166.216 03/16/2020 CC VYL 19- 013 Vidrios & Laminados ** 50% de anticipo por el suministro e instalación de puestas cortafuego y ventanas cortafuego en vidrio Suministrp e intalación puesta vidrio cortafuego y ventana cidrios cortaguego $ 106.100.329 30/09/2019 Total $ 115.321.241 1.11.1.
Posición de las Partes 1.11.1.1. Posición de la Demandante principal Indicó TERRACOL en la demanda subsanada que pese que no era su obligación contractual, de buena fe accedió a la solicitud de ZX VENTURES y realizó durante los meses de enero a marzo de 2020, unos pagos a proveedores de bienes y servicios de vigilancia, instalación y traslado de alarmas, vallas publicitarias y servicios de aseo (baño portátil para vigilante), por un valor total de ciento quince millones trescientos veintiún mil doscientos cuarenta y un pesos moneda corriente ($115.321.241.oo).
Manifestó que TERRACOL acordó con ZX VENTURES que dicho valor fuera imputado al valor previsto en la Cláusula Octava del Contrato de Arrendamiento par los acabados por valor de $270.000.000. 1.11.1.2. Posición de ZX VENTURES ZX VENTURES se manifestó en relación con los pagos realizados por TIERRAS DE COLOMBIA durante la relación contractual, en la excepción de mérito “4.8.
Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, en el numeral
4.8.1. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 146 1.11.1.2.1. Excepción formulada por ZX VENTURES “ 4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”. “4.8.1. Sobre los pagos realizados por TIERRAS DE COLOMBIA durante la relación contractual”.
Manifestó que los “pagos asumidos por la Parte Convocante durante la relación contractual se imputaron al monto que TIERRAS DE COLOMBIA debía pagar por concepto de acabados” y que no tenía sentido el recobro de esos dineros, al tenor de lo establecido en el parágrafo tercero de la cláusula octava del Contrato y que así lo había reconocido la parte en la demanda presentada. 1.11.2.
Consideraciones Se estableció en el parágrafo tercero de la cláusula octava que los acabados serían propiedad del Arrendador y que este pagaría directamente a los proveedores de acabados que intervengan en el inmueble, hasta un máximo de $250.000.000, valor que fue modificado mediante otrosí 1 de 2 de diciembre de 2019 a $270.000.000.
De acuerdo con lo manifestado en la demanda subsanada TERRACOL acordó con ZX VENTURES que dicho valor fuera imputado al valor previsto en la Cláusula Octava del Contrato de Arrendamiento par los acabados por valor de $270.000.000., hecho corroborado por ZX VENTURES en la contestación de la demanda. Por lo que dicho pago correspondía a lo que TERRACOL estaba obligado a pagar por concepto de acabados, que adicionalmente eran de su propiedad según la misma cláusula. 1.11.2.1.
Conclusión Según lo expuesto, el Tribunal concluye: (i) Que no quedó probado que CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. como Vocera y Administrador del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL efectuara en nombre de la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. durante los meses de enero a marzo de 2020, TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 147 unos pagos a proveedores de bienes y servicios de vigilancia, instalación y traslado de alarmas, vallas publicitarias y servicios de aseo (baño portátil para vigilante), por un valor total de ciento quince millones trescientos veintiún mil doscientos cuarenta y un pesos moneda corriente ($115.321.241.oo);
(i) Se probó en numeral 4.8.1 de la excepción 4.8. Por lo que se desestimará la pretensión décima sexta. Tal como se señaló en el numeral precedente, respecto de la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” toda vez que incluye varios incumplimientos, una vez sean desarrollados en su totalidad, el Tribunal se pronunciará respecto de si encuentra o no probada la excepción. 1.12.
Sobre las pretensiones de condena 1.12.1. Sobre la primera pretensión de condena Se solicitó en la pretensión primera de condena de la demanda principal: “Primera: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor integral de los cánones de arrendamiento por los meses de abril, mayo y junio de 2020, que asciende a la suma de treinta y seis millones treinta y ocho mil quinientos ochenta y tres pesos moneda corriente ($36.038.583.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento”.
Toda vez que dentro del proceso quedo probado que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no pagar en forma completa el canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020. Solamente procederá la primera pretensión de condena respecto de los 11 días del canon de arrendamiento del mes de Junio de 2020 que se dejaron de pagar.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 148 Al haber pagado ZX VENTURES por los 19 días del mes de junio de 2020 la suma de $53.833.333, le corresponderá pagar por los 11 días restantes, la suma de $31.166.666 dentro de los 15 días calendario siguientes a la ejecutoria del presente laudo. 1.12.2.
Sobre la segunda pretensión de condena Se solicitó en la pretensión segunda de condena de la demanda principal: “Segunda: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de los intereses moratorios por el incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020 de conformidad con el Parágrafo Tercero de la Cláusula Cuarta del Contrato, intereses que se seguirán incrementando hasta que se dictamine el fallo y que calculados al 31 de marzo de 2021 ascienden a la suma de cinco millones novecientos cincuenta y seis mil quinientos noventa y un pesos moneda corriente ($5.956.591.oo), o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento”.
Toda vez que quedó probada en el proceso la excepción “4.3. Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados”, según lo expuesto en el presente laudo, no procede la condena del pago de los intereses moratorios por el incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020 de conformidad con el Parágrafo Tercero de la Cláusula Cuarta del Contrato.
Por lo que se desestimará la pretensión segunda de condena. 1.12.3. Sobre la tercera pretensión de condena Se solicitó en la pretensión tercera de condena de la demanda principal: “Tercera: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 149 Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor del recargo del canon de arrendamiento de que trata el parágrafo cuarto de la cláusula cuarta por el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2020, recargo que asciende a la suma de catorce millones cuatrocientos mil pesos moneda corriente ($14.400.000.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento”.
Toda vez que quedó probado en el proceso la excepción “4.3. Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados”, según lo expuesto en el presente laudo, no procede la condena del pago del valor del recargo del canon de arrendamiento de que trata el parágrafo cuarto de la cláusula cuarta por el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2020.
Por lo que la pretensión tercera de condena será desestimada. 1.12.4. Sobre las pretensiones de condena relacionadas con la cláusula penal Se solicitó en la pretensión cuarta, quinta y sexta de condena de la demanda principal: “Cuarta: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de la cláusula penal de que trata la Cláusula Décima Cuarta en concordancia con el Parágrafo Tercero de la Cláusula Cuarta por el incumplimiento en el pago oportuno de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2020, cláusula penal que asciende a la suma de doscientos ochenta y ocho millones de pesos moneda corriente ($288.000.000.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento.
Quinta: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de la TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 150 cláusula penal de que trata la Cláusula Décima Cuarta del Contrato por el incumplimiento en la constitución y entrega de la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos de acuerdo con lo indicado en la Cláusula Décima Primera del Contrato, cláusula penal que asciende a la suma de doscientos ochenta y ocho millones de pesos moneda corriente ($288.000.000.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento.
Sexta: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de la cláusula penal de que trata la Cláusula Décima Cuarta por el incumplimiento de sus obligaciones de conservación y mantenimiento a los equipos e Inmueble de conformidad con lo acordado por las Partes en el Contrato, cláusula penal que asciende a la suma de doscientos ochenta y ocho millones de pesos moneda corriente ($288.000.000.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento”.
Define el artículo 1592 del Código Civil a la cláusula penal: “ARTICULO 1592. <DEFINICION DE CLAUSULA PENAL>. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. De conformidad con el artículo 1608 del Código civil, el deudor está en mora cuando: “ARTICULO 1608. <MORA DEL DEUDOR>.
El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 151 En la cláusula décima cuarta del Contrato, se estableció que en caso de incumplimiento de cualquier de las partes de las Obligaciones previstas en el Contrato o de las obligaciones que la ley le impone, la parte incumplida será deudor de la otra parte a título de pena de una igual a tres (3) veces el Canon de Arrendamiento que se encontrare vigente al momento del incumplimiento, sin necesidad de requerimientos privados o judiciales a lo cuales renuncia expresamente la parte incumplida, sus deudores solidarios, fiadores o garantes, sin perjuicio del incumplimiento de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios.
Dispone también la cláusula que lo anterior, sin perjuicio de la causación de intereses de mora a la tasa máxima permitida por incumplimientos de obligaciones dinerarias y la posibilidad para el Arrendador de exigir el pago de los cánones fijos faltantes hasta la terminación del Contrato o de sus renovaciones cuando el Arrendatario decida restituir el inmueble antes de la fecha efectiva de la terminación junto con los demás perjuicios que logre demostrar.
El arrendador podrá reclamar adicionalmente todos los perjuicios causados a que hubiere lugar. En las pretensiones cuarta, quinta y sexta de condena se está solicitando que se condene a ZX VENTURES a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de la cláusula penal de que trata la Cláusula Décima Cuarta por (i) el incumplimiento en el pago oportuno de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2020 (pretensión cuarta de condena);
(ii) el incumplimiento en la constitución y entrega de la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos (pretensión quinta de condena); (iii) el incumplimiento de sus obligaciones de conservación y mantenimiento a los equipos e Inmueble, y que por cada incumplimiento (pretensión sexta de condena).
Y que respecto de cada uno se pague el valor de la cláusula penal que asciende a la suma de doscientos ochenta y ocho millones de pesos moneda corriente ($288.000.000.oo). TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 152 El Tribunal encuentra que toda vez que está probada en el proceso la excepción “4.3.
Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados”, no procede la pretensión cuarta de condena. En cuanto a las pretensiones quinta y sexta, toda vez que dichos incumplimientos fueron acreditados y en virtud de la renuncia expresa de las partes a requerimientos privados o judiciales y sin perjuicio de que obra en el expediente comunicación por medio de la cual TERRACOL realiza el requerimiento de los incumplimientos de ZX VENTURES96, procede condenar ZX VENTURES al pago de la cláusula penal, en las siguientes condiciones.
Respecto del valor de la cláusula penal, según la cláusula décima del Contrato, corresponderá a tres (3) veces el Canon de Arrendamiento que se encontrare vigente al momento del incumplimiento, que como se ha determinado en el proceso corresponde a $85.000.000. Por lo que el valor de la cláusula penal será de $255.000.000. Ahora bien, tal como se indicó la peticionaria solicita que para cada incumplimiento se imponga dicho valor, interpretación que no comparte el Tribunal, en cuanto no está expresamente previsto en el Contrato y conforme a lo establecido en el artículo 867 del Código de Comercio, se condenará a los tres cánones por las obligaciones incumplidas.
“ARTÍCULO 867. <CLÁUSULA PENAL>. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. 96 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Documento 1.53 TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 153 En consecuencia, se declarará la prosperidad de las pretensiones quinta y sexta de condena según lo expuesto en el presente numeral. 1.12.5.
Sobre las pretensiones de condena relacionadas con el incumplimiento del Contrato por parte ZX VENTURES COLOMBIA por haberlo dado por terminado de manera anticipada al vencimiento pactado Se solicitó en la pretensión séptima de condena de la demanda principal: Séptima: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor integral del canon de arrendamiento del mes de junio de 2020 y de los demás cánones de arrendamiento hasta la terminación del contrato de arrendamiento, esto es hasta el mes de octubre del año 2026 (inclusive) de conformidad con lo estipulado en las Cláusulas Séptima y Décima Cuarta del Contrato, suma de dinero que ascienda a la suma de ocho mil doscientos tres millones setecientos ochenta y tres mil cuatrocientos dieciséis pesos moneda corriente ($8.203.783.416.oo) o hasta la fecha y valor que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento.
Para el cálculo de los cánones que deberá pagar la Convocada se deberán tener en consideración los reajustes de que trata la Cláusula Cuarta, Parágrafo Segundo del Contrato de Arrendamiento”. Toda vez que en el proceso fue probado que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por haberlo dado por terminado de manera anticipada con anterioridad al tercer año de la vigencia del Contrato, ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. deberá pagar al arrendador los cánones faltantes a la fecha de terminación del Contrato, esto es, de julio de 2020 hasta el mes de octubre del año 2026, según lo previsto en las cláusulas séptima, décima cuarta y cuarta parágrafo segundo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 154 El valor de los cánones a pagar corresponde a la suma de ocho mil doscientos tres millones setecientos ochenta y tres mil cuatrocientos dieciséis pesos moneda corriente ($8.203.783.416.oo), según dictamen pericial97 aportado por TERRACOL, que señala: “3.2.4 Teniendo en consideración que de conformidad con la Cláusula Séptima del Contrato de Arrendamiento el término de duración es de siete años, deberá calcular el valor o monto de los cánones de arrendamiento que se deberían haber causado hasta la terminación del contrato.
Para tal efecto deberán tener en consideración los reajustes convenidos en el parágrafo segundo de la Cláusula Cuarta con respecto a los incrementos anuales, realizando la proyección del incremento del IPC + 1% durante la vigencia del contrato, y descontando dichos valores al valor real neto conforme la tasa de inflación (IPC) proyectada.
RTA. Los análisis efectuados en esta sección están fundamentados en la Cláusula Cuarta y Séptima del Contrato de Arrendamiento de Espacio, ya que es en estos apartados en donde se indica el periodo de duración de la relación contractual y el valor a cobrar por concepto de Canon Mensual de Arrendamiento teniendo en cuenta los ajustes e incrementos a los que haya lugar.
De esta manera, KPMG identificó que el valor del canon de arrendamiento era susceptible a incremento cada primero de noviembre del año en curso, tomando como referencia el IPC10 del año inmediatamente anterior más un punto porcentual (IPC+1%), asimismo, se observó una serie de descuentos otorgados por TERRACOL durante los dos primeros años de entrado en vigencia el Contrato (Ver Anexo VI.
Procedimientos KPMG Advisory, Tax and Legal S.A.S.). A continuación, se presenta el incremento anual proyectado por KPMG de acuerdo con el valor del canon de arrendamiento desde junio de 2020, 97 Expediente virtual/Cuaderno 02. 130164 PRUEBAS No.1/02_ANEXOS APORTADOS SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA/Dictamen pericial TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 155 periodo en el que ZX VENTURES da por terminado la relación contractual, hasta octubre de 2026 fecha en la cual debería concluir el Contrato: Tabla 6.
Valor del Canon de Arrendamiento AK 116. Conforme lo anterior, KPMG cuantificó los ingresos dejados de percibir por TERRACOL y el Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL al no obtener el pago de la renta del Contrato ZX- ARR-11-19 durante los 76 meses restantes para la finalización natural de la relación comercial obteniendo como resultado un quebranto económico por valor nominal11 de COP $8.203.783.416 equivalente a un valor real12 de COP $7.500.927.141 (Ver Anexo XVI.
Canon de Arrendamiento No Percibido del Contrato ZX-ARR- 11-19)”. Sobre este dictamen ZX VENTURES manifestó en los alegatos de conclusión que debía ser desestimado, en cuanto en la diligencia de declaración de peritos se pudieron evidenciar circunstancias que deben conllevar a ello. Al respecto, el Tribunal considera que las observaciones realizadas se refieren a puntos de vista del apoderado que no tienen tal atribución y que en todo caso el apoderado de ZX VENTURES tuvo las diferentes oportunidades para controvertir la prueba y el dictamen pericial aportado por la Convocante ha sido valorado junto con todo el acervo probatorio obrante en el expediente.
Tabla 6. Valor del Canon de Arrendamiento AK 116. Periodo Canon de Arrendamiento Descuento Canon de Total Jul-20 96.000.000 11.000.000 85.000.000 Nov-20 100.644.480 5.000.000 95.644.480 Nov-21 103.287.505 - 103.287.505 Nov-22 107.122.425 - 107.122.425 Nov-23 111.735.044 - 111.735.044 Nov-24 116.361.923 - 116.361.923 Nov-25 121.163.908 - 121.163.908 Fuente: información suministrada por TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 156 Por lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión séptima de condena. 1.12.6.
Sobre las inversiones, adecuaciones e intervencionismo. Se solicitó en la pretensión octava de condena de la demanda principal: Octava: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor de las inversiones que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. se comprometió a realizar al Inmueble, y de conformidad con el presupuesto presentado por esta última o con lo que se pruebe en el proceso, y que al terminar el Contrato acrecentarían el valor del Inmueble por ser mejoras, adecuaciones e intervencionismo que no podía retirarse del Inmueble al momento de la terminación del Contrato, inversiones que ascienden a la suma de dos mil ochocientos cincuenta millones novecientos cuarenta y ocho mil ciento dos pesos moneda corriente ($2.850.948.102.oo) o lo que sobre el particular determine el Tribunal de Arbitramento.
De acuerdo con lo probado en el proceso, de conformidad con la cláusula décima del Contrato, ZX VENTURES ejecutaría las obras de interiorismo “bajo su propia cuenta y riesgo, bajos sus propios criterios comerciales y teniendo en cuenta las condiciones y lineamientos establecidos en los Manuales que declara conocer y aceptar, así como la licencia de construcción vigente junto con sus modificaciones y adiciones.
Será responsabilidad del Arrendatario tramitar los permisos y licencias urbanísticas en el evento que las Obras de interiorismo que se vayan a adelantar así lo requieran y declara que en su condición de experto en las actividades que desarrollará el establecimiento de comercio que instalar en el inmueble, ha realizado todas las investigaciones y estudios necesarios sobre la posibilidad y requerimientos para obtener los permisos o licencias para instalar dicho establecimiento de comercio o desarrollar la actividad comercial que llevará a cabo en el inmueble y por ello nada tiene que reclamar al Arrendador( )” TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 157 Por su parte dispuso el parágrafo tercero de la cláusula octava que los acabados serían propiedad del Arrendador y que este pagaría directamente a los proveedores de acabados que intervengan en el inmueble, hasta un máximo de $250.000.000, valor que fue modificado mediante otrosí 1 de 2 de diciembre de 2019 a $270.000.000.
Por lo que las obras de interiorismo se realizarían bajo la cuenta y riesgo y los criterios comerciales de ZX VENTURES y teniendo en cuenta las condiciones y lineamientos establecidos en los Manuales y licencia de construcción. Por lo que no se estableció un plazo determinado para hacerlo y respecto de los acabados, no se estableció que fuera obligación de ZX VENTURES hacerlos, y se indicó claramente que TERRACOL sería el dueño y él directamente pagaría a los proveedores de acabados que intervinieran en el inmueble.
Así las cosas, en el Contrato no se establecieron obligaciones de inversión sobre el inmueble y no consta acuerdo alguno o modificación del Contrato en este sentido por lo que no le son exigibles. En tal virtud, se desestimará la pretensión octava de condena. 1.12.7. Sobre las pretensiones de condena consecuenciales de las pretensiones Se solicitó en las pretensiones novena, décima y décima primera de condena de la demanda principal: “Novena: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL el perjuicio a ella ocasionado por la no terminación del Proyecto AK183, perjuicio que asciende a la suma de dos mil ciento diecinueve millones de pesos moneda corriente ($2.119.000.000.oo) y que corresponde al valor comercial que dejó de percibir por la venta del inmueble ubicado en la Avenida Calle 183 # 14-52 de la ciudad de Bogotá e identificado con la matrícula inmobiliaria TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 158 No. 50N-252524, como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Arrendamiento y la terminación anticipada del mismo por parte de ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., de conformidad con la valoración contenida en el dictamen pericial que se anuncia y que será aportado al expediente en la fecha que para tal efecto indique el Tribunal de conformidad con el artículo 227 del Cóidgo General del Proceso; o lo que se demuestre dentro del proceso.
Décima: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL los pagos que esta última asumió en su nombre y representación, pagos que ascienden a la suma de ciento quince millones trescientos veintiún mil doscientos cuarenta y un pesos moneda corriente ($115.321.241.oo) o lo que para el efecto determine el Tribunal de Arbitramento.
Los gastos de que trata esta pretensión se discriminan de la siguiente manera(..). Décima Primera: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL el valor de las reparaciones y adecuaciones que tuvo que realizar en el Inmueble como consecuencia de la falta del mantenimiento, valor que asciende a la suma de quince millones novecientos veintitrés mil novecientos ochenta y tres pesos moneda corriente ($15.923.983.oo) o lo que para el efecto determine el Tribunal de Arbitramento”.
Toda vez que las pretensiones décima quinta y décima sexta fueron desestimadas y fue declarada la prosperidad de la pretensión cuarta en cuanto no fue probado que CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 159 y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL tuviera que asumir los gastos correspondientes a reparaciones y adecuaciones, las pretensiones novena, décima y décima primera de condena, serán desestimadas. 1.12.8.
Sobre las pretensiones de condena consecuenciales de las pretensiones Se solicitó en la pretensión décima segunda de condena de la demanda principal: “Décima Segunda: Que de acuerdo con lo que se demuestre en el proceso, se condene a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL los pagos que esta última asumió por concepto de salarios y prestaciones laborales de los dos (2) profesionales que puso a disposición de ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Octava del Contrato de Arrendamiento, valor que ascienden a la suma de setenta y cinco millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos noventa y tres pesos moneda corriente ($75.684.593.oo) o lo que para el efecto determine el Tribunal de Arbitramento”.
Establece el parágrafo segundo de la cláusula octava del Contrato: “PARÁGRAFO SEGUNDO: El Arrendador pondrá a disposición del Arrendatario parte de su equipo de desarrollo para la ejecución de las obras. El Arrendatario podrá hacer uso del 100% del tiempo del Arquitecto Residente y 30% del tiempo del Gerente de Desarrollo, hasta el 30 de abril de 2020.
Durante esta vigencia, las obligaciones laborales y salariales de estos dos recursos estarán a cargo del Arrendador. Disposición de acuerdo con la cual, se estableció de manera clara y expresa en el Contrato que las obligaciones laborales y salariales de los dos (2) profesionales del equipo de desarrollo para la ejecución de obras del Arrendador, estarían a su cargo.
Por lo que no encuentra el Tribunal probado que los pagos que asumió TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 160 deban ser pagados por ZX VENTURES, en virtud de lo acordado por las partes, por lo que esta pretensión será desestimada por el Tribunal. 1.12.9.
Sobre las pretensiones décima cuarta y décima quinta Se solicitó en las pretensiones décima cuarta y décima quinta de condena de la demanda principal: “Décima Cuarta: Que el cumplimiento y pago de la condena, se realice dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha en que quede en firme el Laudo Arbitral. Décima Quinta: Que las órdenes impartidas por el Tribunal sean de obligatorio cumplimiento y presten mérito de recaudo ejecutivo”.
En relación con la pretensión décima cuarta, esta prospera y así se indicará en las pretensiones de condena; y en cuanto la pretensión décima quinta al ser un efecto de ley, así deberá ser cumplido por las partes del proceso. 1.13. Sobre las excepciones formuladas por ZX VENTURES Tal como se ha establecido a lo largo de este laudo, quedó probada la excepción “4.3.
Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados” y no se encontraron probadas las excepciones “4.1. Principio de habilitación: El H. Tribunal no tiene competencia para conocer de controversias surgidas entre el PA y la Parte Convocada” y “4.2. ZX terminó válidamente el Contrato de Arrendamiento en los términos del Decreto 797 de 2020”.
También como se demostró no se probó la excepción “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX”, en cuanto a que ZX ventures, no se allanó a constituir la póliza de cumplimiento, ZX no terminó válidamente el Contrato de Arrendamiento. En relación con las demás excepciones, el Tribunal considera: TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 161 “4.4.
Desaparición de la causa del Contrato de Arrendamiento: terminación automática del negocio jurídico”. No se considera probada en cuanto a que a la fecha de la terminación unilateral del Contrato por parte de ZX VENTURES, éste no ejercía dichas actividades económicas, no por imposibilidad ocasionada por las instrucciones de orden público, sino que todavía no había abierto al público, y por ende no ejercía actividad económica alguna en el inmueble objeto del contrato, pues como se mencionó en el numeral anterior, al tenor de lo señalado en el parágrafo tercero de la cláusula segunda, iniciaría el desarrollo de las actividades autorizadas a más tardar el 1 de septiembre de 2020.
“4.5. Destrucción del bien objeto del Contrato de Arrendamiento”. No se considera probada en cuanto a que a la fecha de la terminación unilateral del Contrato por parte de ZX VENTURES, este se encontraba en etapa adecuaciones para abrir al público en la fecha pactada, por lo que se con configuran los términos del artículo 2008 del Código Civil.
“4.6. ZX podía terminar válidamente el Contrato de Arrendamiento dada la configuración de eventos constitutivos de fuerza mayor”. No se considera probada en cuanto a que a la fecha de la terminación unilateral del Contrato por parte de ZX VENTURES y en virtud de la autorización brindadada por el Gobierno Nacional mediante Decreto 749 de 2020, se permitó la circulación de las personas que desarrollaran actividades del sector de la construcción, ejecución de obras civiles y la remodelación en inmuebles, así como el suministro de materiales e insumos exclusivamente destinados a la ejecución de las mismas.
Por lo que ZX VENTURES hubiese podido seguir desarrollando las adecuaciones dentro del inmueble. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 162 “4.7. Excepción de contrato no cumplido” No se considera probada en cuanto a que las medidas de aislamiento preventivo con ocasión al Covid- 19, fueron tomadas por el Gobierno Nacional, y no por TERRACOL por lo que no se puede establecer su incumplimiento contractual por no permitir el ingreso al inmueble derivado de estas medidas.
“4.9. Usura: Cláusulas del Contrato y reclamación de la Parte Convocante” En cuanto a la excepción formulada por ZX VENTURES denominada “Usura: Cláusulas del Contrato y reclamación de la Parte Convocante”, en tanto la pretensión ha sido negada por consideraciones diferentes a las esgrimidas por la Convocada en esta excepción, en los términos del artículo 280 del CGP, no resulta necesario incluir un pronunciamiento expreso sobre este particular.
“4.10 La estipulación y cobro de la cláusula penal no cumple con los requisitos legales”. No se considera probada en cuanto a que el Tribunal encontró probadas las exigencias legales y contractuales para exigirla. “4.11. Exceptio doli” No se considera probada en cuanto a que no se encontró elemento probatorio que acredita comportamiento doloso por parte de la demandante principal.
“4.12. No se acreditaron los presupuestos para alegar abuso del derecho” Si bien esta excepción no corresponde a alguna pretensión de la demanda principal, se tiene que no se acreditaron dentro del proceso los elementos para que se configurara en abuso del derecho por parte de ZX VENTURES. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 163 “4.13.
Los daños reclamados por la Parte Convocante no son indemnizables. La reclamación por la pérdida de valor del inmueble y el proyecto k183”. Se encontró probada esta excepción en cuanto a que las reclamaciones por la pérdida de valor del inmueble y el proyecto k183, no reúnen los requisitos de la responsabilidad civil contractual, según lo analizado en el presente laudo.
“4.14. Mora creditoria y compensación. No existen montos por pagar”. No se encontró probada esta excepción, toda vez que respecto de la demandante principal no se encontró que fuera deudora de ZX VENTURES, en virtud de lo previsto en el artículo 1714 del Código Civil.
4. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SUS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES En primer lugar y en relación con la primera pretensión declarativa de la demanda de reconvención, el Tribunal la estimará en el entendido de que efectivamente quedó demostrado en el proceso que el contrato de arrendamiento terminó el 19 de junio de 2020, y como quiera que en la pretensión no se dio algún calificativo especial a la mencionada terminación; y que, por tanto, se trata realmente de la reafirmación de un hecho, se considera que prospera.
Por otro lado, en relación con la tercera pretensión que se concreta en que se declare que el inmueble objeto de arrendamiento solo se recibió por TIERRAS DE COLOMBIA el 17 de septiembre de 2020, también limitada al hecho concreto de la entrega efectiva del inmueble, y sin calificativo alguno, se declarará probada, pues consta en el acta de entrega y recibo, que obra como prueba documental en el expediente.
Ahora bien, en cuanto a las demás pretensiones declarativas, el Tribunal observa que en este caso la vocación de prosperidad de la Demanda de Reconvención presentada por la Convocada está directamente relacionada con la manera como TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 164 se decidieron los problemas jurídicos planteados con ocasión de la decisión de la demanda principal.
Lo que se resume así: 1. No se cumplieron los requisitos y exigencias del Decreto 797 de 2020 para que ZX VENTURES S.A.S. declarara la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 del 26 de noviembre de 2019. 2. Como quiera que NO procedía la terminación anticipada del contrato, en virtud del Decreto 797 de 2020, ZX VENTURES S.A.S. incumplió el contrato celebrado entre las partes, concretamente por: - No pagar en forma completa el canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020 - No realizar los mantenimientos preventivos y correctivos a los bienes y equipos que hacen parte del Inmueble objeto del contrato durante los meses de diciembre de 2019 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020. - No constituir la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y los servicios públicos, convenida por Las Partes en la Cláusula Décima Primera del Contrato. - Por solo pagar parcialmente el canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020, cuando su obligación era pagarlo de manera integral por todo el mes de junio, de conformidad con lo estipulado en el Parágrafo Primero de la Cláusula Quinta del Contrato. - Por no entregar el Inmueble el día 19 de Junio de 2020 en las condiciones pactadas para la restitución de este. - Por terminar de manera anticipada al vencimiento pactado, el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019.
Estas conclusiones a las cuales ha llegado el Tribunal derivan necesariamente en la declaratoria de prosperidad de las excepciones formuladas por la Demandada en Reconvención denominadas: “1. Terminación anticipada del contrato con acogimiento a las disposiciones extraordinarias del Gobierno sin estar legitimada para ello.”, “2. Excepción De Contrato No Cumplido (exceptio non adimpleti TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 165 contractus).
Incumplimiento de realización de las obras civiles de acabados y adecuaciones y apertura del local comercial” e “3. Inexistencia de los perjuicios de la Demandante en Reconvención”. Como consecuencia de la prosperidad de las excepciones de mérito, será desestimada la segunda pretensión principal, por cuanto si bien quedó acreditado como ya se dijo, que el inmueble se recibió sólo hasta el día 17 de septiembre de 2020, no resultó probado que TIERRAS DE COLOMBIA se abstuviese “injustificadamente”, como se indica en la pretensión, de recibir el inmueble, porque al declarar que ZX VENTURES no cumplía con la totalidad de los requisitos previstos en el Decreto 797 de 2020 para terminar anticipadamente el contrato, esto ya comportaba un incumplimiento de parte de la arrendataria que no obligaba a la arrendadora a recibir el inmueble.
Esto a su vez hace que las pretensiones consecuenciales de una supuesta negativa injustificada tampoco prosperan, porque se queda sin fundamento y sin causa el presunto perjuicio sufrido por la Convocada. En tal sentido no prosperan las demás pretensiones de la demanda de reconvención (Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima). VI. TACHA DE TESTIGO Dentro del presente proceso arbitral se ha formulado tacha respecto del testigo JUAN CAMILO SALDARRIAGA TASCÓN. De acuerdo con lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso, “[e]l juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” por lo cual resulta pertinente referirse a la tacha formulada.
A este respecto, es pertinente tener en cuenta que en el mismo artículo 211 también se establece: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 166 en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. (…)” Es preciso señalar que lo que el legislador previó en este artículo, no es que se desestime la declaración del testigo tachado, sino que al momento de valorar la prueba el Tribunal tendrá que analizar si su específica situación hace que su declaración no pueda tener el mismo peso que las demás, o incluso deba prescindirse de ella.
Al respecto, la doctrina ha dicho: “La norma determina que basta que la parte alerte al juez acerca de algunos de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de ley del interrogatorio”98.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción 98 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Código General del Proceso – Pruebas, 2017, página 289. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 167 de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”99.
Por su parte, la Corte Constitucional aclaró: “En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión.”100 Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal pasa a referirse a la tacha formulada. - Tacha del testigo JUAN CAMILO SALDARRIAGA TASCÓN El día veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023), al finalizar la declaración del señor JUAN CAMILO SALDARRIAGA TASCÓN, el doctor SERGIO ROJAS, apoderado de ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., presentó tacha al testimonio, la cual fue grabada y de la cual se dejó constancia en el Acta 21 de la misma fecha.
La tacha del testigo se presentó como procede a señalarse, y sobre está, el apoderado de CREDICORP CAPITAL se pronunció en los siguientes términos: “DR. ROJAS: [03:31:52] Sí, quisiera simplemente solicitarle al Tribunal que en el contexto de lo que establece el artículo 211 del Código General del Proceso y habida cuenta de las circunstancias de vinculación que ha manifestado tener el testigo con el proyecto, particularmente por su 99 Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 2170 de 2015. 100 Sentencia de fecha 4 de noviembre de 1998, Corte Constitucional, Sentencia C-622-98. M.P. Fabio Morón Díaz. Referencia: Expediente D-2046. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 168 participación tanto en el fideicomiso… Terracol que es aquí demandante y como control, accionista de la controlador de Tierras de Colombia, tenga esas circunstancias en cuenta a la hora de valorar la imparcialidad del testigo para responder las preguntas.
DRA. PERDOMO: [03:32:20] Gracias, doctor. Doctor José Joaquín. DR. BERNAL: [03:32:24] Yo no creo que deba manifestarme mucho sobre el particular, esa misma apreciación la podríamos sacar para los otros testigos que presentó ZX Ventures que tienen vínculo, inclusive un vínculo de subordinación con ZX Ventures, yo sé que dentro de su sabiduría usted sabrá apreciar, porque aquí no, ni el doctor Sergio lo está tachando al testigo, sino simplemente dentro de sus habilidades sabrá apreciar y valorar el conocimiento que tiene el testigo sobre los hechos, pretender que él sea un testigo espontáneo en este tema, simplemente él, para mí obró con absoluta objetividad, desde luego hay un ingrediente emocional fuerte por los efectos que generó todo esto, pero la objetividad del testigo no se puede despreciar en este caso, y usted lo manejará y lo decidirá dentro de su sabiduría cuando le corresponde.
DRA. PERDOMO: [03:33:28] Muchas gracias, doctor José Joaquín. Una aclaración, doctor Sergio, usted lo está haciendo en los términos del 211, ¿quiero preguntarle ‘exactamente, usted está tachando al testigo? DR. ROJAS: [03:33:40] Correcto, estoy tachando al testigo. DRA. PERDOMO: [03:33:43] Doctor José Joaquín. DR. BERNAL: [03:33:44] Perdón, un momentico.
Entonces si está tachando el testigo, por eso es bueno decirlo, obviamente, me opongo a la tacha de ese testigo porque no está dando, o sea, los fundamentos que está dando para tachar el testigo no son fundamentos suficientes para ello. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 169 Simplemente el señor Juan Camilo ha sido un testigo estelar que ha participado durante todo el proceso, desde el inicio, como ninguno otro, desde el inicio de la negociación hasta el final, tan es así que el doctor Sergio también pidió ese testimonio, sabiendo la participación activa que tenía el doctor, el señor Juan Camilo, el señor Juan Camilo ha mostrado para mí, doctora Margoth, ha mostrado una absoluta sinceridad en la manera como se expresa, inclusive muy coloquial, frente a frente a mí, poniéndome a que debo yo decidir cosas que obviamente yo no tengo por qué decir en este trámite procesal, pero ha sido una absoluta sinceridad, entonces sí, desde luego esto será el momento, como lo dije yo anteriormente, que usted dentro de su sabiduría, sabrá mirar cómo fue el testimonio del señor Juan Camilo, pero no para una tacha de testimonio.
DRA. PERDOMO: [03:35:10] Muchas gracias, doctor. Entonces, como ustedes bien lo saben, esa decisión se toma en el laudo arbitral y se dejará constancia en el acta que el testigo fue tachado por el doctor Sergio en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso y que se le corrió traslado de la tacha al doctor José Joaquín, muchas gracias, entonces ya con eso, yo tampoco tengo más preguntas, me parece que la declaración ha sido lo suficientemente clara y amplia, entonces no tengo más preguntas, le agradezco muchísimo, señor Juan Camilo su participación y le vamos a leer cómo va a quedar consignada su participación en el acta, para lo cual le voy a pedir el favor a la doctora Laura que nos colabore con esta lectura.
Presentadas las anteriores consideraciones, teniendo en cuenta lo previsto por el CGP en materia de la tacha de testigos, y retomando la jurisprudencia mencionada líneas atrás, cuando el juez del proceso encuentra que realmente sí se presenta una situación que puede afectar la credibilidad o imparcialidad del testigo en su declaración, no conlleva éste solo hecho a descalificar o más aún a prescindir de ésta prueba, pero sí, dentro de las reglas de la sana crítica, tendrá el juez que, analizar con mayor severidad la prueba y ponderar su versión con menos valor de convicción que otras declaraciones libres de sospecha.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 170 Por lo anterior, el Tribunal considera que la tacha de sospecha de los testigos no significa que, de por sí, la declaración o declaraciones deban desestimarse, sino que deben ser sometidos a estricto análisis crítico.
Sin perjuicio de lo anterior, según los principios de la persuasión racional, en armonía con las reglas de la sana crítica, es claro para el Tribunal que no aparece ni siquiera un indicio de que la declaración del testigo haya sido parcializada y que si bien, el testigo tuvo conocimiento del proyecto, fue justamente en razón a esto que fue convocado a rendir testimonio.
Así mismo, se advierte que, el testigo explicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las situaciones de las que tuvo conocimiento, sin que aparezca demostración alguna de que faltó a la verdad o que se encuentre circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, razón por la cual el Tribunal le dio credibilidad y por consiguiente no prosperará la tacha formulada.
VII. EL JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso señala: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 171 “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. Por lo que son dos eventos en los que el juramento estimatorio genera la aplicación de sanciones pecuniarias en contra de la parte que lo ha formulado: 1. Cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada”, caso en el cual “se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”; y 2.
Cuando “se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, caso en el cual la sanción “equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. No obstante, estas sanciones deben observarse según lo dispuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, siendo necesario analizar si quien formuló el juramento estimatorio obró con temeridad, descuido, falta de diligencia o mala fe.
Para el Tribunal en este caso, no hay lugar a aplicar las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, ni para la parte Demandante principal ni para la parte Demandante en reconvención, por cuanto el Tribunal no encuentra mala fe, temeridad, descuido, ni negligencia en la conducta procesal desplegada por las partes al formular el respectivo juramento estimatorio que cada TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 172 parte presentó respecto de los rubros reclamados en la demanda principal y en la demanda de reconvención, respectivamente.
VIII. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El inciso primero del artículo 280 del Código General del Proceso dispone que, en la sentencia, “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. De acuerdo con lo señalado en dicha norma, el Tribunal considera que durante el presente trámite el comportamiento de las partes y de sus apoderados se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se pueda hacer reproche alguno, y recalca la buena fe de las partes y sus apoderados en el manejo de la problemática planteada; así como su disposición para atender de la mejor manera los requerimientos del Tribunal para el adecuado desarrollo del proceso.
Por lo que, en consonancia con lo previsto en esta norma, no se deducirán indicios en contra de ninguna de ellas. V. COSTAS Concluida la evaluación de las Pretensiones tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención, procede el Tribunal a ocuparse del tema relacionado con las costas del Proceso, a cuyo efecto pone de presente que la Demandante principal solicitó la correspondiente condena en costas y agencias en derecho para ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., según la pretensión Décima Tercera de la Demanda principal; y que, a su turno, la Demandante en reconvención solicitó la correspondiente condena en costas para CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. según la pretensión Séptima Principal de la Demanda de reconvención. En relación con la condena en costas, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 173 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)”. En relación con las agencias en derecho, dispone el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.
Dado lo anterior, el Tribunal pone de presente que, según el resultado del presente trámite, a ambas partes le fueron concedidas y negadas algunas de las pretensiones y excepciones reclamadas en el proceso, por lo que ninguna parte será condenada en costas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 174 IX.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S, como parte demandante y ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S como parte demandada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin, RESUELVE A. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Primero. Declarar que entre la sociedad TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendadora designada por la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL y la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. se suscribió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 el 26 de noviembre de 2019.
Segundo. Declarar que entre la sociedad TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendadora designada por la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., quien a su vez actúa como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL y la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S., el 2 de diciembre de 2019 se suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11 -19 del 26 de noviembre de 2019.
Tercero. Declarar que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no pagar en forma completa el canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 175 Cuarto. Declarar que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no realizar los mantenimientos preventivos y correctivos a los bienes y equipos que hacen parte del Inmueble objeto del contrato durante los meses de diciembre de 2019 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2020.
Quinto. Declarar que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por no constituir la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y los servicios públicos, convenida por las Partes en la Cláusula Décima Primera del Contrato.
Sexto. Declarar que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, al solo pagar parcialmente el canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio de 2020, cuando su obligación era pagarlo de manera integral por todo el mes de junio, de conformidad con lo estipulado en el Parágrafo Primero de la Cláusula Quinta del Contrato.
Séptimo. Declarar que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019 al no entregar el Inmueble el día 19 de Junio de 2020 en las condiciones pactadas para la restitución del inmueble, fecha en que ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. dio por terminado unilateralmente el contrato antes del vencimiento pactado y que dicha entrega solamente se vino a realizar el día 17 de Septiembre de 2020 con la firma del Acta de Entrega pero con todas las reservas, salvedades y constancias que sobre el particular dejó la Convocante plasmada en la misma.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 176 Octavo. Declarar que, la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, no cumplía con los presupuestos para acogerse al Decreto Legislativo 797 de 2020, en razón a que no se encontraba imposibilitada para ejercer sus actividades económicas y a la fecha de la terminación del Contrato, no se encontraba al día con pago de cánones de arrendamiento y servicios públicos causados.
Noveno. Desestimar la pretensión novena declarativa. Décimo. Desestimar la pretensión décima declarativa. Undécimo. Declarar que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, declaró la terminación anticipada del Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, acogiéndose a lo dispuesto en el Decreto 797 de 2020, sin que lo previsto en este Decreto le fuera aplicable por no cumplir con los requisitos y exigencias determinadas en ese Decreto para poder acogerse al mismo.
Duodécimo. Declarar que la sociedad ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. en su condición de Arrendataria, incumplió el Contrato de Arrendamiento ZX-ARR-11-19 suscrito el 26 de noviembre de 2019, por haberlo dado por terminado de manera anticipada al vencimiento pactado. Decimotercero. Desestimar la pretensión décimo tercera declarativa. Decimocuarto. Desestimar la pretensión décima cuarta declarativa.
Decimoquinto. Desestimar la pretensión décima quinta declarativa. Decimosexto. Desestimar la pretensión décima sexta declarativa. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 177 Decimoséptimo. Desestimar la pretensión décima séptima declarativa. Decimoctavo. Condenar a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor correspondiente a los 11 días del canon del mes de junio de 2020 que dejó de pagar, que asciende a la suma de $31.166.666, dentro de los 15 días calendario siguientes a la ejecutoria del presente laudo.
Decimonoveno. Desestimar la pretensión segunda de condena. Vigésimo. Desestimar la pretensión tercera de condena. Vigésimo primero. Desestimar la pretensión cuarta de condena. Vigésimo segundo. Condenar a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, la suma de $255.000.000, correspondiente al valor de la cláusula penal de que trata la Cláusula Décima Cuarta del Contrato por el incumplimiento en la constitución y entrega de la póliza o fianza para garantizar el pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos y las obligaciones de conservación y mantenimiento a los equipos e Inmueble.
Suma que deberá ser pagada dentro de los 15 días calendario siguientes a la ejecutoria del presente laudo. Vigésimo tercero. Condenar a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. a pagar a la sociedad fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo FAP TERRACOL, el valor integral de los cánones de arrendamiento del mes de julio de 2020 y de los demás cánones de arrendamiento hasta la terminación del contrato de arrendamiento, esto es hasta el mes de octubre del año 2026 (inclusive) de conformidad con lo estipulado en las TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 178 Cláusulas Séptima y Décima Cuarta del Contrato, suma de dinero que ascienda a la suma de ocho mil doscientos tres millones setecientos ochenta y tres mil cuatrocientos dieciséis pesos moneda corriente ($8.203.783.416.oo).
Para el cálculo de los cánones que deberá pagar la Convocada se deberán tener en consideración los reajustes de que trata la Cláusula Cuarta, Parágrafo Segundo del Contrato de Arrendamiento. Suma que deberá ser pagada dentro de los 15 días calendario siguientes a la ejecutoria del presente laudo. Vigésimo cuarto. Desestimar la pretensión octava de condena.
Vigésimo quinto. Desestimar la pretensión novena de condena. Vigésimo sexto. Desestimar la pretensión décima de condena. Vigésimo séptimo. Desestimar la pretensión décima primera de condena. Vigésimo octavo. Desestimar la pretensión décima segunda de condena. B. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Vigésimo noveno. Sin perjuicio de las referencias efectuadas en el curso de este laudo, declarar que en los términos expuestos en la parte motiva no prosperan las excepciones denominadas: “4.1.
Principio de habilitación: El H. Tribunal no tiene competencia para conocer de controversias surgidas entre el PA y la Parte Convocada”. “4.2. ZX terminó válidamente el Contrato de Arrendamiento en los términos del Decreto 797 de 2020”. “4.4. Desaparición de la causa del Contrato de Arrendamiento: terminación automática del negocio jurídico” TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 179 “4.5.
Destrucción del bien objeto del Contrato de Arrendamiento” “4.6. ZX podía terminar válidamente el Contrato de Arrendamiento dada la configuración de eventos constitutivos de fuerza mayor” “4.7. Excepción de contrato no cumplido” “4.8. Inexistencia de incumplimientos adicionales imputables a ZX” “4.9. Usura: Cláusulas del Contrato y reclamación de la Parte Convocante” “4.10 La estipulación y cobro de la cláusula penal no cumple con los requisitos legales”.
“4.11. Exceptio doli” “4.14. Mora creditoria y compensación. No existen montos por pagar”. Trigésimo. Declarar que en los términos expuestos en la parte motiva prospera la excepción denominada: “4.3. Las obligaciones de pago no eran exigibles en los términos contractualmente pactados”. “4.12. No se acreditaron los presupuestos para alegar abuso del derecho” “4.13.
Los daños reclamados por la Parte Convocante no son indemnizables. La reclamación por la pérdida de valor del inmueble y el proyecto k183”. C. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Trigésimo primero. Declarar que el Contrato de Arrendamiento celebrado el 26 de noviembre de 2019 entre TIERRAS DE COLOMBIA y ZX VENTURES, en virtud del cual el primero entregó a título de arrendamiento comercial al segundo el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-123000 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. – Zona Norte, terminó el 19 de junio de 2020 unilateralmente por parte de ZX VENTURES.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 180 Trigésimo segundo. Desestimar la segunda pretensión principal. Trigésimo tercero. Declarar que TIERRAS DE COLOMBIA solamente se allanó a recibir el inmueble objeto de arrendamiento, el 17 de septiembre de 2020. Trigésimo cuarto. Desestimar la cuarta pretensión principal.
Trigésimo quinto. Desestimar la quinta pretensión principal. Trigésimo sexto. Desestimar la sexta pretensión principal. Trigésimo séptimo. Desestimar la séptima pretensión principal. D. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Trigésimo octavo. Declarar que en los términos expuestos en la parte motiva prosperan las excepciones denominadas: “1.
Terminación anticipada del contrato con acogimiento a las disposiciones extraordinarias del Gobierno sin estar legitimada para ello.”, “2. Excepción De Contrato No Cumplido (exceptio non adimpleti contractus). Incumplimiento de realización de las obras civiles de acabados y adecuaciones y apertura del local comercial” e “3. Inexistencia de los perjuicios de la Demandante en Reconvención”.
E. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO Trigésimo noveno. Abstenerse de imponer sanción por juramento estimatorio a CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S. y a ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S.. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 181 F. SOBRE COSTAS DEL PROCESO Cuadragésimo. Abstenerse de imponer condena en costas y agencias en derecho.
En consecuencia desestimar las pretensiones décima tercera de condena de la demanda principal y séptima principal de la demanda de reconvención. G. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS Cuadragésimo primero. Declarar causado el saldo final de los honorarios de la árbitro único y de la secretaria. La árbitro único procederá a hacer estos pagos.
Las partes deberán entregar en un plazo de quince (15) días contados a partir de la radicación de la respectiva factura a la Arbitro único y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 25% de sus honorarios. Cuadragésimo segundo. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
Cuadragésimo tercero. De conformidad con el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, proceder, por intermedio de la Árbitro Único, realizar la correspondiente liquidación de gastos y a rendir cuenta razonada de los mismos, restituyendo a las partes en proporciones iguales los remanentes a que hubiere lugar. Cuadragésimo cuarto. Ordenar que en la oportunidad que corresponda se proceda al archivo del expediente digital en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 182 Cuadragésimo quinto. Ordenar que por secretaría se haga entrega a cada una de las Partes un ejemplar de este Laudo.
Esta providencia quedó notificada en audiencia, realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas digitalizadas, como lo autoriza la ley. MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ Árbitro única LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 183 TABLA DE CONTENIDO I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO
2. EL PACTO ARBITRAL
3. PARTES PROCESALES
3.1. PARTE DEMANDANTE PRINCIPAL
3.2. PARTE DEMANDADA PRINCIPAL
3.2. PARTE DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN
3.4. PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN
4. ETAPA INICIAL II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL SUBSANADA
2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE PRINCIPAL
3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL
4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN
6. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES TRIBUNAL ARBITRAL DE CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y TIERRAS DE COLOMBIA S.A.S.CONTRA ZX VENTURES COLOMBIA S.A.S. 184
2. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
3. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y SUS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES
4. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SUS CORRESPONDIENTES EXCEPCIONES VI. TACHA DE TESTIGO VII. EL JURAMENTO ESTIMATORIO VIII. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES V. COSTAS IX. PARTE RESOLUTIVA A. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL B. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL C. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 179 D. SOBRE LAS EXCEPCIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 180 E. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO F. SOBRE COSTAS DEL PROCESO G. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS