Equipos Y Terratest S.A.S. vs Kmc S.A.S., Mantenimientos Viales Ltda., Harinsa Navasfalt S.A. - Integrantes Del Consorcio El Piñal Khm

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 1 LAUDO ARBITRAL En Bogotá D.C., a los seis (6) días del mes de junio de 2017, siendo las 3:00 pm, día y hora señalados en el auto del 25 de abril de 2017, se reunió el Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA., con el fin de proferir el siguiente laudo arbitral, después de haberse surtido en su integridad todas y cada una de las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, por medio del cual se decide el conflicto planteado en las demandas principal y de reconvención, sus contestaciones y en las correspondientes réplicas.

ANTECEDENTES A. Antecedentes procesales 1. El 1 de septiembre de 2015, la sociedad Equipos y Terratest S.A.S. (en lo sucesivo, la “Convocante” o “Equipos y Terratest”), por intermedio de su apoderado, el doctor William Javier Araque Jaimes, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en lo sucesivo, el “Centro”) la demanda contenida en la convocatoria arbitral1 en contra de KMC S.A.S., Harinsa Navasfalt S.A. y Mantenimientos Viales Ltda., todas integrantes del “Consorcio el Piñal KHM” (en lo sucesivo, las “Convocadas” o el “Consorcio” y junto con la Convocante, las “Partes”).

El poder conferido al doctor Araque Jaimes fue posteriormente sustituido a la doctora Paula Vejarano Rivera2. 2. El contrato de pilotaje pre excavado sin suministro de materiales, suscrito el 7 de mayo de 2014 (en adelante, el “Contrato”) por la Convocante y las Convocadas, contiene en su cláusula décima primera el siguiente pacto arbitral, el cual fue invocado por la Convocante como sustento de la competencia del Centro: “DIFERENCIAS: Si surgiere alguna diferencia entre EL CONTRATISTA y EL CONTRATANTE por la interrupción de este contrato, su ejecución, incumplimiento o terminación, las diferencias serán sometidas a la decisión de Árbitros de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989.

Los Árbitros quedan facultados para conciliar las pretensiones opuestas y sus decisiones deberán dictarse en conciencia. El valor de las costas y de cualquier otra condena, la pagará la parte vencida. Las partes podrán notificarse en las direcciones que conste en el presente documento o en su domicilio tratándose de sociedades legalmente constituidas.” 3.

Como consecuencia de lo anterior, el Centro remitió a las Partes sendas comunicaciones invitándolas a la reunión de designación de árbitros, la cual se llevó a cabo el 24 de septiembre de 20153. En dicha reunión los apoderados de las Partes, estando debidamente facultados para el efecto, modificaron la cláusula compromisoria contenida en el Contrato, la cual quedó así: 1 Folios 1 a 30 del Cuaderno Principal (en los sucesivo, el “CP”). 2 Folio 83 del CP. 3 Folios 84 a 85 del CP.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 2 “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA DIFERENCIAS: Cualquier diferencia que surgiere entre EL CONTRATISTA y EL CONTRATANTE con motivo de la interpretación, ejecución, cumplimiento, incumplimiento y o terminación del contrato, será resuelta por un Tribunal de arbitramento conformado por tres miembros, quienes fallarán en derecho.

El Tribunal se regirá por el procedimiento establecido en la ley 1563 de 2012 y para todos los efectos se entenderá de carácter nacional. La Sede del Tribunal será el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros serán designados por las partes de común acuerdo; en caso de que no fuere posible que las partes lleguen a un acuerdo en la designación de los árbitros éstos serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes mediante sorteo de la lista A de árbitros, en los términos y en la forma establecida en el numeral tercero del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012.” 4.

El 2 de octubre de 2015, las Partes informaron al Centro sobre la designación como árbitros, de manera conjunta, a los doctores Juan Guillermo Hincapié y Luis Fernando Salazar López y delegaron en el Centro la designación de los árbitros restantes4. 5. El 20 de octubre de 2015, el Centro informó a las Partes que, mediante la modalidad de sorteo público llevado a cabo el 6 de octubre de 2015, designó como árbitros para conformar el Tribunal Arbitral a los doctores Adolfo Urdaneta Wiesner, como árbitro principal, Antonio José Pinillos Abozaglo, como árbitro suplente, y como suplentes numéricos de los árbitros designados de común acuerdo a Ricardo Urdaneta Holguín y Luis Eduardo Arellano Jaramillo5. 6.

Los días 21 y 22 de octubre de 2015, los doctores Juan Guillermo Hincapié Molina y Luis Fernando Salazar López, respectivamente, aceptaron expresamente y por escrito su designación ante el Centro, cumpliendo con el deber de información e independencia6. En vista de que el doctor Adolfo Urdaneta Wiesner no se pronunció sobre la designación a él efectuada, el 29 de octubre de 2015, el Centro informó al doctor Antonio José Pinillos Abozaglo sobre su designación7, la cual fue aceptada por él expresamente y por escrito, cumpliendo con el deber de información e independencia8. 7.

El 3 de noviembre de 2015, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Centro remitió a las Partes los escritos de aceptación de los doctores Juan Guillermo Hincapié Molina, Luis Fernando Salazar López y Antonio José Pinillos Abozaglo9. 8. No habiendo manifestación alguna de las Partes, el Centro las convocó a la audiencia de instalación a llevarse a cabo el 26 de noviembre de 201510. 4 Folios 89 a 90 del CP. 5 Folios 99 a 113 del CP. 6 Folios 130 a 135 del CP. 7 Folios 136 a 140 del CP. 8 Folios 141 a 143 del CP. 9 Folios 144 a 174 del CP. 10 Folios 175 a 198 del CP.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 3 9. El 26 de noviembre de 2016, se realizó la audiencia de instalación del presente trámite arbitral, durante la cual el Tribunal, luego de designar al doctor Luis Fernando Salazar López como Presidente del mismo, mediante autos adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones: (i) se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre las Partes, (ii) se designó como secretario a Alberto Acevedo Rehbein, (iii) se reconoció personería a los doctores Paula Vejarano Rivera y Andrés Guillén Gómez, como apoderados de las Partes; y (iv) se admitió la demanda arbitral y se corrió el traslado correspondiente al demandado por el término de 20 días (Acta No. 1)11. 10.

El 4 de diciembre de 2015, el doctor Alberto Acevedo Rehbein aceptó expresamente y por escrito su designación ante el Centro, al tiempo que, en cumplimiento del deber de información, realizó algunas revelaciones12, frente a las cuales las Partes no se manifestaron. 11. Mediante escritos radicados el 22 de diciembre de 2015 ante el Centro, el apoderado de las Convocadas (i) contestó la demanda arbitral oponiéndose a las pretensiones, pronunciándose frente a los hechos, objetando el juramento estimatorio, formulando ocho (8) excepciones de fondo y solicitando las pruebas allí señaladas13 y (ii) presentó demanda de reconvención en contra de la Convocante14. 12.

A través del auto del 29 de diciembre de 2015, el Tribunal (i) tuvo por contestada la demanda arbitral en forma oportuna, (ii) concedió a la Convocante el término previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso (en lo sucesivo “CGP”) con ocasión de la objeción al juramento estimatorio, (iii) admitió la demanda de reconvención y corrió el traslado de ley a la Convocante, y (iv) dispuso que vencido el traslado de la reconvención, por secretaría se surtiera el traslado común de las excepciones de mérito contenidas en la contestación a la demanda principal y las que llegaren a interponerse contra las pretensiones de la demanda de reconvención15 (Acta No. 2). 13.

El 6 de enero de 2016, la apoderada de la Convocante descorrió la objeción al juramento estimatorio contenido en la demanda de reconvención, para lo cual solicitó la práctica de algunas pruebas16. 14. Mediante escrito radicado el 28 de enero de 2016 ante el Centro, la Convocante contestó la demanda de reconvención oponiéndose a las pretensiones, pronunciándose frente a los hechos, formulando nueve (9) excepciones de mérito, solicitando las pruebas allí señaladas, pronunciándose sobre las pruebas de la demanda de reconvención y objetando el juramento estimatorio17. 11 Folios 199 a 200 del CP. 12 Folio 202 del CP. 13 Folios 204 a 296 del CP. 14 Folios 300 a 382 del CP. 15 Folios 386 a 387 del CP. 16 Folios 390 a 393 del CP. 17 Folios 394 a 457 del CP.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 4 15. El 5 de febrero de 2016, mediante sendos memoriales, el apoderado de las Convocadas descorrió el traslado de (i) la objeción al juramento estimatorio contenido en la demanda de reconvención 18 y (ii) las excepciones de mérito contenidas en la contestación a la demanda de reconvención, para lo cual solicitó algunas pruebas y se pronunció frente a las solicitadas y/o aportadas por la Convocante19. 16.

En la misma fecha, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación a la demanda principal, para lo cual solicitó pruebas adicionales y se pronunció sobre las solicitadas por las Convocadas en la mencionada contestación20. 17. Mediante auto del 11 de febrero de 2016, el Tribunal tuvo por contestada la demanda de reconvención y citó a las Partes a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2016 (Acta No. 3)21. 18.

El 18 de febrero de 2016, se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, a la cual asistieron las Partes y sus apoderados22. La audiencia fue suspendida por solicitud de las Partes (Acta No. 4)23. Mediante auto del 3 de marzo de 2016, el Tribunal declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación. Así mismo, en ejercicio del control oficioso de legalidad, el Tribunal dispuso que no existían vicios que generen la nulidad de lo actuado hasta dicha etapa procesal.

Acto seguido, por medio de auto de esa misma fecha, el Tribunal fijó el monto de los gastos y honorarios del proceso a cargo de las Partes (Acta No. 5) 24. 19. Las Partes, en forma oportuna, hicieron las consignaciones a su cargo, a órdenes del Presidente del Tribunal. 20. El 20 de abril de 2016, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite durante la cual, mediante auto, el Tribunal, entre otros, se declaró competente para conocer y resolver las diferencias sometidas a su decisión, de conformidad con las consideraciones expuestas en la referida providencia. Así mismo, en ejercicio del control oficioso de legalidad que le impone el artículo 132 del CGP, el Tribunal dispuso que no existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta dicha etapa procesal.

Acto seguido, mediante auto, el Tribunal decretó la práctica de la totalidad de las pruebas que le fueron solicitadas por las Partes (Acta No. 6) 25. 18 Folios 459 a 460 del CP. 19 Folios 461 a 472 del CP. 20 Folios 473 a 483 del CP. 21 Folios 484 a 485 del CP. 22 Salvo por los representantes legales de Harinsa Navasfalt S.A., quienes con anterioridad manifestaron la imposibilidad de asistir a la audiencia por estar fuera del país, lo que el Tribunal consideró que no era motivo para impedir la celebración de la audiencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 620 del CGP, por medio del cual se modificó el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001. 23 Folios 489 a 491 del CP. 24 Folios 492 a 497 del CP. 25 Folios 498 a 505 del CP.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 5 21. La etapa probatoria del proceso se surtió entre el 21 de abril de 2016 y el 27 de enero de 2017, fecha en la cual el Tribunal declaró precluida y cerrada la etapa probatoria. Así mismo, en ejercicio del control oficioso de legalidad que le impone el artículo 132 del CGP, el Tribunal dispuso que no existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta dicha etapa procesal (Acta No. 16)26. 22.

El 9 de marzo de 2017, se llevó a cabo la audiencia de alegatos del presente trámite arbitral, dándosele a las Partes la oportunidad de presentar sus alegaciones finales de manera verbal y escrita (Acta No. 17)27. 23. Mediante auto de esa misma fecha, se fijó la audiencia de laudo para el día 9 de mayo de 2017, a las 3:00 pm, y, en ejercicio del control oficioso de legalidad del artículo 132 del CGP, el Tribunal dispuso que no existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta dicha etapa procesal28.

Posteriormente, a través de auto del 25 de abril de 2017, el Tribunal modificó la fecha de la audiencia de laudo para el 6 de junio de 2017. B. Síntesis de la controversia B.I La demanda principal 1. En la demanda arbitral la Convocante planteó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: DECLARAR que las Sociedades KMC S.A.S., HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA., todas integrantes del "CONSORCIO EL PIÑAL KHM" incumplieron el "CONTRATO DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES" suscrito con EQUIPOS Y TERRATEST el día 7 de mayo de 2014, o la fecha que resulte probada en el proceso.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior DECLARAR la terminación del "CONTRATO DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES" de fecha 7 de mayo de 2014, o la fecha que resulte probada en el proceso, suscrito entre EQUIPOS Y TERRATEST y las sociedades demandadas que integran el "CONSORCIO EL PIÑAL KHM". TERCERA: Como consecuencia CONDENAR a las Sociedades que integran el "CONSORCIO EL PIÑAL KHM", al pago íntegro de los perjuicios económicos causados a EQUIPOS Y TERRATEST en la categoría de daño emergente, en las cuantías y por los conceptos que a continuación señalo, o los que aparezcan demostrados en el proceso.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 6 La suma de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS (COP$29'503.532.) por concepto del salario del personal de obra que debió sufragar la demandante durante el proceso de rescate de la Maquinaria.

La suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS (COP$52'200.000) por concepto del valor de sustitución de maquinaria que tuvo que sufragar el demandante para adelantar otras obras contratadas. CUARTA: CONDENAR a las Sociedades que integran el "CONSORCIO EL PIÑAL KHM", al pago íntegro de los perjuicios económicos causados a EQUIPOS Y TERRATEST en la categoría de lucro cesante, en las cuantías y por los conceptos que a continuación señalo, o los que aparezcan demostrados en el proceso.

La suma de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS (COP $26.758.981) o la suma mayor que resulte probada en el proceso, por concepto de la Administración, Imprevistos y utilidades (AIU) que dejará de recibir EQUIPOS Y TERRATEST por haberla privado las demandadas de continuar con el objeto contractual.

QUINTA: Condenar a las Sociedades que integran el "CONSORCIO EL PIÑAL KHM, al pago de las costas del proceso.” 2. En el escrito de contestación de la demanda, las Convocadas propusieron las siguientes excepciones contra las pretensiones de la demanda: “I. CULPA EXCLUSIVA DE EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S” “II. IDONEIDAD DE LA BARCAZA” “III.

AUSENCIA DE REDUCCIÓN DE DAÑO Y/O AGRAVACIÓN DEL MISMO POR PARTE DE EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S.” “IV. OBLIGACIÓN DE ASUMIR LOS RIESGOS-MORA” “V. SUPUESTA EXPERTICIA DE EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. Y ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES” “VI. CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES POR PARTE DEL CONSORCIO EL PIÑAL KHM Y AUSENCIA DE CULPA SUYA” “VII. AUSENCIA DE UNO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL: EL DAÑO DEBIDAMENTE PROBADO” “VIII.

EXCEPCIÓN GENÉRICA” TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 7 3. A continuación se hace una relación de los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda principal y del pronunciamiento expreso que sobre ellos hicieron las Convocadas: Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación “Primero. Mediante documento privado de fecha 7 de octubre de 2013 las sociedades KMC S.A.S., HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA –MANVIALES LTDA conformaron el CONSORCIO EL PIÑAL KHM con el fin de participar en la licitación púbica efectuada por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS- para la “CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE EL PIÑAL EN LA CARRETERA BUENAVENTURA CRUCE RUTA 25 (BUGA) RUTA 4001.

DEPARTAMENTO DEL VALLE”. “ES CIERTO. Segundo. El 23 de diciembre de 2013 el denominado “CONSORCIO EL PIÑAL KHM” conformado por la sociedades demandadas, celebró el Contrato 3793 de 2013 con el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE EL PIÑAL EN LA CARRETERA BUENAVENTURA – CRUCE RUTA 25 (BUGA) RUTA 4001 DEPARTAMENTO DEL VALLE” (en lo sucesivo el “Contrato Estatal”).

Dicho contrato fue adicionado el 9 de junio de 2014 mediante el “CONTRATO NÚMERO 3793-01-13 DE 2014”. ES CIERTO. Adicionalmente, debemos señalar que el contrato INVIAS 3793-13 fue objeto de prórrogas, contenidas en contratos adicionales [Anexos 6 a 10]. Tercero. Para el cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Contrato Estatal, el CONSORCIO EL PIÑAL decidió celebrar el 7 de mayo de 2014 el “CONTRATO DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES” (En lo sucesivo el “Contrato”) con la sociedad EQUIPOS Y TERRATEST, cuyo objeto consistió en: “EL CONTRATISTA ejecutará el PILOTAJE en el espacio público ubicado en la vía única que sirve de acceso a la Isla Cascajal, desde la parte continental y dentro del sector urbano de Buenaventura en cumplimento del permiso de ocupación de cauce otorgado por la CVC”.

ES CIERTO. El Consorcio El Piñal KHM suscribió un contrato de obra [Anexo 11] para la construcción del pilotaje del puente El Piñal, en virtud de lo cual Equipos y Terratest S.A.S. se comprometió a unas obligaciones de resultado, en un tiempo determinado y con personal idóneo a cambio de una contraprestación. De hecho como lo reconoce la parte actora, el contrato con la demandante se hizo necesario para el cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato 3793-13 con INVIAS, las cuales no pudieron ser cumplidas en la forma prevista inicialmente por parte de mi poderdante, por la culpa de Equipos y Terratest S.A.S. Cuarto. Para la ejecución del objeto del Contrato, se establecieron a cargo del CONTRATANTE “CONSORCIO EL PIÑAL”, entre otras, las siguientes obligaciones: “CUARTA: OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE.

“… “d) Para la ejecución de los pilotes EL a. En relación con el literal d) de la cláusula Cuarta del contrato, ES CIERTO. En efecto Consorcio El Piñal KHM atendiendo su obligación, previa preinspección y aprobación por parte del Contratista Equipos y Terratest S.A.S. (Anexo 12), alquiló y puso a disposición de la demandante, una plataforma flotante que podía soportar el peso de los equipos que el Contratista utilizaría, apta para su movilización, con una TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 8 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación CONTRATANTE deberá entregar y mantener los accesos y carreteables a los lugares de excavación de pilotes y la superficie o plataforma de trabajo limpia y seca, aproximadamente nivelada y afirmada de tal forma que pueda soportar el peso de los equipos y se movilicen adecuadamente” “e) La totalidad de suministros de barcazas o pontonas para la realización de los pilotes, incluida su adecuación y operación serán a cargo y responsabilidad del CONTRATANTE, ya que este tipo de equipos, adecuaciones y su operación no han sido considerado (sic) en los precios propuestos por el CONTRATISTA”.

“… “g) EL CONTRATANTE proveerá una plataforma de trabajo firme (Barcazas y/o Pontonas) que pueda soportar el peso de los equipos principales y auxiliares, para que se puedan movilizar adecuadamente a los puntos de pilotaje”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original) capacidad de carga de 400 toneladas, que cumplía con las exigencias necesarias para la ejecución del pilotaje en agua, conforme lo demuestran los estudios técnicos allegados con esta contestación [Anexos 99 a 101 y 106].

De hecho, es tan cierto que la plataforma flotante cumplía con los requerimientos, que no se presentó ningún inconveniente con la misma y, los sucesos que dieron lugar a esta demanda son imputables a culpa de la demandante. b. En relación con el literal e) de la cláusula Cuarta del contrato, ES CIERTO pues es transcripción literal del contrato.

En todo caso es necesario precisar: - Consorcio El Piñal KHM en cumplimiento de su obligación de suministrar, sometió a consideración de la parte demandante, para su elección, dos pontonas, denominadas cada una de ellas “Colombia” y “Santiago”. - La parte demandante luego de un análisis de la idoneidad de los dos artefactos navales, determinó en forma unilateral escoger la nave denominada “Colombia” atendiendo sus especificaciones técnicas y funcionalidad para la actividad a la cual sería destinada conforme a Informe Obra Pilotaje Puente el Piñal de fecha 03 de mayo de 2014 [Anexo 12].

Dicho análisis fue efectuado por el señor Pablo Hincapié funcionario de la parte demandante. - Como consta en la bitácora de obra [Anexo 34], la barcaza fue puesta por parte de El Consorcio El Piñal KHM a disposición de Equipos y Terratest S.A.S. desde el 12 de junio de 2014 y previo al inicio de la ejecución del pilotaje, se le hicieron refuerzos y mejoras convenidos entre las partes, de los cuales participó Equipos y Terratest S.A.S. y jamás se presentó queja o insatisfacción de parte suya con respecto a la calidad de la misma. - La obligación de operar la barcaza, a cargo de El Consorcio El Piñal KHM, consistente exclusivamente en su movilización desde el muelle hasta el lugar donde debía ejecutarse el pilotaje (50 metros aproximadamente), fue desarrollada por dos lanchas contratadas por el Consorcio El Piñal KHM, toda vez que la barcaza no era autopropulsada. - No existe disposición legal, TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 9 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación contractual, acuerdo entre las partes o constancia documental emitida durante la vigencia del contrato que requiriera actividades adicionales para la operación de la barcaza por parte de las sociedades demandadas integrantes del Consorcio El Piñal KHM. - De principio a fin, durante el tiempo que el Contrato de Pilotaje estuvo vigente, las actividades desplegadas sobre la barcaza y, más exactamente, el montaje de los equipos y las maniobras sobre los mismos a bordo de la barcaza, fueron realizadas de forma exclusiva por Equipos y Terratest S.A.S. [Anexos 35 a 37 y 40], a quien corresponden los riesgos y responsabilidades derivados de sus actuaciones.

De hecho precisamente por su conocimiento, experiencia y experticia en este tipo de operaciones fue por lo cual se contrató a una empresa como la demandante [Anexos 4 y 41]. En lo que se refiere a la operación, deben hacerse las siguientes precisiones, la barcaza equivale a un planchón que como tal no es autopropulsado. Para ello y a fin de ubicar la barcaza en el sitio que Terratest determinara para la construcción de los pilotes, ésta se desplazaba con la ayuda de 2 lanchas, las cuales una vez retiraban la barcaza del muelle y lo disponían en el sitio de obra, salían del sitio de obra hasta nueva orden de Terratest para un nuevo desplazamiento.

Los desplazamientos de la barcaza con respecto a la ubicación del muelle no excedían de los 50 metros, pues esta se ubicaba siempre en el sitio de obra. c. En relación con el literal g) de la cláusula Cuarta del contrato, ES CIERTO, en efecto dando cumplimiento a la obligación transcrita, CONSORCIO El Piñal KHM suministró la pontona denominada Colombia, escogida, entre dos opciones y sin reparo alguno por la parte demandante Equipos y Terratest S.A.S. luego de practicadas las respectivas pruebas de calidad, la cual era FIRME y cumplía con todas las especificaciones y requerimientos técnicos, no de otra manera podría haber estado funcionando sin ningún inconveniente hasta el momento de los acontecimientos que dieron lugar a esta demanda.

Quinto. En lo que atañe al plazo dispuesto por las partes para la ejecución del Contrato, la ES CIERTO. En todo caso es necesario resaltar que la parte demandante para la TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 10 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación Cláusula Séptima estableció: “SÉPTIMA: PLAZO PARA LA EJECUCIÓN. EL CONTRATISTA se obliga a entregar los trabajos materia de este contrato a satisfacción de EL CONTRATANTE en SESENTA (60) días calendario, contados a partir de la perforación del primer pilote, previa legalización del presente contrato, recibo del anticipo y firma de la correspondiente Acta de Inicio”. fecha de ocurrencia de los hechos había incumplido el término de ejecución del contrato.

Lo anterior toda vez que: a. Conforme con la bitácora de obra (Anexo 34), la perforación del primer pilote se inició el 25 de julio de 2015. b. Más aún, las obras han debido iniciarse el 2° de junio tal como consta en el Programa Puente El Piñal [Anexo 42] c. Desde el día 07 de mayo de 2014, conforma consta en Comprobante de Contabilidad número 0000009A [Anexo 54], el Consorcio El Piñal KHM había pagado a Equipos y Terratest S.A.S. el anticipo del valor del contrato correspondiente a CIENTO VEINTITRÉS MILLONES OCHOSCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS TRECE PESOS MCTE ($123.806.713) No obstante lo anterior, Equipos y Terratest S.A.S. no dio inicio a la ejecución del contrato en el tiempo pactado, lo cual, deslegitima, además sus pretensiones y lo hace responsable del incumplimiento y de los riesgos como se explicará en las excepciones contenidas en este escrito.

Sexto. En el mes de mayo de 2014, EQUIPOS Y TERRATEST le suministró al CONSORCIO EL PIÑAL las fichas técnicas de los equipos auxiliares y principales que iban a ser puestos sobre la pontona o planchón para realizar la labor de pilotaje, las cuales contenían información detallada de las características, capacidad de carga y peso de cada una de las máquinas que serían puestas sobre la Pontona.

Al efecto, se estableció que los equipos que iban a ser utilizados para la operación de pilotaje correspondían a los siguientes: [Se omite cuadro] NO ES CIERTO. Es de resaltar que, además de no ser cierto como está planteado, no existe una razón para que la demandante remitiera los precios de los equipos, ya que además de que no era deber de las demandadas constituir una póliza de seguros para amparar la maquinaria de propiedad de Equipos & Terratest S.A.S., ni se trataba de un contrato cuya naturaleza implicara que las demandadas debieran conocer los valores de los equipos, en fin no hay una razón por la cual esto fuera de consideración o necesario para la ejecución contractual.

En cuanto a las especificaciones técnicas, desde ahora y como se ratificará más adelante: a. El 05 de febrero de 2.014 con la propuesta comercial [Anexo 2] se dieron a conocer al Consorcio las especificaciones técnicas, lo cual en todo caso resulta irrelevante, pues esto no se dio a conocer, como mal se plantea en la demanda, para la escogencia de la barcaza. b. La demandante, con posterioridad a lo mencionado en el literal anterior, revisó, TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 11 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación aprobó y escogió la barcaza c. La Barcaza operó en forma normal e idónea durante toda la vigencia del contrato, aún en el periodo de incumplimiento del plazo por parte de la demandante. d. La caída de los equipos fue causada por la culpa exclusiva de la demandante y por hechos causados por ella el día del accidente.

Séptimo. El día 27 de septiembre de 2014, mediante comunicación con asunto “Ref. Transporte Lunes 29 septiembre de 2014 (3 Chorros – Bendiciones – Piñal Bogotá)”, el señor Jonathan Guerra (trabajador de EQUIPOS Y TERRATEST), le comunicó a Libardo Gutiérrez (Residente Administrativo del CONSORCIO EL PIÑAL), el cambio de la máquina Grúa Koering por una máquina la Sennebogen 640, cuyas características eran las siguientes: [Se omite cuadro] NO ES CIERTO en la forma como está planteado.

En efecto no es cierto que el señor Jonathan Guerra haya informado en un correo sobre el cambio de la maquinaria. Como consta en el correo [Anexo 66], el señor Guerra le reenvía al señor Libardo Gutiérrez un correo remitido a PROCAM para cotizar un transporte. Como se evidencia del correo no hay una comunicación formal de Equipos y Terratest S.A.S. sobre el cambio de maquinaria y mucho menos sobre los valores de los equipos, aspecto, ese último, que además no tiene relación con el tipo de contrato.

Octavo. El CONSORCIO EL PIÑAL, una vez tuvo conocimiento de las fichas técnicas remitidas por EQUIPOS Y TERRATEST, empleó para las labores de pilotaje la pontona denominada Pontona Colombia MC-01-713 (en adelante, e indistintamente, la “Pontona”, el “Planchón” o la “Nave”). NO ES CIERTO: a. En primer lugar Equipos y Terratest S.A.S. no remitió al Consorcio El Piñal KHM, las especificaciones técnicas de los equipos, para que se eligiera la pontona.

En todo caso esto en nada cambia el cumplimiento contractual que dio el Consorcio El Piñal KHM a sus obligaciones. b. El Consorcio El Piñal KHM no empleó como se plantea en el hecho la pontona, sino que propuso a la demandante dos barcazas y ésta con su conocimiento y experiencia eligió la que finalmente se utilizó. Noveno. EL CONSORCIO EL PIÑAL fue quien escogió, de forma libre y autónoma, la Nave que debía soportar la carga y el peso de los equipos auxiliares y principales para para que pudieran ser movilizados adecuadamente a los puntos de pilotaje, y así poder ejecutar la operación contratada (Cláusula Cuarta literal g) del Contrato).

NO ES CIERTO en lo absoluto, quien escogió la barcaza Colombia fue Equipos y Terratest S.A.S., conforme a la recomendación de su funcionario Pablo Hincapié, luego de que el Consorcio El Piñal KHM hubiera sometido a su consideración, dos barcazas, la denominada “Santiago” y la denominada “Colombia”. No está de más recordar que la barcaza Colombia la cual fue escogida unilateralmente por Equipos y Terratest S.A.S. cumplió a cabalidad sus funciones, y a bordo suyo se habían construido, exitosamente, todos los pilotes que iban hasta la fecha en que tuvo lugar el desafortunado suceso el cual obedeció a culpa exclusiva y absoluta de los operarios de los equipos al servicio de Equipos y Terratest S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 12 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación Décimo. Llegado el 2 de octubre de 2014, hacia las 9:30 a.m., el CONSORCIO EL PIÑAL inició las labores de montaje y preparación de la Pontona, para lo cual la sujetaron en la forma en que se sigue: POR BABOR, con cabos o líneas de amarre a tres puntos fijados sobre el puente el Piñal;

POR ESTRIBOR, estaba atada por dos lanchas dispuestas a impulsarla, y POR PROA fue empujada por una retroexcavadora con un gancho que se encontraba en ese lado de la Pontona. NO ES CIERTO. Consorcio El Piñal no tenía a su cargo realizar el montaje de los equipos a la pontona. Su función exclusivamente correspondía en acercar la barcaza al muelle para que Equipos y Terratest preparara las actividades de pilotaje y pusiera sus máquinas a punto y luego retiraba la barcaza con 2 lanchas al sitio de pilotaje.

El día 2 de octubre hacia las 8:30 am, el Inspector de obras del Consorcio El Piñal, señor Ludwing Briceño, el Ingeniero Auxiliar del Residente de Interventoría, Humberto García y el Ingeniero Residente de Equipos y Terratest S.A.S., Misael Bonilla, conforme consta en los testimonios rendidos ante Capitanía de Puerto de Buenaventura [Anexos 35 a 39] y en Informe de Incidente obra El Piñal allegado con la demanda y el cual ya consta en el expediente acordaron, luego de recibir verbalmente de parte de Misael Bonilla la información que se indica a continuación, que no era el momento adecuado para el montaje de la grúa Sennebogen en el bongo y que la maniobra de montaje de los equipos de Equipos y Terratest S.A.S. se realizaría por la noche de ese día. La información suministrada por Misael Bonilla de Equipos y Terratest S.A.S. fue la siguiente: a) Que la máquina Sennebogen 640 de propiedad de Equipos y Terratest S.A.S. sería embarcada en la barcaza en la noche del 2 de octubre de 2014, a la hora de marea plena alta (22:17), por la necesidad de generar espacio en la parte central del bongo, ya que la unidad de vibración y el martillo se encontraban en una zona que interrumpía con la ubicación de la máquina Sennebogen en posición de equilibrio (en el eje central del bongo). b) Que en horas de la mañana se dedicarían a bajar la unidad de vibración y el martillo para liberar el espacio de ingreso de la grúa. c) Que la Pala 25 (Linkbelt LS-118) que permanecía sobre el bongo, aún no había sido reparada pues no había llegado el repuesto del rodamiento.

Por este motivo no podía desplazarse sobre el bongo. Dado que no contaba con el repuesto no tendría tiempo de repararla antes de que bajara la marea y por tal razón no cargaría sobre el bongo a la grúa Sennebogen 640. Así pues Ludwing Briceño, Humberto García y TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 13 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación Misael Bonilla acordaron que el montaje de los equipos de Equipos y Terratest S.A.S. se realizaría en la noche del 2 de octubre de 2014.

La única actuación desplegada por el Consorcio El Piñal KHM respecto de la barcaza en horas de la mañana del 02 de octubre de 2014, fue la de acercarla a la orilla con las lanchas disponibles para los desplazamientos del bongo para que Equipos y Terratest S.A.S. pudiera proceder a bajar la unidad de vibrado y el martillo. Las lanchas dejaron el bongo en el aproche y se retiraron. [Se omite gráfico] Undécimo. Hacia las 10:30 a.m. del 2 de octubre de 2014, y una vez inspeccionado por parte de EQUIPOS Y TERRATEST el funcionamiento de sus equipos para realizar la labor de pilotaje, un funcionario del CONSORCIO EL PIÑAL ordenó al operador de la máquina Sennebogen 640 que realizara su ingreso a la Pontona.

El equipo Sennebogen 640 fue subido a la Pontona, ubicándose en el centro, en frente de la máquina Pala 25, la cual ya se hallaba en ese lugar con anterioridad. La ubicación de las máquinas se ilustra en el siguiente gráfico: [Se omite gráfico] NO ES CIERTO, en lo absoluto. En concordancia con lo descrito en el hecho precedente, ningún funcionario del Consorcio El Piñal KHM dio instrucciones al operario de la máquina Sennebogen 640 para que fuera ingresada a la pontona, de hecho no se encontraban presentes en ese momento; por el contrario, es de la mayor importancia tener claridad sobre los siguientes puntos: a. La operación de la maquinaria en tierra y sobre la pontona, siempre fue dirigida en forma única y exclusiva por Equipos y Terratest S.AS. b. En forma periódica las partes y el interventor de la obra, sostenían reuniones para determinar los horarios en que se iba a ejecutar la actividad de pilotaje y como consecuencia de lo anterior se acordaban horarios para el embarque de la maquinaria a la pontona y desplazamiento al lugar de trabajo del pilotaje, dependiendo y teniendo en cuenta las mareas [Anexos 35, 37 y 67]. c. El personal de Equipos y Terratest S.A.S. en forma arbitraria e irresponsable determinó, unilateralmente, embarcar la máquina Sennebogen 640 en la mañana, quebrantando el acuerdo celebrado horas antes [Anexos 35 a 39], con el personal del Consorcio El Piñal y la interventoría, de hacer el embarque en horas de la noche cuando estuviere reparada la Pala 25 (Linkbelt LS- 118) y hubiere marea alta. d. Por lo tanto, hacia las 10:30 a.m. del día 02 de octubre de 2014, estando en su oficina haciendo un informe, Ludwing Briceño TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 14 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación fue informado de que la Sennebogen había sido ya embarcada, por lo que inmediatamente se desplazó junto con Humberto García de la Interventoría al sitio de la obra, encontrando que: i. La máquina Sennebogen 640, efectivamente se encontraba embarcada en el bongo.

Esto reitera además que esta operación siempre fue realizada por personal de Equipos y Terratest S.A.S. quien era el competente para determinar qué equipos subía y cómo, dependiendo de las actividades que realizaría en cada punto; siendo la única operación de la barcaza por parte del Consorcio, la de desplazarla por intermedio de dos lanchas del muelle al lugar de las obras de pilotaje.

Encontraron también que sólo se había retirado el martillo y la unidad de vibrado permanecía en el costado izquierdo, cuando se había acordado que se retirarían ambos elementos y para eso se trajo la barcaza al muelle en la mañana del 02 de octubre de 2014. ii. La situación de los equipos encima del bongo en ese momento era la siguiente [Anexo 69]: • En el extremo occidental (isla) en el costado izquierdo la unidad de vibrado y en ese mismo extremo costado derecho la Sennebogen 640. • En el centro del bongo se encontraba la piloteadora que por supuesto como se indicó en el hecho décimo, no había sido reparada y, por tanto, no podía desplazarse sobre la barcaza.

Duodécimo. A las 10:40 a.m. del 2 de octubre de 2014, el señor Ludwin Briceño, funcionario del CONSORCIO EL PIÑAL, ordena tanto a las lanchas como al operador de la retroexcavadora que impulsara la Pontona hacia un lugar donde se iba a posicionar para que no se encallara. Al movilizarse la Pontona Colombia se rompió una de las cuerdas que la sostuvieron desde el puente, generando una inestabilidad de la Pontona, que pocos minutos después, y a veinte (20) metros aproximadamente de la orilla retornó momentáneamente a su normalidad.

NO ES CIERTO. A las 11:00 am del día 02 de octubre de 2014, la marea había bajado [Anexo 67] y el extremo del bongo estaba tocando el talud del aproche, razón por la cual tocó alejarlo de la orilla con la lancha disponible para el desplazamiento del bongo, ya que mantener ahí el bongo suponía un peligro con la bajada de la marea. La lancha terminó el desplazamiento a una ubicación de seguridad, a la altura del eje 3 (sin peligro por la bajada de la marea) y se retiró. Decimotercero. A las 11:30 a.m. del 2 de octubre de 2014, la máquina Pala 25 se movilizó para sujetar y bajar los “lápices” que NO ES CIERTO.

Al respecto: a. Es importante aclarar que mi TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 15 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación anclarían la Pontona Colombia al mar, para luego de ello comenzar las labores de pilotaje en el Puente el Piñal.

Al hacerse el movimiento usual para colocar los lápices, la máquina Pala 25 se deslizó generándose una escora. Sin embargo, la inestabilidad de la Pontona fue tal que provocó que la máquina Pala 25 cayera al mar, mientras que la máquina Sennebogen 640 quedó colgando de la Pontona Colombia. poderdante desconoce cuáles eran los movimientos usuales a los que hace referencia el apoderado de la parte demandante para colocar los lápices, pues siempre estuvieron a su cargo.

Sin embargo, su calificación de usual, se debe precisamente a que la pontona siempre funcionó correctamente y los hechos extraordinarios de ese día tuvieron causa en cambios de Equipos y Terratest S.A.S. y no de El Consorcio El Piñal KHM. b. Estando el bongo en una posición segura como se indicó en el hecho precedente, a las 11:30 a.m. Equipos y Terratest S.A.S. terminó de reparar la Pala 25 (Linkbelt LS-118) y la desplazó sobre el bongo al extremo oriental (continente) para el hincado de los lápices, al tiempo que, el operario de la Sennebogen, como lo relata en su informe a Equipos y Terratest S.A.S. sobre lo ocurrido [Anexo 71], también movía su máquina, lo cual nunca se hacía así, es decir, nunca se movían al mismo tiempo los equipos, actividades todas ellas en cabeza de la demandante c. En este movimiento el bongo se escora hacia el costado derecho, por cuanto están los 2 equipos (Linkbelt LS-118 y Sennebogen 640) recargados hacia ese costado. d. El operador de la Sennebogen 640 (empleado de Equipos y Terratest S.A.S.) gira rápidamente el boom hacia el costado izquierdo dejando expuesta la pesa en el costado derecho, lo que hace que se supere el ángulo de deslizamiento de 11.3º, alcanzando una escora de 11.74º (cálculos realizados por el ingeniero Orlando Castañeda) por encima del ángulo de fricción, produciéndose el deslizamiento y caída al agua de la Pala 25 (Linkbelt LS-118) y luego de la Sennebogen 640. e. Además de los hechos acabados de narrar, los siguientes demuestran la culpa exclusiva de Equipos y Terratest S.A.S.: i. La Sennebogen fue embarcada a la barcaza por parte de Equipos y Terratest S.A.S. contra lo acordado por las partes y la interventoría sobre la hora, como se relató en el hecho onceavo. ii.

Era la primera vez que Equipos y Terratest S.A.S. trabajaba en el lugar de la obra con la máquina Sennebogen 640, pues TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 16 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación con anterioridad a los hechos, había una grúa Koehring [Anexo 34]. iii.

Era la primera vez que el operario de la Pala 25 (Linkbelt LS-118), el señor Alexander Guerrero, trabajaba con el operario de la Sennebogen 640, (ambos empleados de Equipos y Terratest S.A.S.), anotando el primero en su testimonio (Anexo 36) ante la Capitanía de Puerto de Buenaventura en mayo 11 de 2015, que NO se reunieron previamente en la noche para coordinar los movimientos, como era usual.

Al respecto, se evidencia en el testimonio del Señor Guerrero lo siguiente: “(…) PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si había recibido algún tipo de información de cómo era la estabilidad del planchón como debía hacerse los movimientos de la pala en el artefacto naval COLOMBIA, en caso afirmativo de quien recibió la información CONTESTÓ Si, si sabía, nosotros siempre hablábamos con el operario auxiliar de la otra máquina, la que estaba antes de la seneboggen (SIC), para que él se quedara quieto y nosotros nos movíamos aproximadamente cincuenta centímetros, con la senebogen (SIC) no se hizo reunión en la noche.

PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si se planeó alguna reunión, si hubo reunión previa, para determinar cómo se iban a hacer los movimientos ese día 2 de octubre de 2014 CONTESTÓ No. “ iv. El operario de la Sennebogen 640 señor José Luis Martínez Bachiller, tal como lo afirmó en su testimonio ante la Capitanía de Puerto de Buenaventura en mayo 11 de 2015, NO CONTABA CON EXPERIENCIA ALGUNA PREVIA al día de los acontecimientos, en la ejecución de obras de pilotaje sobre barcazas en medios marinos, en clara contravía con el requerimiento por parte del Consorcio de que las máquinas fueran manipuladas por personal idóneo y con la experiencia requerida [Anexo 36].

Para mayor ilustración, nos permitimos transcribir apartes del mencionado testimonio: “PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si usted ya había participado en una maniobra similar a la que describe CONTESTÓ No. PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si usted ya había operado esa máquina encima del pangón CONTESTÓ No.(…) PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si usted conocía o le habían informado las TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 17 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación características de estiba y carga del pangón COLOMBIA CONTESTÓ No.(…) La doctora BIBIANA VANEGAS formula la siguiente pregunta: “PREGUNTA 1 manifieste al despacho al (SIC) experiencia que usted tiene en la ejecución de obras de pilotaje sobre barcaza en medios marinos CONTESTÓ Ninguna PREGUNTA 2 manifieste al despacho si usted conoce las condiciones y características de la mareas (SIC) en Buenaventura CONTESTÓ No. (…) PREGUNTA 4 Sírvase manifestar al despacho si usted conocía si estaba permitido realizar el movimiento simultaneo de dos equipos sobre el bongo COLOMBIA CONTESTÓ No lo conozco.” v. La caída de las máquinas ocurre en ejercicio de una actividad propia de la ejecución de la obra a cargo de Equipos y Terratest S.A.S., pues eran los encargados de mover sus equipos sobre la barcaza para ubicarlos en la posición que requirieran para apuntalar los lápices y pilotear. vi.

Tal y como lo manifiesta Equipos y Terratest S.A.S. en su demanda, la barcaza es puesta, por parte del Consorcio El Piñal, en el sitio de obra requerido para ejecutar la actividad de pilotaje y a partir de ese momento, las actuaciones desplegadas sobre los equipos y la barcaza fueron por cuenta y riesgo de Equipos y Terratest S.A.S. [Se omite gráfico] Decimocuarto. La máquina Sennebogen 640 al haber quedado colgada de la Pontona tenía posibilidad de salvarse.

Sin embargo y después de una hora de ocurrido el incidente, el CONSORCIO EL PIÑAL, a cuyo cargo estaba la operación de las Barcazas o Pontonas, unilateralmente y a través de los señores Alejandro Salamanca y Ludwig Briceño, decidió y ordenó remover la Pontona; operación que ocasionó que la Sennebogen cayera al mar. NO ES CIERTO. Por las siguientes razones: a. En primer lugar el único responsable de los equipos era Equipos y Terratest S.A.S. quien no realizó ninguna gestión tendiente a recuperar los equipos (transcurrieron aproximadamente tres (03) horas sin que se ejecutará ninguna labor de rescate) ni contaba con ningún plan de contingencia para estos eventos. b. La decisión de mover la barcaza fue del propietario de la misma, al ser informado sobre los hechos, como lo relató en su testimonio ante la Capitanía de Puerto de Buenaventura (Anexo 37 y 39) y se ejecutó en presencia de todo el personal de Equipos y Terratest S.A.S. quien en momento alguno se opuso, mostró desacuerdo o propuso algo TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 18 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación diferente.

(Anexo 36) c. La barcaza se movió por las siguientes razones y con la finalidad de evitar un mal mayor acorde con un obrar diligente: i. De la Sennebogen 640 sólo estaba colgando de la barcaza una de sus orugas y tenía ya gran parte de su estructura sumergida en el mar, conforme consta en registro fotográfico, video [Anexos 69 y 70] e Informe de Incidente Obra El Piñal elaborado por parte de Equipos y Terratest S.A.S. el cual ya consta en el expediente. ii.

El boom de la máquina ya había dañado el predio vecino denominado Mar 10. iii. Al estar la marea baja y parte de la máquina sumergida en el mar alcanzando el lecho marino, se estaba anclando el artefacto naval, que ya tenía su parte de babor debajo del puente del Piñal con dificultad de flotar y amenazando con levantar el mismo, así como, con afectar las tuberías de gas ubicadas en el sector [Anexo 72]. d. Así las cosas, importante es señalar que la causa eficiente y directa de los acontecimientos, es decir, de la caída de los equipos al mar, fueron las maniobras que sobre éstos efectuó el personal al servicio de Equipos y Terratest S.A.S. en una actividad de su competencia. Ahora bien, la Sennebogen 640 ya había caído al mar y lo único que pendía de la barcaza era su oruga.

De cualquier forma, en las tres (3) horas que colgó una de sus orugas de la barcaza Equipos y Terratest S.A.S. no hizo el más mínimo esfuerzo por rescatar sus equipos y evitar un mal mayor debido a la baja marea y a la presión que la Sennebogen 640 estaba ejerciendo sobre el bongo. e. No está demás anotar que contrario a las prácticas comerciales Equipos y Terratest S.A.S. ni siquiera tenía asegurados los equipos empleados en la obra dando cuenta con ello de la negligencia en el manejo de sus negocios.

Decimoquinto. Junto con la Sennebogen también cayeron al mar los demás equipos auxiliares dispuestos por mi mandante para cumplir con el objeto del contrato. Todos los equipos de propiedad de EQUIPOS Y TERRATEST aparecen identificados en el siguiente cuadro: [Se omite cuadro] NO NOS CONSTAN las especificaciones técnicas de las máquinas que cayeron al mar ni su pérdida total.

En todo caso la pérdida de cualquier equipo de Equipos y Terratest S.A.S.es atribuible a culpa exclusiva de la misma y en ningún caso a responsabilidad del Consorcio El Piñal KHM. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 19 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación Decimosexto. Mediante comunicación de 2 de octubre de 2014, la firma interventora del Contrato Estatal, es decir, el Consorcio PI- RM 120, cuestionó la plataforma móvil (Pontona), así como también puso de presente la falta de un procedimiento completo y lógico para la programación o verificación de las actividades de pilotaje que se realizarían sobre el mar.

El tenor literal de la comunicación aludida fue el siguiente: “La falta de un procedimiento completo y lógico para la programación y verificación de las actividades resulta evidente, es así como el documento “procedimiento de pilotaje” entregado a la mano el pasado 12 de septiembre de 2014 no evidencia, ni siquiera, la organización de la actividad de pilotaje bajo las condiciones reales del proyecto, es decir: una operación en el mar, sobre una plataforma móvil que ni siquiera se desplaza por si misma sino con la ayuda de una lancha, en un ambiente urbano, con actividades comerciales que se desarrollan tanto en zona terrestre con el mismo estero, ente otras condiciones que no se tuvieron en cuenta.

“Es evidente que el resultado de 3 accidentes de tal magnitud en la obra, resultan básicamente por desatender los requerimientos de la Interventoría en el sentido de evaluar los procesos constructivos en su entorno de ejecución, los riesgos y definir interdisciplinariamente los aspectos técnicos, de seguridad industrial, ambientales, institucionales, entre otros que en términos logísticos podrían ser: transporte interno y externo para movilización de maquinarias, equipos, partes construidas in situ e insumos, suministros mínimos necesarios para la ejecución de la actividad, equipos y maquinaria en condiciones óptimas, personal requerido idóneo, organización del trabajo incluyendo la jerarquía para el control y coordinación de la operación, incluye, suministros y, señalización, permisos requeridos, capacitaciones, verificación previa de las condiciones del área y maniobrabilidad, revisión técnica preliminar de los equipos y maquinaria utilizados por un profesional idóneo, evaluación de tiempos de trabajo en función del clima, condiciones de oleaje, entre otros, programación efectiva de los trabajos en el tiempo”.

NO ES CIERTO. Como se extrae del tenor literal del texto transcrito por el demandante, la interventoría sólo registra una de las características de la pontona “sobre una plataforma móvil que ni siquiera se desplaza por sí misma si no con la ayuda de una lancha…” que debía ser tenida en cuenta para la actividad de pilotaje, en la cual era experto Equipos y Terratest S.A.S., sin hacer consideración alguna sobre la idoneidad de la barcaza.

Adicionalmente es pertinente anotar en todo caso que en la elaboración de dicho documento no intervino Humberto García Vivas quien era el interventor que se encontraba en la obra y, precisamente, el día de los hechos, y quien señaló en testimonio ante Capitanía del Puerto de Buenaventura, el 11 de febrero de 2014: “Terratest es una empresa que ha tenido mucha experiencia a nivel de pilotaje, yo considero que en esta obra hubo mala operación de algunos trabajadores en la empresa Terratest y ocasionaron este incidente” (Anexo 37).

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 20 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación Decimoséptimo. Entre las varias causas por las cuales las máquinas de propiedad de mi mandante cayeron al mar, pueden sintetizarse así: i. La inexistencia de personal capacitado, designado por el CONSORCIO EL PIÑAL, para dirigir operaciones en artefactos navales, de carga de equipos pesados y de grandes dimensiones. ii.

El CONSORICIO EL PIÑAL no contaba con un sistema de gestión de la seguridad operacional. iii. El CONSORICIO EL PIÑAL no tuvo en consideración la afectación de la marea. iv. El CONSORICIO EL PIÑAL no disponía de un procedimiento técnico para el amarre de los equipos que iban sobre la Pontona. v. El CONSORCIO EL PIÑAL no disponía de un estudio previo o protocolo de distribución de espacios y colocación de equipos sobre la Pontona. vi.

El CONSORCIO EL PIÑAL carecía de protocolos de seguridad para el personal que estaría en la Pontona, y para los equipos, con lo cual puso en riesgo la vida de los operadores. NO ES CIERTO, en lo absoluto, por el contrario la culpa de lo acontecido, radica en forma exclusiva en Equipos y Terratest S.A.S., por las siguientes razones: a) No era obligación del Consorcio El Piñal KHM suministrar personal capacitado para dirigir operaciones en artefactos navales, de carga de equipos pesados y de grandes dimensiones.

Basta hacer una lectura de las obligaciones del Consorcio consagradas en la cláusula cuarta del Contrato de Pilotaje Pre Excavado, para constatar esto. Adicionalmente, para la operación de la pontona suministrada no se requiere tripulación conforme a la mecánica de este tipo de artefactos navales. En efecto una de las razones que motivaron la escogencia de la pontona Colombia era que esta no requería tripulación y que la obra a ejecutar no requería un artefacto autopropulsado, por lo que era suficiente su operación con las dos (02) lanchas que dispuso El Consorcio El Piñal, así lo relata su entonces propietario el señor Emiliano Zambrano Rodríguez, en su testimonio ante Capitanía del Puerto de Buenaventura del 11 de Febrero de 2015 (Anexo 37).

Es evidente la mala fe en cabeza de la parte demandante al pretender aumentar las obligaciones de mi poderdante para soportar sus pretensiones en contravía de lo estipulado en el contrato y de la forma como se ejecutó el mismo en la práctica sin que se presentara inconveniente alguno, y al querer encuadrarlas ahora en un tema naval desviando la atención de los árbitros hacia un tipo de responsabilidad diferente a la civil contractual que es a la que se refiere el presente proceso, tanto con la narración de los hechos como con el informe técnico allegado con la demanda, máxime si se tiene en cuenta que el tema marítimo ya está siendo objeto de debate ante la jurisdicción competente, es decir, la Capitanía de Puerto de Buenaventura.

La obligación del Consorcio El Piñal KHM era ubicarlo en el sitio de obra para que Equipos y Terratest S.A.S. hiciera los pilotes. El Consorcio El Piñal KHM no hacía operaciones de carga, solamente suministraba la barcaza y era la aquí demandante quien subía y bajaba sus propios equipos con sus operadores, ingenieros mecánicos, etc., como sucedió desde el primer día de ejecución del contrato y como sucedió el día de los acontecimientos. b) No es una obligación contractual ni legal del Consorcio El Piñal KHM tener un sistema de gestión de la seguridad TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 21 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación operacional porque no operaba equipos, como sí lo hacía Equipos y Terratest S.A.S. c) Resulta fundamental tener presente que se contrató a la sociedad Equipos y Terratest S.A.S. en consideración a su conocimiento y experiencia en pilotaje sobre plataformas móviles, por lo que es la sociedad demandante quien debía tener la pericia, en primera instancia, respecto de las afectaciones de la marea en el manejo de sus equipos.

No obstante lo anterior, el Consorcio El Piñal siempre tuvo presente la marea, motivo por el cual, a las 8:30 am del día 02 de octubre de 2014, se determinó que los pilotes ese día se hincarían de noche, lo cual fue desconocido posteriormente por personal de Equipos y Terratest S.A.S. d) NO se disponía por parte del Consorcio de un procedimiento para amarrar los equipos sobre la pontona porque la maniobra y disposición de los mismos en la barcaza correspondía única y exclusivamente a Equipos y Terratest S.A.S. como en efecto sucedió hasta el 02 de octubre de 2014, el Consorcio El Piñal KHM sólo debía encargarse del desplazamiento de la pontona del muelle al lugar de trabajo.

Tan cierto es lo anterior que los requerimientos sobre la operación a bordo sólo vinieron a hacerse después de acaecido el siniestro. El Consorcio El Piñal KHM no tenía que tener un esquema de distribución de espacios porque no subía las máquinas ni las ubicaba en la pontona ni mucho menos las operaba. Es de absoluta lógica que era Equipo y Terratest S.A.S. basados en su experiencia quienes tenía que saber cómo operar sus equipos en una plataforma móvil.

Lo que sí tenía que garantizar el Consorcio El Piñal KHM era que la barcaza fuera estable como en efecto lo hizo. e) El Consorcio El Piñal KHM no puso en riesgo la vida de ninguna persona toda vez que no estaba sujeto a la carga contractual de disponer de personal en la barcaza, por lo que por sustracción de materia, no tenía que disponer de protocolos de seguridad para los mismos.

Muy por el contrario, tal y como se pactó en el Contrato de Pilotaje Pre Excavado N.o 046, de lo que da abierta cuenta la cláusula tercera del mismo, la obligación de establecer protocolos de seguridad estaba en cabeza exclusivamente de EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. puesto que los equipos y el personal abordo de la barcaza, era de su TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 22 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación exclusiva responsabilidad.

Para mayor ilustración se transcribe el clausulado pertinente del contrato acordado entre las partes: “EL CONTRATISTA se compromete a cumplir con todas las obligaciones que se desprendan de la naturaleza de este contrato, y según los planos suministrados por el Contratante así como todas las disposiciones que las leyes o reglamentos vigentes contemplan respecto a la ejecución de los trabajos a realizar…”.

(Cláusula Primera “Objeto”) “EL CONTRATISTA se compromete a contratar el personal necesario e idóneo para la ejecución de los trabajos y pagarles por su cuenta y riesgo los salarios (…) El Contratista deberá mantener en la obra un Residente Profesional, Ingeniero Civil, debidamente matriculado como responsable directo de la correcta coordinación y ejecución de los trabajos ”.(Cláusula Tercera literal i)) “EL CONTRATISTA se compromete a suministrar a su personal la dotación, los elementos de protección personal, las herramientas requeridas y todos aquellos elementos de protección que garanticen a satisfacción la completa seguridad en la obra” (Cláusula Tercera literal j)) “EL CONTRATISTA se compromete a acatar todas las disposiciones de carácter técnico y de seguridad establecidos en la ley y en su panorama de seguridad industrial y salud ocupacional…” (Cláusula Tercera literal k)) “EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar la totalidad de las labores contratadas bajo su absoluta responsabilidad”.

(Cláusula Tercera literal m)) Decimoctavo. La Pontona Colombia, dispuesta por el CONSORCIO EL PIÑAL para la labor de pilotaje, NO cumplió con criterios de navegabilidad que se requerían para la Pontona, pues no era idónea; tampoco designó personal capacitado para movilizar y operar adecuadamente la maquinaria dispuesta por EQUIPOS Y TERRATEST para la ejecución del Contrato.

NO ES CIERTO, por las siguientes razones: a) En primer lugar la barcaza Colombia fue escogida por EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. después de hacerle los respectivos análisis de idoneidad. b) En segundo lugar, la barcaza cumplía con todas las especificaciones técnicas para la labor desarrollada, documentación y requisitos de la autoridad marítima y prestó de manera efectiva el servicio desde la fecha TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 23 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación de inicio del contrato. c) En tercer lugar, el siniestro al que se refiere la demanda no tuvo su causa en ningún aspecto relacionado con la barcaza si no en las maniobras que el personal a cargo de EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. ejecutó sobre sus equipos. d) De igual forma, no era una obligación contractual del Consorcio El Piñal KHM designar ningún tipo de personal ni para movilizar ni operar adecuadamente la maquinaria pues esto era responsabilidad de Equipos Y Terratest S.A.S. y parte esencial del objeto contractual, y, así efectivamente, ocurrió durante toda la ejecución del contrato y el mismo día de los acontecimientos,, sin queja ni requerimiento alguno en sentido contrario por parte del aquí demandante, queriendo ahora la demandante volver sobre sus propios actos.

Decimonoveno. El CONSORCIO EL PIÑAL no cumplió con sus obligaciones náuticas, como las de mantener nivelada la Pontona, estivada la carga, trincada, asegurada y afirmada para la correcta ejecución de la labor de pilotaje. NO ES CIERTO. El Consorcio El Piñal KHM no incumplió ninguna de sus obligaciones. Adicionalmente, la carga, movilización, descarga y, en general, la disposición de la maquinaria sobre la pontona era obligación y responsabilidad de Equipos y Terratest S.A.S. conforme al contrato y de esa misma forma se ejecutó desde su inicio y el mismo día de los hechos; la única obligación del Consorcio El Piñal KHM era que la pontona cumpliera con los requerimientos técnicos para soportar de forma estable la carga de los equipos de Equipos y Terratest S.A.S., y encargarse del desplazamiento de la pontona del muelle al lugar de trabajo, a través de dos lanchas, pues la misma no era autopropulsada.

En todo caso, es importante tener en cuenta para la ilustración de los señores árbitros que la maquinaria de Equipos y Terratest S.A.S. no se podía trincar porque debía moverse encima de la pontona para poder trabajar. Vigésimo. El CONSORCIO EL PIÑAL nunca contó con protocolos de seguridad para las personas que iban a bordo de la Pontona Colombia, así como tampoco hizo lo propio respecto de las máquinas dispuestas para la labor de Pilotaje.

NO ES CIERTO. Como se indicó en el hecho 17 literal f), El Consorcio El Piñal KHM no estaba sujeto a la carga contractual de disponer de personal en la barcaza, por lo que por sustracción de materia, no tenía que disponer de protocolos de seguridad para los mismos. Muy por el contrario la obligación de establecer protocolos de seguridad estaba en cabeza exclusivamente de Equipos y Terratest S.A.S. por disposición contractual.

Vigésimo primero. Ocurrido el siniestro, el CONSORCIO EL PIÑAL procedió a las labores de rescate por conducto de terceros que contrató. ES CIERTO. En vista de la negativa injustificada por parte de Equipos y Terratest S.A.S. de proceder al rescate de sus equipos, no obstante el conocimiento y conciencia de los consecuencias negativas que se estaban generando, conforme consta en sus múltiples TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 24 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación cartas de respuesta a los requerimientos escritos hechos por El Consorcio El Piñal KHM [Anexos 80 a 86) y teniendo en cuenta la necesidad por parte del Consorcio El Piñal KHM de continuar adelantando sus obligaciones contractuales con INVIAS y el riesgo de afectar la tubería de gas que discurría por el estero, el Consorcio obrando de buena fe y de forma diligente, tomó la determinación de suscribir un contrato con la sociedad ASTURIAS SOLUCIONES DE INGENIERIA BUCEO COMERCIAL Y DRAGADOS S.A.S. de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil catorce (2014) para la ejecución de las actividades y maniobras de salvamento y traslado hacia sitio de disposición final de los equipos a rescatar [Anexo 94].

Respecto de lo anterior es preciso tener en cuenta que: a) Consorcio El Piñal KHM suscribió el contrato para rescatar los equipos. b) Consorcio El Piñal KHM entiende que no era su responsabilidad y obligación proceder al rescate de los equipos. c) Los costos y gastos en que incurrió para el rescate de los equipos es adeudado a la fecha por Equipos Y Terratest S.A.S. Vigésimo segundo. El día 21 de noviembre de 2014 la sociedad Asturias Soluciones de Ingeniería, Buceo y Dragado S.A.S. culminó las labores de rescate de las máquinas de propiedad de EQUIPOS Y TERRATEST que cayeron al lecho marino el día 2 de octubre de 2014.

Sin embargo, no fue hallada la contrapesa del equipo Pala 25 LINK-BELT LS 118. NO ES CIERTO, Asturias finalizó el rescate de los equipos del lecho marino el 19, 20 y 27 de noviembre de 2014 conforme consta en los Informes de Rescate [Anexos 95, 96 y 98] y Equipos y Terratest los recibió según consta con la suscripción del Acta de Recibo el 20 de noviembre de 2014 [Anexo 97].

Respecto a la pérdida de la contrapesa del equipo Pala 25, es pertinente anotar que ante este tipo de siniestros, dadas las condiciones, nunca se logra la recuperación total de los elementos [Anexo 106]; adicionalmente, la referencia a este hecho resulta inocua frente a las pretensiones del demandante de pago total del valor de la máquina.

En todo caso, la obligación de rescatar los equipos principales y auxiliares de Equipos Y Terratest S.A.S. era su responsabilidad y ante la negativa injustificada a hacerlo y la necesidad de poder continuar con la ejecución del contrato, el Consorcio El Piñal KHM se vio en la obligación de hacerlo. Vigésimo tercero. La Maquinaria de propiedad de EQUIPOS Y TERRATEST, descrita e identificada en el hecho Decimoquinto sufrió NO NOS CONSTA, esto deberá ser probado por la parte demandante.

En todo caso, se reitera que no le asiste derecho al demandante de solicitar la indemnización de TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 25 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación pérdida total con ocasión de los sucesos ocurridos el 2 de octubre de 2014, situación que ha generado a mi mandante los perjuicios que se reclaman en el petitum de la demanda, a saber: [Se omite cuadro] perjuicios por ningún concepto, ya sea a título de daño emergente o lucro cesante, pues la causa de la pérdida que hubieren sufrido todos o algunos de sus equipos es exclusiva suya.

De cualquier forma, es de la mayor importancia tener en cuenta desde ya que los valores señalados por la demandante son muy superiores a los que constan en los manifiestos de importación de los equipos y en la factura de compra, que corresponden al valor de los equipos antes de su depreciación por el uso y el paso del tiempo. Vigésimo cuarto. Con posterioridad al siniestro mencionado, cuya causa es atribuible a EL CONSORCIO EL PIÑAL, éste no le indemnizó a EQUIPOS Y TERRATEST el daño causado y unilateralmente procedió a contratar a un tercero para adelantar las labores, desplazando a mi mandante sin que el Contrato hubiera terminado.

NO ES CIERTO. De ninguna manera la causa del siniestro es atribuible al Consorcio El Piñal KHM, muy por el contrario es culpa exclusiva de Equipos y Terratest S.A.S. Por otra parte no está de más recordar que para la fecha de ocurrencia de los hechos, el plazo de ejecución del contrato se encontraba totalmente vencido sin que la aquí demandante hubiera cumplido sus obligaciones, pero por si fuera poco, la misma expresa su imposibilidad de continuar con la actividad contratada, todo lo cual consta en su comunicación del 10 de octubre de 2014 [Anexos 76 y 78] Ahora bien, el Consorcio El Piñal KHM estaba en la obligación, conocida por la demandante, frente a INVÍAS de ejecutar sus obligaciones contractuales adquiridas ante esta entidad en virtud del contrato de obra número 3793 del 2013 por dos razones esenciales: a. Por haberse obligado contractualmente en los términos allí contenidos, contrato frente al cual de ninguna manera era oponible el siniestro acaecido el 02 de octubre de 2014 como justificación para suspender la obra de construcción del puente El Piñal. b. Era obligación del Consorcio El Piñal KHM mitigar los perjuicios, entre ellos, multas y sanciones, que se pudieran generar por el retraso en la ejecución, los cuales posteriormente tendrían que ser resarcidos por Equipos Y Terratest S.A.S. por ser el generador de los mismos [Anexo 78].

Vigésimo quinto. A la fecha, y pese a los múltiples requerimientos efectuados al CONSORCIO EL PIÑAL, a la fecha se han negado a pagar los perjuicios que se reclaman en el presente trámite arbitral.” NO ES CIERTO. El Consorcio El Piñal KHM no tiene que proceder a hacer reconocimiento de perjuicio alguno, pues no es el responsable de los hechos acaecidos el 02 de octubre de 2014, los cuales obedecieron por la CULPA EXCLUSIVA DE Equipos Y Terratest S.A.S. quien pretende ahora valerse de argumentos amañados y contrarios a la realidad de la TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 26 Hechos de la demanda principal Pronunciamiento en contestación forma como se pactó y ejecutó el contrato.” B.II La demanda de reconvención 4.

Las Convocadas, por su parte, plantearon las siguientes pretensiones en su demanda de reconvención: “1. Que se DECLARE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL de EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. por el incumplimiento, en su calidad de contratista, del “Contrato de Pilotaje Pre Excavado Sin Suministro de Materiales” celebrado el 07 de mayo de 2014. 2.

Que se DECLARE LA TERMINACIÓN por el incumplimiento de EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S., en su calidad de contratista, del “Contrato de Pilotaje Pre Excavado Sin Suministro de Materiales” celebrado el 07 de mayo de 2014. 3. Que como consecuencia de lo anterior se CONDENE a EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. al pago de los perjuicios ocasionados al Consorcio El Piñal KHM por el incumplimiento del contrato, a título de daño emergente correspondientes a la suma de MIL QUINIENTOS DOS MILLONES SEICIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE MIL PESOS MCTE ($1.502.685.137). 4.

Que se CONDENE a EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S., al pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal sobre la anterior suma desde la fecha en que mis poderdantes tuvieron que hacer los pagos de cada uno de los conceptos que componen la suma mencionada en el literal anterior, hasta su pago efectivo en virtud de la sentencia favorable. 5.

Que se CONDENE a EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. al pago de los perjuicios ocasionados al Consorcio El Piñal KHM por el incumplimiento del contrato, a título de lucro cesante, correspondientes a la pérdida del valor adquisitivo de la utilidad estipulada en el Contrato Número 3793 de 2013 de Construcción del Puente El Piñal en la Carretera Buenaventura - Cruce Ruta 25 (Buga) Ruta 4001 Departamento del Valle, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías -INVIAS, por una parte y Consorcio El Piñal KHM, de otra, la cual debía ser reciba en su totalidad por el Consorcio El Piñal KHM a más tardar el 10 de diciembre de 2014 y por culpa de Equipos y Terratest S.A.S. sólo pudo ser recibida en su totalidad hasta el 30 de junio de 2015, cuando se terminó el contrato.

Esta suma deberá ser estimada en su momento por el perito que para estos efectos se designe. 6. Que se CONDENE a EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. a pagar las costas y agencias en derecho del proceso.” 5. En el escrito de contestación de la demanda de reconvención, la Convocante propuso las siguientes excepciones de mérito: “PRIMERA.

INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE EQUIPOS Y TERRATEST DEL CONTRATO DENOMINADO “DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES” CELEBRADO EL DÍA 7 DE MAYO DE 2014.” “SEGUNDA: INEXISTENCIA DEL DAÑO.” TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 27 “TERCERA: AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO Y EL DAÑO ALEGADO.” “CUARTA.

IMPOSIBILIDAD DE CONTINUAR CON LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO POR CULPA IMPUTABLE AL CONSORCIO EL PIÑAL.” “QUINTA: EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.” “SEXTA. EQUIPOS Y TERRATEST NO ESTÁ EN OBLIGACIÓN DE ASUMIR RIESGOS POR MORA.” “SÉPTIMA: INEXISTENCIA DE DEBER DE MITIGACIÓN” “OCTAVA: EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE.” “NOVENA: INNOMINADA” 6.

A continuación se hace una relación de los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda de reconvención y del pronunciamiento expreso que sobre ellos hizo la Convocante: Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación 1. Consorcio El Piñal KHM resultó adjudicatario del proceso de licitación LP-SGT-SRN-044- 2013, en virtud del cual el 23 de diciembre de 2013, Consorcio El Piñal KHM suscribe Contrato de Obra 3793 con el INVIAS, para la construcción del Puente El Piñal, en la carretera Buenaventura - Cruce Ruta 25, en un plazo de 9 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio.

ES CIERTO que el CONSORCIO fue el adjudicatario del Contrato de Obra 3793 con el INVIAS para la construcción del Puente El Piñal, en la carretera Buenaventura-Cruce Ruta 25 (en adelante el “Contrato de Obra” o “Contrato INVIAS”), pero ACLARO que aunque el plazo inicial del Contrato de Obra era de ocho punto cinco (8.5) meses a partir de la fecha de la orden de iniciación que impartirá el Jefe de la Unidad de Ejecutoria del INVÍAS, el CONSORCIO mediante oficio No. KHM- 3793-13-AD-103-14 de fecha 8 de mayo solicitó una prórroga a dicho Contrato de Obra, la cual fue concedida mediante el ADICIONAL NÚMERO UNO (1) AL CONTRATO PRINCIPAL No 3793 de 2013 del 9 de junio de 2014.

La prórroga mencionada fue solicitada tan solo un (1) día después de la celebración del “CONTRATO DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES” con EQUIPOS Y TERRATEST el 7 de mayo de 2014, y fue concedida desde el 15 de septiembre de 2014 hasta el 10 de diciembre del mismo año, tal y como consta en el ADICIONAL NÚMERO UNO (1) anexo a la demanda de reconvención, por lo que EL CONSORCIO previo al inicio de las obras de pilotaje ya había previsto que el Contrato de Obra con el INVIAS tendría un plazo hasta el 10 de diciembre de TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 28 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación 2014, cuando menos. 2.

El INVIAS imparte orden de inicio el 31 de diciembre de 2013. NO ME CONSTA. Me atengo a lo que se pruebe. 3. Se inicia el contrato y durante la etapa de preliminares se hace necesario realizar unos ajustes a los estudios y diseños lo cual conduce a la suscripción de la prórroga No.

1. NO ME CONSTA. Me atengo a lo que se pruebe. 4. Para ejecutar las obras de pilotaje, consistentes básicamente en la ejecución de las obras de cimentación del puente vehicular, la cual una vez finalizada permitiría la construcción de las placas y vigas cabezales que corresponden a la estructura del puente vehicular, el Consorcio El Piñal KHM contrató a Equipos y Terratest S.A.S. ES CIERTO que para ejecutar las obras de Pilotaje el CONSORCIO contrató a EQUIPOS Y TERRATEST, pero ACLARO que las actividades para las que fue contratada mi representada, según Contrato fueron: “PRIMERA.

OBJETO: EL CONTRATISTA ejecutará el PILOTAJE en el espacio público ubicado en la vía única que sirve de acceso a la isla Cascajal, desde la parte continental y dentro del sector urbano de Buenaventura, en cumplimiento del permiso de ocupación de cauce otorgado por la CVC, y de acuerdo a los siguientes puntos: a)EL CONTRATISTA se compromete a cumplir con todas las obligaciones que se desprendan de la naturaleza de este contrato, y según los planos suministrados por el Contratante así como todas las disposiciones que las leyes o reglamentos vigentes contemplan respecto a la ejecución de los trabajos a realizar, en los tiempos y rendimientos programados.

En caso de que por necesidad o causa imprevista se haga necesario ejecutar trabajos no incluidos en el presente contrato, su precio y condiciones serán acordadas mediante un OTROSÍ que para tal fin se elaborará, quedando su ejecución supeditada a la aceptación y suscripción del mismo por las partes que intervienen. b) EL CONTRATISTA entregará a completa satisfacción del CONTRATANTE la totalidad de los trabajos aquí señalados. c) el presente contrato se acoge a la modalidad de precio unitario fijo y EL CONTRATISTA renuncia desde ya a solicitar ajustes al valor del mismo por cuanto la obra contratada se hace con el sistema de remuneración PRECIO FIJO UNITARIO.

EL CONTRATANTE reconocerá a EL CONTRATISTA como única contraprestación por las obras TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 29 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación ejecutadas, los valores que para cada tipo de obra o labor contratada ha convenido las partes”.

Y en punto a las obras a ejecutar, específicamente el Contrato señaló: “SEGUNDA: (…) Se contratan las siguientes actividades: a) la colocación de las canastas de refuerzo en cada pilote, según el diseño estructural con el acero de refuerzo que será suministrado por EL CONTRATANTE y según la programación del CONTRATISTA.

PARÁGRAFO: las canastas armadas las entregará el CONTRATANTE al CONTRATISTA, al pie del pilote para ser instaladas por el CONTRATISTA. b) Perforación desde la superficie o plataforma de trabajo suministrada por el CONTRATANTE hasta llegar al suelo de fundación donde deberá descansar de conformidad con los diseños y estudios suministrados.

Para la construcción de los pilotes se utilizará una máquina piloteadora para la excavación de pilotes pre excavados o de sistema kelly. c) Fundida de los pilotes con concreto tipo tremie que será suministrado por EL CONTRATANTE según la programación establecida por EL CONTRATISTA. d) la instalación en los pilotes de las camisas metálicas perdidas requeridas, las cuales serán suministradas por el CONTRATANTE.” Además de lo anterior, llamo la atención en punto a que el CONSORCIO asumió de acuerdo al Contrato varias obligaciones que debían cumplirse previamente para que mi representada ejecutara las prestaciones a su cargo, tales como: 1.

Entregar la zona de trabajos debidamente replanteada y con los niveles indicados; 2. Libre de obstáculos que pudieran interferir con la labor de pilotaje mediante su retiro y/o demolición; 3. Suministrar acero de refuerzo; 4. Entregar a pie de pilote las canastas debidamente armadas; 5. Proporcionar la plataforma de trabajo (en adelante “Barcaza”, “Pontona”, “Bongo” o “Planchón”) incluida su adecuación, operación y mantenimiento en condiciones óptimas para el pilotaje, específicamente garantizar su estabilidad y movimiento cero cuando sea requerido; 5.

Realizar el transporte TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 30 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación de la maquinaria del CONTRATISTA hasta y desde la obra; 6. Realizar la pega o soldadura de empalme de camisas; entre otras, todas las cuales de ser incumplidas conllevan a la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones a cargo de EQUIPOS Y TERRATEST. 5.

Con Equipos y Terratest S.A.S. se habían sostenido tratativas precontractuales desde enero del año 2014, aproximadamente, durante las cuales se presentó como experto en pilotaje y, específicamente, en medios marinos, siendo algunas de sus obras las realizadas en el Puerto de Drummond Ciénaga Magdalena y en el Muelle TCBUEN en Buenaventura [Anexo 3, 40].

No es cierto como está redactado. Si bien desde enero de 2014 se habían realizado acercamientos para la celebración del Contrato entre EQUIPOS Y TERRATEST y el CONSORCIO, NO ES CIERTO que EQUIPOS Y TERRATEST se hubiera presentado como “experto en medios marinos” pues sólo acreditó su participación exitosa en proyectos similares dando cuenta de su experiencia únicamente en pilotaje [anexo 40 de la demanda de reconvención], como por ejemplo el proyecto Drummond en donde fue proveedor de maquinaria y ejecutor de pilotes, pero siempre bajo el amparo de un contratista general que se encargaba del manejo marítimo, tal como se convino en el Contrato.

NO ES CIERTO que mi representada hubiese ofrecido o manifestado contar con experiencia y/o maquinaria especial para la operación marítima necesaria para el pilotaje, ni el transporte de las camisas y demás materiales necesarios al punto de cada pilote, por el contrario, en las ofertas presentadas a la CONTRATANTE expresamente señaló que comprendía “Solo Proceso de construcción de pilotes del proyecto en referencia”, y que “los pilotes se realizarán sobre plataformas suministradas y operadas por el Contratante”.

Por lo que finalmente en el Contrato se pactó que toda la operación marítima, especialmente “la totalidad de suministros de barcazas o Pontonas para la realización de los pilotes incluida su adecuación y operación”, la entrega y mantenimiento de “la superficie o plataforma de trabajo limpia, seca, aproximadamente nivela y afirmada” para sostener sobre el mar la maquinaria empleada para el pilotaje, estaría a cargo del CONSORCIO [anexo 2 de la demanda de reconvención] y “en general cualquier tipo de actividad especial que se requiera para la realización de los trabajos”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 31 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación 6. Durante la discusión del contrato, se acordó que el Consorcio El Piñal KHM asumiría ciertos gastos y apoyaría ciertas labores con el fin de tener un impacto positivo en la propuesta económica de Equipos y Terratest S.A.S [Anexos 2, 4].

No es cierto como está redactado porque NO ES CIERTO que se hubiera acordado entre EQUIPOS Y TERRATEST que el CONSORCIO asumiría ciertas obligaciones con la finalidad de “tener un impacto positivo en la propuesta económica de Equipos y Terratest S.A.S.” NO ME CONSTAN las razones que tuvo en cuenta el CONSORCIO para, unilateralmente, haber decidido asumir ciertas obligaciones en torno a la ejecución del Contrato, como fueron el transporte de maquinaria de la CONTRATISTA. 7.

En razón de lo anterior, se estableció que el Consorcio El Piñal KHM suministraría la pontona sobre la cual trabajarían los equipos de la contratista y se encargaría de su operación consistente en su remolque del aproche al sitio de construcción de los pilotes y viceversa. El apoyo logístico prestado por el Consorcio, ni en el contrato ni en la práctica, implicó desplazamiento de las obligaciones en cabeza de Equipos y Terratest S.A.S. como experto en el tema: "EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar la totalidad de las labores contratadas bajo su absoluta responsabilidad" (Cláusula Tercera, m).

No es cierto como está redactado. En primer término NO ES CIERTO que la obligación de suministro y operación de la Pontona por parte del CONSORCIO para que EQUIPOS Y TERRATEST ubicara sus máquinas hubiese sido establecida para “tener un impacto económico positivo” en la propuesta presentada por mi representada para la ejecución del pilotaje pre excavado del Puente El Piñal, al contrario, como dan cuenta las comunicaciones del 5 febrero de 2014 y el 11 de abril de 2014, anexas a la demanda de reconvención, mi representada siempre excluyó de su propuesta el suministro y operación de la Pontona.

En segundo lugar, NO ES CIERTO que el CONSORCIO brindara “apoyo logístico” en punto a la operación de remolque de aproche al sitio de construcción de los pilotes y viceversa, pues se trató de una obligación expresa en la Cláusula CUARTA del Contrato a cargo del CONSORCIO, y fundamental para que EQUIPOS Y TERRATEST ejecutara sus trabajos y cumpliera con su obligación, y NO ES CIERTO que mi representada fuera “experto en el tema” de operación de artefactos marítimos ni actividades relacionadas, la experiencia de mi representada consiste en labores de pilotaje, pre excavado, tornillo e hincados, mas no en operación náutica y marítima.

NO ES CIERTO que las obligaciones de mi representada se desplazaran a la CONTRATISTA, al contrario no puede pretender el CONSORCIO que su incumplimiento en un Contrato bilateral y conmutativo, como el que nos ocupa, no exima a mi representada del cumplimiento de sus obligaciones, más cuando de su incumplimiento deviene la TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 32 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación imposibilidad para cumplir las obligación de EQUIPOS Y TERRATEST. 8.

Finalmente las partes suscribieron el Contrato de Pilotaje Pre Excavado sin suministro de materiales número 046 de fecha 07 de mayo 2014. ES CIERTO. 9. Conforma consta en Comprobante de Contabilidad número 0000009A [Anexo 53] de fecha 07 de mayo de 2014, se registra el pago del anticipo a Equipos y Terratest S.A.S, por un valor de $123.806.713 pesos el cual fue avalado por la Interventoría. ES CIERTO. 10.

En cumplimiento de la obligación de suministrar la pontona, el Consorcio El Piñal puso a disposición de Equipos y Terratest S.A.S., dos opciones de pontonas, y con aval de su funcionario, el ingeniero Pablo Hincapié, después de hacer la respectiva inspección [Anexo 11], se escogió la Colombia. No es cierto como está redactado porque NO ES CIERTO que el CONSORCIO haya cumplido cabalmente con su obligación de suministro de la Plataforma requerida para que EQUIPOS Y TERRATEST adelantara los trabajos para los que fue contratada.

Por el contrario el CONSORCIO incumplió con su obligación en punto al suministro y operación de la plataforma de trabajo, tal como se expone a continuación: 1. Desde abril de 2014 EQUIPOS Y TERRATEST informó al CONSORCIO las especificaciones de la maquinaria y equipos que serían empleados en la Construcción de los Pilotes Pre excavados, para que éste de acuerdo a ello proveyera la Pontona. 2.

El 3 de mayo de 2014, previo a la celebración del Contrato, EQUIPOS Y TERRATEST realizó una visita al lugar de ejecución del Contrato para verificar las condiciones físicas y reales del terreno en donde se desarrollaría la actividad en caso de perfeccionarse el acuerdo de voluntades. En esta visita el CONSORCIO ofreció a mi representada sólo dos (2) alternativas de Pontona, como se evidencia en el “INFORME OBRA PILOTAJE PUENTE PIÑAL” que fue aportado por la demandante en reconvención [anexo 11], elaborado por el Ingeniero PABLO ANDRÉS HINCAPIÉ, Director de Construcción de EQUIPOS Y TERRATEST, con destino al CONSORCIO en el cual manifestó que: “se observaron dos tipos de barcaza, la primera tenía un techo en la mitad el cual dificultaba el proceso de excavación por el movimiento de los equipos, la segunda, TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 33 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación para la cual se dio su aval, corresponde a una barcaza completamente libre de obstáculos, sin embargo se le debe hacer unos ajustes menores y reforzar algunos tramos para darle la estabilidad suficientes (sic) cuando tenga los equipos encima.” (Resaltado de la memorialista) En el mismo documento, concluyó que: “la barcaza debe garantizar cero movimientos en el proceso de excavación, ya que si llegase a moverse, puede ocasionar daños al Kelly o en el peor de los casos la máquina puede caer al agua. - La barcaza debe contar con una serie de puntales para garantizar que no allá ningún tipo de movimiento.

El ancla como tal no sirve para esta actividad.”

3. NO ES CIERTO que el Ingeniero HINCAPIÉ, haya avalado incondicionalmente la única barcaza COLOMBIA. Lo que ocurrió fue que eligió la que mejor se adecuaba a lo requerido para las labores con la clara advertencia de que era necesario que el CONSORCIO hiciera los ajustes mencionados en el informe para garantizar la plena estabilidad y ausencia de movimiento para que EQUIPOS Y TERRATEST pudiera cumplir con la labor contratada de pilotaje. 4.

El CONSORCIO no realizó las adecuaciones requeridas, tanto que durante el inicio de las labores de pilotaje (10 al 14 de julio de 2014), tuvo que suspender el hincado de camisas ante el riesgo de caída de las máquinas por la inestabilidad de la Pontona. 5. Los “lápices” o “puntales” empleados para procurar estabilidad a la Pontona, no fueron suficientes y se partían con frecuencia, lo que implicaba una suspensión en las labores.

Además, no contaban con sistema de izaje autónomo, lo que obligaba al CONTRATISTA a emplear la grúa auxiliar para su manipulación, actividad absolutamente fuera del alcance del Contrato y que debía coordinar siempre el CONSORCIO, en cumplimiento de sus obligaciones de operación náutica de la Pontona y “en general cualquier tipo de actividad especial que se requiera para la realización de los trabajos”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 34 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación 6. La Pontona era movilizada por medio de dos lanchas a motor, cuando por la naturaleza del artefacto, ha debido movilizarse con remolcador. Esta situación, desde luego implicó mayores tiempos de desplazamiento entre los puntos de pilotaje, que no fueron considerados por mi representada al momento de presentar su propuesta y celebrar el Contrato. 7.

La Pontona, no contaba con los insumos necesarios, faltaban elementos para ajuste o trincado de la carga. 8. La superficie de la Pontona no era de madera, con lo que se aumentaba el deslizamiento por la escasa resistencia de fricción. 9. El CONSORCIO no contaba con personal experto en operación náutica y marítima que direccionara y coordinara la operación de la Pontona, especialmente, no contaba con un capitán titulado que coordinara las operaciones navales. 11.

La barcaza cumplía con todos los requerimientos legales y técnicos para la prestación del servicio, soportaba un peso de 400 toneladas, tenía una cubierta libre y longitud suficiente para la correcta movilización de los equipos del contratista, no era autopropulsada pues no se requería por la naturaleza de la obra, ni tenía tripulación, por las características de la misma, su estructura había sido recientemente reforzada y Equipos y Terratest S.A.S. se encargó de adecuar otra guía de puntales para asegurarla cuando estuvieren haciendo el trabajo de pilotaje (Anexo 36).

No es cierto como está redactado porque NO ES CIERTO que EQUIPOS Y TERRATEST se hubiera encargado de adecuar otra guía de puntales para asegurar la Pontona cuando el manejo de ésta y su adecuación eran de absoluta responsabilidad del CONSORCIO, pues tal como se indicó en la respuesta al hecho anterior, EQUIPOS Y TERRATEST por medio del Ingeniero PABLO ANDRÉS HICAPIÉ advirtió la necesidad de ajustar la barcaza para darle la estabilidad requerida cuando los equipos estuvieran a bordo, y la necesidad de que contara con una serie de puntales que garantizaran cero movimientos.

EQUIPOS Y TERRATEST, por medio de PABLO HINCAPIÉ, telefónicamente requirió al CONSORCIO, a través de ANDRÉS MURILLO para que los puntales fueran adecuados de conformidad con las especificaciones de la Pontona, ya que debía contar con el diámetro y espesor requerido para esta actividad de acuerdo al diseño de la misma. Si bien la barcaza tenía una cubierta libre y en principio la longitud suficiente para la correcta movilización de las máquinas de propiedad de mi representada, ACLARO que la obligación del CONSORCIO no se limitaba a TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 35 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación proporcionar la Pontona sino a operarla con todo lo que implica la maniobra marítima, esto es, verificar la relación entre la carga y la posición de esto respecto de la columna de agua donde estaba atrancado el artefacto naval, y coordinar las labores de abordaje y movilización de los equipos sobre ésta.

NO ES CIERTO que el CONSORCIO haya cumplido con esta obligación, tal como lo manifestaron los señores Orlando Castañeda Vanegas y Luis Hernando Wiest en sus informes presentados ante la Capitanía de Puerto de Buenaventura de la DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA, con ocasión del incidente ocurrido el 2 de octubre de 2014. NO ES CIERTO que la barcaza cumpliera con todos los requerimientos legales y técnicos para su operación: 1.

Los “lápices” o “puntales” empleados para procurar estabilidad a la Pontona, no fueron suficientes y se partían con frecuencia, lo que implicaba una suspensión en las labores. Además fueron una modificación que realizó el CONSORCIO sin ninguna revisión o aval de un técnico competente en asuntos náuticos. 2. La Pontona era movilizada por medio de dos lanchas a motor, cuando por la naturaleza del artefacto, ha debido movilizarse con remolcador. 3.

La Pontona, no contaba con los insumos necesarios, faltaban elementos para ajuste o trincado de la carga. 4. La superficie de la Pontona no era de madera, con lo que se aumentaba el deslizamiento por la escasa resistencia de fricción. 5. El CONSORCIO no contaba con personal experto en operación náutica y marítima que direccionara y coordinara la operación de la Pontona, esto es un Capitán. 12.

Conforme a lo pactado en la cláusula séptima del contrato, el plazo de ejecución era de sesenta (60) días contados a partir de la perforación del primer pilote. No es un hecho. Me remito al tenor literal de la Cláusula SÉPTIMA del Contrato. 13. En el parágrafo 2 de la cláusula séptima de contrato se consagró que "La fecha estimada No es un hecho, es la transcripción parcial del PARÁGRAFO 2 del Contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 36 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación de iniciación de los trabajos se tiene programada para el día 20 del mes de Mayo del año 2014". Me atengo a su tenor literal y ACLARO que las partes pactaron en esta una fecha estimada para el inicio de los trabajos, previa la suscripción del Acta de Inicio, momento en el cual el CONSORCIO debía hacer entrega de la zona de trabajo debidamente replanteada y con los niveles indicados, puesto que durante las actividades previas a la excavación del primer pilote se encontraba en el lecho marino una retroexcavadora de la demandada que impedía el ingreso al área, y además, fueron descubiertos cimientos y pilotes antiguos aún no demolidos por el CONSORCIO.

Aunado a que para la fecha estimada (20 de mayo de 2014) la Pontona no estaba disponible para su uso, puesto que las adecuaciones solicitadas no habían sido realizadas por el CONSORCIO, quien finalmente la tuvo en medianas condiciones de operación hasta el 14 de julio de 2014. Sin embargo, se resalta que la Cláusula SÉPTIMA previó que el plazo de la ejecución sería de sesenta (60) días calendario contados a partir de la perforación del primer pilote, lo cual ocurrió entre los días 25 y 30 de julio de 2014 siendo esta última la fecha a partir de la cual iniciaba a correr el plazo pactado, sin establecer una fecha o plazo para la perforación a partir de (i) la entrega del anticipo y/o (ii) el acta de inicio. 14.

No obstante lo anterior, de acuerdo con el Programa Puente Piñal presentado, posteriormente, por Equipos y Terratest S.A.S. [Anexo 41], las obras iniciarían el 02 de junio y terminarían el 13 de agosto de 2014. No es cierto como está redactado porque NO ES CIERTO que el Contrato no estableció de manera clara y expresa un plazo en el cual debiera darse inicio a las obras.

TAMPOCO ES CIERTO que el CONTRATISTA estuviera obligado a seguir un Programa de ejecución del Proyecto y ACLARO que de la recta interpretación del Contrato, resulta que el programa de obras que presentara el CONTRATISTA tenía como fin vincular al CONTRATANTE respecto del cumplimiento de su obligación de proporcionar las camisas en pie de pilote.

NO ES CIERTO que EQUIPOS Y TERRATEST incumpliera el Programa de Obras presentado el 10 de mayo de 2014 por las siguientes razones: a. La programación presentada por TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 37 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación EQUIPOS Y TERRATEST el 10 de mayo de 2014 era meramente ilustrativa y no implicó una modificación al plazo señalado en el contrato para la ejecución del pilotaje a partir de la excavación del primer pilote. b. Esta programación dependía del cumplimiento del CONSORCIO de sus obligaciones de: (i) Proveer la Pontona incluida su adecuación y operación de modo que se garantizara su estabilidad y movilidad cero al momento de la operación de las máquinas sobre ella;

(ii) Demoler y/o retirar los antiguos cimientos u obstáculos que se encontraran en el lecho marino y que pudieran obstaculizar la labor de pilotaje. c. La disponibilidad de la maquinaria de EQUIPOS Y TERRATEST que dependía de la finalización de las obras en los proyectos TCBUEN y Loboguerrero, tal como las partes lo habían acordado previa la celebración del Contrato. d. El Contrato no previó una fecha específica para la iniciación de la obra. e. No fue suscrita ninguna Acta de Inicio, ni tampoco se estableció un plazo para cumplir con la excavación del primer pilote a partir del inicio de actividades.

Además de que el CONSORCIO para el día 2 de junio de 2014 no había cumplido con sus obligaciones de (i) entregar la zona de trabajos debidamente replanteada y con los niveles indicados, (ii) libre de obstáculos que pudieran interferir con la labor de pilotaje mediante su retiro y/o demolición y de (iii) proporcionar la plataforma de trabajo incluida su adecuación, operación y mantenimiento en condiciones óptimas para el pilotaje, específicamente garantizar su estabilidad y movimiento cero cuando sea requerido, el Programa de Obras remitido por mi representada el 10 de mayo, no tuvo la virtud de modificar los plazos contractuales, puesto que la Cláusula DÉCIMA SEGUNDA del Contrato es muy clara al disponer que toda modificación al Contrato, como es naturalmente una modificación del plazo, debe hacerse por escrito y con la firma y aceptación de las partes, lo cual en el caso no ocurrió. 15.

Ante el incumplimiento en la fecha de inicio de NO ES CIERTO que EQUIPOS Y TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 38 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación ejecución del contrato por parte de la acá demandada, El Consorcio El Piñal KHM instó a Equipos y Terratest S.A.S. a dar comienzo a la obra y estudiar la posibilidad de realizar dos turnos diarios y trabajo dominical, festivo, nocturno, mediante correo electrónico de fecha 11 de mayo de 2014 y comunicación KHM-3793-13-AD-134-14 de fecha 11 de junio de 2014 [Anexos 41, 42].

En dicho correo electrónico se hace constar además que una de las principales motivaciones por las que se contrató a Equipos y Terratest S.A.S. fue que podían iniciar obra a mediados de mayo, lo que llevó al Consorcio a rechazar otra oferta más favorable económicamente pero cuya fecha de inicio era junio. TERRATEST haya incumplido en contrato la fecha de inicio de ejecución del Contrato, porque como ya se mencionó en la respuesta al hecho 13, de acuerdo al tenor literal del mismo las partes pactaron como fecha estimada para la iniciación de los trabajos el día 20 de mayo de 2014, momento en el cual debía suscribirse el “Acta de Inicio” mediante la cual el CONTRATANTE haría entrega de la zona de trabajo al CONTRATISTA, todo lo cual no ocurrió. En el mismo orden, vale la pena señalar que el Contrato no previó un plazo para que, luego de su celebración o de la suscripción del Acta de Inicio, o inclusive, la entrega de la zona de trabajo, se iniciara la ejecución de las obras preparativas al pilotaje o se debiera realizar la perforación del primer pilote.

En el Contrato no se indicaron fechas ciertas de inicio sino meras estimaciones. El único plazo cierto pactado fue aquel que se contaría a partir de la perforación del primer pilote, hecho que tampoco fue sujeto a plazo en el Contrato. Además, NO ES CIERTO que el 11 de mayo de 2014 la contratante hubiese requerido a EQUIPOS Y TERRATEST para el cumplimiento de una obligación que aún no era exigible, porque: 1.

Ni siquiera había llegado a la fecha estimada para el inicio de labores (20 de mayo de 2014) 2. Tampoco se había suscrito un Acta de Inicio. 3. No se había entregado la zona de trabajos libre de obstáculos, dentro de los que se encontraban los cimientos del antiguo puente. Además en esa fecha el puente anterior se encontraba aun sin demoler.

En consecuencia la solicitud del señor ANDRÉS MURILLO APARICIO, mediante el correo electrónico de fecha 11 de mayo de 2014 dirigido a PABLO ANDRÉS HINCAPIÉ, como Director de Construcción de EQUIPOS Y TERRATEST sobre “aumentar el rendimiento trabajando si es necesario de noche porque deberíamos empezar a trabajar el 20 de mayo” no da cuenta del supuesto incumplimiento de mi representada, por el contrario evidencia que el CONSORCIO necesitaba “terminar TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 39 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación antes del plan de obra que me han enviado” por razones ajenas y no imputables a EQUIPOS Y TERRATEST. 16.

La barcaza mencionada, anteriormente, estuvo a disposición del contratista, por parte de El Consorcio El Piñal KHM, desde el 12 de junio de 2014, siendo el costo de alquiler de la misma $900.000 diarios [Anexos 17, 33]. De la misma forma el personal y demás equipos requeridos también habían sido dispuestos por el Consorcio para dar inicio a las obras en las fechas y plazos pactados; por el contrario, la maquinaria de Equipos y Terratest S.A.S., no estaba disponible por encontrarse en reparación, todo lo cual consta en la Bitácora de Obra suscrita por Misael Bonilla, vinculado con dicha sociedad [Anexo 33].

NO ES CIERTO. La Barcaza no estuvo disponible a partir del 12 de junio de 2014 porque para ese momento la Pontona no había sido adecuada conforme a los requerimientos que desde el 3 de mayo habían sido puestos de presente al CONSORCIO. Además de lo anterior y como confirmación del incumplimiento del CONSORCIO de la obligación de proveer una Plataforma de trabajo firme, el 10 de julio de 2014 durante el hincado de una camisa la Pontona se movió, demostrando ser muy inestable e insegura para la operación. Por esta razón, sólo hasta el 11 de julio de 2014 el CONSORCIO resolvió soldar unas “orejetas a los lados para tener más estabilidad”, labores que fueron terminadas el día 14 de julio de 2014, por lo que transcurrió un mes y siete días sin que por este hecho EQUIPOS Y TERRATEST pudiera dar inicio a sus trabajos de pilotaje.

En punto a que la maquinaria de EQUIPOS Y TERRATEST no estaba disponible el 12 de junio de 2014, ES CIERTO y ACLARO que de acuerdo con el Contrato, EQUIPOS Y TERRATEST no se obligó a iniciar labores el 12 de junio de 2014, por lo que no estaba obligada a que la maquinaria estuviera en esa fecha en la obra. Además, EQUIPOS Y TERRATEST informó siempre que el inicio de labores dependía de la disponibilidad de los equipos que estaban en el Proyecto TCBUEN y Loboguerrero por lo que el CONSORCIO asumió por su cuenta y riesgo los costos de alquiler de la Barcaza durante el tiempo en que los equipos de mi representada no estuvieran disponibles pues, de acuerdo a lo pactado, el CONSORCIO, previo a poner a disposición de EQUIPOS Y TERRATEST personal y equipos para dar inicio a las obras, ha debido (i) adecuar la Pontona y (ii) cerciorarse de que mi representara contara con la disponibilidad de maquinaria necesaria para iniciar labores. 17.

El 19 de junio de 2014 mediante oficio PIRM- 120-3903-031, el interventor reclama el no inicio de las obras de pilotaje en los siguientes términos: "De acuerdo a los comités técnicos NO ME CONSTA y ACLARO que EQUIPOS Y TERRATEST no participó en los mencionados comités técnicos y en ese sentido no le son oponibles los acuerdos TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 40 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación realizados los días 3,4 y 18 de junio de 2014, se ve con preocupación el incumplimiento en los acuerdos o compromisos pactados en las fechas estipuladas sobre los trabajos a realizar con la piloteadora ( Junio 09 y 12 de 2014) a lo que se espera pronta respuesta por parte de ustedes, que según relación de los anticipos de obra ya se le ha entregado un adelanto por $123.806.713 (CIENTO VEINTITRES MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS TRECE PESOS M.CTE) el día 2 de mayo de 2014, para las labores de pilotaje.

Esto genera retrasos en las actividades de cimentación de los estribos y pilas del puente, lo que afecta sustancialmente la ruta crítica del proyecto…". (Negrita por fuera del texto) o compromisos que el CONSORCIO hubiera adquirido con la Interventoría del Proyecto de Construcción Puente El Piñal. 18. Nuevamente, la Interventoría del proyecto, mediante oficio PIRM-120-3903-049 del 14 de julio de 2014 indicó: "Es preocupante el atraso presentado en el desarrollo del contrato de la referencia y específicamente el inicio de las actividades de pilotaje.

De acuerdo con el programa de obra vigente debería haberse iniciado la actividad de PILOTES DE CONCRETO FUNDIDOS EN EL SITIO el 24 de junio pasado y a la fecha ni siquiera se encuentra en la obra el equipo para esta actividad. Esta interventoría ha solicitado reiteradamente el inicio del pilotaje y pactado compromisos los cuales no han sido cumplidos por ustedes.

(…) De acuerdo con el programa de obra las actividades de pilotes de concreto fundidos en el sitio está planeada para ejecutarse en 90 días y a la fecha han transcurrido 20 días sin haberse iniciado. Es bastante grave la situación, por esta razón les recordamos que de no darse una solución inmediata para garantizar la recuperación al atraso presentado se iniciará el proceso contemplado en la CLAUSULA DECIMA QUINTA.

MULTAS Y CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, del contrato 3793 DE 2013." (Negrita por fuera del texto) NO ME COSNTA y ACLARO que EQUIPOS Y TERRATEST no participó en los mencionados comités técnicos y en ese sentido no le son oponibles los acuerdos o compromisos que el CONSORCIO hubiera adquirido con la Interventoría del Proyecto de Construcción Puente El Piñal.

Cualquier acuerdo o compromiso asumido por el CONSORCIO sin tener en cuenta a EQUIPOS Y TERRATEST no vincula a mi representada y no constituye incumplimiento del Contrato. 19. El 16 de julio de 2014 llega a la obra la piloteadora del contratista, junto con sus accesorios, pero tanto la misma como la pala auxiliar requerían ser reparadas para lo cual y con el fin de evitar mayores demoras, el Consorcio El Piñal KHM tuvo que prestarle a Equipos y Terratest S.A.S., los días 16, 17, 18 y 19, y, posteriormente, el 22 de julio de 2014: un soldador, equipo de oxicorte motosoldador y volqueta, como consta en la bitácora de obra.

El alquiler de estas herramientas y otras que constan en los respectivos soportes documentales allegados con esta demanda, ascienden a la suma de ES CIERTO que la piloteadora y sus accesorios llegaron a la obra el día 16 de julio de 2014, y que requerían ser reparadas pero ACLARO que desde el 21 de julio de 2014 estaba en la obra otro equipo de la CONTRATISTA, que ya había sido reparado por las averías producto de un golpe contra un puente durante el trayecto de cercanías al Viaducto Bendiciones sobre la vía Cali- Buenaventura y la obra, por culpa del transportador que fue proporcionado por el CONTRATANTE según sus obligaciones contractuales, y con el que se tenía TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 41 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación $61.889.405 o la mayor que se pruebe en el proceso, aún no ha sido pagado por el contratista al Consorcio El Piñal KHM no obstante que a su cargo estaba todo lo relacionado con el correcto funcionamiento de los equipos de pilotaje. programado adelantar labores previas a la excavación y pilotaje (vibración de camisas), las cuales debieron suspenderse por (i) la inestabilidad de la Pontona; y (ii) la existencia de obstáculos en el lecho marino, como la retroexcavadora del CONTRATISTA que había caído al mar por culpa del CONTRATANTE y solo fue retirada hasta el 16 de julio de 2014.

ES CIERTO que durante los días 16, 17, 18, 19 y 22 de julio de ese mismo año, le fueron prestados a EQUIPOS Y TERRATEST un soldador, equipo de oxicorte motosoldador y volqueta y ACLARO que NO ME CONSTA que (i) el CONSORCIO haya pagado por el alquiler de las herramientas que le prestó a EQUIPOS Y TERRATEST los días 16, 17, 18, 19 y 22 de julio de 2014 la suma de $61.889.405, ni (ii) que tal alquiler haya sido únicamente para destinarlo a la reparación de la Pala Auxiliar y la Piloteadora, que se pruebe.

Además de lo anterior, ACLARO que EQUIPOS Y TERRATEST nunca ha sido requerido para el pago de la suma antes mencionada. 20. En la misma línea, Equipos y Terratest S.A.S. incumplió su obligación de hacerse cargo de retirar el material sobrante producto de la actividades de pilotaje, por lo cual y en aras de que no se suspendiera la ejecución del contrato, el Consorcio El Piñal KHM tuvo que provisionarle al Contratista 2 balsas de 24 x 6 metros, junto con 2 operadores, para la extracción de escombros, como consta en la Bitácora de Obra en anotación el 25 de julio de 2014; gastos que se encuentran estimados dentro de la suma a que se hizo referencia en el numeral anterior, y que Equipos y Terratest S.A.S. debe reembolsar al Consorcio.

No es cierto como está redactado porque NO ES CIERTO que EQUIPOS Y TERRATEST incumplió la obligación de “realizar a su costo el retiro del material proveniente de las excavaciones de los pilotes”. ES CIERTO que el CONSORCIO provisionó a EQUIPOS Y TERRATEST “2 balsas de 24x6 metros, junto con 2 operadores, para la extracción de escombros”, pero ACLARO que NO ES CIERTO que hubiese sido “en aras de que no se suspendiera la ejecución del contrato”; además el Contrato expresamente excluyó de las obligaciones de EQUIPOS Y TERRATEST todas aquellas que implicaran operación marítima, como el traslado de los escombros desde la Pontona hasta la orilla cuando esta no estuviera atrancada. 21.

Finalmente, Equipos y Terratest S.A.S. sólo hace la perforación del pilote 11.1 el 25 de julio de 2014, dos (02) meses después de lo estimado, lo cual consta en la Bitácora de Obra, con lo cual se generó un stand by (mayor permanencia en obra), así como, un incumplimiento del cronograma de obra del contrato principal celebrado con el INVIAS que dio lugar a que el Consorcio se viera obligado a solicitar a esta entidad cinco (05) prórrogas Por contener varios hechos, lo respondo como sigue: 1.

Es CIERTO que el 25 de julio de 2014 EQUIPOS Y TERRATEST perforó el primer pilote, identificado como el pilote 1.11., y ACLARO que dicha labor tardó cinco (5) días en ser completada por causas derivadas de las condiciones del TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 42 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación al contrato inicial (Anexos 5-9), de lo que dan, precisamente, cuenta las comunicaciones de la interventoría transcritas. suelo y el material a retirar.

2. NO ES CIERTO que la perforación se haya realizado dos meses después de lo estimado porque para la perforación del primer pilote, ni el Contrato ni las partes establecieron un término perentorio. En consecuencia, en punto a la perforación del primer pilote, cualquier stand by o mayor permanencia en la obra NO ES responsabilidad de EQUIPOS Y TERRATEST.

3. NO ME CONSTA la existencia del “Cronograma de obra del Contrato principal celebrado con el INVIAS”, ni que el CONSORCIO lo haya incumplido. EQUIPOS Y TERRATEST no es ni fue parte en dicho Contrato de Obra, por lo tanto es inoponible el contenido del mismo. Entonces, cualquier incumplimiento al Cronograma de Obra del Contrato celebrado con el INVIAS es responsabilidad única y exclusiva del CONSORCIO.

Iniciadas las obras, el incumplimiento de Equipos y Terratest S.A.S. fue persistente, los rendimientos no correspondían al programa de obra por las constantes averías y fallas mecánicas de sus equipos que oscilaban entre dos (2) y diez y seis (16) días, así lo constata la bitácora de obra suscrita por su mismo personal. En ella se encuentran múltiples y constantes anotaciones de daños y reparaciones.

NO ES CIERTO que EQUIPOS Y TERRATEST haya incumplido el Contrato y el Cronograma de Obras, por las constantes averías y fallas mecánicas de sus equipos, pues la verdad es que desde el inicio del Contrato fue evidente que el CONSORCIO estaba incumpliendo sus obligaciones y por esto alterando y afectando cualquier cronograma que hubiese propuesto la demandada, tal como se explica a continuación: 1.

El Programa de Obras de fecha 10 de mayo de 2014 era meramente estimativo, tan es así que precisamente el día estimado para iniciar el montaje de equipos a la barcaza, esto es el 7 de junio de 2014, el CONSORCIO no tenía disponible la Pontona para ello. 2. La Pontona llegó a la obra hasta el día 11 de junio de 2014 sin contar con TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 43 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación las modificaciones y mejoras que PABLO HINCAPIÉ había solicitado en su informe de fecha 3 de mayo del mismo año, por consiguiente fue el CONSORCIO quien incumplió su obligación de suministrar “barcazas o Pontonas para la realización de los pilotes” que garantizaran la seguridad de la operación y los equipos dispuestos en ellas para el pilotaje, obligación que sólo fue cumplida hasta el día 14 de julio de 2014. 3.

El mismo 11 de junio de 2014, el CONSORCIO solicita a EQUIPOS Y TERRATEST una nueva “Programación de obra actualizada de los trabajos que deberían haber empezado hace más de una semana y no tenemos noticias de ustedes con respecto a las nuevas fechas de arranque después del retraso”, dejando sin valor y efecto el Cronograma de obras presentado el 10 de mayo de 2014, pero ACLARO que para esta fecha ningún retraso en la iniciación de obras es imputable a mi representada, puesto que sólo hasta el 14 de julio de 2014 era posible iniciar labores habida cuenta de la verdadera disponibilidad de la Pontona. 4.

El 4 de julio de 2014, cuando estaba dispuesto el primer equipo en llegar a la obra para adelantar labores previas al pilotaje (vibrado de camisas), la operación debió suspenderse porque la zona no se encontraba despejada: la retroexcavadora de la CONTRATANTE seguía hundida y tardó 15 días en ser retirada. 5. El 10 de julio de 2014 durante los trabajos se hizo el intento de hincar camisas pero la Pontona era muy inestable y hacía insegura la operación. Por esta razón el CONSORCIO resolvió soldar unas “orejetas a los lados para tener más estabilidad”, labores que fueron terminadas el día 14 de julio de 2014, por lo que transcurrió un mes y siete días sin que por este hecho EQUIPOS Y TERRATEST pudiera dar inicio a sus trabajos de pilotaje. 6.

Cuando finalmente EQUIPOS Y TERRATEST pudo reiniciar los trabajos, el 15 de julio de 2014 quedó mal ubicada la camisa 11.1. debido a una mala instrucción del CONSORCIO. Lo cual retrasó ostensiblemente las labores, dado que hubo que retirar y volver intentar la TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 44 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación rectificación de la camisa 11.1., para finalmente el 23 de julio concluir que el hincado de esa camisa no podía hacerse.

(demora de aproximadamente un día y medio sumando las horas dedicadas) 7. El 16 de julio de 2014 la Pala auxiliar que había sido embarcada en la Pontona, debió desembarcarse y suspender sus labores previas al proceso de excavación y pilotaje, debido a que el CONSORCIO debía utilizar la Pontona para realizar el rescate de la retroexcavadora de su propiedad que yacía en el fondo del mar, en la zona de trabajo.

Esto, por supuesto, demuestra nuevamente que el CONSORCIO incumplió su obligación primigenia de realizar “la demolición o retiro de antiguos cimientos o de obstáculos que se encuentren en el lecho marino y que puedan obstaculizar los trabajos de pilotaje” 8. Los daños reportados en los equipos de mi representada durante el periodo comprendido entre el 16 y el 20 de julio fueron causados porque durante el turno nocturno se produjo la caída de un pasador que no fue detectado a tiempo por la falta de iluminación. En consecuencia, tales daños fueron ocasionados por el incumplimiento del CONSORCIO en su obligación de suministro de la energía para la adecuada iluminación de la zona de trabajo. 9.

Finalmente, y por todas las razones expuestas, el día 25 de julio de 2014 inició la perforación del primer pilote que concluyó el día 30 de julio de 2014, momento a partir del cual empezó a contarse el plazo de sesenta (60) días para culminar el objeto del Contrato. Aclaro que para ese momento EQUIPOS Y TERRATEST no había incumplido el Contrato y por tanto no se encontraba en mora. 10.

El CONSORCIO estaba obligado a entregar al CONTRATISTA el “suministro de camisas metálicas perdidas para pilotes, incluido cualquier tipo de pega o soldadura de empalme de camisas”, el día 4 de agosto de 2014 se demoró en el pegue de las camisas 4 horas y 45 minutos en la instalación de la formaleta en pilote, con lo que retrasó el proceso de fundida dando lugar a un retraso de casi un día a EQUIPOS Y TERRATEST.

Esta TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 45 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación situación se repitió en los trece (13) pilotes que para el 31 de agosto se habían hincado, en consecuencia, por el retardo del CONSORCIO por un promedio 4 horas por pilote realizando la extensión de cada una de las camisas hincadas, significó un retraso de 52 horas en total para el 31 de agosto, es decir de dos (2) días aproximadamente, en el proceso de fundición del concreto. 11.

El 21 de agosto de 2014 se dañan los lápices de la Pontona por causas ajenas a mi representada y deben ser reparados. Sin los lápices el CONTRATISTA no puede realizar labores de pilotaje dada la inseguridad de la operación. Nuevamente se suspenden labores por un día. 12. El 24 de agosto de 2014, nuevamente se rompe uno de los lápices de la Pontona por causa de la marea.

Su reparación retrasa nuevamente la obra un día. 13. Entre el 28 de agosto y el 10 de septiembre de 2014, no estuvo disponible la plataforma para la Pala 22 en el costado continental del puente, con lo que durante dicho periodo las labores de pilotaje en tierra debieron suspenderse, no pudiendo realizar 6 de los 45 pilotes objeto del Contrato, que representaban un 13% de la obra contratada.

Reitero que de acuerdo a la Cláusula CUARTA, literal g) del Contrato, “EL CONTRATANTE proveerá una plataforma de trabajo firme (barcazas y/o Pontonas) que puedan soportar el peso de los equipos principales y auxiliares para que se puedan movilizar adecuadamente a los puntos de pilotaje”. Por todo lo anterior, al 31 de agosto de 2014, el retraso en la obra como consecuencia del incumplimiento del CONSORCIO fue de quince (15) días para las labores en mar y en tierra. 14.

El 7 de septiembre de 2014 nuevamente ocurre una ruptura en los lápices de la Pontona. 15. El 8 de septiembre de 2014 dos lápices adicionales de la Pontona se rompen. 16. El 12 de septiembre de 2014 las obras a cargo de EQUIPOS Y TERRATEST vuelven a parar por dos (2) días en TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 46 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación espera de que el CONSORCIO procediera a la demolición de la camisa perdida del eje 1 fila 3 para su instalación. a. En este punto vale resaltar que la demolición o retiro de antiguos cimientos u de obstáculos que se encuentren en el lecho marino que obstaculizaran los trabajos de pilotaje eran una obligación del CONTRATISTA, y cualquier retardo que esta actividad ocasionara en la ejecución del Contrato no puede ser considerada como un incumplimiento de mi representada. 17.

El 14 de septiembre de 2014, un barco golpea la camisa perdida del eje 10 fila 3, lo que retrasa la ejecución de la obra debido a que debe rectificarse. 18. El manejo ineficaz de la Pontona, por parte del CONSORCIO, con dos lanchas de fueraborda, de capacidad muy limitada y desde luego nada adecuadas para el movimiento de una Pontona cargada con equipos, ralentizaba toda la operación marítima, obviamente de haberse contado con medios adecuados el rendimiento del conjunto de los trabajos hubiera sido mayor. 19.

El plazo del sesenta (60) días para entregar los trabajos materia del Contrato a entera satisfacción del CONSORCIO, se cumplía el 27 de septiembre de 2014. No obstante, dadas las diferentes interrupciones a la obra por causas ajenas a EQUIPOS Y TERRATEST que hasta acá suman un total de veintiún (21) días, el plazo se entendió extendido hasta el 17 de octubre de 2014. 20.

En consecuencia, el 2 de octubre de 2014, cuando por cuenta de la indebida operación náutica a cargo del CONSORCIO ocurre el incidente que tumba al mar las máquinas de mi representada, EQUIPOS Y TERRATEST se encontraba dentro del plazo de ejecución del Contrato. 23. A este respecto es claro que Equipos y Terratest S.A.S. no dio cumplimiento a la obligación contenida en la cláusula tercera literal h, del Contrato de Pilotaje Pre Excavado Sin Suministro de Materiales que establece: "h) EQUIPO UTILIZADO: Para el desarrollo de la obra, EL CONTRATISTA empleará equipos de pilotaje especializado junto con sus equipos NO ES CIERTO, los equipos de pilotaje empleados por EQUIPOS Y TERRATEST eran adecuados, idóneos y especializados para la labor contratada.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 47 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación de vaciado de concreto, equipos y herramientas para la instalación de las canastas de refuerzo al igual que los equipos requeridos para la instalación de las camisas metálicas perdidas que serán suministradas por el CONTRATANTE y todas las herramientas que para la correcta ejecución de su trabajo se requieran".

Es pertinente observar las fotos que registraron el estado de los equipos previo al inicio de las obras (Anexo 339). (Subraya por fuera del texto) 24. Por el contrario, el cumplimiento de las obligaciones del Consorcio se dio a cabalidad, además de suministrar un artefacto naval estable y funcional, la prestación de operar la pontona también fue observada, en efecto, dado que la misma no era autopropulsada ni requería tripulación, la operación durante toda la ejecución del contrato, por espacio mayor a dos (2) meses, consistió en hacer entrega al contratista del aproche (acceso a la barcaza) y en provisionar dos lanchas con sus lancheros encargas de remolcar la pontona desde el aproche en la orilla, hasta el lugar de construcción de los pilotes y viceversa (50 metros aproximadamente).

NO ES CIERTO que el artefacto naval suministrado, la Pontona COLOMBIA MC- 07-0713, cumpliera con las especificaciones requeridas para garantizar su estabilidad y movilidad cero cuando la maquinaria estuviera sobre ella, tal como lo advirtió desde el 3 de mayo de 2014 el Ing PABLO ANDRÉS HINCAPIÉ. NO ES CIERTO que la prestación de la operación de la Pontona hubiera sido observada por el CONSORCIO en punto a que (i) no contaba con el personal capacitado para dirigir operaciones en artefactos navales de carga de equipos pesados y de grandes dimensiones, como lo confiesa la demandante en el hecho 24;

(ii) no tenía un sistema de gestión de la seguridad operacional de la Pontona; (iii) no disponía de un procedimiento técnico para el amarre de los equipos que iban sobre la Pontona; (iv) no contó con un estudio previo o protocolo de distribución de espacios y colocación de equipos sobre la Pontona, y por último y más importante, (v) no mantuvo nivelada la Pontona, estivada la carga, trincada, asegurada y afirmada para la correcta ejecución de la labor de pilotaje. 25.

La anterior labor, que sólo fue posible cuando los equipos del contratista funcionaban, era coordinada entre el personal del Consorcio, el de Equipos y Terratest S.A.S. y la interventoría, de la siguiente manera, tal y como lo ilustra el testimonio de Ludwing Briceño, funcionario del Consorcio El Piñal KHM, en concordancia con el testimonio del interventor Humberto García Vivas, en la Capitanía de Puerto de Buenaventura, el 12 y 11 de febrero de 2015 (Anexo 34, 36), respectivamente: a. Revisadas las mareas y las condiciones No es cierto como está redactado porque NO ES CIERTO que la operación naval fuera coordinada entre el Personal de mi representada y el CONSORCIO.

Lo cierto es que el CONSORCIO como encargado y responsable de la adecuación y operación de la Pontona impartía instrucciones a mi representada en torno al embarque. ACLARO que el procedimiento relatado solo demuestra que el CONSORCIO incumplió en punto a la operación náutica lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 48 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación atmosféricas, se establecía el mejor horario para trabajar. b. El personal de Equipos y Terratest S.A.S., en cabeza de su ingeniero residente Misael Bonilla dirigía el embarque y desembarque de los equipos en la barcaza, las maniobras sobre los mismos y el apuntalamiento y desapuntalamiento, según el caso, de los lápices, por parte de las grúas del contratista ubicadas en los extremos. c. Así, i) para cargar los equipos, Misael Bonilla ordenaba bajar los lápices del lado opuesto; ii) ya ubicados los equipos en la barcaza, ordenaba levantarlos y no realizar ningún movimiento de los mismos; iii) en ese momento las lanchas iniciaban el remolque de la pontona hasta el lugar de ejecución del pilotaje determinado por el Consorcio; iv) una vez localizada la barcaza en el mismo, Misael Bonilla ordenaba, nuevamente, a sus operarios de grúas, el apuntalamiento de los lápices, para garantizar la estabilidad de la pontona; v) cumplido esto, las máquinas podían moverse y se iniciaban los trabajos; vi) Al terminar los mismos, Misael Bonilla ordenaba levantar los lápices; vii) hecho esto, los lancheros iniciaban el remolque de la barcaza de regreso a la orilla. d. De igual forma, el cargue de los equipos a la barcaza se hacía por Crujía y nunca se movían las dos grúas al mismo tiempo. i. Contar con personal capacitado para dirigir operaciones en artefactos navales, de carga de equipos pesados y de grandes dimensiones. ii.

Tener un sistema de gestión de la seguridad operacional con procedimientos de operación y manejo marítimo. iii. Disponer de un procedimiento técnico para el amarre de los equipos que iban sobre la Pontona. iv. Contar con un estudio previo o protocolo de distribución de espacios y colocación de equipos sobre la Pontona. v. Mantener nivelada la Pontona, estivada la carga, trincada, asegurada y afirmada para la correcta ejecución de la labor de pilotaje. 26.

Bajo el anterior esquema de seguridad y operación se había venido ejecutando, sin quejas por parte del Contratista, el contrato sin que se presentaran otros inconvenientes con la maquinaria de Equipos y Terratest S.A.S. relacionados con la barcaza, previos al 02 de octubre de 2014. NO ES CIERTO como está redactado. ACLARO que EQUIPOS Y TERRATEST desde el 3 de mayo de 2014 manifestó que la Pontona debía ser reforzada para que garantizara total estabilidad durante la operación, y confió legítimamente en que las mejoras que el CONSORCIO realizó a la Pontona entre el 11 y el 14 de julio de 2014 habían sido estudiadas técnicamente por éste para la seguridad de la operación. NO ES CIERTO que antes del 2 de octubre de 2014 no se hubieran presentado otros inconvenientes, pues el 24 de septiembre del mismo año la piloteadora auxiliar se cayó al lecho marino “por causa desconocida hasta hoy” según la Bitácora aportada por el demandante en reconvención, pero que como consta en el informe rendido por MARTHA QUIÑONES, coordinadora de procesos de seguridad y calidad de TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 49 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación EQUIPOS Y TERRATEST, el incidente ocurrió porque el CONSORCIO no mantuvo nivelada la Pontona, estivada la carga, trincada, asegurada y afirmada para la correcta ejecución de la labor de pilotaje.

NO ES CIERTO que la operación náutica de la Pontona, a cargo del CONSORCIO hubiese sido segura y ACLARO que fue negligente. Tal como lo confiesa la demandante en el hecho 24 al indicar que la Pontona no contaba con tripulación escudándose en que esta no era autopropulsada, lo cual no es otra cosa que una muestra clara de negligencia en punto a que este tipo de artefactos debe ser movido con un remolcador debidamente tripulado y que en este caso no se prestó. NO ES CIERTO que el relato de la demandante en este hecho sea un “esquema de seguridad”, pues como se desprende del testimonio de HUMBERTO GARCÍA el 11 de febrero de 2015 dentro de la “INVESTIGACIÓN ADELANTADA POR LOS HECHOS OCURRIDOS EL DÍA 2 DE OCTUBRE/2014 RELACIONADOS CON EL PRESUNTO NAUFRAGIO DE LA PALA LINK BELT LS 118(B) (PALA 25) Y LA GRÚA SENEBOGGEN 640 ELEMENTOS QUE ESTABAN SOBRE EL ARTEFACTO NAVAL COLOMBIA, MATRÍCULA NC-01- 0713”, quien ante la pregunta No. 2 contestó: “EL consorcio KHM presentó un procedimiento a la interventoría para la ejecución del pilotaje, para el manejo del bongo no, solamente para el pilotaje” Lo cual coincide perfectamente con el oficio remitido por la interventoría del Contrato INVÍAS PIRM-120-3903-073 del 2 de octubre de 2014,al CONSORCIO, anexo a la demanda inicial presentada por EQUIPOS Y TERRATEST, que dice a la letra: “la falta de un procedimiento completo y lógico para la programación y verificación de las actividades resulta evidente, es así como el documento “procedimiento de peritaje” entregado a la mano el 12 de septiembre de 2014 no evidencia ni siquiera la organización de la actividad de pilotaje bajo las condiciones reales del proyecto; es decir, un (sic) operación en el mar sobre una plataforma móvil que ni TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 50 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación siquiera se desplaza por si misma sino con la ayuda de una lancha, en un ambiente urbano, con actividades comerciales que se desarrollan tanto en la zona terrestre como en el mismo estero entre otras condiciones que no se tuvieron en cuenta” 27.

En relación con lo mencionado anteriormente, es pertinente anotar que durante la ejecución del contrato, abordo de la barcaza estuvo únicamente personal de Equipos y Terratest S.A.S. quien era el único que manipulaba los equipos y determinaba su disposición sobre la pontona, lo cual es plenamente concordante con las siguientes obligaciones en cabeza suya, relativas a la coordinación y ejecución de los trabajos y a la seguridad de la operación: "EL CONTRATISTA se compromete a cumplir con todas las obligaciones que se desprendan de la naturaleza de este contrato, y según los planos suministrados por el Contratante así como todas las disposiciones que las leyes o reglamentos vigentes contemplan respecto a la ejecución de los trabajos a realizar…".

(Cláusula Primera "Objeto") "EL CONTRATISTA se compromete a contratar el personal necesario e idóneo para la ejecución de los trabajos y pagarles por su cuenta y riesgo los salarios (…) El Contratista deberá mantener en la obra un Residente Profesional, Ingeniero Civil, debidamente matriculado como responsable directo de la correcta coordinación y ejecución de los trabajos ".(Cláusula Tercera literal i)) "EL CONTRATISTA se compromete a suministrar a su personal la dotación, los elementos de protección personal, las herramientas requeridas y todos aquellos elementos de protección que garanticen a satisfacción la completa seguridad en la obra" (Cláusula Tercera literal j)) "EL CONTRATISTA se compromete a acatar todas las disposiciones de carácter técnico y de seguridad establecidos en la ley y en su panorama de seguridad industrial y salud ocupacional…" (Cláusula Tercera literal k)) "EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar la totalidad de las labores contratadas bajo su absoluta responsabilidad".

(Cláusula Tercera literal m)) NO ES CIERTO porque el Contrato expresamente dispuso que la operación marítima era de cargo y responsabilidad del consorcio, así: d) Para la ejecución de los pilotes EL CONTRATANTE deberá entregar y mantener los accesos y carreteables a los lugares de excavación de pilotes y la superficie o plataforma de trabajo limpia y seca aproximadamente nivelada y afirmada de tal forma que pueda soportar el peso de los equipos y se movilicen adecuadamente. e) La totalidad de suministros de barcazas o Pontonas para la realización de los pilotes, incluida su adecuación y/o operación serán a cargo y responsabilidad del CONTRATANTE, ya que este tipo de equipos, adecuaciones y su operación no han sido consideradas en los precios propuestos por el CONTRATISTA.” (…) g) EL CONTRATANTE proveerá una plataforma de trabajo firme (Barcaza y/o Pontonas) que puedan soportar el peso de los equipos principales y auxiliares, para que se puedan movilizar adecuadamente a los puntos de pilotaje” (resaltado de la memorialista) Mi representada, que desde la presentación de sus ofertas resaltó que la operación de las Barcazas quedaba expresamente excluida del alcance de su oferta, confió en que el CONSORCIO actuaba con diligencia en la operación y que las máquinas se ubicaban de acuerdo a los protocolos que debía tener el demandante, ya que al no ser experto en temas de navegación (náuticos) desconocía cuales eran los procedimientos que debían seguirse. 28.

No obstante las obligaciones en Cabeza de Equipos y Terratest S.A.S., el incumplimiento fue sistemático por lo que el Consorcio hizo NO ES CIERTO, como se explicó en la respuesta al hecho 22 de la demanda de reconvención, que EQUIPOS Y TERRATEST incumplió en Contrato y TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 51 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación todo lo que estaba a su alcance para que la obra se ejecutara y dirigió constantes requerimientos al contratista, buscando evitar el agravamiento de los perjuicios ocasionados al INVIAS. ninguna de las comunicaciones que el CONSORCIO remitió a mi representada antes del 2 de octubre de 2014, e inclusive hasta el 17 de octubre de mismo año, pueden ser entendidos como requerimientos con la virtualidad de constituir en mora.

Se trató de comunicaciones con las cuales el propio CONTRATANTE buscaba solventar su propia negligencia al no haber tenido en cuenta la Programación de Obras del Contrato de Obra 3793 de 2013 con el INVIAS cuando fijó las condiciones del Contrato de Pilotaje pre excavado celebrado con EQUIPOS Y TERRATEST. 29. Así, el 26 de julio de 2014 [Anexo 47], mediante correo electrónico el Consorcio solicita a Equipos & Terratest S.A.S., turnos de trabajo de lunes a domingo y nocturnos para contrarrestar el retraso.

ES CIERTO y ACLARO que para el 26 de julio de 2014 no había empezado a correr el plazo pactado para la ejecución del contrato, esto es, sesenta (60) días contados desde la perforación del primer pilote, puesto que la perforación de dicho pilote terminó el 30 de agosto de 2014, como el mismo demandante afirmó en los hechos 12 y 21 de la demanda, con lo que resulta forzoso concluir que EQUIPOS Y TERRATEST no presentaba retraso en la ejecución del contrato para esta fecha.

Aunado a lo anterior, la propuesta de EQUIPOS Y TERRATEST no contemplaba turnos de trabajo nocturno, por lo que la solicitud del CONSORCIO no solo resultó anticipada sino improcedente. 30. A 28 de agosto de 2014, después de que la obra estuviere programada para empezar el 02 de junio de 2014, y terminar al cabo de 60 días calendario, Equipos y Terratest S.A.S. había ejecutado tan sólo 312 metros lineales de Pilotes de los 1080 metros lineales contratados, es decir, un 29%, como consta en la única acta de avance de obra (Anexo 59) que se firmó. En primer lugar, NO ES CIERTO que la obra estuviere programada para empezar el 2 de junio de 2014, tan es así que la Pontona llegó a la zona de los trabajos sólo hasta el 11 de junio de 2014 y estuvo lista para ser abordada hasta el 14 de julio del mismo año cuando finalizó su reparación y finalmente pudo dar inicio EQUIPOS Y TERRATEST a las labores previas a iniciar la perforación del primer pilote el 25 de julio de 2014.

De cara al comportamiento del CONSORCIO encaminado a cumplir con su obligación de suministro de una plataforma de trabajo firme que pudiera soportar el peso de los equipos principales y auxiliares, para que se movilizaran adecuadamente a los puntos de pilotaje, es forzoso concluir que las obras estaban programadas para iniciar el 14 de julio, cuando la Pontona estuvo TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 52 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación disponible y aparentemente acorde a las necesidades de la operación. En cuanto al avance de obra para el 28 de agosto de 2014, cuando apenas habían transcurrido 32 días del plazo, descontados los días de retraso por causas no imputables a mi representada, ES CIERTO que el avance era del 29%.

Sin embargo, esto no es per se un incumplimiento. 31. Posteriormente, el 30 de agosto de 2014, mediante oficio PIRM-120-3903-063, el interventor indicó: " 1. La actividad de pilotaje se encuentra atrasada pues sólo se han fundido trece (13) pilotes de 45; esta actividad que inició 35 días tarde por el respectivo suministro de piloteadora y el rendimiento de la misma ha sido bajo, pues en promedio solo se construye un pilote cada dos días.

Se solicita por parte de interventoría se presente un plan de contingencia con el fin de recuperar el tiempo perdido pues aunque al lugar de las obras llegó otra piloteadora tenemos un desfase aproximado proyectado de 45 días en esta actividad que podría ocasionar un incumplimiento en la programación presentada y aprobada." NO ME CONSTA y ACLARO que los compromisos adquiridos por el CONSORCIO respecto del Contrato con el INVÍAS no son oponibles a mi representada, que no fue parte en dicho contrato ni se obligó a cumplir con la programación del mismo. 32.

Nuevamente, mediante oficio PIRM-120-3903- 063 del 15 de septiembre de 2014, el interventor recalcó: que a la fecha y, después de tres (03) meses sólo se habían fundido 13 pilotes de un total de 45, es decir, el veintinueve (29%), con un rendimiento por pilote de 2.5. días, "en el periodo que la piloteadora trabajó de manera continua pues desde el pasado 28 de agosto de 2014, se dañó y aún no ha sido reparada".

De acuerdo con las previsiones de la interventoría, el pilotaje se iba a terminar a finales de noviembre de 2014, con la consecuente imposición de multas por parte del INVIAS. (Subraya y negrita por fuera del texto) NO ME CONSTA el contenido de la comunicación, ni las previsiones de la Interventoría del Contrato con INVÍAS, ni la supuesta y consecuente imposición de multas al CONSORCIO y ACLARO que los compromisos adquiridos por la CONTRATANTE respecto del Contrato con el INVÍAS no son oponibles a mi representada, que no fue parte en dicho contrato ni se obligó a cumplir con la programación del mismo.

Además de lo anterior, ACLARO: (i) Que durante el periodo comprendido entre el 28 de agosto de 2014 y el 11 de septiembre del mismo año, EQUIPOS Y TERRATEST estuvo ejecutando el Contrato con la Piloteadora Auxiliar; (ii) Que durante el 12 y el 13 de septiembre de 2014 la suspensión en el trabajo de las piloteadoras se debió a que el CONSORCIO estaba demoliendo la camisa perdida del eje 1 fila 3 y;

(iii) Que el 14 de septiembre de 2014 la piloteadora principal trabajó en la TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 53 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación rectificación de la camisa perdida del eje 10 fila 3 que había sido deformada por el paso de un barco. 33.

En concordancia con la anterior misiva, mediante comunicación KHM-3793-13-AD-234- 14 de fecha 18 de septiembre de 2014, el Consorcio le manifiesta a Equipos & Terratest S.A.S. que la Kelly que se está usando no es la adecuada, llevaban cuatro (04) días excavando el pilote 1.2., no habiendo podido fundir a la fecha ningún pilote de tierra.

Se advierte de las inminentes multas del INVIAS y se les requiere implementar el turno nocturno en el segundo frente de trabajo y estudiar la posibilidad de realizar la excavación con la segunda piloteadora de tierra. ES CIERTO y ACLARO que dicha comunicación no constituye un requerimiento en mora a mi Representada que no estaba incumplida en sus obligaciones. 34.

En respuesta de la misma fecha Equipos y Terratest S.A.S., no contradice en nada lo aquí mencionado, todo lo contrario señala: "En estos momentos ya estamos revisando un Kelly de repuesto, al cual se están realizando unos ajustes y trataremos de enviarlo el fin de semana para que llegue a más tardar el día lunes 22 de septiembre. 2.

Referente al turno nocturno del segundo frente le informo que en el momento es imposible realizar esta actividad, ya que no contamos con operarios adicionales para este turno…". ES CIERTO y ACLARO que el cambio del Kelly no obedeció a ningún daño o avería que lo hiciera inidóneo para la excavación, por el contrario, el cambio del Kelly fue una concesión de EQUIPOS Y TERRATEST para procurar acelerar el proceso de la obra que había estado sujeto a demoras y suspensiones imputables a la negligencia del CNSORCIO en sus obligaciones, como se indicó en los hechos anteriores. 35.

El miércoles 24 de septiembre de 2014, dos días después de que se había previsto la llegada de un Kelly de repuesto que imprimiera celeridad a la ejecución de las obras que estaban atrasadas, siendo aproximadamente las 18:50 pm, en la obra del Puente El Piñal, de la ciudad de Buenaventura, la pala auxiliar Koehring, estaba siendo operada por funcionarios de Equipos y Terratest S.A.S. para la instalación del castillo del pilote (armadura de acero).

En el movimiento de posicionamiento de la pala para amarrar el tercer y último tramo del castillo del segundo pilote, la pala se volteó hacia atrás, cuando uno de los soportes o puntales que unen la pluma de la pala auxiliar con la cabina y los contrapesos, se dobló generando que la pluma voltease al lado contrario del ángulo en el que trabajaba y se doblase el arranque de la pluma.

En el momento que precedía la maniobra, la pluma de la pala auxiliar presentó la inestabilidad que ocasionó la caída de la misma sobre la vía principal del puente, ocasionado daños en los cableados de energía de alta tensión y telecomunicaciones, en la carrocería de un vehículo al que le cayó el cable de tensión después de ser seccionado y provocando que tuviere que cerrarse la vía ES CIERTO que el 24 de septiembre de 2014 la grúa auxiliar Koehring “se volteó hacia atrás” y ACLARO que la razón por la cual la grúa perdió estabilidad fue porque la inestabilidad de la Pontona generó una escora que hizo que durante una maniobra de pilotaje la pala de la grúa se volteara hacia atrás haciendo que los soportes que unen la pala con la cabina se doblaran, llevando al vuelco del boom de la pala hacia el lado contrario al que trabajaba.

El desequilibrio que se produjo en la grúa fue producto de la inestabilidad de la Pontona, por cuenta del incumplimiento del CONSORCIO en proveer una plataforma que sí garantizara la estabilidad de las máquinas sobre ella. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 54 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación durante toda la noche. 36.

Luego del retiro de los equipos, se restablecen las condiciones y el 25 de septiembre de 2014 reanudan actividades, el 26 de septiembre Equipos y Terratest S.A.S. manda a reparar la grúa Koehring caída. ES CIERTO. 37. Los días 28, 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre no hubo actividades de pilotaje pues no se contaba con el equipo mencionado por culpa y causa de la acá demandada.

NO ES CIERTO pero ACLARO que la caída de la grúa Koehring no fue producto de la operación de mi representada sino de la deficiente operación del artefacto naval COLOMBIA y la ausencia de controles por parte del CONSORCIO. 38. Solo hasta el 1° de octubre de 2014 hacia las 2:00 p.m., llega a El Piñal la grúa Sennebogen 640, en reemplazo de la Koehring, como consta en la Bitácora de Obra.

De acuerdo con comunicación de Equipos y Terratest S.A.S., de fecha 10 de octubre de 2014 (Anexo 75), aparte de que la Koehring se había dañado se hizo necesaria su sustitución por la Sennebogen 640, dado que tenía mayor capacidad y maniobralidad, con lo cual el contratista buscó mitigar, vanamente, su incumplimiento. Si bien el cambio de la máquina, per se, no fue la causa del siniestro que se presentó el 02 de octubre y que se expondrá más adelante en estos hechos, si estuvo directamente relacionado con el mismo, el cual tuvo lugar en el primer día que se hizo uso de la misma.

Esto tiene una especial connotación, como quiera que por culpa atribuible única y exclusivamente al contratista, Equipos y Terratest S.A.S., el tiempo de exposición a los riesgos se prolongó por mucho más de los sesenta (60) días previstos para la ejecución del contrato, por lo cual estaba llamado a asumir los riesgos materializados en el período de mora e incluso a aquellos proveniente de caso fortuito.

ES CIERTO y ACLARO que la grúa Sennebogen arribó a la obra para reemplazar la grúa Koehring que operaba sobre la Pontona para la hinca de los pilotes en mar y que por cuenta de la falta de dirección en la operación marítima había caído al lecho marino; pero NO ES CIERTO que dicha grúa hubiese sido dispuesta para “mitigar” el supuesto incumplimiento de mi representada, pues como se ha manifestado, los retrasos en la obra fueron producto del incumplimiento del CONSORCIO.

De lo anterior se desprende que EQUIPOS Y TERRATEST no estaba en mora de cumplir con sus obligaciones, como sí el CONSORCIO por lo que era éste, y no mi representada, quien no estaba llamado a asumir los riesgos que durante este periodo se presentaran, incluso los provenientes de caso fortuito. 39. Debido a las constantes averías de la maquinaria, Equipos y Terratest S.A.S. hizo en 69 días contados desde el 25 de julio de 2014 (cuando realmente iniciaron el pilotaje) 20 pilotes, cuando deberían haber hecho 45 en 60 días contados desde el 20 de mayo de 2014 (fecha de inicio prevista en el contrato).

En resumen, entre mayo 20 de 2014 y octubre 02 de 2014 (120 días aprox., el doble del tiempo pactado), Equipos y Terratest S.A.S. ejecutó, únicamente, 480 metros lineales de pilotes, de 1080 contratados, es decir, un 44.44% equivalente a 20 pilotes, de los cuales se pagaron como consta en el acta de corte de NO ES CIERTO y ACLARO que (i) el plazo de sesenta días para la construcción de los 45 pilotes objeto del Contrato empezó a correr el día 30 de julio de 2014, fecha en la cual finalizó la excavación del primer pilote;

(ii) durante el plazo de ejecución la obra fue suspendida por culpa del CONSORCIO por aproximadamente 20 días y (iii) en punto a los pilotes en tierra al extremo continental del puente, la operación no se pudo ejecutar por que el CONSORCIO no se allanó a cumplir con su obligación de proveer la plataforma requerida, por lo que mi representada TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 55 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación obra No. 1, 312 metros lineales de pilotaje, la instalación de 28.444 kilogramos de acero de refuerzo en canasta de pilote y la instalación de 182 ml de camisas metálicas perdidas. tuvo que dejar de construir seis (6) pilotes que representan el 13% de la obra.

De lo anterior resulta que, ES CIERTO que EQUIPOS Y TERRATEST hizo 20 pilotes en 49 días, que corresponden al 44.4% de la obra Contratada, pero por causas imputables únicamente al incumplimiento de la CONTRATANTE, estuvo en imposibilidad de ejecutar 6 pilotes correspondientes al extremo continental del puente, esto es, el 13% de la obra; por consiguiente, y de acuerdo a las condiciones reales del Contrato, EQUIPOS Y TERRATEST no solo llevaba el 51% de la obra ejecutada, sino que los retardos en la ejecución correspondían principalmente a la negligencia e incumplimientos del CONSORCIO, por lo que no se encontraba en mora.

Además de lo anterior, ACLARO que NO ES CIERTO que el 20 de mayo de 2014 fuera la fecha de inicio prevista en el Contrato, como ya se dijo fue una mera estimación y dependía de que el CONSORCIO (i) entregara la zona completamente despejada de obstáculos, lo cual no ocurrió, y (ii) la Pontona en condiciones óptimas para la operación, que sólo sucedió hasta el día 14 de julio de 2014. 40.

A contrario sensu de lo ocurrido respecto a la maquinaria de Equipos y Terratest S.A.S., durante la ejecución del contrato, por tiempo aproximado de dos (02) meses, nunca hubo queja y/o requerimiento por parte del contratista respecto a la calidad de la pontona Colombia y/o a su forma de operación por parte del Consorcio. NO ES CIERTO porque desde el 3 de mayo de 2014 EQUIPOS Y TERRATEST informó que la Pontona debía ser ajustada para garantizar su estabilidad y movimiento cero durante la operación, para lo que solicitó la adecuación de los puntales.

Además, el día 10 de julio de 2014 EQUIPOS Y TERRATES informa a EL CONSORCIO que los puntales de implementados en la Pontona no son suficientes para garantizar su estabilidad y la seguridad de la maquinaria a bordo, dado que los mismos tenían un diámetro inferior al de las guías de la Pontona, por lo que solicitó al CONSORCIO proceder a su adecuación, tal como en efecto lo hizo durante el periodo comprendido entre el 11 y el 14 de julio de 2014.

No obstante lo anterior, reitero que EQUIPOS Y TERRATEST no es experto en actividades náuticas, y por lo tanto no era exigible que contara con conocimientos TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 56 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación específicos sobre la idoneidad del Bongo y su correcta operación; como sí es exigible al CONSORCIO que asumió contractualmente la obligación de proporcionar, mantener en óptimas condiciones y operar la Pontona junto a toda la operación marítima que esto implicara. 41.

Por si fuera poco, el día 02 de octubre, encontrándose vencido el plazo de ejecución del pilotaje y estando Equipos y Terratest S.A.S en mora injustificada en el cumplimiento del contrato por lo cual, de entrada, era responsable de todos los riesgos que se materializaran, suceden una serie de hechos inusuales, inesperados y contrarios al procedimiento que siempre se había seguido por razones de seguridad, todos imputables y con origen en Equipos y Terratest S.A.S. como pasará a exponerse: a. Ese día amanecieron sobre la barcaza los siguientes equipos del contratista: un martillo, un generador ICE y la grúa Linkbelt LS-118, la cual como muchas otras veces estaba varada y le hacía falta un repuesto. b. Hacia las 8:30 a.m., el Inspector de obras del Consorcio El Piñal, señor Ludwing Briceño, el Ingeniero Auxiliar del Residente de Interventoría, Humberto García y el Ingeniero Residente de Equipos y Terratest S.A.S., Misael Bonilla, acordaron que el pilotaje se ejecutaría en horas de la noche. c. Lo anterior porque para poder embarcar la Grúa Sennebogen 640 (que iba a ser usada por primera vez en el proyecto) por la línea crujía del artefacto naval, era necesario reparar primero la Linkbelt ubicada en el centro de la barcaza (longitudinal y transversal), de manera que pudiera dirigirse a popa e hincar 2 lápices y otra grúa de tierra sacara el generador ICE que estaba en estribor obstaculizando el ingreso.

Esto teniendo en cuenta que lo anterior no ocurriría antes de que bajare la marea y siempre se procuraba realizar todos los trabajos en el momento más alto de la misma. En la programación que se tenían coinciden los testimonios ante Capitanía de Puerto de Buenaventura, de Humberto García Vivas, integrante de la firma interventora del proyecto PIRM 120, el día 11 de febrero de 2015, Henry Moreno Mena, de EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S., el 11 de febrero de 2015 y Ludwing Briceño NO ES CIERTO que el 2 de octubre el plazo de ejecución del Contrato se encontrara vencido, ni que EQUIPOS Y TERRATEST estuviera en mora injustificada en el cumplimiento de sus obligaciones porque: (i) el CONSORCIO había retrasado la ejecución del Contrato al tardar aproximadamente cuatro (4) horas por pilote, en soldar las extensiones de las camisas que permitieran el hincado de las canastas y la posterior fundición del concreto, durante los días 21 y 24 de agosto de 2014, los puntales requirieron reparaciones y cambios ante las rupturas sufridas por efecto de la marea, y (ii) el CONSORCIO no había dispuesto la plataforma necesaria para hincar los seis pilotes en tierra del costado continental, correspondientes al 13% de la obra.

De otra parte, NO ES CIERTO que el accidente de la maquinaria ocurrido el 2 de octubre de 2014 fuera imputable de mi representada como lo afirma la demandante como pasa a exponerse en el mismo orden en que fue planteado en el hecho: a. ES CIERTO, y ACLARO que la grúa Link Belt era un equipo auxiliar. b. ES CIERTO pero ACLARO que, como lo confiesa el demandante, lo acordado fue ejecutar el pilotaje en horas de la noche pero en punto al montaje de los equipos en la Pontona, no se dispuso nada diferente a que éste procedimiento se realizaría en el momento en que la marea estuviera en su punto más alto para evitar riesgo de encalle. c. ES CIERTO y ACLARO que las labores descritas corresponden únicamente a la operación de embarque y desembarque de la maquinaria y que como confiesa la demandante, se realizaba en el momento en que la marea TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 57 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación Bonilla, funcionario del Consorcio, el 12 de febrero de 2015. d. El primer hecho inusual se da cuando de forma inesperada, hacia las 10:30 de la mañana, en un momento que no estaba presente personal del Consorcio, ni el interventor ni Misael Bonilla, quien siempre dirigía los procedimientos por parte de Equipos y Terratest S.A.S., el ingeniero mecánico vinculado con ésta, Jonathan Guerra, da la instrucción al personal de la contratista de embarcar la Sennebogen 640 por babor, generando con ello una escora a babor.

El ingreso de la máquina en estas condiciones lo confirman los informes del Capitán Luis Hernando Wiest Vélez y de Antonio María Correa Rincón [Anexo 101, 102] e. Una vez el interventor Humberto García y Ludwing Briceño son informados de que la grúa Sennebogen 640 había sido cargada, acuden al lugar donde está ubicada la barcaza, constatando el hecho. f. Hacia las 11:00 a.m., dado que el extremo del bongo estaba tocando el talud del aproche por la baja de la marea (como se había previsto) y se estaba corriendo el riesgo de que el bongo se encallara, fue necesario alejarlo de la orilla con las lanchas provistas por el Consorcio, las cuales la ubican en un lugar seguro, a la altura del eje 3, y se retiran. g. El segundo hecho inusual y decisivo ocurre hacia las 11:30 a.m. cuando terminada de reparar la grúa Linkbelt, la misma es desplazada por personal de Equipos y Terratest S.A.S., bajo la dirección de Jonathan Guerra, no de Misael Bonilla quien había dirigido las maniobras en las ocasiones anteriores, hacia babor para el hincado de los lápices, momento en el cual se produce una escora a babor por estar los pesos de la Linkbelt y la Sennebogen fuera de crujía a babor, frente a lo cual, de forma inesperada el operador de la Sennebogen, reacciona girando instantáneamente el boom de la máquina hacia estribor colocando el contrapeso a babor, lo que provoca que se supere el ángulo de deslizamiento de 11.3º de la barcaza alcanzando una escora de 11.74º de acuerdo a los cálculos del ingeniero Orlando Castañeda de la firma Marítima Naval Portuaria S.A. [Anexo estuviera en su punto más alto, tal como se hizo a las 10:30 a.m y se constata con el reporte de mareas aportado por la demandante. d. ES CIERTO y ACLARO que lo inusual en este procedimiento fue que ninguno de los funcionarios del CONSORCIO estuviera coordinando la operación de abordaje de la maquinaria, a pesar de que era el momento en que debía realizarse de acuerdo al estado de la marea en esa hora. e. NO ME CONSTA sin embargo ACLARO que si el señor LUDWING BRICEÑO del CONSORCIO acudió al lugar de cargue de la maquinaria, ha debido dirigir la operación, especialmente indicando cuál era el rango de movimiento de la máquina a bordo para no generar una escora que resultara en la caída de los equipos. f. NO ME CONSTA y ACLARO que para este tipo de artefacto desprovisto de autopropulsión, las balsas dispuestas por el CONSORCIO no son las adecuadas para su desplazamiento, puesto que debe realizarse por medio de un remolcador operado y dirigido por un Capitán, como cualquier nave marítima. g. NO ES CIERTO como está redactado, puesto que si el señor LUDWING BRICEÑO del CONSORCIO se encontraba en el lugar de modo que constató que las máquinas estaban siendo abordadas, negligentemente omitió en representación de la demandante, dirigir la operación y los movimientos que en plataforma eran permitidos para evitar que se generara la escora de 11.74º que dio lugar a que las máquinas cayeran al mar, incumpliendo con sus obligaciones contractuales. h. NO ES CIERTO que mi representada hubiese sido negligente al designar al señor JOSÉ LUIS MARTÍNEZ BACHILLER para operar la grúa Sennebogen porque (i) las condiciones de operación de este equipo en plataformas marítimas o en tierra es idéntico siempre que se garantice la estabilidad de la plataforma, y no requiere certificaciones o experiencia especial, y (ii) el señor MARTÍNEZ estaba debidamente certificado y contaba con la experiencia necesaria en el manejo de la grúa TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 58 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación 100], por lo cual la grúa Linkbelt cae al agua, seguida de la Sennebogen que sólo queda pendiendo de una de sus orugas. h. Lo anterior se explica cuando producto de las investigaciones se establecen más hechos inusuales como que el operario de la Sennebogen 640, José Luis Martínez Bachiller, vinculado con Equipos y Terratest S.A.S., quien era nuevo en el proyecto, no contaba con experiencia previa en el manejo de este tipo de maquinaria en medios marítimos, tal como lo afirmó en testimonio ante la Capitanía de Puerto de Buenaventura; lo cual además de ser contrario a la más mínima diligencia legalmente exigida, constituye un flagrante incumplimiento del contratista al requerimiento por parte del Consorcio de que las máquinas fueran manipuladas por personal idóneo y con la experiencia requerida [Anexo 35].

"PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si usted ya había participado en una maniobra similar a la que describe CONTESTÓ No. PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si usted ya había operado esa máquina encima del pangón CONTESTÓ No. (…) PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si usted conocía o le habían informado las características de estiba y carga del pangón COLOMBIA CONTESTÓ No. (…) La doctora BIBIANA VANEGAS formula la siguiente pregunta: PREGUNTA 1 manifieste al despacho al (SIC) experiencia que usted tiene en la ejecución de obras de pilotaje sobre barcaza en medios marinos CONTESTÓ Ninguna PREGUNTA 2 manifieste al despacho si usted conoce las condiciones y características de la mareas (SIC) en Buenaventura CONTESTÓ No.(…) PREGUNTA 4 Sírvase manifestar al despacho si usted conocía si estaba permitido realizar el movimiento simultaneo de dos equipos sobre el bongo COLOMBIA Sennebogen.

Además, ACLARO que el CONSORCIO no cumplió sus obligaciones de dirección de la operación marítima, y tampoco garantizó la estabilidad de la Pontona el día 2 de octubre de 2014, pues, en gracia de discusión y sin que por esto se reconozca responsabilidad a cargo de mi representada o sus empleados, el señor LUDWING BRICEÑO, como director de la operación del CONSORCIO ha debido suspender la operación de abordaje de la maquinaria en caso de no haberla aprobado y que ésta resultara peligrosa. i. NO ES CIERTO como está redactado, además el testimonio transcrito desconoce las circunstancias puntuales de la operación porque la reunión entre los operarios de la maquinaria de EQUIPOS Y TERRATEST para coordinar los movimientos de las dos grúas, se hacía cuando éstas ya estaban a bordo de la Pontona y en punto a la ejecución de los pilotes, no para coordinar las labores de abordaje cuya dirección y control correspondía al CONSORCIO por hacer parte de la operación marítima, ajena al pilotaje. j. NO ES CIERTO que las irregularidades del abordaje de la grúa Sennebogen sean imputables a mi representada, pues la operación marítima, incluido el proceso de abordaje de los equipos debió ser coordinada y controlada completamente por el CONSORCIO, que negligentemente se abstuvo de hacerlo. k. ES CIERTO que la barcaza al caer los equipos recuperó su posición, como es natural, pero NO ES CIERTO que con esto se demostrara la idoneidad de la misma ni mucho menos que el CONSORCIO hubiese cumplido con su obligación de control y dirección de la operación marítima para mantener las condiciones normales de la operación. l. NO ES CIERTO como está redactado, el CONTRATISTA requirió inmediatamente al CONSORCIO para que, como encargado de la operación marítima, procediera a recuperar los equipos que por su culpa habían caído al agua, sin que se allanara a cumplir con su obligación de rescate y salvamento.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 59 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación CONTESTÓ No lo conozco." i. En la misma línea, a partir de testimonio ante la Capitanía de Puerto de Buenaventura, el operario de la Pala 25 (Linkbelt LS-118), Alexander Guerrero, también vinculado con Equipos y Terratest S.A.S., manifestó que no se reunió previamente en la noche anterior, con el operario de la Sennebogen 640, para coordinar los movimientos de las dos (2) grúas, como era lo acostumbrado por razones de seguridad.

"(…) PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si había recibido algún tipo de información de cómo era la estabilidad del planchón como debía hacerse los movimientos de la pala en el artefacto naval COLOMBIA, en caso afirmativo de quien recibió la información CONTESTÓ Si, si sabía, nosotros siempre hablábamos con el operario auxiliar de la otra máquina, la que estaba antes de la seneboggen (SIC), para que él se quedara quieto y nosotros nos movíamos aproximadamente cincuenta centímetros, con la senebogen (SIC) no se hizo reunión en la noche.

PREGUNTADO Sírvase decir al despacho si se planeó alguna reunión, si hubo reunión previa, para determinar cómo se iban a hacer los movimientos ese día 2 de octubre de 2014 CONTESTÓ No. " j. De lo relatado anteriormente, queda claro que las causas eficientes y determinantes del siniestro ocurrido el 02 de octubre de 2014 hacia las 11:34 a.m., en el que cayeron al mar los equipos del contratista a bordo de la pontona Colombia, están todas en cabeza única y exclusiva del personal de Equipos y Terratest S.A.S. y en el curso de operaciones desarrolladas por el contratista como el embarque de sus equipos a la barcaza y el hincado de los lápices. k. La barcaza Colombia, una vez cayeron los equipos al mar, recuperó su posición normal sin que hubiere presentado deformaciones en su estructura tal y como lo constata el ANÁLISIS ESTABILIDAD - ESTRUCTURA BARCAZA "COLOMBIA" realizado por el ingeniero m. NO ES CIERTO que el Pangón se encontrara debajo del puente El Piñal ni que la grúa SENNEBOGEN estuviera ejerciendo o fuera a ejercer presión en ésta contra el puente,ya que se encontraba sujeta entre la maquina Senneboggen y las camisas de pilotes hincadas.

Además, el demandante CONFIESA su incumplimiento del Contrato al afirmar que “el propietario de la barcaza toma control de la misma y decide moverla”, cuando evidentemente la operación de la barcaza correspondía contractualmente única y exclusivamente al CONSORCIO. n. Además, el CONSORCIO reconoce que deliberadamente dejó caer la Sennebogen al mar, sin procurar su salvamento, para evitar un supuesto mal mayor, y en su caso el propietario de la Pontona procedió a retirarla de la obra y llevársela del lugar del accidente para reparar posibles problemas que se podían haber detectado en ésta asumiendo el daño de la Sennebogen o. NO ES CIERTO como está redactado porque EQUIPOS Y TERRATEST aunque dueña de la maquinaria no estaba llamada a realizar su rescate porque (i) la responsabilidad del hecho es atribuible únicamente al incumplimiento del CONSORCIO en su obligación de dirigir la operación marítima y garantizar la estabilidad de la Pontona, y (ii) el rescate de las máquinas es una operación marítima que por Contrato le correspondía al CONSORCIO, que una vez mas no se allanó a cumplir con su obligación. p. NO ES CIERTO como está redactado, la realidad de los hechos da cuenta del incumplimiento del CONSORCIO y de la buena fe de EQUIPOS Y TERRATEST en la ejecución del Contrato que a pesar de los incumplimientos y negligencia de su CONTRATANTE realizó propuestas para que el Contrato fuera ejecutado a cabalidad y reitera que “toda la operación de posicionamiento y movimiento del planchón y la ubicación de los pilotes, estuvo a cargo totalmente por personal del Consorcio, por ser esta una obligación contractual”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 60 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación Orlando Castañeda Vanegas; lo anterior, así como el comportamiento presentado durante la ejecución del contrato, da cuenta de que el artefacto naval suministrado por El Consorcio El Piñal KHM en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, era idóneo y resistente a la carga y movimiento de los equipos del contratista, en condiciones normales. l. Por si todo lo anterior fuera poco, después del incidente, el contratista no implementó plan de contingencia alguno, no obstante que los equipos eran de su propiedad, de hecho, si bien la Sennebogen 640 sólo pendía de solo una oruga y gran parte de su estructura estaba sumergida en el mar (la percepción de las fotos cambia por las fluctuaciones de la marea), Equipos y Terratest S.A.S. no adelanta gestión alguna para intentar recuperar su máquina. m. Dado que por la baja marea una parte del pangón se encontraba debajo del puente El Piñal y que la máquina Sennebogen 640 estaba ejerciendo presión sobre la barcaza con el riesgo de que provocara que la misma se volteara y levantara el puente, el propietario de la barcaza toma control de la misma y decide moverla para prevenir un daño mayor, lo cual toma varios minutos sin que el personal de Equipos y Terratest S.A.S. hubiera opuesto resistencia de ninguna clase o hecho propuesta diferente, asintiendo tácitamente.

Lo anterior consta en testimonio de Emiliano Zambrano Rodríguez en la Capitanía de Puerto de Buenaventura el 11 de febrero de 2015 y en video de lo sucedido (Anexo 69) n. Siguiendo la línea de conducta, en los días subsiguientes Equipos y Terratest S.A.S. se negó sistemática e injustificadamente, a rescatar su maquinaria del lecho marino, no obstante el impacto ambiental y el riesgo inminente de causar daños en la estructura de gas que descorría por el estero, de lo cual era conocedora como lo demuestran sus comunicaciones de fechas 08, 10, 23, 30 de octubre de 2014 (Anexos 72, 75, 81, 84), en respuesta a los requerimientos escritos del Consorcio El Piñal KHM (Anexos 73, 77, 79, 80, 82, 83, 85, 87).

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 61 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación o. Todo lo descrito hasta aquí sobre el incumplimiento contractual de Equipos y Terratest S.A.S. en el programa de ejecución de la obra de pilotaje, en la idoneidad de los equipos, en la seguridad de las operaciones, es confirmado con la comunicación del 10 de octubre de 2014 de Equipos y Terratest S.A.S. en la que además de indicar su imposibilidad de seguir ejecutando el contrato, manifiesta: "1) Debemos precisar que los presuntos incumplimientos contractuales han sido todos y cada uno comentados con ustedes e hicimos propuestas para solventarlos, las cuales fueron totalmente aceptadas por ustedes y referidas especialmente a realizar dobles turnos de trabajo, implementación de un segundo frente de trabajo y el reemplazo de la grúa auxiliar por una grúa Sennebogen 640, de mayor capacidad y maniobralidad y en esta forma se cumplió con los términos contractuales".

(Subraya y negrita por fuera del texto) De lo anterior hace eco la inaceptable declaración del representante legal de Equipos y Terratest S.A.S. cuando en interrogatorio de parte, de fecha 10 de febrero de 2015, ante la Capitanía de Puerto de Buenaventura, se atreve a afirmar: "La empresa EQUIPOS Y TERRATEST no tiene experiencia en el manejo de unos medios flotantes como los que ha aportado el consorcio en esta obra".

(Negrita por fuera del texto) 42. El 16 de octubre de 2014, el Consorcio El Piñal KHM da por terminado el contrato de obra, mediante oficio KHM-266-14 del 15 de octubre de 2014 (Anexo 77). ES CIERTO, y ACLARO que la CONTRATANTE no podía dar por terminado el Contrato debido a que el incumplimiento del mismo fue causado por su actuación negligente que devino en la imposibilidad de EQUIPOS Y TERRATEST de continuar con la ejecución. 43.

Obrando de buena fe, de manera diligente y con el fin de poder continuar ejecutando el pilotaje y aminorar los eventuales perjuicios causados al INVIAS, el Consorcio El Piñal se vio obligado a contratar el 27 de octubre de 2014, a la empresa ASTURIAS SOLUCIONES NO ES CIERTO como está redactado, el CONSORCIO tardíamente procedió a contratar el 27 de octubre de 2014 a la Sociedad ASTURIAS SOLUCIONES DE INGENIERÍA BUCEO COMERCIAL Y DRAGADOS S.A.S, en cumplimiento de TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 62 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación DE INGENIERIA BUCEO COMERCIAL Y DRAGADOS S.A.S. para la ejecución de las actividades y maniobras de salvamento y traslado hacia sitio de disposición final de la maquinaria de Equipos y Terratest S.A.S., por valor de $126.858.666.oo (Anexo 93). sus obligaciones respecto de la operación marítima que, desde luego, incluía la de rescate de los equipos que cayeran al lecho marino. ACLARO que este hecho, por el contrario, da cuenta nuevamente de como el CONSORCIO incumplió su obligación de dirección de la operación marítima. 44.

El 20 de noviembre de 2014, mediante Acta de Recibo suscrita entre Equipos y Terratest S.A.S. y el Consorcio El Piñal KHM (Anexo 96, 97) se hace constar la entrega de la maquinaria recuperada a Equipos y Terratest S.A.S., así como, los resultados de la inspección visual que se les realizó por parte del mecánico Alfredo Urrego y del técnico Edwin Vásquez, los cuales arrojaron en términos generales que los equipos presentaban para ese momento desgaste exterior por contacto con el agua y sedimentos, pero en sus partes motrices y de funcionamiento el detrimento no era representativo.

Desde el 20 de noviembre de los equipos se encuentran en poder de Equipos y Terratest S.A.S., se ignora en qué circunstancias, quien aduce, sin demostrarlo, que su maquinaria fue pérdida total y presuntamente no habría ejecutado ninguna acción tendiente a su reparación. ES CIERTO y ACLARO que, tal como lo dice el hecho, la inspección realizada a los equipos rescatados fue visual, y llevado a cabo por una persona con escasos conocimientos de maquinaria, como se deriva de las conclusiones del informe, con lo que es imposible en aquel momento fuera posible determinar el grado real de afectación de la maquinaria y la corrosión que el agua marina causó a los sistemas operativos y mecánicos internos de las grúas.

ES CIERTO que el 20 de noviembre las máquinas estuvieron en poder de mi representada, pero ACLARO que no se procedió a realizar ninguna reparación con fundamento en la inspección y valoración técnica realizada por CONFIANZA INGENIEROS CONSULTORES y que consta en el “AVALÚO DE MERCADO DE EQUIPO”, en donde se evidencia que los daños a la maquinaria fueron de un 75%, equivalente a la pérdida total de las mismas y que, posteriormente, fueron vendidas como chatarra. 45.

Así las cosas, debido a su incumplimiento y como se hizo constar en mediante oficio KHM- 266-14 del 15 de octubre de 2014, Equipos y Terratest S.A.S. ocasionó con su incumplimiento los siguientes perjuicios al Consorcio El Piñal KHM: a. El 8 de mayo de 2014 de la cuenta bancaria No. 03117859133 se pagó a Equipos y Terratest S.A.S un anticipo por la suma de $123.806.713, que correspondió al 30% del valor estimado del contrato (Anexo 53), esto se dio una vez Equipos y Terratest S.A.S. entregó a favor del contratante las garantías para amparar su correcta inversión. De lo anterior, Equipos y Terratest S.A.S., tal y como consta en el Acta de Corte de Obra número 1 de fecha 28 de agosto de 2014, sólo amortizó $32.447.746, estando pendiente la suma de $91.358.967. b. Como ya se indicó en los hechos NO ES CIERTO que EQUIPOS Y TERRATEST hubiese incumplido el Contrato de Pilotaje Pre excavado, ni que se hayan causado los perjuicios que relaciono en el mismo orden en que fueron planteados por la demandante: a. ES CIERTO que el 8 de mayo de 2014 la CONTRATANTE entregó a mi representada el anticipo según las condiciones establecidas en el Contrato y ACLARO que aunque solo se hubiera amortizado la suma $32.447.746 quedando pendiente por amortizar $91.358.967, mi representada no los adeuda, porque, como se lo manifestó a SEGUROS DEL ESTADO con comunicación de fecha 24 de abril de 2015 ante la reclamación presentada por el CONSORCIO EL PIÑAL, dicho importe fue invertido en el pago del trasporte de la maquinaria rescatada, luego del incidente, y que el CONSORCIO se negó a TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 63 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación precedentes, con el fin de que no se suspendiera más la ejecución del contrato por falta de insumos que estaban a cargo contractualmente de Equipos y Terratest S.A.S. pero con los cuales éste incumplió, el Consorcio le suministró combustible para los equipos, herramientas varias como soldadores, equipos de oxicorte, volqueta, 2 balsas para la extracción de los escombros con sus respectivos operarios, entre otros, los cuales a la fecha adeuda, lo cual consta en la Bitácora de Obra y en comunicación KHM-3793-13-AD-271-14 dirigida al contratista (Anexo 33, 78). [Se omite cuadro] c. En este mismo sentido, derivado del incumplimiento de Equipos y Terratest S.A.S se produjo un stand by de maquinaria, personal, gastos administrativos, arrendamientos, desde junio de 2015, cuando debían empezar las obras, por un periodo superior a los 2 meses estipulados contractualmente y hasta que se terminó la obra de pilotaje. [Se omite cuadro] d. Como consecuencia del siniestro acaecido el 2 de octubre de 2014, por culpa de Equipos y Terratest S.A.S, fue necesario contratar a la compañía ASTURIAS SOLUCIONES DE INGENIERIA BUCEO COMERCIAL Y DRAGADOS S.A.S., junto con el acompañamiento de un perito naval, para el rescate de los equipos del contratista ante su negativa a hacerse cargo. [Se omite cuadro] asumir siendo de su cargo. b. NO ES CIERTO que los valores correspondientes a la siguiente tabla son responsabilidad de mi representada porque (i) no existió incumplimiento que dé lugar a la reparación del supuesto daño, por el contrario fue el CONSORCIO quien incumplió sus obligaciones y no se allanó al cumplimiento haciendo imposible la ejecución de las obligaciones del Contrato a cargo de EQUIPOS Y TERRATEST, y (ii) además constituyen gastos y erogaciones que corresponden al CONSORCIO por expresa disposición contractual, tanto del Contrato para el pilotaje pre excavado del Puente El Piñal, como del contrato de Obra con el INVIAS por lo que, en gracia de discusión, NO ME CONSTA la relación de causalidad de estos frente a mi representada: [Se omite cuadro] Además, en cuanto a los montos por concepto de “Gasolina y Diesel”, resalto que éstos no corresponden a la realidad, pues la demandante no descontó de ellos el descuento de $7.557.346 que fue aplicado por “COMBUSTIBLE” en el Acta No. 1, que fue pagada el 8 de septiembre de 2014. c. NO ES CIERTO que los gastos relacionados en este literal hubiesen sido causados por incumplimiento de EQUIPOS Y TERRATEST, como ya se mencionó, durante el mes de junio de 2014 y posteriormente en los meses de julio, agosto, septiembre y octubre cuando los retardos en la obra correspondieron al incumplimiento del CONSORCIO.

Así mismo, con posterioridad al 2 de octubre de 2014, ningún costo asociado con la operación es responsabilidad de EQUIPOS Y TERRATEST que vio truncado su cumplimiento por culpa de la CONTRATANTE. [Se omite cuadro] Adicional a lo anterior, valga resaltar que los conceptos marcados en color morado, en el cuadro, corresponden a supuestos pagos que debió asumir el CONTRATANTE en los meses de junio y julio por “stand by” en la obra son únicamente imputables a su propia culpa, TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 64 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación dado que como se explicó en la respuesta a los hechos anteriores, los retardos en el inicio de labores por parte de EQUIPOS Y TERRATEST obedecieron a los continuos incumplimientos del CONSORCIO, en especial (i) la provisión de una plataforma para realizar el trabajo de pilotaje, la cual únicamente estuvo en medianas condiciones de operación hasta el 14 de julio de 2014, y a (ii) la no remoción y demolición de los antiguos cimientos y demás obstáculos en la zona que impidieron a mi representada iniciar labores durante ese periodo e imprimir a su ejecución el ritmo deseado.

En el mismo sentido, NO ES CIERTO que el personal relacionado en el cuadro se encontrara en stand by como lo afirma la demandante, pues dicho personal debía estar desarrollando las actividades necesarias para que EQUIPOS Y TERRATEST pudiera cumplir con sus obligaciones, esto es, preparando la zona para entregarla al CONTRATISTA debidamente replanteada y con los niveles indicados, así como despejada de obstáculos que puedan obstaculizar el trabajo de pilotaje, lo cual no ocurrió. También se llama la atención respecto de los conceptos de los meses de octubre y noviembre de 2014, que tampoco son de responsabilidad de mi representada por cuanto la imposibilidad de continuar con la ejecución del Contrato correspondió a el incumplimiento del CONSORCIO en sus obligaciones de operación marítima tales como (i) Proveer un artefacto naval carente de cubierta de madera para distribuir el peso del equipo en cubierta evitando que las láminas de la cubierta se hundan y el deslizamiento de los equipos por la ausencia de resistencia por fricción;

(ii) Proveer un artefacto naval con la estabilidad suficiente que garantizara movimiento cero en la operación de pilotaje, valga advertir que este tipo de maniobras suelen realizarse en plataformas tipo Jack up o provistas con puntales suficientes para mantener la estabilidad y no desplazamiento de la misma; (iii) Contar con el personal idóneo para controlar y dirigir la operación marítima, embarque, posicionamiento y aseguramiento de la maquinaria, por mencionar algunas.

Y finalmente los conceptos correspondientes al año 2015, pues, reiterando que no existió incumplimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 65 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación por parte de mi representada que implique responsabilidad alguna a su cargo, NO ME CONSTA que dichos conceptos hayan sido pagados y que no sean atribuibles a culpa del CONSORCIO, más si se tiene en cuenta que estaba pendiente de ejecutar sólo un 56% aproximadamente la obra. d. NO ES CIERTO que por culpa de EQUIPOS Y TERRATEST el CONSORCIO haya contratado a la sociedad ASTURIAS SOLUCIONES DE INGENIERÍA BUCEO COMERCIAL Y DRAGADOS S.A.S., junto con el acompañamiento de un perito naval, para el rescate de los equipos puesto que esta obligación era de su cargo por tratarse de una operación marítima y, como si fuera poco, era su responsabilidad por haber incumplido con sus obligaciones contractuales, especialmente las relacionadas en el literal anterior. 46.

Aunado a lo anterior, para poder terminar la actividad de pilotaje incumplida por Equipos y Terratest S.A.S. y, a su vez, dar cumplimiento al Contrato de Obra 3793 celebrado con el INVIAS, el Consorcio El Piñal KHM tuvo que terminar el contrato de pilotaje por su propia cuenta, incurriendo en sobrecostos en la ejecución del contrato celebrado con el INVIAS, teniendo en cuenta que un contrato de pilotaje que estaba planificado para ejecutarse en dos (2) meses, tardó más de nueve 09 meses, por lo cual El Consorcio El Piñal sólo pudo hacer entrega de la obra al INVIAS hasta el 30 de junio de 2015 (Anexo 345).

Para terminar el contrato de pilotaje, el Consorcio tuvo, entre otros, que contratar otra Pontona, dado que el propietario de la Colombia no estaba en disponibilidad para continuar con su alquiler, cuyo plazo inicial había sido de 2 meses prorrogados por 2 meses más, debido a compromisos previamente adquiridos, proceder al alquiler de equipos (piloteadora, contenedor, martillo vibrador baños portátiles), arrendar viviendas y bodegas, contratar transportes. [Se omite cuadro] NO ES CIERTO que el plazo en el cual se ejecutó el Contrato de pilotaje hubiese sido de nueve (9) meses, puesto que al tenor de la Cláusula SÉPTIMA el Contrato tenía un plazo de sesenta (60) días calendario a partir de la perforación del primer pilote, lo cual ocurrió entre el 25 y el 30 de julio de 2014, siendo esta última fecha el momento a partir del cual dicho plazo iniciaba.

NO ME CONSTAN los mecanismos empleados por el CONSORCIO para terminar la labor de pilotaje que por su culpa no pudo culminar mi representada, ni tampoco la fecha en la cual hizo entrega de las obras al INVÍAS, y ACLARO que tales costos adicionales son de responsabilidad exclusiva del CONSORCIO que con su negligente ejecución del Contrato y los respectivos incumplimientos en sus obligaciones hizo imposible que mi representada culminara la labor. 47.

Las sociedades KMC S.A.S., HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES S.A.S., todas ellas integrantes de el Consorcio El Piñal KHM me han otorgado poder especial para incoar la presente demanda de reconvención en contra de Equipos y Terratest S.A.S. por lo cual solicito se me reconozca ES CIERTO de acuerdo con el poder que reposa en el expediente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 66 Hechos de la reconvención Pronunciamiento en contestación personería jurídica. C. Las pruebas del proceso 1. Mediante auto del 20 de abril de 201629, el Tribunal decretó la práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas por las Partes.

A continuación se hace un recuento de las pruebas practicadas dentro del presente trámite arbitral: 2. Documentales: 2.1. Aportadas por la Convocante: Se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la demanda arbitral, con la contestación a la demanda de reconvención y con los memoriales por medio de los cuales se descorrió traslado de la contestación de la demanda y de la objeción al juramento estimatorio. 2.2.

Aportadas por las Convocadas: Se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la contestación a la demanda principal, con la demanda de reconvención y con los memoriales por medio de los cuales se descorrió traslado de la contestación a la demanda de reconvención y de la objeción al juramento estimatorio. 2.3. Del desconocimiento realizado por las Convocadas sobre algunos de los documentos aportados por la Convocante, esta última se pronunció el 27 de abril de 2016, para lo cual aportó algunos documentos y solicitó el decreto de algunos testimonios, los cuales fueron practicados. 2.4.

Frente al desconocimiento de la Convocante del documento aportado por las Convocadas, denominado, “Copia simple de la bitácora de obra Puente El Piñal que abarca el periodo comprendido entre junio 11 de 2014 hasta el 02 de octubre del mismo año”, durante la audiencia del 10 de mayo de 2016 las Convocadas aportaron el original de dicha bitácora, la cual fue agregada al expediente. 3.

Testimoniales: El Tribunal escuchó a los siguientes testigos: 3.1. Testigos comunes: 3.1.1. Al señor JONATHAN JAVIER GUERRA FORERO, quien rindió su testimonio el 3 de mayo de 2016 (Acta No. 7)30. El testigo hizo algunos dibujos los cuales fueron agregados al expediente. 3.1.2. Al señor LUDWIN BRICEÑO BONILLA, quien rindió su testimonio el 3 de mayo de 2016 (Acta No. 7)31.

El testigo hizo algunos dibujos los cuales fueron agregados al expediente. 29 Folios 498 a 505 del CP. 30 Folios527 a 536 del CP. 31 Folios 527 a 536 del CP. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 67 3.1.3. Al señor PABLO ANDRÉS HINCAPIÉ VELASQUEZ, quien rindió su testimonio el 3 de mayo de 2016 (Acta No. 7)32. 3.1.4.

Al señor LUIS ALEXANDER GUERRERO VELA, quien rindió su testimonio el 3 de mayo de 2016 (Acta No. 7)33. 3.1.5. Al señor MISAEL BONILLA SILVA, quien rindió su testimonio el 3 de mayo de 2016 (Acta No. 7)34. 3.1.6. Al señor JOSÉ LUIS MARTÍNEZ BACHILLER, quien rindió su testimonio el 10 de mayo de 2016 (Acta No. 8)35. 3.1.7. Al señor AGUSTÍN RIVAS BUITRAGO, quien rindió su testimonio el 10 de mayo de 2016 (Acta No. 8)36.

En atención a lo dispuesto por el Tribunal, el 19 de mayo de 2016, el testigo aportó una serie de documentos relacionados con su declaración. 3.1.8. Al señor JOSÉ RUBÉN GIRALDO SÁNCHEZ, quien rindió su testimonio el 10 de mayo de 2016 (Acta No. 8)37. El testigo exhibió unas fotografías que fueron agregados al expediente. 3.1.9. Al señor ORLANDO CASTAÑEDA VANEGAS, quien rindió su testimonio el 10 de mayo de 2016 (Acta No. 8)38.

El testigo hizo algunos dibujos que fueron agregados al expediente. 3.1.10. Al señor LUIS HERNANDO WEIST LÓPEZ, quien rindió su testimonio el 10 de mayo de 2016 (Acta No. 8)39. 3.1.11. Al señor ANTONIO MARÍA CORREA RINCÓN, quien rindió su testimonio el 10 de mayo de 2016 (Acta No. 8)40. 3.1.12. Al señor JOSÉ ALEXANDER DÍAZ, quien rindió su testimonio el 10 de mayo de 2016 (Acta No. 8)41. 3.2.

Solicitados por la Convocante: 3.2.1. Al señor LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER, quien rindió su testimonio el 20 de diciembre de 2016 (Acta No. 14)42. 3.2.2. A la señora MARTHA FABIOLA QUIÑONEZ SÁNCHEZ, quien rindió su testimonio el 20 de diciembre de 2016 (Acta No. 14)43. 32 Folios 527 a 536 del CP. 33 Ídem. 34 Ídem. 35 Folios 538 a 547 del CP. 36 Folios 538 a 547 del CP. 37 Folios 538 a 547 del CP. 38 Folios 538 a 547 del CP. 39 Folios 538 a 547 del CP. 40 Folios 538 a 547 del CP. 41 Folios 538 a 547 del CP. 42 Folios 593 a 597 del CP. 43 Ídem.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 68 3.2.3. Al señor CARLOS ALBERTO SUAREZ BLANCO, quien rindió su testimonio el 27 de enero de 2017 (Acta No. 16)44. 3.3. Solicitados por las Convocadas: 3.3.1. Al señor ALEJANDRO SALAMANCA DELGADO, quien rindió su testimonio el 9 de agosto de 2016 (Acta No. 10)45.

El testigo fue tachado por la Convocante en los términos del artículo 211 del CGP. 4. Dictámenes periciales: 4.1. La Convocante aportó las experticias técnicas elaborados por Victor Daniel Hurtado Irurita y el Carlos Hernando Oramas Leuro 46. Los peritos Hurtado Iruria y Oramas Leuro fueron interrogados sobre el contenido de sus dictámenes los días 8 de junio (Acta No. 9)47 y 12 diciembre de 2016 (Acta No. 13)48, respectivamente. 4.2.

Las Convocadas, por su parte, aportaron el dictamen pericial realizado por Frank Bolle. El perito fue interrogado sobre el contenido de su dictamen el 8 de junio de 2016 (Acta No. 9)49. 4.3. Adicionalmente, en atención a la petición de las Partes, se designó a Tayron Roa para que elaborara un dictamen pericial contable y financiero, con base en las preguntas formuladas por las Partes.

El perito presentó su dictamen el 9 de septiembre de 2016, el cual fue posteriormente aclarado, con base en la petición formulada por la Convocante. El perito fue interrogado sobre el contenido de su dictamen el 24 de enero de 2017 (Acta No. 15). 4.4. A solicitud de las Convocadas se designó a Roberto Galante para que elaborara un dictamen sobre las máquinas de propiedad de la Convocante con base en el formulario contenido en la contestación a la demanda principal.

El perito presentó su dictamen el 13 de julio de 2016. El perito fue interrogado sobre el contenido de su dictamen el 12 de diciembre de 2016 (Acta No. 13). 5. Interrogatorios de parte: 5.1. El 9 de agosto de 2016, se practicó el interrogatorio de parte de las Convocadas. 44 Folios 607 a 611 del CP. 45 Folios 565 a 573 del CP. 46 Aunque la Convocante anunció en la demanda que presentaba una experticia de parte elaborada por Luis Eduardo Chávez Perdomo, y dicha prueba se decretó a través del auto del 20 de abril de 2016, las Convocadas advirtieron que dicha experticia no fue presentada con la demanda.

Al respecto, mediante memorial del 29 de abril de 2016 la Convocante aclaró que tal inconsistencia obedeció a un error tipográfico cometido al momento de hacer la relación de la prueba. El Tribunal mediante auto del 3 de mayo de 2016 aclaró de manera oficiosa el auto mediante el cual se decretaron las pruebas del proceso en el sentido de no tener como aportada la experticia de Luis Eduardo Chávez Perdomo, según fue anunciado en la demanda. 47 Folios 551 a 556 del CP. 48 Folios 589 a 591 del CP. 49 Folios 551 a 556 del CP.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 69 5.2. Aunque las Convocadas solicitaron que se practicara el interrogatorio de parte a la Convocante y el Tribunal así lo decretó, éstas desistieron de dicha pruebas, lo que fue aceptado mediante auto del 9 de agosto de 2016. 6.

Oficios: En respuesta a los oficios librados por secretaría, (i) el 5 de mayo de 2016, la sociedad CRP SAS remitió al Tribunal los documentos en su poder según lo decretado en el punto 2.9(ii) del auto del 20 de abril de 2016, (ii) el 31 de mayo de 2016, la Dirección General Marítima – Capitanía del Puerto de Buenaventura radicó ante el Centro el documento identificado con radicado No. 11201601763.

El Instituto Nacional de Vías también envió en medio magnético, los documentos que le fueron solicitados. 7. Por secretaría se entregó copia a las Partes de los audios y transcripciones de las declaraciones e interrogatorios practicados al interior del proceso, sin que éstas se manifestaran al respecto. 8. En la audiencia llevada a cabo el 27 de enero de 2017, se advirtió que tras decretar la totalidad de las pruebas solicitas por las Partes y practicar la totalidad de las pruebas decretadas en debida forma, no era necesario adoptar medidas de saneamiento.

Frente a lo anterior, las Partes no interpusieron recurso alguno. D. Control de legalidad En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 132 del CGP, el Tribunal ejerció control de legalidad, para sanear cualquier presunto vicio que genere nulidad de lo actuado, así: 1. El 3 de marzo de 2016, durante la audiencia de conciliación (Acta No. 5). 2.

El 20 de abril de 2016, durante la primera audiencia de trámite (Acta No. 10). 3. El 27 de enero de 2017, durante la audiencia de cierre de instrucción (Acta No. 16). 4. El 9 de marzo de 2017, durante la audiencia de alegatos (Acta No. 17). E. Término de duración del proceso Puesto que las Partes no pactaron nada distinto, el término de duración del presente proceso es de seis (6) meses, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.

El término comenzó a correr a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite la cual se llevó a cabo el 20 de abril de 2016. Sin embargo, en el transcurso del proceso, las Partes solicitaron las siguientes suspensiones entre (i) el 12 de mayo de 2016 y el 7 de junio de 2016, (ii) el 9 de junio de 2016 y el 5 de agosto de 2016, (iii) el 25 de agosto de 2016 y el 25 de octubre de TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 70 2016, y (iv) el 23 de diciembre de 2016 y el 23 de enero de 2017, todas las fechas inclusive.

Adicionalmente, el 10 de febrero de 2017, en ejercicio de la prerrogativa prevista en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, las Partes solicitaron la prórroga del término del proceso por seis (6) meses más. En vista de lo anterior, el presente laudo se profiere en forma oportuna dentro del plazo legalmente establecido. II. CONSIDERACIONES A. Los presupuestos procesales Una vez precisada la controversia planteada por las Partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará los presupuestos procesales y se ocupará de las motivaciones del laudo.

En relación con los presupuestos procesales, el Tribunal los encuentra reunidos a cabalidad porque las demandas ha sido presentadas en debida forma, el Tribunal es competente y las Partes son plenamente capaces. Sin embargo, es importante precisar que un consorcio puede concurrir al proceso por conducto de su representante legal – muy a pesar de no tener personería jurídica – o por conducto de las sociedades que lo integran, como ocurrió en el presente caso, con el Consorcio El Piñal.

La demanda que da origen a este proceso versa, según lo admiten las dos partes, sobre un caso de responsabilidad civil contractual, pues con ella se persigue que a la Convocante – Equipos Y Terratest – se le indemnicen los perjuicios que alega le fueron irrogados por las Convocadas, sociedades integrantes del Consorcio El Piñal, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por este último en el marco del Contrato.

B. La responsabilidad civil contractual Tal y como lo ha indicado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia “… El Código Civil destina el título 12 de su Libro Cuarto a recoger cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el título 34 del mismo Libro a determinar cuáles son y como se configuran los originados en vínculos de derecho nacidos del delito y de las culpas.

(…) Estas diferentes esferas en que se mueve la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan importante distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y el mecanismo probatorio” 50. Si bien en el mundo existen tendencias hacia la unificación de estos regímenes de responsabilidad entre particulares y en nuestra misma jurisprudencia existe una tendencia hacia lo que se ha denominado la “contractualización de la responsabilidad civil”, no por ello significa que la división bipartita tradicional en temas de responsabilidad civil que rige en nuestro ordenamiento legal no tenga relevancia en la actualidad. 50 Sentencia del 19 de febrero de 1999.

Ver también: Corte Suprema de Justicia. G.J. T.LXI, p. 770. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 71 Por el contrario: “… Cuando se acuda a teorías como la que pregona la unidad de la culpa civil o a cualquiera otras de alcance similar, orientadas a poner de manifiesto por diversos caminos que sólo son accesorios o secundarios los matices diferenciales que registran los dos tipos de responsabilidad en cuestión, algo sí resulta ser indiscutible y es que en la tarea de distinguirlos e imprimirles el correspondiente tratamiento jurídico siempre habrá de tenerse en cuenta que la responsabilidad llamada “contractual”, concreta por esencia, juega de ordinario entre personas que se han ligado voluntariamente y que por lo mismo han procurado especificar el contenido de los compromisos emergentes del negocio por ellas celebrado, mientras que la responsabilidad extracontractual opera entre quienes ha vinculado únicamente el azar y la extensión de los imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa la respectiva prestación resarcitoria del daño en que dicha responsabilidad se traduce, es definida con frecuencia con normas de notoria abstracción, lo que en último análisis lleva a concluir que no es indiferente en modo alguno el régimen en que de hecho se sitúe una demanda entablada para obtener el pago de perjuicios” 51.

Teniendo en cuenta lo anterior, no existe duda de que en el caso que nos ocupa la médula del debate probatorio y jurídico se centrará en determinar la posible responsabilidad contractual de las Partes. Para tales fines se hace necesario acreditar los siguientes aspectos fundamentales: 1. La existencia de un contrato válido. 2. El incumplimiento contractual. 3.

El nexo de causalidad necesario entre el incumplimiento contractual y el daño generado. 4. La existencia de un daño debidamente acreditado por la parte contractual que lo alega. 1. La existencia de un contrato válido. Este aspecto se encuentra acreditado toda vez que las Partes suscribieron en debida forma el contrato denominado “CONTRATO DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES”, fechado 7 de mayo de 2014, y, por tanto, expresaron su consentimiento libre de vicios.

Para el Tribunal este instrumento, además de tener objeto y causa lícitos, regula en esencia la relación contractual que se dio entre las Partes, al igual que impone las distintas conductas en cabeza de cada extremo, para el debido cumplimiento del objeto del negocio jurídico celebrado. Además, ninguna de las Partes ha cuestionado la existencia y validez del mencionado Contrato. 2.

El incumplimiento del Contrato y el nexo de causalidad 51 Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de febrero de 1999. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 72 Para efectos de determinar si se ha configurado un incumplimiento del Contrato y si este fue el causante del daño, que consiste en la destrucción de los equipos propiedad de la Convocante, el Tribunal primero analizará, el incidente del 2 de octubre de 2014.

Posteriormente, se entrarán a relacionar las obligaciones de cada una de las Partes a la luz del Contrato, para finalmente determinar si dichas obligaciones fueron incumplidas y, por tanto, fueron la causa del daño. 2.1. El incidente del 2 de octubre de 2014 El Tribunal dará especial relevancia tanto al dicho de los testigos presenciales, como a los dictámenes técnicos, aportados por cada una de las Partes, que fueron debidamente controvertidos por ellas, y a las pruebas documentales recaudadas durante la etapa probatoria, para efectos de poder establecer, basado en el análisis de la evidencia, la causa o causas determinantes y/o adecuadas, de la caída al mar de las máquinas y equipos que se encontraban a bordo de la barcaza Colombia, hecho este que suscitó para cada parte, la solicitud y eventual terminación del Contrato 52, en virtud a lo dispuesto en la cláusula tercera del mismo.53 Quedó acreditado en el proceso que, para el día 2 de octubre de 2014, se había ejecutado cerca del cuarenta por ciento (40%)54 de la obra contratada por el Equipos y Terratest, de tal forma que, la barcaza Colombia operó y funcionó para la instalación de los pilotes en cantidad equivalente aproximada al cuarenta por ciento (40%) de la obra, lo que en la práctica implica que, el modus operandi acordado y en últimas adoptado in situ, consistente en la forma y manera de subir las maquinas a la barcaza, su posicionamiento a bordo, el movimiento de la misma hacia el sitio de trabajo y la utilización y movimiento de las maquinas a bordo para la izada y postura de los puntales o lápices de fijación de la barcaza para los trabajos de hincado de los pilotes, al margen incluso de las observaciones y reparos que cada parte dejó sentadas, resultó operacionalmente acorde a las finalidades del Contrato, desde la fecha de inicio de las obras, hasta el día 2 de octubre de 2104, hecho este que es plenamente admitido por ambas partes.

Quedó acreditado también que, ante la ausencia de una de las máquinas auxiliares, la Koering, que fue retirada de la obra por un daño acaecido unos ocho (8) días antes del incidente, fue necesario reemplazarla por otra distinta, la Senneboggen 55, acciones estas que estaban en cabeza de Equipos y 52 Folio 265 cuaderno de pruebas 2 comunicación del 10 de octubre de 2014 dirigida por Equipos y Terratest al Consorcio. 53 Folio 267 cuaderno de pruebas 2, comunicación del 15 de Octubre del Consorcio en respuesta a la fechada 10 de Octubre enviada por Equipos y Terratest. 54 Declaración de Luis Maldonado, gerente de Equipos y Terratest llevada a cabo el 20 de Diciembre de 2016: DR. SALAZAR: Hasta el día del incidente, que fue el 2 de octubre, cómo se venía cumpliendo el cronograma dedicado a pilotes? SR. MALDONADO: Llevábamos el 20% más o menos, perdón el 40% aproximadamente, unos 20, 21 pilotes, tengo entendido que se habían hincado de los 45 pilotes, o sea más menos es como el 40%, se llevaba hasta ese momento. 55 DRA. VEJARANO: Usted nos ha dicho que la Koering se tuvo que sacar de la obra y que la Koering fue remplazada por la Sennebogen.

SR. BONILLA: Sí. DRA. VEJARANO: Nos puede explicar la razón por la que la Koering fue remplazada por la Sennebogen? SR. BONILLA: La Koering 8 días antes tuvo un percance donde uno de sus brazos cae al puente, uno de sus brazos no, el brazo del bun de la máquina cae sobre el puente. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 73 Terratest, por ser esta parte la obligada contractualmente al suministro y empleo de los equipos de pilotaje.

La Senneboggen llegó al sitio de la obra el día primero (1º) de octubre de 2014, en las horas de la tarde, según se indica en la bitácora de la obra y se inició su armado en horas de la noche del mismo día. Representantes de ambas Partes se reunieron56 y acordaron, entre otras cosas, que el ingreso de la Senneboggen a la barcaza se debía efectuar durante la marea alta, esto es entre las 9.30 am y las 10.30 am.

La operación de ingreso de los equipos a la barcaza, como era usual, estaba a cargo de Equipos y Terratest57. El día 2 de octubre, temprano en la mañana, representantes de ambas partes observan que las orugas de la Senneboggen son más anchas que las de la máquina auxiliar que estaba trabajando antes (la Koering), razón por la cual acuerdan abrir un poco más de espacio a bordo de la barcaza Colombia58, en la que ya se encontraba ubicada la máquina piloteadora Link45 (varada y en labores de reparación por parte de personal de Equipos y Terratest) y algunos elementos auxiliares, de tal forma que ambas partes entendían que su ingreso se haría en horas de la tarde.

Quedó igualmente probado en el proceso que la máquina Senneboggen fue subida a la barcaza, el día 2 de octubre en horas de la mañana, contrario a lo que se había acordado previamente por ellas como hora de ingreso (durante la tarde en marea alta)59. 56 Al respecto Jonathan Javier Guerra dijo: “SR. GUERRA: (…) Finalmente como a las 10-11 de la noche bajamos la máquina, la armamos, sobre la media noche la máquina queda armada y ahí se hace una pequeña reunión muy informal donde estamos presentes el señor Ludwing del Consorcio, estoy presente yo y está presente Misael Bonilla que es el ingeniero residente de Terratest.

En esa reunión se acuerda que la máquina se va a montar en el planchón el siguiente día en la marea alta, ellos tienen una tabla de mareas y determinan que la marea alta va a ser sobre las 9.30 am o 10.00 am.” 57 DR. ZULUAGA: Entonces teniendo en cuenta su respuesta anterior diga con precisión y exactitud, teniendo en cuenta que usted ya dijo que estuvo presente en la reunión del 1° de octubre, qué se determinó. SR. GUERRA: Se determinó que la máquina se iba a subir en marea alta y se determinó que ellos ponían el planchón y nosotros subíamos la máquina, eso se determinó en esa reunión. DR. GUILLÉN: ¿En específico qué hacía el Consorcio en relación con la subida y ubicación de las máquinas dentro del planchón, en el planchón? SR. GUERRA: Sujetar el planchón. 58 DRA. VEJARANO: Usted sabe cuál era ese espacio suficiente? SR. BRICEÑO: Es como cuando usted tiene un Renault 4 en un parqueadero y va a comprar una Toyota y tiene… toca ampliar el parqueadero para poder meter la Toyota, es más o menos similar, la que había era la oruga más angosta y la que llegó tenía la oruga más ancha, eso era todo, él mismo se dio cuenta del problema que tenía, él mismo lo dijo, cuando yo llegué él me dijo: Ludwin… y lo dijo el señor Misael que necesitaba el espacio que necesitaba el espacio para poder entrar la Sennebogen. 59 DRA. VEJARANO: Si Misael le manifestó a usted que había cambiado la opinión sobre montar la Sennebogen al planchón el 2 de octubre por qué se llevó el planchón hacia la orilla? SR. BRICEÑO: Vuelvo y repito, dice Misael: se sube la máquina el 2 de octubre, la máquina llegó el primero, ya llegando el 2 de octubre 7:15 me dice Misael: no puedo subir la Sennebogen porque la Sennebogen es un poco más ancha, y tengo la piloteadora varada, la piloteadora tenía que estar en un extremo haciendo contrapeso al momento se subir la Sennebogen y la piloteadora como tal tenía que estar en este extremo manipulando los lápices laterales, teniendo los lápices abajo para poder subir el TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 74 Igualmente quedó acreditado que, su posicionamiento, una vez a bordo, generó una escora o inclinación de la barcaza por el lado de babor.

Quedó demostrado que, teniendo en cuenta el riesgo de toque de fondo por parte de la barcaza, se procedió a ponerla a flote con celeridad, de la manera como usualmente lo hacían (empujando la barcaza con la pala de una retroexcavadora desde tierra) para luego dirigirla a la zona de trabajo. Quedó acreditado que la barcaza, se desplazó cerca de veinte (20) metros en condición de flotabilidad y que al cabo de alrededor de cuarenta (40) minutos, el operador de la piloteadora Linkbelt 45, señor Luis Alexander Guerrero Vela, recibió la instrucción del señor Giovanni Gaitán, de Equipos y Terratest, de mover la piloteadora para proceder a cargar los lápices.

Al hacer el desplazamiento del equipo por cerca de cincuenta (50) centímetros, este se deslizó en dirección de caída al agua, ante lo cual, el operario de la grúa Senneboggen desplazó la misma en dirección opuesta, pero igualmente se deslizó y ambas cayeron al agua. El Tribunal encuentra así que fueron dos (2) los hechos fácticos determinantes del incidente del día dos (2) de octubre de 2014, consistente en la caída al mar de la piloteadora Linkbelt y, consecuentemente, de la máquina Senneboggen: En primer lugar, el incorrecto posicionamiento de la Grúa Senneboggen a bordo de la barcaza, por fuera de la línea de crujía o línea media de cubierta, sin consideración al efecto de su tamaño y peso, lo que generó una exposición a que la misma se inclinara hacia el costado de babor (lado izquierdo).

En segundo lugar, el desplazamiento de la piloteadora Linkbelt hacia el mismo costado, desplazamiento realizado, no obstante la habitualidad del mismo para poder recoger los puntales, sin considerar ni medir el evidente riesgo de deslizamiento por escoramiento. El Tribunal destaca que, durante el uso al que se destinó la barcaza para la ejecución del Contrato y su interacción con las maquinas abordo, a lo largo del periodo contractual, ambas partes consintieron y consideraron como necesario, el desplazamiento de las máquinas a bordo de la barcaza en condición de flotabilidad, con la finalidad de poder izar los puntales y bajarlos, lo que descarta, no obstante su aparente necesidad, que la mismas hayan debido estar o hubiesen estado, aseguradas o trincadas de manera fija a la cubierta de la barcaza.

Corresponde entonces al Tribunal, una vez identificada desde la perspectiva fáctica, la causa o causas del incidente, abordar el análisis del objeto contractual, haciendo particular énfasis en el comportamiento desplegado por las Partes, durante el iter contractus, en función de las obligaciones por cada una de ellas asumidas, en particular de las que cada una se imputa como incumplidas, para poder concluir si hay lugar o no a reconocer la existencia de una responsabilidad civil contractual con su respectiva condena, habida equipo, sin los lápices abajo en el equipo no podía subir, así de simple.

Dice Misael: subamos la Sennebogen en las horas de la tarde, vuelvo y repito, él me dijo: voy a generar el espacio que necesito para subir la máquina, eso fue todo. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 75 consideración de que, la pretensión principal tanto de la Convocante como de las Convocadas, en sus escritos, radica en la declaración de incumplimiento del Contrato, su consecuente terminación con la correspondiente condena al pago de perjuicios. 2.2.

Obligaciones del Consorcio que la Convocante alega como incumplidas. Las obligaciones del Consorcio se encuentran descritas principalmente en la cláusula cuarta (4ª) del texto contractual, no obstante, encuentra el Tribunal que de las cláusulas segunda (2ª), sexta (6ª) y séptima (7ª) se desprenden, igualmente, algunas obligaciones a su cargo.

En punto específico a la plataforma de trabajo para la ejecución de los pilotes en el mar (Barcaza y/o Pontona), de la obra Puente el Piñal, la cláusula cuarta (4ª) dispone: “d) Para la ejecución de los pilotes EL CONTRATANTE deberá entregar y mantener los accesos y carreteables a los lugares de excavación de pilotes y la superficie o plataforma de trabajo limpia y seca aproximadamente nivelada y afirmada de tal forma que pueda soportar el peso de los equipos y se movilicen adecuadamente. e) La totalidad de suministros de barcazas o Pontonas para la realización de los pilotes, incluida su adecuación y/o operación serán a cargo y responsabilidad del CONTRATANTE, ya que este tipo de equipos, adecuaciones y su operación no han sido consideradas en los precios propuestos por el CONTRATISTA.

(…) g) EL CONTRATANTE proveerá una plataforma de trabajo firme (Barcaza y/o Pontonas) que puedan soportar el peso de los equipos principales y auxiliares, para que se puedan movilizar adecuadamente a los puntos de pilotaje” La obligación de suministrar a Equipos y Terratest una barcaza o pontona como plataforma de trabajo, para la ejecución de los pilotes, estaba radicada en cabeza del Consorcio y no admite discusión alguna y así quedó reconocida y aceptada por las Partes durante el trámite del proceso.

La Convocante, empero, estima que las obligaciones relacionadas con la adecuación y operación, a cargo y bajo responsabilidad del Consorcio, como entidad contratante, devienen como incumplidas La barcaza o pontona se identifica, para los fines del Contrato (ejecución de los pilotes), como una plataforma de trabajo, que debía ser firme, limpia, seca, aproximadamente nivelada y afirmada, capaz de soportar el peso de los equipos principales y auxiliares, a fin de que estos (los equipos), se puedan movilizar adecuadamente a los puntos de izaje.

Para el Tribunal, la barcaza tenía entonces el doble propósito de ser, por un lado, el medio a través del cual los equipos destinados a la ejecución de los pilotes en el mar, se podían movilizar desde la orilla o punto de embarque, hasta el lugar de ejecución de los pilotes; y, por el otro, como una plataforma de trabajo con la capacidad suficiente para soportar el uso de los equipos y desde la cual, los mismos habrían de ser usados para hincar los pilotes en el mar.

Tanto el suministro de una barcaza o pontona, bien que existiese en el mercado, o bien que fuese necesario el adecuar alguna de las disponibles, así TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 76 como su operación, para los fines y propósitos mencionados, indudablemente estaba en cabeza del Consorcio.

La operación de la barcaza en cabeza del Consorcio, dados los propósitos para los que dicho bien fue incorporado, la entiende el Tribunal referida a mantenerla a disposición del contratista Equipos y Terratest, como una plataforma de trabajo firme y capaz de soportar el peso de los equipos, y a proveer con ella, la movilización adecuada de los equipos a los puntos de pilotaje.

La movilización entonces a la que se refiere el Contrato y para los fines de la barcaza, se extiende únicamente al traslado de los mismos hasta los puntos de ejecución o izaje de los pilotes en el mar, siendo este el sentido de lo que el Contrato prevé como “movilizar adecuadamente a los puntos de pilotaje”. Y en punto a su operación, teniendo en cuenta los propósitos mencionados, observa el Tribunal que su sentido y alcance se entienden referidos a la movilización, según se acaba de expresar y a la fijación de la pontana en el sitio, de forma estable, de tal manera que pudieran funcionar y operar las máquinas sobre la misma.

En efecto, así lo declaró el señor Luis Maldonado, representante legal de Equipos y Terratest, persona esta que suscribió con su firma en nombre y representación de ella, el Contrato, al afirmar lo siguiente: “… DR. ZULUAGA: Usted ya contestó parte de esta pregunta, pero quiero que volvamos y profundicemos. Cuando usted dice que operar la pontana, qué entiende usted por eso o qué entendió en su calidad de representante legal contratista el Consorcio El Piñal.

No le estoy pidiendo una opinión sino qué entendió usted contractualmente en qué consistía esa obligación por parte del Consorcio? SR. MALDONADO: Entendí básicamente que nosotros no teníamos, qué Equipos y Terratest no tenía, ninguna injerencia en el manejo de la pontana. Que básicamente el que operaba, el que ponía la pontana a funcionar y el que le daba la seguridad a Equipos y Terratest para que estuviera la pontana fija en el sitio era el Consorcio.

DR. ZULUAGA: Esa seguridad a la que usted se refiere exactamente en qué consistía? SR. MALDONADO: Consistía en fijar completamente bien la pontana de tal manera que no se desnivelara ni se pudiera producir una caída de las máquinas o cualquier otra cosa. Pero básicamente, era fijar la pontana en el sitio, estable, de tal forma que pudieran funcionar las máquinas sobre la pontana.

DR. ZULUAGA: Durante el tiempo que usted fue el representante de Equipos y Terratest y se ejecutó la obra en el Piñal, usted tuvo que requerir en algún momento al Consorcio El Piñal por incumplimiento en ese manejo que usted dice que tenían que darle a la pontana. SR. MALDONADO: Los ingenieros de nuestra empresa fueron los que hicieron los requerimientos para agilizar eso, porque creo que lo hicieron verbalmente, no hicimos ningún requerimiento por escrito sobre el manejo de la pontana, pero fueron básicamente unos requerimientos que hacían los ingenieros al Consorcio.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 77 DR. ZULUAGA: En qué consistían precisamente? SR. MALDONADO: Básicamente agilidad en la pontona, el problema es de los algunos puntales que estaban… (Interpelado) DR. ZULUAGA: En eso resume usted los requerimientos? SR. MALDONADO: Sí. DR. ZULUAGA: Recuerda usted quién tenía que mover las máquinas a bordo.

SR. MALDONADO: El Consorcio. DR. ZULUAGA: Las máquinas a bordo. SR. MALDONADO: Perdón. Las máquinas a bordo pues, Equipos y Terratest tenía que moverlas una vez estuvieran fijas las pontanas. DR. ZULUAGA: Una vez estuvieran fijas las pontanas o habría otros eventos en que podían se movidas a bordo? SR. MALDONADO: Otro evento en que fueron tenidas que mover a bordo fue cuando se tenían que colocar los puntales, cosa que fue una colaboración de Equipos y Terratest al Consorcio de colocar los puntales porque eso no estaba dentro de las obligaciones de Equipos y Terratest.

DR. ZULUAGA: Y esa colaboración en algún momento fue puesta en tela de juicio por parte de Equipos y Terratest, frente al Consorcio? SR. MALDONADO: No señor.” (Subrayado fuera de texto). Y más adelante expresó: “DRA. VEJARANO: En las respuestas que usted le dio al doctor Zuluaga usted manifestó que la seguridad de la pontana estaba a cargo del Consorcio El Piñal, yo quiero que nos aclare frente a la ubicación de las máquinas en la pontana, quién daba las instrucciones de cómo debían estar ubicadas las máquinas sobre la pontana? SR. MALDONADO: Pues las instrucciones las daba de cómo ubicarse Equipos y Terratest.

DRA. VEJARANO: De cómo ubicarse o de cómo operar? SR. MALDONADO: No, básicamente para operar tenía que saber cómo ubicarse dentro de la pontana, entonces vamos daba las instrucciones, vamos a operar aquí, tenemos que colocar las máquinas en este punto” Por su parte, el señor Pablo Andrés Hincapié Velásquez, Director de Construcciones de Equipos y Terratest, afirmó lo siguiente: “DRA. VEJERANO: Qué entiende usted por la operación marina? SR. P. HINCAPIÉ: La operación marina es todo lo que tiene que ver con el desplazamiento, movimiento, ubicación y demás de la barcaza, esa es la operación marina, nosotros una vez ubicados, estamos listos, ahí sí entramos nosotros a funcionar y a operar que es nuestro tema de cimentación.” (Subrayado fuera de texto).

Nada expreso en particular, en el texto contractual, previeron las Partes en punto a los movimientos de los equipos en el interior de la barcaza, ni tampoco TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 78 respecto a las operaciones de cargue, ingreso, descargue o salida de la mismas de la barcaza.

No obstante, como quedó arriba establecido, el sentido y alcance que en la realidad del mismo Contrato, quedó plasmado, permitió evidenciar que, el cargue o ingreso de las maquinas por sus propios medios, siendo incluso parte de la misma operación, así como el movimiento de las mismas al interior de la barcaza, estuvo siempre a cargo de los operarios de ellas, todos funcionarios vinculados a Equipos y Terratest.

La barcaza Colombia, en todo caso, antes de su entrada en operación, fue puesta consideración de Equipos y Terratest, por parte del Consorcio, quien incluso realizó algunas sugerencias en punto a su adecuación60. Para la operación de la misma, específicamente para que quedara en movimiento cero (0), era preciso que se fijaran unos puntales o lápices de tal forma que las maquinas pudiesen ejecutar los pilotes, con los materiales que el Consorcio suministraba.

De igual forma, durante el tiempo en que fue usada, antes del incidente, no se formuló reparo o queja alguna que suscitara o dejase entrever, respecto de ella, alguna particular condición de riesgo configurativa de incumplimiento entre las Partes, con lo cual, los actos propios generaron entre sí, la confianza necesaria y legítima para el normal desarrollo del Contrato, en punto al uso y operación de la barcaza.

Nada en específico tampoco quedó plasmado de manera expresa en relación con la manipulación de los lápices y su izaje o postura, ¿a cargo de quién? tanto en el área de ejecución de los pilotes, como en el punto de embarque y desembarque de las máquinas. Si bien es cierto que la mención que se hizo en la cláusula cuarta (4ª) literales d) y g) a la nivelación y firmeza de la barcaza hacen pensar que su fijación a través de los lápices correspondería al Consorcio, no lo es menos que la realidad en su ejecución, asignó los movimientos de estos pesados elementos61 60 DR. SALAZAR: Y ustedes tuvieron conocimiento previo del planchón que se iba a utilizar para eso? SR. MALDONADO: Sí señor.

Se tuvo un conocimiento previo, se visitó, se escogió entre dos planchones que presentaron. Este planchon porque el otro tenía una cabina en el centro, tenía una implementación dentro del planchón que no hacía posible para poner las máquinas a mover dentro del planchón, entonces se escogió éste planchón que nos daba un poco más de seguridad, básicamente diciendo que se tenían que hacer algunas observaciones, que no sé en este momento cuáles eran.

Pero creo que se le dio algunas observaciones al cliente para que lo mejorara. 61 DR. SALAZAR: ¿Pero la responsabilidad de los puntales era de ustedes o era del Consorcio? SR. GUERRA: La maniobra de los puntales la tenían que hacer los equipos porque no es algo que sea liviano, la responsabilidad no sé, tengo entendido que todos los movimientos marítimos son del Consorcio, pero el tema de responsabilidad no se lo podría determinar.

DR. SALAZAR: ¿Pero ustedes usualmente manipulan los puntales? SR. GUERRA: Sí porque es algo que yo calculo que pesan por ahí 2 toneladas cada puntal o tonelada y media entonces hay que moverlo con la máquina. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 79 a los operarios de Equipos y Terratest con los equipos/máquinas destinadas a la ejecución de los pilotes62.

Y es que el uso de los puntales vino a significar una circunstancia de especial relevancia para el operador de las maquinas, tal como lo evidenció el Ingeniero Pablo Andrés Hincapié Velásquez, Gerente de Producción de Equipos y Terratest, quien al ser interrogado, afirmó: “DR. SALAZAR: Y de las condiciones de la barcaza Colombia qué nos puede explicar? SR. P. HINCAPIÉ: Las condiciones de la barcaza la verdad en el informe que pasé anexé foto de lo que teníamos, la barcaza se pudo observar fue en el patio de maniobras que era en el sitio donde ellos estaban haciendo el armado de las canastas y el armado de las camisas, entonces la barcaza prácticamente estaba al borde de tierra, por decirlo así. La información que tenía y la que comuniqué prácticamente estaba libre, despejada, tenía el sistema para unos puntales que era lo más importante para nosotros que tuviera el tema de los puntales y la verdad en esas condiciones donde la pudimos observar no había ningún inconveniente como tal.” Más adelante, al ponérsele de presente el documento elaborado por el Ingeniero Misael obrante a folio 187 del cuaderno de pruebas No. 5, dijo: “DRA. VEJARANO: Cuéntenos si conoce ese documento que le acabo de poner de presente.

SR. P. HINCAPIÉ: Sí, este documento me lo envió el ingeniero Misael que estaba encargado de esa obra como tal, este documento nos evidenciaba era, al principio se tuvo algunos inconvenientes, y digamos que no al principio, en el transcurso de toda la obra tuvimos varios inconvenientes, lo primero que pasaba era, en mi informe yo le decía el tema de los puntales, el tema de los puntales para nosotros es fundamental porque le daba la estabilidad a la barcaza como tal.” Demuestra lo anterior, que la estabilidad de la barcaza fue también una preocupación de Equipos y Terratest desde el inicio del Contrato, de tal forma que los puntales eran un referente esencial para su accionar contractual.

Equipos y Terratest terminó asumiendo, desde el inicio de la operación de la barcaza, la labor de subir y bajar los puntales, labor para la cual, las máquinas, por sus propios medios, debían desplazarse o moverse por la cubierta de la barcaza. Y fueron precisamente, los incorrectos movimientos de la Linkedbelt y la Senneboggen, sobre la barcaza, los causantes de su caída al mar.

No observa el Tribunal por tanto, por no haber quedado demostrado en el proceso, falla alguna en el accionar del Consorcio en la adecuación de la 62 DRA. VEJARANO: Cuando empiezan las máquinas a hacer el desplazamiento que usted nos dice que deben hacer para bajar los lápices y dejar fijo el planchón, ¿quién les dice ya pueden bajar los lápices, este es el punto donde va a quedar fija la Pontona? SR. GUERRA: No, eso es una operación rutinaria debido a que siempre que el planchón está quieto hay que bajar los puntales y como la operación de bajar los puntales la hacen las máquinas pues tan pronto el planchón está quieto la siguiente operación es mover los puntales, ya es algo que ellos hacen rutinariamente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 80 barcaza que haya contribuido a la generación del daño presentado el dos (2) de octubre de 2014. En suma, la operación de la barcaza para los fines del Contrato, contempló entonces el accionar de ambas partes, operación que como quedó evidenciado, de cara al Consorcio se extendió a mantenerla a disposición del contratista Equipos y Terratest, como plataforma de trabajo firme y capaz de soportar el peso de los equipos, y a proveer con ella, la movilización adecuada de los equipos a los puntos de pilotaje.

Y de cara a Equipos y Terratest, el ingreso de las máquinas a bordo, su posicionamiento y la labor de subir y bajar los puntales, labor para la cual, las máquinas, por sus propios medios, debían desplazarse o moverse por la cubierta. Es este por tanto, para el Tribunal, el alcance de la operación de la barcaza bajo el Contrato. Alain Ghozi señala que cuando son las partes las que convienen modificar el contenido de la obligación de una manera tal que el cambio de la una tiene como contrapartida el cambio de la otra, estamos en presencia de una modificación sinalagmática63, cuyo efecto básicamente se traduce en el cambio de la prestación económica o del bien objeto del contrato.

Dependiendo de la modificación de la primera operación, estaremos en presencia de la celebración de un nuevo contrato cuyo efecto es liberador del contrato inicial, sustituyéndolo, o por el contrario la nueva convención vendrá a arreglar la existente. Se ve aquí que la intervención de las partes es manifiesta, de suerte que si una de ellas rechaza la modificación sugerida por la otra, de todas maneras estará protegida por el principio de la fuerza obligatoria del contrato.

El Tribunal se siente relevado de pronunciarse acerca de las consideraciones de la Convocante entorno a la operación de la barcaza según la costumbre, ya que esta última y su vigencia, debían probarse de la forma y manera establecidas por el artículo 178 del Código General del Proceso, nada de lo cual se acreditó en el presente trámite arbitral.

En punto a la operación de la barcaza bajo la Ley, considera el Tribunal lo siguiente: - La materialidad del concepto de armador al que se refiere el artículo 147364 del Código de Comercio, se predica de una nave, cuya definición conceptual prevé el articulo 1432 65como “toda construcción principal o 63 Ghozi, Alain, La modification de l’obligation par la volonté des parties, París, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, LGDJ, 1980, p. 122. 64 Art. 1473.

Definición de armador. Llámase armador la persona natural o jurídica que, sea o no propietaria de la nave, la apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, percibe las utilidades que produce y soporta todas las responsabilidades que la afectan. La persona que figure en la respectiva matrícula como propietario de una nave se reputará armador, salvo prueba en contrario. 65 Art. 1432.

Definición de naves. Se entiende por nave toda construcción principal o independiente, idónea para la navegación y destinada a ella, cualquiera que sea su sistema de propulsión. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 81 independiente, idónea para la navegación y destinada a ella, cualquiera que sea su sistema de propulsión”.

La carencia de sistema de propulsión de la barcaza Colombia le aleja de poder ser considerada una nave, y la enmarca en la categoría de artefactos navales, por tratarse, a la luz del parágrafo del citado artículo, de una construcción flotante no comprendida en la anterior definición. - La Capitanía de Puerto de Buenaventura ordenó el archivo de la investigación que se había iniciado por el siniestro marítimo, al considerar, entre otras, que la barcaza era una plataforma de trabajo y la barcaza no era utilizada para fines de navegación;66 - La barcaza no se destinó a la realización de operaciones de cargue y descargue de mercancías, ni de transporte de mercancías, no se emitieron documentos de transporte ni la explotación comercial y fáctica de la misma estuvo jamás orientada a operaciones incuso similares. - La aplicación de las normas mercantiles relacionadas con la navegación, entre ellas la concerniente a las responsabilidades que le incumben al armador de una embarcación, devendría de entender que con la barcaza se ejecutó un contrato de arrendamiento de nave al que, en gracia de discusión, lo sería el nominado como Contrato de Transporte Marítimo en una Plataforma Flotante”67, celebrado entre el Consorcio y el señor José Rubén Giraldo Sánchez, el día 11 de julio de 2014, según se desprende del análisis de las cláusulas tercera y cuarta, toda vez que el señor Rubén Giraldo se obligó a entregar al Consorcio la “Plataforma Flotante, Clase Bongo el cual se denomina AN COLOMBIA” a título de tenencia y a su turno el Consorcio se obligó a pagar la suma de COP $900.000 diarios como contraprestación, prestaciones estas más propias del contrato de arrendamiento que del de transporte.

En este sentido, dada la condición de arrendatario de la nave, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1682 del Código de Comercio 68, se reputaría el Consorcio arrendatario de la nave, como armador. - La aplicación del concepto de estiba de los bienes a bordo (no carga) como obligación a cargo del armador y garantía de seguridad en la navegación, se vería desvirtuada por el hecho mismo de que el artefacto no fue destinado a ella (a la navegación), sino que fue usado como plataforma de trabajo.

Y en gracia de discusión, solamente a titulo ilustrativo, no siempre la obligación de estibar una carga a bordo radica en cabeza del armador, condición material que incluso puede ser compartida por dos o mas personas o empresas en función de su intervención en la explotación económica de una nave (arrendamiento, fletamento, transporte, etc.), sino puede estar en cabeza del embarcador de la mercancía, acorde al tipo de flete que se pacte por el Parágrafo 1.

Las construcciones flotantes no comprendidas en la anterior definición recibirán la denominación de artefactos navales, pero si con estos se desarrollan actividades reguladas por este Libro, se le aplicarán sus normas. 66 Insertar folio que contiene la decisión de la Capitanía 67 Cuaderno de pruebas No. 2, folios 71-73. 68 Art. 1682.

Calidad de armador del arrendatario. El arrendatario tendrá la calidad de armador y, como tal, los derechos y obligaciones de éste. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 82 uso, explotación o movilización de la carga. Téngase, por ejemplo, en consideración la modalidad de flete, conocida en el negocio de transporte marítimo de carga como, FIOST (Free in out stowed and trimmed), según el cual, los costos y la operación de cargue, estiba y trimado de la carga bordo de la embarcación, tanto en el puerto de cargue, como en el de descargue, le corresponden al embarcador/ cargador o destinatario de la carga. - Siendo así, sería preciso igualmente asignarle al Consorcio las funciones o calidades de capitán del artefacto naval, jefe superior encargado de su gobierno y dirección 69, a fin de endilgarle las obligaciones y responsabilidades a las que se refieren los artículos 1478 y 1479 del Código de Comercio, debiéndose observar, en función de la coparticipación causal ya mencionada, cómo podría estar exento de responsabilidad dicho armador a la luz de los dispuesto por el numeral 4 del artículo 148070 o incluso limitada su responsabilidad al valor de la barcaza, sus accesorios y flete (canon de arrendamiento en este caso), por tratarse de una indemnización debida por daños a los bienes que se encontraban a bordo (Articulo 1481, numeral 2), - Entiende el Tribunal que habiéndose establecido con claridad meridiana la imputación causal del incidente, acogiéndose a la realidad contractual ejecutada por las Partes, bajo un régimen de interpretación previsto incluso por ellas mismas en el texto contractual y siguiendo los lineamientos de los artículos 1618, 1621 y 1622 del Código Civil, le resulta vedado al Tribunal, acometer el ejercicio interpretativo mencionado, al margen de considerar que la condición o no de armador,por parte del Consorcio o de Equipos y Terratest, carece de relevancia, precisamente por hallar en la realidad contractual y el comportamiento de las Partes, una causalidad e imputación de responsabilidad que para dicha condición de armador resulta inaplicable.

Empero, destaca el Tribunal que el Consorcio asumió una posición pasiva y, hasta cierto punto, indolente el día de los hechos, desde que, de manera inconsulta la grúa Senneboggen abordó la barcaza, quedó incorrectamente posicionada, generando una leve escora en ella, hasta el momento mismo del incidente, ya que, no obstante haber apreciado a través de sus funcionarios presentes, tanto el incorrecto posicionamiento como la leve escora, no desplegó acción alguna preventiva o correctiva para evitar que se produjera el daño, el cual, se observaba y veía claramente posible, no solo por la escora leve, sino por tratarse de una maquina diferente a bordo (la Senneboggen), que ingresaba por primera vez a la operación, con un operario incluso, que no había participado antes en la operación de la barcaza y sus movimientos. 69 Art. 1495.

Definición y facultades del capitán de naves. El capitán es el jefe superior encargado del gobierno y dirección de la nave. 70 Art. 1480. Excepciones a la responsabilidad del armador. Además de los casos especialmente previstos en este Código, el armador estará exento de responsabilidad en los siguientes: … 4. Si quien demanda la indemnización fuere cómplice de los hechos del capitán o de la tripulación. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 83 Aun si se encontrase como razonable el movimiento urgente de la barcaza para evitar el riesgo de encallamiento poniéndola en condición de flotabilidad, observa el Tribunal que, una vez a flote, el Consorcio contempló impávido, sin intervenir, pudiéndolo hacer (requiriendo por ejemplo a Equipos y Terratest que se abstuviese de mover la Linkedbelt hasta que subiese nuevamente la marea y en condiciones de firmeza pudiese corregirse la posición de la Senneboggen, o advirtiendo del riesgo que la condición de escora estaba generando para su movimiento en busca de los lápices y ejecución posterior de los pilotes, entre otras) como se creó una condición inusual y atípica respecto de la forma y manera en que venía operándose la barcaza ni tampoco en las acciones exteriorizadas respecto a la operación de la misma, bajo el sentido y alcance convenido en el Contrato.

Esta actitud pasiva del Consorcio tuvo como efecto, de manera contributiva, una clara transgresión al deber de colaboración que, por la especialidad del objeto contractual a desarrollar, estaban llamadas ambas partes a aplicar, todo lo cual nos ubica en el terreno de la concurrencia, por un lado, de una clara imprudencia y negligencia de Equipos y Terratest al proceder al ingreso de la Senneboggen contraviniendo lo acordado previamente respecto de su hora de ingreso durante la marea alta, acompañada de una evidente impericia de su operador, quien careciendo de experiencia en el ingreso y posicionamiento de la mencionada grúa, se aventó, sin consideración de ninguna índole a su ingreso a la barcaza, a subirla a bordo cuando la marea estaba bajando generando así una leve escora en su condición de flotabilidad; y por otra, de una omisión negligente del Consorcio quien con su desidia no generó las acciones preventivas mínimas para evitar que el daño se produjera, faltando así a su deber de vigilancia sobre la actividad desarrollada en la barcaza.

En ese sentido, para el Tribunal la acción imprudente y negligente de Equipos y Terratest, junto con la omisión del Consorcio, vienen a ser las dos fuentes generadoras concurrentes del daño, del tal forma que se erigen como concausas sobre las cuales encuentra el Tribunal el nexo de causalidad suficiente para poder imputar responsabilidad tanto a la Convocante, como a las Convocadas, en la generación del accidente y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo arbitral. 3.

Del daño reclamado Para que la Convocante pueda reclamar de las Convocadas el pago de la indemnización correspondiente al daño que se le causó, como consecuencia del accidente ocurrido el 2 de octubre de 2014, y que reclama en la demanda contenida en la convocatoria arbitral, y para la prosperidad de sus pretensiones, está obligada a demostrar en el presente proceso lo siguiente: a) Su propiedad sobre las máquinas accidentadas; b) Su valor; y c) Que la pérdida de las mismas fue producida por culpa de las Convocadas;

También está obligada la Convocante a acreditar, como una cuestión fundamental, si en la causa del accidente hubo o no culpa exclusiva de las Convocadas, pues si el daño que sufrieron las máquinas fue causado por una fuerza mayor o un caso fortuito, esa responsabilidad podría llegar a exonerarse, TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 84 e igualmente la apreciación del daño podría llegar a ser reducida si quien lo sufrió se expuso a él imprudentemente.71 Tradicionalmente se ha establecido que todo el que demanda el resarcimiento de perjuicios debe probar el daño, por lo que le corresponderá a la convocante, conforme a lo previsto por el artículo 1616 del Código Civil 72, demostrar fehacientemente el perjuicio derivado del incumplimiento que alega, el cual debe ser real, cierto, directo y, además, previsible para que sea resarcible, pues el mismo se deriva de una responsabilidad contractual.

Es así como quien demande el resarcimiento de un daño siempre estará obligado a comprobar su existencia y cuantía así como un nexo causal pues, tradicionalmente, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido la existencia de dos vínculos o nexos causales: Uno, entre la conducta del deudor y el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o retardo de la obligación, vínculo que se presume junto con la culpa cuando la ley establece dicho régimen probatorio; y otro, entre el incumplimiento y el daño producido a la víctima, el cual se debe acreditar para demostrar que el daño es directo.

Cuando opera la presunción de culpa del autor del daño, como es el caso de las obligaciones de resultado, se invierte la carga correspondiéndole la prueba de la diligencia y el cuidado a quien ha debido emplearla, según lo establece el artículo 1604 del Código Civil.73 La abundante prueba recaudada en el proceso a lo largo del debate probatorio, demuestra y acredita, sin lugar a dudas o conjeturas, que las máquinas de propiedad de la Convocante evidentemente sufrieron un daño como consecuencia del hundimiento de la barcaza o pontona ocurrido en Buenaventura el día dos (2) de octubre de 2014, tema este que, por demás, es pacífico entre las Partes pues ambas así lo reconocen y admiten en sus escritos74.

En efecto, como ya se dijo en otro aparte de este laudo arbitral, que las máquinas de propiedad de la Convocante se precipitaron y cayeron al fondo del mar como consecuencia del accidente acaecido ese día, no debe quedar la menor duda. Sobre el particular de las versiones contestes de la mayoría de los testigos convocados por las partes el Tribunal pudo establecer con una claridad indubitable que ello evidentemente acaeció y fue así, siendo perfectamente inútil hacer innecesarias transcripciones de los textos de sus versiones pues todos los testigos afirmaron bajo juramento que el accidente sí ocurrió realmente y que la barcaza o pontona, al haber escorado por el movimiento de las mismas, las arrojó ese día al fondo del mar durante la marea baja.

Acreditado este primer supuesto de la responsabilidad, relativo al daño sufrido por la Convocante, corresponderá al Tribunal entrar a estudiar el elemento de la culpa. 71 Artículo 2357 del C:C:C: 72 Art. 1616 del CCC. 73 Art. 1604 del CCC. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 85 Sabido es que todo hecho cuya ejecución corresponda a la violación de una obligación o a un deber de conducta, que se origine en la ley o en un contrato, constituirá un hecho ilícito y quien lo haya ejecutado está obligado a responder por sus consecuencias siempre y cuando el elemento material u objetivo constitutivo del acto mismo corresponda al inmaterial o subjetivo, o sea, aquel que dice relación al ánimo del sujeto en relación con el daño causado.

Todo acto ejecutado en estas condiciones resulta ser no solo un acto injusto sino que también puede llegar a ser culposo o doloso y, en uno y otro caso, deriva para la víctima, en el derecho que tiene a ser resarcida por el daño sufrido; en otras palabras, ello es lo que genera la responsabilidad del autor del acto dañoso y el consecuente deber que tiene de resarcir el daño causado; y si dicho daño fue inferido o causado con la clara intención de dañar, se estará en frente de un acto doloso; por el contrario, si la intención de causar el daño no existe, ello corresponde a lo que se denomina tradicionalmente como un acto culposo.

En el acto culposo no es la voluntad de dañar lo que da origen a la obligación a cargo del autor del daño de responder por sus consecuencias y reparar los daños y perjuicios causados; en este caso, el autor del daño está obligado a responder por no haber desplegado mayor diligencia y mayor cuidado así como por no haber previsto sus consecuencias probables o posibles.

En la falta de diligencia y cuidado se ha radicado tradicionalmente, por la jurisprudencia y la doctrina, la razón de la culpa que puede ocurrir por acción o por omisión. Que el daño haya ocurrido por la inejecución o ejecución imperfecta o haberse retardado el cumplimiento de una relación jurídica obligatoria para las partes, o fuera de ella, no modifica la noción de la culpa, sino el modo de evaluar su extensión o la cantidad del daño que deberá ser indemnizado, porque el concepto de la culpa corresponde también al resultado de la responsabilidad, lo que se traduce en la obligación de resarcimiento del daño y en el pago de los correspondientes perjuicios75.

Como ya se dijo, en el plenario quedó demostrado que tanto la barcaza, como las máquinas subidas a bordo de ella, fueron expuestas gravemente al riesgo de accidente, tal como evidentemente ocurrió, habiéndose generado así una grave afectación patrimonial a la Convocante derivada de la pérdida de las maquinarias y de su posterior uso y goce.

No ocurrió lo mismo con la barcaza o pontona pues, ante la inminencia de su hundimiento, su propietario la logró sacar de debajo del puente, para evitar así una tragedia de mayores proporciones, tal como él mismo lo declaró ante este Tribunal76. 75 art. 1613 del ccc 76 DR. SALAZAR: Según yo le entendí de su relato, parte de la barcaza quedó debajo del puente y la otra parte estaba anclada a la casa del lado, la pluma.

SR. GILRALDO: Sí. DR. SALAZAR: ¿Desengancharon la pluma? SR. GILRALDO: No, se jaló. DR. SALAZAR: ¿Entonces cómo mueve usted la barcaza si estaba anclada con la pluma? TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 86 En estas condiciones, como ya se dijo, para el Tribunal resulta claro e incontrovertible que ambas Partes concurrieron y contribuyeron con su culpa a la ocurrencia del accidente.

De una parte, las Convocadas faltaron gravemente a sus deberes profesionales al haber facilitado y permitido de manera flagrante y negligente, el embarque de las máquinas a bordo de la barcaza en circunstancias anormales, atípicas y distintas de la previstas y acordadas y, lo que resulta más grave, al haber facilitado y permitido su navegación mediante el impulso que se le dio con una retroexcavadora de su propiedad que la empujó durante la marea baja para evitar que la misma encallara; así como al haber facilitado un personal inapropiado e inexperto para operarla precariamente bajo esas circunstancias anormales, faltando así a sus elementales deberes profesionales de diligencia y cuidado y obrando de manera negligente e imprudente.

De ello da cuenta, también, el informe y el resultado de la investigación adelantada por la Capitanía de Puerto de Buenaventura. De otra parte, la Convocante también participó activamente y contribuyó a las causas del accidente al haber desatendido gravemente sus funcionarios las instrucciones acordadas por las Partes sobre las precisas advertencias que se le dieron para el cargue de las máquinas a bordo de la barcaza, lo que solo podía hacerse en horas de la mañana y durante la marea alta y quienes contraviniendo de manera imprudente ese acuerdo, las embarcaron y operaron a sabiendas de que la marea estaba bajando, con la connivencia de los funcionarios de las Convocadas, exponiéndolas así imprudentemente al riesgo de accidente, faltando así también a la diligencia y cuidado que les correspondía. Desde luego que la afectación patrimonial sufrida por la Convocante, como consecuencia del accidente, constituye un verdadero daño para ella, debiendo entonces determinar el Tribunal si dicho daño le debe ser reparado y, de serlo, en qué medida y por qué valor.

En ese sentido y para que proceda la indemnización de perjuicios reclamada por la Convocante resulta indispensable determinar previamente que ella misma no haya dado lugar o contribuido a las causas del accidente que le ocasionó el daño pues, si lo hizo, nada puede reclamar a las convocadas. Para el Tribunal está plenamente demostrado que el accidente evidentemente sí ocurrió, pues así lo admitieron ambas Partes, lo que lo releva de mayores consideraciones sobre el mismo.

También se acreditó en el plenario que las Convocadas sí proveyeron a la Convocante, como era su obligación contractual, la barcaza o pontona en condiciones de navegación para el cargue de las máquinas y para la obtención de los fines del contrato de pilotaje. Esta demostrado, igualmente, que ambas partes contribuyeron con su culpa, por acción u omisión, a las causas del accidente, al no haber observado la SR. GILRALDO: Porque estaba aquí pegada, la Sennebogen ya había tocado el fondo, una de las orugas ya estaba en el agua, la otra estaba aquí, era sino hacerle esto y salía, cuando la marea estuviera más alta que eso fue lo que hizo.

DR. SALAZAR: ¿Pero su decisión en ese momento era salvar barcaza o la grúa? SR. GILRALDO: La barcaza porque estaba metida debajo del puente. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 87 diligencia y cuidado que les correspondía, por lo que no recaería sobre las Convocadas el tener que soportar la carga de resarcir la totalidad de las pérdidas, porque ello supondría que ellas serían las únicas responsables del siniestro, lo que resulta contrario a lo demostrado en el proceso.

En efecto, si bien es cierto que la Convocante se encuentra legitimada para reclamar perjuicios por causa del daño aquél de los contratantes que no lo haya causado, no lo es menos que a nadie le es permitido beneficiarse de su propia culpa. Para resolver el caso sometido a la consideración del Tribunal lo que se debe tener en cuenta es que el daño que sufrió la Convocante y que ahora reclama de las Convocadas, también le resulta imputable al haber estado obligada a obrar con el mayor grado de cuidado, prudencia y diligencia en el embarque de las maquinas a bordo de la barcaza así como su operación en circunstancias atípicas, lo cual no hizo.77 En ese sentido, el Tribunal encuentra que siendo la culpa del accidente imputable y atribuible a ambas partes hay lugar a la aplicación de lo que se ha denominado como culpa concurrente o concurrencia de culpas.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado, en otras ocasiones, como en la sentencia de la Sala de Casación Civil del 24 de agosto de 2009, M.P. William Namén Vargas, lo siguiente: “Es más, en la responsabilidad civil por actividades peligrosas concurrentes, es preciso advertir, la imperiosa necesidad de examinar la objetiva incidencia del comportamiento para establecer su influjo definitivo o excluyente, unitario o coligado, en el daño, o sea, la incidencia causal de las conductas y actividades recíprocas en consideración a los riesgos y peligros de cada una, determinando en la secuencia causativa, cuál es la relevante en cuanto determinante del daño y cuál no lo es y, de serlo ambas, precisar su contribución o participación. En esta última hipótesis, esto es, cuando la conducta recíproca del agente y de la víctima confluye en el quebranto, la reparación está sujeta a reducción conforme al artículo 2357 del Código Civil y, en aquélla, o sea, cuando el comportamiento de la víctima es causa exclusiva de su detrimento, se rompe la relación de causalidad (LXXVII, 699), es decir, no puede predicarse autoría de la persona a quien se imputa el daño. Ello es tanto más cierto en cuanto que, itera la Corte, “[c]oncurriendo la actividad del autor y de la víctima, menester analizar la incidencia del comportamiento adoptado por aquél y ésta para determinar su influencia decisiva, excluyente o confluyente, en el quebranto; cuando sucede por la conducta de ambos sujetos, actúa como concausa y cada cual asume las consecuencias en la proporción correspondiente a su eficacia causal, analizada y definida por el juzgador conforme a las pruebas y al orden jurídico, desde luego que, si el detrimento acontece exclusivamente por la del autor, a éste sólo es imputable y, si lo fuere por la de la víctima, únicamente a ésta.

Justamente, el sentenciador valorará el material probatorio para determinar la influencia causal de las conductas concurrentes y, si concluye la recíproca incidencia causal contribuyente de las mismas, la reparación está sujeta a reducción al tenor del artículo 2357 del Código República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil WNV Exp.

No. 11001-3103- 038-2001-01054-01 69 Civil de conformidad con la intervención o exposición de la víctima. Sólo el elemento extraño que sea causa única o exclusiva del daño, exonera de responsabilidad; si contribuye, presentándose como concausa, por 77 Art. 1604 del CC TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 88 supuesto, no diluye pero si atenúa la responsabilidad.

No se trata, de compensación; cada quien es responsable en la medida de su participación en el daño y cada quien asume las consecuencias de su propia conducta, naturalmente, en cuanto el menoscabo acontezca única y exclusivamente por la víctima, a ésta resulta imputable” (cas.civ. diciembre 19 de 2008, [SC-123- 2008], exp. 11001-3103-035-1999-02191-01)” Es así como el Tribunal encuentra plenamente demostrado que la Convocante evidentemente sí sufrió un daño real con ocasión del accidente del 2 de octubre de 2014 que las Convocadas estarían obligadas a reparar.

Ahora bien y según se analizó anteriormente, para el Tribunal resulta incontrovertible que habiendo contribuido la propia Convocante a las causas del accidente expuso sus propias máquinas a un grave riesgo de hundimiento, lo cual causó la pérdida que ahora reclama a las Convocadas. En esas condiciones, el Tribunal estima que siendo ambas partes responsables del accidente al haber obrado con culpa en la causación del daño reclamado por la Convocante, cada una de ellas deberá asumir las consecuencias de su conducta en virtud del principio general de derecho que establece que nadie puede alegar su propia culpa (nemo audiens propriam turpitudinem alegans), aclarando, eso sí, que siendo atribuible la culpa del accidente a las dos partes ello descarta que la responsabilidad del accidente haya sido exclusiva de la Convocante como lo sostienen las Convocadas al proponer la correspondiente excepción en contra de la demanda principal.

Sobre la viabilidad de aplicar este principio general de derecho, a la solución del caso, la Corte Constitucional, en sentencia T-021 de 2007, dijo lo siguiente: “… Sin embargo, la pregunta que surge está relacionada con lo que significa un “principio general del derecho”. Así, es pertinente, en este momento, aludir a lo que se entiende por este concepto.

Jurisprudencia de este Tribunal, citando abundante doctrina al respecto, definió los principios o reglas generales del derecho de esta forma: “ los principios generales del derecho equivalen a los principios que informan el Derecho positivo y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por vía de abstracción o de sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aquéllos los que, anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho”[5].

Siendo esto así, en relación al principio general del derecho relativo a que nadie puede alegar su propia culpa, tema de análisis, en la sentencia C-083 de 1995, la Corte Constitucional, queriendo dar un ejemplo del método de integración de un principio general del derecho al ordenamiento jurídico colombiano expuso: “De Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento.

Se pregunta: ¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen.

No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 89 conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste.

Ahora bien: el artículo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato.

Ejemplar es también, en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo, eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el deber de actuar de buena fe.

Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla "nemo auditur " que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación.” Ahora bien, resultando ambas partes directamente responsables de las causas del accidente acaecido el 2 de octubre de 2014, al haber obrado ambas con culpa, cada una de ellas deberá soportar el daño que sufrió, no pudiendo reclamar ninguna de ellas a la otra su reparación, lo que releva al Tribunal de mayores consideraciones sobre las indemnizaciones pretendidas tanto en la demanda principal, como en la demanda de reconvención, pues, como ya se dijo en otro aparte de este laudo arbitral, nadie puede aprovecharse de su propia culpa.

Por consiguiente, en la parte resolutiva del presente laudo arbitral se denegarán las pretensiones de la demanda y se declarará parcialmente probada la excepción propuesta por las Convocadas, denominada como “Culpa exclusiva de la víctima” C. La terminación del Contrato Punto muy importante para la solución del caso sometido a la consideración del Tribunal es el relativo a la terminación del Contrato -antes del vencimiento del término previsto por los contratantes para su duración- pues la parte Convocante estima en su demanda que para el día 2 de octubre de 2014, las Convocadas habían incumplido las obligaciones a su cargo relacionadas con la operación y adecuación de la barcaza y como consecuencia de ello piden que se declare su terminación y se las condene al pago de los perjuicios derivados de ese incumplimiento; al paso que las Convocadas, en su demanda de reconvención, también estiman que para ese día la Convocante estaba en mora de cumplir con las obligaciones a su cargo, razón por la cual piden que se declare la terminación del Contrato y se la condene al pago de los correspondientes perjuicios.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 90 De esta manera ambas partes solicitan en interés de sus pretensiones, que el Tribunal se pronuncie sobre la terminación del Contrato antes del vencimiento del plazo previsto para su duración. Tratándose de un contrato de tracto sucesivo cuyas obligaciones debían cumplirse dentro del término previsto para su duración, el hecho de su terminación unilateral y anticipada deviene como fuente de responsabilidad contractual para la parte que lo haya dado por terminado por no haber dado cumplimiento al principio de PACTA SUNT SERVANDA que obliga a la obligatoriedad de los contratos y que se encuentra previsto en el artículo 1602 del Código Civil.78 En sentencia de 14 de Diciembre de 2001, con ponencia del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, tuvo oportunidad de referirse sobre este principio, así: “…Es regla principalísima, amén que vertebral del derecho contemporáneo de los contratos y de las obligaciones, que aquellos, lato sensu, son ley para las partes y que, por ende, no pueden ser “invalidados” sino por mutuo asentimiento o por motivos legales.

Así, expresa y categóricamente, fue establecido en el artículo 1602 del Código Civil, tributario, en este puntal tópico, del artículo 1134 del Código Civil Francés, a su turno influido por la doctrina volitiva –o voluntarista- prohijada con hincapié por la célebre Escuela Clásica del Derecho Natural, así como el pensamiento individualista que acentuadamente campeó en la Escuela de la Exégesis y en la generalidad de las legislaciones decimonónicas.

La fuerza vinculante que emerge del contrato (pacta sunt servanda), en particular el nacido por la conjunción o convergencia de voluntades individuales (mutuum consensus) imposibilita entonces que una de las partes, motu proprio, derogue la ley negocial –o lex contractu- y por esa vía, pueda válidamente sustraerse de atender el deber de prestación que le incumbe, propósito que – por regla- sólo puede lograrse por la aquiescencia expresa o tácita de quienes estructuraron primigeniamente la convención (axioma de la intangibilidad in negotio), pues, al fin y al cabo, como de antiguo se ha predicado, nada es tan natural y consecuente de cara a la lógica, como disolver un vínculo de la misma manera como inicialmente se gestó, esto es, en virtud d ela exteriorización de las voluntades coincidentes de los propios cocontratntes (mutuum disensus) Bajo este entendimiento, fácil resulta comprender que los negocios jurídicos, por regla general, fenecen por el mutuo disenso de las partes (artículos 1602 y 1625 del C.C.); o por la declaración judicial de resolución o de terminación cuando se acredita el incumplimiento de las obligaciones por uno de los contratantes (arts. 1546 y 1625 num. 9 C.C. y 870 C. De C.); o por el pronunciamiento judicial de nulidad absoluta o relativa, fundado en la existencia de una causal concerniente a su invalidez (arts. 1625 num. 8 y 1740 y ss ib.), Fuera de estos conocidos supuestos, -y de algunos otros previstos por el legislador (p.ej.: tratándose de la aplicación de la teoría de la imprevisión), importa acotarlo, las partes de un contrato, merced a la ratio que lo inspira, deben desplegarse al designio negocial expresado ex ante (principio de la fidelidad negocial) lo que implica que la solitaria e insular voluntad de una de ellas de apartarse del contenido de las cláusulas que contribuyó a diseñar, o a 78 Art. 1602 CCC.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 91 las que adhirió en señal de aceptación –una de ellas referente a la vigencia del acuerdo respectivo- es insuficiente y, por contera, anodina para producir el resultado de ponerle fin al contrato y, de paso, privar de efectos jurídicos al acuerdo negocial, e interrumpir su pervivencia espacio-temporal” En caso concreto, sobre el término de vigencia del Contrato, la Convocante afirmó en el hecho quinto de la demanda, los siguiente: “… Quinto. En lo que atañe al plazo dispuesto por las partes para la ejecución del Contrato, la Cláusula Séptima estableció: “SÉPTIMA: PLAZO PARA LA EJECUCIÓN. EL CONTRATISTA se obliga a entregar los trabajos materia de este contrato a satisfacción de EL CONTRATANTE en SESENTA (60) días calendario, contados a partir de la perforación del primer pilote, previa legalización del presente contrato, recibo del anticipo y firma de la correspondiente Acta de Inicio”.

El cual fue contestado por las Convocadas, así: “… ES CIERTO. En todo caso es necesario resaltar que la parte demandante para la fecha de ocurrencia de los hechos había incumplido el término de ejecución del contrato. Lo anterior toda vez que: a. Conforme con la bitácora de obra (Anexo 34), la perforación del primer pilote se inició el 25 de julio de 2015. b. Más aún, las obras han debido iniciarse el 2° de junio tal como consta en el Programa Puente El Piñal [Anexo 42] c. Desde el día 07 de mayo de 2014, conforma consta en Comprobante de Contabilidad número 0000009A [Anexo 54], el Consorcio El Piñal KHM había pagado a Equipos y Terratest S.A.S. el anticipo del valor del contrato correspondiente a CIENTO VEINTITRÉS MILLONES OCHOSCIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS TRECE PESOS MCTE ($123.806.713) No obstante lo anterior, Equipos y Terratest S.A.S. no dio inicio a la ejecución del contrato en el tiempo pactado, lo cual, deslegitima, además sus pretensiones y lo hace responsable del incumplimiento y de los riesgos como se explicará en las excepciones contenidas en este escrito.

Y en el hecho 42 de la demanda de reconvención, las Convocadas, afirmaron: “… 42. El 16 de octubre de 2014, el Consorcio El Piñal KHM da por terminado el contrato de obra, mediante oficio KHM-266-14 del 15 de octubre de 2014 (Anexo 77).”, admitiendo así el hecho haber ellas dado por terminado el contrato. El cual fue contestado por la Convocante, así: “… Al hecho 42.

ES CIERTO, y ACLARO que la CONTRATANTE no podía dar por terminado el Contrato debido a que el incumplimiento del mismo fue causado por su actuación negligente que devino en la imposibilidad de EQUIPOS Y TERRATEST de continuar con la ejecución. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 92 De esta manera, las Partes admiten en sus escritos que el Contrato fue terminado unilateralmente por las Convocadas desde el día 16 de octubre de 2014.

Pero, cabe preguntarse: ¿Podían las Convocadas dar por terminado unilateralmente el contrato el día 16 de octubre de 2014, antes del vencimiento del plazo previsto para su duración? Al respecto, el Tribunal considera que habiéndose establecido por las Partes en el Contrato, que el mismo tendría una duración de sesenta (60) días contados a partir de la perforación del primer pilote, y que, habiendo previsto ellas, en el parágrafo 2 de la cláusula séptima que “… La fecha estimada de iniciación de los trabajos se tiene programada para el día 20 del mes de Mayo del año 2014”, dicho plazo contractual debía correr, al menos, hasta el día 20 de julio de 2014, si se considera que conforme a la regla prevista en el artículo parágrafo primero del 829 del Código de Comercio, el plazo convencional de días, se debe entender como de días comunes y no hábiles.79 De acuerdo con lo previsto en el artículo 1551 del Código Civil, 80 plazo es la época que se fija para el cumplimento de una obligación, el cual puede ser expreso o tácito.

Para el Tribunal es claro que de la recta interpretación de la cláusula séptima del Contrato se deduce que la intención de los contratantes por la complejidad de las labores que se irían a realizar en ejecución del Contrato y por la diversidad de las condiciones que ello requería, fue la de no vincularse con un plazo expreso para ello, toda vez que en el parágrafo de dicha cláusula consintieron en que la fecha de iniciación de los trabajos era una fecha estimada y no una fecha fija que dependería del denominado “cronograma de obra” que la Convocante debía enviar a las Convocadas.

De acuerdo con lo anterior corresponderá al Tribunal, según la facultad que le concede el artículo 1551 del Código Civil, interpretar el plazo concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes. En el hecho 21 de la demanda de reconvención, las Convocadas afirman lo siguiente: “… 21. Finalmente, Equipos y Terratest S.A.S. sólo hace la perforación del pilote 11.1 el 25 de julio de 2014, dos (02) meses después de lo estimado, lo cual consta en la Bitácora de Obra, con lo cual se generó un stand by (mayor permanencia en obra), así como, un incumplimiento del cronograma de obra del contrato principal celebrado con el INVIAS que dio lugar a que el Consorcio se viera obligado a solicitar a esta entidad cinco (05) prórrogas al contrato inicial (Anexos 5-9), de lo que dan, precisamente, cuenta las comunicaciones de la interventoría transcritas.” El cual fue contestado por la Convocante, así: 79 Art. 829 del C. De Co. 80 Art. 1551 ccc TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 93 “… Al hecho 21.

Por contener varios hechos, lo respondo como sigue: 1. Es CIERTO que el 25 de julio de 2014 EQUIPOS Y TERRATEST perforó el primer pilote, identificado como el pilote 1.11., y ACLARO que dicha labor tardó cinco (5) días en ser completada por causas derivadas de las condiciones del suelo y el material a retirar.

4. NO CIERTO que el CONSORCIO “se viera obligado a solicitar a esta entidad cinco (05) prórrogas al contrato inicial” como consecuencia de un incumplimiento atribuible a mi mandante. ACLARO que inclusive, con tan solo un día de celebrado el contrato con mi representada, esto es, el 8 de mayo de 2014 el CONSORCIO ya había solicitado una primera prórroga al Contrato81 hasta el día 10 de diciembre de 2014.” Es así como ambas partes admiten en sus escritos que el término de ejecución del Contrato, tan solo se inició y vino a contabilizarse a partir del día 25 de julio de 2014, fecha a partir de la cual se perforó el primer pilote, evento este que estaba previsto por los contratantes en la cláusula séptima del Contrato como el de la iniciación de la ejecución del Contrato.

En esas condiciones, estima el Tribunal que acorde con lo pactado por las partes, el término de sesenta (60) días previsto para la duración del Contrato y la ejecución de las labores de pilotaje, vencería el día 25 de septiembre de 2014. Pero la ejecución del Contrato estuvo llena de vicisitudes y dificultades entre los contratantes debido a las labores de remoción de los escombros en el lecho marítimo y, primordialmente, a las averías, mantenimiento y reemplazo de las máquinas, que según lo admiten las Convocadas en el hecho 22 de la demanda de reconvención, oscilaban entre dos (2) y diez y seis (16) días, hechos esto que fueron demostrados en el expediente y que denotan, como lo admitieron las Partes, que el plazo previsto para la ejecución del Contrato, fue suspendido al menos, varias veces.

Es así como en la demanda de reconvención, las convocadas admiten en los hechos 34, 35, 36 y 37, que entre los días 22 de septiembre de 2014 y 1 de octubre de 2014, no hubo actividades de pilotaje por no contarse con el equipo adecuado para ello, lo que permite concluir que durante dichos días el término previsto para la ejecución de los trabajos se encontraba suspendido con su aquiescencia, toda vez que de acuerdo con el informe de la interventoría del contrato y la apremiante posibilidad de la imposición de una multa por parte del TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 94 INVIAS, ellas habían requerido a la convocante para la aceleración de los trabajos y el cumplimiento del cronograma de obra para evitar la multa.

Estima el Tribunal que las cláusulas del Contrato también se puede interpretar de acuerdo con la forma en que el mismo se ejecuta, o por la aplicación práctica que hayan hechos las partes o una de ellas con la aquiescencia de la otra. 82 En esas condiciones y al haber estado de acuerdo ambas partes con la suspensión del plazo por las averías que sufrieron las máquinas, entre el 22 de septiembre y el 1 de octubre de 2014, ello implica que al menos esos 10 días, deben tenerse en cuenta para el computo del término de duración pactado por las partes, que, como ya se dijo, vencería el día 25 de septiembre de 2014, por lo que se ha de entender que el término que tenía la Convocante para la culminación de los trabajos de pilotaje vencería tan solo el día 5 de octubre de 2014.

Desde luego que el incidente ocurrido el día 2 de octubre de 2014, que fuera analizado en otra parte de este laudo arbitral, también incidió en la no continuidad de las obras y, por ende, en el plazo que tenía la Convocante para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo debido a que los hechos ocurridos ese día indudablemente impedían continuar con su ejecución. Como, según lo establece el artículo 1553 del Código Civil83, el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo y constituyéndose el beneficio del plazo a favor del deudor, para el Tribunal resulta claro que restando un plazo para la ejecución de los trabajos encomendados a la Convocante, mal podían las Convocadas dar por terminado unilateralmente el Contrato, como lo hicieron, el día 16 de octubre de 2014, pues ello implica un abierto desconocimiento del principio de la obligatoriedad de los contratos.

Las razones esbozadas en la comunicación recibida por la Convocante con fecha 16 de octubre, (fechada 15 de octubre) al responder precisamente a imputaciones de incumplimiento en cabeza de las Convocadas y formuladas previamente por la Convocante, incluyendo los hechos acaecidos el día 02 de octubre de 2014, no constituyen una causa legal de terminación, de tal forma que, dicha carta dirigida por las Convocadas a la Convocante, dando por terminado el Contrato deviene en un hecho ilícito que involucra su responsabilidad en la terminación unilateral y anticipada del Contrato, toda vez que, como ya se dijo, la Convocante aun disponía de plazo para la ejecución de las labores contratadas y, por la otra, las Convocadas no podían, de manera alguna, irrogarse la facultad de darlo por terminado unilateralmente, pues el texto contractual no le permitía esa facultad al no estar la Convocante en mora de cumplir con sus obligaciones.

Frente a la terminación unilateral del contrato, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La fuerza normativa de todo contrato consagrada en los artículos 1602 del Código Civil (artículo 1134, Code civil Français) y 871 del Código de Comercio 82 Art. 1622 CCC 83 Art. 1553 TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 95 (artículo 1372, Codice Civile it), genera para las partes el deber legal de cumplimiento, ya espontáneo, ora forzado (artículos 1535, 1551, 1603, Código Civil), y la imposibilidad de aniquilarlo por acto unilateral.

(…) Previamente al fin del plazo (ante tempus), nada obsta a las partes terminar el contrato, ya por recíproco consenso (mutuo disenso, acuerdo extintivo), ora unilateralmente en los casos legales, contractuales o, por advenimiento de la condición resolutoria expresa en virtud de incumplimiento grave e insalvable cuando estipulan cláusula resolutoria.

En efecto, nada impide a las partes, pactar la terminación unilateral anticipada de un contrato a término definido, pero en ausencia de estipulación o previsión legal, están obligadas por el plazo y deben cumplirlo. (…) En consecuencia, todas las expresiones específicas de terminación unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los principios de la buena fe, evitación de abuso del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada por mano propia.

La buena fe y el abuso del derecho, constituyen límites al pacto y ejercicio de estas facultades.”84 En el caso en concreto, el Tribunal encuentra que la razón esgrimida por las Convocadas para terminar el Contrato fue el incumplimiento de la Convocante con ocasión de la caída de las máquinas al mar. Nótese que con dicha conducta el Consorcio asumió las facultades del juez del Contrato pues declaró, unilateralmente, el incumplimiento grave e insalvable, y por tanto, resolutorio del Contrato.

Sin embargo, tal y como se concluyó en este proceso, la causa de dicho insuceso es atribuible al incumplimiento de ambas partes, razón por la cual, las dos están llamadas a responder por los daños ocasionados. Lo anterior pone de presente que la prerrogativa de terminar el contrato unilateralmente, no fue ejercido conforme a derecho, sino de manera irregular e intempestiva, ya que el Consorcio dio por hecho que Equipos y Terratest había incumplido el Contrato y que dicho incumplimiento había sido la causa exclusiva del accidente, lo que a la postre no resultó ser cierto.

En esas condiciones, resulta claro para el Tribunal que las Convocadas incumplieron el Contrato al haberlo dado por terminado de esa manera, razón por la cual se denegarán las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención y se declarará probada la excepción de contrato no cumplido propuesta por la Convocante y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

A pesar de la anterior declaración, la Convocante no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna por este hecho, pues, como se expuso líneas atrás, su obrar culposo fue una de las causas del accidente tantas veces mencionado, lo que la deslegitima para reclamar perjuicios, pues a nadie le es permitido alegar su propia torpeza a su favor.

D. De las pretensiones y excepciones 84 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2011. Referencia: 11001- 3103-012-1999-01957-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 96 Corresponde al Tribunal pronunciarse expresamente sobre todas las cuestiones sometidas a arbitraje, para lo cual y con base en las anteriores consideraciones, procederá a pronunciarse sobre cada una de las pretensiones contenidas en la demanda principal y demanda de reconvención, en los siguientes términos: SOBRE LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR LA CONVOCANTE EN LA DEMANDA PRINCIPAL: El Tribunal las resuelve así: “PRIMERA: DECLARAR que las Sociedades KMC S.A.S., HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA., todas integrantes del “CONSORCIO EL PIÑAL KHM” incumplieron el “CONTRATO DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES” suscrito con EQUIPOS Y TERRATEST el día 7 de mayo de 2014, o la fecha que resulte probada en el proceso.” El Tribunal accederá parcialmente a este pretensión toda vez que, como quedó demostrado en el proceso, las Convocadas faltaron a la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo según se expuso en la parte motiva de este laudo arbitral.

“SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior DECLARAR la terminación del “CONTRATO DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES” de fecha 7 de mayo de 2014, o la fecha que resulte probada en el proceso, suscrito entre EQUIPOS Y TERRATEST y las sociedades demandadas que integran el “CONSORCIO EL PIÑAL KHM”.” El Tribunal no accederá a esta pretensión toda vez que, como ya se expresó en otro aparte de este laudo arbitral, fueron las Convocadas las que dieron lugar a la terminación unilateral y anticipada del Contrato desde el día 16 de octubre de 2014, tal como lo admitió la propia Convocante al contestar la demanda de reconvención. “TERCERA: Como consecuencia CONDENAR a las Sociedades que integran el “CONSORCIO EL PIÑAL KHM”, al pago íntegro de los perjuicios económicos causados a EQUIPOS Y TERRATEST en la categoría de daño emergente, en las cuantías y por los conceptos que a continuación señalo, o los que aparezcan demostrados en el proceso. 1.

La suma de MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA (COP$1.177.863.670) por concepto del valor de las máquinas de propiedad de EQUIPOS Y TERRATEST, cuya pérdida total se debió al incumplimiento contractual de las demandadas. La maquinaria que sufrió pérdida total, y que aparece descrita en el hecho Decimoquinto corresponde a la que se ilustra en el siguiente cuadro (en lo sucesivo la “Maquinaria”): Máquina Marca Modelo Motor Capacidad de carga Valor Grúa Oruga Sennebogen 2003 Caterpillar 40 COP$741.970.000 TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 97 640 C-7 Toneladas Grúa Oruga Linkbelt LS- 118 (Pala 25) 1985 Detroit 40 toneladas COP$190.910.000 Piloteadora SOILMEC RT-3 1993 GM-53T N/A COP$168.930.000 BALDE EYT 0,80-2 N/A N/A COP$8.400.000 KELLY 15 MTS X 3 FUNDAS RT-3 N/A N/A COP$38.000.000 EXTENSION VERTICAL RT-3 N/A N/A COP$29.653.670 2.

La suma de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL PESOS (COP$155’980.000.) en razón de los gastos de transporte y descargue de la Maquinaria desde Buenaventura hasta Bogotá. 3. La suma de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS (COP$29’503.532.) por concepto del salario del personal de obra que debió sufragar la demandante durante el proceso de rescate de la Maquinaria. 4.

La suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS (COP$52’200.000) por concepto del valor de sustitución de maquinaria que tuvo que sufragar el demandante para adelantar otras obras contratadas.” El Tribunal no accederá a esta pretensión toda vez que, como ya se dijo, la Convocante no puede beneficiarse de su propia culpa. “CUARTA: CONDENAR a las Sociedades que integran el “CONSORCIO EL PIÑAL KHM”, al pago íntegro de los perjuicios económicos causados a EQUIPOS Y TERRATEST en la categoría de lucro cesante, en las cuantías y por los conceptos que a continuación señalo, o los que aparezcan demostrados en el proceso. 1.

La suma de CIENTO SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y TRES PESOS (COP$170.879.083), equivalente a la reducción de contrato que sufrió EQUIPOS Y TERRATEST por parte de su contratante CONSTRUCCIONES LOIRA S.A.S. C en P en la construcción del Proyecto Hayuelos Reservado. La reducción se originó como consecuencia directa de la pérdida de la Maquinaria de propiedad de la demandante en desarrollo del “CONTRATO DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES” de fecha 7 de mayo de 2014 suscrito con las sociedades demandantes.” TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 98 El Tribunal no accederá a esta pretensión por las mismas razones expresadas al negar la anterior pretensión. SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LAS CONVOCADAS EN CONTRA DE LA DEMANDA PRINCIPAL El Tribunal las resuelve así: “I. CULPA EXCLUSIVA DE EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S” El Tribunal declarará parcialmente probada esta excepción toda vez que, según se dijo en la parte motiva de este laudo arbitral, ambas partes causaron por su culpa el accidente de 2 de octubre de 2014 “II.

IDONEIDAD DE LA BARCAZA” El Tribunal declarará que esta excepción prospera en tanto que la barcaza si fue idónea para el logro de los fines del Contrato. “III. AUSENCIA DE REDUCCIÓN DE DAÑO Y/O AGRAVACIÓN DEL MISMO POR PARTE DE EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S.” Esta excepción no prosperará en tanto que ambas partes dieron causa al accidente del 2 de octubre de 2014 por su culpa lo que descarta la procedencia de este medio exceptivo.

“IV. OBLIGACIÓN DE ASUMIR LOS RIESGOS-MORA” Esta excepción tampoco prosperará en tanto que fueron las Convocadas las que incumplieron el Contrato al haberlo dado por terminado de manera unilateral y anticipada sin ninguna causa legal que lo justifique. “V. SUPUESTA EXPERTICIA DE EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. Y ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES” Esta excepción tampoco prosperará toda vez que las Convocadas no demostraron, como era su deber, sus fundamentos fácticos.

“VI. CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES POR PARTE DEL CONSORCIO EL PIÑAL KHM Y AUSENCIA DE CULPA SUYA” Esta excepción está llamada al fracaso toda vez que como se expuso líneas atrás fueron las Convocadas las que incumplieron las obligaciones a su cargo. “VII. AUSENCIA DE UNO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL: EL DAÑO DEBIDAMENTE PROBADO” Este medio exceptivo tampoco prosperará pues si bien es cierto que se causó un daño, no lo es menos que ambas partes obraron con culpa lo que no legitima a ninguna de ellas para reclamar su reparación a la otra parte.

“VIII. EXCEPCIÓN GENÉRICA” TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 99 Conforme a lo previsto en los artículos 281 y 282 del CGP el Tribunal no encontró demostrado ningún hecho extintivo del derecho sustancial sobre el cual versó el litigio, ni constitutivo de una excepción razón por la cual está excepción no prosperará. SOBRE LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN FORMULADA POR LAS CONVOCADS EN CONTRA DE LA CONVOCANTE: El Tribunal las resuelve así: “1.

Que se DECLARE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL de EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. por el incumplimiento, en su calidad de contratista, del “Contrato de Pilotaje Pre Excavado Sin Suministro de Materiales” celebrado el 07 de mayo de 2014.” El Tribunal accederá parcialmente a este pretensión toda vez que, como quedó demostrado en el proceso, la Convocante faltó a la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo según se expuso en la parte motiva de este laudo arbitral.

“2. Que se DECLARE LA TERMINACIÓN por el incumplimiento de EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S., en su calidad de contratista, del “Contrato de Pilotaje Pre Excavado Sin Suministro de Materiales” celebrado el 07 de mayo de 2014.” El Tribunal no accederá a esta pretensión toda vez que, como ya se expresó en otro aparte de este laudo arbitral, fueron las Convocadas las que dieron lugar a la terminación unilateral y anticipada del contrato desde el día 16 de octubre de 2014.

“3. Que como consecuencia de lo anterior se CONDENE a EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. al pago de los perjuicios ocasionados al Consorcio El Piñal KHM por el incumplimiento del contrato, a título de daño emergente correspondientes a la suma de MIL QUINIENTOS DOS MILLONES SEICIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE MIL PESOS MCTE ($1.502.685.137).” El Tribunal no accederá a esta pretensión toda vez que, como ya se dijo, las Convocadas no pueden beneficiarse de su propia culpa.

“4. Que se CONDENE a EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S., al pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal sobre la anterior suma desde la fecha en que mis poderdantes tuvieron que hacer los pagos de cada uno de los conceptos que componen la suma mencionada en el literal anterior, hasta su pago efectivo en virtud de la sentencia favorable.” El Tribunal no accederá a esta pretensión toda vez que, como ya se dijo, las Convocadas no pueden beneficiarse de su propia culpa y además, porque si no hay lugar al pago de perjuicios no procede el pago de intereses.

“5. Que se CONDENE a EQUIPOS Y TERRATEST S.A.S. al pago de los perjuicios ocasionados al Consorcio El Piñal KHM por el incumplimiento del contrato, a título de lucro cesante, correspondientes a la pérdida del valor adquisitivo de la TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 100 utilidad estipulada en el Contrato Número 3793 de 2013 de Construcción del Puente El Piñal en la Carretera Buenaventura - Cruce Ruta 25 (Buga) Ruta 4001 Departamento del Valle, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías -INVIAS, por una parte y Consorcio El Piñal KHM, de otra, la cual debía ser reciba en su totalidad por el Consorcio El Piñal KHM a más tardar el 10 de diciembre de 2014 y por culpa de Equipos y Terratest S.A.S. sólo pudo ser recibida en su totalidad hasta el 30 de junio de 2015, cuando se terminó el contrato.

Esta suma deberá ser estimada en su momento por el perito que para estos efectos se designe.” El Tribunal no accederá a esta pretensión todas vez que fueron las Convocadas las que incumplieron el Contrato y, además, porque no se demostraron sus fundamentos fácticos. DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCANTE CONTRA LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE LAS CONVOCADAS.

El Tribunal las resuelve así: “PRIMERA. INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE EQUIPOS Y TERRATEST DEL CONTRATO DENOMINADO “DE PILOTAJE PRE EXCAVADO SIN SUMINISTRO DE MATERIALES” CELEBRADO EL DÍA 7 DE MAYO DE 2014.” Esta excepción no prospera pues, tal y como se indicó en la parte motiva de este laudo arbitral, para el Tribunal la Convocante sí incumplió sus obligaciones.

“SEGUNDA: INEXISTENCIA DEL DAÑO.” Este medio exceptivo tampoco prosperará pues no se demostró que las Convocadas hubieran sufrido daño alguno, además, si esto habría ocurrido no tendría derecho a reclamarlo porque nadie se puede beneficiar de su propia culpa. “TERCERA: AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE EL SUPUESTO INCUMPLIMIENTO Y EL DAÑO ALEGADO.” No prosperará en razón a que, como ya se dijo en la parte motiva de este laudo arbitral, ambas partes fueron causantes del accidente y por tanto, ninguna de ellas se puede beneficiar de su propia culpa.

“CUARTA. IMPOSIBILIDAD DE CONTINUAR CON LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO POR CULPA IMPUTABLE AL CONSORCIO EL PIÑAL.” Esta excepción prosperará dado que la Convocante no pudo continuar con la ejecución del Contrato por virtud de la terminación injustificada, unilateral y anticipada del Contrato por parte de las Convocadas. “QUINTA: EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.” Esta excepción prosperará en tanto que al haber dado por terminado el Contrato de manera injustificada, unilateral y anticipada, las Convocadas TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 101 incumplieron el Contrato.

Ahora bien, como se señaló, puesto que ambas partes incumplieron el Contrato, el incumplimiento de las Convocadas no legitima a la Convocante a reclamar perjuicios, por cuanto ella también obró con culpa. “SEXTA. EQUIPOS Y TERRATEST NO ESTÁ EN OBLIGACIÓN DE ASUMIR RIESGOS POR MORA.” Está excepción no prosperará en tanto que no se acreditó la mora.

“SÉPTIMA: INEXISTENCIA DE DEBER DE MITIGACIÓN” Tampoco prosperará esta excepción, al ser ambas partes las responsables del accidente y por tanto, no estar legitimadas para reclamar su indemnización de la otra. “OCTAVA: EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE.” Esta excepción no prosperará por no haberse acreditado los elementos de la teoría de la imprevisión recogidos en el artículo 868 del Código de Comercio, ni se demostraron las bases que hubiesen alterado el equilibrio del Contrato.

“NOVENA: INNOMINADA” Conforme a lo previsto en los artículos 281 y 282 del CGP el Tribunal no encontró demostrado ningún hecho extintivo del derecho sustancial sobre el cual versó el litigio, ni constitutivo de una excepción razón por la cual está excepción no prosperará. E. De la tacha de un testigo y del desconocimiento de algunos documentos E.I De la tacha del testigo Alejandro Salamanca Durante la declaración en la cual se tomó el testimonio de Alejandro Salamanca, la apoderada de la Convocante tachó al testigo en los siguientes términos “que de conformidad con el Artículo 211 del Código General del Proceso las manifestaciones que ha hecho el testigo acá por su vinculación con uno de los miembros del Consorcio, así como la preparación que hizo y el conocimiento expreso que tiene documentos que obran en el expediente, tacho al testigo”.

Frente a la tacha de testigos, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de mayo de 1994, Exp. No. 3927, dijo: “[S]i se trata de personas en cuya conciencia puede perfectamente ofrecerse el conflicto entre el deber genérico de declarar y el interés que tiene en el juicio particular en el que declaran, siendo razonable presumir que en un momento dado cobre en su ánimo mayor fuerza esta situación de cointerés que el respeto por la verdad; si, subsecuentemente, la credibilidad que les pueda caber en principio arranca estigmatizada por la duda; y si de este modo se recomienda al juez que examine sus dichos diligentemente y ejerza su discreción apreciativa con el máximo de escrúpulo, aflora inevitable que la mácula con que se mira a tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y por qué no, hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 102 responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuando dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo lo analizado, cual dice la norma en cuestión, ‘de acuerdo con las circunstancias de cada caso’; será entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostentan.

Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada” En relación con el testimonio de Alejandro Salamanca, lo primero que hay que indicar es que para el Tribunal, su declaración resulta relevante, puesto que, a la sazón, hacía las veces del Director de Obra del Consorcio 85.

Por ser el encargado de, en voces del testigo, “coordinar la parte técnica” de la obra, su apreciación de los hechos que antecedieron y sucedieron al momento del accidente, resulta útil para que el Tribunal esclareciera la verdad de lo acaecido. Ahora bien, al momento de valorar lo dicho por el Ingeniero Salamanca, así como el render y los demás documentos por él aportados durante su declaración, el Tribunal tomó en cuenta lo admitido por él mismo, en el sentido de que no estuvo presente cuando las máquinas cayeron al mar.

Cabe recordar que durante la declaración del señor Salamanca se indicó lo siguiente: “DR. SALAZAR: Esa materialización del render que nos va a presentar, usted estaba presente ese día? SR. SALAMANCA: En el accidente? DR. SALAZAR: Sí. SR. SALAMANCA: No, yo no estaba presente. DR. SALAZAR: Entonces cómo lo realizó? SR. SALAMANCA: De la versión y de los testimonios de las personas que estuvieron ahí presentes (…) DR. SALAZAR: Desde luego que este render es reconstruido por usted con base no en lo que percibió, sino en lo que le comentaron y usted reconstruyó? SR. SALAMANCA: Así es.

DRA. SALAZAR: Yo creo que con esa salvedad lo dejamos incorporado al expediente a disposición de las partes igualmente, continuamos con el testimonio. Su responsabilidad el 2 de octubre cuál era?” 85 “DR. SALAZAR: Usted quiere por favor expresarle a este Tribunal todo lo que sepa y le conste en relación con un contrato celebrado entre el Consorcio El Piñal y Equipos y Terratest para el pilotaje? SR. SALAMANCA: Sí señor, yo me desempeñé como director de obra del proyecto, dentro del contrato que nos ocupa era la construcción de un puente consistente en dos etapas fundamentales o dos partes fundamentales que es la cimentación y la superestructura, la cimentación son los pilotes, los que apoyan la estructura sobre el lecho, transmite las cargas, entonces para ese caso nosotros fuimos adjudicatarios del contrato 3793 y dentro de las actividades teníamos que tercerizar algunas de ellas que era la cimentación, para lo cual en el mercado buscamos firmas especializadas en cimentaciones varios en el mercado acudimos a muchas de ellas especializadas, entre ellas estaba Terratest.” (Negrilla fuera de texto).

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 103 Que el testigo haya preparado un render para ilustrar al Tribunal per se no lleva a concluir que este no sea imparcial, sobre todo porque al ser interrogado al respecto, este admitió que dicho render había sido preparado con base en la información que le fue suministrada por terceros.

Por demás, la declaración en torno a lo acontecido antes y después del accidente, donde sí estuvo presente, fue espontánea y en general, concuerda con lo indicado por otros testigos e incluso con algunos documentos aportados, como es el caso de la bitácora de obra. Por otro lado, el hecho de que el testigo haya sido dependiente de las Convocadas no es motivo suficiente para concluir que existe un interés de parte de aquél en beneficiar a las Convocadas, ni motivos que lleven a creer que su relato es parcializado.

Lo anterior, se itera, debido a que lo declarado por el testigo Salamanca se encuentra en concordancia con los demás medios de prueba que se han presentado para consideración del Tribunal, como por ejemplo, con lo declarado por Ludwin Briceño Bonilla, lo que le permite al Tribunal concluir que su dicho fue completo y veraz. Así mismo, el Tribunal destaca que el testigo atendió los interrogantes que le fueron formulados por el Tribunal y los apoderados de las Partes de manera precisa y cabal, al tiempo que señaló las razones por las cuales aquellas circunstancias fácticas llegaron a su conocimiento.

Por último, el Tribunal destaca que el testimonio del Ingeniero Salamanca es apenas una de las 16 declaraciones presentadas, y como tal, lo afirmado por él, fue valorado tomando en consideración precisamente dicha situación. Así las cosas, no prosperará la tacha de sospecha formulada por la apoderada de la Convocante en contra del testigo Alejandro Salamanca, por lo que así se declarará en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

E.II. Del desconocimiento de algunos documentos En los términos del artículo 272 del CGP, las Partes oportunamente desconocieron algunos de los documentos aportados por la otra. Particularmente, la Convocante desconoció el documento aportado por las Convocadas, denominado, “Copia simple de la bitácora de obra Puente El Piñal que abarca el periodo comprendido entre junio 11 de 2014 hasta el 02 de octubre del mismo año”.

Puesto que en la audiencia del 10 de mayo de 2016 las Convocadas aportaron el original de dicha bitácora, el Tribunal reconoce su autenticidad. Del desconocimiento realizado por las Convocadas sobre algunos de los documentos aportados por la Convocante, esta última se pronunció el 27 de abril de 2016, indicando que las objeciones de las Convocadas a los documentos aportados por ella con la contestación a la demanda de reconvención: “…no están encaminadas a desvirtuar la autenticidad de los documentos, máxime cuando éstos no se atribuyen al Consorcio (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 104 En línea con lo anterior, no se trata de documentos que se le atribuyan al Consorcio, que carezcan de firma, o fueran manuscritos por las Sociedades que conforman el Consorcio.

Tampoco se trata de documentos dispositivos respecto de los cuales exista duda de su autoría y autenticidad. En efecto se trata de documentos internos de la Convocante en este trámite, que dan cuenta de sus propios protocolos e instructivos de operación aplicables a todas sus actividades de pilotaje, incluida la desarrollada con ocasión del Contrato que nos ocupa en este proceso.” Luego de revisar los documentos que las Convocadas dicen desconocer, encuentra el Tribunal que la Convocante tiene la razón en que frente a estos no procedía su desconocimiento, en tanto no se trata de documentos atribuidos al Consorcio, o a las sociedades que lo conforman, ni a terceros.

Por el contrario, son documentos emanados de Equipos y Terratest y como tal, se presumen auténticos en los términos de los artículos 244 y 246 del CGP. Por lo anterior, el Tribunal los tendrá por auténticos. F. Del juramento estimatorio Para que proceda la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP, deben configurarse, al menos, dos supuestos: (i) Que el monto planteado en el juramento estimatorio exceda del cincuenta por ciento (50%) de aquel que resultó probado en el proceso y (ii) Que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, y que dicha falta de demostración sea imputable al actual negligente o temerario de la parte.

Así las cosas, para el Tribunal resulta claro que la sanción de que trata dicha norma no puede aplicarse de manera automática, sino que, para su procedencia, se deben analizar, en cada caso, las razones que motivan la diferencia entre lo estimado por la parte y lo concedido por el juez, porque no es sólo el hecho de constatar que haya una diferencia entre lo estimado y lo concedido lo que da lugar a la imposición de la sanción, sino que, además, se deben tener en cuenta, las circunstancias específicas del caso concreto.

En el caso sometido a su consideración, el Tribunal concluyó que las pretensiones de la demanda principal no prosperan por que la Convocante carece del derecho que reclama, más no por falta de demostración del perjuicio. Y cabe decir lo mismo respecto de la demanda de reconvención formulada por las Convocadas. En la Sentencia C-157 de 2013, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “… 6.4.1.2.

La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso. Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe.

Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 105 6.4.1.3. Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados”.

En el presente proceso, no encuentra el Tribunal que ninguna de las partes actuó temerariamente al formular sus pretensiones así como tampoco evidenció comportamientos censurables respecto a la estimación de su cuantía en las correspondientes demandas. Tampoco observó que alguna de las partes hubiese actuado en forma descuidada o temeraria respecto de las solicitudes elevadas ante el Tribunal, puesto que estas últimas se fundamentaron en diversas razones fácticas y jurídicas que fueron detalladamente expuestas en sus escritos.

Por último, resalta el Tribunal que el hecho de que no imponga condenas de ninguna clase en este laudo arbitral no obedece a ninguna de las causas referidas en el art. 206 del CGP sino a las particularidades del caso sometido a su consideración. Por las razones antes expuestas, el Tribunal se abstendrá de imponer sanciones por este concepto.

G. De las costas Conforme a lo previsto en el numera 5 del artículo 365 del CGP, y ante el hecho de prosperar parcialmente las pretensiones, tanto de la demanda principal como de la de reconvención, y al prosperar algunas de las recíprocas excepciones propuestas por las partes, el Tribunal se abstendrá de efectuar condena en costas y por tanto, cada parte asumirá la proporción de los gastos del proceso que le corresponda.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver en derecho las diferencias presentadas entre las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, de acuerdo con la habilitación que estas hicieron a los árbitros y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERA: DECLARAR no probada la tacha del testigo Alejandro Salamanca formulada por la Convocante.

SEGUNDA: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por las Convocadas en contra de la demanda principal, denominadas “Culpa exclusiva de Equipos y Terratest S.A.S” que prospera parcialmente e “Idoneidad de la Barcaza”. TERCERA: DECLARAR que prospera parcialmente la pretensión primera de la demanda principal formulada por la Convocante en contra de las Convocadas, en tanto que el incumplimiento del Contrato no fue exclusivo de las Convocadas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 106 CUARTA: DENEGAR las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta de la demanda principal formulada por la Convocante en contra de las Convocadas. QUINTA: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por la Convocante en contra de la demanda de reconvención denominadas “Imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato por culpa imputable al Consorcio” y “Excepción de contrato no cumplido”.

SEXTA: DECLARAR que prospera parcialmente la pretensión primera de la demanda de reconvención formulada por las Convocadas en contra de la Convocante en atención a que aquella faltó a la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. SÉPTIMA: DENEGAR las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta de la demanda de reconvención formulada por las Convocadas en contra de la Convocante.

OCTAVO: DECLARAR que no hay lugar a imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. NOVENA: DECLARAR que no hay lugar a condenas en costas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. DÉCIMA: ORDENAR la devolución a la Partes de las sumas no utilizadas de la partida decretada para gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.

UNDÉCIMA: DISPONER que se entregue a los árbitros y al secretario del Tribunal el saldo de sus honorarios, previa deducción del 2% sobre los honorarios de los árbitros, suma que deberá ser consignada a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, de conformidad con lo previsto en la Ley 1743 de 2014.

DUODÉCIMA: ORDENAR que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. DÉCIMA TERCERA: Una vez ejecutoriado el Laudo, se ordena el archivo del expediente en el Archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ Presidente TRIBUNAL ARBITRAL DE EQUIPOS Y TERRATEST SAS contra KMC SAS, HARINSA NAVASFALT S.A. y MANTENIMIENTOS VIALES LTDA. 107 JUAN GUILLERMO HINCAPIÉ MOLINA Árbitro ANTONIO JOSÉ PINILLOS ABOZAGLO Árbitro ALBERTO ACEVEDO REHBEIN Secretario

Equipos Y Terratest S.A.S. vs. Kmc S.A.S., Mantenimientos Viales Ltda., Harinsa Navasfalt S.A. - Integrantes Del Consorcio El Piñal Khm