Mota Engil Engenharia E Construcao S.A. - Sucursal Colombia vs. Construcciones D.U.D. S.A.S.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. -SUCURSAL COLOMBIA vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. S.A.S. Radicación No. 5333 Bogotá o.e., 19 de junio de 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. - SUCURSAL COLOMBIA vs. CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. El Tribunal Arbitral integrado por los Árbitros José Armando Bonivento Jiménez, Presidente, Fernando Pabón Santander y Eduardo Mantilla Serrano, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere en derecho, en forma unánime, el siguiente LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 19 de junio de 2019 CAPÍTULO 1: TRÁMITE ARBITRAL 1.

PARTES Son partes en este proceso: 1.1. Convocante MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. - SUCURSAL COLOMBIA (en adelante la Convocante, la Demandante Inicial, la Reconvenida o MOTA), identificada con NIT. No. 900447078-8, con domicilio en Bogotá, sucursal colombiana de sociedad de nacionalidad portuguesa, según consta en Escritura Pública No. 01387 de la Notaría 54 de Bogotá del 1 de junio de 2011, representada legalmente por José Antonio Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! Guedes Cohelo, según consta en el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente. 1 MOTA estuvo representada judicialmente durante el proceso por el Abogado José Ignacio Leiva, a quien se le reconoció personería en Auto No. 1 del 14 de noviembre de 2017 y, en algunas oportunidades actúo tambien el Abogado Camilo Acevedo como apoderado sustituto. 1.2.

Convocada CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. (en adelante la Convocada, la Demandada inicial, la Demandante en Reconvención o DUO), identificada con el NIT. No. 900876893-4, con domicilio principal en Chia (Cundinamarca), constituida por documento privado del 6 de agosto de 2015, representada legalmente por Karen Yadira Velásquez Cerón, según consta en el Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente. 2 DUO estuvo representada judicialmente por el Abogado Daniel Alberto Acevedo Escobar, a quien se le reconoció personería en Auto No. 1 de 14 de noviembre de 2017.3

2. PACTO ARBITRAL Las Cláusulas Compromisorias invocadas por las partes, están contenidas en los dos contratos a los que se refieren las pretensiones y hechos de las demandas. 2.1. El Contrato de Prestación de Servicios Profesionales Independientes, suscrito entre las partes el 7 de abril de 2016 (en adelante, el Contrato 1), cuya la Cláusula 27 dispone: "Cláusula 27.

Cláusula Compromisoria. 27.1. Toda diferencia que surja entre las partes que tenga relación con el presente contrato, incluyendo sin limitarse a la interpretación del presente 1 Cuaderno Principal No. 1- folios 20 a 23. 2 lbíd.- folios 24 a 26. 3 lbíd.- folio 79. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, contrato, su celebración, validez, ejecución, cumplimiento, terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. - Colombia y que se sujetará a las siguientes reglas: • Las reglas de procedimiento serán las establecidas en la ley. • En caso que la controversia sea igual o superior a 800 SMMLV se designarán tres (3) árbitros.

En caso contrario, es decir, que la controversia se inferior a 800 SMMLV, se designará un único árbitro. • En caso que la controversia sea de cuantía indeterminada, la misma será resuelta por un único árbitro, el cual tendrá un tope máximo de honorarios de 70SMMLV. • La cuantía de la controversia se establecerá de acuerdo con la sumatoria de las pretensiones principales. • En caso que la controversia contenga preten'sión(es) de cuantía indeterminada y otra(s) con cuantía determinada o determinable, los honorarios del tribunal se calcularán de acuerdo con la cuantía determinada o determinable. • Los árbitros deben ser designados de común acuerdo por las Partes a más tardar dentro de los treinta {30) días siguientes a que sea radicada la demanda por la parte convocante. • En caso que no exista acuerdo entre las Partes respecto de la designación del (los) árbitro(s) dentro del tiempo respectivo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., realizará la designación respectiva. • En caso que por cualquier razón se requiera volver a designar de nuevo un(os) árbitro(s), las Partes deberán designarlo(s) de común acuerdo, dentro de los quince (15) días siguientes al día en que ocurra el evento que generó la necesidad de una nueva designación. En caso que no exista acuerdo entre las Partes respecto de la designación del (los) árbitro(s) dentro del tiempo respectivo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., realizará la designación respectiva. • Respecto de los derechos de MOTA ENGIL, se excluyen del pacto arbitral las controversias relacionadas con el presente contrato que MOTA ENGIL pueda ventilar y que se tramitarían por un proceso ejecutivo en Colombia. • El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos del arbitramento serán asumidos en su totalidad por la Parte vencida". 4 4 Cuaderno de Pruebas No. 1 - folio 10 vuelto.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, 2.2. El Acuerdo de Contratación entre MOTA Engil Engenharia e Contrucao S.A. - Sucursal Colombia y la sociedad Construcciones DUD S.A.S., fechado 13 de septiembre de 2016 (en adelante, el Contrato 2), cuya Cláusula 6.6. dispone: "6.6 Cláusula Compromisoria Cualquier diferencia, controversia, disputa o reclamo que surja entre las partes que tenga relación con el presente acuerdo, incluyendo sin limitarse a la interpretación. del mismo, su celebración, validez, ejecución, cumplimiento, terminación, liquidación o las consecuencias futuras del mismo, podrá ser resuelta directamente entre las Partes dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en que una de ellas lo ponga en conocimiento de la otra; la decisión tomada entre las Partes tendrá los efectos de transacción conforme a lo señalado por el Código Civil pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes.

En el caso de que no haya sido posible llegar a un acuerdo total en los anteriores términos, y las diferencia subsisten, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. - Colombia y que se sujetará a las siguientes reglas: (i) Las reglas de procedimiento serán las establecidas en la ley;

(ii) En caso que la controversia sea igual o superior a 800 SMMLV se designarán tres (3) árbitros. En caso contrario, es decir, que la controversia se inferior a 800 SMMLV, se designará un único árbitro; (iii) En caso que la controversia sea de cuantía indeterminada, la misma será resuelta por un único árbitro, el cual tendrá un tope máximo de honorarios de 70 SMMLV;

(iv) La cuantía de la controversia se establecerá de acuerdo con la sumatoria de las pretensiones principales; (v) En caso que la controversia contenga pretensión(es) de cuantía indeterminada y otra(s) con cuantía determinada o determinable, los honorarios del tribunal se calcularán de acuerdo con la cuantía determinada o determinable;

(vi) Los árbitros deben ser designados de común acuerdo por las Partes a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a que sea radicada la demanda por la parte convocante; (vii) En caso que no exista acuerdo entre las Partes respecto de la designación del (los) árbitro(s) dentro del tiempo respectivo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., realizará la designación respectiva;

(viii) En caso que por cualquier Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. razón se requiera volver a designar de nuevo un(os) árbitro(s), las Partes deberán designarlo(s) de común acuerdo, dentro de los quince (15) días siguientes al día en que ocurra el evento que generó la necesidad de una nueva designación. En caso que no exista acuerdo, acuerdo entre las Partes respecto de la designación del (los) árbitro(s) dentro del tiempo respectivo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., realizará la designación respectiva;

(ix) Respecto de los derechos de MOTA-Engil se excluyen del pacto arbitral las controversias relacionadas con el presente contrato que MOTA- Engil pueda ventilar y que se tramitarían por un proceso ejecutivo en Colombia; (x) El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho y los gastos del arbitramento serán asumidos en su totalidad por la Parte vencida". 5 3.

DEMANDA INICIAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y AUDIENCIA DE INSTALACIÓN La demanda inicial fue presentada por MOTA ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 11 de agosto de 2017. El Centro de Arbitraje citó a las partes a reunión para la designación de árbitros, la cual, luego de varias suspensiones, fue llevada a cabo el 22 de septiembre de 2017.

En ella los apoderados de las partes, debidamente facultados, designaron de común acuerdo a los Abogados José Armando Bonivento Jiménez, Fernando Pabón Santander y Eduardo Mantilla Serrano, 6 quienes aceptaron el nombramiento y dieron oportuno cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.7 La audiencia de instalación se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2017; en ella se designó como secretaria a Clara Lucía Uribe Bernate, quien aceptó y dio oportuno cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.8 4.

TRÁMITE INICIAL- INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO La demanda inicial fue admitida mediante Auto No. 2 de 14 de noviembre de 2017 y en esa misma fecha fue notificado el auto admisorio al apoderado de la Convocada.9 5 lbíd.- folio 21 vuelto. 6 lbíd.- folios 29 a 50. 7 lbíd.- folios 51 a 66. 8 lbíd.- folios 87 a 89. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Dentro del término legal, DUD contestó la demanda 10 y presentó demanda de reconvención. 11 La demanda de reconvención fue reformada mediante escrito presentado el 3 de abril de 201812 y contestada por MOTA el 8 de mayo de 2018. 13 La demanda principal fue reformada por MOTA mediante escrito presentado el 12 de junio de 201814 y contestada por DUD el 25 de julio de 2018. 15 Respecto de las contestaciones, se surtieron los correspondientes traslados de ley para los efectos previstos en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.

S. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN La audiencia de conciliación se llevó a cabo el 5 de septiembre de 2018, en cuya acta se consignó la imposibilidad de que las partes lograran un acuerdo y en consecuencia,. mediante Auto No. 14, se declaró surtida y fracasada la etapa de conciliación. 16

6. FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS POR EL TRIBUNAL Mediante Auto No. 15 de 5 de septiembre de 2018, el Tribur,ial señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los Árbitros y la Secretaria, los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría. Tales sumas fueron consignadas en su totalidad por la Convocante, dentro de las oportunidades legales · pertinentes.17

7. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 29 de octubre de 2018, se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, dentro de la cual el Tribunal se pronunció sobre su propia competencia y a continuación resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes. 7.1. Competencia del Tribur:ial 9 lbíd.- folios 79 a 83. 10 lbíd.- folios 89 a 126. 11 lbíd.- folios 127 a 153. 12 lbíd.- folios 205 a 226. 13 lbíd.- folios 246 a 275. 14 lbíd.- folios 291 a 378. 15 lbíd.- folios 393 a 470. 16 lbíd.- folio 509. 17 lbíd.- folios 509 a 512 y 517.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Mediante Auto No. 17, el Tribunal resolvió: "Sin perjuicio de lo que se decida en el Laudo, declarar que el Tribunal es competente para conocer de la demanda reformada formulada por Mota Engil Engenharia e Construcao S.A. - sucursal Colombia en contra de Construcciones D.U.D S.A.S., al igual que de la demanda de reconvención reformada presentada por ésta en contra de aquella, y para conocer, en consecuencia, de las excepciones formuladas en las respectivas contestaciones 11 • 18 Convocante y Convocada manifestaron su conformidad con la decisión del Tribunal. 7.2.

Auto de Pruebas Mediante Auto No. 18, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes así: En cuanto a las solicitadas por MOTA, dispuso tener como tales, todas las documentales aportadas con la demanda inicial y su reforma, así como las aportadas con la contestación de la demanda de reconvención y su reforma, decretó las declaraciones de terceros solicitadas y aceptó los dictámenes de parte aportados por la Convocante.

En cuanto a las solicitadas por DUD, dispuso tener como tales, todas las documentales aportadas con la contestación de la demanda inicial y su reforma y con la demanda de reconvención y su reforma, decretó las declaraciones de terceros y los dictámenes periciales solicitados y se abstuvo de ordenar un oficio.

8. TÉRMINO DEL PROCESO El presente Laudo arbitral se profiere dentro del término legal correspondiente, pues al término inicial del proceso, que habría vencido el 29 de abril de 2019, deberán agregársele los días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por petición conjunta de las partes, según el siguiente cuadro: 18 Cuaderno Principal No. 2 - folios 3 a 18.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. Providencia Inicio Terminación Días hábiles de suspensión Auto 20, 29-10-2018 30-10-2018 12-11-2018 8 Auto 22, 21-11-2018 22-11-2018 04-12- 2018 9 Auto 24, 11-12- 2018 12-12-2018 14-01- 2019 21 Auto 25, 15 -01-2019 16-01-2019 28-01-2019 9 Auto 26, 29-01-2019 30-01-2019 18-02-2019 14 Auto 30, 28-02-2019 01-03-2019 26-03-2019 17 Auto 31, 27-03-2019 28-03-2019 01-05-2019 22 Total días hábiles de suspensión 100 En consecuencia, agregando los días hábiles de suspensión y respetando el máximo permitido en la ley, el Laudo se profiere dentro del término legal.

CAPÍTULO 11: SÍNTESIS DEL PROCESO l. LAS PRETENSIONES DE MOTA EN SU DEMANDA INICIAL REFORMADA Las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda inicial instaurada por MOTA son del siguiente tenor: "1.1. Pretensiones generales (i) Que se declare que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA y CONSTRUCCIONES O.U.O. S.A.S., celebraron un contrato el cual tiene por objeto "la prestación onerosa e independiente de los servicios profesionales que se relacionan y detallan en las Condiciones Técnicas", el cual fue identificado por las partes como Contrato l. (ii) Que se declare que el Contrato 1 nunca inició y que la condición de la cual pendía su inicio se encuentra fallida.

(iii) Que se declare que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA y CONSTRUCCIONES O.U.O. S.A.S., celebraron un contrato el cual tiene por objeto "realizar las actividades de explanación, transporte, estructuras y drenajes", el cual fue identificado por las partes como Contrato 2. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, (iv) Que se declare que el Contrato 2 terminó anticipadamente por la causal prevista en el la Cláusula 6.7(iii) del Contrato 2.

"1.2. Pretensiones declarativas relacionadas con las obligaciones dinerarias de los Contratos 1 y 2 (i) Que se declare que CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. adeuda a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución de anticipos del Contrato 1, una suma de SEISCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 670.000.000) o la que resulte probada en el presente proceso.

(ii) Que se declare que CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. adeuda a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución de anticipos del Contrato 2, una suma de MIL TRESCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS ($ 1.320.172.084) o la que resulte probada en el presente proceso.

(iii) Que se declare que, en el marco del Contrato 2, CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. adeuda a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de pagos que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA realizó por cuenta de CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., una suma de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS ($ 3.636.427.021) o la que resulte probada en el presente proceso.

"1.3. Pretensiones relacionadas con el cruce de cuentas de los Contratos 1 y2 (i) Que se declare que el cruce de cuentas entre MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA y CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., respecto de los Contratos 1 y 2, resulta en un saldo de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 2.240.147.862) a favor de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA o la que resulte probada en el presente proceso.

(ii) Que como consecuencia de la anterior pretensión, se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar una suma de DOS MIL Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 2.240.147.862) a favor de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA o la que resulte probada en el presente proceso.

"1.4. Pretensiones subsidiarias a las pretensiones relacionadas en el numeral O anterior En el evento que no prosperen las pretensiones relacionadas en el numeral O anterior, se solicita al tribunal: (i) Que se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución de anticipos del Contrato 1, una suma de SEISCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 670.000.000) o la que resulte probada en el presente proceso.

(ii) Que se condene a CONSTRUCCIONES· D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución de anticipos del Contrato 2, una suma de MIL TRESCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS ($ 1.320.172.084) o la que resulte probada en el presente proceso. (iii) Que sé condene, en el marco del Contrato 2, a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de pagos que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA realizó por cuenta de CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., una suma de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS ($ 3.636.427.021) o la que resulte probada en el presente proceso "1.5.

Pretensiones relacionadas con intereses (i) Que respecto de las sumas de dinero, diferentes a la Cláusula Penal, en que resulte condenado CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar en favor de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, desde la ejecutoria del laudo y hasta que se realice el pago total de lo adeudado.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, (ii) En subsidio de la anterior pretensión y en caso que dicha pretensión no prospere, que respecto de las sumas de dinero, diferentes a la Cláusula Penal, en que resulte condenado CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S.se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar en favor de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA intereses a la tasa que fije el tribunal.

"1.6. Pretensiones declarativas relacionadas con el incumplimiento de CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. (i) Que se declare que CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., incumplió de manera reiterada y grave el Contrato 2. (ii) Que se declare que al vencimiento de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del Contrato 2 CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. estuvo en mora de tomar las garantías previstas en la Cláusula 5.1 del Contrato 2.

"1.7. Pretensiones de condena relacionadas con el incumplimiento de CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. (i) Que como consecuencia de la pretensión O(ii) anterior, se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA la cláusula penal pactada en la Cláusula 6.5 del Contrato 2, la cual asciende a MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS($ 1.352.861.678).

(ii) Que sobre la suma de condena de la pretensión O(i)~ anterior, se condene a CON.STRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, desde el día siguiente al vencimiento de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del Contrato 2 y hasta que se realice el pago total de la misma.

(iii) En subsidio de la anterior pretensión y en caso que dicha pretensión no prospere, que sobre la suma de condena de la pretensión O(i) anterior, se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA intereses a la tasa que fije el tribunal, desde la época que fije el tribunal.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! "1.8. Pretensiones subsidiarias a las pretensiones relacionadas en el numeral O anterior En el evento que no prosperen las pretensiones relacionadas en el numeral O anterior, se solicita al tribunal: (i) Que como consecuencia de las pretensiones del numeral O anterior, se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA la cláusula penal pactada en la ·cláusula 6.5 del Contrato 2, la cual asciende a MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($ 1.352.861.678) o la suma que por concepto de dicha cláusula penal estime· aplicable el tribunal.

(ii) Que sobre la suma de condena de la pretensión O(i) anterior se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, desde la ejecutoria del laudo y hasta que se realice el pago total de lo adeudado.. (iii) En subsidio de la anterior pretensión y en caso que dicha pretensión no prospere, que sobre la suma de la pretensión O(i) anterior se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar en favor de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA intereses a la tasa que fije el tribunal, desde la época que fije el tribunal._ "1.9.

Respecto de las costas (i) Que se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. al pago de las costas del proceso arbitral, así como las agencias en derecho. (ii) Que de conformidad con lo previsto en las cláusulas compromisorias, de condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a asumir la totalidad de los gastos del arbitramento".

2. LAS EXCEPCIONES DE DUD Frente a las pretensiones antes transcritas, DUD propusó las siguientes excepciones: Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, "3.1.1. AUSENCIA DE CULPA DE LA SOCIEDAD CONVOCADA EN LOS HECHOS IMPUTADOS.

3.1.2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN COBRADA.

3.1.3. INEXISTENCIA DE SUMA ADEUDADA POR CONCEPTO DE PAGO DIRECTO A TERCEROS".

3. LAS PRETENSIONES DE DUD EN SU DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Las pretensiones contenidas en la' reforma de la demanda de reconvención presentada por DUD son las siguientes: "PRIMERA: Que se declare que, con base en los hechos narrados en este escrito, MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato No. l. SEGUNDA: Que se declare que, con base en los hechos narrados en este escrito, MOTA ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato No. 2., en especial las obligaciones de pago de los valores adeudados por concepto de cortes de obra ejecutados, y los cuales sí fueron presentados como cantidades de obra realizadas para se cobrados ante Ecopetrol.

TERCERA: Que como consecuencia de los incumplimientos en que incurrió MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA, se declare la terminación de los Contratos 1 y 2. CUARTA: Que se condene a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A SUCURSAL COLOMBIA, los valores adeudados a la fecha a CONSTRUCCIONES DUD S.A.S. por concepto de los trabajos de obra efectivamente realizados, suma que corresponde a DOS MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL($ 2.000.000.000) (sic).

QUINTA: Que ordene el pago de intereses moratorias sobre la suma adeudada a CONSTRUCCIONES DUD S.A.S., desde el momento de cesación de las actividades. SEXTA: Que condene al pago de intereses y eventuales multas ante entidades de recaudo de parafiscales, incluyendo el pago de eventuales multas ante la UGPP. SÉPTIMA: Que se condene a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA al pago del stand by de la maquinaria contratada para la ejecución de las obras.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! OCTAVA: Que se condene a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA al pago de las costas del proceso arbitral, así como de las agencias en derecho. NOVENA: Que se declare la existencia de un caso de COADMINISTRACION de parte de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA sobre CONSTRUCCIONES DUD S.A.S. DECIMA: Que como consecuencia de la declaración de la pretensión NOVENA relacionada con la situación de COADMINISTRACION se declare la solidaridad de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA frente a los proveedores de CONSTRUCCIONES DUD S.A.S. en los casos en que efectivamente el servicios cobrado o el bien dejado de pagar corresponda a cuentas que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA adeude a COSNTRUCCIONES DUD S.A.S.".

4. LAS EXCEPCIONES DE MOTA Frente a las pretensiones antes trasncritas, MOTA propuso las siguientes excepciones de mérito: "1) Pago. 2) Compensación. 3) Inexistencia de la obligación. 4) Pago de lo no debido - enriquecimiento sin causa. 5) Nulidad relativa/ inexistencia/ inoponibilidad/ nulidad absoluta. 19 6) Culpa exclusiva de DUD y exposición imprudente al daño. 7) Excepción de contrato no cumplido. 8) Excepción genérica".

5. LOS HECHOS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA 19 Esta excepción fue desistida durante la audiencia de alegatos celebrada el 27 de marzo de 2019. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 Los principales hechos, eventos o circunstancias dentro de los cuales se enmarcan las pretensiones de las partes son los siguientes: • El Contrato No. HAB-YUMA-2015-05, celebrado entre ECOPETROL S.A. y MOTA el 11 de diciembre de 2015, cuyo objeto, según el literal del contrato es: "OBRAS CIVILES, CONSTRUCCIÓN Y GESTIÓN AMBIENTAL 'GRAN VIA YUMA';

INTERSECCIÓN LA VIRGEN Y TRAMOS VÍALES SECTOR O ENTRE EL KO+OOO AL K0+500 Y SECTOR 1 ENTRE EL KO+OOO AL K4+800 INCLUYENDO TRAMOS VIALES COMPLEMENTARIOS Y OBRAS DE COMPENSACIÓN, UBICADOS EN BARRANCABERMEJA SANTANDER." • La celebración de dos contratos entre MOTA y DUD, sobre los que versa el litigio arbitral, así: i. Contrato 1, suscrito el 7 de abril de 2016, titulado "CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES INDEPENDIENTES", cuyo objeto, según la cláusula 2 es: "la prestación onerosa e independiente de los servicios profesionales que se relacionan y detallan en las Condiciones Técnicas donde el Contratista se obliga para con MOTA ENGIL a ejecutar todas las actividades que se establecen en dichas Condiciones Técnicas, que el Contratista declara comprender en su totalidad ". ii.

Contrato 2, fechado el 13 de septiembre de 2016, efectivamente firmado el 27 de enero de 2017 mediante el documento titulado "ACUERDO DE CONTRATACIÓN SUSCRITO ENTRE MOTA-ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA Y LA SOCIEDAD CONSTRUCCIONES DUD S.A.S.", cuyo objeto, según la cláusula 1.1. es: " realizar las actividades de explanación, transporte, estructuras y drenajes de acuerdo con el alcance definido en los documentos que componen el Contrato Principal No. HAB - YUMA- 2015-05 (el Contrato Principal), razón por la cual el régimen obligacional del referido contrato será aplicable en su integridad a DUD". • El otorgamiento, por parte de DUD, de una Póliza de Seguros en beneficio de MOTA, con el propósito de amparar los riesgos de cumplimiento, buen manejo e inversión del anticipo y pago de salarios y prestaciones, relativos al Contrato 1. • La entrega de un anticipo correspondiente al Contrato 1, según MOTA, por valor de Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. $ 670.000.000 y, según DUD, por valor de$ 450.000.000. • La entrega de un anticipo correspondiente al Contrato 2, según MOTA, por valor de $ 885.000.000 20, según DUD, por valor de$ 500.000.000. 21 • Los pagos por$ 2.316.254.937, que MOTA sostiene haber efectuado a terceros por cuenta de DUD, como valores adicionales a los anticipos entregados y los cuales reclama a su favor. • La suma de$ 7.409.806.454 que DUD afirma, corresponden al valor total ejecutado por ella en cumplimiento del Contrato 222.

De este monto, por trabajos ejecutados conforme a cortes de obra -1 a 7 según DUD-, corresponden$ 2.858.696.544 23. • La prórroga del plazo del Contrato 2, acordada luego de su vencimiento y formalizada mediante Otrosí, que aparece fechado el 18 de enero de 2017. • La suspensión de la ejecución del Contrato 2, como consecuencia de la suspensión del Contrato Principal celebrado entre MOTA y Ecopetrol.

Esta suspensión fue comunicada por MOTA a DUD mediante correo electrónico del 6 de abril de 2017. • La terminación, anticipada y por mutuo acuerdo, del "Contrato Principal", celebrado entre MOTA y Ecopetrol, y su efecto como causal de terminación del Contrato 2. • La ejecución del Contrato 2 como requisito previo a la iniciación del Contrato 1, y las dificultades y diferencias surgidas entre las partes y con terceros durante la ejecución del Contrato 2, incluidas recíprocas imputaciones de incumplimiento, que trajo como consecuencia, dada la terminación anticipada del Contrato 2, que nunca se dio orden de inicio a la ejecución de las obras del Contrato l. 20 Si bien en el hecho 2.1.26 de la demanda inicial reformada, MOTA afirma haber entregado $885.000.000 a título de anticipo del Contrato 2, en el juramento estimatorio señala un valor de $ 1.320.172.084 por ese mismo concepto.

Cuaderno Principal No. 1, folios 299 y 370. 21 DUD reconoce que durante la ejecución del contrato recibió $ 605.000.000 más, para un total de $1.105.000.000, recibidos en noviembre y diciembre de 2016. Hecho 1.4.1. de la Demanda de Reconvención Reformada. Cuaderno Principal No. 1, - folio 211. 22 Cuaderno Principal No. 1- folio 212. Hecho 1.4.2 de la reforma de la demanda de reconvención. 23 Contestación al Hecho 2.6.2 de la reforma de la demanda de MOTA.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O,

6. LA ETAPA PROBATORIA 6.1. Documentales Como atrás se indicó, fueron admitidas y decretadas como pruebas todas las documentales que se anexaron por las partes con sus diferentes escritos. Estos documentos fueron agregados al expediente y de ellos dan cuenta los cuadernos de pruebas 1, 2 y parte del 3. 6.2. Testimonios El Tribunal recibió las declaraciones de los siguientes testigos:.,.

Testigo Carolina Cañas. Ingeniera de Seguridad industrial y salud ocupacional, empleada de Construcciones DUO, encargada de la salud ocupacional durante la obra entre septiembre de 2016 y marzo de 2017.24 Filipe Antonio Abreu Da Silva. Ingeniero Civil, empleado de MOTA desde el 2013, trabajo en el Contrato Yuma como ingeniero residente, de febrero de 2016 a marzo de 2017. 25 Jhonatan Andrés Contreras.

Estudiante de Ingeniería, auxiliar de ingeniería de DUO desde el 3 de enero de 2017. Encargado de costos, presupuestos, planeación, inspec- ción de obra, pagos, cobros y actas.26 Edwin Humberto Gómez. Ingeniero de Sistemas con especialización en Gerencia de Proyectos. Empleado de MOTA entre enero del 2016 y marzo del 2018. Durante el 2016 se desempeñó como Programador Obra.27 24 Cuaderno de Pruebas No. 3 - folios 92 a 106. 25 lbíd., folios 117 a 132v. 26 lbíd., folios 133 a 158. 27 lbíd., folios 159 a 181v.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 de MOrA DUO X X X X · ·:,Acta y Fecha:>. ' '·~· Acta 15, 21/11/18 Acta 16, 05/12/18 Acta 16, 05/12/18 Acta 17, 11/12/18 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Sergio Augusto Acevedo. Mecánico, X Acta 18, 15/01/19 propietario de maquinaria pesada que suministró a DUD desde septiembre de 2016.28 Ramón Enrique Álvarez.

Administrador de X Acta 18, 15/01/19 Empresas, Representante Legal de la Sociedad LIANSA S. en C., quien suministró maquinaria a DUD para el proyecto. 29 Diego Fernando Manrique. Abogado, X Acta 19, 29/01/19 gerente de asuntos jurídicos contractuales de Ecopetrol.30 Isabel Monsalve Cárdenas. Instrucción X Acta 19, 29/01/19 primaria, suministró volquetas a DUD, en el año 2016, aproximadamente durante 6 meses.31 Evelia Porras Bautista.

Tecnóloga en X Acta 19, 29/01/19 Construcción. Suministró Gasolina a MOTA a través de una estación de gasolina de su propiedad y maquinaria (Volquetas para transporte de materiales) a través de la sociedad Diateco S.A.S.32 MOTA desistió de los testimonios de Edgar Patiño y Bernardino Duarte; DUD, a su vez, desistió de los testimonios de Jhon Jairo Toloza, José Fernando Espinel, Leonardo Díaz y Sergio Salazar.

El Tribunal admitió los desistimientos en Autos No. 24 de 11 de diciembre de 2018 y No. 25 de 15 de enero de 2019. 33 6.3. Dictámenes Periciales Los dos dictámenes periciales de parte elaborados por "Trígono - Banca de Inversión-" y aportados por MOTA, fueron agregados al expediente. 34 Los dictámenes periciales solicitados por DUD y decretados por el Tribunal, se tuvieron por desistidos de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 31 de la Ley 28 lbíd.- folios 224 a 232. 29 lbíd.- folios 233 a 241. 30 lbíd.- folios 242 a 248. 31 lbíd.- folios 249 a 253. 32 lbíd.- folios 254 a 259. 33 Cuaderno Principal No. 2 - folios 61 y 68. 34 Cuaderno de Pruebas No. 2 - folios 496 a 549.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! 1563 de 2012, según se dispuso en Auto No. 23 del 5 de diciembre de 2018.35 6.4. Prueba decretada de oficio El Tribunal, mediante Auto No. 27 de 19 de febrero de 2019 y en uso de las facultades legales para decretar pruebas de oficio, ordenó a las partes allegar las "Condiciones Técnicas" referidas como parte integral del Contrato 1 y las "Obras de Explanación y Obras Hidráulicas" referidas como Anexo 1 del Contrato 2.36 En atención a lo ordenado por el Tribunal, MOTA manifestó que los documentos no existían en la forma como el Tribunal lo había ordenado y que los documentos correspondientes ya habían sido aportados con la reforma de la demanda.

Por su parte, DUO, allegó un documento descriptivo que afirma es el que fue conocido como "Condiciones Técnicas" y manifiesta que el Anexo 1 del Contrato 2, no le fue entregado para efectos de la ejecución del contrato. 37 7. Alegatos de Conclusión En Audiencia llevada a cabo el 27 de marzo de 2019, de la cual da cuenta el Acta No. 22, el Tribunal escuchó los alegatos orales de las partes.

Adicionalmente, MOTA entregó resumen escrito de las mismas. 7.1. Alegatos de MOTA MOTA centró sus alegaciones el aspecto probatorio, haciendo énfasis en aquellos tópicos que en su criterio quedaron demostrados respecto del desarrollo contractual de los Contratos 1 y 2 y en particular, sobre la ausencia de prueba de hechos alegados por DUO y la falta de oposición de la Convocada a los dictámenes periciales aportados por la Convocante, así como la no objeción de DUO al juramento estimatorio prestado por MOTA.

A manera de resumen, MOTA sostiene que el Contrato 1 nunca inició porque falló la condición a la cual estaba sometido, que nunca aprobó las pólizas otorgadas por DUO 35 Cuaderno Principal No. 2 - folio 55. 36 lbíd.- folio 78. 37 Jbíd.-folios 106 a 110 y Cuaderno de Pruebas No. 3 - folios 293 a 351. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. en relación con dicho Contrato y que, por consiguiente, la Convocada está obligada a devolver los $ 670.000.000 que recibió en cali~ad de anticipo.

Respecto del Contrato 2, MOTA insiste e.n el incumplimiento de DUD durante la ejecución de dicho Contrato y sostiene que el mismo se encuentra terminado como consecuencia de la terminación del "Contrato Principal" celebrado entre MOTA y Ecopetrol. Por concepto de la liquidación de este Contrato, reclama a su favor$ 1.570.147.863. Finalmente, MOTA reitera la procedencia de la Cláusula Penal acordada en el Contrato y los intereses que, según se entender, por ley le corresponden.

Durante el desarrollo de este Laudo y en la medida en que se aborden temas específicos del debate probatorio, se hará referencia a la postura sostenida por MOTA en sus alegatos. 7.2. Alegatos de DUO En sus alegaciones orales, DUD sostiene: (i) Que no incumplió las obligaciones del Contrato y siempre estuvo dispuesta a cumplir con las múltiples exigencias y cambios ordenados por MOTA a lo largo de su ejecución. (ii) Que el Contrato Principal, celebrado entre MOTA y Ecopetrol no permitía la subcontratación de DUD, hecho que le fue ocultado a esta última y que le generó dificultades en su relación con el interventor y el acceso a las bitácoras de obra que dan cuenta de los trabajos efectivamente adelantados por DUD.

(iii) Que MOTA incumplió el Contrato porque no entregó diseños definitivos y oportunos, lo que generó retrasos y sobrecostos que no le fueron reconocidos económicamente. También incumplió MOTA al aplicar descuentos y retenciones superiores a los que contractualmente eran procedentes. (iv) Que DUD ejecutó obras y actividades que le generaron costos y que no fueron reconocidas por no corresponder con obligaciones o actividades formalmente descritas en el Contrato.

(v) Que MOTA nunca tuvo claro cuáles eran las condiciones técnicas bajo las cuáles se debía desarrollar el Contrato y, en consecuencia, nunca estableció una planeación clara sobre qué era lo que debía ejecutar DUD. (vi) Que aunque MOTA recibió de Ecopetrol el pago correspondiente a toda la obra ejecutada por DUD, se ha negado a reconocer lo que corresponde a DUD y a los proveedores por estos mismos trabajos.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! CAPÍTULO 111: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Previo al análisis del. fondo de la controversia, el Tribunal encuentra que el trámite reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, resulta procedente emitir un pronunciamiento de mérito. En efecto: • Las Partes son personas jurídicas debidamente constituidas y representadas dentro del proceso. • Ambas actuaron por conducto del respectivo Apoderado. • El Tribunal se instaló en debida forma, el trámite inicial se adelantó con plenas garantías del derecho de defensa, la parte Convocante consignó la totalidad de los honorarios y gastos señalados tal como lo autoriza el artículo 27 de la Ley 1563 y la etapa probatoria se adelantó conforme a las normas procesales aplicables, garantizando los derechos de defensa y contradicción. • Adicionalmente, al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.~8, el Tribunal efectuó el control de legalidad al momento de cerrar la etapa probatoria y la de alegatos, como consta en los Autos No. 30 del 28 de febrero de 2019 y 31 de 27 de marzo de 2019, sin haber encontrado vicio configurativo. de nulidad o algún otro tipo de irregularidad que debiera corregir o sanear, decisión con la cual ambas partes estuvieron conformes.

En conclusión, no se encuentra vicio o nulidad que haya afectado el trámite del proceso, en relación con lo cual, por lo demás, el Tribunal realizó los correspondientes controles de legalidad. 38 "Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación".

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0

2. DELIMITACIÓN DEL LITIGIO Y METODOLOGÍA PARA RESOLVERLO Previo a acometer el estudio de fondo de las distintas aristas del litigio, el Tribunal estima oportuno sentar, brevemente, las directrices básicas que desde esa perspectiva orientan su actuación, concebidas en función de los linderos temáticos involucrados en la controversia. El presente Laudo se profiere, como debe ser, con sujeción a los lineamientos trazados en el artículo 280 del Código General del Proceso y honrando el principio de la congruencia del fallo, teniendo en cuenta los hechos y las pretensiones tanto de la demanda inicial como de la demanda de reconvención -ambas en la versión reformada-, de un lado, y de cara a las respectivas defensas y excepciones propuestas contra las correspondientes pretensiones, del otro, tal como lo prescriben los artículos 281 y 282 ibídem.

Por supuesto, considerará el Tribunal los planteamientos esgrimidos por las partes en sus alegaciones, sin que sea necesario aludir a ellos individualmente ni en detalle, pues centrará la atención en los aspectos y argumentos que a su juicio sean relevantes y suficientes para determinar la orientación de sus decisiones sobre las cuestiones que son materia de la controversia.

Como se aprecia en el recuento de los antecedentes del litigio, las diferencias están asociadas a la celebración, ejecución, vigencia y/o terminación -según sea el caso- de los denominados Contratos 1 y 2, celebrados entre MOTA y DUD -cuya reseña se hará en su momento-, de modo que el Tribunal abordará el examen de los hechos· y circunstancias que rodearon tales etapas del íter negocia!, en el que, como se verá, se presentan elementos fácticos de compleja justificación y valoración, con disímiles visiones y versiones provenientes de las partes.

Desde luego, el Tribunal desarrollará su análisis en el marco del derecho sustancial aplicable, acudiendo al acervo probatorio disponible aportado por las partes 39, que apreciará conforme a los parámetros propios de la sana crítica, siguiendo el mandato legal correspohdiente· (artículo 176 del Código General del Proceso). Para el propósito anunciado, el Tribunal iniciará por identificar y desarrollar el marco conceptual de referencia que estima relevante de cara a las principales cuestiones debatidas; luego hará una reseña del contenido negocia! plasmado en el clausulado de los Contratos 1 y 2 -sobre los que versa el litigio-, y al contrato celebrado entre Mota y 39 En varias ocasiones no caracterizado por niveles adecuados de claridad y suficiencia. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 Ecopetrol, referenciado como "Contrato Principal"; pasará enseguida al estudio, en ese orden, de las pretensiones de la Demanda Inicial Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada, de cuyo resultado extraerá lo pertinente para hacer el pronunciamien_to que corresponda en cuanto a las excepciones de mérito formuladas en los respectivos escritos de contestación; consignará su posición en temas adicionales de su resorte - juramento estimatorio, conducta procesal y costas-; y proferirá, en el capítulo resolutivo, las decisiones de rigor.

3. MARCO CONCEPTUAL DE REFERENCIA Conforme se ha anunciado, comenzará el Tribunal por identificar los lineamientos conceptuales -de orden normativo, jurisprudencia! y doctrinario- que, en un plano general y abstracto, guiarán el estudio de las pretensiones sobre las que habrá de decidir, incorporadas en las Demandas -Inicial y de Reconvención, ambas reformadas- presentadas por las partes.

En lo esencial, se referirá el Tribunal, entonces, al contenido principal del conocido postulado de la autonomía de la voluntad privada -noción, límites, cargas y efectos- y a la estructura básica de la denominada responsabilidad civil contractual -requisitos sustanciales y cargas probatorias asociadas-, sin perjuicio de que en el desarrollo de tópicos puntuales del análisis agregue referencias complementarias, en cuestiones relevantes como las atinentes a la interpretación contractual, y a la forma y términos del reconocimiento de la extinción del negocio jurídico por razón de incumplimiento, asunto sometido a consideración. 3.1.

El postulado de la autonomía de la voluntad: noción, límites, cargas y efectos Sin perjuicio de reconocer, como realidad indiscutida, el permanente proceso de modulación y ajuste conceptual del postulado de la autonomía de la voluntad privada -como el de otras instituciones jurídicas tradicionales de gran valía-, igualmente debe admitirse la vigencia de su evidente relevancia, representada en la posibilidad configurada en cabeza de los sujetos de derecho de regular sus intereses y relaciones particulares.

Y en ese contexto, tiene sentido admitir, como lo afirma la Corte Suprema de Justicia, que "La posibilidad de disponer o no disponer de los intereses, contratar o Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 no contratar, es la máxima expresión de la autonomía privada y no resulta contradicha por sus crecientes restricciones". 40 El amplio espectro del postulado que se reseña comprende, entonces, la facultad que tiene todo sujeto de adoptar posición frente a un significativo menú de eventuales decisiones alrededor del ejercicio que comporta la libertad contractual, sobre lo cual sin duda ilustra el dicho jurisprudencia!: "Justamente, la autonomía privada en tanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o· apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad". 41 A su vez, el amplio contenido ínsito en la formulación misma del postulado de la autonomía de la voluntad no excluye la ineludible y necesaria presencia de límites para efectos de su real aplicación, concurrencia de elementos que se aprecia desde la perspectiva de la génesis normativa y jerárquica de la institución, pues, en palabras de la jurisprudencia, "( ) es claro que la autonomía y la voluntad de las personas, es una de las más importantes conquistas del derecho constitucional moderno, ya que permite a las personas dentro de los límites impuestos por el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de los otros desarrollarse y construir un modelo de vida propio á través de sus decisiones y determinaciones, sin la injerencia o interferencia del estado en su órbita personal". 42 4° Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011.

Ref: 11001-3103-012-1999- 01957-01. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011. 42 Corte Constitucional, sentencia T-229 de 11 de mayo de 2016. Exp: T-5.350.275. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! Es sabido que en esta materia de los límites del postulado que ocupa la atención, el carácter vinculante del negocio jurídico que se celebra supone y exige, en el primer y principal plano de restricciones, la no contravención de la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres, con la premisa de acatamiento de las exigencias asociadas a la eficacia misma -existencia y validez- del acto que se celebra.

Y al lado de las prerrogativas que comporta la vigencia del postulado de la autonomía de la voluntad, imperativo resulta resaltar la consideración de las cargas que su cabal ejercicio impone, asociadas a la identificación de las características que se esperan del proceder de las partes en aras de satisfacer adecuadamente sus recíprocos intereses.

Dichas cargas tienen que ver, entonces, con los referentes específicos del cuidado que ha de observarse en el actuar de quienes utilizan, legítimamente por supuesto, la habilitación normativa concretada en el citado postulado de la autonomía de la voluntad, acerca de lo cual tiene elocuencia propia el pensamiento doctrinario: "Con su. habitual precisión conceptual, HINESTROSA enseña que 'entiende por carga una especie menor del deber, consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para satisfacción de un interés individual escogido dentro de varios que excitaban al sujeto.

En principio, el particular puede celebrar un negocio o abstenerse de realizarlo, y, en el. deseo o necesidad de disponer de sus intereses, puede optar por el medio que mejor convenga a sus intenciones. Pero por el solo hecho de observar una conducta reconocida como dispositiva, el sujeto está asumiendo ciertos riesgos y, por lo mismo, para su propia seguridad y para la obtención cabal de los resultados prácticos a que aspira, está en deber de emplear el medio más apropiado, de ser sagaz, diligente, previsivo, cauto'.

La carga de la autonomía tiene una función dual, a saber: a) de una parte, tiende a asegurar la validez del acto o negocio; y b) pretende evitar que su eficacia vinculante se extienda más allá de los confines previstos por el agente. a) Carga de la legalidad.- Se refiere a la necesidad que le incumbe a la parte de utilizar medios idóneos para integrar el supuesto legal del negocio.

Cada tipo negocia! llena una específica necesidad. El particular, al hacer el acto dispositivo, debe cuidar de que la elección del tipo se adecue a la específica finalidad que quiere cumplir. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! También debe cuidar la forma de constituír, reformar o revocar la relación negocia!.

Así, v. gr., obtener el número indicado de miembros para constituir una sociedad limitada; revocar, si así lo desea, el testartlento otorgado; resolver en su oportunidad un contrato de arrendamiento; etc. b) Carga de claridad.- Por virtud de ella debe el agente fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible el valor vinculante del negocio que pretende concluir, a fin de evitarse un daño a sí mismo o al destinatario.

Así, v. gr., si se trata de una prestación ejecutable a plazos, fijar de una manera exacta tal circunstancia, a fin de que ninguno de los contratantes pueda ser sorpresivamente constituido en mora, ante la falsa apreciación de que disponía de un plazo mayor para el cumplimiento de su prestación. También el particular, en desarrollo de esta carga, debe cuidarse de las solemnidades y, en general, de la precisión en los términos, así vulgares como técnicos; empleo de palabras exactas para determinar el sentido de su querer, identificación adecuada del objeto contractual, etc. c) Carga de sagacidad.- Se refiere a la precisa delimitación de la situación de hecho que pretende verter sobre el molde negocia!, por ejemplo, precio del bien, certeza de su propiedad, saneamiento en tradiciones anteriores, inexistencia de litigios pendientes sobre el bien, etc. d) Carga de conocimiento.- Versa sobre la necesidad que tiene el particular de conocer los efectos del negocio y de las circunstancias a las· que el derecho enlace inducciones interpretativas, por ejemplo, el conocimiento de usos comerciales locales, consecuencias de formular una oferta, posibilidades de retractación de esta, indemnizaciones por incumplimiento, etc.".43 Ha de tenerse en cuenta, sobre este particular, que si bien es cierto que no hay previsiones expresas en el ordenamiento legal en relación con las consecuencias específicas que derivan de la adecuada o inadecuada atención de las cargas que vienen de mencionarse, también lo es que inevitable y acertado se estima su apreciación -y eventual incidencia- en el marco de debates vinculados a los negocios jurídicos que resultan de su ejercicio, sea en la esfera precontractual, ora en tópicos asociados a controversias sobre la eficacia -o no- de los actos celebrados, y también en debates propios de la ejecución contractual, hipótesis todas en las cuales, aunque con énfasis 43 CANCINO, Fernando.

Estudios de Derecho Privado. Editorial Temis. Páginas 47 y 48. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, diferentes, necesariamente resulta involucrada la valoración de las conductas desplegadas por las partes en los distintos escenarios propuestos. De otro lado, conviene rememorar que el cabal ejercicio de la autonomía de la voluntad privada desemboca en la formación de actos jurídicos -contratos, en lo interesa en este trámite- cuyos efectos se ubican en función de los principios que a tal postulado son inherentes, en especial los usualmente conocidos bajo los rótulos de normatividad, relatividpd y buena fe.

El principio de normatividad tiene que ver con el carácter ciertamente vinculante de lo pactado, plasmado en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales"; como enseña la doctrina, de la mano del precepto recién citado, "( ) las manifestaciones de la voluntad de los particulares pasan a convertirse en verdaderas normas jurídicas, dotadas de los atributos propios de estas, entre ellos el de la obligatoriedad, en cuya virtud las partes quedan ligadas por sus propios actos, como lo estarían si las prestaciones que estipulan libremente fueran impuestas por el propio legislador" 44• Aunque, quizá por la evidencia lógica de la aseveración, no sea necesario hacerlo explícito, resulta imperativo apenas presumir, en forma por demás coherente con la premisa inmersa en los actos de contratación en punto a que ellos están -o deben estarlo-45 precedidos de una adecuada atención de las cargas que impone el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, que en tratándose de consentimientos vertidos en documento escrito -bajo la firma de las partes-, las respectivas manifestaciones de voluntad realmente corresponden al contenido que ellas expresan y ciertamente reflejan lo convenido, salvo que mediante cabal enjuiciamiento y demostración se acreditare lo contrario.

El principio de relatividad, por su lado, con orientación diferente, referenciado en el mismo artículo 1602 del Código Civil y en el 864 del Código de Comercio, apunta a la delimitación del ámbito de los efectos vinculantes en la esfera de los sujetos ("las partes", "entre ellas") que celebran el acto jurídico -las partes del mismo, los contratantes-, simplemente, en medio de lo que la propia formulación sugiere, como manera de deslindar el natural radio de acción de los efectos propiamente tales del 44 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo.

Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá, 1983. Página 317. 45 En un escenario de comportamiento normalmente diligente. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. negocio celebrado, cotejado con escenarios jurídicos que eventual y excepcionalmente pueden escapar a tales linderos, como podría predicarse de las hipótesis de las denominadas estipulación para otro -o estipulación en favor de otro- y estipulación por otro, consagradas en los artículos 1506 y 1507 del Código Civil, y sin perjuicio de no perder de vista que es sin duda factible que, con ocasión de la ejecución de una determinada relación contractual, se conciban y desarrollen vínculos de alguna de las partes, o de ambas, con terceros -tipo proveedores o subcontratistas- que de alguna manera contribuyen a la obtención de la finalidad negocia!; desde luego, cuando ocurren situaciones como la que acaba de describirse, siempre será necesario establecer y ponderar la forma y términos en que se alinderan y comunican las distintas relaciones jurídicas que se formalizan.

Y respecto del principio de la buena fe, es sabido que su consagración normativa en el ordenamiento jurídico comienza desde la propia Constitución -artículo 83-, con desarrollo legal explícito, en el contexto que es de interés para el Tribunal en este proceso, en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, a cuyo tenor, en su orden, "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella" y "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".

Admitiendo, por adelantado, su vigencia, aplicación e importancia, la determinación del contenido y alcance de la buena fe negocia! se ubica mediante la aproximación al concepto de buena fe objetiva, que remite a la valoración de la conducta en términos de parámetros o estándares de comportamiento esperado en el tráfico de los negocios, considerantlo las circunstancias generales y especiales que la rodean, y apreciada con apoyo en el sustrato ético de lealtad, probidad y corrección que está implícito en el adecuado entendimiento de la figura 46.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia, "Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el comportamíento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el 46 Por oposición a la denominada "buena fe subjetiva", referida al estado psíquico del sujeto que interviene en el acto en cuanto a circunstancias de conocimiento, ignorancia, creencia, convicción, etc.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás, en síntesis, pues, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad".47 En general, más allá de la inevitable posibilidad de aproximaciones y presentaciones diversas del tema, actualmente gozan de aceptación varias aplicaciones que emanan del principio de la buena fe, incluida la asociada al concepto de los denominados deberes secundarios de conducta 48, entre los cuales, aunque bien podría otorgársele entidad propia como expresión del principio materia de estas reflexiones, indispensable resulta aludir al llamado deber general de información, el cual, siguiendo a Stiglitz, "constituye una obligación legal, fundada en una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desde la etapa de las tratativas, con quien se haya disminuido con relación a la persona que dispone de la información". 49 En relación con el reseñado deber de información, cuya relevancia puede presentarse en la fase de formación del contrato -etapa precontractual- y/o durante su ejecución, suelen admitirse variables de análisis como el perfil subjetivo de los potenciales contratantes -en términos de profesionalismo, capacidad de acceso a la información, posibilidad de asesoría-, el mayor o menor grado de aproximación y manejo de la información relevante, y la condición de igualdad o de desequilibrio en que se ubique la posición negocia! de cada interviniente, siempre a sabiendas de que el deber de informar no es excluyente con el de informarse, desde luego considerando, al momento de calificar las recíprocas conductas respecto de lo uno y lo otro, los distintos factores que se han puesto de presente.

Dentro de esta misma temática, no pasa desapercibida, en el marco de la formación de la relación contractual, la estrecha relación conceptual que se advierte entre el deber general de información que se ha referenciado y los deberes de la actuación desde la óptica que impone el razonable acatamiento de las cargas de conocimiento y 47 Sala de Casación Civil, sentencia de 9 de agosto de 2000.

Ref: 11001-3103-012-1999-01957-01. 48 También se habla, si se quiere con matices diversos, de "deberes colaterales" o de "deberes de protección", para hacer referencia a un par de ejemplos ilustrativos de denominaciones alternas; pueden clasificarse en función de la finalidad o propósito que persiguen, de manera que es dable hablar de deberes negativos, referidos a los que, en esencia, buscan evitar el menoscabo de los intereses de las partes, y deberes positivos, que se erigen como un complemento de los deberes primarios, consistentes en una actuación conforme o adecuada. 49 Stiglitz, Rubén. Contratos Civiles y Comerciales.

Tomo l. Ed. AbeledoPerrot S.A. Buenos Aires. 1998. Página 165. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, sagacidad que están inmersas en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, según se ha puesto de presente.50 También en el marco propio de la buena fe negocia! hay espacio para la aplicación, cuando así resulta pertinente, de la conocida teoría de los actos propios, la cual, si bien es cierto no cuenta con reconocimiento legal expreso en el ordenamiento jurídico, sí ha sido desarrollada de tiempo atrás por la doctrina y la jurisprudencia nacionales51, con un planteamiento que, en términos generales, apunta a que "no es dable a nadie contradecir, sin justificación atendible, sus propias actuaciones anteriores, cuando ese cambio de conducta afecta las expectativas válidamente adquiridas por otro u otros con base al comportamiento pretérito del que lo realiza"52, cuyo fundamento, según expresa la Corte Constitucional, "( ) radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria". 53 Adicionalmente, en la vía de terminar la reseña conceptual propuesta, el Tribunal estima oportuno recordar que en el contexto general a que se ha hecho alusión, desde luego tiene lugar la consideración según la cual el carácter vinculante de las voluntades legítimamente manifestadas supone y exige el acatamiento de las pautas legales relativas a los requisitos de eficacia -en el sentido general de la expresión, que comprende hipótesis asociadas, para comenzar, a la existencia y la validez- del negocio ·jurídico que se celebra, cuestión que en el asunto sub-lite no habrá de abordarse en forma particular pues la excepción formulada con ese contenido temático por la Convocante al contestar la demanda de reconvención54 fue expresamente desistida durante la audiencia de alegaciones55, de modo que ambas partes coinciden en limitar el espectro del debate en el campo de imputaciones de incumplimiento y/o de no 50 Tiene sentido afirmar, a manera de enunciado general, que en materia de acatamiento o desatención de los deberes de información y de informarse, será el operador judicial que conoce del asunto específico, a quien corresponde estudiar el caso en concreto y sus circunstancias para definir su alcance en la situación particular examinada. 51 Por ejemplo, en pronunciamientos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia pueden consultarse la Sentencia del 24 de enero de 2001, reiterada en Sentencia de agosto 5 de 2014. 52 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 29 de agosto de 2014. 53 Corte Constitucional, sentencia T-295 de 1999. 54 Específicamente se pregonaba la "Nulidad relativa/inexistencia/inoponibilidad/nulidad absoluta" del Contrato 1. 55 Acta No. 22, de 27 de marzo de 2019.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, inicio de la ejecución de los Contratos -según sea el caso-, pero sin cuestionar la existencia ni la validez de los mismos. Por último, conviene adelantar la mención de que, como fuente de obligaciones que es, el negocio jurídico eficaz, condición que se predica de los Contratos sobre los que versa el presente trámite, tendrá el rol correspondiente en el ámbito probatorio aplicable en esa materia, según puntualizará el Tribunal en su oportunidad. 3.2.

Breve niarco conceptual -sustantivo y probatorio- aplicable en materia de responsabilidad civil contractual Es apenas natural que tratándose de litigios de índole eminentemente contractual, como sin duda acontece con el que ha sido sometido a decisión del Tribunal56, se acuda a recordar los elementos o requisitos que deben concurrir para configurar la responsabilidad de esta estirpe, concebida como "aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación cuyo origen es un contrato válido" 57• E~ un contexto indemnizatorio, dice la Corte Suprema de Justicia que "La existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado, son los elementos que estructuran la responsabilidad contractual" 58• Y en un marco de perfil resolutorio o extintivo del vínculo, las exigencias descritas se concretan en (i) Que se trate de un contrato bilateral válido;

(ii) Que el demandado haya incumplido con las obligaciones a su cargo; y (iii) Que el demandante haya cumplido o se hubiere allanado a cumplir sus propias obligaciones. Desde la perspectiva de lo probatorio es sabido, a voces del artículo 164 del Código General del Proceso, que "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso", punto de partida para precisar que, en 56 En efecto, el repaso del petitum planteado en la Demanda Inicial y en la de Reconvención ubica el espectro de la controversia en el plano puramente contractual, aunque con aristas de distinto perfil y alcance en cuanto se involucran, principalmente, temas que tienen que ver con tópicos vinculados a su ejecución -incumplimiento- y su vigencia -terminación-. 57 Descripción acogida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC038-2015 de febrero 2 de 2015, Rad. 11001 31 03 019 2009 00298 01. 58 Sala Civil, Sentencia de 27 de marzo de 2003, Expediente No. C-6879.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! términos de "Carga de la prueba" 59, el artículo 167 ibídem, en su primer inciso, consagra la regla clásica según la cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", cuya vigencia no excluye la posibilidad de aplicación de la preceptiva incluida -como aspecto normativamente novedoso en nuestro ordenamiento- en el segundo inciso de la misma disposición, que da cuenta de lo que suele identificarse como la carga dinámica de la prueba, en virtud de la cual, "No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares".

En materia específica de obligaciones, las disposiciones referidas deben acompasarse con la previsión del artículo 1757 del Código Civil, según el cual "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta", contenido normativo que traza una directriz general lógica y útil, que ubica en el acreedor que reclama el derecho, la carga de demostrar la existencia de la obligación, y en el deudor que alega ausencia de responsabilidad, la de acreditar la causal o motivo de extinción que comporta la exoneración correspondiente.

Conviene poner de presente, sin embargo, que la directriz probatoria recién aludida ha de aplicarse en cada caso atendiendo las circunstancias particulares que lo caracterizan, pues pueden tener incidencia variables fácticas asociadas, por ejemplo, con referencia al ámbito contractual y mirado el asunto desde la óptica de quien se presenta como acredor, a que hay eventos en los que la existencia de la obligación que se alega incumplida se prueba con la sola demostración de existencia del contrato que 59 Según la doctrina autorizada, "La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos" (PARRA QUIJANO, Jairo.

Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda, abril.de 2009}. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, la origina, porque emana en forma directa y nítida del mismo60, como hay otros en los que el mero enunciado contractual no da cuenta en forma directa y nítida del derecho que se reclama, sea porque está contenido en obligaciones de espectro enunciativo más comprensivo, ora porque deriva de la aplicación, con alcance vinculante, de los ya referenciados deberes secundarios de conducta, de modo que en una y otra hipótesis la carga persuasiva puede tener alcance diferente.

En ese contexto, entonces, corresponde al acreedor probar la existencia de la obligación, y al deudor su cumplimiento -pago, si esa fuera la causal de extinción que lo libera de responsabilidad-, lo que lleva implícita la idea de que aquél en principio no tiene la carga de demostrar el incumplimiento como tal, lo que, a juicio del Tribunal, también admite ponderación por variantes fácticas propias del caso particular, pues tal apreciación seguramente no puede tratarse en forma idéntica cuando se trata de eventos en los que la prueba del incumplimiento, por la naturaleza misma de la prestación, no es posible61, cotejada con otros escenarios en los que, igualmente por la. naturaleza de la prestación debida, el incumplimiento sí es susceptible de. demostración. 62 Una visión panorámica acerca del onus probandi, presentada con ocasión del examen de exequibilidad de algún aparte del mentado artículo 167 del CGP, se aprecia en los siguientes fragmentos provenientes de la Corte Constitucional: "6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.

La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio 'onus probandi', el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que 60 vr. gr. la obligación de pagar el precio de la compraventa. 61 Basta con pensar como haría el acreedor de la obligación dineraria para probar que el deudor no le ha pagado la suma que debe. 62 Piénsese en el acreedor de la obligación de hacer a cargo de su deudor, consistente en construirle en determinado plazo el muro de cerramiento del inmueble (cuerpo cierto) de su propiedad, quien ciertamente podría demostrar que en la fecha de vencimiento del término, el muro de cerramiento no estaba construido.

Laudo Arbitra 19 - 06- 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo63. De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a 'la obligación de 'probar', de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero' 64• En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha explicado cómo en el sistema procesal se exige, en mayor o menor grado, que cada uno de los contendientes contribuya con el juez al esclarecimiento de la verdad: 'En las controversias judiciales, por regla general, cada una de las partes acude al juez con su propia versión de los hechos, esto es, que presenta enunciados descriptivos o proposiciones, fácticas a partir de las cuales pretende generar un grado de convencimiento tal, que sea suficiente para que se emita un pronunciamiento favorable al ruego que se eleva ante la jurisdicción. Dicho de otro modo, en el punto de partida de toda controversia procesal, cada uno de los extremos del litigio intenta convencer al juez de que las descripciones que presenta coinciden con la realidad y, a partir de aquéllas, justamente, propicia el litigio.

De esa manera, cuando hay una genuina contención, el sistema exige que cada uno de los contendientes correlativamente contribuya a que el juez supere el estado de ignorancia en el que se halla respecto de los hechos debatidos, tarea que por lo general concierne al demandante respecto de sus pretensiones, y al demandado respecto de las excepciones.

Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar · beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y 63 "Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: 'onus probandi incumbit actori', al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; 'reus, in excipiendo, fit actor', el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, 'actore non probante, reus absolvitur', según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción".

Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 64 Leo Rosenberg, La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, p.18.- Cfr. Sentencia T- 733 de 2013. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan' 65• Esta institución pretende que quien concurre a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte.

En otras palabras, 'las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes' 66• En el ordenamiento jurídico colombiano el postulado del 'onus probandi' fue consagrado en el centenario Código Civil67.

Se mantuvo en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil de 1970 con la regla según la cual 'incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen', con excepción expresa de los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas 68• 6.2.- Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos.

Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas) 69• Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde 'a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de mayo de 2010.

Exp. 23001-31- 10-002-1998-00467-01.M.P. Edgardo Villamil Portilla. 66 Corte Constitucional, Sentencia T~733 de 2013. 67 "ARTÍCULO 1757.- PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta". 68 "ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba". 69 En este sentido, por ejemplo, el artículo 177 del anterior Código de Procedimiento Civil, recogido también por el artículo 167 del Código General del Proceso, dispuso que "los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba".

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento 170. Todas ellas responden por lo general a 'circunstancias prácticas que hacen más fácil para una de las partes demostrar la verdad o falsedad de ciertos hechos', donde el traslado de las cargas probatorias 'obedece a factores razonables, bien por tratarse de una necesidad lógica o por expresa voluntad del legislador, para agilizar o hacer más efectivo el trámite de los procesos o la protección de los derechos subjetivos de la persona'71• 6.3.- Con todo, el abandono de una concepción netamente dispositiva del proceso, al constatarse cómo en algunos casos surgía una asimetría entre las partes o se requería de un nivel alto de especialización técnica o científica que dificultaba a quien alegaba un hecho demostrarlo en el proceso, condujo a revisar el alcance del 'onus probandi'.

Fue entonces cuando surgió la teoría de las 'cargas dinámicas', fundada en los principios de solidaridad, equidad (igualdad real), lealtad y buena fe procesal, donde el postulado 'quien alega debe probar' cede su lugar al postulado 'quien puede debe probar 172• ( ) De esta manera, la noc1on de carga dinámica de la prueba, 'que no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla 173, supone reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca un hecho sino del sujeto que, de acuerdo.con las circunstancias de cada caso, se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo 74. 6.4.- Como quiera la legislación procesal colombiana no hizo referencia a la noción de carga dinámica de la prueba, al menos de manera directa (hasta 7° Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 71 Ídem. 72 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-741 de 2004 y T-346 de 2011, entre otras. 73 Inés Lépori White, "Cargas probatorias dinámicas".

En: "Cargas probatorias dinámicas" (AAVV). Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2004, p.60. 74 "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas importa un desplazamiento del onus probandi según fueren las circunstancias del caso, recayendo en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de producir las pruebas, más allá del emplazamiento como actor o demandado en el proceso o de que se trate de hechos constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos, y puede desplazarse del actor al demandado y viceversa, según corresponda ( )". lvanna María Airasca, "Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas".

En: "Cargas probatorias dinámicas" (AAVV). Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2004, p.135-136. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! la aprobación de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso), su reconocimiento vino de la mano de la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado en asuntos de responsabilidad por falla presunta en el servicio médico75, como de la Corte Suprema de Justicia en el ámbito de la responsabilidad civil.

Esta última, por ejemplo, hizo referencia expresa a criterios de lealtad procesal, colaboración, justicia y equidad76• ( ) 6.6.- Como corolario de lo expuesto puede afirmarse que, en términos abstractos, la teoría de la carga dinámica de la prueba no solo es plenamente compatible con la base axiológica de la Carta Política de 1991 y la función constitucional atribuida a los jueces como garantes de la tutela judicial efectiva, de la prevalencia del derecho sustancial y de su misión activa en la búsqueda y realización de un orden justo.

Es también compatible con los principios de equidad, solidaridad y buena fe procesal, 75 Cfr., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990, exp. 5902; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 24 de enero de 2002, exp. 12706;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2005, exp. 14626; entre otras. 76 "En conclusión y para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pre.tensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado.

Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de c:lolo o culpa.

Pero es precisamente en este sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico (lex artix)".

(Resaltado fuera de texto). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de enero de 2001, exp. 5507. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES o.u.o! así como con los deberes de las partes de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia". 77

4. LOS CONTRATOS INVOLUCRADOS EN LA CONTROVERSIA 4.1. El "Contrato 1 11 Obra en el expediente 78 el 11CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES INDEPENDIENTES" celebrado entre MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA y CONSTRUCCIONES DUD S.A.S., fechado el 7 de abril de 2016. Se trata, en la terminología utilizada por las partes, explicitada en los recíprocos escritos de demanda y de contestación, del denominado Contrato 1, celebrado, cronológicamente hablando, primero que el que en este mismo proceso se identifica como Contrato 2, pero que estaba llamado a tener ejecución posterior a la de este último, en razón de las obras objeto de uno y otro. 79 Resulta conveniente mencionar que por cuenta de la circunstancia temporal recién acotada, y de los sucesos asociados al proyecto, el desarrollo efectivo de una y otra relación fue sin duda diferente, el contenido básico a referenciar en relación con este Contrato 1-formalmente presentado con el rótulo de 11CONDICIONES GENERALES"-, se enfoca principalmente en lo que a juicio del Tribunal es relevante de cara a lo que respecto de él -y del litigio integral- se discute en el marco de la controversia que se decide, conforme se indica a continuación: • La "Cláusula 1" incorpora las "Definiciones" aplicables a los términos consignados en el Contrato, así: "1.1.

Para los fines del presente contrato, a menos que expresamente se estipule de otra manera, los términos en mayúscula inicial que aquí se usan tendrán el significado asignado a dichos términos en la presente cláusula. Las palabras técnicas o científicas que no se encuentren definidas expresamente en este contrato tendrán los significados que le 77 Sentencia C-086 de 24 de febrero de 2016. 78 Cuaderno de Pruebas No. 1 - folios 1 a 11. 79 El Contrato 2 versaba sobre obras relacionadas con movimiento de tierras, excavaciones, drenajes, etc; el Contrato 1, sobre aplicación de pavimento.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! correspondan según la técnica o ciencia respectiva y las demás palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas. Para efectos del presente contrato, se establecen las siguientes definiciones, las cuales podrán ser usadas tanto en singular como en plural: (i) Cliente: Será ECOPETROL S.A. (ii) Condiciones Técnicas: Se refiere a los requisitos, especificaciones, condiciones, detalles, descripciones y explicaciones para el desarrollo de las actividades y labores de este contrato, y demás condiciones especiales necesarias para la correcta ejecución del presente contrato.

Todas las cuales constan en el (los) documento(s) anexo(s) a este documento e identificados como tales, y hacen parte integral del mismo, rigiéndose por lo que estipula a lo largo de las estipulaciones que se pactan en el presente documento. (iii) Contrato No. HAB-YUMA-2015-05: Es el contrato No HAB-YUMA-2015- 05, suscrito entre MOTA ENGIL y ECOPETROL S.A., para la ejecución del Proyecto objeto del Proceso de Selección. ( ) (vi) Proyecto: Será el objeto del contrato del Proceso de Selección No. HABYUMA-2015-05, es decir las OBRAS CIVILES, CONSTRUCCIÓN Y GESTIÓN AMBIENTAL 'GRANVIA YUMA';

INTERSECCIÓN LA VIRGEN Y TRAMOS VIALES SECTOR O ENTRE EL KO[MÁS]lOO AL KO[MÁS] 500 Y SECTOR 1 ENTRE EL KO[MÁS]OOO AL K4[MÁS]800 INCLUYENDO TRAMOS VIALES COMPLEMENTARIOS Y OBRAS DE COMPENSACIÓN, UBICADOS EN BARRANCABERMEJA SANTANDER". • La "Cláusula 2" describe el "Objeto del Contrato": "2.1. El presente contrato 'tiene por objeto la prestación onerosa e independiente de los servicios profesionales que se relacionan y detallan en las Condiciones Técnicas donde el Contratista se obliga para con MOTA ENGIL a ejecutar todas las actividades que se establecen en dichas Condiciones Técnicas, que el Contratista declara comprender en su totalidad, razón por la cual asegura mediante la suscripción de este documento que cuenta con el conocimiento y medios necesarios para cumplir a cabalidad con las obligaciones que subyacen a las Condiciones Técnicas y al presente contrato.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, 2.2. En contraprestación por la prestación de los servicios, el Contratista recibirá de MOTA ENGIL la remuneración que se regula en la Cláusula 8 del presente contrato. Parágrafo Primero: El Contratista declara comprender en su totalidad las condiciones de la ejecución del presente contrato, razón por la cual asegura mediante la suscripción de este documento que cuenta con el conocimiento y medios necesarios para cumplir a cabalidad con las obligaciones que subyacen al mismo y al Contrato No HAB-VUMA-2015-05.

( ) Parágrafo Tercero: El Contratista declara que ha estudiado cuidadosamente todos los factores que pueden influir en el desarrollo, la ejecución y precio de la prestación de servicio contratado y en consecuencia se compromete a cumplir con las actividades mencionadas dentro del término de ejecución previsto en este contrato". • La "Cláusula 3 11 se orienta a indicar el "Alcance del Contrato", en los siguientes términos: "3.1.

En adición a lo indicado en las Condiciones Técnicas las obligaciones del Contratista se entienden (sic) conllevan, sin limitarse, las siguientes que deberá ejecutar por.su propia cuenta y riesgo: ( ) b) El suministro, transporte y montaje de todos los materiales, accesorios y equipos, incluyendo de los Elementos (tal y como se definen en el literal d) de la Cláusula 4 de este contrato), así como proporcionar la mano de obra en la cantidad y con la cualificación necesaria para la ejecución de este contrato. c) Visitar e inspeccionar, antes de la ejecución del objeto de este contrato, el lugar de ejecución del objeto de este contrato, revisando las condiciones que tenga la zona para que pueda prever con la debida anticipación cualquier situación adversa.

( ) Laudo Arbitra 19 - 06- 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. f) El Contratista a partir de la firma del presente documento, declara y garantiza que cumplirá con las condiciones que el Cliente exija a MOTA ENGIL en la ejecución del Contrato No HAB-YUMA-2015-05 y obligaciones que MOTA ENGIL debe cumplir a favor del Cliente, obligándose el Contratista a no presentar objeción alguna por dicha situación, so pena de aplicación de lo indicado en la Cláusula 21 del presente contrato.

En todo caso, las condiciones que el cliente y MOTA ENGIL hayan pactado, serán puestas en conocimiento del Contratista y harán parte integral del presente contrato. ( ) i) El Contratista conoce y acepta que el presente contrato estará bajo la dirección, coordinación, control de calidad y revisión por parte de (sic) del Cliente a quien éste designe para dicho efecto, que bien puede ser una interventoría, así como un supervisor.

Eh tal consideración, el Contratista por medio del presente escrito acepta someterse a la dirección, coordinación, control de calidad y revisión que ejercerá el Cliente y/o la interventoría que este asigne y/o el supervisor que el Cliente asigne para el Contrato No: HAB-YUMA-2015-05. En consecuencia, se obliga a aceptar las recomendaciones, directrices, órdenes, requerimientos y peticiones que el cliente, la interventoría o el supervisor realicen, en relación con la ejecución del objeto del presente contrato.

En cuanto a los requerimientos de tipo técnico estos deberán estar sujetos a lo establecido en las normas aplicables a la especialidad. j) El presente contrato se ejecuta en el marco del Proyecto y del Contrato No HAB-YUMA-2015-05, motivo por el cual el Contratista declara conocer todos los documentos que regulan los mismos (incluyendo sin limitarse al pliego de condiciones, adendas, propuesta, etc.), los cuales son suficientemente conocidos por el Contratista.

Por ende, cualquier solicitud, requerimiento y/o reclamación que presente el cliente y/o la interventoría o supervisor designados por el mismo, relacionada con el objeto del presente contrato será trasladada al Contratista para que éste la atienda, estando a cargo exclusivo del mismo la sustentación técnica, financiera y de toda índole que se relacione con el objeto del presente contrato, para dar respuesta a lo exigido por el Cliente, debiendo asumir a su cargo todo tipo de costos, gastos y erogaciones y eventuales pagos de indemnizaciones que como consecuencia de la misma se generen.

( )". Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, • La "Cláusula 4" relaciona las "Obligaciones del Contratista" -DUD-: "4.1. El Contratista se obliga, por su propia cuenta y riesgo, a: a) Asignar personal idóneo y calificado en la ejecución de las labores objeto del presente contrato. Este personal estará bajo la total y exclusiva dependencia y dirección del Contratista.

( ) c) Cumplir en forma eficiente y oportuna los trabajos relacionados en este contrato e incluidas dentro de las Condiciones Técnicas. d) Suministrar por su propia cuenta y riesgo los materiales, herramientas y equipos (los 'Elementos') necesarios para el desarrollo del objeto del presente contrato ( ). ( ) h) Realizar la ejecuc1on del presente contrato de conformidad con las Condiciones Técnicas y considerar las recomendaciones que le imparta MOTA ENG.IL, justificando razonablemente y por escrito los motivos por los cuales se desprende de dichas recomendaciones. i) Ejercer la dirección técnica y administrativa de los trabajos ~on el objeto de conseguir la correcta realización del objeto del contrato. j) Ejecutar las labores de acuerdo con la descripción y especificaciones de las Condiciones Técnicas.

MOTA ENGIL se reserva el derecho a rechazar cualquier parte de la ejecución de las labores o del material que no esté acorde con las especificaciones del presente contrato o de seguridad pertinentes. k) Suministrar a MOTA ENGIL, cuando este los solicite por escrito, informes sobre cualquier aspecto de las labores que se desprenden de la ejecución del presente contrato, dentro del plazo que MOTA ENGIL indique. 1) Cumplir con todas las obligaciones que se desprenden de la naturaleza del presente contrato, así como todas las normas y disposiciones normativas vigente? o que se expidan con posterioridad, respecto de la ejecución de las labores objeto de este contrato.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! ( ) p) En caso que se compruebe que el Contratista incumpla con sus obligaciones de proveer los elementos necesarios de seguridad industrial, elementos de protección personal o salud ocupacional a favor de sus trabajadores, contratistas, dependientes, colaboradores o vinculados, MOTA ENGIL los podrá proveer a dichas personas por cuenta del Contratista, estando MOTA ENGIL habilitado para deducir los valores que invirtió, por dicha situación, de cualquier dinero que adeude al Contratista.

( ) r) Atender en debida forma y tiempo cualquier tipo de requerimiento o reclamación que formule MOTA EN.GIL o el Cliente o la interventoría y/o el supervisor que el Cliente designe, respecto de las actividades realizadas en desarrollo del presente contrato, en especial por la calidad del objeto del presente contrato y la obligación de dar cumplimiento con las especificaciones del Contrato No HAB-YUMA-2015-05.

Los gastos que generen las reclamaciones y requerimientos antes dichos serán por cuenta únicamente del Contratista. ( ) (sic) Ejecutar el presente contrato de acuerdo con las directrices instrucciones y coordinación que establezca MOTA ENGIL". • La "Cláusula 5" hace lo propio con las "Obligaciones de MOTA ENGIL": "5.1. MOTA ENGIL se obliga para con el Contratista a: a) Facilitar el acceso al Contratista a la información necesaria de manera oportuna para la debida ejecución del objeto del contrato. b) Cumplir con lo estipulado en las demás cláusulas y condiciones previstas en este documento. c) Ejecutar oportunamente los pagos correspondientes a la prestación del servicio, de conformidad con lo estipulado en la Cláusula 8 del presente contrato".

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. • La "Cláusula 6", bajo el rótulo de "Independencia", es del siguiente tenor: "6.1. Se reconoce y garantiza que no existirá relación laboral alguna entre MOTA ENGIL y el contratista o el equipo de profesionales o el personal que este último utilice en la ejecución del presente contrato.

El Contratista se obliga a contratar por su cuenta y riesgo, bajo su exclusiva responsabilidad y dependencia, la totalidad del personal requerido para la ejecución del presente contrato, siendo por consiguiente de su exclusivo cargo todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales u honorarios que puedan tener derecho sus trabajadores o subcohtratistas.

Para este mismo efecto, se deja constancia que el Contratista desarrollará su labor por sus propios medios, asumiendo todos los riesgos con autonomía técnica, financiera, administrativa y directiva. ( )". • La "Cláusula 8" se refiere a la "Remuneración del Contratista y Forma de Pago": "8.1. El valor total del contrato es por la suma de CATORCE MIL NOVECIENTOS TRES MILLONES TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS.

MONEDA LEGAL ($ 14.903.032.972.80) el cual se detalla a continuación: ( ) 8.2. Las Partes de común acuerdo establecen que MOTA ENGIL entregará al contratista en calidad de anticipo el valor. del Diez por ciento (10%) del valor total del contrato, quince (15) días calendario antes de iniciar la ejecución del presente contrato y sus Condiciones Técnicas, previa presentación y aceptación por parte de MOTA ENGIL, de las garantías establecidas en la cláusula 15 del presente Contrato.

( )". • La "Cláusula 10" prevé la "Duración del Contrato": "10.1. La duración del presente contrato será la indicada en las Condiciones Técnicas y en caso que estas no la indiquen expresamente, la duración del contrato será la necesaria para que el objeto de este contrato se cumpla a cabalidad por parte del Contratistas y en todo caso la duración no será Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 superior a un (1) año. El presente contrato se prorrogará automáticamente por un término igual al inicial salvo que MOTA ENGIL envíe un preaviso al Contratista, indicando su intención de darlo por terminado, con al menos diez (10) días Calendario de anticipación a su vencimiento. 10.2.

El Contratista se compromete iniciar las labores objeto del presente contrato en la fecha prevista en las Condiciones Técnicas y en caso que allí no se indique, a iniciarlas cuando MOTA ENGIL así se lo indique. ( )". • La "Cláusula 11" regula lo relativo a la "Terminación" del Contrato, señalando: "11.1. Además de otras posibilidades consignadas dentro de este documento, el presente Contrato podrá terminarse por cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Por mutuo acuerdo entre las Partes. b) Unilateralmente por parte de MOTA ENGIL en cualquier momento y sin necesidad que medie preaviso alguno, en caso que medie incumplimiento por parte del Contratista de cualquiera de sus obligaciones. c) La revelación de información confidencial, secretos y datos reservados de MOTA ENGIL por parte del Contratista. d) El evento indicado en la cláusula 23.8 del presente contrato". • La "Cláusula 12", con el rótulo de "No Representación", excluye la configuración de tal mecanismo, conforme al siguiente texto: "12.1.

Ninguna de las obligaciones o estipulaciones contenidas en las cláusulas de este Contrato generarán, en ningún caso, vínculo adicional entre las Partes al expresamente indicado en el mismo, ni habilitarán al Contratista para representar a MOTA ENGIL a ningún título. El Contratista declara que no los une ni ha unido ningún contrato de mandato, comisión ni agencia comercial y que, en consecuencia, carece de autorización o vínculo contractual que le faculte para representar o comprometer de alguna manera a MOTA ENGIL, por cuanto en desarrollo de su gestión de Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 negocios ha actuado y lo seguirá haciendo como un profesional independiente, por su propia cuenta y en su propio nombre". • La "Cláusula 15", sobre "Seguros", expresa: "15.1.

De acuerdo con lo que se indique en las Condiciones Técnicas, dentro de los ocho (8) Días Hábiles siguientes a la fecha de la firma del presente contrato, el Contratista deberá constituir por su cuenta con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia las siguientes pólizas de seguros con sus respectivos recibos de pago, so pena de aplicación de lo indicado en la Cláusula 21 de este contrato: · De cumplimiento: Póliza por el veinte por ciento (20%) del valor total del contrato con una vigencia igual a la duración del contrato y cuatro (4) meses más. La presente póliza deberá contener adicionalmente los siguientes amparos adicionales al de cumplimiento: ( )80. · De responsabilidad civil y extracontractual: Por el treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, con una vigencia hasta cuatro (4) meses después de la fecha prevista de la terminación del contrato.

( ). · De Todo Riesgo Vehículos: ( ). Parágrafo Primero: Las pólizas que sean entregadas por el Contratista a MOTA ENGIL, deberán ser aceptadas por este último, te.niendo siempre el derecho MOTA ENGIL a solicitar las modificaciones a la misma, en caso que no se ajusten a lo exigido en este contrato. Igualmente MOTA ENGIL también podrá solicitar el cambio de aseguradora al Contratista.

( )". • La "Cláusula 23", al regLJlar los "Eventos Constitutivos de Causa Extraña", incluye: "23.8. En todo caso, MOTA ENGIL tendrá la facultad de dar por terminado el presente contrato, sin necesidad de preaviso, en caso de que el Evento Constitutivo de Causa Extraña, haya suspendido la ejecución de varias 80 Se mencionan los amparos "De Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo", "De Calidad del Servicio", "De Cumplimiento de Salarios, Indemnizaciones y Prestaciones Sociales", "De Calidad y Correcto Funcionamiento de los Equipos" y "De Estabilidad de la obra".

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, obligaciones derivadas del presente contrato por un término igual o superior a treinta (30) Días Calendario". • La "Cláusula 24" se refiere a la "Ley Aplicable": "El presente Contrato se regirá en todos sus aspectos por la leyes sustanciales y procesales de Colombia". • La "Cláusula 25", alusiva a la "Interpretación" del Contrato, prevé: "25.3.

Hacen parte integral del presente contrato la totalidad de los documentos que constituyen y hacen parte del Contrato No HAB-VUMA- 2015-05". El Tribunal, de este contenido contractual encuentra conveniente destacar algunos enunciados generales asociados a tópicos temáticos llamados a tener incidencia en el examen de las distintas pretensiones sobre las que habrá de resolver, sin perjuicio, desde luego, de las referencias puntuales que estime oportuno realizar con ocasión del estudio del petitum incorporado en las respectivas demandas, presentadas por las partes del litigio.

En este orden de ideas, ·en el Contrato 1 se observa: (i) que hay referencia explícita y reiterada al Contrato No. HAB-VUMA-2015-05, celebrado entre MOTA y ECOPETROL, el cual, con todos los documentos que lo integran, se tiene por "suficientemente conocido" por DUD, y hacen parte del propio Contrato 1, según se menciona en el clausulado;

(ii) que se consagra en cabeza de DUD su carácter independiente respecto de MOTA, y el ejercicio de la dirección técnica y administrativa de los trabajos, sin perjudico del derecho de MOTA a hacer recomendaciones y/o dar instrucciones, según se indica en las respectivas estipulaciones; (iii) que se consagra como obligación de MOTA facilitar, oportunamente, el acceso de DUD a la información necesaria para la ejecución del contrato;

(iv) que hay referencia explícita, en el marco de la regulación de la remuneración del Contratista, al tema del "Anticipo" -valor y forma de pago-; (v) que, igualmente, hay previsión explícita acerca de la "Duración" del contrato, incluido lo relativo a la determinación del momento para iniciar labores; (vi) que se incorpora un régimen convencional sobre terminación del Contrato, sin incluir como causal, a diferencia de lo que ocurre en el Contrato 2, el evento de terminación del Contrato Principal (Mota-Ecopetrol);

(vii) que se incorporó regulación convencional, expresa y Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! amplia, en materia de "Seguros", inclUida la mención del plazo en que habrían de constituirse las pólizas estipuladas. 4.2. El "Contrato 2 11 y su Otrosí Igualmente obra en el expediente 8~ el "ACUERDO DE CONTRATACIÓN SUSCRITO ENTRE MOTA-ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA Y LA SOCIEDAD CONSTRUCCIONES DUD S.A.S.", que aparece fechado el 13 de septiembre de 2016.82 Este negocio jurídico, en la misma terminología utilizada por las partes a que ya se ha hecho alusión, se identifica como el Contrato 2, celebrado, según se puntualizó, después del que se ha referenciado como el Contrato 1, pero llamado a tener ejecución antes que aquél en razón de las obras objeto de uno y otro 83, circunstancia que determinó que tuviera un desarrollo efectivo mayor, lo que incide en el perfil y contenido básico que el Tribunal pasa a reseñar, extractando lo que se considera relevante en función de las cuestiones respecto de él debatidas en el presente trámite: • El "CAPÍTULO 1", que describe el "OBJETO Y ALCANCE", contiene apartes del siguiente tenor: "1.1 Objeto.

Las Partes mediante la suscripción del presente Acuerdo, se comprometen a realizar las actividades de explanación, transporte, estructuras y drenajes d_e acuerdo con el alcance definido en los documentos ql,le componen el Contrato Principal No. HAB-VUMA-2015-05 (el "Contrato Principal"), razón por la cual_ el régimen obligacional del referido contrato será aplicable en su integridad a DUD".

"1.2 Alcance 81 Cuaderno de Pruebas No. 1 - folios 12 a 23. 82 No obstante, las partes coinciden en manifestar que esta fecha:septiembre 13 de 2016- corresponde a la del acuerdo verbal sobre la materia, cuya ejecución de obras comenzó el 21 de septiembre siguiente, pero que la firma del documento se llevó a cabo a finales de enero de 2017.

Y al margen de los datos objetivos recién reseñados, DUO, al contestar la Demanda Inicial Reformada (hecho 2.1.28.), afirma que no es cierto "que dicho documento plasme los acuerdos entre las partes, pues su firma se hizo bajo presión, pues de lo contrario MOTA ENGIL no liberaría pagos". 83 Recuérdese que el Contrato 2 versaba sobre obras relacionadas con movimiento de tierras, excavaciones, drenajes, etc; el Contrato 1, sobre aplicación de pavimento.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! En adición a lo señalado ~n los documentos del Contrato Principal, el Contratista se obliga a realizar por sus propios medios y con su propio personal y equipos, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y directiva, en particular, y sin limitarse, a las siguientes actividades, las cuales deberá ejecutar por su propia cuenta y riesgo: a) Llevar a cabo el montaje, desmontaje, mantenimiento· tanto preventivo como correcstivo de los materiales, herramientas y equipos (los "Elementos") que sean empleados para la ejecución del objeto contractual, así como a realizar la limpieza de los lugares de trabajo, a su propia cuenta y costo.

( ) c) Ejecutar todas aquellas actividades objeto del Acuerdo que le sean solicitadas por Mota-Engil a los Precios unitarios fijos pactados y de conformidad con las condiciones que Ecopetrol (el "Cliente") exija a Mota- Engil en la ejecución del Contrato Principal para dichas actividades, incluyendo las obligaciones que Mota-Engil le asigne en cumplimiento de las mismas.

En caso de cambios en el proyecto/ diseño/ planos/ especificaciones técnicas, o no ejecución de alguna actividad el valor correspondiente será sumado o deducido del valor del presente Acuerdo. En todo caso, las condiciones que el Cliente y Mota-Engil hayan pactado, serán puestas en conocimiento del Contratista y harán parte integral del presente Acuerdo. d) El Contratista por su cuenta y riesgo deberá ejecutar el transporte y montaje de todos los materiales, accesorios y equipos en la cantidad y con la calidad necesaria para la ejecución de este Contrato (y de conformidad con lo previsto en el Contrato Principal).

En este sentido, las Partes acuerdan que todos los materiales que se necesiten para la ejecución de los trabajos en obra, serán suministrados por Mota-Engil, pero en todo caso los costos de adquisición de dichos materiales serán descontados de los correspondientes cortes de obra del Contratista, excluyéndose los materiales asociados con la operación de la maquinaria en alquiler y las volquetas. e) El Contratista será el responsable de asignar personal idóneo y calificado en la ejecución de las labores objeto del presente Contrato, en la cantidad y con la cualificación necesaria para la ejecución del Contrato Principal.

Este personal estará bajo su total y exclusiva dependencia y dirección. Sin Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O, embargo, en caso de que Mota-Engil deba asumir en representación del Contratista la contratación de este personal, cualquier costo u erogación derivada de esta situación será descontado [del] Corte de avante mensual de obra, en el entendido de que esta obligación siempre correrá por cuenta y riesgo del Contratista y ante cualquier controversia de carácter laboral el mismo deberá asegurar la indemnidad de Mota-Engil. f) El Contratista a partir de la firma del presente Acuerdo, declara y garantiza que cumplirá con las condiciones que el Cliente exija a Mota-Engil en la ejecución del Contrato Principal y obligaciones que Mota-Engil deba cumplir a favor del Cliente, obligándose a no presentar objeción alguna por dicha situación, so pena de las acciones que pudiere ejercer Mota-Engil por los perjuicios ocasionados por dicha negación. En todo caso, las condiciones que el Cliente y Mota-Engil hayan pactado, serán puestas en conocimiento del Contratista y harán parte integral del presente Acuerdo. g) Se acordará un contrato entre DUD y Mota-Engil de alquiler de maquinaria y otro de servicio de transportes (pago al m3 de material compacto transportado).

Mensualmente el valor total ejecutado resultará de las cantidades de trabajo ejecutadas para cada uno de los ítem's previstos en esta obra por los respectivos valores unitarios previamente acordados entre las dos Partes. El valor a pagar resultará del valor ejecutado descontándole todos los costos pagos por Mota-Engil y que son de la responsabilidad de DUD.

El valor a pagar será realizado a través del pago de alquiler de maquinaria y servicio de transportes. h) El Contratista será el responsable por hacer el control topográfico (control de volúmenes y niveles de corte y lleno) de sus trabajos con la información suministrada por Mota-Engil. i) Atender cualquier solicitud, requerimiento y/o reclamación de haya sido formulada por el Cliente y/o la lnterventoría, relacionada con el objeto del presente Acuerdo, y que haya sido trasladado por Mota-Engil para estos efectos, estando a cargo exclusivo del mismo la sustentación técnica, financiera y de toda índole que se relacione con el objeto del presente Acuerdo, debiendo asumir a su cargo todo tipo de costos, gastos y erogaciones eventuales pagos de indemnizaciones que como consecuencia de la misma se generen.

( ) Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 1) Visitar e inspeccionar, antes de la ejecución del objeto de este Acuerdo, el lugar de ejecución, revisando las condiciones que tenga la zona para que pueda prever con la debida anticipación cualquier situación adversa. ( ) n) Reparar durante la ejecución del presente Acuerdo cualquier defecto, deterioro, presunto deterioro o falta de solidez que hayan sido debidamente comprobados respecto de las obras a su cargo, siempre que dichas circunstancias no se deban al uso legítimo del bien o paso del tiempo.

Una vez Mota-Engil informe por escrito al Contratista la ocurrencia de algún tipo de situación, inconveniente o falla en el objeto del presente Acuerdo, el Contratista deberá proceder a realizar las correcciones y ajustes que se requieran a su entero y exclusivo costo, dentro del plazo que para dicho efecto fije Mota-Engil". 111.3 Control y Seguimiento del Alcance de la Colaboración Para efectos de garantizar el cumplimiento del Alcance Técnico descrito en la sección 1.2 anterior, y con el propósito de generar un espacio en el cual las Partes puedan tratar los temas que afecten el desarrollo normal de las actividades aquí propuestas, las Partes acuerdan establecer los siguientes comités de trabajo: 1.3.1.

Comité Gerencial: El Comité Gerencial estará conformado por los representantes de cada una de las Partes y estará facultado para tratar las inquietudes de carácter técnico, jurídico y financiero que afecten el desarrollo normal de las actividades descritas en el presente documento. ( ) 1.3.2. Comité de Obra: Las Partes acuerdan incluir dentro del Comité de Obra del Proyecto ejecutado por MOTA-ENGIL a un representante de DUD". • Del 11CAPÍTULO 11", que se refiere a "PLAZO Y PRECIO", se destaca: "2.1 Plazo Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES.

D.U.D! El plazo de ejecución de las actividades contempladas en el presente documento es de CUATRO (4) meses que se contabilizarán a partir del diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)". ( ) "2.3. Valor y Forma de Pago El valor estimado de las actividades descritas en el numeral 1.1 del presente documento, asciende a la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS M.CTE.

($ 4.509.538.928) incluido IVA, los cuales serán pagados teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: No. Pago Anticipo 3 Pagos Parciales Valor TABLA DE PAGOS Evento o fecha a partir de la cual DUD puede presentar factura Ochocientos Ochenta y Cinco Millones de Pesos M/Cte ($885.000.000) A la fecha de suscripción del presente Acuerdo las Partes declaran que Mota-Engil ha entregado un anticipo correspondiente a la suma de Ochocientos Ochenta y Cinco Millones de pesos ($ 885.000.000), el cual estará destinado al pago de los proveedores y materiales requeridos por el Contratista, estando sujeto a la verificación y aprobación de Mota-Engil.

Pagos por cantidades ejecutadas Dicho anticipo estará sujeto a amortización de conformidad con lo establecido en la cláusula 2.4 del presente Acuerdo. Así mismo, las partes acuerdan que el Contratista, de conformidad con las instrucciones impartidas por Mota-Engil, y una vez reciba la instrucción para ello, deberá constituir con los montos otorgados en calidad de anticipo una Fiducia de Administración y fuente de pagos de conformidad con lo establecido en Capítulo 111 del Presente Acuerdo. avance de Mota-Engil, procederá a efectuar pagos realmente quincenales contra avance de obra, de conformidad con los precios unitarios acordados en el Anexo No. 1 "Obras de Explanaciones y Laudo Arbitra 19:. 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! Pago Final Último Pago obras hidráulicas", previo cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Aprobación del Acta de Corte Obra por parte del Director o Coordinador designado por Mota-Engil. b) Aprobación de la Factura presentada por DUD por parte de Mota-Engil.

En todo caso, cualquier costo que haya sido asumido por Mota-Engil en la ejecución de este Acuerdo será descontado del Corte de Obra Correspondiente. El último pago de las Actividades ejecutadas, se ejecutará previa presentación de los siguientes documentos: a) Aprobación del Acta Final de Obra de Mota-Engil en la cual se verifique el cumplimiento de la totalidad de las actividades ejecutadas por DUD. b) Aprobación de la Factura presentada por DUD.

Para efectos de los pagos [el] Contratista deberá presentar a Mota-Engil (i) la factura con el cumplimiento de los requisitos de ley; (ii) acompañada del Acta Mensual de Corte de Obra debidamente suscrita por las Partes; (iii) Relación de las Actividades ejecutadas con una discriminación de sus valores unitarios; (iv) Relación del personal requerido para efectos de realizar la ejecución de las Actividades.

La forma de pago al Contratista, se efectuará, previa presentación y aprobación de la factura y de sus documentos soporte, a más tardar el día veinticinco (25) de cada mes, para que esta sea pagada por el Contratante dentro de los siguientes treinta (30) días contados desde su aprobación. Mota-Engil procederá [a] revisar cada factura y le efectuará observaciones (si hubiere lugar a ello) por escrito, dentro de los diez (10) días calendario ·siguientes a la radicación de aquélla.

En caso de que no formulase observaciones dentro de dicho plazo, la factura se entenderá aceptada. En caso contrario, Mota-E_ngil procederá a notificar por escrito al Contratista, Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 el cual tendrá un término de cinco (5) días calendario para efectos de presentar las correcciones a que haya lugar.

Parágrafo Primero: El Contratista por medio del presente Acuerdo, autoriza a Mota-Engil a realizar el descuento que corresponda de las facturas y/o cualquier suma adeudada, de cualquier tipo de concepto relacionado con la ejecución del presente Acuerdo, incluidas multas y cláusula penal. Parágrafo Segundo: En todo caso las Partes entenderán que los cortes de, obra efectuados serán provisionales, de manera que de surgir cualquier observación, discrepancia o comentario formulado por la interventoríá del Contrato Principal, cualquier descuento que sea procedente se efectuará del siguiente Corte de Obra; por lo cual, el Contratista reitera con la suscripción del presente Acuerdo que ha autorizado a Mota-Engil a realizar el descuento que corresponda de las facturas y/o cualquier suma adecuada, de cualquier tipo de concepto relacionado con la ejecución del presente Acuerdo, incluidas multas y cláusula penal.

Parágrafo Tercero: Los pagos aquí acordados estarán sujetos a las entregas de las actividades contratadas, desarrolladas por parte del Contratista. No se pagarán actividades que no están terminadas, es decir que deberán estar aprobadas por el Directorio o Coordinador del Contrato. Parágrafo Cuarto: En todo caso, para proceder con el pago final, se deberán presentar adicionalmente los siguientes documentos: (i) Acta de finalización de las actividades y Servicios ejecutados con el recibo a satisfacción por parte de Mota-Engil.

(ii) Comprobante de pago de impuestos, tasas o contribuciones que le sean aplicables. (iii) Paz y salvo emitido por los proveedores y subcontratistas con quienes el Contratista haya establecido relaciones comerciales necesarias para la ejecución del Contrato (si es el caso). Todos los anteriores documentos deberán contar con la aprobación del Director o Coordinador del Contrato y se deberán adjuntar a la respectiva factura.

Sin el cumplimiento de tales requisitos, esta factura se tendrá como no presentada. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 Parágrafo Quinto: En el caso que el Contratista no presente los documentos anexos a la factura, este autoriza expresamente al Contratante para retener los pagos adeudados al Contratista hasta que este cumpla con dicha obligación y a terminar el contrato unilateralmente por incumplimiento del Contratista aplicando la cláusula penal de éste contrato.

Parágrafo Sexto: Los Servicios Adicionales, extras o imprevistos, o el aumento en el valor contratado, requerirán para su ejecución 'el visto bueno por parte del Contratante y la suscripción de la correspondiente adición u otrosí al Contrato. De no cumplirse lo anterior, no habrá lugar al reconocimiento y pago por dichos conceptos por parte del Contratante.

En caso de que el Contratante requiera un Servicio Adicional a los previamente acordados en el presente Contrato, deberá solicitarlo por escrito al Contratista con una anticipación mínima de cinco (5) días calendario, y dicho servicio tendrá las mismas condiciones pactadas en el presente Contrato. A la ejecución de Servicios Adicionales le serán aplicables las mismas estipulaciones contenidas en el presente Contado y sus Anexos (los 'servicios Adicionales').

Los Servicios Adicionales que no superen el diez por ciento (10%) del valor de la Contraprestación no requerirán la suscripción de un otrosí, pero si autorización previa y escrita del Contratante. En ningún caso el Contratante pagará Servicios Adicionales sin la autorización previa y escrita proferida · por el Director del Proyecto". "2.4 Anticipo Con la suscripción del presente Acuerdo, las Partes declaran que Mota-·· Engil ha hecho la entrega de la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($ 885.000.000) a título de anticipo, lo anterior con la finalidad de dar pago a los proveedores y materiales requeridos.

La iniciación de las obras o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no están supeditados en ningún caso a la entrega del anticipo. El anticipo será amortizado mediante deducciones de las facturas o soportes de pago al proveedor requerido en un porcentaje igual al entregado por concepto de anticipo, hasta completar el monto total de este (los impuestos y retenciones que se causen por el desembolso del anticipo están a cargo del contratista).

Con el último pago realizado al Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! contratista, de ser el caso, debe amortizar lo que reste por este concepto. DUD podrá en todo caso amortizar un porcentaje mayor al acordado". "2.5 Retención en Garantía Mota-Engil podrá retener el diez por ciento (10%) del valor de todos los pagos que a su cargo deba realizar al Contratista como parte de la garantía del cumplimiento de las obligaciones del presente Acuerdo.

Los dineros retenidos serán reembolsados al Contratista por parte de Mota-Engil al momento en que se termine las actividades y labores objeto de este documento y se hayan ejecutado a entera satisfacción de Mota-Engil contra la suscripción de Acta de Liquidación. Las retenciones que se indican en el presente numeral no generarán interés ni rendimiento alguno a favor del Contratista ( )". • El "CAPÍTULO IV" consagra las "OBLIGACIONES DE LAS PARTES", incluyendo las siguientes: "4.1 Obligaciones DUD El Contratista se obliga por su propia cuenta y riesgo, a: a) Cumplir con las actividades establecidas en el Anexo No. 1 denominado 'Obras de Explanaciones y Obras Hidráulicas'. b) Realizar ·,a ejecución del presente contrato de conformidad con las especificaciones y condiciones técnicas señaladas en el Contrato Principal y considerar las recomendaciones que le imparta Mota-Engil, justificando razonadamente y por escrito los motivos por los cuales se desprende de dichas recomendaciones.

Mota-Engil se reserva el derecho a rechazar cualquier parte de la ejecución de las labores o del material que no esté acorde con las especificaciones requeridas o de seguridad pertinentes. ( ) f) Seguir las instrucciones impartidas por el coordinador designado por Mota-Engil para la verificación del cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 g) Contar un profesional con experiencia (como un ingeniero residente) al frente de la obra. ( ) i) Entregar oportunamente todos los soportes de campo para cortes de obra y facturación, debidamente firmados por la interventoría, (viajes de volquetas de material de corte y terraplén, cotas para los cortes de obra, etc.) ( ) k) Informar a Mota-Engil sobre todos los servicios externos que necesite para la ejecución de las actividades a su cargo; para que los mismos sean contratados por Mota-Engil, reconociendo que los respectivos costos serán descontados en el corte de obra de DUD.

( ) n) Cumplir en forma eficiente y oportuna los trabajos relacionados a este Acuerdo e incluidas dentro de las condiciones técnicas que se especifiquen en el Contrato Principal. o) Participar en la compra de todos los Elementos requeridos para la ejecución de las obligaciones a su cargo, garantizando las condiciones más favorables para Mota-Engil.

( ) r) En caso que se compruebe que el Contratista incumpla con cualquiera de sus obligaciones de pago con trabajadores. Contratistas (sic), dependientes, colaboradores o vinculados, Mota-Engil los podrá efectuarlos (sic) por cuenta del Contratista, estando Mota-Engil autorizado para deducir los valores que invirtió por dicha situación, así como el cobro de los mora y perjuicios ocasionados, de cualquier suma que adeude al Contratista.

( ) u) Cumplir con todas las obligaciones que se desprenden de la naturaleza del presente Acuerdo, así como todas las normas y disposiciones Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! normativas vigentes o que se expidan con posterioridad, respecto de la ejecución de las labores objeto de este contrato.

( ) w) Permitir en cualquier momento la inspección o verificación de las actividades y trabajos objeto del Contrato por parte de la lnterventoría del Contrato Principal, el Coordinador designado por parte de Mota-Engil, o de los representantes que cada uno de ellos designe. ( ) z) DUD se obliga a no enviar ningún tipo de documento, ni a realizar manifestación alguna a ninguna de las partes intervinientes en la relación principal, sin que medie previa autorización expresa por parte de Mota- Engil para dicho efecto. aa) DUD se obliga a no ejecutar ningún tipo de acto, hecho u omisión que: i) genere o pueda generar perjuicios a Mota-Engil; ii) vaya o pueda ir en contravía de los intereses de Mota-Engil; iii) constituya o pueda llegar a constituir una situación adversa para Mota-Engil.

En caso de duda, el Contratista deberá siempre consultar por escrito a Mota-Engil la forma en cómo debe proceder". "4.2 Obligaciones de Mota-Engil a) Facilitar el acceso al Contratista a la información necesaria de manera oportuna para la debida ejecución del objeto del contrato. b) Cumplir con lo estipulado en las demás cláusulas y condiciones previstas en este documento. c) Efectuar oportunamente los pagos correspondientes a la contraprestación, de conformidad con lo estipulado en la sección 2.3 del presente Acuerdo.. d) En el evento en que Mota-Engil deba asumir en representación del Contratista la contratación de este (sic) personal y DUD realice una suspensión de los contratos laborales vigentes con los trabajadores, Mota- Engil se compromete a: Laudo Arbitra 19 - 06- 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. * Mantener las condiciones salariales de los trabajadores, suscribiendo un nuevo contrato que tendrá la misma vigencia de la vinculación de DUD al Proyecto; * Realizar los respectivos aportes a seguridad social y parafiscal de acuerdo con la legalización laboral vigente en Colombia. e) Contratar en nombre y representación del Contratista todos los servicios externos que requiera para la ejecución de las labores a su cargo, incluyendo entre esos los servicios de hidratación, alimentación y transporte.

Todos los costos en que se incurran por estas actividades serán descontados del Corte de obra de DUD". • El "CAPÍTULO V" alude a "GARANTÍAS Y RESONSABILIDAD", con fragmentos del contenido que se consigna así: "5.1 Pólizas Para garantizar el cumplimiento el (sic) presente Acuerdo DUD deberá constituir dentro de los diez {10) días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del presente acuerdo las siguientes garantías en los términos y condiciones aquí señaladas: 5.1.1.

Garantía Cumplimiento: a) Cumplimiento de las obligaciones contractuales: este amparo tendrá por objeto garantizar el cumplimiento del presente Acuerdo. El valor del amparo d.e esta póliza deberá constituirse por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del presente acuerdo y una vigencia igual al plazo ejecución, más seis (6) meses adicionales. b) Pago de salarios y prestaciones sociales: Este amparo tendrá por objeto garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales.e indemnizaciones del personal que el Contratista haya de utilizar para la ejecución del Acuerdo.

El valor del amparo de esta póliza deberá ser equivalente al diez por ciento {10%) del valor total del Acuerdo. Esta póliza deberá permanecer vigente durante todo el término de duración pactado y tres (3) años más. c) Calidad Servicios suministrados: Este amparo cubrirá a la Sociedad de los perjuicios imputables al Contratista, derivados de la mala calidad o deficiencias técnicas de los Servicios, de acuerdo con los requisitos y Laudo Arbitra 19 - 06- 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Especificaciones Técnicas contenidas en el Contrato o en sus Anexos.

El valor del amparo de esta póliza deberá ser equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total del presente Acuerdo. Esta póliza deberá permanecer vigente durante todo el término de duración pactado y tres (3) años adicionales. d) Póliza de Todo Riesgo para Equipo y Maquinaria: Esta póliza tendrá la finalidad de amparar las maquinarias y equipos a suministrados por DUD para la ejecución del presente Acuerdo, incluyendo sus equipos auxiliares, los cuales deberán estar detallados en la carátula de la póliza, contra todo riesgo de daño físico material, proveniente de cualquier causa accidental externa, súbita e imprevista.

La misma será constituida por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor del acuerdo y con una vigencia igual a la duración del presente Acuerdo más dos (2) meses adicionales (las subrayas son del texto). En todo caso, si DUD cuenta con una Póliza Global para garantizar una cobertura integral de su patrimonio, podrá presentarla en razón de este cubrimiento, estableciendo la inclusión de Mota-Engil y a Ecopetrol como beneficiarios de la misma. 5.1.2.

Responsabilidad Civil Extracontracutal: ( ) Estos amparos deberán ser remitidos en original firmado y teniendo en cuenta la totalidad de sus anexos y recibo de pago correspondiente. ( ) Parágrafo Primero. Para efectos de la constitución de las garantías se tomará como referencia la fecha de suscripción al Acuerdo. En estas garantías deberán figurar como asegurados y beneficiarios Mota-Engil y Ecopetrol, y como tomador DUD, quien deberá mantener siempre la vigencia y el valor de las garantías.

Si por algún motivo el valor de las mismas se ve afectado DUD deberá reponer el valor afectado dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la ocurrencia de la disminución del valor de la correspondiente garantía, y deberá correr con todos los costos y gastos para llevar a cabo tal fin. ( ) Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 5.2.

Responsabilidad del Contratista. El contratista será responsable por la ejecución de las labores objeto del presente Acuerdo y por los perjuicios que se deriven directamente o que se relacionen con las obligaciones del Contrato Principal como consecuencia de la culposa ejecución, inejecución, o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del Contratista en el presente Acuerdo.

Teniendo en cuenta la importancia de las obligaciones a ejecutar y de los acuerdos aquí establecidos, esta responsabilidad estará limitada hasta por el doble del valor de la Contraprestación señalada en la Sección 2.3 de este Acuerdo". • El "CAPÍTULO VI", bajo el rótulo de "MISCELANEOS", incluye la regulación de tópicos de variada estirpe, de la que se extraen algunos componentes: "6.1 Independencia Se reconoce y garantiza que no existirá relación laboral alguna entre Mota- Engil y el Contratista o el equipo de profesionales o el personal de que este último utilice en la ejecución del presente contrato.

El Contratista se obliga a contratar por su cuenta y riesgo, bajo su exclusiva responsabilidad y dependencia, la totalidad del personal requerido para la ejecución del presente contrato, siendo por consiguiente de su exclusivo cargo todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales u honorarios que puedan tener derecho sus trabajadores o subcontratistas.

Para este mismo efecto, se deja constancia que el Contratista desarrollará su labor por sus propios medios, asumiendo todos los riesgos con autonomía técnica, financiera, administrativa y directiva. ( ) Parágrafo Único: Mota-Engil podrá realizar una supervisión. al cumplimiento de las obligaciones que se desprenden del presente contrato a cargo del contratista.

Labor que incluye sin limitarse la verificación del cumplimiento exacto las labores contractuales y sus modificaciones, las especificaciones del contrato y de los procesos de ejecución del mismo, revisión del cumplimiento de normas de seguridad y en general la forma a ejecutar las labores contratadas". "6.2 Indemnidad DUD se obliga a mantener indemne a Mota-Engil y a Ecopetrol de cualquier responsabilidad, acción, daño, lesión o perjuicio, en los que incurra como Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! consecuencia de reclamaciones, demandas, fallos, querellas, costos, gastos, litigios, procesos, iniciados contra Mota-Engil u Ecopetrol, como consecuencia o causa de una acción u omisión de DUO, cualquiera de sus empleados, representantes, agentes o subcontratistas, con ocasión de la ejecución de las actividades descritas en la Sección 1.2 del presente Acuerdo.

De igual forma, DUD se obliga a asumir todos los gastos de representación y/o costos de defensa, incluidos los honorarios de un abogado especialista en el tema, en los que deba incurrir Mota-Engil y/o Ecopetrol como consecuencia de cualquier reclamación, demanda, transacción, fallo, querella, proceso administrativo y/o judicial o denuncia, presentada en contra de Mota-Engil y/o Ecopetrol, por una acción u omisión de DUD, sus empleados, representantes, agentes o subcontratistas, con ocasión de las actividades contratadas en este acuerdo.

DUO deberá asumir estos gastos y/o costos aún después de terminada la relación comercial y/o civil con Mota-Engil, si se llegaren a presentar. En el evento que por el incumplimiento de DUO, Mota-Engil se vea obligada a pagar una cláusula penal, multa, compensación, indemnización o cualquier otra erogación que se pueda ocasionar en virtud del incumplimiento de cualquiera de las actividades a su cargo, DUD asumirá el pago de la totalidad de dicho dinero, a partir del momento mismo que le sea notificado por Mota-Engil, el acaecimiento de la generación de la obligación de pago por causa del incumplimiento; dinero que se pagará directamente a Mota-Engil, salvo instrucciones en contrario y por escrito de este último".

( ) 6.4 Multas Serán de cargo del Contratista, todas las penalidades que sean imputables a hechos, por acción u omisión culposa, de sus empleados o contratistas y que Ecopetrol o cualquier otra Autoridad Gubernamental imponga a Mota- Engil con ocasión de un incumplimiento del Contratista. Dichas penalidades tendrán un recargo correspondiente a los gastos administrativos generados por el incumplimiento.

Si durante la ejecución del Contrato se generaran incumplimientos por culpa del Contratista, se causarán las multas según se indica en la presente Cláusula. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, (i) Las multas a las que se refiere la presente Cláusula son apremios al.. Contratista para el cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil.

El pago o el descuento de dichas multas no exonerará al Contratista de cumplir con sus obligaciones. El Contratista, contará con un plazo de cura para sanear el incumplimiento detectado. Este plazo de cura será determinado por el Director o el Coordinador, basado en la gravedad del incumplimiento y el tiempo razonable para remediarlo.

En ningún caso el plazo de cura podrá exceder los veinte (20) días calendarios. ( "') (ii) Eventos Generadores de Imposición de Multas. Para efectos de lo previsto en la presente Cláusula, frente a un incumplimiento total o parcial del Contratista, respecto de alguna cualquiera de las obligaciones a su cargo, Mota-Engil impondrá las multas en los montos y condiciones que en adelante se regulan: a) Multa por incumplimiento en las obligaciones mencionadas en este Acuerdo.

Cuando el Contratista incurra en mora por retardo, incumplimiento parcial o total injustificado de las obligaciones originadas en este Acuerdo en los plazos y cumpliendo con las características descritas en el Contrato Principal, se causará una Multa diaria equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada día transcurrido a partir de la fecha prevista en el Plan de Trabajo para el cumplimiento de esta obligación. ( "') c) Si por causa u omisión de las Actividades desarrolladas por el Contratista Mota-Engil incumpliere cualquiera de los requerimientos contemplados en este Acuerdo o en el Contrato Principal durante (i) dos.

(2) meses consecutivos o (ii) cuatro (4) meses de un mismo año calendario, (sin importar si son continuos o discontinuos), se causará una multa diaria equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que pueda exceder de veinte (20) días. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, d) Multa por el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas.

Si el Contratista incumpliere cualquiera de las especificaciones técnicas del Acuerdo o del Contrato Principal, se causará una multa diaria equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que pueda exceder de veinte (20) días (las subrayas son del texto). ( ) Parágrafo: Los valores de las multas que imponga Mota-Engil el Contratista podrán ser tomados o deducidos directamente por Mota-Engil de cualquier deuda que tenga este con el Contratista, para lo cual el Contratista imparte plena y expresa autorización mediante la suscripción del presente contrato".

"6.5 Cláusula Penal El Contratista acepta que en caso de (i) incumplimiento en la realización de alguna de las labores a que se compromete mediante este documento, (ii) incumplimiento de los compromisos adquiridos, (iii) divulgación de información confidencial de Mota-Engil o de cualquiera de sus clientes, (iv) divulgación del contenido del presente documento; y/o (iv) cualquier perjuicio que le llegare a causar a Mota-Engil en la ejecución de las actividades señaladas en el presente acuerdo, se activará a su cargo una sanción pecuniaria equivalente a la suma de treinta por ciento (30%), del valor total del -presente acuerdo, sin perjuicio de las acciones legales y judiciales a que haya lugar.

En todo caso, el monto de la cláusula penal acá estipulada podrá ser Deducido directamente de cualquier saldo adeudado al Contratista y no impedirá a Mota-Engil ejercer las demás acciones legales a que haya lugar en contra del Contratista para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización de la totalidad de los perjuicios sufridos, a cuyo monto se aplicará la Cláusula Penal aquí establecida.

Por el pago de la pena no se extinguen las obligaciones contenidas en este acuerdo". ( ) "6.7 Terminación El presente acuerdo terminará por el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista y aquellas contempladas en la Ley. No obstante lo Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 anterior, el presente acuerdo terminará de manera anticipada en los siguientes casos: (i) Por mutuo acuerdo entre las Partes.

(ii) Por orden judicial o de autoridad competente. (iii) Por la terminación o reasignación por cualquier causa del Contrato Principal. Esta terminación no generará sanción alguna o pago adicional al valor del servicio prestado efectivamente y a entera satisfacción del Contratante. (iv) Por la cesión del Contrato o la subcontratación sin la autorización previa y por escrito otorgada por el Contratante.

(v) Por deéisión del Contratante, en cualquier tiempo y sin necesidad que medie justificación alguna, luego de dar un aviso previo al Contratista con al menos cinco (5) días calendario de anticipación a la fecha en que se desee su terminación efectiva, sin necesidad de probar o invocar motivo alguno y sin que este tipo de terminación genere sanción alguna o pago adicional al valor del servicio prestado efectivamente y a entera satisfacción del Contratante".

"6.8 Liquidación Concluida la ejecución de las obligaciones a cargo del Contratista, las Partes suscribirán el acta de finalización de la ejecución de las actividades. Una vez suscrita el acta de finalización, las Partes procederán a realizar la liquidación de mutuo acuerdo dentro de los treinta (30) días siguientes. En caso de que DUO no concurra a la liquidación, o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma dentro del término antes citado, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada ejercida mediante la celebración de este acuerdo, DUO faculta a Mota-Engil a liquidar el Contrato en el término de treinta (30) días contados desde el vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo.

En el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o en la liquidación facultada a Mota-Engil, según sea el caso, debe constar lo siguiente: Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! a) La declaración de las Partes (o de Mota-Engil en ejercicio de la facultad otorgada) acerca del cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de ellas, con ocasión de la ejecución del presente acuerdo. b) Los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las Partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo en el caso de la liquidación de mutuo acuerdo.

Las partes acuerdan que el documento de liquidación suscrito por Mota- Engil en ejercicio de la facultad concedida por DUD, prestará mérito de título ejecutivo renunciando DUD al previo aviso y/o la reconvención judicial previa para constituirlo en mora". 6.9 Notificaciones "Todas las solicitudes o comunicaciones que las Partes deban dirigirse en virtud de este acuerdo, se efectuarán por escrito y se considerarán realizadas desde el momento en que el documento correspondiente sea radicado en la dirección que a continuación se indica.( )".

De nuevo, el Tribunal considera oportuno resaltar por adelantado, de este contenido contractual, algunos aspectos temáticos relevantes de cara al estudio de las distintas pretensiones sobre las que habrá de decidir, también sin perjuicio de las referencias puntuales que realice cuando s·e ocupe del estudio individual de las respectivas peticiones, y abstracción hecha de las circunstancias cronológicas relativas a la firma del Contrato, sobre lo que ya el Tribunal hizo la mención correspondiente.

En esta línea, en el Contrato 2 se observa: (i) que también hay referencia explícita y reiterada al Contrato No. HAB-VUMA-2015-05, celebrado entre MOTA y ECOPETROL, acerca del cual se ha· hecho suficiente alusión; (ii) que se consagran varios posibles escenarios en los que habría lugar a descuentos, por parte de MOTA, respecto de la facturación de la remuneración causada a favor de DUD por cortes de obra, descuentos que podían estar asociados a pagos efectuados por la Convocante a terceros contratados por ella pero por cuenta de la Convocada, y a pagos efectuados directamente por MOTA a proveedores y contratistas de DUD, mediando solicitud o autorización de esta;

(iii) que se menciona, en el marco de actividades obligatorias para DUD, la de informarse acerca de las condiciones de la zona de desarrollo de los trabajos, incluido el deber de visita e inspección previa; (iv) que, como es natural, hay regulación detallada de los varios aspectos relacionados con el "Plazo" y el "Precio", Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! incluyendo referencias específicas al anticipo -valor, destino y forma de amortización-, al procedimiento para presentación, aprobación y pago de facturas, y a la aplicación de la allí denominada "Retención en Garantía";

(v) que, también en esta ocasión, se consagra en cabeza de DUD su carácter independiente respecto de MOTA, y el ejercicio de la dirección técnica, administrativa y directiva de las actividades a su cargo, sin perjuicio del derecho de MOTA a hacer recomendaciones y/o dar instrucciones, según se indica en las respectivas estipulaciones;

(vi) que, igualmente, se consagra como obligación de MOTA facilitar, oportunamente, el acceso de DUD a la información necesaria para la ejecución del contrato; (vii) que, en la misma línea de descuentos convencionalmente habilitados, al relacionar las obligaciones de MOTA se incluye una relativa a contratar, en nombre y representación de DUD, los servicios externos requeridos par la ejecución de las labores asignadas, con mención, no taxativa, de los relativos a hidratación, alimentación y transporte, e incorporando la consecuente habilitación para hacer los descuentos correspondientes;

(viii) que contiene previsión expresa en materia de "Pólizas", con indicación de las que habrían de constituirse y el plazo para hacerlo; (ix) que previó, para eventuales escenarios de incumplimiento, "Multas" y "Cláusula Penal", con el alcance descrito, para cada hipótesis, en la respectiva estipulación negocia!; (x) que incorpora un régimen convencional en punto a la "Terminación" del Contrato, incluida, entre las causales, que ello ocurriría "Por la terminación o reasignación por cualquier causa del Contrato Principal" (Mota- Ecopetrol); y (xi) que contempló un escenario de "Liquidadón", que habría de surtirse, según se expresa en la previsión. negocia!, "Concluida la ejecución de las obligaciones a cargo del Contratista".

Directamente relacionado con el reseñado Contrato 2, MOTA y DUD suscribieron un OTROSÍ84, que aparece fechado el 18 de enero de 2017 -no obstante, las partes coinciden en manifestar que la firma del documento ocurrió hacia finales del mes de febrero de 2017-, cuyo contenido básico se reseña a continuación -sin comentarios adicionales-, el cual será invocado, cuando sea del caso, en el examen individual de las reclamaciones contenidas en las demandas sometidas a decisión arbitral: • Incluye un capítulo de "CONSIDERACIONES": "a) Que el día 13 de septiembre de 2016, las Partes de común acuerdo suscriben Contrato cuyo objeto era la realización de: 'las actividades de 84 Cuaderno de Pruebas No. 1- folios 24 y 25.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! explanación, transporte, estructuras y drenajes de acuerdo con el alcance definido en los documentos que componen el Contrato Principal No. HAB- YUMA-2015-05'. b) Que el plazo inicial del Contrato es de cuatro (4) meses, contados· a partir del 19 de septiembre de 2016. c) Que en razón a la ocurrencia de factores externos al Contratante, aún se encuentran actividades pendientes a cargo del Contratista y que por lo tanto, el objeto contractual se no ha sido satisfecho en su integridad. d) Que por mera liberalidad del Contratante y, con el único interés de que el Contratista pueda terminar sus obligaciones en las condiciones pactadas contractualmente, ha decidido prorrogar el plazo del Contrato bajo las condiciones pactadas en el presente Otrosí". • En su cuerpo principal se consigna lo que "ACUERDAN": "CLÁUSULA PRIMERA: Modificar el término de ejecución del Contrato, de manera que el plazo para la ejecución de todas aquellas actividades objeto del Contrato quedará establecido hasta el treinta (30) de junio de 2017, la cual se tendrá fecha última de ejecución y entrega de las actividades a su cargo.

Con esto queda modificada la sección 2.1 del Contrato. CLÁUSULA SEGUNDAi Toda vez que la anterior prórroga es otorgada por mera liberalidad del Contratante a fin de evitar que las demoras en la terminación de los trabajos contratados se traduzcan en un eventual incumplimiento, y que el Contratista la acepta de forma voluntaria y a total discreción, actuando en su buena fe y en aras de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el Contratista declara que no presentará reclamación alguna para el reconocimiento o pago adicional diferentes al valor de los Servicios contratados y entregados a entera satisfacción del Contratante.

Esta declaración tiene efectos transaccionales, en concordancia con el Artículo 2469 y subsiguientes del Código Civil Colombiano, y demás normas aplicables. CLÁUSULA TERCERA: En consecuencia de lo anterior, las Partes acuerdan que no habrá adición al valor del Contrato, y por tanto, el Contratista declara que no realizará ninguna reclamación adicional de sumas de dinero Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! diferentes a las que fueron pactadas inicialmente en el Contrato, ni por concepto de mayor permanencia, ni por mayores cantidades de obra, en tanto conoce las razones por las cuales fue otorgada la prórroga acordada en la cláusula primera.

CLÁUSULA CUARTA: Sin perjuicio de lo anterior, las Partes declaran que la firma de este Otrosí no conlleva exoneración alguna de responsabilidad del Contratista por concepto del cumplimiento de las obligaci9nes que a la fecha se encuentran pendientes de su ejecución, ni a aquellas que tengan continuidad tras la terminación del Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a aquellas relacionadas con calidad de los servicios, indemnidad.es, seguros y garantías y, en general, todas aquellas que se deriven o sean necesarias para su cumplimiento.

CLÁUSULA QUINTA: El Contratista se obliga a presentar debidamente modificadas las pólizas de las cuales versa la sección 5.1 del Contrato, a más tardar dentro de los diez (10) días calendario, siguientes a la suscripción del presente Otrosí. CLÁUSULA SEXTA: Con la suscripción del presente Otrosí se mantendrá la integridad, continuidad, responsabilidad y garantía de cumplimiento eri los términos establecidos para la ejecución del Contrato.

Las demás consideraciones y condiciones del Contrato celebrado por las Partes siguen vigentes y serán plenamente aplicables y vinculantes para las Partes". 4.3. El contrato MOTA - ECOPETRO~ También obra en el expediente 85 el "CONTRATO Nº HAB-YUMA-2015-05", de fecha 11 de septiembre de 2015, cebrado entre ECOPETROL S.A. -ECOPETROL-Y MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA-el CONTRATISTA-, acerca del cual el Tribunal hará, cuando sea necesario y pertinente, la correspondiente reseña específica que por su relevancia deba destacarse, desde luego exclusivamente en función de su conexión con aspectos asociados a lo que se debate en torno a los contratos formalizados entre MOTA y DUD -los Contratos 1 y 2-, los cuales, como se ha mostrado, lo invocan insistentemente y de distintas maneras, pero con la obvia advertencia de que sobre tal relación contractual -la de MOTA con Ecopetrol-, en sí 85 Cuaderno de Pruebas No. 1- folios 277 a 289.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 misma considerada, ningún pronunciamiento valorativo ni decisorio corresponde hacer a este panel arbitral, cuestión indudablemente ajena a su competencia. Previa incorporación de algunas breves "consideraciones", el clausulado del negocio jurídico en cuestión incluye, en apretada síntesis: la cláusula primera describe el "OBJETO DEL CONTRATO", indicando que consiste en "OBRAS CIVILES, CONSTRUCCIÓN Y GESTIÓN AMBIENTAL 'GRAN VÍA YUMA';

INTERSECCIÓN LA VIRGEN Y TRAMOS VIALES SECTOR O ENTRE EL KO+OOO AL KO+SOO Y SECTOR 1 ENTRE EL KO+OOO AL K4+800 INCLUYENDO TRAMOS VIALES COMPLEMENTARIOS Y OBRAS DE COMPENSACIÓN, UBICADOS EN BARRANCABERMEJA SANTANDER"; la cláusula segunda se refiere a los "PLAZOS DEL CONTRATO"; la cláusula tercera, a su "VALOR"; la cláusula cuarta relaciona las "OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA" -a las que la posterior cláusula décima cuarta agrega algunas "OBLIGACIONES ESPECIALES"-, mientras que la cláusula quinta hace lo propio con las "OBLIGACIONES DE ECOPETROL"; la cláusula regula lo relativo a la "TERMINACIÓN DEL CONTRATO", consignando entre las causales que ello podía ocurrir "2) Por mutuo acuerdo entre las Partes", a lo que se adiciona lo previsto en la cláusula vigésima segunda en materia de "TERMINACIÓN ANTICIPADA" en el evento de "( ) incumplimiento cierto, ostensible e injustificado de obligaciones a cargo del CONTRATISTA"; la cláusula séptima identifica los "DOCUMENTOS DEL CONTRATO"; la cláusula décima primera se refiere a "DOMICILIO CONTRACTUAL Y LEY APLICABLE"; la cláusula décima segunda contempla el SISTEMA DE PRECIOS UNITAR_IOS que se apHca en la relación; la cláusula décima novena consagra el mecanismo de "DESCUENTOS COMO APREMIO", y la cláusula vigésima contiene la "CLÁUSULA PENAL"; la cláusula vigésima primera contempla la hipótesis de "SUSPENSIÓN DEL CONTRATO; la cláusula vigésima tercera trata el tema de "SUBCONTRATACIÓN"; la cláusula vigésima cuarta alude a la "LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO"; y la cláusula vigésima quinta prevé lo relativo a la "ADMINISTRACIÓN Y GESTION DE CONTRATOS" en cabeza de Ecopetrol.

S. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL REFORMADA, PRESENTADA POR MOTA Como quedó reseñado en capítulo anterior de esta providencia, el 11 de agosto de 2017 MOTA presentó escrito de demanda en contra de DUD. Posteriormente, el 12 de junio de 2018 presentó escrito de reforma de dicha demanda. Como se ha puesto de presente, para lo que corresponde resolver en esta providencia, se tomará dicho Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES o.u.o! escrito como la·· reforma de la dema_nda incial integrada -la Demanda Inicial Reformada-, de la cual se ocupa el Tribunal a continuación. 5.1.

Pretensiones generales (numeral 1.1.) 5.1.1. En relación con el Contrato 1 A. Posición de MOTA La Convocante, con fundamento en los hechos que se relatan a lo largo del escrito de reforma integrada de la demanda, formula las siguientes pretensiones de carácter general en torno al denominado Contrato 1, fechado el 7 de abril de 2016: "(i) Que se declare que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA y CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., celebraron un contrato el cual tiene por objeto 'la prestación onerosa e independiente de los servicios profesionales que se relacionan y detallan en las Condiciones Técnicas', el cual fue identificado por las partes como Contrato l. (ii) Que se declare que el Contrato 1 nunca inició y que la condición de la cual pendía su inicio se encuentra fallida".

En términos generales, estima la Convocante que, si bien es cierto que el Contrato 1 fue efectivamente celebrado por las partes en abril de 2016, di.cho acuerdo "nunca inició", en el entendimiento que tal comienzo pendía de _una condición que a la fecha se encuentra fallida. Así las cosas, en el capítulo de la demanda reservado al enunciado fáctico, la Convocante, después de referirse a la celebración del Contrato 1 y su objeto, advierte que "2.1.2.

Como consecuencia de lo anterior, ( ) DUD constituyó póliza de seguro con la compañía CONFIANZA, mediante la cual se ampararon los riesgos de cumplimiento, buen manejo e inversión del anticipo y pago de salarios y prestaciones sociales", para a renglón seguido señalar, previa la transcripción de la cláusula 10, alusiva a la "Duración del Contrato", que "2.1.4.

Conforme a lo anterior, se evidencia que, en todo caso, las obras iniciarían cuando MOTA así lo indicará (sic) expresamente, es decir, cuando esta diera la orden para iniciar a ejecutar el Contrato 1, antes no" (la subraya es del texto), motivo por el cual "2.1.6. ( ) MOTA nunca aprobó las pólizas Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, arriba referidas, pues las mismas debían ajustarse a la realidad del Contrato 1, la cual, como se verá más adelante, fue que el Contrato 1 nunca inició y nunca fue ejecutado".

Al decir de MOTA, "2.1.11. En atención a lo anterior, como quiera que para el momento de celebración del Contrato 1 aún no era posible iniciar su ejecución material, las partes determinaron que el Contrato 1 no iniciaría sino hasta el momento en que se dieran las condiciones técnicas necesarias para su. ejecución" (la subraya es del texto).

Agrega la Convocante que "2.1.13. En razón a lo anterior,( ) evidentemente MOTA no se encontraba en la obligación de proceder al pago de la suma pactada en el Contrato 1 por concepto de anticipo", no obstante lo cual, según su dicho, "2.1.15. ( ) ante las solicitudes y presiones de DUO en relación con la necesidad de contar con recursos adicionales, MOTA accedió a entregarle, por concepto de anticipo, la suma de SEISCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 670.000.000), sin que existiera obligación alguna de haber efectuado dicho pago".

Ya en su alegato de conclusión, la Convocante señala que tal y como se advirtió en varias oportunidades, y fue efectivamente reconocido por ambas partes, el Contrato 1 · no podía ser ejecutado hasta tanto no se cumpliera previamente con el objeto del Contrato 2; en su sentir, siempre estuvo claro que el Contrato 1 dependía de una condición fundamental que en efecto nunca se dio, la cual "( ) correspondía a la orden de inicio que debía impartir Mota, de conformidad con lo pactado en la Cláusula 10 del Contrato 1 ( )".

Estima que, en ningún caso, se acreditó en el proceso que MOTA hubiera informado a DUO sobre la orden de inicio del Contrato, razón por la cual "( ) dicho contrato nunca inició conforme las partes lo acordaron, toda vez que Mota NUNCA indicó a DUD que diera inicio a las actividades". Agrega en su alegación que en caso de que DUO hubiera ejecutado cualquier trabajo relacionado con el primero de los acuerdos, "( ) habría sido bajo su propio riesgo y responsabilidad, puesto que Mota en manera alguna le instruyó que ejecutara actividad alguna relacionada con este negocio jurídico".

En este mismo sentido advierte que la aprobación de las pólizas, hecho que resalta nunca sucedió, también está llamada a ser una condición fallida, a causa de la terminación del Contrato Principal. B. Posición de DUO Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 J TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! Al contestar la Demanda Inicial Reformada, la Convocada se refiere, en primer lugar, a las pretensiones generales relativas al Contrato 1, teniendo como cierta la primera petición, encaminada a que se declare la celebración de dicho acuerdo, advirtiendo que el mismo "( ) se oficializó mediante firma autenticada en la Notaría Cuarenta y Cinco (45) del Círculo de Bogotá el día 07 de Abril de 2016"; frente a la segunda petición del mismo acápite manifiesta su oposición a lo allí solicitado -"Que se declare que el Contrato 1 nunca inició"-, pues, afirma, "( ) no es del todo cierto que la condición de la cual pendía su inicio consistía en dar por finalizado en (sic) Contrato No.2 pues estas actividades se debían ir haciendo en algunos casos de forma paralela y apenas se terminaba la explanación, estructuras y drenajes en un punto se debía proceder con la aplicación de la base y sub-base, actividades que hacían parte del Contrato No. 1 y las cuales se probarán que CONSTRUCCIONES DUD aplicó efectivamente en los ejes 10, 11 y 14".

En ese contexto, la Convocada, al pronunciarse sobre los hechos de la demanda de MOTA, reconoce la celebración del Contrato 1, aclarando que "( ) dentro de las Condiciones Técnicas del contrato, también se encontraba la aplicación de sub-base y base, actividades que CONSTRUCCIONES DUD alcanzó ·a realizar en los ejes 10, 11 y 14". Advierte que es cierto que "( ) CONSTRUCCIONES DUO si constituyó las mencionadas pólizas con la compañía SEGUROS CONFIANZA, mismas que fueron aprobadas por MOTA ENGIL en su momento, de lo contrario no hubieran procedido con el desembolso de parte del anticipo que se estipuló en el Contrato".

Al decir de DUD, "Es cierto, de conformidad a lo establecido en el Contrato, las obras iniciarían una vez MOTA ENGIL diera la orden de inicio de las mismas, para lo cual era necesario que las obras de explanación, estructura y drenajes estuvieran terminadas, trabajos que para la fecha de firma del Contrato No. 1 se encontraban en manos de otro contratista, específicamente de INGESUR, lo que no sabía CONSTRUCCIONES DUO y que se debe tener en cuenta es que los trabajos estuvieran tan retrasados pues las afirmaciones hechas por MOTA ENGIL siempre fueron que dichos trabajos culminarían en unos cuarenta y cinco días, ·situación que nunca ocurrió".

En esa línea, señala que "( ) no es cierto que MOTA ENGIL no estuviera en la obligación de proceder con el desembolso del anticipo, teniendo en cuenta que ellos siempre afirmaron que ese trabajo se culminaría en máximo 45 días, por lo· que CONSTRUCCIONES DUO requería el dinero del anticipo, o cuando menos una parte de él, para proceder con el pago de las garantías solicitadas, aseguramiento de precios de materiales, gastos de Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! adécuación de oficinas y en general todo lo necesario para dar inicio a las labores", y que "No es cierto que CONSTRUCCIONES DUD ejerciera presión para obtener recursos 'adicionales' ni mucho menos que MOTA ENGIL hubiera girado por concepto de anticipo al Contrato No. 1 la suma de SEISCIENTOS SETENTE MILLONES DE PESOS ($ 670.000.000)", monto que, según DUD, asciende a cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($ 450.000.000).

Entre tanto, en su alegato final la Convocada no hace ninguna referencia concreta relevante respecto de los temas vinculados al inicio y/o ejecución del Contrato l. C. Consideraciones del Tribunal No está en discusión el hecho objetivo según el cual MOTA y DUD, según documento fechado el 7 de abril de 2016, cuyo contenido relevante ya fue reseñado por el Tribunal, celebraron el que se ha denominado como Contrato 1, cuyo objeto, de conformidad con la descripción consignada en su cláusula segunda, está referido a "2.1.

( ) la prestación onerosa e independiente de los servicios profesionales que se relacionan y detallan en las Condiciones Técnicas donde el Contratista se obliga para con MOTA ENGIL a ejecutar todas las actividades que se establecen en dichas Condiciones Técnicas, ( )", obras consistentes, según narra MOTA en el numeral 2.1.1 del acápite fáctico de la Demanda Inicial Reformada, en "el suministro y aplicación del material MDC 25 y MDC 2019, riego de imprimación y riego de liga" -pavimentación-, contenido prestacional respecto del cual DUD, en su escrito de contestación, simplemente agrega que dentro de las Condiciones Técnicas "( ) también se encontraba la aplicación de sub-base y base, actividades que DUD alcanzó a realizar en los ejes 10, 11 y 14".

Esta indiscutida realidad permite al Tribunal, sin más consideraciones, despachar afirmativamente la primera pretensión general -pretensión general (i)- de la Demanda Inicial Reformada, circunscrita a la declaración, como en efecto se hará, de la celebración del referido Contrato 1, respecto del cual MOTA, en la audiencia de alegaciones finales, desistió de la excepción que ella misma había invocado en su escrito de contestación bajo el rótulo de "NULIDAD RELATIVA/ INEXISTENCIA/ INOPONIBILIDAD/ NULIDAD ABSOLUTA" de dicho acto jurídico, acerca de la cual, en consecuencia, no se requiere pronunciamiento del Tribunal en esta providencia. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 De otro lado, de cara a la arista siguiente de las pretensiones que en este momento se examinan, está visto que en la cláusula 10 del Contrato 1, al prever lo relativo a su "Duración", se indica que "10.2.

El Contratista se compromete iniciar (sic) las labores objeto del presente contrato en la fecha prevista en las Condiciones Técnicas y en caso que allí no se indique, a iniciarlas cuando MOTA ENGIL así se lo indique", estipulación que razonablemente se entiende referida, cuando alude al inicio de "las labores objeto del presente contrato", a las obras materiales sobre las que versaba el servicio a cargo de DUO.

Sin embargo, el mismo clausulado contractual da cuenta, en diferentes acápites temáticos, de obligaciones de distinta estirpe a cargo de las partes, como las relacionadas con el anticipo y su entrega, y con la constitución de pólizas de seguro. Así, la cláusula 15 sobre "Seguros", expresa que: "15.1. De acuerdo con lo que se indique en las Condiciones Técnicas, dentro de los ocho (8) Días Hábiles siguientes a la fecha de la firma del presente contrato, el Contratista deberá constituir por su cuenta con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia las siguientes pólizas de seguros con sus respectivos recibos de pago ( )", relacionadas en el mismo precepto: "De cumplimiento", "De Buen M;mejo y Correcta Inversión del Anticipo", "De Calidad del Servicio", "De Cumplimiento de Salarios, Indemnizaciones y Prestaciones Sociales", "De Calidad y Correcto Funcionamiento de los Equipos", "De Estabilidad de la obra", "De responsabilidad civil y extracontractual", "De Todo Riesgo Vehículos".

Y en el parágrafo primero de la misma previsión se dispone que "Las pólizas que sean entregadas por el Contratista a MOTA ENGIL, deberán ser aceptadas por este último, teniendo siempre el derecho MOTA ENGIL a solicitar las modificaciones a la misma, en caso que no se ajusten a lo exigido en este contr~to. Igualmente MOTA ENGIL también podrá solicitar el cambio de aseguradora al Contratista".

Por su lado, en la cláusula 8, destinada a regular la "Remuneración del Contratista y Forma de Pago", se advierte que "8.2. Las Partes de común acuerdo establecen que MOTA ENGIL entregará al contratista en calidad de anticipo el valor del Diez por ciento (10%) del valor total del,contrato, quince (15) días calendario antes de iniciar la ejecución del presente contrato y sus Condiciones Técnicas, previa presentación y aceptación por parte de MOTA ENGIL, de las garantías establecidas en la cláusula 15 del presente Contrato".

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 En relación con las estipulaciones descritas, el acervo probatorio arrimado al plenario permite hacer, por lo menos, un par de consideraciones relevantes frente a las pretensiones que en este aparte ocupan la atención del Tribunal. De un lado, obra en el expediente copia de pólizas de seguros emitidas por la Aseguradora Confianza en relación con el Contrato que ocupa la atención 86, hecho que, como tal, valga decirlo, no niega la Convocante; y aunque no se encuentra en el plenario manifestación expresa de aceptación proveniente de MOTA, tampoco hay evidencia de que ella hubi.ere para entonces efectuado reparo ante tal actuación, ni efectuado solicitud de modificaciones, ni de cambio de compañía aseguradora, según facultades en ese sentido convenidas a su favor en el mismo Contrato.

Y del otro, es incuestionable que con cargo al Contrato 1, abstracción hecha del origen de la actuación frente al ámbito temporal convenido en el clausulado para el efecto, se entregaron sumas de dinero por parte de MOTA a DUD a título de "anticipo", realidad que no desaparece por cuenta de la discrepancia de las partes en torno al monto exacto de los valores transferidos por el referido concepto 87, y que, de paso, incide en la consideración que permite asumir, razonablemente, que las pólizas de seguro constituidas por DUD no tenían reproche proveniente de MOTA, pues de conformidad con lo estipulado en la cláusula 8 del Contrato 1, la entrega del anticipo estaba supeditada, ya se dijo, a la "previa presentación y aceptación por parte de MOTA ENGIL, de las garantías establecidas en la cláusula 15 del presente Contrato".

El anterior panorama convencional y fáctico permite identificar dos asertos que resultan suficientes para definir la orientación decisoria frente a la segunda pretensión general de la demanda de MOTA. En primer lugar, cabe precisar que la prev1s1on contenida en el numeral 10.2, en cuanto indica que "El Contratista se compromete iniciar (sic) las labores objeto del presente contrato ( ) cuando MOTA ENGIL así se lo indique", ciertamente marca el mecanismo de determinación del momento de comienzo de las actividades constructivas asociadas al objeto contractual, pero sin que ello signifique propiamente, 86 Cuaderno de Pruebas No. 1- folios 26 a 29. 87 Las partes coinciden en que el anticipo entregado con cargo al Contrato 1 no es inferior a $ 450.000.000.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 en el contexto integral del consentimiento expresado por las partes en el negocio jurídico formalizado, la presencia de una condición suspensiva de existencia del Contrato, ni de las obligaciones nacidas de él, hasta el punto que, de hecho, las reseñadas obÍigaciones de constitución de pólizas y de entrega de anticipo existían desde la celebración misma del negocio jurídico -la primera como típica oblig9ción sujeta a plazo suspensivo determinado-, y estaban llamadas a tener exigibilidad antes del inicio mismo de las obra.s, cada una conforme a lo estipulado al respecto en las cláusulas ya referenciadas, lo que habla de la genuina y coincidente intención de los contratantes de que estaban en presencia del señalamiento de un evento que marcaría el inicio del cómputo ~elativo a la "Duración del Contrato" 88, no de un acontecimiento -el aviso- al que se supeditaba, jurídicamente hablando, el nacimiento mismo del acto jurídico, ni de la obligación principal de DUD de realizar las obras encargadas. 89 En esa misma línea, la entrega y recibo de dineros a título de anticipo, en el marco de lo estipulado, sugería con evidente razonabilidad el recíproco entendimiento de MOTA y de DUD de que de alguna manera estaba por venir el momento del aviso para el inicio de las obras, no de que dicho aviso constituía una condición suspensiva de la que dependía, jurídicamente hablando, el nacimiento mismo de la obligación de realizar las obras contratadas.

Las imperativas reglas de interpretación contractual previstas en el Código Civil, sin duda aplicables en materia mercantil, empezando por la primera y cardinal consignada en el artículo 1618, y las subsecuentes, principalmente -en este caso- las consignadas en los artículos 1620, 1621 y 1622 ibídem, apuntan, conforme a lo expuesto, en la dirección anotada.

En este frente de la interpretación del contrato, sobre el· cual hay abundantes pronunciamientos provenientes de la jurisdicción ordinaria y de la justicia arbitral, ilustra la visión panorámica que aporta la Corte Suprema·de Justicia: 88 Incluso así se rotula la cláusula 10. 89 El contenido contractual ha que ha hecho alusión no denota la idea de haberse estipulado que DUO se obligaba a realizar las obras "si MOTA le avisaba", sino que DUO se obligaba a realizarlas dentro del término correspondiente según lo indicado en el primer inciso de la cláusula 10, sólo que el Contratista debía iniciarlas cuando MOTA se lo indicara.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, "4. En lo concerniente a hermenéutica de las estipulaciones contractuales, la que guarda relación con aspectos tratados por la impugnante, valga traer a colación lo dicho por esta Corporación en reciente pronunciamiento, CSJ se, 5851-2014, radicación 2007-00299-01, en el que reiteró: '( ) la interpretación de los contratos -en línea de principio rector- es tarea confiada a la ' cordura, perspicacia y pericia del juzgador' (CVIII, 289), a su 'discreta autonomía' (CXLVII, 52), razón por la cual, el resultado de ese laborío 'no es susceptible de modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho' (CXLII, 218 Cfme: CCXL, 491, ccxv, 567)'. 'Sin embargo, a ello no le sigue que el sentenciador, per se, tenga plena o irrestricta libertad para buscar la communis intentio de los contratan.tes, sino que debe apoyarse en las pautas o directrices legales que se encaminan, precisamente, a guiarlo en su cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete'.

( ). '( ) Ahora bien, el criterio basilar en esta materia -más no el único, útil es memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, 'conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras', en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán 'por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra'. 'Esa búsqueda -o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O, No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, 'la letra mata, y el espíritu vivifica'. 'El mismo artículo 1622 -ya citado- sienta otras reglas más de acentuada valía, como aquella que prevé que 'las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad', en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres'. 'O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca 'voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato', sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en veces definitiva para casos específicos, la asentada en el artículo 1620, según la cual, 'el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno', lo que significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría -o cercenaría- efectos, o desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que, de antiguo, estereotipan esta disciplina'". 90 En segundo lugar, pertinente resulta poner de presente que, de hecho, el cumplimiento de obligaciones como las atrás señaladas de otorgamiento de pólizas de seguros -a cargo de DUD- y de entrega parcial del anticipo -a cargo de MOTA- constituyen verdaderos actos de ejecución contractual, ante lo cual, con la visión integral que a juicio del Tribunal se impone aplicar en este tópico, no resulta de recibo la aspiración de que se declare "que el Contrato 1 nunca inició", consideración suficiente para su desestimación, con independencia de que -cosa diferente- no se hubiere producido -evento en ese sentido fallido- el aviso de MOTA que habilitaba el comienzo efectivo de las obras materiales, lo que, conforme a lo dicho, no es sinónimo, de nuevo jurídicamente hablando, de inicio de la ejecución contractual.

En resumidas cuentas, en lo que atañe al Contrato 1, ninguna duda hay sobre el hecho jurídicamente relevante de su celebración, lo que conduce a la prosperidad de la pretensión general (i), como no la hay acerca de que dicho Contrato tuvo evidentes e 90 Sala Civil, sentencia se 6315-2017 de 9 de mayo de 2017. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. indiscutibles actos de ejecución, sin que sea admisible el planteamiento de que "nunca inició" 91, lo que conduce a la desestimación de la pretensión general (ii).

Cabe anotar que respecto del Contrato 1 no hay en la demanda reformada de MOTA pretensiones relacionadas con el tópico de su eventual terminación 92, sobre lo que, en el marco que impone el respeto del principio procesal de congruencia de las decisiones judiciales -que incluye las arbitrales- (artículo 281 del Código General del Proceso93), ningún pronunciamiento corresponde hacer al Tribunal en ese frente, sin perjuicio de lo que examinará cuando se ocupe del estudio de las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada instaurada por DUD, en las que se incluye una relativa al tema de la terminación -por incumplimiento- de dicho Contrato, la que habrá de abordarse y decidirse en el contexto de lo solicitado sobre ese particular. 5.1.2.

En relación con el Contrato 2 A. Posición de MOTA La Convocante también formula en su Demanda Inicial Reformada, un par de pretensiones generales respecto del Contrato 2, específicamente en relación con su celebración y su terminación, como se presentan a continuación: "(iii) Que se declare que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA y CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., celebraron un contrato el cual tiene por objeto 'realizar las actividades de explanación, transporte, estructuras y drenajes', el cual fue identificado por las partes como Contrato 2.

(iv) Que se declare qu~ el Contrato 2 terminó anticipadamente por la causal prevista en la Cláusula 6.7 (iii) del Contrato 2". 91 El no inicio de las obras materiales no es sinónimo de no inicio del Contrato. 92 Lo que es coherente con su posición -no compartida por el Tribunal- de que el Contrato "nunca inició", aunque ello no excluía la formulación, como se hizo en otros frentes, de pretensiones subsidiarias, si se consideraba pertinente. 93 "La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla (...). [ J No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta [ ]".

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! MOTA, al relatar los hechos que invoca como sustento de las pretensiones enunciadas, destaca el origen del Contrato 2 señalando que en el marco de la relación ya formalizada en los términos del Contrato 1, "2.1.17. ( ) MOTA no solo giró a DUD un anticipo que no tenía obligación alguna de girar, sino que además le permitió ejercitar otras actividades, de las cuales nació el Contrato 2, conforme adelante se evidenciará", pues las partes acordaron que DUD realizaría la ejecución de las actividades predecesoras a las de pavimentación, relacionadas con el movimiento de tierras, excavación, explanación y estructuras, al frente de las cuales estaba otra empresa para entonces contratada por MOTA -INGESUR-.

Según la Convocante, "1.1.1. [error de numeración] ( ) unos cuantos meses después, el día 19 de septiembre de 2016, el día 13 de septiembre de 2016, [así aparece el texto de la demanda, mencionando las dos fechas] las partes celebraron de forma verbal el contrato que las partes identificaron entre ellas como 'Contrato 2', el cual tenía por objeto la realización de actividades de explanación, transporte, estructuras y drenajes, se reitera, aquellas necesarias para luego proceder con la ejecución del Contrato 1.

Una vez celebrado el Contrato 2, y precisamente como consecuencia del acuerdo al que habían llegado las Partes respecto de los términos y condiciones del contrato, DUD dio inicio a la ejecución material de sus obligaciones el día 21 de septiembre de 2016 (dos días después de lo que se había acordado entre las partes)". Advierte la Convocante que "2.1.23.

Ya en desarrollo del Contrato 2 celebrado, las Partes lo formalizaron por escrito el día 27 de enero de 2017, mediante un documento firmado por las Partes en el cual consignaron todos los acuerdos a los que habían llegado con anterioridad". Agrega MOTA, en la referencia fáctica de su demanda, la mención de algún episodio de suspensión del Contrato Principal -el celebrado por MOTA con Ecopetrol-, lo que "2.3.30.

( ) generó la suspensión inmediata del Contrato 2, por efectos de que el desarrollo de este pendía necesariamente de la vigencia del Contrato Principal, conforme se desprende del objeto y del alcance de los contratos suscritos entre las Partes, esto es, los Contratos 1 y 2", para desembocar en que "2.3.33. Finalmente, el día 03 de agosto de 2017, MOTA y ECOPETROL S.A., con ocasión de la situación social del proyecto, causada en gran medida por DUD, deciden terminar de mutuo acuerdo y de manera anticipada el Contrato Principal, a través de la suscripción del acta respectiva, la cual se adjunta (sic) la presente demanda".

En el escrito de alegación, la Convocante se refiere nuevamente al tema de la terminación del varias veces mencionado Contrato 2, resaltando que el hecho previsto Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, para la aludida terminación se encuentra cumplido, de conformidad con lo consagrado en la cláusula 6.7 (iii) del mismo; en este sentido, afirma "( ) que la anterior causal de terminación acaeció, por cuanto, tal y como obra a Folios 457 a 361 del Cuaderno de Pruebas No. 2, Mota y Ecopetrol S.A. terminaron el contrato celebrado entre estos (Contrato Principal conforme fue definido en la Cláusula 1.1 del Contrato 2) de manera anticipada y de común acuerdo el día 03 de agosto de 2017.

Es decir, sin que fueran, en manera alguna, causas imputables a Mota". B. Posición de DUD Frente a las pretensiones generales enunciadas respecto del Contrato 2, confirma la Convocada lo afirmado en la petición tercera sobre el acuerdo de las partes en torno a la realización, en cabeza de DUD, de las labores "de explanación, transporte, estructuras y drenajes", advirtiendo que, una vez comenzados los trabajos, posteriormente se procedió a la formalización del texto contractual; sin embargo, presenta su oposición frente a la cuarta pretensión del mismo grupo, en la que se aspira a la declaratoria de terminación anticipada del Contrato 2 por la causal prevista en su cláusula 6.7.

(iii), aduciendo que dicha causal no puede aceptarse como causal de terminación anticipada del Contrato "( ) pues MOTA ENGIL, antes de la terminación del Contrato Principal, ya se encontraba en incumplimiento con CONSTRUCCIONES DUD, al no realizar los pagos completos correspondientes a los avances de obra y al no liberar los diseños para que CONSTRUCCIONES DUD pudiera trabajar".

La Convocada, al hacer el pronunciamiento que corresponde sobre los hechos de la demanda, señala que "( ) fue MOTA ENGIL quien solicitó a CONSTRUCCIONES DUD (sic) continuara con las labores que hasta la fecha estaba ejecutando INGESUR y las cuales se encontraban con un retraso grave y motivo por el cual, pasado cuatro meses desde la fecha de firma del Contrato No. 1 todavía no era posible iniciar con dichas labores".

Indica, frente al dicho de MOTA en punto a la fecha que aparece en el texto del Contrato 2, que "No es claro si se refiere al día 19 o 13 de septiembre de 2016", agregando que "en todo caso lo cierto es que a inicios de septiembre de 2016, cuando la situación de INGESUR terminó en la terminación del contrato con este subcontratista, CONSTRUCCIONES DUD aceptó continuar con dichas actividades, con el fin de intentar recuperar el atraso que a la fecha se tenía, y entre las partes, de común acuerdo se estableció que CONSTRUCCIONES DUD comenzaría con éstas actividades el 21 de septiembre".

Según DUD, "es cierto que el documento finalmente se firmó el 27 Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! de enero de 2017", al tiempo que "no es cierto que el mismo plasme todos los acuerdos a los que se habían llegado con anterioridad, pues como ya se dijo en reiteradas oportunidades este documento se firmó bajo la presión de MOTA ENGIL de no girar si no se firmaba el documento, lo que causaría un perjuicio mayor a todas las personas involucradas".

Agrega DUD su versión en relación con la suspensión del Contrato Principal, y al aludir al hecho 2.3.33. -que se refiere a la terminación de dicho Contrato Principal-, afirma que "No es cierto, los motivos de suspensión del contrato principal nada tiene que ver con CONSTRUCCIONES DUD, pues tal y como quedo (sic) consignado en las actas de suspensión, los motivos de la misma derivaron de una situación de orden público producto de hechos de terceros".

La Convocada, en su alegato final, no incluye referencias específicas adicionales respecto de su planteamiento sobre los temas relativos al inicio y la terminación del Contrato 2. C. Consideraciones del Tribunal También tuvo ocasión el Tribunal, en aparte anterior, de delinear la caracterización básica y el contenido relevante del denominado Contrato 2, formalizado mediante escrito que obra en el plenario, cuyo objeto y alcance aparece descrito en el numeral 1.1 del "CAPÍTULO I", a cuyo tenor, "Las Partes mediante la suscripción del presente Acuerdo, se comprometen a realizar las actividades de explanación, transporte, estructuras y drenajes de acuerdo con el alcance definido en los documentos que componen el Contrato Principal No. HAB-YUMA-2015-05 (el "Contrato Principal"), razón por la cual el régimen obligacional del referido contrato será aplicable en su integridad a DUD" (la subraya es del texto).

En este orden de ideas, estima el Tribunal que no hay reparo para atender la petición de la declaración acerca de la celebración del acto jurídico en cuestión, cuya existencia y validez no es discutida por las partes, quienes centran el debate en torno a circunstancias relativas a su ejecución -incluidas sus recíprocas imputaciones de incumplimiento del mismo- y terminación, por lo que, sin más consideraciones, la tercera pretensión general -pretensión general (iii)- de la Demanda Inicial Reformada de MOTA está llamada a prosperar.

Así se declarará. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! Y en punto al estado jurídico del Contrato en cuestión, en cuanto a su vigencia temporal, la reseña efectuada por el Tribunal da cuenta de la estipulación contenida en el numeral 6.7 del "CAPÍTULO VI", en la que, además del enunciado general según el cual "El presente acuerdo terminará por el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista y aquellas contempladas en la Ley", se hace explícita la posibilidad de terminación "de manera anticipada" en los casos que para el efecto relaciona, uno de los cuales se presenta "(iii) Por la terminación o reasignación por cualquier causa del Contrato Principal", lo que sin duda se refiere, como se evidencia en el propio texto del Contrato 2, al "CONTRATO Nº HAB-YUMA-2015-05", de fecha 11 qe septiembre de 2015, cebrado entre Ecopetrol y MOTA, también ya reseñado en esta providencia. Sobre este particular, obra en el expediente 94 copia del acta de terminación, por mutuo acuerdo, del referido Contrato Principal, suscrita por quienes lo celebraron - MOTA y Ecopetrol-, fechada el 3 de agosto de 2017, en la cual consta, como se lee en el ordinal primero del acuerdo allí incorporado, la coincidente manifestación de extinción anticipada del vínculo negocia! desde esa misma fecha, por manera que está demostrada la configuración de la causal de terminación pactada en el citado numeral 6.7 del Contrato 2, de modo que tiene indiscutible vocación de prosperidad la pretensión general (iv) de la Demanda Inicial Reformada de MOTA.

Así se declarará. Quizá no sobra recordar que en la cláusula sexta del contrato celebrado entre MOTA y Ecopetrol, reiteradamente mencionado en el clausulado del Contrato 2, estaba en efecto pactada, ab-initio, la posibilidad de su terminación "2) Por mutuo acuerdo entre las Partes". El Tribunal entiende que la realidad jurídica recién mencionada no se altera por cuenta de la existencia o no de incumplimiento previo por parte de MOTA -o de DUD- respecto del citado Contrato 2, cuestión sobre la que se debate y decide en este. proceso, en la medida en que el mero incumplimiento -si existiera, y con la magnitud o relevancia requerida para el efecto- no tendría virtualidad para significar ni comportar per se, automáticamente, desde su acaecimiento, extinción de la relación jurídica.

Es que, en ese frente, tiene relevancia destacar que conforme al ámbito normativo vigente -con claro desarrollo jurisprudencia!-, se impone la necesidad de declaración 94 Cuaderno de Pruebas No. 2 - folios 357 a 360. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 judicial para configurar la modalidad extintiva reseñada, consideración que aplica tanto en la hipótesis de la llamada resolución -en contratos de ejecución instantánea- como en la de terminación -en contratos de tracto sucesivo-, abstracción hecha de la presentación literal de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.95 Sobre este particular, ilustra la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: "A este respecto, todo contrato, cualquiera fuere su tipología o naturaleza concreta, y en particular, los de ejecución sucesiva, sea a plazo determinado, sea a término indefinido, obliga a las partes a cumplirlo de buena fe durante el plazo fijo o indefinidamente si no lo tiene, y en el de prestaciones correlativas, el incumplimiento o renuencia injustificada, legitima a la parte cumplida o presta a cumplir para exigir judicialmente el cumplimiento o la resolución con indemnización de perjuicios, o sea, la prestación in natura o el subrogado pecuniario con la reparación íntegra de daños (artículos 1546 y 1930, C.C. y 870 C. de Co), en cuyo caso, la resolución debe decretarse judicialmente, genera su terminación, y por lo tanto, la cesación de sus efectos vinculantes a partir de su decreto con la restitución de cosas al estado anterior, las partes se liberan del compromiso y han de restituir lo dado, entregado o ejecutado, salvo aquellas situaciones consumadas no susceptibles de deshacer, en particular, en los contratos de ejecución sucesiva, evento en el cual se produce hacía el futuro (ex nunc) sin afectar el pasado (ex tunc)". 96 95 Según el artículo 1546 e.e., "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. [] Pero en tal cosa podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios".

A voces del artículo 870 C.Co., "En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios". 96 Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011. En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de la misma Corporación 12 de noviembre de 1998 (exp: 7394), 23 de marzo de 2012, y 17 de agosto de 2016.

Idéntica línea se observa en pronunciamientos emanados del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias 15797 de 25 de febrero de 2009 y 02126 de 12 de mayo de 2014. Y la doctrina nacional y chilena -con referente normativo equivalente en el Código Civil- coincide con el planteamiento descrito, como puede verse el dicho de Margarita Cabello Blanco (Artículo publicado en el tomo II de Jurista y Maestro - Homenaje a Arturo Valencia Zea, Universidad Nacional, páginas 209 y 213), de Felipe Navia Arroyo ("La terminación unilateral del contrato de derecho privado" pgs: 38 y 39 en Revista de Derecho Privado (Univeridad Externado de Colombia) No. 14 - 2008, páginas 38 y 39) y de René Abeliuk Manasevich ("Las Obl.igaciones", Editorial Temis S.A./Editorial Jurídica de Chile, tomo 1, página 414).

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! Por supuesto, cosa diferente es que si se configura(n) el(los) incumplimiento(s), eventualmente deriven las consecuencias económicas -incluso de índole indemnizatoria- a que hubiere lugar. 5.2. Pretensiones declarativas relacionadas con las obligaciones dinerarias de los Contratos 1 y 2 (numeral 1.2.) Tres pretensiones formula MOTA en este frente, que el Tribunal examina con la debida separación. 5.2.1.

En relación con la devolución del anticipo del Contrato 1 -pretensión 1.2., ordinal (i)- A.. Posición de MOTA Solicita la Convocante en la pretensión 1.2. de su demanda: "(i) Que se declare que CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. adeuda a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución. de anticipos del Contrato 1, una suma de SEISCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 670.000.000) o la que resulte probada en el presente proceso".

En los hechos de la demanda 97, recogidos luego en su alegato de conclusión 98, MOTA afirma que pagó a DUD la suma de $ 670.000.000 por concepto de anticipo del Contrato 1, cuya devolución constituye el objeto de la declaración solicitada. La Convocante sostiene, como fundamento de su pretensión, que como el Contrato 1 nunca inició, hizo un pago al que no estaba obligado y, por lo tanto, el anticipo le debe ser devuelto.

En cuanto a la suma invocada, MOTA la deduce y soporta en el siguiente cálculo y prueba que presenta así: (i) Según el peritaje basado en su contabilidad y papeles de comercio, MOTA giró a DUD durante los años 2016 y 2017 por concepto de anticipos 97 Hecho 2.1.15. 98 Página 16 del alegato. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, de los Contratos 1 y 2 la suma de $ 1.990.172.08599;

(ii) Del monto anterior, al 27 de enero de 2017 se habían entregado por MOTA a DUD la suma de$ 1.555.000.0001ºº; (iii) Del valor total anterior, MOTA sostiene que de los$ 1.555.000.000 entregados hay que restar$ 885.000.000 que corresponderían al anticipo del Contrato 2, por lo que, si se entregaron en total $ 1.555.000.000 por anticipos, $ 885.000.000 lo son del Contrato 2, y la diferencia con el valor entregado, es decir la suma de $ 670.000.000., corresponde a los anticipos del Contrato l. B. Posición de DUO Por su parte, DUD sostiene que sí hubo pago de anticipo del Contrato 1, pero no por la suma de $ 670.000.000, sino por un valor de $ 450.000.000.

Dicho anticipo correspondió a dos ·desembolsos: uno del 27 de mayo de 2016, por valor de $ 300.000.000, y otro del 28 de julio de 2016, por valor de $ 150.000.000; y DUD lo utilizó "para sostener precios de materiales por un año", "pago de las pólizas", "montaje de las oficinas de 'CONSTRUCCIONES DUD' en Barrancabermeja" 101, etc. C. Consideraciones del Tribunal En la misma línea que ya había puntualizado el Tribunal, y de conformidad con lo recién expuesto, no hay discusión acerca de que ambas partes aceptan que hubo entrega de dineros a título de anticipo con cargo al Contrato 1, aunque existe diferencia entre ellas en relación con el valor recibido, la cual corresponde a la suma de $220.000.000, originada en el contexto fáctico que, en momento posterior, habrá de considerarse en forma expresa.

Pero previamente debe el Tribunal establecer si, haciendo abstracción del monto, hay lugar a declarar que DUD debe devolver el valor recibido por ese concepto, conforme lo pretende MOTA en su demanda. En términos generales; y ·sin perjuicio de lo que será imperativo precisar en torno a la diferenciación conceptual entre anticipo y pago anticipado, el primero puede entenderse, en una aproximación general, como una parte del precio del contrato que 99 Cuaderno de Pruebas No. 2 - folio 507. · 10° lbíd. - folio 509. 101 Hechos 1.1.5. y 1.1.6. de la Demanda de Reconvención Reformada.

Laudo Arbitra 19- 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 se da al contratista con el objeto se sufragar los gastos que requiere la obra contratada e implica su ejecución.102 Como antes se reseñó, el Contrato 1, en su cláusula 8.2, estableció que MOTA entregaría a DUD, en calidad de anticipo, el 10 % del valor total del Contrato, por manera que si dicho valor total correspondía a la suma de $ 14.903.032.972, el anticipo del 10 % que MOTA hubiera tenido que entregar a DUD equivaldría a la suma de$ 1.490.303.297.

Tal como se señaló en aparte anterior del presente Laudo, el Tribunal reconoce la celebración y existencia del Contrato 1, y advierte que las partes realizaron attos de ejecución en relación con algunas obligaciones a su cargo -como la constitución de pólizas y, precisamente, la entrega de sumas por concepto· de anticipo-, por lo que, a juicio del Tribunal, no es de recibo el planteamiento de MOTA al sostener que dicho Contrato "nunca inició" y que, bajo esa consideración, hizo un pago al que no estaba obligado y que, por lo tanto, le debe ser devuelto.

Al amparo de tal consideración, estando celebrado e iniciado el Contrato 1 en los términos indicados, sin mediar condición suspensiva para la producción de sus efectos según puntualizó el Tribunal, es claro que la entrega de sumas de dinero a título de anticipo tuvo causa jurídica, y no existiendo un motivo de orden legal ni contractual que imponga a DUD la obligación de devolverlo, no puede pregonarse que la Convocada adeuda a MOTA el valor de lo recibido por ese concepto en razón de la no iniciación del Contrato al que se encuentra asociado.

El Tribunal estima conveniente anotar que, en consecuencia, descartada la procedencia de la declaración de devolución del anticipo por la razón invocada por MOTA en su demanda, las partes están en presencia de una cuestión que deberán abordar y dilucidar -en forma concertada o contenciosa, según procedan- en un escenario de análisis sobre el estado de vigencia o de terminación -y consecuente liquidación- si fuera lo segundo, sin perder de vista que esta arista de la relación jurídica, atinente a la terminación del Contrato 1 por cuenta del contexto fáctico descrito, no fue sometida a examen y decisión del Tribunal. 103 1º2 Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencia de 12 de febrero de 2014, Radicación 3168. 103 En su demanda, MOTA plantea que el Contrato 1 "nunca inició"; DUD sostiene que inició, pero que terminó por incumplimiento de obligaciones a cargo de la Convocante. Sólo a esos tópicos, en virtud del principio de congruencia de los fallos judiciales -ya rememorado por el Trubunal-, puede haber pronunciamiento en este Laudo.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, De esta manera, y con el alcance precisado, el Tribunal despachará desfavorablemente la pretensión declarativa 1.2. (i), poniendo de presente, por adelantado -porque el análisis de la pretensión correspondiente se hará en el punto siguiente de esta providencia -, que, en medio de la divergente posición de las partes sobre el monto del anticipo entregado con cargo al Contrato 1, habrá de concluirse que el monto de tal anticipo es de $ 670.000.000. 5.2.2.

En relación con la devolución del anticipo del Contrato 2 -pretensión 1.2., ordinal (ii)- A. Posición de MOTA Solicita la Convocante en la pretensión 1.2. de su demanda: "(ii) Que se declare que CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. adeuda a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución de anticipos del Contrato 2, una suma de MIL TRESCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS ($ 1.320.172.084) o la que resulte probada en el presente proceso".

Afirma MOTA, en el capítulo fáctico de la Demanda Inicial Reformada, que de acuerdo con sus registros contables, y tal como lo indica el peritaje que aportó al proceso, giró anticipos del Contrato 2 por la suma de $ l.320.172.084 104. Esta suma se encuentra integrada, según su dicho, por los siguientes valores: (i) $ 885.000.000, por concepto de anticipo según la cláusula 2.3 del Contrato, y la suma de $ 435.172.085 como anticipos adicionales a los estipulados en el Contrato, que fueron pagados durante el año 2017.

MOTA fundamenta la devolución de los anticipos del Contrato 2 en la falta de soportes respecto de la utilización de estos dineros para acreditar su debida amortización - Hecho 2.4.1. de la demanda-, y en los reiterados incumplimientos de DUD a lo largo de la ejecución del mismo Contrato -Hechos 2.4.9. y ss-. 104 Hecho 2.4.1. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! B. Posición de DUD DUD, por su lado, en su escrito de contestación afirma que recibió como anticipo del Contrato 2 la suma de$ 1.105.000.000, y que los$ 435.172.085 recibidos en 2017 no corresponden a anticipos, sino a pagos parciales por los trabajos ejecutados en el Contrato 2 para esa época.

Reitera la Convocada que la mayoría de los valores girados por MOTA coinciden en sus montos y fechas, pero no necesariamente en el concepto, por lo que hace la precisión que por anticipo del Contrato 1 solo se giraron $ 450.000.000 -no $ 670.000.000-, y por anticipo del Contrato 2 solo se giraron $ 1.105.000.000 -no $ 1.320.172.084-. Entiende que, de esta manera, no se pueden imputar los anticipos del Contrato 1 como anticipos del Contrato 2.

C. Consideraciones del Tribunal Dos aspectos deben ocupar la atención del Tribunal en punto al debate atinente al anticipo del Contrato 2; uno, relativo a la determinación del valor que debe entenderse entregado y recibido por ese concepto, y otro, a la cuestión sustancial vinculada a su tratamiento de cara al escenario de terminación anticipada del referido Contrato 2, reconocida en los términos ya indicados en acápite precedente de esta providencia. En relación con la determinación del valor del anticipo, el Tribunal pone de presente que las cifras no coincidentes según alegan las partes, que en un ámbito de circunstancias normales de orden en las cuentas no debería representar divergencia, simplemente muestra una ejecución contractual no caracterizada propiamente por su total claridad -al menos en este tópico puntual-, hasta el punto que el propio dictamen de parte aportado por MOTA, que invoca tener fundamento en su contabilidad, se refiere al total de los valores que se dicen entregados como anticipos para los Contratos 1 y 2, girados durante los años 2016 y 2017, pero sin discriminar el monto asociado, específicamente, a cada uno de ellos105• De este modo, para efectos de 105 El peritaje presentado por MOTA señala que la Convocante giró a DUD por concepto de total de anticipos de los Contratos 1 y 2, durante los años 2016 y 2017, la suma de $ 1.990.172.085; dicho valor sale de haber girado por el año de 2016 la suma de$ 1.555.000.000 y en el año 2017 la suma de $ 435.172.085; según MOTA, como lo entregado a título de anticipo por el Contrato 1 fue $ 670.000.000, la diferencia -$ 1.320.000.000- corresponde al anticipo del Contrato 2.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 sustentar su versión sobre el valor entregado por concepto de anticipo del Contrato 2, MOTA tiene que hacer cálculos y cuentas para, por deducción, procurar la determinación de la cuantía del mismo. Tampoco hay en el plenario prueba -técnica ni documental- proveniente de la contabilidad de DUD, que hubiere sido aportada por ella -o solicitada por el extremo contradictor- para sustentar su posición sobre el valor que alega haber sido recibido a título de anticipo del pluricitado Contrato 2.

Al margen, por el momento, de las diferencias de las partes en la imputación del título a que entregaron algunos de los dineros girados por MOTA a DUD con ocasión de la ejecución de los Contratos en cuestión, ellas coinciden en que en el año 2016 los montos recibidos corresponden a $300.000.000 el 27 de mayo, $150.000.000 el 28 de julio, $500.000.000 el 15 de,septiembre, $50.000.000 el 22 de noviembre, $35.000.000 el 7 de diciembre, $120.000.000 el 13 de diciembre y $400.000.000 el 22 de diciembre. 106 A partir de esta realidad objetiva, concuerdan las partes en que los dos primeros abonos, que suman $ 450.000.000, corresponden a anticipos del Contrato 1, de manera que la diferencia central se ubica en la imputación del giro de $ 500.000.000 realizado el 15 de septiembre de 2016, el cual, al decir de DUD, corresponde íntegramente al Contrato 2, mientras que para MOTA corresponde en$ 220.000.000 al Contrato 1 y en $ 280.000.000 al Contrato 2.

En medio de esta disparidad de posiciones, el Tribunal estima que por encima de la consideración según la cual la cuenta de cobro de fecha 15 de septiembre de 2016, por valor de $ 500.000.000, que conforme al concepto que describe107 parecería corresponder en su totalidad al Contrato 2108, debe prevalecer el acto posterior y convergente que representa el hecho de que al momento real de la firma del Contrato 2, en enero de 2017 según su precisó, las partes hayan manifestado que "Con la 106 Cuaderno de Pruebas No. 2 - folio 509 (Dictamen Pericial aportado por MOTA).

Cuaderno Principal No. 1- folio 461 (Contestación de DUO al hecho 2.4.10 de la Demanda Reformada de MOTA). 107 Cuaderno de Pruebas No. 1 - folio 225. "Anticipo al movimiento de tierras y obras de arte del KM 3+200 al KM 4+800 y obras de drenaje del KM 0+500 al 1+700". 108 MOTA, en su alegato de conclusión señala: "Dígase de paso que hay una cuenta de cobro que DUD pretende imputar al Contrato 2 por $500.000.000 de pesos, la cual no contiene la constancia de radicación en las oficinas de Mota ni ha sido reconocida por esta ( )".

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! suscnpc1on del presente Acuerdo, las Partes declaran que Mota-Engil ha hecho la entrega de la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($ 885.000.000) a título de anticipo", valor que corresponde, exactamente, a la sumatoria de los montos entregados en 2016 el 22 de noviembre ($ 50.000.000), 7 de diciembre ($ 35.000.000), 13 de diciembre ($ 120.000.000) y 22 de diciembre ($ 400.000.000), en cuantía de $ 605.000.000, más $ 280.000.000 -no $ 500.000.000- del giro efectuado el 15 de septiembre, lo que equivale a reconocer que en este punto particular asiste la razón al planteamiento de MOTA, con la consecuencia ineludible de que el valor del anticipo relativo al Contrato 1, tal como lo adelantó el Tribunal párrafos atrás, es de $ 670.000.000, resultado de agregar a los indiscutidos $ 450.000.000 iniciales, los$ 220.000.000 que se cargan por cuenta del abono ralizado el referido 15 de septiembre de 2016.

Ahora bien: considera el Tribunal que los valores poteriormente entregados por MOTA a DUD en enero de 2017, que en total ascienden a$ 435.172.085, en realidad, más allá de la imputación unilateral de la Convocante a anticipos -según reporta el dictamen pericial que ella aportó-, deben entenderse y tratarse como pago anticipado de las obras que para entonces estaban ya en plena ejecución y en fase de facturación, lo que ciertamente se acompasa con lo consentido por las partes -en enero de 2017- en la cláusula 2.3 del Contrato 2, alusivo al "Valor y Forma de Pago", ya reseñado oportunamente en pasaje anterior del presente Laudo.

En este sentido, el Tribunal estima de recibo aplicar la distinción conceptual que suele predicarse entre anticipo y pago anticipado, por supuesto presciendiendo de toda la problemática que al respecto se presenta en el ámbito de la contratación estatal 109 -no relevante de cara a la naturaleza privada de los Contratos sobre los que se debate en este proceso-, para señalar que la noción de anticipo está vinculada a la idea de un adelanto o avance del precio del contrato con el fin de apalancar el cumplimiento de su objeto, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en los que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado, y debe amortizarse con ocasión de la facturación de la contraprestación causada por el r avance de las obras construidas.

Por su parte, el pago anticipado alude a un pago 109 Son innumerables los pronunciamientos emanados del Consejo de Estado -Sección Tercera- sobre el particular, en los que se advierte evolución jurisprudencia! sobre tópicos polémicos de la regulación en la Ley 80 de 1993, en ese sentido extraños al ámbito _de la contratación privada que aplica e impera en la relación jurídica sub-examine.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! efectivo, aunque adelantado, del precio causado por las obras ejecutadas, por manera que implica abonar parte del valor total del contrato. A juicio del Tribunal, la distinción descrita, aún sin la total utilización de las expresiones mencionadas, se acompasa con lo convenido en la "TABLA DE PAGOS" consignada en la citada cláusula 2.3 del Contrato 2, que refleja que el valor de las obras por ejecutar por DUD se pagaría ton la entrega de un Anticipo" por$ 885.000.000, más tres pagos parciales "por avance de cantidades ralmente ejecutadas" y un "Pago Final" o "Último Pago", que correspondería al saldo que existiere, previo cumplimiento de los requisitos documentales señalados para el efecto.

Y en lo que atañe al tratamiento del anticipo de cara al escenario de terminación anticipada del Contrato 2, rememora el Tribunal que de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 2.4, el mismo debía ser amortizado "( ) mediante deducciones de las facturas o soportes de pago al proveedor requerido en un porcentaje igual al entregado por concepto de anticipo, hasta completar el monto total de este"; sin embargo, teniendo en cuenta que ninguna de las facturas presentadas por DUD a MOTA por los avances de las obras ejecutadas (cortes 1 a 6) fueron pagadas 110, debe entenderse que el anticipo no se ha amortizado en proporción alguna y, por lo tanto, se debe reconocer que DUD lo adeuda a MOTA ante el hecho objetivo de la terminación anticipada del Contrato, sin perjuicio, claro está, del derecho de DUD a la efectividad del crédito representado en las facturas radicadas y aprobadas por razón de las obras ejecutadas, asunto que examinará el Tribunal en el marco de las pretensiones incoadas en I~ Demanda de Reconvención Reformada.

Desde luego, de conformidad con las explicaciones suministradas, la devolución del anticipo asociado al Contrato 2 está referida a la suma de $885.000.000, sin involucrar, 110 Las facturas, que junto con los cortes de obra que las soportan obran en el Cuaderno de Pruebas No. 2 a folios 363 a 389 -y fueron también aportadas con el dictamen pericial de parte presentado por MOTA, aparecen relacionadas en el hecho 2.6.6. de la Demanda Inicial Reformada;

DUD, al contestar, reonoce que es cierto el cuadro presentado en cuanto refleja los valores aprobados por MOTA para facturar, sin perjuicio de señalar que tales valores no corresponden a los realmente ejecutados. En el numeral 2.6.9. dé los hechos, MOTA afirma que "Dado que MOTA giró a DUD gran cantidad de dinero por concepto de anticipos y DUD y MOTA no lograron acordar los términos de la liquidación del contrato, se contabilizaron los saldos de las facturas como cuentas por pagar a DUD por parte de MOTA (no se desembolsó el dinero - excepción de contrato no cumplido), esperando a que este Tribunal definiera la controversia entre las partes y liquidara las cuentas entre estas, quedando así pendiente el desembolso correspondiente".

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 con ese carácter, los $ 435.172.085 que se tienen como pago anticipado, con la incidencia que ello tendrá al momento de considerar los reclamos de DUO en su Reconvención. Prosperará parcialmente entonces, en los términos indicados, la pretensión declarativa 1.2.

(ii) de la Demanda Inicial Reformada. 5.2.3. En relación con los pagos realizados por MOTA a terceros por cuenta de DUD durante la ejecución del Contrato 2 -pretensión 1.2., ordinal (iii)- A. Posición de MOTA Solicita la Convocante en la pretensión 1.2. de su demanda: "(iii) Que se declare que, en el marco del Contrato 2, CONSTRUCCIONES O.U.O. S.A.S. adeuda a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de pagos que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA realizó por cuenta de CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., una suma de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS ($ 3.636.427.021) o la que resulte probada en el presente proceso".

En los hechos de la demanda -2.5.1. a 2.5.3.-, con reiteración en su alegato de conclusión, MOTA afirma que adicional a los anticipos de los Contratos 1 y 2, previamente analizados, realizó pagos a proveedores por cuenta de DUO, en el marco de la ejecución del Contrato 2, por un valor total de$ 2.316.254.937 111. Dicho valor corresponde a los pagos que hizo MOTA en los montos y categorías que discrimina así: • La suma de$ 1.923'.397.113, que corresponde a los pagos realizados por MOTA a proveedores directos, vale decir, contratados por ella, pero por cuenta de DUO, al amparo de la habilitación contenida en el clausulado contractual. 111 Esta cifra de $2.316.254.937 es la indicada por MOTA en los hechos de la demanda al referirse al concepto que reclama, no la de $3.636.427.021 que quedó consignada al formular la pretensión. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, • La suma de $ 392.857.824, que corresponde a los pagos realizados por MOTA a proveedores de DUO, por solicitud y/o con autorización de DUO.

B. Posición de DUD Construcciones DUO, en la contestación de la demanda, manifiesta que no son ciertos los hechos en los términos invocados por MOTA sobre pagos a favor de terceros; que MOTA unilateral y arbitrariamente decidía a quién pagar y cuánto pagar; y que MOTA nunca ha soportado pagos por los valores que reclama. Y en el marco de la referenciación de la relación de pag~s efectuados por MOTA a DUO respecto de los dos Contratos, sobre los pagos que DUO expresamente solicitó y autorizó a MOTA realizar a terceros según sus indicaciones, expresó al contestar el hecho 2.4.10.: "Adicional al anterior valor que corresponde a lo girado de forma directa a CONSTRUCCIONES DUO se le suma el valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($ 251.979.994) que MOTA ENGIL giró a terceros por cuenta de CONSTRUCCIONES DUO, único valor probado y aceptado que no ha sido ya descontado de los cortes de obra para facturar".

C. Consideraciones del Tribunal De entrada debe advertir el Tribunal que en múltiples estipulaciones del Contrato 2 se consagra en cabeza de MOTA el derecho o la facultad para descontar o deducir, de los montos que facturaría DUO por avances de obra, los valores que la Convocante pagara a terceros por cuenta de DUD, en últimas identificables bajo dos modalidades principales: (i) pagos originados en_ las facultades convencionales otorgadas a MOTA para la contratación directa de terceros -proveedores y contratistas de bienes y servicios- por cuenta de DUO y (ii) pagos realizados por MOTA a proveedores y contratistas de DUO, por solicitud o con autorización de la Convocada, deudora ante los terceros destinatarios de los respectivos pagos.

Lo anterior se aprecia, con distintos perfiles y alcances, a veces específicos para ciertos bienes o servicios, y en ocasiones con espectro amplio y general, en varias previsiones convencionales del Contrato 2, de las que son elocuente expresión, por ejemplo, las cláusulas 1.2 d), 1.2 e), 2.3 -en varios apartes-, 4.1 r), y 4.2 e), reseñadas a espacio en Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. fragmentos anteriores de esta providencia, a los que se remite para su adecuada rememoración. En el sentir del Tribunal, el ejercicio de la facultad unilateral de hacer descuentos, como toda facultad unilateral, supone y exige justificación y razonabilidad en el contenido de la actuación, pues se entiende que, en abstracto, podría tener reparo o reproche jurídico aquella que resultare abusiva o extralimitada, por manera que la habilitación contractual para descontar no significa, per se, que realizado el pago por cuenta de otro se configure en forma automática, sin más consideraciones, la legitimación para hacer efectivos los descuentos y exigir su reconocimiento; de ahí que quien aspira al reconocimiento de derechos crediticios -MOTA en este caso-, teniendo como extremo pasivo a aquel por cuya cuenta hizo pagos -DUD en este caso-, debe acreditar la justificación y razonabilidad del ejercicio desplegado en relación con la facultad otorgada, sin perjuicio de hipótesis adicionales en las que la habilitación para el proceder deriva de la existencia de autorización directa del deudor por cuenta de quien se realiza el pago.

Entonces, aplicando este referente argumentativo al asunto sub-examine, la legitimación material de los descuentos a cuyo reconocimiento aspira MOTA podía tener verificación de distintas maneras, que comprenden escenarios como aquel en el que DUD autorizaba expresamente a MOTA para hacer el pago a los terceros, o el que se configura cuando DUD acepta los descuentos invocados por MOTA, o el que tiene lugar cuando, aún sin mediar autorización o aceptación de DUD, MOTA acredita las circunstancias relevantes del pago a efectos de establecer su justificación y razonabilidad en función de variables como la existencia de adecuado nexo causal de la erogación con la actividad contractual que lo origina, y la cantidad y el precio de los bienes o servicios suministrados, con lo que ello comporta en punto a una cabal atención, de parte de MOTA, de deberes de conducta como el de información:__ reseñado por el Tribunal al delinear el marco conceptual aplicable a esta controversia-, incluso elevado a la categoría de obligación en los términos consignados en la letra a) de la cláusula 4.2 del Contrato 2, a la luz de la cual -recuérdese-, MOTA tenía la de "Facilitar el acceso al Contratista a la información necesaria de manera oportuna para la debida ejecución del objeto del contrato".

Laudo Arbitra 19-06- 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Ese deber informativo 112 se impone, entonces, para enmarcar el cabal ejercicio de una facultad unilateral -de origen convencional en este caso-113, como mecanismo de control asociado a la idea de verificar que no se configure abuso del derecho, campo en relación con el cual ha indicado la jurisprudencia que: "Lo expuesto en precedencia no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos.

Como tiene explicado la Sala, el 'abuso del derecho' no sólo se presenta en la esfera particular del derecho de dominio o de otros derechos reales o personales, sino también 'en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual'".114 Acerca del sustrato conceptual que impera en esta materia, ilustra el siguiente pasaje doctrinario, que incluye referencias del mismo linaje, además de otras de índole jurisprudencia!: "En el derecho colombiano la jurisprudencia y la doctrina han evidenciado algunos criterios pertinentes en la determinación del carácter abusivo de los actos mediante los que se ejercen derechos o facultades: en la jurisprudencia se destacan criterios como el 'funcional', de manera que se entiende abusivo el acto realizado de forma desviada de la finalidad que le es propia 115, finalidad que puede asumir el carácter de misión social y económica116; otras jurisprudencias hacen alusión incluso a los criterios de conmensuración, equilibrio y ponderación117; la doctrina por su parte introduce criterios relativos al 'modo' de realización del derecho, remitiéndose a la 'moderación', con expresa referencia al 'modo civilite' celsiano, propia de quien actúa 'civilmente', 'como buen ciudadano', el que conduce, a su vez, al criterio 'relacional', según el cu.al el ejercicio del derecho deberá tener lugar con el menor daño posible a la otra parte. 112 Obligación convencional en ocasiones. 113 La desatención del deber de información puede producir como consecuencia que quien ejerce la respectiva facultad convencional no obtenga los efectos deseados, sin que ello signifique, necesariamente, actuación abusiva; pero el sujeto que incurre en la desatención debe asumir las consecuencias de ella. 114 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 15 de noviembre de 2013. 115 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 21 de febrero de 1938 y de 9 de abril de 1942. 116 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 31 de octubre de 1995. 117 Corte Constitucional, Sentencia T-511 del 8 de noviembre de 1993.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Así mismo, se hace referencia al criterio de 'necesidad' conforme al cual el acto innecesario o ineficiente debería valorarse como abusivo; en una postura omnicomprensiva se sostiene que los valores y principios constitucionales se erigen criterios adecuados para determinar el carácter abusivo de un derecho, con particular alusión a los derechos humanos". 118 Conviene precisar, en cuanto al monto mismo de la reclamación que se estudia en este acápite, que aunque en la formulación de la pretensión se solicita la declaración de que DUD adeuda a MOTA, por el referido concepto de pagos efectuados por esta por cuenta de aquella, la suma de $ 3.636.427.021, en la misma demanda, al invocar el hecho que le sirve de fundamento -numeral 2.5.3.- y al relacionar las partidas involucradas en el juramento estimatorio, señala que tales pagos ascienden a la suma de $ 2.316.254.937, cifra que también corresponde a lo consignado en el dictamen de parte aportado por la propia Convocante.

En esa línea, en el alegato final de MOTA se asevera: "( ) téngase en cuenta que en las pretensiones 1.2(iii) y 1.4(iii) se manifestó que el valor que debía encontrarse que DUD adeudaba a Mota por concepto de pagos realizados por cuenta de DUD a terceros fue de$ 3.636.427.021, cuando en realidad y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente dicha suma asciende a $ 2.316.254.937 ( )".

En el expediente reposa copia de la facturación radicada por DUD con soporte en los cortes de obra 1 a 6, en los que se refleja el valor de los descuentos que se deducían del monto liquidado por avances de obra, de modo que la factura se presentaba por la cuantía resultante después de aplicar esa deducción, en conducta que denota aceptación de DUD, al menos tácita, de la procedencia de los respectivos descuentos en cuanto que correspondían a pagos efectuados por MOTA por cuenta de la Convocada, los cuales, según el peritaje presentado por MOTA, ascienden a $ 763.534.393.

Para el Tribunal, en lo material, tiene lugar el reconocimiento del derecho de MOTA a esta partida por concepto de pagos efectuados a terceros por cuenta de DUD. De otro lado, en cuanto a la suma $ 392.857.824 asociada a pagos efectuados por MOTA a proveedores y contratistas de DUD contando con autorización de esta, es 118 NEME VILLAREAL, Martha Lucía. "Facultades contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso", Primera edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2018, págs. 57, 58, 70-72.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. claro que en el acervo probatorio obra autorización para los pagos a la postre realizados por valor de $ 251.970.944 119, suma que corresponde a la que la propia Convocada reconoce en la contestación de la demanda cuando al referirse al hecho 2.4.10. expresa que "Adicional al anterior valor que corresponde a lo girado de forma directa a CONSTRUCCIONES DUD se le suma el valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($ 251.979.994) 12º que MOTA ENGIL giró a terceros por cuenta de CONSTRUCCIONES DUD, único valor probado y aceptado que no ha sido ya descontado de los cortes de obra para facturar" (la negrilla no es del texto).

En consecuencia, el Tribunal estima que también tiene lugar el reconocimiento del derecho de MOTA a esta partida por concepto de pagos efectuados a terceros por cuenta de DUD. En cambio, en el mismo ámbito de pagos efectuados por MOTA a proveedores y contratistas de DUO bajo autorización de esta, el Tribunal llega a la conclusión opuesta en relación con las deudas contraidas a favor de OP ACH (Grupo Maras) por $ 80.000.000 y Grupo Maras SAS por valor de $ 60.886.830, respecto de las cuales se observa que las actas que se invocan para acreditar la existencia de la requerida autorización no son suficientes, por sí -mismas, para habilitar el reconocimiento pretendido, pues aunque es cierto que dichas actas dan fe de que hubo conversaciones y acuerdos generales en torno a la forma de manejar la relación con quienes prestaban el servicio de volquetas, incluido lo relativo al pago de pasivos causados por la prestación de tales servicios, también lo es que la posibilidad de que MOTA hiciera pagos directos por cuenta de DUO, con el consecuente derecho a descontarlos, estaba enmarcada en condiciones y procedimientos previos, como se aprecia en el contenido del acta de 19 de enero de "2016" (sic)121: "4.

En aquellos casos en cuales Mota-Engil proceda a efectuar el reconocimiento directo de las facturas presentadas por las Cooperativas, DUS reconoce que autoriza a Mota-Engil a descontar directamente de sus pagos el valor cancelado por dichos efectos, haciendo devolución de las sumas que a su favor fueron canceladas por Mota-Engil. 119 Cuaderno de Pruebas No. 2 - folios 391 a 395. 120.

Esta cifra es levemente distinta a la recién reseñada; el Tribunal opta por ella, por ser proveniente de la propia DUO. m Razonablemente, por la secuencia de los hechos propios de la celebración y ejecución de los Contartos 1 y 2, la fecha correcta debe ser 19 de enero de 2017. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. ( ) 10.

A efectos de proceder con el pago de la facturación que Mota-Engil voluntariamente determine su pago directo se deberá agotar el siguiente procedimiento: - El control y cierre de viajes serán conciliados con el proveedor DUD; en dicha conciliación deberán estar reflejados los descuentos correspondientes al combustible. - Consolidadas las mediciones y firmadas pr DUD, Mota-Engil procederá a evaluar cada una de las situaciones para determinarcuáles facturas serán asumidas directamente y cuáles considera deberán ser pagadas por DUD conminándolo a cumplir sus obligaciones contractuales ( ). - Respecto a las mediciones que encuentre prudente para todas las partes asumidas directamente podrán ser facturadas a nombre de Mota Engil de acuerdo a los procedimientos que han sido establecidos por su área financiera".122 Así las cosas, en estos dos eventos específicos, para reconocer a MOTA el derecho derivado del ejercicio de la facultad de pago por cuenta de DUD resultaba imperativa la acreditación de cumplimiento del procedimiento establecido, requerimiento apenas razonable para ejecutar la autorización genérica incorporada en los acuerdos mencionados, lo que no aparece demostrado en el plenario, haciendo inviable la reclamación en punto a las dos partidas antes individualizadas.

En síntesis, en cuanto al reconocimiento de un crédito en cabeza de MOTA por pagos efectuados a terceros por cuenta de DUD, el Tribunal lo encuentra admisible respecto de las partidas de $ 763.534.393 y $ 251.979.994, suficientemente reseñadas con anterioridad, confirmadas como rubros específicos en el dictamen pericipal aportado por la Convocante123• Por el contrario, concluye el Tribunal que no hay lugar al reconocimiento de otras erogaciones por el concepto que se estudia, respecto de las cuales no media aceptación de DUD, ni autorización de ella para el pago, ni 122 Cuaderno de Pruebas No. 2 - folios 392 y 394. 123 lbíd. - folios 516 y 517.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 demostración en el proceso de que MOTA hubiere acreditado su justificación y razonabilidad, conforme a las directrices mencionadas con anterioridad. Debe mencionar el Tribunal que tiene sentido otorgar mérito persuasivo al dictamen pericial aportado por MOTA en punto al señalamiento que hace, cuando se refiere al escenario de pagos realizados por MOTA por cuenta de DUD, acerca del hecho de que "MEC efectuó" tales erogaciones, sin que ello signifique que el Tribunal comparta la apreciación consignada por la Convocante en su alegato final según la cual "( ) la contabilidad de Mota se encuentra allegada al expediente" 124, pues en la experticia se advierte que la principal fuente de información empleada para su elaboración es el documento denominado "Informe Especial del Revisor Fiscal" de 27 de abril de 2018, con señalamiento de que el perito no efectuó auditoría alguna sobre la información suministrada por la Revisora Fiscal Myriam Rocío Guzmán Murillo, y no hizo verificación de la misma, por lo cual manifestó declinar toda responsabilidad respecto de la veracidad o exactitud de la información que le fue suministrada.125 En ese orden de ideas, para efectos de precisar lo que corresponde en punto a los términos en que ha de reflejarse la decisión en el capítulo resolutivo, es importante anotar que el valor que se reconoce de $ 763.534.393 ya se entiende cubierto o satisfecho con los descuentos aplicados, en esa cuantía, en los cortes de obra 1 a 6, soporte de las facturas presentadas por DUD con montos netos, que ya incorporan esas deducciones, por lo que, en estricto rigor, el valor que todavía adeuda la · Convocada se contrae a los $ 251.979.944 por las razones que se han expuesto anteriormente, como en efecto se declarará. 5.3.

Pretensiones relacionadas con el cruce de cuentas de los Contratos 1 y 2 (numeral 1.3.) A. Posición de MOTA Solicita la Convocante en la pretensión 1.3. de su demanda: 124 Cuaderno Principal No. 2 - folio 143. (Página 20 del escrito de alegatos de MOTA). 125 En esa línea de argumentación, el Tribunal tampoco comparte la aproximación de MOTA acerca de la aplicación del artículo 264 del CGP con el alcance propuesto en el alegato de conclusión; lo que no se opone a que lo aprecie con adecuada ponderación, facultad-deber que no desaparece por el hecho de que DUD no haya utilizado los mecanismos legales previstos para su contradicción. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! "(i) Que se declare que el cruce de cuentas entre MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA y CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., respecto de los Contratos 1 y 2, resulta en un saldo de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 2.240.147.862} a favor de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA o la que resulte probada en el presente proceso.

(ii) Que como consecuencia de la anterior pretensión, se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar una suma de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 2.240.147.862) a favor de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA o la que resulte probada en el presente proceso".

En el acápite destinado a la invocación de los hechos que fundamentan la reclamación 126, MOTA afirma que "( ) teniendo en cuenta las disposiciones legales y contractuales correspondientes, así como los desembolsos que MOTA realizó por concepto de anticipos a DUD y los pagos que realizó a proveedores por cuenta de DUD, se tiene que hoy en día DUD adeuda a MOTA un valor de $ 2.240.147.863 por concepto de los valores relacionados con los Contratos 1 y 2, lo cual se discrimina a continuación": CONTRATO CONCEPTO VALOR Contrato 1 Devolución anticipo $670.000.000 Contrato 2 Liquidación (cruce de cuentas) $1.570.147.863 TOTAL $2.240.147.863 Al decir de MOTA en su alegato final, después de recapitular los valores entregados a DUD y los adeudados a dicha sociedad, "De todo lo anterior se obtiene la siguiente liquidación de ambos contratos: ( )" 127, incorporando las cifras que desembocan en el pretendido saldo a su favor de$ 2.240.147.863.

B. Posición de DUD 126 Numeral 2.4.10. 127 Cuaderno Principal No. 2 - folio 193. {Página 70 del escrito de alegatos de MOTA). Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 En su escrito de contestación, DUD se opone a las pretensiones reseñadas y sostiene que no es cierto el planteamiento fáctico esgrimido por MOTA; después de relacionar los pagos que, según su dicho, efectuó MOTA con cargo a los Contratos 1 y 2, señala que ello"( ) no quiere decir que CONSTRUCCIONES DUD adeude a MOTA ENGIL dicho valor [$ 2.242.152.079] pues lo entregado de anticipo ya fue debidamente amortizado y el resto corresponde a pagos parciales de lo realmente ejecutado".

C. Consideraciones del Tribunal Frente a las pretensiones que se estudian en este aparte específico del fallo, lo primero que advierte el Tribunal es que no está enfrentado al escenario de existencia de unas cuentas claras y convergentes, ni en cuanto a conceptos ni respecto de los montos, con discrepancias de las partes tanto en la órbita del Contrato 1 como en la del Contrato 2, por manera que el finiquito de cuentas que se solicita declarar al Tribunal no encuentra soporte en antecedentes de deudas indiscutidas separadamente, llamadas a cruzarse por el Tribunal según la aspiración de MOTA.

Incluso, la liquidación del Contrato 2 implicaría "realizar cálculos de compleja naturaleza", según advierte MOTA en su alegato de conclusión. 128 En medio de las evidentes divergencias de las partes, en conceptos y en montos, el Tribunal ha señalado la improcedencia de reconocer, por no configuración de la causa jurídica invocada por MOTA, el derecho alegado por la Convocante en relación con la restitución del anticipo entregado por cuenta del Contrato 1 -partida que, conforme a lo dicho, queda sujeta a revisión-, lo que por sí solo impide dar curso al escenario propuesto de cruce de cuentas o liquidación de cuentas integral de los Contratos 1 y 2, llamado a producir un único resultado numérico como saldo final a reconocer a la parte que resultare como titular del crédito correspondiente, lo que no es posible establecer con ese alcance, por razón de lo que se ha explicado suficientemente.

No hay espacio, entonces, para la prosperidad de las pretensiones de cruce incoadas por MOTA, dando curso a la consideración de las peticiones subsidiarias de aquellas - numeral 1.4.-, que pasa entonces a examinar el Tribunal. 128 Jbíd. - folio 143. (Página 20 del escrito de alegatos de MOTA). Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019. TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! 5.4.

Pretensiones de condena relacionadas con las obligaciones dinerarias de los Contratos 1 y 2, subsidiarias de las pretensiones de cruce de cuentas relacionadas en el numeral 1.3 de la demanda (numeral 1.4.) Teniendo en cuenta la recién anunciada no prosperidad de las pretensiones de la Demanda Inicial Reformada en relación con el cruce integral de cuentas de los Contratos 1 y 2, el Tribunal entrará a decidir sobre las pretensiones subsidiarias que, para esa eventualidad, se formularon en la reclamación de MOTA.

Dado que se trata, ahora, de pretensiones de condena directamente relacionadas con las declarativas propuestas en el anterior numeral 1.2. del mismo acápite, el Tribunal se pronunciará en función de lo ya dicho en aquella oportunidad, que se estima · suficiente para sutentar las respectivas decisiones, sin necesidad de recapitular las posiciones de las partes, ni las propias consideraciones del Tribunal, a todo lo cual para el efecto se remite. 5.4.1.

En relación con la devolución del anticipo del Contrato 1 -pretensión 1.4., ordinal (i)- Solicita la Convocante en la pretensión 1.4. de su demanda: "(i) Que se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución. de anticipos del Contrato 1, una suma de SEISCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 670.000.000) o la que resulte probada en el presente proceso".

De acuerdo con el análisis realizado para resolver la pretensión declarativa de la demanda sobre la devolución del anticipo del Contrato 1, cuya falta de vocación para prosperar allí quedó evidenciada, el Tribunal debe ahora, sin más consideraciones, en los términos ya precisados, negar la consecuencia! pretensión de condena al pago por concepto de devolución del referido anticipo. 5.4.2.

En relación con la devolución del anticipo del Contrato 2 -pretensión 1.4., ordinal (ii)- Solicita la Convocante en la pretensión 1.4. de su demanda: Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, "(ii) Que se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución de anticipos del Contrato 2, una suma de MIL TRESCIENTOS VEINTE MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL OCHENTA Y CUATRO PESOS ($ 1.320.172.084) o la que resulte probada en el presente proceso".

Con base en el estudio realizado respecto de la petición declarativa asociada a la devolución del anticipo entregado en relación con el Contrato 2, el Tribunal declarará la prosperidad de esta consecuencia! pretensión de condena, por valor de $ 885.000.000 -que corresponde al monto recibido a ese título, de conformidad con lo expuesto en aquel momento-, sin perjuicio, como allí mismo se indicó, del derecho de DUD a la efectividad del crédito reflejado en las facturas radicadas y aprobadas por razón de las obras ejecutadas, sin deducción por amortización del anticipo, no llevada a cabo ante el no pago de tales facturas, asunto que, como también se anunció, examinará el Tribunal en el marco de la consideración de las pretensiones incoadas en la Demanda de Reconvención Reformada presentada por DUD. 5.4.3.

En relación con los pagos realizados por MOTA a terceros por cuenta de DUD durante la ejecución del Contrato 2 -pretensión 1.4., ordinal (iii)- Solicita la Convocante en la pretensión 1.4. de su demanda: "(iii) Que se condene, en el marco del Contrato 2, a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de pagos que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA realizó por cuenta de CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., una suma de TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS ($ 3.636.427.021) o la que resulte probada en el presente proceso".

Teniendo en cuenta el análisis realizado para resolver las pretensiones declarativas de la demanda asociadas a la existencia de una deuda, en cabeza de DUO, por concepto de pagos efectuados a terceros por MOTA pero por cuenta de la Convocada, el Tribunal sólo condenará por el valor de $ 251.970.944, que corresponde a pagos a terceros efectuados por MOTA y debidamente autorizados por DUD, en el Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! entendimiento de que se reconoce el derecho crediticio de MOTA en relación con la suma de$ 763.534.393, correspondiente a pagos de MOTA respecto de proveedores y contratistas contratados por ella pero por cuenta de DUD, partida que ya se entiende cubierta -por eso, en rigor, DUD ya no la debe- mediante los descuentos aplicados en los cortes de obra que sirven de base a las facturas presentadas por DUD con base en dichos cortes, facturas cuya cuantía ya incorpora la deducción de los referidos descuentos.

S.S. Pretensiones relacionadas con intereses (numeral 1.5.) Solicita la Convocante en la pretensión 1.5. de su demanda, de manera principal, "(i) Que respecto de las sumas de dinero, diferentes a la Cláusula Penal, en que resulte condenado CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar en favor de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, desde la ejecutoria del laudo y hasta que se realice el pago total de lo adeudado".

Teniendo en cuenta los reconocimientos parciales anunciados en el Laudo a favor de MOTA y a cargo de DUD, traducidos en la obligación de pago de las sumás de dinero respectivas, se condenará a la deudora a pagar a favor de la acreedora, desde luego sólo en el evento de configurarse el fenómeno jurídico de la mora, los intereses moratorias mercantiles liquidados a la tasa máxima legal permitida, desde la ejecutoria del Laudo y hasta la fecha en que se realice el pago de lo adeudado, conforme se solicita en la demanda 129 • Por supuesto, ante la prosperidad de esta pretensión principal en materia de intereses, en los términos recién especificados, no se requiere pronunciamiento del Tribunal sobre la petición subsidiaria planteada en la pretensión 1.5.

(ii). 129 En tratándose de pretensiones de intereses morartorios, que corresponden al perjuicio natural en caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias, el juez debe actuar con apego al principio de congruencia, de modo que, atendiendo los términos de la petición, no hay lugar a la consideración de procedencia o no de intereses moratorias liquidados desde momento anterior al propuesto en la reclamación. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! 5.6.

Pretensiones declarativas relacionadas con el incumplimiento de CONSTRUCCIONES DUD (numeral 1.6.) A. Posición de MOTA Solicita MOTA en la pretensión 1.6.: "(i) Que se declare que CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., incumplió de manera reiterada y grave el Contrato 2" y "(ii) Que se declare que al vencimiento de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del Contrato 2 CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. estuvo en mora de tomar las garantías previstas en la Cláusula 5.1 del Contrato 2".

A lo largo de los hechos invocados en su Demanda130, y en los alegatos de conclusión, MOTA sostiene que DUD incumplió de manera reiterada y grave las obligaciones del Contrato 2, incumplimientos que al decir de la Convocante se resumen en los siguientes: • DUD no constituyó las pólizas de seguro exigidas en la cláusula 5.1 del Contrato. • DUD incumplió obligaciones relacionadas con la ejecución de la obra.

Dichos incumplimientos son los siguientes:./ Incumplimiento de los planes de trabajo acordados que conllevó a que hubiera atrasos en la obra../ No lograr los rendimientos en la ejecución de obra en la manera acordada../ No ejecutar adecuadamente la obra, debiéndose asumir reprocesos que generaron demoras en la obra../ No pagar a los subcontratistas../ No disponer del personal y la maquinaria suficientes para las labores contratadas../ No disponer el combustible suficiente para que la maquinaria pudiera ser utilizada adecuadamente. 130 Hechos 2.3. y subsiguientes.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. • DUO incumplió obligaciones relacionadas con asuntos indirectamente asociados a la ejecución de la obra, consistentes en:../ No pagar los salarios, prestaciones sociales y parafiscales de sus empleados.../ No cumplir con las obligaciones de seguridad social, industrial y ocupacional.../ Utilizar equipos sin pólizas de seguro vigentes y no entregar los documentos exigidos por la interventoría.../ Emplear personal no calificado para ejecutar obras que requieran una calificación particular para desempeñar la labor correspondiente.

Como soporte y prueba de los incumplimientos relativos a la ejecución de la obra, MOTA presentó las transcripciones de múltiples intercambios de correos electrónicos provenientes de los responsables de los trabajos, sobre requerimientos específicos vinculados a los mismos, tales como demoras presentadas, disposición de maquinaria, suministro de combustible, disposición de personal.

Igualmente, dentro de este acervo documental electrónico, MOTA cita actas de los comités de obra, donde se plantean inquietudes relacionadas con los aspectos antes referidos. Y como soporte y prueba de los incumplimientos asociados a asuntos indirectamente relacionadas con la ejecución de los trabajos, MOTA igualmente presenta la transcripción de correos electrónicos remitidos entre los responsables de la obra en los que se hacen referencias a necesidades de liquidez por parte de DUO para atender el pago de aportes parafiscales y a la seguridad social, pago a proveedores, entre otros.

Adicionalmente, se invocan declaraciones de algunos de los testigos como pruebas del incumplimiento de DUO. B. Posición de DUD En la contestación a la demanda, DUO es insistente en manifestar que en la ejecución del Contrato 2 no se presentaron los incumplimientos alegados por MOTA; que aunque presentaron demoras en las obras, estas se debieron a que MOTA no cumplía con los pagos de los diferentes cortes de obra y que los inconvenientes que se presentaban eran solucionados por DUO con los recursos disponibles.

Según expresa la Convocada al oponerse a la pretensión bajo examen, "( ) no existe incumplimiento Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 ' TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, por parte de CONSTRUCCIONES DUO, quienes a pesar de las circunstancias y de la falta de diseños por parte de MOTA ENGIL siempre estuvo al frente de la obra, intentando solucionar los problemas y trabajar en los frentes donde sí se tenían diseños para poder avanzar".

DUO afirma que la demora en la entrega del anticipo impidió el otorgamiento de las garantías, las cuales se constituyeron respecto del Contrato 1, pero no del Contrato 2. Adicionalmente, DUO manifiesta que no contrató las pólizas porque las compañías autorizadas para el efecto se rehusaron a otorgar un amparo para un siniestro en curso.

Esta posición es reiterada por DUO en su alegato de conclusión. C. Consideraciones del Tribunal Teniendo en cuenta las diversas manifestaciones de incumplimiento pregonadas por MOTA, el Tribunal realizará un análisis comprensivo de las categorías invocadas en esa materia, agrupando las directa y las indirectamente relacionadas con la ejecución de la obra, para determinar si se encuentra debidamente probado que DUO incurrió en los incumplimientos graves y reiterados que le imputa MOTA.

C.1. Sobre la obligación de constituir las pólizas o garantías La cláusula 5.1 del Contrato 2, como se vio, establecía la obligación de constituir pólizas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de dicho contrato. El Tribunal considera que las circuntancias fácticas temporales en las que se desenvolvió la formación y el desarrollo de la relación negocia!, en particular la relativa a la formalización por escrito del Contrato 2, llevaron a que la obligación de constituir las garantías estipuladas no fuera razonablenente posible, mediando el conocimiento recíproco de MOTA y DUO sobre la situación que se presentaba.

Es que, como se ha puesto de presente, MOTA y DUO reconocen que aunque el acuerdo para la ejecución de las obras que eran objeto del Contrato 2 tuvo lugar, en forma verbal, antes de terminar el mes de septiembre de 2016, su formalización por escrito sólo se produjo a finales de enero de 2017, época para la cual, en condiciones Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! normales de ejecución y considerando los cuatro meses de duración inicialmente co.nvenidos, las obras, en teoría, deberían estar, si no terminadas, al menos bastante adelantadas, por manera que bajo las reglas de la experiencia que muestran que la obtención de una póliza de cumplimiento normalmente exige la previa acreditación ante la compañía aseguradora del documento contentivo del negocio jurídico a efectos de valorar el riesgo a asumir, concebido como un hecho futuro y de ocurrencia incierta, en efecto representaba un obstáculo sobresaliente el hecho de procurar, a finales de enero o principios de febrero de 2017 -el plazo fijado en la cláusula 5.1 era de 10 días hábiles-, la expedición de una póliza de cumplimiento de un contrato que aparecía como celebrado el 13 de septiembre del año anterior.

En este sentido DUO, al contestar el hecho 2.1.43. de la demanda, transcribe una comunicación electrónica proveniente de la Aseguradora Confianza, de fecha 16 de marzo de 2017, en la que informa sobre la negativa respecto de la expedición de la póliza solicitada "( ) debido a que es un riesgo en curso", manifestación que el Tribunal estima elocuente de cara a la realidad que en esa materia razonablemente habría de presentarse, sin que sea de recibo la aspiración de MOTA al pretender que la justificación esgrimida por DUO sólo fuera admisible mediante la demostración de que "( ) el mercado asegurador en general no expidiera dicho tipo de seguros", como lo expresa en su alegato de conclusión131.

Por lo anterior, el Tribunal considera que aunque de conformidad con la literalidad de lo estipulado en la cláusula 5.1 del Contrato 2, DUO tenía la obligación de constituir las pólizas allí descritas, en los términos especificados, la realidad de las circunstancias temporales de suscripción del documento escrito, conocidas y propiciadas por ambos contratantes, razonablemente impedían la obtención de tales garantías, consideración a la que cabe añadir que el plazo fijado en la cláusula 5.1 era de 10 días hábiles siguientes "a la fecha de suscripción del presente acuerdo", el mismo que, en el documento, aparece calendado el 13 de septiembre de 2016, por lo que, en lo formal, el vencimiento del término se producía en una fecha en la que, en realidad, no había contrato escrito en el que constaran con claridad y precisión las obligaciones cuyo cumplimiento sería garantizado por la aseguradora, de modo que, valga insistir, no estaría determinado el riesgo asegurable -que conforme al artículo 1045 del Código de 131 Cuaderno Principal No. 2 - folio 158.

Nótese que MOTA parte de la base de conocer la existencia del pronunciamiento de la compañía de seguros, y exp'resa sus argumentos con el propósito de restarle alcance jurídico. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! Comercio es un elemento esencial del contrato de seguro-, haciendo evidente la enorme dificultad de que una aseguradora expidiera una póliza de cumplimiento. 132 Y suscrito el Contrato a finales de enero de 2017, pero con fecha de septiembre 13 del año anterior, es evidente la razonabilidad del impacto de tal realidad, de cara a una valoración de riesgo aseguraticio partiendo de la muy difícil justificación ante una aseguradora, para esos efectos, de las circunstancias temporales reseñadas.

Lo anterior conduce a la desestimación de la imputación de incumplimiento, y de mora por supuesto, formuladas en el marco de las pretensiones de las que en este acápite se ocupa el Tribunal. C.2. Sobre las obligaciones directamente relacionadas con la ejecución de la obra y con asuntos indirectamente asociados a la misma ejecución Como se expuso antes, la argumentación de MOTA se basa, principalmente, en los cruces de correos electrónicos entre las partes donde se plantean inconvenientes, diferencias de criterio, recomendaciones, sugerencias o advertencias sobre la manera cómo se estaba ejecutando la obra; también se menciona una carta de constitución en mora de COLFONDOS, las solicitudes de los pagos de seguridad social y los soportes de nómina, incluidas peticiones de correctivos sobre empleados específicos.

Al respecto, es pertinente revisar -como en efecto lo ha hecho el Tribunal- el prolijo acervo documental que aportó MOTA con relación a los correos electrónicos y actas de comité técnico de obra donde se plantean los temas en cuestión. 133 Aunque MOTA manifiesta que son afirmaciones de acciones positivas y que no debe probar, invoca como sustento probatorio de tales incumplimientos, la relación de los mismos en la descripción de los hechos de la demanda y las afirmaciones negativas aisladas de MOTA en la contestación sobre el particular; el testimonio de Filipe Abreu, como ingeniero a cargo; los correos electrónicos y documentos adicionales reseñados, que evidencian inconvenientes con la obra y planteamientos de distintos problemas; y 132 Desde luego, ninguna discusión existe alrededor del carácter consensual del contrato de obra, pero ello no oculta la aproximación del tema pensando en una hipótesis en la que se solicite una póliza de cumplimiento respecto de un contrato "verbal". 133 Cuaderno de Pruebas No. 1 - folios 38 a 82.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! apartes de las declaraciones de algunos de los subconstratistas, tales como el testimonio de Edwin Humberto Gómez Jiménez, Evelia Porras Bautista e Isabel Monsalve Cárdenas. Varias consideraciones de aproximación global, de distinta naturaleza, son suficientes para perfilar la orientación decisoria del Tribunal respecto de este acápite de la Demanda Inicial Reformada.

Así, conveniente resulta comenzar por tener en cuenta que la cláusula 4.1 del Contrato 2 estableció el listado de las obligaciones a cargo de DUD, las cuales tienen, en varias ocasiones, un enunciado general y abstracto que no se refiere específicamente a conductas. o comportamientos señalados por MOTA como constitutivo de incumplimientos, estando entonces en cabeza de la Convocante la carga de adecuada y cabal demostración de la forma en que se configurarían las desatenciones negociales que pregona, y su real alcance.

Advierte el. Tribunal que el eje del marco obligacional a cargo de DUD estaba constituido por "las actividades establecidas en el Anexo No. 1" -letra a) de la reseñada cláusula 4.1-, documento llamado a servir de importante referente para establecer el contenido prestacional radicado en cabeza de la Convocada -punto de partida para valorar conductas de desatención negocia!-, el mismo que no fue traido por MOTA -ni por DUD- al plenario en las oportunidades procesales ordinarias, lo que originó que el Tribunal decretara de oficio su aportación por las partes (Acta No. 20 de 19 de febrero de 2019, Auto No. 27), en desarrollo de lo cual MOTA manifestó "( ) que ninguna de las pruebas documentales decretadas de oficio por parte del tribunal existen en la manera como lo indica el Tribunal" 134, y DUD señaló que "En cuanto al llamado Anexo No. 1 denominado 'Obras del (sic) Explanaciones y Obras Hidráulicas' que se menciona en la cláusula 4.1. del Contrato No. 2, se debe aclarar que Mota Engil nunca aportó dicho documento para la ejecución del contrato por lo que, a pesar de estar documentado como un anexo al contrato lo cierto es que Construcciones Dud nunca tuvo acceso a él y en tal sentido no puede conocer su contenido( )". 134 Y agrega que "( ) los documentos en mención y a los que se refieran las pruebas decretadas de oficio son, en realidad, los que hacían parte del contrato celebrado entre Mota y Ecopetrol S.A., particularmente los documentos que contenían la información y especificaciones técnicas de dicho contrato".

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. No obstante la explícita mención en el clausulado del Contrato 2 al referido Anexo No.1, bajo la firma de ambas partes, no coinciden sus versiones sobre la existencia, el alcance y el contenido del documento llamado a registrar las actividades que constituían el eje del marco obligacional convenido, lo que por sí mismoen circunstancia propiciada por las partes, contribuye a la dificultad de demostración de los incumplimientos imputados.

Estima el Tribunal que en medio de las circunstancias que vienen señalándose, los correos electrónicos que contienen diversas manifestaciones de requerimiento, de inconvenientes, de indicaciones o de instrucciones, incluso de llamados de urgencia o de atención sobre el desarrollo o la realización de determinada actividad, no tienen virtualidad para configurar, por sí mismos, prueba suficiente de los incumplimientos contractuales pregonados en la Demanda Inicial Reformada; a juicio del Tribunal, los correos electrónicos aportados por MOTA, apreciados integralmente en su contenido - no ~n forma fraccionada-, en efecto dejan en claro la presencia de inconvenientes, advertencias, recomendaciones o llamados de atención, pero no por eso se acredita cabalmente la configuración de los incumplimientos imputados a DUD, y menos con la connotación de que ellos se produjeron de "manera reiterada y grave", como plantea en la reclamación. Anota el Tribunal que en no pocas ocasiones los incumplimientos sobre los que se discute están referidos a hechos acerca de los cuales se presentan versiones encontradas de las partes, por manera que, por ejemplo, mientras q.ue MOTA alega que DUD no desarrolló cabalmente los planes de trabajo acordados, lo que conllevó a que hubiera atrasos en la obra, el Contratista aduce que circunstancias como la falta o los cambios de diseños, responsabilidad que ubica en la Convocante, interferían en el normal devenir de la actividades, incluso originándole sobrecostos que no se le reconocían.

A manera de simple ilustración de relatos recibidos durante el trámite que se refieren, de manera general, a circunstancias y/o apreciaciones sobre tópicos del giro ordinario de la ejecución contractual, sin alcance para constituir prueba cabal de la amplia gama de reproches imputados por la Convocante, el Tribunal trae a colación algunos apartes de las declaraciones de los señores Filipe Antonio Abreu Da Silva, ingeniero residente de MOTA entre febrero de 2016 y marzo de 2017, y Edwin Humberto Gómez, Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES' D.U.D! empleado de MOTA que durante el año 2016 se desempeñó como Programador de Obra.

El señor Abreu, aludiendo a tópicos como la vinculación a DUD de personal que había laborado con lngesur, y a las dificultades presentadas con el servicio de volquetas, manifestó: "Lo que se les dijo fue 'Mira, tú tienes este personal de lngesur, quieres aprovecharlo o si no después también tú mientras contratas, buscas no sé qué, y el tiempo va pasando y vamos a entrar en incumplimiento.

Tienes este personal, lo que tú quieres escoger escoges, lo que tú no quieres sácalos, porque después haces un manejo fiel'. Nosotros digamos que éramos un conductor para facilitar que tuviera los recursos humanos allá, o sea, es decir, ya había gente que ya conocía la obra, más estos que ya estaban empapados de los trabajos, ya sabiendo todo y había gente buena trabajando, buena gente trabajadora, hombre porque no se va a aprovechar, entonces así fue yo tenía idea de que algunos de 'No, esto yo no lo quiero' Okay, no lo quieres? pues se saca; los que tú quieras aprovechar aprovecha y si los trabajos ya se pueden retomar así de una vez.

( ). ( ) Yo me acuerdo, y eso quedó por escrito, yo escribí varios correos porque estaba la presión era mucho por parte de nuestro cliente, no había volquetas para dar ritmo al trabajo, y ellos decían 'No, ya mañana vienen volquetas de Bogotá' y llegado el día siguiente y no llegaban. Y yo hablaba con ellos, escribía un correo mostrando nuestra inquietud con esta situación, 'No, no, pero mañana vienen'.

Llegado el otro día, todavía no llegaba. O sea, y nosotros quedamos mal porque, si supuestamente mi que teníamos para hacer la obra me dice una cosa y tenemos la confianza en él, yo también digo lo mismo a mi cliente, 'Mira, tranquilo que yo mañana voy a tener volquetas' y después nos quedamos mal porque no las teníamos. Y llegó un momento después, no daba, no daba falta porque digamos entendimiento con los volqueteros en febrero, los volqueteros no querían simplemente facturar directamente a DUD por los supuestos incumplimientos".135 Y el señor Gómez, refiriéndose a su percepción general acerca de lo sucedido, expresó: 135 Cuaderno de Pruebas No. 3 - Folios 121 (vuelto) y 124.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, "Bueno, digamos en el ejercicio que he hecho yo en otros contratos y cuando entré a Mota Engil hay desviaciones, todas las obras tienen desviaciones, para mí, a título muy personal, el proceso se hizo bien, es decir, de hecho DUD llega como para darle oxígeno a la obra, cuando nosotros teníamos la obra teníamos un atraso en la obra y entonces se decide traer a DUD para que se activen más frentes de obra y lograr un mayor rendimiento, ese es el ejercicio inicial.

Yo entendería que el ejercicio se daña cuando no se logra yo soy barranqueño, conozco mí tierra y es un lugar complejo para trabajar, cuando a los proveedores no se les paga a tiempo genera muchas dificultades y es ahí donde digamos se empezó a enredar el tema del contrato, cuando el incumplimient0 es repetitivo ya el tema no es tan sencillo de manejar y eso fue para mí, en términos muy personales, lo que sucedió, como yo conozco en mí versión, cuando DUD no es capaz de sostener los pagos hacia los proveedores que le están suministrando servicios a él empieza a generar dificultades y todas esas dificultades empezaron a escalar, a subir hasta que ya fue casi que inmanejable, es lo que yo entiendo y es mi percepción".136 No desconoce el Tribunal que algunas de las conductas atribuidas a DUD podrían encuadrarse en el incumplimiento de una obligación específica del Contrato, como es aquella establecida en la letra r) de la cláusula 4.1 en relación con el pago a los trabajadores o subconstratistas, pero advierte, con la óptica de perfilar su real incidencia en la ejecución contractual, que si bien no se elimina la responsabilidad de la Convocada por la desatención en que se incurre en tal evento, la misma estipulación prevé la facultad a MOTA para pagará los terceros, y descontar lo correspondiente al hacer sus pagos a DUD, tal como efectivamente sucedió. Tres consideraciones adicionales estima oportuno hacer el Tribunal para efectos de la evaluación de los incumplimientos que examina.

La primera, simplemente para poner de presente que no hay evidencia en el proceso acerca de que durante la ejecución negocia! MOTA hubiera ejercido la facultad de imposición de multas, consignada con amplitud y detalle en la cláusula 6.4 del Contrato 2, lo cual, si bien es cierto que no comporta un elemento por sí solo 136 Cuaderno de Pruebas No. 3 - Folio 162.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 determinante en la valoración de conductas inmersa en debates de esta estirpe, porque se trata precisamente de una facultad -no de un comportamiento imperativo-, también lo es que no resulta del todo intrascendente, por lo que significa la opción de no ejercitarla, sobre todo si se trataba de incumplimientos relevantes -graves- en contenido, duración o frecuencia. La segunda, consistente en no perder de vista el difícil "ambiente" en el que se desarrollaba el Contrato, por razón de la zona geográfica en la que tenía ejecución - Barrancabermeja-, respecto de lo cual ilustra lo que con reiteración mencionó el doctor Diego Fernando Manrique Nieto, funcionario de Ecopetrol, advirtiendo que aunque la circunstancia anunciada no se· convierte, por sí misma, en la explicación única de los inconvenientes afrontados durante la ejecución del proyecto, también es cierto que alguna incidencia tiene a la hora de evaluar comportamientos desde la óptica de los factores de atribución de responsabilidad: "Lo primero que hay que decir es que este es un proyecto muy importante para Ecopetrol porque es un proyecto de intervención social que tiene un impacto y que se ha demorado muchísimo en desarrollarse, hemos tenido presión de todo tipo en la ciudad de Barrancabermeja que es un entorno complejo y llegando yo a Ecopetrol nos encontramos con que estaba demorada la ejecución de la vía Yuma y se le habían presentado varios inconvenientes de tipo de entorno, también discusiones sobre la manera de llevarse a cabo el sector uno y después, más adelante, nos encontramos con una huelga, una huelga de los trabajadores de Mota Engil que tenía que ver con, como si fueran trabajadores de petróleo, estaban pidiendo las condiciones laborales que tenemos en la industria del petróleo.

Sobra decir que esa huelga después fue declarada ilegal por el Tribunal Superior de Santander. En todo este entorno empieza a haber quejas por parte de, digamos, que entre la discusión de Ecopetrol como ejecutor y Mota sobre cómo hacerse y sobre el tema comienza a haber quejas del entorno en Barrancabermeja sobre demoras en algunos pagos.

La Cámara de Comercio de Barrancabermeja nos hace varios llamados de atención sobre el no pago por parte de Mota de algunos de sus proveedores y comenzamos a hacer acercamientos con Mota para ver cómo podríamos generar el pago, quiero hacer énfasis en que era un entorno bastante, bastante adverso para el proyecto, teníamos intervención de las autoridades municipales presionando para que Mota contratara sus proveedores de manera local.

( ). Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 ( ) Yo le tengo que decir que era una situación bien complicada porque sí necesitaba Ecopetrol llegar a un arreglo rápido del tema, sin embargo la discusión nunca tuvo un punto de acercamiento real y mi opinión personal, y esta es una opinión absolutamente personal es que estaban muy lejos, porque mientras D.U.D. decía que Mota le debía, Mota decía a su vez que D.U.D. le debía, no había ni siquiera un quantum para sentarnos a _discutir de cómo hacerlo, por supuesto no hay ninguna, no podía haberlo si la autorización de Mota ni hubo ningún compromiso de Ecopetrol de pagar o de generar alguna solución, de generar, dfgamos, dineros para hacerlo".137 Y la tercera, sin duda trascendente en el parecer del Tribunal, en la vía de resaltar las manifestaciones contenidas en el Otrosí relativo al Contrato 2 que aparece fechado el 18 de enero de 2017, realmente firmado a finales de febrero de ese año, al que las partes otorgan, según se lee en la cláusula segunda, "efectos transaccionales, en concordancia con el Artículo 2469 y subsiguientes del Código Civil colombiano ( )", y en el cual, en medio de señalamiento de salvedades y restricciones sobre su alcance, se conviene una prórroga para la ejecución de las actividades pendientes hasta el 30 de junio del mismo 2017, contexto en el que MOTA y DUD declaran, en la misma cláusula, "que la anterior prórroga es otorgada por mera liberalidad del Contratante a. fin de evitar que las demoras en la terminación de los trabajos contratados se traduzcan en un eventual incumplimiento, y que el Contratista la acepta de forma voluntaria y a total discreción, actuando en su buena fe y en aras de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el Contratista declara que no presentará reclamación alguna para el reconocimiento o pago adicional diferentes al valor de los Servicios contratados y entregados a entera satisfacción del Contratante" (la negrilla no es del texto).

La recíproca manifestación reseñada es ciertamente elocuente sobre la valoración de conductas de las partes en ese momento -finales de febrero de 2017-, respecto de un Contrato que se suspendió a finales de marzo siguiente, estado en el que permaneció hasta su terminación a principios del mes de agosto del mismo año, todo lo cual apunta a la no configuración real y efectiva de los incumplimientos reiterados y graves imputados en la demanda de MOTA. 137 Cuaderno de Pruebas No. 3 - Folios 243 y 246.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, En virtud de todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal habrá de denegar las pretensiones formuladas. 5.7. Pretensiones de condena relacionadas con el incumplimiento de CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. -numeral 1.7.- y sus subsidiarias (numeral 1.8.) Solicita MOTA en la pretensión de condena 1.7. de su demanda, "(i) Que como consecuencia de la pretensión 1.6(ii) anterior, se condene a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S A SUCURSAL COLOMBIA la cláusula penal pactada en la Cláusula 6.5 del Contrato 2, la cual asciende a MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS($ 1.352.861.678)".

Con base en el análisis antes expuesto, que condujo al Tribunal al anuncio de desestimación de la imputación de incumplimiento y de mora en cabeza de DUD respecto del otorgamiento de las pólizas o garantías mencionadas en el clausulado contractual, objeto de la reclamación planteada en la petición 1.6. (ii), necesariamente ha de desetimarse la reseñada pretensión de condena 1.7.

(i), pues la ausencia de incumplimiento -y mora- de DUD respecto de la que sería la obligación principal, impide la causación de la cláusula penal convenida en el Contrato 2, cuyo carácter accesorio y condicional no tiene discusión, conforme a lo previsto en los artículos 1592 y 1593 del Código Civil. Y también carecen de vocación de prosperidad, como es apenas natural, las pretensiones de condena consigadas en los numerales 1.7.

(ii) y 1.7. (iii) del mismo capítulo de la Demanda Inicial Reformada, esta subsidiaria de aquella, pues apuntan al reconocimiento de intereses sobre la obligación dineraria representada en la cláusula penal, la misma que, como se ha dicho, no se causa. La misma suerte desistimatoria corre la petición plasmada subsidiariamente en la pretensión de condena del nuemral 1.8.

(i), que de nuevo persigue la efectividad de la clásula penal pactada en el Contrato 2, esta vez por el supuesto incumplimiento Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. general de obligaciones de DUO según lo pregonado en la pretensión declarativa 1.6., el cual, conforme a lo anunciado, no tiene cabal configuración. Y de nuevo carecen de vocación de prosperidad las pretensiones de condena consignadas en los numerales 1:8.

(ii) y 1.8. (iii) del mismo capítulo de la Demanda Inicial Reformada, esta subsidiaria de aquella, que también apuntan al reconocimiento de intereses sobre la obligación dineraria representada en la cláusula penal que, valga insitir, no tiene causación.

6. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, PRESENTADA POR DUD Como quedó reseñado en capítulo anterior de esta providencia, el 13 de diciembre de 2017 DUO presentó escrito de demanda de reconvención en contra de MOTA. Posteriormente, el 3 de abril de 2018, presentó escrito de reforma de dicha reconvención. Según se ha anunciado con antelación, para lo que corresponde resolver en esta providencia, se tomará dicho escrito como la reforma de la demanda de reconvención integrada -la Demanda de Reconvención Reformada-, de la cual se ocupa el Tribunal a continuación. 6.1.

Las pretensiones primera, segunda, cuarta y quinta A. Posición de DUD Mediante esas pretensiones, DUO solicita que se declare, con sus efectos consecuentes, que MOTA incumplió los Contratos Nos. 1 y 2, en los siguientes términos: "PRIMERA: Que se declare que, con base en los hechos narrados en este escrito, MOTA ENGIL ENGENARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato No. 1.

SEGUNDA: Que se declare que, con base en los hechos narrados en este escrito, MOTA. ENGIL ENGENARIA E CONSTRUCAO S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato No. 2., en especial las obligaciones de pago de los valores adeudados por concepto de cortes de obra ejecutados, Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, y los cuales sí fueron presentados como cantidades de obra realizadas para se (sic) cobrados ante Ecopetrol".

Como fundamento de las pretensiones, DUD invoca como hechos los que a continuación se sintetizan. En el marco del Contrato 1, el 27 de mayo de 2016 MOTA giró a DUD la suma de $ 300.000.000 como anticipo, y el 28 de julio siguiente le giró una suma adicional de $ 150.000.000, sumas que, según su dicho, utilizó, entre otras cosas, para sostener precios de materiales, pago de pólizas y montaje de oficinas en Barrancabermeja.

Con el propósito de dar cumplimiento al contrato celebrado entre MOTA y Ecopetrol, DUD asumió las obras que había iniciado lngesur y que no fueron concluidas por dicha empresa. DUD señala que el 21 de septiembre de 2016, sin que existiera un documento escrito, inició las obras del Contrato 2. DUD agrega que en ejecución del Contrato 2 advirtió la falta de diseños en el proyecto, lo que originó la reprogramación de trabajos a costa de la propia DUD, costos que no le han sido reconocidos por MOTA; así mismo, DUD señala que al retirarse lngesur de las obras 11le trasladaron y cargaron a 'CONSTRUCCIONES DUD' la totalidad de la.nómina de dicha empresa, desde el momento de la contratación con ellos" 138, lo que le generó un costo que no se ha podido cuantificar.

Ecopetrol ordenó, en un primer momento, la suspensión de actividades del Contrato Principal por 30 días. Posteriormente, según la Reconvención, el 3 de agosto de 2017, la propia Ecopetrol ordenó la liquidación del referido contrato con MOTA. En relación con el giro de los anticipos y los pagos efectuados en desarrollo de los Contratos 1 y 2, DUD afirma que MOTA le giró por el Contrato 1 la suma de $ 450.000.000 y agrega, como ya se mencionó, que dicho monto se utilizó en el pago de la prima de la póliza expedida por Seguros Confianza y en la adquisición de equipos y materiales necesarios para poner en funcionamiento la oficina de Barrancabermeja; respecto del Contrato 2, DUD afirma que se le giró la suma total de $ 1.105.000.000, de los cuales $ 885.000.000 debieron ser girados como anticipo. 138 Hecho 1.3.3. de la demanda de reconvención reformada.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Agrega DUD que desde el 21 de septiembre de 2016 ejecutó el Contrato 2 pese a que "tenía grandes falencias en temas de diseños", por lo cual tuvo que repetir varias actividades, lo que provocó sobrecostos que nunca le fueron reconocidos. Así mismo, agrega que DUD ejecutó el 90 % de la obra y que "nunca se le permitió facturar los trabajos y los cortes de obra como eran, no se le permitió tener acceso a la bitácora de obra, no se le cumplió con los anticipos en los montos y en la forma establecida en los Contratos" 139• De igual manera, DUD apunta que MOTA nunca justificó los descuentos hechos bajo la figura del "colchón" y que no se le permitió facturar todos los "reprocesos" que fue necesario hacer por orden de MOTA y la interventoría. Así mismo, afirma que no se le ha reconocido el stand by de maquinaria y las horas hombre de producción causadas por la suspensión de las obras.

B. Posición de MOTA MOTA se opuso, de modo general, a todas las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada, y agregó que en la medida en que la mayoría de las pretensiones de dicha Reconvención se desprenden de la declaratoria de incumplimiento de los Contratos por parte de MOTA, solicita que al negarse las pretensiones primera y segunda, se deberán desestimar igualmente las demás súplicas 1 que, se repite, son consecuenciales de las de incumplimiento.

En relación con los hechos que DUD invoca en apoyo de sus pretensiones, MOTA replica lo que a continuación se sintetiza. Respecto del anticipo, MOTA señala que este debía ser girado después de iniciada la ejecución del Contrato. A su vez, la ejecución del Contrato 1 iniciaba una vez se cumplieran dos condiciones: i) que MOTA indicara a DUD el momento de inicio; ii) que MOTA hubiera aceptado las pólizas que DUD debía tomar.

Así mismo, MOTA acepta que el 27 de mayo de 2016 giró$ 300.000.000 a DUD "para efectos de otorgar liquidez a DUD". 139 Hecho 1.4.3. ibídem. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Por otra parte, MOTA afirma que accedió a contratar los servicios de DUD bajo las mismas condiciones acordadas con el anterior contratista lngesur, "todo lo cual fue aceptado por DUD y con lo cual estuvo plenamente de acuerdo." 140 MOTA sostiene que le hizo giros a DUD por$ 280.000.000 por concepto de anticipo del Contrato 2 y$ 220.000.000 por concepto de anticipo del Contrato 1 para un total de $ 500.000.000 que entregó a DUD como anticipo por ambos contratos.

Con todo, según la Convocante -demandada en reconvención-, para él 27 de enero de 2017, MOTA había girado a DUD la suma _de$ 885.000.000 por concepto de anticipo. C. Consideraciones del Tribunal Como quiera que las pretensiones que son objeto de análisis en este punto se refieren al eventual incumplimiento de MOTA de los Contratos 1 y 2, y respecto de este último, "en especial las obligaciones de pago de los valores adeudados por concepto de cortes de obra ejecutados", es pertinente revisar, en un primer momento y de manera concreta, el alcance de las obligaciones de MOTA, originadas en el Contrato 2, que se reputan incumplidas.

Para lo que es pertinente en este punto, debe tenerse presente que la principal· obligación a cargo de MOTA, según la cláusula 4.2 del Contrato, es aquella contenida en la letra c) de dicha estipulación: "Efectuar oportunamente los pagos correspondientes a la contraprestación, de conformidad con lo estipulado en la sección 2.3 del presente Acuerdo".

De igual manera, el Contrato se ocupa en detalle de dicha obligación de pago a cargo de MOTA, que según la Reconvención de DUD, se reputa incumplida. Como se reseñó en su oportunidad, la cláusula 2.3 del Contrato 2 regula el valor y la forma de pago de las actividades objeto de remuneración y en ella se estipuló que el valor del negocio jurídico era de$ 4.509.538.928 (incluido el IVA) que debía pagarse de la siguiente forma: • _ Un anticipo de $ 885.000.000, respecto del cual se declaró en el Contrato 2 que MOTA lo entregó para el "pago de los proveedores y materiales requeridos por el Contratista".

Dicho anticipo debía amortizarse conforme a lo estipulado en la 14° Contestación al hecho 1.1.8. de la demanda de reconvención reformada. Laudo Arbitra 19 - 06- 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 cláusula 2.4. del Contrato 2. Así mismo, se convino que, conforme a las instrucciones de MOTA, con los montos entregados como anticipo se debía constituir una Fiducia de Administración y fuente de pagos, en los términos del Capítulo 111 del Contrato 2. • Tres pagos parciales: MOTA debía hacer pagos quincenales contra avance de obra, de conformidad con los precios unitarios acordados en el Anexo No. l. Estos pagos se sujetaron· a las siguientes condiciones: i) Aprobación del Acta de Corte de Obra por parte del Director o Coordinador designado por MOTA. ii) Aprobación por parte de MOTA de la correspondiente factura expedida por DUD.

En relación con estos pagos se estipuló que "cualquier costo" qL:Je haya sido asumido por MOTA, sería descontado del "Corte de Obra correspondiente". • Un pago final sujeto a la presentación de los siguientes documentos: (i) Aprobación del Acta Final de Obra en la que se verifique el cumplimiento de la totalidad de las actividades ejecutadas por DUD; y (ii) Aprobación por parte de MOTA de la correspondiente factura expedida por DUD.

Así mismo, en el parágrafo cuarto de la cláusula 2.3 se agregó que para dicho pago final se debían presentar adicionalmente los siguientes documentos: (i) Acta de finalización de las actividades y servicios ejecutados con el recibo a satisfacción por parte de MOTA; (ii) Comprobante de pago de impuestos, tasas o contribuciones, aplicables; y (iii) Paz y salvo emitido por proveedores y subcontratistas con quienes..

DUD haya tenido "relaciones comerciales necesarias para la ejecución del Contrato". De igual manera, se estipuló que "Para efectos de los pagos", DUD debía presentar a MOTA: (i) Factura que cumpliera los requisitos de ley; (ii) Acta mensual de Corte de Obra suscrita por las partes; (iii) Relación de actividades ejecutadas con discriminación de sus valores unitarios; y (iv) Relación del personal requerido para efectos de realizar la ejecución de las actividades.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 En cuanto a la forma de pago, DUD debía presentar la factura con los soportes respectivos a más tardar el 25 de cada mes y MOTA debía pagarla dentro de los siguientes 30 días contados desde la aprobación de la factura. MOTA tenía un plazo de 10 días calendario, contados a partir de la radicación de la factura, para hacerle observaciones.

En caso de no hacerlas, la factura se entendería aceptada. De llegar a existir observaciones, MOTA debía notificarle por escrito a DUD, que tendría un plazo de cinco días calendario para presentar las correcciones del caso. Conviene anotar que en el parágrafo primero de la cláusula 2.3 se estipuló autorización de DUD a MOTA para realizar el descuento en los pagos de las facturas o de cualquier suma adeudada "de cualquier tipo de concepto relacionado con la ejecución" del Contrato, incluidas multas y cláusula penal.

En todo caso, los pagos acordados estaban sujetos a las entregas de las actividades contratadas por parte de DUD, de modo que no se pagarían actividades que no estuvieran terminadas, lo cual se concreta con la aprobación del Director o Coordinador del Contrato. Así mismo, en caso de que DUD no presentara los documentos que debían acompañar a las facturas, aquella autorizaba a MOTA a retener los pagos adeudados hasta que se cumpliera con la obligación y "a terminar el contrato unilateralmente por incumplimiento del Contratista aplicando la cláusula penal de éste contrato".

En relación con la ejecución de servicios adiciona/es, extras o imprevistos o el incremento del valor contratado, se requería el visto bueno de MOTA y la suscripción de los correspondientes, adición y otrosí. De no cumplirse con dicho requisito, no había lugar al reconocimiento y pago por dichos conceptos por parte de MOTA. En caso de requerirse un servicio-adicional, esto es alguno distinto de los convenidos en el Contrato 2, MOTA debía solicitarlo a DUD por escrito, con una anticipación mínima de cinco días calendario.

En caso de aceptarse, tales servicios adicionales se regirían por las estipulaciones del Contrato 2 que resultaran aplicables. Por último, en la cláusula 2.5 -también reseñada en su momento- se pactó la. retención en garantía, según la cual MOTA podía retener el 10 % del valor de todos los pagos que debía realizar a DUD, "como parte de garantía del cumplimiento de las obligaciones" del Contrato.

Los dineros retenidos mediante este mecanismo serían entregados a Laudo Arbitra 19 - 06- 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! DUD al término de la ejecución de las referidas actividades, a satisfacción de MOTA. Esta situación no generaría interés, ni rendimiento alguno a favor de DUD. Por otra parte, en la medida en que conforme a la pretensión segunda de la reconvención, DUD solicita que se declare el incumplimiento del Contrato por parte de MOTA, "con base en los hechos narrados en este escrito", con el objeto de determinar la existencia del incumplimiento que se reclama y al no haberse determinado en las pretensiones las eventuales situaciones de incumplimiento, se examinarán los hechos de la demanda para determinar si, dentro del marco de las prestaciones a cargo de MOTA reseñado líneas atrás, la Reconvenida incurrió en incumplimiento.

Lo anterior cobra especial relevancia en la medida en que la pretensión segunda de la reconvención se refiere en un primer momento a que MOTA incumplió el Contrato, de · modo general, pero a continuación señala que dicha súplica se deduce "en especial las de pago de los valores adeudados por concepto de cortes de obra ejecutados( )". Examinará el Tribunal las cuestiones temáticas en las que, en función de hechos narrados en la Demanda de Reconvención Reformada, podrían entenderse referencias a incumplimientos imputados en cabeza de MOTA.

C.1. En relación con el tema "Diseños" En el numeral 1.3. de los hechos de la Demanda de Reconvención Reformada, DUD hace referencia a la falta de diseños en el proyecto y, según dicha Reconvención, DUD solicitó la "liberación" de diseños desde 2016 y solo hasta 2017 fueron "liberados". Esta situación le generó a la propia DUD,. según su dicho, "retrabajos" que tuvo que costear y que no le han sido reconocidos por MOTA.

MOTA, en relación con estos puntos, al contestar la reconvención reformada adujo que no es cierto lo afirmado, y que lo sucedido fue que se hizo evidente la falta de capacidad técnica y financiera de DUD, lo que generó varios incumplimientos por parte de esta última. Vale agregar que en la contestación a este punto, no se precisan los incumplimientos a los que se refiere MOTA.

En lo que atañe a los diseños, si bien no está estipulado en forma explícita en ninguno de los Contratos celebrados entre las partes que MOTA tuviera la obligación de entregar los diseños a DUD, existen elementos de prueba que permiten concluir, en Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 principio, que MOTA sí tenía responsabilidades relacionadas con el diseño, cuya fuente principal es el Contrato No. HAB-YUMA-2015-05 celebrado entre dicha sociedad y Ecopetrol.

Es así como en el documento que describe las obras que constituyen el objeto del contrato celebrado entre Ecopetrol y MOTA141, en el numeral 4.3.1. se indica que MOTA tendría un plazo de 30 días para revisar los estudios y diseños suministrados por Ecopetrol y presentar el respectivo informe en relación con tales estudios y diseños. Del mismo modo, en el numeral 3.8. de dicho documento se señala que es responsabilidad del contratista la elaboración de los diseños de las obras de conformación, estabilización y drenaje, así como un Plan de Abandono del (los) Zodmes por utilizar.

De lo anterior puede inferirse, razonablemente, que si bien en los Contratos celebrados entre MOTA y DUO no se estipularon en forma concreta obligaciones relativas a la entrega de diseños por p'arte de MOTA, esta última tenía bajo su control el estudio y análisis de aquellos que le fueran entregados por Ecopetrol y que serían necesarios para el cumplimiento del objeto contractual.

Por otra parte, dentro del alcance del Contrato 2, en la cláusula 1.2 -letra c)-, las partes acordaron como obligación a cargo de DUO la de ejecutar todas aquellas actividades objeto del Contrato que fueran solicitadas por MOTA, a los precios unitarios fijos pactados y de conformidad con las condiciones que Ecopetrol le exigiera a MOTA.

En ese contexto, se estipuló también que en caso de cambios de los diseños, "el valor correspondiente será sumado o deducido del valor del presente Acuerdo". Por consiguiente, las partes regularon en el Contrato 2 el evento de cambio de diseños bajo el mecanismo de eventuales ajustes que se harían al valor del negocio jurídico, de conformidad con el procedimiento convenido para el pago de la remjneración, sin que se haya previsto que tales cambios en los diseños, de presentarse, generarían incumplimiento o responsabilidad de MOTA.

Ahora bien, de cara a lo que es objeto de decisión en este punto, sin desconocer el contenido de algunas referencias generales en declaraciones testimoniales que no alteran la conclusión a la que se llega en la materia, no se encuentra demostrado en el 141 Copia de dicho documento se aportó por DUO el 22 de febrero de 2019 al dar cumplimiento al auto de 19 de febrero de 2019, por el cual se decretó una prueba de oficio.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 proceso, por una parte, que MOTA haya incumplido con alguna obligación relativa a la entrega de diseños respecto de DUO, ni por otra, que dicha circunstancia le haya causado algún perjuicio o efecto económico desfavorable a la Demandante en Reconvención. En efecto, si bien los diseños podrían ser del resorte de MOTA -por fuerza del contrato celebrado entre Ecopetrol y MOTA-, y a pesar de que obre en el expediente, por ejemplo, copia de un correo electrónico remitido por John Jairo Toloza Martínez en el que solicita a MOTA aclaraciones en relación con los diseños142, no se acreditó que hubiera alguna inejecución o retardo de MOTA en relación con los diseños, como tampoco que DUO haya resultado perjudicada por cuenta de una falta de entrega de diseños por parte de MOTA, ni que tales diseños adolecían de 'graves falencias' co.mo lo sostiene DUO.

Por consiguiente, la situación a la que se refiere el hecho 1.3.2. de la Demanda de Reconvención Reformada concerniente a que la falta de diseños por parte de MOTA originó 'retrabajos' que DUO tuvo que "costear de su bolsillo y que a la fecha no han sido reconocidos por 'MOTA"', carece de prueba y, por tanto, de consecuencias a· favor de DUO en la decisión de la pretensión segunda de la Reconvención. Por último, y en la misma línea de análisis, no puede perderse de vista que DUO declaró conocer las condiciones y factores bajo los cuales tendría que ejecutar los Contratos y, por consiguiente, asumió la obligación de ejecutarlos bajo ese entendimiento y tales condiciones que, se repite, manifestó conocer.

Así por ejemplo, en el parágrafo tercero de la cláusula 2 del Contrato 1 se incluyó una declaración según la cual DUO estudió "cuidadosamente todos los factores que pueden influir en el desarrollo, la ejecución y precio de la prestación de (sic) servicio contratado y en consecuencia se compromete a cumplir con las actividades mencionadas dentro del término de ejecución previsto en este contrato".

Con el mismo propósito, en la cláusula 1.2., letra 1), del Contrato 2, entre las obligaciones de DUO se estipuló la de visitar e inspeccionar, antes de la ejecución del Contrato, el lugar donde debía cumplir sus obligaciones, "revisando las condiciones que tenga la zona para que pueda prever con la debida anticipación cualquier situación adversa". 142 Cuaderno de Pruebas No. 1- folio 35.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! De las estipulaciones contractuales reseñadas puede concluirse, con nitidez, que DUD declaró tener conocimiento de las condiciones y de los factores bajo los cuales debía ejecutar los Contratos, amén de que se obligó a visitar y examinar las condiciones de la zona en la que debería ejecutar las prestaciones a su cargo, consideración por demás esperable -en algún nivel- de un profesional en la actividad que asumía. De esta suerte, las reclamaciones por un eventual incumplimiento por parte de MOTA en relación con los diseños no tienen vocación de prosperidad en la medida en que DUD aceptó, de antemano, tener pleno conocimiento de las condiciones de ejecución del contrato y se obligó a prever cualquier situación que, dentro del alcance de sus prestaciones, pudiera afectar el cumplimiento de las mismas.

C.2. En relación con el tema "Personal de la obra" En cuanto a las obligaciones relativas al personal, en el hecho 1.3.3. de la Reconvención DUD afirma que se le trasladó a su cargo la totalidad de la nómina que tenía lngesur al terminar su contrato, y que no tiene claridad de los descuentos que se le efectuaron a la propia DUD por cuenta de la liquidación de esas personas, que le "fueron trasladadas a la fuerza", lo que le generó un "sobre costo enorme".

Respecto de este hecho, MOTA señala que no es cierto; que MOTA tenía facultad para contratar personal y pagarlo por cuenta de DUD; que no tomó ninguna determinación en forma unilateral sino que siempre contó con la anuencia de DUD; que DUb conocía íntegramente el contenido del Contrato HAB-YUMA-2015-05; que MOTA pagó al personal que ejecutaba labores en favor de DUD.

En relación con la circunstancia fáctica invocada por DUD, no se encuentra acreditado en el proceso que a ella se le haya trasladado la totalidad de la nómina de lngesur, ni que la liquidación de ese personal le haya generado los enormes costos a los que se alude en la Reconvención. En efecto, evacuado el trabajo probatorio, no se encuentra que se hayan concretado tales costos -vale decir, su causación, su valor, el eventual pago de los mismos-, ni mucho menos obra prueba de que DUD haya incurrido en esas expensas.

Tampoco existe demostración de que a DUD se le hayan cobrado los costos de las liquidaciones correspondientes a ese personal. Cabe recordar el dicho del testigo Filipe Abreu sobre este tema: Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 "Lo que se les dijo fue 'Mira, tú tienes este personal de lngesur, quieres aprovecharlo o si no después también tú mientras contratas, buscas no sé qué, y el tiempo va pasando y vamos a entrar en incumplimiento.

Tienes este personal, lo que tú quieres escoger escoges, lo que tú no quieres sácales, porque después haces un manejo fiel'. Nosotros digamos que éramos un conductor para facilitar que tuviera los recursos humanos allá, o sea, es decir, y.a había gente que ya conocía la obra, más estos que ya estaban empapados de los trabajos, ya sabiendo todo y había gente buena trabajando, buena gente trabajadora, hombre porque no se va a aprovechar, entonces así fue yo tenía idea de que algunos de 'No, esto yo no lo quiero' Okay, no lo quieres? pues se saca; los que tú quieras aprovechar aprovecha y si los trabajos ya se pueden retomar así de una vez.( )".

En adición a la falta de prueba de lo que en este punto reclama DUD, no puede perderse de vista, en cualquier caso, que la cláusula 1.2, letra e), del Contrato 2 contempla la posibilidad de que MOTA deba asumir, en representación de DUD, la contratación de personal, caso en el cual "cualquier costo u (sic) erogación derivada de esta situación será descontado Corte de avance mensual de obra (sic)", y se precisa que la obligación atinente al personal siempre será "por cuenta y riesgo" de DUD, que además en este frente contrajo una obligación de indemnidad respecto de MOTA.

C.3. En relación con el tema "abscisa de excavación del K4 + 800" Respecto de la problemática ocurrida en ese tópico de la obra, a la que se refiere el hecho 1.3.6. de la Reconvención, DUD afirma que se hicieron "retrabajos" y que el Zodme no cumplía con los requisitos básicos de almacenamiento, razón por la cual fue necesario dejar el material en el Zodme 2, lo "que a su vez incrementó los costos" de DUD, que no fueron reconocidos por MOTA.

A su turno, MOTA replica que no es cierto que no hul}ie·ra estructuración del Zodme, sino que se trata de una responsabilidad de DUD, que ahora pretende no asumir. Revisado el planteamiento tangencial de DUD en este punto frente a elementos de orden probatorio, tales como las referencias a los Comités de Obras que se transcriben en varios correos electrónicos cruzados entre las partes143, no se encuentra que en 143 Cuaderno de Pruebas No. 1- folios 292 y siguientes.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! dichos documentos se refleje la situación a la que alude DUD en este frente. Si bien en tales correos se hace referencia a lo relacionado con la abscisa de excavación, así como con el Zodme, la información de los Comités de Obra no da cuenta de que el asunto haya revestido la dificultad y la gravedad que se describen en el hecho· 1.3.6. de la Reconvención de DUD, como tampoco de que esta última haya expresado inconformismo o reserva por las dificultades o los incumplimientos que le generaron los costos a los que se alude en este punto de su reconvención. Y bajo esa misma línea de análisis, tampoco se encuentra acreditado que DUD haya incurrido en costos adicionales por el concepto reclamado, que debieran serle reconocidos por MOTA.

Por lo anterior, no hay lugar a acceder a las pretensiones de DUD en este frente. Valga decir a estas altur.as del análisis, frente a los incumplimientos imputados por DUO, que tienen vigencia las consideraciones antes expuestas por el Tribunal al resaltar las manifestaciones contenidas en el Otrosí formalizado en relación con el Contrato 2, que aparece fechado el 18 de enero de 2017 pero fue realmente firmado a finales de febrero de ese año, al que las partes otorgan -recuérdese-, según se lee en la cláusula segunda, "efectos transaccionales, en concordancia con el Artículo 2469 y subsiguientes del Código Civil colombiano ( )", y en el cual, en medio del señalamiento de salvedades y restricciones sobre su alcance, se conviene una prórroga para la ejecución de las actividades pendientes hasta el 30 de junio del mismo 2017, contexto en el que MOTA y DUD declaran, en la misma cláusula, "que la anterior prórroga es otorgada por mera liberalidad del Contratante a fin de evitar que las demoras en la terminación de los trabajos contratados se traduzcan en un eventual incumplimiento, y que el Contratista la acepta de forma voluntaria y a total discreción, actuando en su buena fe y en aras de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el Contratista declara que no presentará reclamación alguna para el reconocimiento o pago adicional diferentes al valor de los Servicios contratados y entregados a entera satisfacción del Contratante".

Como ya se precisó, es ciertamente elocuente la recíproca manifestación vertida en el referido Otrosí, exteriorizada respecto de un Contrato que se suspendió a finales de marzo siguiente, estado en el que permaneció hasta su terminación a principios del mes de agosto del mismo año, lo que por sí solo habla del pensamiento que en aquella Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 época tenía DUD en relación con la ausencia de los incumplimientos que a la postre ' optó por plantear en su Demanda de Reconvención Reformada.

C.4. En relación con valores adeudados por concepto de cortes de obra ejecutados Por último, la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención Reformada incluye, en forma expresa, una reclamación por "( ) las obligaciones de pago de los valores adeudados por concepto de cortes. de obra ejecutados, y los cuales sí fueron presentados como cantidades de obra realizadas para se (sic) cobrados a Ecopetrol".

El estudio de este concepto que se reclama en la pretensión se adelantará en dos frentes: por una parte, la posible existencia de obras ejecutadas que no hayan sido facturadas y que, por ende, no se hayan pagado; y por otra, las cantidades de obra ejecutadas que DUD facturó y que no hayan sido satisfechas por MOTA. Respecto de eventuales obras ejecutadas, distintas a aquellas correspondientes a las facturas que fueron presentadas por DUD y reconocidas por MOTA -relacionadas en el hecho 2.4.4. de la Demanda Inicial Reformada -, después de repasar los hechos de la Reconvención se encuentra que no se identifican con precisión aquellos en los que pueda tomar pie el rubro que se examina 144.

Tampoco existen elementos de orden probatorio que demuestren la existencia de las pretendidas obligaciones de pago por valores de obra ejecutados y no facturados, que no hayan sido satisfechas por MOTA, cuestión fáctica que requería adecuada demostración específica y completa en punto a acreditar elementos objetivos como el tramo de realización de los trabajos \ correspondientes, su naturaleza particular, sus cantidades, etc.

No pasa desapercibido que DUD, en sus alegaciones finales, no hizo referencia concreta, ni precisa, a los hechos en los que apoya esta reclamación, como tampoco a las pruebas del pretendido surgimiento de la obligación de MOTA, ni mucho menos al fundamento u origen de los montos que reclama bajo este concepto, por lo que esta faceta de la reclamación cae en el vacío. Por otra parte, en relación con las cantidades de obra ejecutadas que fueron facturadas por DUD, se encuentra lo que a continuación se expone. 144 Cfr. artículo 82, 5 del Código General del Proceso.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Puede entenderse que en el hecho 1.4.1. de la Reconvención se hace referencia a los pagos que DUD reclama, aun cuando sin la precisión deseable para fundamentar con solidez la pretensión. DUD relata que durante la ejecución del Contrato 2 presen~ó los valores correspondientes a los cortes de obra realizados, a los que MOTA aplicaba un descuento que denominó 'colchón' 145; posteriormente se le efectuaba otra retención por 50 % "para pago a proveedores autorizaban (sic) facturar"; del saldo que resultaba, MOTA hacía un descuento de 20 % por concepto de amortización y de un 10 % de retegarantía. De lo anterior DUD concluye que MOTA giró montos que no representan el valor ejecutado, diferencia que, al parecer, es a la que se refiere la pretensión segunda de la Reconvención, de manera concreta.

Así mismo, en el hecho 1.4.2. de la Reconvención presenta unos cuadros con los descuentos aplicados y con las que estima son las cuentas reales de ejecución, incluidas algunas facturas asociadas directamente, en su concepto, a los cortes de obra. Pues bien, de cara a esta reclamación, el Tribunal considera que ella se enmarca dentro de la regulación estipulada en la cláusula 2.3 del Contrato 2, que concierne al valor y forma de pago -Tabla de Pagos-, a la que se ha hecho referencia con mayor extensión en acápites anteriores de esta providencia. En particular, entiende el Tribunal que los montos que reclama DUD corresponden a los 'Pagos por avance de cantidades realmente ejecutadas' que, como se indica en la estipulación aludida, se refieren a pagos contra avances de obra, los cuales debían hacerse "de conformidad con los precios unitarios acordados en el Anexo No. 1", para lo cual debían cumplirse también las condiciones estipuladas en la misma cláusula.

Respecto de esas cantidades de obra ejecutadas, se encuentran en el expediente 146 6 facturas que presentó DUO, que no fueron devueltas por MOTA y, por lo tanto, con arreglo a la cláusula 2.3 del Contrato 2, se entienden aceptadas. Dichas facturas se relacionan a continuación: • Factura No. 1004 por valor de$ 204.938.386 • Factura No. 1006 por valor de$ 153.248.315 145 Respecto de este vocablo, MOTA contesta que lo desconoce y lo califica de "imposible de comprender", por lo cual los hechos relativos a esa expresión resultan "altamente confusos e ininteligibles" (respuesta al hecho 1.4.3. de la reconvención). 146 Cuaderno de Pruebas No. 2 - folios 362 y siguientes.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! • Factura No. 1007 por válor de$ 127.539.964 • Factura No. 1009 por valor de $ 288.010.396 • Factura No. 1010 por valor de$ 242.670.224 • Factura No. 1013 por valor de$ 320.816.618 Estas facturas, cuyo valor total asciende a $ 1.337.223.903, fueron presentadas a MOTA junto con los avances de obra correspondientes -cortes 1 a 6-, en los que constan los trabajos y las cantidades de obra ejecutadas por DUD en los respectivos períodos.

A diferencia de lo que ocurrió con otras facturas 147, las que se relacionan en precedencia no fueron devueltas por MOTA y por lo tanto se entienden aceptadas, de modo que MOTA tiene la obligación de pagar los montos correspondientes, conforme a lo convenido en la cláusula 2.3 del Contrato 2. Sin embargo, no obra prueba de que dichas facturas se hayan pagado por MOTA dentro de la oportunidad convenida en la misma cláusula.

Por el contrario, en el numeral 2.6.9. de los hechos de la Demanda Inicial Reformada se afirma, conforme ya se reseñó, que "Dado que MOTA giró a DUD gran cantidad de dinero por concepto de anticipos y DUD y MOTA no lograron acordar los términos de la liquidación del contrato, se contabilizaron los saldos de las facturas como cuentas por pagar a DUD por parte de Mota (no se desembolsó el dinero - excepción de contrato no cumplido), esperando a que este Tribunal definiera la controversia entre las partes y liquidara las cuentas entre estas, quedando así pendiente el desembolso correspondiente".

Y en el alegato de conclusión de MOTA, al identificar "el valor a favor de DUD" para el caso del Contrato 2, se incluye la partida de "Facturas emitidas por DUD", en el mismo rango de los valores ya referenciados, con independencia de que se hagan planteamientos sobre la afectación de la cifra de base con variables como las asociadas a descuentos tributarios y a retención en garantía 148..

Lo anterior es tanto más claro en cuanto que, como se reseñó en acápites anteriores de este Laudo, los pagos acordados estaban sujetos a las entregas de las actividades contratadas por parte de DUD, de modo que no se pagarían actividades que no 147 Es el caso de las facturas Nos. 1011, 1014, 1015, 1016, 1017, 1018, 1019, 1025, 1026, 1027 y 1028 que fueron devueltas por MOTA mediante las comunicaciones que obran a folios 76, 79 y 81 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 148 Cuaderno Principal No. 2 - folios 191 y192.

(Páginas 68 y 69 del escrito de alegatos de MOTA). Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 estuvieran terminadas, lo cual se concreta con la aprobación del Director o Coordinador del Contrato. Por consiguiente, al estar acreditado que DUD radicó las facturas junto con los soportes correspondientes a las actividades ejecutadas y terminadas -con lo cual dio cumplimiento a lo que era de su resorte-, hay mérito para concluir que MOTA incurrió en incumplimiento en este punto específico al que se refiere la Reconvención de DUD al no haber satisfecho dichos créditos y, por consiguiente, adeuda la obligación insoluta, reflejada en las facturas a que se ha hecho alusión149• Entiende el Tribunal que el incumplimiento así configurado no se elimina por cuenta de la excepción de contrato no cumplido que menciona MOTA al narrar los hechos de la demanda y al formular los medios defensivos de esa estirpe propuestos en su contestación, pues para la época de causación de la remuneración a favor de DUD por avances de obra, no había lugar a aspiraciones como las presentadas a posteriori por conceptos como devolución de anticipos, para mencionar uno de los más representativos. 150 No obstante lo anterior, para efectos de las decisiones que se adoptarán en esta providencia debe tenerse en cuenta que conforme se ha analizado con mayor detalle en acápite anterior, se encuentra probado que MOTA entregó a DUD, entre enero y febrero de 2017, la suma de$ 435.172.085, entrega que, como ya se dijo, el Tribunal entiende realizada a título de pago anticipado, y que es reconocida por la propia DUD, entre otros puntos, al contestar el hecho 2.6.9. de la demanda.

Por consiguiente, el Tribunal tendrá en cuenta esta circunstancia y deducirá este monto del que se reconoce a favor de DUD, lo que arroja un saldo neto adeudado de$ 902.051.818. Por esta razón, y únicamente con ese alcance, se le reconocerá fundamento a la excepción de "Pago" propuesta por MOTA respecto de la Demanda de Reconvención Reformada de DUD. 149 El Tribunal tomará, como capital, el valor total anunciado, sin descuento por amortización, según lo ya explicado en aparte anterior, y sin afectación por retención en garantía -impertinente en el contexto de terminación del Contrato-, ni descuentos tributarios -tópico que el Tribunal no involucra para efectos de liquidar la condená, cuestión del resorte de las partes conforme a las normas tributarias correspondientes-. 150 Y la determinación del valor por el que se facturó ya incluía descuentos por pagos a terceros por cuenta de DUD.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Entonces, por las consideraciones expuestas hasta este punto, se declarará que prospera en forma parcial la pretensión segunda de la referida Demanda de Reconvención Reformada. De manera consecuencia!, y por las mismas razones, se declarará que prospera también en forma parcial la pretensión cuarta de dicha Reconvención, en la medida en que con ella se aspira a obtener el pago de valores que MOTA adeuda a DUD por trabajos efectivamente realizados.

En relación con la pretensión quinta de la Reconvención, que se endereza al pago de intereses moratorias sobre la suma a la que se refiere la pretensión cuarta, se estima que en efecto ellos tienen causación de conformidad con las pautas básicas que se sintetizan en las consideraciones que siguen. Es sabido que los intereses moratorias están concebidos como la forma natural de indemnización del perjuicio que se causa ante el incumplimiento de las obligaciones dinerarias, con la particularidad de que su causación se presume por el hecho mismo de la mora, y desde el momento en que ella se configura, tal como lo registran los artículos 1617 del Código Civil y 884 del Código dé Comercio 151.

Estima el Tribunal que el crédito que se reconoce, según los términos de la pretensión cuarta, corresponde a "los valores adeudados" a la fecha a DUD "por concepto de los trabajos de obra efectivamente realizados", obligación de origen y perfil eminentemente contractual, más allá de su implementación o reflejo en facturas, circunstancia que se hará prevalecer a efectos de señalar que la constitución en mora ha de establecerse conforme a la preceptiva consignada en el artículo 1608 del Código Civil, con aplicación de la regla general prevista en su numeral 3.152 según la cual el deudor está en mora "cuando ( ) ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor", a sabiendas de que, por expresa previsión del artículo 94 del Código General del Proceso, tal exigencia se produce con "La notificación del auto admisorio de la demanda". 151 El texto legal inicial fue modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999. 152 El Tribunal opta por la regla general considerando que no obstante la intención que se advierte en la cláusula 2.3 del Contrato 2 de concebir la obligación como sujeta a plazo, las circunstancias específicas de la ejecución muestran que, en ese sentido, las partes, con sus actos propios, de alguna forma se apartaron de lo allí previsto -vr. gr., a pesar de la previsión de realizar "3 Pagos parciales", ' '- se realizaron, según lo que consta en el proceso, 6 cortes de obra, base de 6 facturas-, a lo que se agregan datos objetivos particulares como la suspensión del Contrato desde el 31 de marzo hasta el 15 de julio de 2017 y la posterior terminación el 3 de agosto del mismo año. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! En este orden de ideas, concluye el Tribunal que sobre el valor de capital adeudado por MOTA a DUD, en cuantía de $ 902.051.818, se causan intereses moratorias en monto equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, desde el 2 de febrero de 2018 -fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención inicialmente presentada por DUD- hasta la fecha en la que se realice el pago o se extinga por otra causa legal la referida obligación. El valor de los intereses causados a 19 de junio de 2019, asciende a $ 324.087.272, según la siguiente liquidación: ii¡\(" ·~· PERIODO TASA DE INTERES Vr.BASE MAS VALOR DIAS INTERES DE NOMINAL VALOR INTERESES DEL AL INTERESES MORA DIARIO 902,051,818 2-Feb-18 28-Feb-18 27 31.5150% 0.00075 18,286,805 920,338,623 902,051,818 1-Mar-18 31-Mar-18 31 31.0200% 0.00074 20,706,845 941,045,468 902,051,818 1-Apr-18 30-Apr-18 30 30.7200% 0.00073 19,868,799 960,914,267 902,051,818 1-May-18 31-May-18 31 30.6600% 0.00073 20,495,894 981,410,161 902,051,818 1-Jun-18 30-Jun-18 30 30.4200% 0.00073 19,698,326 1,001,108,487 902,051,818 1-Jul-18 31-Jul-18 31 30.0450% 0.00072 20,134,174 1,021,242,661 902,051,818 1-Aug-18 31-Aug-18 31 29.9100% 0.00072 20,054,544 1,041,297,205 902,051,818 1-Sep-18 30-Sep-18 30 29.7150% 0.00071 19,296,171 1,060,593,375 902,051,818 1-0ct-18 31-0ct-08 31 29.4450% 0.00071 19,779,629 1,080,373,004 902,051,818 1-Nov-18 30-Nov-18 30 29.2350% 0.00070 19,021,113 1,099,394,118 902,051,818 1-Dec-18 31-Dec-18 31 29.1000% 0.00070 19,575,022 1,118,969,140 902,051,818 1-Jan-19 31,Jan-19 31 28.7400% 0.00069 19,360,938 1,138,330,078 902,051,818 1-Feb-19 28-Feb-19 28 29.5500% 0.00071 17,921,619 1,156,251,697 902,051,818 1-Mar-19 31-Mar-19 31 29.0550% 0.00070 19,548,294 1,175,799,991 902,051,818 1-Apr-19 30-Apr-19 30 28.9800% 0.00070 18,874,575 1,194,674,566 902,051,818 1-May-19 31-May-19 31 29.0100% 0.00070 19,521,557 1,214,196,123 902,051,818 1-Jun-19 19-Jun-19 19 28.9500% 0.00070 11,942,967 1,226,139,090 503 TOTALINTER 324,087,272 FUENTE: TASA DE INTERES BANCARIO CORRIENTE CERTIFICADO POR IASUPERFINANCIERA.

Por último, en medio de la indeterminación que se observa en la pos1c1on de DUD acerca del incumplimiento imputado a MOTA en relación con el Contrato 1, ha de decirse que el Tribunal no encuentra ninguna desatención negocia! de MOTA para declarar, realidad que guarda consonancia con el corto nivel de ejecución de dicho Contrato -examinado por el Tribunal en páginas anteriores-, por lo que la pretensión primera de la Demanda de Reconvención Reformada de DUD no se abre paso. 6.2.

La pretensión tercera A. Posición de DUD En la pretensión tercera de su Demanda de Reconvención Reformada, la Convocada solicita "Que como consecuencia de los incumplimientos en que incurrió MOTA se Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! declare la terminación de los Contratos 1 y 2", por lo que el fundamento fáctico y jurídico correspondiente se ubica en la reseña ya efectuada por el Tribunal al ocuparse del estudio de las anteriores peticiones primera y segunda de la misma demanda, alusivas a la aspiración de que se declare el incumplimiento de los referidos Contratos.

B. Posición de MOTA La Convocante, en el marco de su total opos1c1on "a todas y cada una de las pretensiones de la Convocada", afirma que ellas carecen de fundamento fáctico y jurídico pues, según su planteamiento, "no existe ningún incumplimiento imputable" a MOTA, de manera que en su carácter de petición consecuencia!, está llamada a fracasar.

C. Consideraciones del Tribunal En verdad, el camino recorrido por el Tribunal en esta providencia permite, sin necesidad de mayores consideraciones adicionales, perfilar la orientación decisoria de la pretensión tercera que se examina. En relación con el Contrato 1, ha señalado el Tribunal que carece por completo de vocación de prosperidad la imputación a MOTA de incumplimiento de dicho Contrato, de modo que ninguna posibilidad hay de abrir paso a la solicitud de declaratoria de terminación del mismo por ese motivo.

Así se indicará. En relación con el Contrato 2, como acaba de concluirse, tampoco se abren paso las imputaciones de incumplimiento propuestas DUD en relación con la conducta contractual de MOTA, excepción hecha del reconocimiento -no cuestionado por la Convocante- del crédito derivado de los cortes de obra 1 a 6, reflejado en las 6 facturas que se han referenciado -pretensión de cumplimiento-, de modo que cae en el vacío la aspiración de que se declare ahora la terminación del citado Contrato 2 por tal motivo, sin perjuicio de recordar lo ya dicho acerca de que respecto del citado negocio jurídico operó la causal de terminación por extinción del Contrato Principal, que el Tribunal ha reconocido, sin espacio para un hipotético escenario de nueva terminación por incumplimiento, que requeriría declaración judicial según se puntualizó. 6.3.

La pretensión sexta Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. En relación con esta pretensión, que aspira· a que se "condene al pago de intereses y eventuales multas ante entidades de recaudo de parafiscales, incluyendo el pago de eventuales multas ante la UGPP", no se encuentran hechos concretos en los que se apoye, ni tampoco elementos de índole probatoria en abono de la viabilidad de la pretensión. Por consiguiente, no existe mérito para imponer la condena que se busca con la pretensión sexta, en la medida en que no se probó la imposición de las pretendidas multas por parte de entidades de recaudo de parafiscales.

En ese orden las cosas, al no haberse acreditado los hechos sobre los que se funda la pretensión, ni tampoco ninguna situación que acredite la existencia de la obligación de pagar las multas, ni los intereses que se invocan, la pretensión sexta de la reconvención no está llamada a prosperar. 6.4. La pretensión séptima A. Posición de DUD Con esta pretensión DUD solicita que se condene a MOTA "al pago del stand by de la maquinaria contratada para la ejecución de las obras".

En los hechos de la Reconvención se hacen referencias tangenciales a esta materia (hechos 1.4.3. y 1.4.7.), sin que se expongan en forma precisa los fundamentos fácticos en los que se funda la pretensión. B. Posición de MOTA Por su parte, al contestar el hecho 1.4.3. de la Reconvención, MOTA manifestó que no es cierto que se haya causado a DUD ningún sobrecosto, ni stand by de maquinaria, ni cualquier otro gasto imputable a MOTA.

C. Consideraciones del Tribunal En relación con este punto se considera lo sigue a continuación. En el expediente consta que mediante comunicaciones ME-10013-1525-17 de 6 de junio de 2017, ME-10013-1460-17 de 10 de mayo de 2017 y ME-10013-1646-17 de 13 Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.0 0 de julio de 2017153 MOTA devolvió a DUD, entre otras, facturas por las cuales se cobraban conceptos de stand by.

De modo general, según se lee en dichas comunicaciones, el motivo por el cual MOTA se abstuvo de dar curso a dichas facturas radica en que no se dio cumplimiento a lo estipulado por las partes en relación.con el trámite previsto para ellas, en particular con los soportes que debían anexarse a tales documentos 154. Según se advierte en dichas comunicaciones, la devolución de las facturas se hizo dentro del plazo de diez días con el que contaba MOTA para hacerlo, según la cláusula 2.3 del Contrato 2.

No obra prueba de que DUD haya subsanado dicho trámite en el sentido de que haya dado cumplimiento a lo convenido por las partes respecto de los requisitos para el pago de las facturas y que haya acompañado los documentos y soportes estipulados para dicho trámite y el respectivo pago. Con otras palabras, no se acreditó que DUD haya efectuado las correcciones a las facturas que le fueron devueltas en el plazo de cinco días al que se refiere la cláusula 2.3. ibídem.

En consecuencia, al no haberse acreditado el cumplimiento de lo estipulado en la cláusula 2.3 del Contrato 2, que regula los requisitos y procedimientos para el pago de facturas a favor de DUD, no surgió la obligación de pagar las que se presentaron por concepto de stand by, que por consiguiente no fueron aceptadas por parte de MOTA. En adición a lo que se acaba de precisar en relación con las facturas, fuera de algunas declaraciones testimoniales que se refirieron al tema de manera tangencial y sin brindar información concreta y objetiva, al proceso no se aportaron elementos de prueba que acrediten, con el mérito de convicción que se requiere, que se causó el stand by que DUD reclama para que le sea satisfecho por parte de MOTA.

Tampoco existe prueba de que DUD haya tenido que asumir algún costo o que haya tenido que hacer alguna erogación por stand by. Al margen del propio dicho de DUD y de las referencias tangenciales de origen testimonial, ninguna prueba idónea se aportó con información concreta y objetiva acerca de cuál es el tipo específico y las características de las máquinas respecto de las cuales se reclama el stand by, ni del tiempo de duración del mismo respecto de cada activo, ni del contenido económico involucrado en la parálisis de los equipos afectados, etc. 153 Cuaderno de Pruebas No. 3 - folios 76 a 82. 154 Este hecho fue ratificado en la declaración del testigo Edwin Humberto Gómez Jiménez en audiencia de 11 de diciembre de 2018.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Por lo anterior, se desestimará la pretensión séptima de la Demanda de Reconvención Reformada. 6.5. Las pretensiones novena y décima En estas pretensiones DUD solicita que se declare "la existencia de un caso de COADMINISTRACIÓN" de MOTA sobre DUD (pretensión novena) y, de manera consecuencial, que se declare la solidaridad de MOTA frente a los proveedores de DUD, "en los casos en que efectivamente el servicios (sic) cobrado o el bien dejado de pagar corresponda a cuentas" que MOTA adeude a DUD (pretensión décima).

A. Posición de DUD DUD sostiene que en relación con MOTA tuvo lugar un proceso de coadministración empresarial en razón de los siguientes factores: i) el giro de anticipos en condiciones diferentes a las que se pactaron; ii) la entrega de dineros a DUD para cubrir necesidades económicas y poder suscribir los contratos; iii) la falta de entrega de información clara sobre los contratos suscritos; iv) "avasallamiento" de MOTA sobre DUD en materia financiera y económica.

B. Posición de MOTA MOTA adujo que no existe ningún fundamento fáctico, ni jurídico para sostener que MOTA coadministraba DUD. Lo que ocurrió, fue que MOTA prestó su colaboración en el pago de deudas que DUD tenía con terceros, situación esta última que tuvo origen en la incapacidad técnica, financiera y administrativa de DUD. MOTA giró dinero a favor de DUD y de sus proveedores, contratistas y trabajadores "para procurar sacar adelante el proyecto".

Sostuvo también que DUD tenía pleno conocimiento de la existencia del contrato entre aquella y Ecopetrol y que DUD celebró los contratos, a sabiendas de la existencia de dicho contrato con Ecopetrol. C. Consideraciones del Tribunal Respecto de la pretensión novena bajo examen se encuentra que, a pesar de que MOTA y DUD son personas jurídicas distintas y actuaron en forma autónoma e Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES o.u.o! independiente, en los textos contractuales se acordaron previsiones en abono de una ejecución coordinada, en beneficio del proyecto y de la eficiencia de los Contratos.

No en balde se convino, por ejemplo, en la cláusula 3, -letra i), del Contrato 1, que DUD aceptó que el objeto contractual se ejecutaría "bajo la dirección, coordinación, control de calidad y revisión por parte de del (sic) Cliente" y aceptó someterse en esos aspectos a la dirección y supervisión que ejerciera Ecopetrol o la persona que esta designara.

En consecuencia, DUD se obligó "a aceptar las recomendaciones, directrices, órdenes, requerimientos y peticiones" que Ecopetrol formulara respecto de la ejecución del Contrato. Sin embargo, en la cláusula 6 del Contrato 1 se estipuló que DUD desarrollaría su labor "por sus propios medios, asumiendo todos los riesgos con autonomía técnica, financiera, administrativa y directiva", pero MOTA se reservó la facultad de ejercer una supervisión del cumplimiento de las obligaciones por parte de DUD (parágrafo único ibídem).

Por su parte, en la cláusula 1.2 del Contrato 2, DUD se obligó a realizar por sus propios medios y con su propio personal y equipos, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y directiva las actividades que estaban bajo su responsabilidad. Una cláusula de esa misma estirpe se reproduce en el numeral 6.1 del mismo Contrato 2, acompañada -al igual que en el Contrato 1- de la facultad de supervisión del cumplimiento de las obligaciones, en cabeza de MOTA.

Dicho esto, a juicio del Tribunal no se encuentra acreditada la situación de "coadministración" a la que se refiere la pretensión novena de la Demanda de Reconvención Reformada de DUD. Por una parte, no resulta preciso el concepto de "coadministración" societaria, empresarial o corporativa, cuya declaración pretende DUD, pero que, en cualquier caso, no tuvo ningún desarrollo en las pruebas del proceso, ni en las alegaciones finales de la Convocada.

Si se refiere a la circunstancia de que MOTA tomara decisiones inherentes a la administración de DUD, que determinara la actuación de esta última o que tuviera injerencia en sus decisiones corporativas, no existen elementos de prueba que permitan concluir que dicha situación ocurrió. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. En segundo lugar, no se demostró en el proceso que las circunstancias fácticas que se invocan en la Reconvención en abono de esta declaración, hayan originado una situación de coadministración societaria por parte de MOTA.

A juicio del Tribunal, las estipulaciones contractuales,invocadas son muestra de que las partes acordaron que DUO actuaría con independencia y autonomía administrativa, bajo la supervisión y control de MOTA respecto del cumplimiento de sus prestaciones, sin que se haya acreditado que este esquema se alteró o se transformó por las circunstancias fácticas que DUO invoca en la reconvención. Antes bien, al no haberse demostrado que los hechos que refiere DUO dieron al traste con su autonomía empresarial, no hay mérito tampoco para concluir que se originó una situación de coadministración de MOTA respecto de DUO y, por consiguiente, la pretensión novena de la reconvención no está llamada a prosperar.

Como quiera que la pretensión décima de la reconvención es consecuencia! de la novena, tampoco hay lugar a resolver a favor de DUO dicha súplica que tiene por objeto que se declare la solidaridad de MOTA respecto de DUO, por fuerza de una coadministración que no resultó demostrada, sin que sea necesario examinar y concluir acerca del planteamiento de que un eventual caso de coadministración pudiera ser -o no- fuente de solidaridad obligacional frente a terceros proveedores de DUO.

7. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES Procede el Tribunal a puntualizar, con base en lo que ha quedado expuesto en relación con el examen de las pretensiones de las Demandas incoadas por las partes, lo que corresponde decidir en materia de las excepciones que fueron formuladas en los respectivos memoriales de contestación. En esta materia resulta pertinente recordar que desde la óptica del tratamiento procesal de la cuestión, cuando el juez de la causa está en presencia de un escenario en el que no tienen verificación los supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en estricto rigor no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante.

En otras palabras, en el entender del Tribunal, cuando en la estructuración de la defensa el demandado plantea a manera de excepción lo que, en rigor, corresponde a la oposición o negación misma de la Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. pretensión, y ésta no tiene vocación de éxito, es la negacion o desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, sin que haya lugar a declarar la prosperidad del medio exceptivo propuesto, el mismo que, en consecuencia, en el sentido anotado no requiere consideración ni pronunciamiento particular. 7.1.

Excepciones de DUD frente a la Demanda Inicial Reformada La Convocada, en su escrito de contestación, invoca "3.1.1. AUSENCIA DE CULPA DE LA SOCIEDAD CONVOCADA EN LOS HECHOS IMPUTADOS". Apoyada en la contestación de los hechos de la demanda, DUO sostiene que está demostrado que no incumplió sus obligaciones en ninguno de los dos Contratos y que ejecutó el 95 % de la obra correspondiente al Contrato 2, ello a pesar de la falta de diseños y de la falta de liberación de obra por parte de la interventoría. Sostiene que "Por el contrario fue MOTA ENGIL quien incumplió sus obligaciones contractuales, al no reconocer el trabajo efectivamente ejecutado por CONSTRUCCIONES DUO".

Estima el Tribunal que, en realidad, se está ante una manifestación de oposición de DUO a las pretensiones de incumplimiento formuladas por MOTA, las mismas que, como ya se señaló, no tienen vocación de prosperidad por falta de requisitos sustanciales, de modo que, en rigor, no requiere consideración ni pronunciamiento particular como medio exceptivo, siguiendo las pautas de estirpe procesal rememoradas línes atrás. La Convocada, en su escrito de contestación, invoca "3.1.2.

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN COBRADA", con sustento en que como no hubo incumplimiento de su parte, no debe la cláusula penal. Ante la decisión negativa respecto de la efectividad de la cláusla penal pactada en el Contrato 2, por la no prosperidad de los incumplimientos pregonados respecto de las obligaciones principales, de nuevo no se requiere consideración ni pronunciamiento particular de la excepción que se examina, que no corresponde a nada distinto a la oposición a una pretensión que no prospera por falta de concurrencia de los requisitos Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, sustanciales para configurar el derecho reclamado -la efectividad de la cláusula penal, en esta oportunidad-.

La Convocada; en su escrito de contestación, invoca "3.1.3. INEXISTENCIA DE SUMA ADEUDADA POR CONCEPTO DE PAGO DIRECTO A TERCEROS", para lo cual esgrime como argumento que "Teniendo en cuenta que MOTA ENGIL no aportó documento alguno que soporte que realizó dichos pagos a terceros por cuenta de CONSTRUCCIONES DUD, no existe suma alguna relacionada con este concepto".

En este tópico del debate, concluyó el Tribunal que hay prosperidad, con alcance cuantitativo parcial, de las pretensiones declarativas y de condena asociadas a deudas por pagos a terceros efectuados por MOTA por cuenta de DUD, ante lo cual se impone, necesariamente, desestimar la defensa que propone la inexistencia de las obligaciones reconocidas en ~I examen arbitral. 7.2.

Excepciones de MOTA frente a la Demanda de Reconvención Reformada · La Convocante, en su escrito de contestación, invoca la excepción de "4.1. Pago", bajo el sustento de que MOTA"( ) no solo pagó las facturas a DUD, sino que realizó pagos a proveedores, subcontratistas y trabajadores de DUD, así como también giró anticipos a DUD, ( )", y que por tal razón deben tenerse como pagadas las obligaciones que DUD alega en su favor.

En sus alegatos, MOTA agrega que con los dineros entregados como anticipos, al hacer el cruce de cuentas quedarían pagadas todas las obligaciones de MOTA. El Tribunal, al estudiar las pretensiones segunda y cuarta de la Demanda de Reconvención Reformada, que tienen prosperidad parcial, advierte expresamente sobre la procedencia, también con alcance restringido, del medio de defensa rotulado como "Pago", en los términos allí puntualizados, a los que es del caso remitir.

Así se declarará. La Convocante, en su escrito de contestación, invoca la excepción de "4.2. Compensación", a efectos de lo cual MOTA sostiene que tal mecanismo extintivo resulta procedente porque "( ) se trata de dos relaciones contractuales, de las cuales Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. se desprenden diferentes obligaciones actualmente exigibles en dinero, líquidas y cuyos deudores y acreedores son DUD y MOTA( )".

En sus alegatos, MOTA agrega que "( ) en las liquidaciones entre derechos que recíprocamente se adeudan las partes, cualquier obligación que estuviera pendiente a favor de DUD y a cargo de Mota (probada en el presente trámite arbitral), debe entenderse saldada por el fenómeno de la compensación". Al amparo del planteamiento del medio defensivo propuesto, que propugna porque se estaría ante obligaciones "actualmente" exigibles, incluidas las que derivaren de lo que se encuentre probado en el presente proceso, estima el Tribunal que el escenario de la compensación podría tener lugar como resultado de las declaraciones y condenas que se impongan en este Laudo155, si se configuran los requisitos sustanciales previstos para el efecto (artículos 1714 y 1715 del Código Civil), sin que sea posible reconocerla para momentos anteriores de la relación, pues requisitos como el de que se trate de obligaciones "líquidas" 156 no tenía cabal verificación, mediando, como mediaban, posiciones divergentes sobre la existencia misma de las obligaciones y/o acerca de su cuantía, incluidas discutibles consideraciones por cuenta de las causas jurídicas invocadas respecto de sus fuentes.

En consecuencia, la excepción se desestimará. La Convocante, en su escrito de contestación, invoca "4.3. Inexistencia de la obligación", con el argumento de que no existe pacto contractual que soporte la existencia de una obligación de MOTA de pagarle a DUD los valores que ésta adeuda a terceros (proveedores, seguridad social, etc.) En sus alegatos, agrega MOTA que durante el trámite arbitral no se probó responsabilidad contractual a cargo de MOTA, pues no se demostraron ninguno de los elementos que conforman la responsabilidad.

En cuanto a las facturas emitidas y presentadas por DUD sostiene que éstas no corresponden a bienes entregados real y materialmente, ni a servicios efectivamente prestados, por lo cual las mismas contravienen lo dispuesto en el artículo 772 del 155 Escanario que correspondería al de la denominada compensación judicial. 156 A falta de atribución de significado a esta expresión en la norma sustancial civil, suele acudirse, como referente, a la descripción del artículo 424 del Código General del Proceso.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, Código de Comercio. Adicionalmente, las facturas tampoco cumplieron con lo acordado por las partes en la Cláusula 2.3 del Contrato 2. Concluye: "En resumidas cuentas, todo lo que pretende DUD como adicional a los seis (6) cortes de obra que Mota reconoce, se trata de cobros de obligaciones totalmente inexistentes".

El Tribunal ha anunciado la decisión negativa respecto de las pretensiones de incumplimiento diferentes a la deuda reflejada en las seis facturas aceptadas por MOTA, de modo que, siguiendo las pautas procesales anteladamente invocadas, no se requiere consideración ni pronunciamiento particular de la excepción que se examina, que no corresponde a nada distinto a la oposición a una pretensión que no prospera por falta de concurrencia de los requisitos sustanciales para configurar el derecho reclamado.

La Convocante, en su escrito de contestación, invoca "4.4. Pago de lo no debido - enriquecimiento sin causa", planteamiento frente al cual sostiene que de llegarse a la conclusión de que alguno de los pagos efectuados por MOTA a DUD carece de causa jurídica, se configuraría un pago de lo no debido o un enriquecimiento sin causa y tales valores deberán ser devueltos a MOTA.

Como las hipótesis sobre las que se estructura el medio defensivo propuesto, vale decir, pago de lo no debido o enriquecimiento sin causa, ciertamente no se verifican, tal como se advierte en el estudio de las pretensiones incoadas, inevitablemente se impone la desestimación de la excepción. Así se declarará. La Convocante, en su escrito de contestación, invoca "4.6.

Culpa exclusiva de DUD y exposición imprudente al daño". MOTA sostiene que los daños que DUD alega haber sufrido, son consecuencia de su propia negligencia, impericia y falta de capacidad técnica, financiera y administrativa para ejecutar el Contrato 2. Alega que DUD confesó que no era sólida económicamente y que por ello no debió comprometerse a ejecutar el Contrato 2 y que al hacerlo se expuso imprudentemente al daño. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 En los alegatos, MOTA reitera los mismos argumentos y se refiere a algunas pruebas que demuestran que DUD se expuso al daño. Entiende el Tribunal, incluso haciendo abstracción de la referencia al concepto de "daño" al que alude la defensa, que frente al específico evento de incumplimiento de MOTA que tiene vocación de prosperidad -el pago de las obras ejecutadas según los cortes 1 a 6, en los términos reflejados en las facturas correspondientes-, ninguna relevancia tiene lo que se alega en punto a la supuesta existencia de "Culpa exclusiva de DUD y exposición imprudente al daño", por lo que la excepción así propuesta no prosperará. La Convocante, en su escrito de contestación, invoca "4.7.

Excepción de contrato no cumplido", aduciendo que ante la eventualidad de que el Tribunal llegue a concluir que MOTA incumplió el Contrato 2, DUD no podría en todo caso exigir a MOTA el cumplimiento, por cuanto esta nunca cumplió adecuadamente con sus obligaciones. En los alegatos agrega que en el proceso se demostró el incumplimiento constante y reiterado de DUD, lo cual legitima a MOTA para no cumplir.

El Tribunal ya tuvo ocasión, en el marco del análisis de las pretensiones de incumplimiento incoadas en la Demanda de Reconvención Reformada, de referirse al medio defensivo que ahora se examina, para descartar su vocación de prosperidad, lo que conserva vigor y se rafirma al advertir que no se abrió paso el planteamiento de MOTA según el cual hubo, por parte DUD, incumplimiento grave y reiterado del Contrato 2.

Por último, debe señalar el Tribunal que frente a las pretensiones de la Reconvención de DUD que tienen prosperidad, no encuentra hechos demostrados para enervarlas a través de la llamada "4.8. Excepción genérica", y recordar que la excepción de "4.5.Nulidad relativa/ inexistencia/ inoponibilidad/ nulidad absoluta" fue desistida durante la audiencia de alegatos celebrada el 27 de marzo de 2019, por lo que no requiere consideración ni pronunciamiento en esta providencia.

8. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 8.1. Los juramentos estimatorios Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, El artículo 206 del C.G.P., modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, dispone: "Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte". La Corte Constitucional, en Sentencia C-279 de 2013, analizó la exequibilidad del citado artículo 206 del CGP -antes de su modificación por la Ley 1743 del 2014-, y destacó las tres partes fundamentales de la norma, así: "(i) La primera parte se consagra en el inciso primero y desarrolla los aspectos generales del juramento estimatorio, exigiendo su realización cuando se pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras y le otorga mérito probatorio.

( ) (ii) Los incisos segundo, cuarto y quinto de la norma consagran el procedimiento aplicable al juramento estimatorio: otorga cinco (5) días para aportar o solicitar pruebas; permite al juez decretar pruebas de oficio si aprecia la existencia de injusticia, ilegalidad o fraude; impide el reconocimiento de una suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete y; señala que el juramento estimatorio no será aplicable a la determinación de daños extrapatrimoniales ni cuando el que reclame sea incapaz.

( ) (iii) Finalmente el inciso cuarto y el parágrafo de la norma establecen sanciones específicas por haber realizado una estimación incorrecta de las pretensiones: del diez por ciento {10%) de la diferencia si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento {50%) de la que resulte probada y del cinco por ciento {5%) si las pretensiones fueron desestimadas.

( )". Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 ',· '¡ 1 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. En este proceso, tanto MOTA como DUD, en sus calidades de Demandante Inicial y Demandante en Reconvención, respectivamente; prestaron el juramento estimatorio previsto el artículo 206 del C.G.P. En la oportunidad correspondiente, solamente MOTA objetó formalmente el juramento prestado por su contraparte, aunque DUD, en la contestación de la demanda, manifestó su expresa oposición a las pretensiones declarativas y de condena de contenido económico planteadas por su contradictor.

En el marco normativo de la mencionada disposición, debe el Tribunal hacer un breve análisis de los aspectos principales relacionados con cada uno de los juramentos prestados por las partes en este proceso, involucrando variables que tienen que ver con la necesidad y finalidad del juramento, con las consecuencias legales por la no objeción de parte de DUD, y con la procedencia -o no- de imposición de sanciones por la estimación realizada. 8.1.1.

El juramento de MOTA La cabal ponderación, propia de este estado del trámite 157, del petitum de la Demanda Inicial Reformada permite afirmar que las sumas principales reclamadas por MOTA no corresponden, en rigor, a una pretendida indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual -ni al reconocimiento de compensación 158 o pago de frutos o mejoras-, sino a los que estima como créditos existentes a su favor por otros conceptos señalados en las respectivas peticiones, originados en hipótesis como la devolución de anticipos entregados -no amortizados- y la realización de pagos a terceros por cuenta de DUD, de modo que, desde esta perspectiva, no resultaba imperativa la formulación de juramento estimatorio, con lo que ello comportaría en punto a la no aplicación de los efectos inherentes a su regulación, incluidos los relativos a hipótesis de no objeción respecto de la estimación realizada, incluso haciendo abstracción de la oposición en todo caso manifestada por DUD respecto de las pretensiones económicas instauradas en su contra.

Cabe indicar, en todo caso, que en el presente asunto la no prosperidad -total o parcial- de algunas de la prestaciones de contenido económico incoadas por MOTA 157 Por supuesto diferente de la verificación de requisitos meramente formales propia de la calificaión de la demanda desde el punto de vista de su admisibilidad. 158 Incluso la pretensión asociada a la realización de un "cruce de cuentas" de los Contratos 1 y 2 se ubica en un escenario con el perfil de "liquidación" de tales negocios jurídicos.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, tiene origen en la no concurrencia de requisitos sustanciales para la configuración de los derechos crediticios cuya declaración -y consecuente condena- solicita, por lo que la sola prueba del monto, si se quisiera verla establecida por la vía del juramento no objetado, no alteraría el sentido de la decisión159• Conviene agregar, bajo otra arista del litigio, que en las pretensiones de MOTA se incluyen algunas vinculadas a la causación de la cláusula penal convenida en el Contrato 2, desde luego como consecuencia de los incumplimientos que imputa a DUD, frente a lo cual cabe anotar que cuando la reclamación judicial consiste en procurar la efectividad de una cláusula penal, respecto de la cual se invoca el valor de lo convenido por las partes sobre el particular, la petición, desde la óptica de lo cuantitativo, con independencia de si cumple función indemnizatoria o de apremio, tiene justificación y sustento en el propio pacto, expresión legítimia del postulado de la autonomía de la voluntad privada, desde luego dentro de los límites y parámetros consignados en los artículos 1596 y 1601 del Código Civil, y 867 del Código de Comercio, por lo que, incluso haciendo abstracción de que en eventos de ese perfil hay razonabilidad para admitir que es inoperante la exigencia legal de estimación juramentada, lo cierto es que efectuada ella en el marco de lo convenido en la respectiva estipulación, no hay propiamente reproche para formular desde esa arista de la actuación, con independencia del resultado mismo de prosperidad o no de las pretensiones de incumplimiento obligacional a· las que se vincula la cláusula penal correspondiente.

Por último, el Tribunal considera que las razones asociadas a la no aplicación de la norma procesal examinada en función de que, en lo material, no resultaba imperativa dada la naturaleza de las prestaciones económicas reclamadas, son suficientes para descartar el eventual escenario sancionatorio previsto en ella, sin perjuicio de poner de presente que, de cualquier manera, no habría lugar a aplicar las sanciones legales previstas en el precepto en cuestión pues el componente desestima.torio tiene origen en consideraciones vinculadas a la no configuración de los derechos sustanciales reclamados, no en un actuar negligente o temerario de la Convocante. 159 Para el Tribunal es claro que, a voces del artículo 206 del CGP, le juramento estimatorio tiene virtualidad paraservir, en los términos y con elalcance señalado en la misma diposición, como prueba · del monto del perjuicio o compensación que se reclama, no como prueba de la existencia del derecho sustancial p~etendido.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.O. 8.1.2. El juramento de DUD Con el mismo criterio de ponderación, la consideración de las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada muestra que si bien es cierto que las pretensiones primera, segunda y tercera están dirigidas a que se declare el incumplimiento de los Contratos 1 y 2 por parte de MOTA, y que como consecuencia de tal incumplimiento se declare la terminación de ambos Contratos, también lo es que enseguida, en las pretensiones cuarta y quinta, solicita que se condene a MOTA a pagar el valor de "los trabajos efectivamente realizados" junto con los intereses correspondientes, típica reclamación de cumplimiento -no propiamente indemnizatoria- de la obligación insatisfecha, principal por lo demás. Y aunque también hay solicitud de condena al pago de unas sumas de dinero por concepto de stand by de unas maquinarias -pretensión séptima-, lo que parecería sugerir un perfil resarcitorio, bien vista la reclamación se observa que ella está referida a "la maquinaria contratada para la ejecución de la obra", lo que desde esa perspectiva igualmente se ubicaba en la vía de exigir cumplimiento -no propiamente indemnización-, entendimiento que se acompasa con el hecho de que DUO presentó facturas ante MOTA solicitando el pago correspondiente, las mismas que fueron rechazadas por la Convocante.

Visto así el contenido económico principal del petitum, puede afirmarse que, en rigor, tampoco resultaba imperativa la formulación de juramento estimatorio, con lo que ello comportaría en punto a la no aplicación de los efectos inherentes a su regulación, sin perjuicio de recordar que, en todo caso, MOTA formuló objeción respecto de la estimación jurada propuesta por DUD en su Demanda de Reconvención Reformada.

Estima el Tribunal, igualmente, que las razones asociadas a la no aplicación de la norma procesal examinada en función de que, en lo material, no resultaba imperativa dada la naturaleza de las prestaciones económicas reclamadas, son suficientes para descartar el eventual escenario sancionatorio previsto en ella, sin perjuicio de mencionar que tal escenario tampoco se produciría examinando la situación en el contexto de prosperidad parcial de las pretensiones declarativas y de condena formuladas por DUO, y de la ocurrencia de circunstancias particulares relativas a que la prueba pericial solicitada por la Convocada y decretada por el Tribunal tuvo que Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, tenerse por desistida160, por manera que el componente desestimatorio no tiene origen en un actuar negligente o temerario de la Demandante en Reconvención. En síntesis, conforme a lo expuesto, en este caso no procede la imposición de la sanción a que se refiere el reseñado artículo 206 del Código General del Proceso, sin que se requiera pronunciamiento sobre el particular en la parte resolutiva de esta providencia. 8.2.

La conducta procesal de las partes Como es sabido, la frase final del primer inciso del artículo 280 del C.G.P., referente al contenido de las sentencias, establece que "El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas". Para los fines de esta disposición, el Tribunal advierte que a lo largo del presente trámite, las partes y sus respectivos apoderados obraron con apego a las prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no tiene cabida la deducción de indicios en contra de ninguna de ellas.

En este aspecto, entiende el Tribunal que la apreciación de la conducta· procesal de las partes se ubica en una esfera en principio diferente a la del manejo probatorio que cada una de ellas resuelva desplegar durante el trámite 161, cuestión que incidirá en la valoración de esa estirpe que compete al juzgador para sustentar sus decisiones.

Así las cosas, el Tribunal no coincide con el planeamiento de MOTA al aspirar que se deriven indicios en contra de DUD de situaciones como la relativa a lo ocurrido con la doble prueba pericial solicitada por la Convocada, que terminó teniéndose por desistida en razón del no pago de la partida señalada a buena cuenta de la remuneración de los peritos designados (artículo 31 de la Ley 1563 de 2012), lo que no equivale a asumir que "DUO decidió desistir [de ella] a través del impago de los honorarios de los peritos" 162, 16° Conforme al mandato legal pertinente, por razones asociadas, según las manifestaciones provenintes de la propia interesada, a su situación financiera. 161 En abstracto, las partes tienen libertad para definir su estrategia de contradicción de las pruebas del extremo contrario, por ejemplo no pidiendo interrogatorio de parte, o no citando a interrogatorio al perito autor de un dictamen presentado por la contraparte, o no contrainterrogar a un testigo traído por el litigante opositor, sin que ello sea sinónimo de "aceptación" de la prueba del rival, desde luego asumiendo los riesgos desde la óptica de la valoración probatoria integral que realice el juzgador. 162 Página 5 del alegato final.

Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL VS. CONSTRUCCIONES o.u.o! cuando no hay evidencia de que se tratara de un acto -decisión- eminentemente voluntario de la interesada. 8.3. Las costas del proceso El artículo 365 del Código General del Proceso prevé: "Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (...) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

(...) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación". Concluida la evaluación de las pretensiones de la Demanda Inicial y de la de Reconvención, procede el Tribunal a ocuparse del tema relacionado con las costas del proceso, tomando en consideración los parámetros consignados en la norma Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 \ TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D, transcrita, a cuyo efecto pone de presente que ambas partes obtuvieron declaraciones y condenas en su favor, con alcance parcial respecto de lo pretendido.

Por esa razón el Tribunal, apreciado en conjunto el resultado decisorio de la controversia, no impondrá condena en costas a cargo de ninguna de las partes, debiendo cada una asumir sus propios costos, y aquellos que, de acuerdo con el auto que los fijó, deben asumir en materia de honorarios y gastos del proceso arbitral (Acta No. 12).

En ese sentido, el Tribunal deja constancia de que en la oportunidad correspondiente MOTA solicitó, y le fue expedida, la Certificación de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, de fecha 15 de noviembre de 2018 163, de modo que la Convocante ya cuenta con un título ejecutivo idóneo para reclamar judicialmente las sumas que consignó para el desarrollo de este proceso por cuenta de DUD164, por lo que, en consecuencia, no resulta procedente efectuar condena por tales conceptos.

CAPÍTULO IV: PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias suscitadas entre MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA, de una parte, y CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley y habilitación de las Partes, RESUELVE l. EN RELACIÓN CON LA DEMANDA INICIAL REFORMADA, PRESENTADA POR MOTA 1.

Declarar, conforme se solicita en la pretensión general 1.1. (i), que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA y CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. celebraron un contrato el cual tiene por objeto 'la prestación onerosa 163 Cuaderno Principal No. 2 - folios 347 a 349. 164 En el plenario no hay información adicional en torno al cobro y/o pago de las partidas en cuestión. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 ) TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES O.U.0 0 e independiente de los servicios profesionales que se relacionan y detallan en las Condiciones Técnicas', el cual fue identificado por las partes como Contrato 1. 2.

Declarar, conforme se solicita en la pretensión general 1.1. (iii), que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA y CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. celebraron un contrato, el cual tuvo por objeto 'realizar las actividades de explanación, transporte, estructuras y drenajes', el cual fue identificado por las partes como Contrato 2. 3.

Declarar, conforme se solicita en la pretensión general 1.1. (iv), que el Contrato 2 terminó anticipadamente por la causal prevista en la cláusula 6.7 (iii) de dicho Contrato. 4. Declarar, en relación con la pretensión declarativa 1.2. (ii), en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, que CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. adeuda a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución de anticipos del Contrato 2, la suma de ochocientos ochenta y cinco millones de pesos ($ 885.000.000). 5.

Declarar, en relación con pretensión declarativa 1.2. (iii), en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, que en el marco del Contrato 2, CONSTRUCCIONES, D.U.D. S.A.S. adeuda a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de pagos que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA realizó por cuenta de CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., la suma de doscientos cincuenta y un millones novecientos setenta y nueve mil novecientos noventa y cUatro pesos ($ 251.979.994). 6.

En relación con la pretensión de condena 1.4. (ii), condenar a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de devolución de anticipos del Contrato 2, la suma de ochocientos ochenta y cinco millones de pesos ($ 885.000.000}, en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia. Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! 7.

En relación con la pretensión de condena 1.4. (iii), condenar a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de pagos que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA realizó por cuenta de CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S., la suma de doscientos cincuenta y un millones novecientos setenta y nueve mil novecientos noventa y cuatro pesos ($ 251.979.994), en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia. 8.

En relación con la pretensión de condena 1.5. (i), condenar a CONSTRUCCIONES D.U.D. S.A.S. a pagar en favor de MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA, en el evento de configurarse mora en el pago de las condenas impuestas en este Laudo, intereses comerciales de mora a la tasa máxima legal permitida, desde la ejecutoria del Laudo y hasta que se realice el pago total de lo adeudado.

Por razón de la prosperidad de esta pretensión, no hay lugar a pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria 1.5. (ii). 9. Negar, en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, las pretensiones 1.1. (ii), 1.2. (i), 1.3. (i), 1.3. (ii), 1.4. (i), 1.6. y l. 7. - junto con las subsidiarias 1.8.-.

Respecto de la pretensión 1.9., estarse a lo decidido en materia de costas. 10. Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, la excepción de "INEXISTENCIA DE SUMA ADEUDADA POR CONCEPTO DE PAGO DIRECTO A TERCEROS", formulada por la Convocada. 11. Declarar, en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, que no requieren consideración ni pronunciamiento particular las excepciones de "AUSENCIA DE CULPA DE LA SOCIEDAD CONVOCADA EN LOS HECHOS IMPUTADOS" e "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN COBRADA", formuladas por la Convocada.

11. EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, PRESENTADA POR DUO Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! 1. Negar, en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, las pretensiones primera, tercera, sexta, séptima, novena y décima. Respecto de la pretensi~n octava, estarse a lo decidido en materia de costas. 2.

En relación con la pretensión segunda, declarar, en los términos y con el alcance parcial indicados en la parte considerativa de esta providencia, que MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato 2 en cuanto al pago de valores adeudados a CONSTRUCCIONES O.U.O. S.A.S. por trabajos efectivamente realizados.

Se niega en lo demás. 3. En relación con la pretensión cuarta, en los términos y con el alcance parcial indicados en la parte considerativa de esta providencia, condenar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a CONSTRUCCIONES O.U.O. S.A.S. la suma de novecientos dos millones cincuenta y un mil ochocientos dieciocho pesos ($ 902.051.818), por concepto de trabajos efectivamente realizados. 4.

En relación con la pretensión quinta, condenar a MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUCAO S. A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a CONSTRUCCIONES O.U.O. S.A.S., sobre la suma de capital indicada en el numeral 3. inmediatamente anterior, intereses mor:atorios comerciales en monto equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, desde el 2 de febrero de 2018 hasta la fecha en que se realice el pago o se extinga por otra causa legal la referida obligación, en los términos y con el alcance parcial indicados en la parte considerativa de esta providencia. El valor de dichos intereses, con corte a 19 de junio de 2019, asciende a la suma de trescientos veinticuatro millones ochenta y siete mil doscientos setenta y dos pesos ($ 324.087.272).

S. Declarar probada, en los términos y con el alcance parcial indicados en la parte considerativa de esta providencia, la excepción de "Pago" formulada por la Convocante. 6. Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, las excepciones de "Compensación", "Pago de lo no debido - enriquecimiento sin causa", "Culpa exclusiva de DUO y exposición imprudente al Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 1 \ ~ -- TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D! daño", "Excepción de contrato no cumplido" y la "genérica", formuladas por la Convocante. 7.

Declarar, en los términos y por las razones indicadas en la parte considerativa de esta providencia, que no requiere consideración ni pronunciamiento particular la excepción de "Inexistencia de la obligación", formulada por la Convocante. 111. EN RELACIÓN CON OTROS ASUNTOS MATERIA DE DECISIÓN 1. No imponer condena en costas a ninguna de las partes, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. 2.

Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 -modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.

La Parte Convocante expedirá los certificados de retención correspondientes. En la oportunidad legal, el Presidente hará la liquidación final de gastos y devolverá el saldo, si lo hubiere. 3. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes. 4. Disponer.que el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente Laudo queda notificado en Audiencia. El Tribunal, Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019 TRIBUNAL ARBITRAL MOTA ENGIL vs. CONSTRUCCIONES D.U.D 0 EDUARDO MANTILLA SERRANO Árbitro La Secretaria, CJofo t •.,-:;, Urt~ Ó CLARA LütÍAURÍBE BERNATE ' \ Laudo Arbitra 19 - 06 - 2019