Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Acta Nº 9 - Pág. 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCPIEDRA Y CIA LTDA. y KONIDOL S.A. (CONSORCIO TERRAZAS VII) contra AGUAS DE BOGOTÁ S.A. Bogotá D.C. 10 de octubre de 2016 LAUDO Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, este Tribunal Arbitral profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso que dirime las diferencias surgidas entre CONSTRUCPIEDRA Y CIA LTDA., KONIDOL S.A. y el CONSORCIO TERRAZAS VII, como parte demandante, y AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (en adelante también “AGUAS DE BOGOTÁ”), como parte demandada, con ocasión del Contrato CT – 12 – 2010 RSDJ del 7 de abril de 2013.
CAPÍTULO I ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO El 7 de abril de 2010 FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A., actuando como vocera de Patrimonio Autónomo denominado Fideicomiso Fidubogotá – Aguas de Bogotá número 4-2-14423, en su calidad de contratante, y el CONSORCIO Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 2 TERRAZAS VII, actuando como contratista, firmaron un contrato cuyo objeto consistía esencialmente en la ejecución de unas obras para la adecuación del Relleno Sanitario Doña Juana (Folios 367 a 375 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
A su vez, el 17 de Junio de 2011 se suscribió un contrato entre el mencionado patrimonio autónomo y AGUAS DE BOGOTÁ S.A. en virtud del cual la primera cedió a la segunda la totalidad de los derechos y las obligaciones dentro del Contrato CT No. 12 – 2010 – RSDJ, cesión que fue aceptada por el Consorcio contratista.
2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula vigésima tercera del mencionado contrato (Folio 000374 del Cuaderno de Pruebas No. 1) las partes pactaron lo siguiente: “VIGÉSIMA TERCERA.- COMPROMISORIA: las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por (1) árbitro designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Para efectos de su instalación y funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro.”
3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Convocante y demandante La parte convocante y demandante está integrada por el CONSORCIO TERRAZAS VII y las sociedades CONSTRUCPIEDRA Y CIA LTDA. y KONIDOL S.A. La sociedad CONSTRUCPIEDRA CÍA. Y LTDA., es una sociedad ecuatoriana con sucursal en Colombia, constituida mediante escritura pública número 1009 otorgada en la Notaría 77 del Círculo de Bogotá y su representante legal es la señora OLGA LORENA PIEDRA CALLE identificada con cédula de extranjería No. 369.993.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 3 La sociedad KONIDOL S.A. es una sociedad colombiana, constituida mediante escritura pública número 4447 otorgada en la Notaria 18 del círculo de Bogotá y su representante legal es el señor CARLOS ALBERTO OSPINA MARÍN identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.552.710 de Armenia.
El CONSORCIO TERRAZAS VII fue constituido por medio de documento privado del 2 de marzo de 20101, está conformado por las sociedades CONSTRUCPIEDRA Y CÍA LTDA. y KONIDOL S.A. y su representante legal es la señora OLGA LORENA PIEDRA CALLE identificada con cédula de extranjería No. 369.993. 3.2. Parte Convocada y demandada Es convocada y demandada la sociedad AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P, identificada con el Nit 830.128.286-1 y representada legalmente por el señor OSCAR PARRA ERAZO, persona mayor de edad y vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.967.985 de Pasto.
4. ETAPA INICIAL 4.1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el catorce (14) de abril de dos mil catorce (2014) el CONSORCIO TERRAZAS VII integrado por las sociedades CONSTRUCPIEDRA CIA Y LTDA. y KONIDOL S.A. presentó demanda arbitral contra AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y la AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO con base en el contrato celebrado entre las partes y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo2. 4.2.
El día veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014)3, y en cumplimiento de lo pactado en la cláusula compromisoria fue designado como árbitro, mediante la modalidad de sorteo público, el 1 Folios 000001 y 000002 del Cuaderno de Pruebas No. 1 2 Folios 000001 al 0000087 del Cuaderno Principal No. 1 3 Folio 000232 del Cuaderno Principal No. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 4 doctor ROBERTO AGUILAR DÍAZ, quien una vez notificado aceptó oportunamente el encargo. 4.3.
El veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014) tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal en la cual además se designó secretario y por Auto No. 2 se inadmitió la demanda con el fin de que se estimara bajo juramento la cuantía de las pretensiones y se aclararan las pretensiones4. 4.4. Dentro del término previsto la parte convocante subsanó la demanda la cual fue admitida por medio del Auto No. 35 del treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014), el cual ordenó notificar personalmente de tal providencia a la demandada AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., así como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.5.
Dentro del término de traslado de la demanda, la demandada, por intermedio de apoderado judicial, dio contestación a la misma, formulando las excepciones de mérito denominadas Contrato no Cumplido y Falta de Competencia6. Además, formuló demanda de reconvención, la cual fue inadmitida por Auto No. 4 del seis (6) de octubre de dos mil catorce (2014)7 y posteriormente rechazada por medio del Auto No. 6 del doce (12) de febrero de dos mil quince (2015)8. 4.6.
El veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015) la parte convocante presentó escrito de reforma a la demanda9 la cual fue admitida por medio del Auto No. 9 del doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) y se ordenó correr traslado a la parte convocada10. 4 Folios 000325 al 000327 del Cuaderno Principal No. 1 5 Folios 000336 a 00038 del Cuaderno Principal No. 1 6 Folios 000377 a 000408 del Cuaderno Principal No. 1 7 Folios 00409 a 00412 del Cuaderno Principal No. 1 8 Folios 00432 a 00436 del Cuaderno Principal No. 1 9 Folios 00452 a 00482 del Cuaderno Principal No.1 10 Folios 00483 y 00484 del Cuaderno Principal No. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 5 4.7.
Dentro del término previsto, la convocada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y formulando como excepciones las de Contrato no Cumplido y de Falta de Competencia11. De tales excepciones se corrió traslado a la parte convocante, quien guardó silencio. 4.8. El día once (11) de agosto de dos mil quince (2015)12 tuvo lugar la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a una solución y arreglo directo.
A continuación, mediante Auto No. 15, se fijaron los costos del proceso, que fueron consignados por las dos partes. 4.9. El día dos (2) de octubre de dos mil quince (2015)13 tuvo lugar la Primeria Audiencia de Trámite. Ese día, por medio de Auto No. 19 el Tribunal se declaró competente para conocer las controversias puestas a su consideración frente a lo cual el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición y se suspendió la audiencia. 4.10.
El día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015)14 se reanudó la mencionada audiencia y se resolvió el recurso de reposición referido, denegándose y confirmándose el Auto No. 19. Además, mediante Auto No. 23 se decretaron pruebas, concluyéndose de esta manera la Primera Audiencia de Trámite.
5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 5.1. Los Hechos de la Demanda Los hechos en la que las demandantes apoyan sus pretensiones bien pueden compendiarse del siguiente modo: 1. Teniendo en cuenta que la capacidad de almacenamiento de la Zona 11 Folios 00488 a 00520 del Cuaderno Principal No. 1 12 Folios 562 a 564 del Cuaderno Principal No. 1 13 Folios 577 a 587 del Cuaderno Principal No. 1 14 Folios 592 a 603 del Cuaderno Principal No. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 6 VII del Relleno Sanitario de Doña Juana se coparía a mediados del año 2010, lo difícil que resultaba extender los límites del Relleno Sanitario más allá de los linderos actuales, y que las Zonas VII y VIII eran contiguas y se encontraban separadas por una faja de terreno ocupada por una red de alta tensión, la administración del Distrito Capital decidió usar ese espacio como zona de disposición final de residuos denominándola “Zona de Optimización Fase I”, la que debía ser adecuada para tales fines. 2.
El dos (2) de octubre de dos mil nueve (2009), entre la UAESP y Aguas de Bogotá S.A. E.S.P se celebró el contrato interadministrativo No. 398 de 2009, en virtud del cual esta última asumiría la obligación de administrar, operar y mantener el Relleno Sanitario, en su componente de disposición final de residuos sólidos provenientes del servicio ordinario de aseo. 3.
En cumplimiento de las obligaciones con la UAESP y con el fin de contratar la adecuación de la zona mencionada, AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P adelantó la solicitud Pública de Ofertas No. 01 de 2010. 4. El CONSORCIO TERRAZAS VII, integrado por las sociedades CONSTRUCPIEDRA Y CÍA. LTDA. y KONIDOL S.A., presentó su oferta y posteriormente le fue adjudicado el contrato. 5.
Entre AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P como fideicomitente y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. se celebró el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pagos No. 4-2-14423. Dentro del objeto del contrato se incluyó la celebración, por parte del patrimonio autónomo, de los contratos que le pidiera la demandada con el fin de ejecutar las obligaciones adquiridas con la UAESP. 6.
El siete (7) de abril de dos mil diez (2010), entre el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fidubogotá – Aguas de Bogotá No. 4-2-14423 y el CONSORCIO TERRAZAS VII se celebró el “Contrato para obras de adecuación Fase 1 en la zona de optimización de las zonas VII y VIII del Relleno Sanitario Doña Juana en Bogotá D.C.”, el cual fue Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 7 identificado con el número CT No. 12 – 2010 – RSDJ. 7.
El diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011) se suscribió un contrato de cesión de derechos entre ese patrimonio autónomo y AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P, en virtud del cual a la demandada le fueron cedidos todos los derechos y las obligaciones del Contratante, contenidas en el Contrato CT No. 12 – 2010 – RSDJ, cesión que fue aceptada por el CONSORCIO TERRAZAS VII. 8.
En su condición de contratista del Contrato CT No. 12 – 2010 – RSDJ, el CONSORCIO TERRAZAS VII se obligó a ejecutar las siguientes actividades: a) Limpieza, desmonte y descapote del terreno; b) Adecuación de las terrazas; c) Construcción del Dique Norte; d) Impermeabilización de fondo; e) Manejo de lixiviados; f) Manejo de aguas lluvias y g) Manejo de gases. 9.
Conforme a lo dispuesto en los Términos de la Solicitud Pública de Ofertas No. 01 de 2010, las actividades anteriores debían ser ejecutadas por el Consorcio de acuerdo con lo establecido en los estudios, diseños, planos y demás especificaciones técnicas suministradas por la demandada al contratista. 10. De conformidad con lo establecido en los Términos de la Solicitud Pública de Ofertas, el plazo de ejecución del contrato se estableció en sesenta (60) días calendario a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato. 11.
Según lo consagrado en la cláusula décima del Anexo 3 de los Términos de la Solicitud, al finalizar los primeros treinta (30) días calendario después de la firma del acta de iniciación, el contratista debía haber culminado las labores de adecuación, de impermeabilización, de manejo de lixiviados, de manejo de aguas lluvias y de manejo de gases de la Terraza 1 de la Zona de Optimización Fase I del Relleno Sanitario de Doña Juana.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 8 12. Dentro de la cláusula anterior también se estipuló que el contratista al finalizar los primeros cuarenta y cinco (45) días calendario después de firmada el acta de inicio, debía haber culminado las labores de construcción del dique norte. Además, se señaló que al finalizar los sesenta (60) días, debían estar terminadas las labores de adecuación, impermeabilización, manejo de lixiviados, manejo de aguas lluvias y manejo de gases de la Terraza 2 de la Zona de Optimización y de esta forma terminaría la ejecución del contrato. 13.
La forma de pago del contrato se pactó en precios unitarios, pues el valor que se le debía pagar al Consorcio seria el resultante de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios relacionados en el Formulario 1 de la propuesta. 14. El valor del contrato se estimó en la cláusula cuarta en $3.201’387.871 incluidos los impuestos. 15.
Conforme con el parágrafo segundo de la cláusula quinta del contrato, AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P retendría por concepto de retegarantía, el equivalente al 5% del valor de cada una de las actas de obra, suma que le sería reintegrada al Consorcio al momento de su liquidación, previas las deducciones por los conceptos allí indicados. 16.
Durante la ejecución del contrato no ocurrió ningún hecho que diera lugar a algún descuento de la suma que fue retenida en garantía por la demandada. 17. El Acta de inicio del Contrato se suscribió el día diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010), por lo que la terminación del contrato debía haber ocurrido el día diecisiete (17) de junio de ese año. 18.
Los diseños entregados por AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P al Consorcio no fueron aptos para construir las obras de una forma técnicamente adecuada, sumado a que estaban incompletos. Tal situación fue puesta de presente por el Consorcio desde el inicio del contrato al contratante. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 9 19.
Los defectos que se presentaron en los estudios y diseños tuvieron que ser corregidos y/o complementados por AGUAS DE BOGOTÁ durante toda la ejecución del contrato y nunca se realizaron de forma oportuna. 20. Ante tal situación, el Consorcio presentó por su cuenta a AGUAS DE BOGOTÁ un “Diagnóstico de la estabilidad geotécnica en la zona de optimización terrazas VII y VIII del Relleno Sanitario Doña Juana”, documento sobre el cual la parte contratante no se pronunció. 21.
Además, la realización de los trabajos se vio seriamente afectada por la ola invernal que trajo el Fenómeno de la Niña, inclusive durante el tiempo que fue adicionado el contrato, pues de los 233 días que realmente duró su ejecución, se presentaron lluvias 132 días. 22. La ocurrencia de dicha ola invernal trajo como consecuencia que las arcillas se saturaran, se afectara el atraque de la tubería de 30” y se afectara el tránsito hacia los lugares de acopio ya que las vías se hicieron intransitables. 23.
Debido a los problemas en los diseños de las obras y a los efectos de la ola invernal, el plazo de ejecución del contrato se prorrogó en 6 oportunidades mediante la celebración de acuerdos y otrosís, aumentando con algunos de ellos el valor del contrato. Con el otrosí No. 6 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 6 de octubre de 2010. 24.
El valor del contrato, con sus adiciones, fue equivalente a la suma de $5.060’381.879. 25. Por medio de comunicación AB – RSDJ – 1617 – 2010 del 30 de noviembre de 2010 el interventor del contrato, Wilmar Cifuentes, le manifestó al Consorcio que a partir de esa fecha, AGUAS DE BOGOTÁ, daba por terminado el contrato No. 12 – 2010 – RSDJ.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 10 26. Como consecuencia de los cambios en los diseños y de la ola invernal, el Consorcio debió ejecutar, por pedido o con autorización de la Interventoría, varias actividades adicionales no previstas inicialmente en el contrato las cuales no fueron pagadas por AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P que se enuncian así: i) Mejoramiento en vías de acceso a las zonas de acopio y el ii) Mejoramiento en las condiciones de la arcilla que se debía utilizar en la ejecución de los trabajos. 27.
Adicionalmente, el Consorcio ejecutó las siguientes mayores cantidades de obra y/o labores cuyo valor no ha sido reconocido por la entidad: i) Doble movimiento de las arcillas aptas para lleno del dique norte o de contención; ii) Excavación de la zanja requerida para la instalación de tubería de 30” a una profundidad mayor a 1.81 metros; iii) Relleno de la zanja requerida para la instalación de la tubería novafort de 30”; iv) Rajón de 1” a 4” que fue suministrado para la ejecución de la sobras y no pagado por Aguas de Bogotá; v) Grava de ¾ a 3” que fue suministrado para la ejecución de las obras y no pagada por Aguas de Bogotá; vi) Excavación y compactación de tierra negra encontrada debajo de la cota de anclaje del dique norte y vii) Excavación en roca para la Vía Sur. 28.
Según lo dispuesto en el parágrafo 2 de la cláusula quinta del Contrato, AGUAS DE BOGOTÁ le retuvo al Consorcio en calidad de retegarantía la suma de $201’.911.210,80, suma que no ha sido reintegrada. Le retuvo además las siguientes sumas sin justificación alguna: $11.715.094 por indebida liquidación de varias facturas; $3.448.065,27 por indebida liquidación de la “contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones”; $1.000.000 por indebida liquidación de la retención en la fuente; y $690.000 por indebida liquidación de Reteica. 29.
Por Decisión de Gerencia No. 050 del 12 de noviembre de 2010 AGUAS DE BOGOTÁ, declaró el incumplimiento del contrato y le impuso al Consorcio una pena pecuniaria equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, es decir, $1.004’076.376 a lo Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 11 que el Consorcio Terrazas VII se opuso exponiendo las razones por las cuáles consideraba no procedía el pago de dicha penalidad. 30.
Mediante Decisión de Gerencia No. 052 AGUAS DE BOGOTÁ confirmó la Decisión No. 050 y señaló que contra esa decisión procedía recurso de reposición, el cual fue interpuesto por el Consorcio y que, según su dicho, nunca fue resuelto. 31. De lo anterior se desprende que, según la convocante, las Decisiones no quedaron en firme y en consecuencia carecen de carácter ejecutivo. 32.
El Contrato CT – 12 – 2010 – RSDJ del 7 de abril de 2010 requiere ser liquidado y hasta la fecha de la presentación de la demanda esto no ha ocurrido. 33. El día diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014) se llevó a cabo Audiencia de Conciliación Prejudicial solicitada por el Consorcio ante la Procuraduría General de la Nación la cual se declaró fallida. 5.2.
Las Pretensiones de la Demandante Las pretensiones contenidas en la demanda son las siguientes: “PRIMERA: Declárese que entre Aguas de Bogotá S.A E.S.P, y el Consorcio Terrazas VII, existe una relación negocial, cuyos términos están consignados en el Contrato CT – 12 – 2010 RSDJ del 7 de abril de 2013 y los demás documentos que lo integran.
“SEGUNDA: Declárese que Aguas de Bogotá S. A E.S.P incumplió con sus obligaciones contractuales al no haberle entregado al Consorcio Terrazas VII, conforme lo estipulado en el Contrato CT – 12 – 2010 – RSDJ del 7 de abril de 2013, los estudios y diseños técnicamente adecuados para la debida ejecución de las obras contratadas. “TERCERA: Declárese que Aguas de Bogotá S.A E.S.P incumplió el contrato CT – 12 – 2010 RSDJ del 7 de abril de 2013 al no reconocer y pagar todas las obras, las labores, los trabajos ejecutados por el Consorcio Terrazas VII y no reconocer y pagar el valor total del material que le fue suministrado por esta organización empresarial en desarrollo del citado contrato.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 12 “CUARTA: Declárese que Aguas de Bogotá S.A E.S.P incumplió con sus obligaciones contractuales al retener sin causa legal o contractual que se lo hubiese permitido, sumas adicionales a las que realmente correspondían por concepto de retención en la fuente, reteica, contribución del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
“QUINTA: Declárese que Aguas de Bogotá S.A E.S.P, incumplió con sus obligaciones contractuales al haber liquidado de manera indebida las facturas 001, 004, 005, 009, 0016, 0017, 0019, 0020, 022, 0024, 0030, 0042, 053 y 071, razón por la cual le retuvo al Consorcio Terrazas VII, sin causa alguna, en total, la suma de once millones setecientos quince mil noventa y cuatro pesos ($11.715.094,oo).
“SEXTA: Declárese que la ejecución de las obras por parte de mi mandante también se vio afectada por la fuerte y anormal ola invernal que se presentó durante todo el tiempo que duró la ejecución del contrato. “SÉPTIMA: Realícese la liquidación judicial del contrato CT – 12 – 2010 RSDJ del 7 de abril de 2013 y dentro de esta, como consecuencia de los problemas en los diseños de las obras, la fuerte ola invernal que se presentó durante todo el tiempo de ejecución de los trabajos, las órdenes que fueron impartidas por el interventor, las necesidades del proyecto y las retenciones indebidas de sumas de dinero en contra del Consorcio Terrazas VII, reconózcase y ordénese a Aguas de Bogotá S. A E.S.P, pagar a favor de esta organización empresarial, las sumas de dinero que se señalan a continuación, todas ellas estimadas bajo juramento teniendo en cuenta el dictamen pericial que se aporta con la demanda, las cuales deberán ser actualizadas a la fecha del Laudo Arbitral y con los intereses correspondientes: "i) Por concepto de mejoramiento en vías de acceso a las zonas de acopio de materiales: la suma de cuarenta millones setecientos seis mil ciento sesenta pesos con treinta y cuatro centavos ($40’706.160,34) o a lo que se pruebe dentro del proceso.
Esta suma ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "ii) Por concepto de mejoramiento de las condiciones de la arcilla que se debía utilizar en la ejecución de los trabajos a cargo del Consorcio Terrazas VII: la suma de cuarenta y ocho millones quinientos un mil cuatrocientos un pesos con noventa y cinco centavos ($48’501.401,95) o la que se pruebe dentro del proceso.
Esta suma ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "iii) Por concepto de doble movimiento de las arcillas aptas para el relleno del dique norte o de contención: la suma de ciento noventa y seis millones cuatrocientos setenta y un mil setecientos cuarenta y un pesos con setenta y un centavos Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 13 ($196’471.741,71), o a la que se pruebe dentro del proceso.
Esta suma ya se encentra debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "iv) Por concepto de excavación de la zanja requerida para la instalación de tubería de 30”: la suma de quinientos cincuenta y un millones ciento noventa y dos mil setecientos cuarenta y siete pesos con noventa centavos ($551’192.747,90), o a la que se pruebe dentro del proceso.
Esta suma ya se encuentra debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "v) Por concepto de relleno de la zanja requerida para la instalación de tubería novafort de 30”: la suma de doscientos treinta y nueve millones diez y nueve mil doscientos noventa y cuatro pesos con sesenta y cinco centavos ($239’019.294,65) o a la que se pruebe dentro del proceso.
Esta suma de dinero ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "vi) Por concepto de rajón de 1” a 4” que fue suministrado para la ejecución de las obras y no pagados por Aguas de Bogotá: la suma de cincuenta y cinco millones doscientos quince mil quinientos setenta pesos con noventa centavos ($55’215.570,90) o la que se pruebe dentro del proceso.
Esta suma ya se encuentra debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "vii) Por concepto de grava de ¾ a 3” que fue suministrado para la ejecución de las obras y ni pagada por Aguas de Bogotá: la suma de veintinueve millones setecientos treinta y dos mil trescientos ochenta y cuatro pesos con treinta y siete centavos ($29’732.384,37), o la que se pruebe dentro del proceso.
Esta suma de dinero ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "viii) Por concepto de excavación y compactación de estrato de tierra negra encontrado debajo de la cota de anclaje del dique norte; la suma de veinticuatro millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil seiscientos cuatro pesos con ochenta seis centavos ($24’464.604,86), o la que se pruebe en dentro del proceso.
Esta suma de dinero ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "ix) Por concepto de excavación en roca para la Vía Sur: la suma de doscientos treinta y cuatro millones seiscientos cincuenta y cuatro mil novecientos setenta y cuatro pesos con dos centavos ($234’654.974,02) o la que se pruebe dentro del proceso. Esta suma de dinero ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015.
"x) Por concepto de retenciones sin justa causa fruto de una indebida liquidación de las facturas 001, 004, 005, 009, 0016, 0017, 0019, 0020, 022, 0024, 0030, 0042, 053 y 071: la suma de trece millones cuatrocientos setenta y tres mil novecientos cuarenta y tres pesos con seis centavos ($13’473.943,06) o la que se pruebe centro del proceso.
Esta suma ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "xi) Por concepto de la indebida o equivocada liquidación de la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 14 “contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones” de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006: la suma de tres millones novecientos sesenta y cinco mil doscientos setenta y cinco pesos con cuarenta y nueve centavos ($3’965.275.49) o la que se pruebe dentro del proceso.
Esta suma de dinero está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. "xii) Por concepto de la indebida liquidación de la retención en la fuente correspondiente a las facturas 0030 y 0071: la suma de un millón ciento cincuenta mil ciento treinta y cinco pesos ($1’150.135,oo) o la que se pruebe dentro del proceso. Esta suma de dinero ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015.
"xiii) Por concepto de la indebida liquidación por concepto de reteica en las facturas 0030 y 0071: la suma de setecientos noventa y tres mil quinientos pesos ($793.500,oo), o la que se pruebe dentro del proceso. Esta suma de dinero ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. “OCTAVA: Dentro de la liquidación del contrato CT – 12 – 2010 RSDJ del 7 de abril de 2013 reconózcase y ordénese a Aguas de Bogotá S.A E.S.P pagar a favor de esta organización empresarial la suma de dinero que le fue retenida en garantía, equivalente a doscientos treinta y dos millones doscientos veinticinco mil doscientos nueve pesos ($232’225.209).
Esta suma de dinero ya está debidamente actualizada al 31 de marzo de 2015. “NOVENA: En general, dentro de la liquidación del contrato reconózcase que Aguas de Bogotá S.A E.S.P, debe pagar a favor del Consorcio Terrazas VII todos los emolumentos cuyo concepto y valor de prueben dentro del proceso. “DÉCIMA: Condénese a Aguas de Bogotá S.A E.S.P, al pago de las costas y agencias en derecho que se ocasionen por razón del presente proceso arbitral.
“DÉCIMO PRIMERA: Dispóngase que las sumas que Aguas de Bogotá S.A E.S.P deba reconocer o pagar a mi mandante, devengarán intereses moratorios, a la tasa máxima permitida por la Ley Comercial, a partir de la ejecutoria del correspondiente Laudo Arbitral.” 5.3. La Oposición de la demandada frente a la Demanda En escrito presentado el tres (3) de junio de dos mil quince (2015)15 la parte demandada contestó la reforma a la demanda negando algunos hechos, 15 Folios 00488 al 00520 del Cuaderno Principal No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 15 aceptando otros como ciertos, e indicando que se atiene a lo que se pruebe en el proceso respecto de los demás. En términos generales la demandada reconoce la existencia del contrato y de los documentos referidos a las etapas precontractual, contractual y post contractual.
Afirma que AGUAS DE BOGOTÁ dio cumplimiento a sus obligaciones pero que debido a la falta de técnica y operativa del Consorcio y al incumplimiento de sus obligaciones no se terminaron las obras. Sostiene que el Consorcio solo hizo observaciones a los estudios y diseños una vez suscrito el contrato y nada dijo al respecto una vez visitó el sitio de las obras dentro del proceso de contratación. Con todo, señala que el contrato fue prorrogado y adicionado para mantener su equilibrio económico.
Reconoce el acaecimiento de las precipitaciones del año 2010 pero indica que ello no impidió la labor del contratista. Finalmente, niega los reclamos por indebidas liquidaciones de los pagos y dice que ellos se hicieron siguiendo las normas tributarias. Igualmente, la demandada formuló las excepciones de mérito denominadas Contrato no Cumplido y Falta de Competencia. Asimismo solicitó que se decretaran y practicaran las pruebas que enunció en el acápite correspondiente.
6. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 6.1. El dos (2) de octubre de (2015)16 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para instruir y fallar el litigio puesto a su conocimiento. Tras su suspensión, esa audiencia se reanudó el veinticuatro (24) de noviembre siguiente y mediante Auto No. 23 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se negaron otras. 6.2.
El veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016)17 se recibieron los 16 Folios 577 al 587 del Cuaderno Principal No.1 17 Folios 01 al 04 del Cuaderno Principal No. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 16 testimonios de los señores Alberto Soto Ospina y Wilmar Alfonso Cifuentes. 6.3.
El veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016)18 se recibió el interrogatorio de parte del representante legal del Consorcio demandante. 6.4. El dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016)19 se recibieron los testimonios de los señores Luis Fernando Orozco Rojas y Mario Alexander Cárdenas. 6.5. El siete (7) de junio de dos mil dieciséis (2016)20 AGUAS DE BOGOTÁ S.A E.S.P dio respuesta a los oficios que le fueron librados en cumplimiento del decreto de pruebas. 6.6.
Por medio del Auto No. 33 del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016)21 se declaró concluida la etapa probatorio y se fijó fecha para audiencia de alegatos, el día veintiséis (26) de septiembre siguiente. Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en 25 sesiones, sin incluir la de fallo.
7. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES Y EL CONCEPTO RENDIDO EL MINISTERIO PÚBLICO Las partes y el Ministerio Público, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales, presentando así mismo sendos resúmenes escritos de sus intervenciones, los cuales son parte integrante del expediente22 18 Folios 007 al 012 del Cuaderno Principal No. 2 19 Folios 013 al 017 del Cuaderno Principal No. 2 20 Folio 40 del Cuaderno Principal No. 2 21 Folio 67 al 68 del Cuaderno Principal No. 2 22 Folios 72 al 146 del Cuaderno Principal No, 2.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 17
8. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso la providencia que resuelve la eventual solicitud de aclaración, corrección o adición del laudo.
En consonancia con lo anterior, el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 establece que “Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello” y, a su vez, el artículo 11 señala que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
En el presente caso, la Primera Audiencia de Trámite concluyó el 24 de noviembre de dos mil quince (2015) y las partes prorrogaron en tres meses el término del Tribunal23. A su vez las suspensiones solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, fueron las siguientes: entre el 3 de diciembre de 2015 y el 26 de enero de 2016, esto es por 55 días; entre el 28 de enero y 21 de febrero de 2016, durante 25 días; entre el 23 de febrero y el 1 de marzo de 2016, por 8 días; entre el 3 de marzo y el 4 de abril de 2016, por un periodo de 33 días y finalmente, entre el 7 de abril y el 25 de abril de 2016, durante 19 días; para un total de 140 días de suspensión, de los cuales, de conformidad con lo previsto en la ley 1563 de 2012 sólo podrán ser tenidos en cuenta 120.
Se tiene entonces que a los nueve meses de duración del proceso que vencerían el día 24 de agosto de 2016, se deben adicionar los 120 días que el mismo estuvo suspendido, motivo por el cual el término para fallar vencería el día 24 de diciembre de 2016, lo cual demuestra que este laudo se profiere oportunamente. 23 Folio 45 al 46 del Cuaderno Principal No. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 18 CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. EL CONTRATO OBJETO DE ESTE PROCESO La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP), con los lineamientos del Acuerdo 257 de 2006 del Concejo de Bogotá, tiene por objeto, entre otros aspectos, garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos y tiene entre sus funciones la de diseñar estrategias, planes, programas y proyectos para su manejo integral.
A su vez, como parte del Estado, debe proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica, planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, en los términos de los artículos 79 y 80 de la Constitución Política.
En desarrollo de lo anterior la UAESP había celebrado contrato de concesión para la operación del RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA (RSDJ), donde actualmente se disponen los residuos sólidos generados en Bogotá, cuyo plazo estaba por vencerse. Dado que la licitación para contratar al nuevo operador no iba a alcanzar a culminarse y debía asegurarse la continuidad del servicio mediante un operador temporal, el día 2 de octubre de 2009 se celebró el Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009 entre aquella entidad y AGUAS DE BOGOTÁ, mediante el cual la demandada asumió por su cuenta y riesgo la administración, operación y mantenimiento del RSDJ, incluyendo las obras de adecuación del terreno y la operación de alojamiento técnico de basuras en el Relleno; trámites y mantenimiento de estas zonas; la operación y el mantenimiento del sistema de conducción de lixiviados y el mantenimiento general del predio (Folios 214 a 326 del cuaderno de pruebas No. 14).
Dentro de las obligaciones del operador temporal se encontraba la de desarrollar la zona de disposición, lo que conllevaba desarrollar obras de adecuación en la franja de terreno denominada de “optimización” ubicada Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 19 entre las Zonas VII y VIII del RSDJ., por lo que AGUAS DE BOGOTÁ adelantó un proceso de selección pública para contratar la construcción de esas obras, dentro del cual resultó favorecido el CONSORCIO TERRAZAS VII, conformado por las sociedades CONSTRUCPIEDRA CIA. LTDA. y KONIDOL S.A. En el documento de Condiciones y Términos de la Invitación Pública 01-2010 se describe el proyecto así: “Desde de (sic) enero de 1999 se comenzó a disponer los residuos en la Zona VII hasta mediados del año 2002 cuando comenzó la colocación en la Zona VIII.
Cada zona operada ha provisto de un vaso técnicamente preparado para la recepción de los residuos y la posterior conformación de los domos de llenado, que a través del tiempo han tenido asentamientos diferenciales debido a la biodegradación del residuo, produciendo a su vez, mejoras en la condición de la estabilidad en cada sector. Previendo que la vida útil o capacidad de la Zona VII culminará a mediados o finales del primer semestre del año 2010 y las dificultades para extender los límites del relleno más allá de los linderos actuales, la administración del relleno ha implementado un plan que permita continuar con el depósito de los residuos, la prestación del servicio a la ciudad y la utilización del predio actual.
“Considerando que las zonas VII y VIII son contiguas, separadas entre sí por una faja de terreno ocupada por la red de transmisión de alta tensión (Guavio – El Tunal), se planteó la posibilidad de modificar el alineamiento de la red eléctrica y aprovechar la franja para adecuarla y unir los domos de llenado, conformando un gran domo de residuos, explotando las condiciones de estabilidad, asentamiento y cabida de las dos zonas.
“Este nuevo sector se ha denominado Zona de Optimización Fase I, la cual permite una operación de 5 años, aproximadamente” (Folio 78 del cuaderno de pruebas No. 1). El día 16 de octubre de 2009 entre AGUAS DE BOGOTÁ y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. se celebró el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 20 Administración y Fuente de Pago No. 4 -2-14423, cuyo objeto fue la transferencia a la segunda, a título de fiducia mercantil, de los derechos económicos del Contrato Interadministrativo No. 398, la administración de los recursos y su inversión, así como la suscripción de los contratos y órdenes de compra que requiriera la fideicomitente con el fin de ejecutar las obligaciones adquiridas con la UAESP (Folios 340 a 360 del cuaderno de pruebas No. 1).
El 7 de abril de 2010 entre el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fidubogotá – Aguas de Bogotá número 4 – 2 – 14423 y el CONSORCIO TERRAZAS VII se celebró el “CONTRATO PARA OBRAS DE ADECUACIÓN FASE 1 EN LA ZONA DE OPTIMIZACIÓN DE LAS ZONAS VII Y VIII DEL RSDJ EN BOGOTÁ D.C.”, el cual fue identificado con el numero CT No. 12 – 2010 – RSDJ (Folios 367 a 375 del cuaderno de pruebas No. 1), que a su turno fue objeto de varias modificaciones, según Otrosí Nos. 1, 2, 3, 4, 5 y 6, fundamentalmente en cuanto al plazo de ejecución y/o al valor (Folios 378 a 400 del mismo cuaderno).
Se trata de un contrato de obra descrito en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como aquel que tiene por objeto “… la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, … la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.” Finalmente, el 17 de Junio de 2011 se suscribió un contrato entre el mencionado patrimonio autónomo y AGUAS DE BOGOTÁ en virtud del cual la primera cedió a la segunda la totalidad de los derechos y las obligaciones dentro del Contrato CT No. 12 – 2010 – RSDJ, cesión que fue aceptada por el Consorcio contratista.
Ahora bien, el Tribunal ha admitido que para el reclamo de los derechos que corresponderían al Consorcio comparezcan tanto las sociedades integrantes del mismo como el propio contratista, en desarrollo de la jurisprudencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado24 en virtud de la cual, “los consorcios y las uniones temporales se 24 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 25 de noviembre de 2013. Radicación No. 25000232600019971393001. Expediente No. 19.933. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 21 encuentran debidamente facultados para comparecer a los procesos judiciales que se promuevan u originen en relación con los procedimientos de selección o con los contratos estatales en los cuales aquellos pueden intervenir o asumir la condición de parte”, ya que “si bien… no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C.C.A.25), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi”26.
2. LA VIGENCIA DE LA ACCIÓN Tal y como se refiere en la demanda, que fue radicada el 14 de abril de 2014, y como consta en los documentos contractuales, de conformidad con lo previsto en el Otrosí No. 5 del 1º del octubre de 2010 (Folio 395 del cuaderno de pruebas No. 1), el plazo de ejecución del contrato se extendió hasta el 6 de octubre de 2010.
No obstante, el contratista continuó ejecutando labores hasta que mediante comunicaciones AB – RSDJ – 1617 – 2.010 y AB – RSDJ – 1618 – 2010 del 30 de noviembre de 2010, el Interventor le manifestó que a partir esa fecha se producía la terminación del contrato (Folios 401 del cuaderno de pruebas No. 1 y folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas No. 9).
El 7 de septiembre de 2011 las partes suscribieron el “ACTA DE AMPLIACIÓN DE TÉRMINOS PARA LA LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO CONTRATO CT No. 12 – 2010 – RSDJ”, en virtud de la cual prorrogaron el plazo para el efecto hasta el 15 de noviembre de 2011 (Folios 403 y 404 del cuaderno de pruebas No. 1). El 12 de diciembre de 2013 el CONSORCIO TERRAZAS VII y sus miembros presentaron ante la Procuraduría General de la Nación una solicitud de conciliación prejudicial que fue repartida a la señora Procuradora 147 Judicial II para Asuntos Administrativos.
La respectiva audiencia tuvo lugar el 19 de 25 Como de igual modo, según se ha indicado ya dentro de este pronunciamiento, lo establecen los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 53 y 54 de la Ley 1564 de 2012. 26 Esta jurisprudencia ha sido reiterada recientemente como consta en el Auto 1998- 01063/55401 de mayo 16 de 2016 proferido por la Sección Tercera, Subsección C de la misma Corporación Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 22 marzo de 2014, pero se dio por concluida y fracasada en virtud a que la parte convocada no se hizo presente.
La demanda inicial y su reforma fueron admitidas por el Tribunal mediante Autos No. 3 del 31 de julio de 2014 y No. 9 de 12 de mayo de 2015, sin que la parte demandada ni el Ministerio Público hubieran recurrido esa decisión. Igualmente, mediante Auto No. 19 del 2 de octubre de 2015, el Tribunal se declaró competente para instruir y fallar este proceso sin que tampoco en esa oportunidad el señor Procurador Delegado hubiera cuestionado tal decisión. Y si bien el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de reposición, la impugnación no estaba relacionada con la caducidad de la acción sino que se formuló por razón distinta, que será nuevamente objeto de análisis en esta providencia. No obstante, con motivo del concepto de fondo que rindió, la señora agente del Ministerio Público solicitó declarar de oficio que en el presente asunto ha operado la caducidad de la acción. Para el efecto, sostiene que las partes están de acuerdo y aceptan que según comunicaciones AB-RSDJ-1617- 2.010 y AB-RSDJ-1618-2.010 del 30 de noviembre de 2010, suscritas por el interventor, a partir de esa fecha AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP, dio por terminado el contrato, por lo que para contar el término de caducidad toma tal fecha como la más favorable al contratista, lo cual, en su opinión, determina que el término de cuatro (4) meses previsto para liquidar el contrato venció el 30 de marzo de 2011 y que los dos (2) meses contemplados en los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) vencieron el 30 de mayo de 2011, por lo que, en su opinión, la caducidad de la acción habría operado el 1 de junio de 2013.
En esta interpretación, la señora agente del Ministerio Público señala que no resulta del caso considerar la suspensión del término de caducidad previsto en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 porque de conformidad con su artículo 2 el agotamiento de la conciliación no es requisito de procedibilidad para acudir ante los tribunales arbitrales.
Igualmente considera que, una vez vencido el plazo de ejecución del contrato, las partes no podían modificar la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 23 cláusula relativa a la oportunidad para proceder a su liquidación, como efectivamente lo hicieron. Considera la señora agente del Ministerio Público que “Aceptar, que las partes en forma autónoma tengan la facultad de modificar los términos perentoriamente establecidos en las normas vigentes que regulan la materia y las cláusulas del contrato, vencido el plazo de ejecución y vigencia, sería dejar al arbitrio de particulares establecer el término de caducidad de las acciones judiciales y desaparecería la seguridad jurídica que mediante los distintos ordeneamientos legales, regulan esta clase de actuaciones”.
No comparte el Tribunal que el Ministerio Público considere admisible que la ejecución del contrato se extendió hasta el 30 de noviembre de 2010, a pesar de que el plazo previsto en el Otrosí No. 5 se extendió hasta el 6 de octubre de 2010, con base en una especie de prórroga consensual que no reúne el requisito legal fundamental de que el contrato estatal debe constar por escrito, pero no acepte que, con dicha formalidad, las partes hayan convenido en “Prorrogar el plazo para la liquidación del contrato CT No. 12- 2010-RSDJ por mutuo acuerdo, hasta el 15 de noviembre de 2011…”, según Acta del 7 de septiembre de 2011 (Folios 403 y 404 del cuaderno de pruebas No. 1), especialmente si se tiene en cuenta que esas prórrogas habían venido siendo acordadas desde el 5 de febrero de 2011, es decir, antes del vencimiento del plazo contractual inicialmente previsto para el efecto y no de forma posterior, como lo señala el concepto al partir del supuesto equivocado de que la única prórroga de dicho plazo se produjo el 7 de septiembre de 2011.
Al respecto conviene poner de presente que el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 señala que la liquidación de los contratos estatales “se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto…” (Subraya el Tribunal), de manera que es la propia ley la que permite a las partes fijar esos plazos y como todo acuerdo de voluntades también implica la posibilidad de ampliarlos o de reducirlos, no nos encontramos ante un evento de reforma o renuncia a la caducidad de la acción como lo plantea.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 24 De otro lado, tampoco considera el Tribunal que le asiste razón a la señora agente del Ministerio Público al sostener que la solicitud de conciliación intentada por las demandantes no suspendió el término de caducidad porque la conciliación no era obligatoria para acudir ante este Tribunal.
En efecto, es claro que de conformidad con el parágrafo 5 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, “El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales…”, requisito que tampoco se advierte en la Ley 640 de 2001.
Sin embargo, tanto el artículo 21 de esta última, como el artículo 3 de aquél prevén que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial “suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso…” sin distinguir o advertir que ese efecto únicamente se produce para aquellos casos en que se pretende agotar ese requisito de procedibilidad.
Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que el propósito, tanto de la ley como del decreto, es regular los aspectos concernientes a la conciliación judicial y extrajudicial. En ese sentido, la Ley 640 de 2001 aborda en capítulos distintos lo relativo a las normas generales de la conciliación (Capítulo I), los conciliadores (Capítulo II), los centros de conciliación (Capítulo III), la conciliación extrajudicial en derecho (Capítulo IV), la conciliación contencioso administrativa (Capítulo V), la conciliación extrajudicial en materia civil (Capítulo VI), la conciliación extrajudicial en materia laboral (Capítulo VII), la conciliación extrajudicial en materia familia (Capítulo VIII), la conciliación extrajudicial en materia de competencia y de consumo (Capítulo IX), la conciliación judicial (Capítulo XI), el Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia (Capítulo XII) y la conciliación ante el defensor del cliente (Capítulo XIII).
Y solo, como parte de toda esa estructura, en el Capítulo X se refiere a la conciliación como requisito de procedibilidad. Pero el mencionado artículo 21 que consagra el efecto de la suspensión de la prescripción o de la caducidad no se encuentra dentro del último capítulo mencionado sino dentro capítulo IV, relativo a la conciliación extrajudicial en derecho, cuyo artículo 19 parte de un verbo que denota una facultad y no una obligación al señalar que “Se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 25 ley y ante los notarios” (Subraya el Tribunal).
En ese mismo sentido el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 señala que “Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan” (Subraya de nuevo el Tribunal).
Adicionalmente, el parágrafo 1 del artículo 2 del mencionado Decreto 1716 de 2009 advierte que no son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo las controversias que versen sobre conflictos de carácter tributario, las que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y aquellas en las cuales la correspondiente acción haya caducado.
A su vez, en línea con lo anterior, el parágrafo 2 del artículo 6 advierte que “Cuando se presente una solicitud de conciliación extrajudicial y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley, el agente del Ministerio Público expedirá la correspondiente constancia dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud” y que “Si durante el trámite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliación, se dejará constancia en el acta, se expedirá la respectiva certificación y se devolverán los documentos aportados por los interesados”.
De manera tal que si al conciliador se le presenta una solicitud de conciliación prejudicial en donde la respectiva acción esté caducada, debe abstenerse de tramitarla y expedir la correspondiente constancia y si tal evidencia la advierte durante el trámite debe abstenerse de continuar la actuación y expedir la respectiva certificación. En el presente caso, tal y como se registra en la constancia expedida por la también Procuradora Judicial Administrativa que asumió el conocimiento, la conciliación se dio por agotada ante la inasistencia de la convocada al entender que “no hay ánimo conciliatorio” (folio 425 del cuaderno de pruebas No. 2) y no por improcedencia de la conciliación. Así las cosas, las varias prórrogas del plazo para la liquidación del contrato por mutuo acuerdo no solo se comenzaron a dar en vigencia del plazo Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 26 contractual inicialmente previsto para el efecto sino, además, todas ellas se hicieron antes de que hubiera transcurrido el término de caducidad de la acción. Adicionalmente, el trámite de la conciliación extrajudicial suspendió los términos de caducidad en la forma prevista tanto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, como en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009.
Siendo ello así el Tribunal encuentra que la acción no estaba caducada para el momento de presentación de la demanda como se establece a continuación: - El plazo de ejecución del contrato venció el 6 de octubre de 2010, según Otrosí No. 6. - El plazo acordado por las partes para efectuar la liquidación de común acuerdo venció el 15 de noviembre de 2011. - El plazo para que la entidad pública efectuara la liquidación unilateral venció el 15 de enero de 2012. - El término de caducidad de dos años corrió entre el 16 de enero de 2012 y la fecha de radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 12 de diciembre de 2013 (un año, 10 meses y 26 días); y entre el 20 de marzo de 2014 y la fecha de radicación de la demanda el 14 de abril de 2014 (26 días).
De manera que, de los dos años del término de caducidad, sólo alcanzó a correr un año, 11 meses y 22 días, faltando por lo menos 8 días para que se hubiera configurado, por lo cual dicho término quedó oportunamente interrumpido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 del Código General del Proceso.
3. MARCO DE ESTE PROCESO FRENTE A LAS MUTUAS RECLAMACIONES Examinados los documentos posteriores a la ejecución del contrato el Tribunal encuentra que, de una parte, el Consorcio formuló solicitud de reconocimiento económico, que fue respondida por AGUAS DE BOGOTÁ en Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 27 septiembre de 2011 (cuaderno de pruebas No. 8); y, de otra, que la demandada suscribió Acta de Liquidación del contrato interadministrativo suscrito con la UAESP.
Tanto en la respuesta a la solicitud de reconocimiento económico elevado por el Consorcio como en los acuerdos efectuados entre AGUAS DE BOGOTÁ con la UAESP se formulan imputaciones al contratista que no hacen parte de este litigio. En cuanto al primer documento, se encuentran pronunciamientos de la demandada sobre temas que no han sido planteados en este proceso o que, habiendo sido parte de la demanda inicial, fueron excluidos con su reforma.
En cuanto al segundo documento, resulta claro, como se pondrá de presente más adelante, que no compromete al Consorcio ni a los demás demandantes y en él se advierten temas que no son objeto de esta Litis y, por tanto, no son objeto de pronunciamiento. Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que, habiendo la demandada formulado demanda de reconvención, ésta fue rechazada por el Tribunal, por caducidad de la acción. En estas condiciones no puede el Tribunal abordar asuntos distintos a los que son materia de la demanda formulada por los convocantes.
Así las cosas, temas como los plasmados en la solicitud de reconocimiento económico por parte del contratista, en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009 suscrito entre la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, en la demanda de reconvención que fue rechazada, o en la demanda inicial, que no fueron objeto de las pretensiones plasmadas en la reforma de la demanda, no serán objeto de pronunciamiento, sin perjuicio de la decisión de las excepciones de mérito.
4. LA ALEGADA FALTA DE COMPETENCIA Como primera excepción la parte demandada sostuvo que “el plazo de ejecución del contrato terminó el 6 de octubre de 2010, independientemente de las actividades que bajo su propia cuenta y riesgo adelantó EL CONSORCIO hasta el 30 de noviembre de 2010, quien no aportó prueba alguna para evidenciar la existencia de algún tipo de orden, instrucción o Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 28 autorización por parte de Aguas de Bogotá para permanecer más tiempo en el frente de obra al establecido previamente en el contrato”.
Agrega, sin mayor precisión, que “Tanto en el acápite de pretensiones, como en los hechos expuestos en la demanda inicial, como en la reforma, se puede evidenciar que el contratista solicita le sean reconocidos valores por concepto de la mayor permanencia en obra, situaciones que evidentemente fueron ejecutadas por fuera del plazo contractual”.
Por lo anterior concluye que la competencia del Tribunal se limita a las controversias surgidas en virtud de las “actividades desarrolladas durante la ejecución del contrato”. A su vez, contra el Auto No. 19 del 2 de octubre de 2015, por medio del cual el Tribunal se declaró competente para instruir y fallar este proceso, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de reposición, mediante el cual solicitó se revocara la decisión toda vez que las pretensiones relativas a la mayor permanencia en obra y obras adicionales efectuadas con posterioridad al 6 de octubre de 2010 no se encuentran, en su concepto, amparadas por la cláusula compromisoria.
Sostuvo que el pacto arbitral tenía un límite temporal consistente en el plazo fijado por las partes para dar por terminado el contrato y por ello cualquier labor ejecutada una vez vencido ese plazo no quedaba cobijada por la cláusula arbitral. El Tribunal reitera su apreciación plasmada en las consideraciones que lo llevaron a asumir competencia y a confirmar esa decisión. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula vigésima tercera del Contrato CT No. 12 - 2010 - RSDJ, el pacto arbitral fue convenido por las partes para resolver “… las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato…” y no encuentra que la sola redacción de la cláusula compromisoria sea suficiente para defender la argumentación del recurrente, como lo sugiere, porque en ella se identifican como susceptibles de arbitraje, entre otras, las controversias relativas a la ejecución del contrato.
El demandante ha venido a solicitar al Tribunal, entre otras cosas, que se declare que la demandada incumplió el contrato (i) por no haberle entregado al CONSORCIO TERRAZAS VII los estudios y diseños técnicamente Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 29 adecuados para la debida ejecución de las obras contratadas;
(ii) por no reconocer y pagar todas las obras, labores y trabajos ejecutados, así como la totalidad del material suministrado; (iii) por retener sin causa legal o contractual sumas adicionales a las que realmente correspondían por retención en la fuente, reteica y la contribución de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006; y (iv) por haber liquidado indebidamente varias facturas y retenerle sin causa legal otras sumas de dinero.
Igualmente pide se declare que la ejecución de las obras se vio afectada por una fuerte y anormal ola invernal. Asimismo, pide realizar la liquidación del contrato incluyendo los conceptos precedentes. Sostiene la demandada que esas controversias escapan a la competencia del Tribunal por tratarse de reclamos sobre obras ejecutadas con posterioridad al vencimiento del plazo contractual, particularmente porque está reclamando mayor permanencia en obra, “situaciones que evidentemente fueron ejecutadas por fuera del plazo contractual”.
Solamente en esta providencia de fallo podrá el Tribunal concluir si las obras y trabajos que se reclaman como debidos e impagados tuvieron lugar dentro del plazo contractual o no, y si fueron autorizados por la contratante o por el interventor en su nombre o no. Al paso que la demandante afirma que tales reclamos tuvieron lugar durante la ejecución contractual, la demandada lo niega.
Ambos sostienen su diversa posición categóricamente y solo ahora puede el Tribunal adoptar una determinación al respecto y definir las consecuencias correspondientes. Sin embargo, la parte demandada y recurrente no identificó ni en el escrito de contestación ni en el referido recurso cuáles pretensiones son aquellas que vincula “con la mayor permanencia de la obra y las obras adicionales que se realizaron posteriores al 6 de octubre del año 2010”.
Igualmente el Tribunal encuentra que los reclamos por sobrecostos directos e indirectos por mayor permanencia, planteados en la demanda inicial, desaparecieron con su reforma, de manera que la demandada ha debido restructurar su planteamiento. Igualmente advierte el Tribunal que con Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 30 ocasión de dicha reforma el demandante excluyó varios conceptos reclamados sin que el discurso de la parte demandada en el aspecto discutido hubiera cambiado.
Lo cierto del caso es que bajo su riesgo procesal la demandante afirma que todos sus reclamos tienen fuente contractual, que fueron ejecutados durante el plazo contractual y con la autorización de la contratante o de su interventoría. En esas condiciones, el Tribunal debe examinar esas situaciones para poder resolver en últimas lo que se le plantea como parte de la controversia de fondo, pero lo cierto es que bien sea para acceder a lo solicitado por el demandante o para acceder a lo expuesto como defensa de fondo, el Tribunal tiene competencia: la tiene para la decisión positiva y también la tiene para la determinación negativa.
Nótese que esa conclusión, para acceder a las pretensiones o para negarlas por falta de causa contractual, solo puede adoptarla en el fallo el juez – ordinario o excepcional –. No puede afirmarse que el competente para hacer el pronunciamiento reclamado por el actor sea el juez ordinario porque, en sentido similar, si éste encontrara que existe la fuente contractual para el efecto advertiría tardíamente que no tiene competencia o jurisdicción porque ella es del resorte del Tribunal Arbitral.
La facultad jurisdiccional es única y no puede haber un juez competente para acceder a las pretensiones y otro para negarlas. El juez acordado por las partes en el contrato es competente para resolver las pretensiones por la vía positiva o por la negativa. Pero, además, no hay duda que el demandante también está solicitando la liquidación del contrato, acordada como susceptible de arbitraje, al igual que las controversias relativas a su celebración y ejecución. De manera que, sin perjuicio de las consideraciones que hará el Tribunal sobre la supuesta ejecución de obras por fuera del plazo contractual, cuya definición hace parte de este fallo, según se analizó, el Tribunal negará la excepción de falta de competencia. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 31
5. EL PLAZO CONTRACTUAL, LA URGENCIA DE LAS OBRAS Y LA PERMANENCIA DEL CONTRATISTA De conformidad con la cláusula séptima del Contrato CT No. 12 – 2010 – RSDJ (Folio 371 del cuaderno de pruebas No. 1), en concordancia con el Anexo 3 de los Términos de Referencia de la Solicitud de Invitación Pública de Oferta 01-2010, denominado “Datos del Contrato de Obra” (Folio 70 del mismo cuaderno), el plazo de ejecución fue establecido en sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación, hecho éste que tuvo lugar el 19 de abril de 2010 (Folio 377 del mencionado cuaderno de pruebas).
No obstante, mediante los Otrosí Nos. 1, 2, 3, 4 y 5 (Folios 378 a 396 del mismo cuaderno), dicho plazo se amplió sucesivamente hasta el 17 de julio, 31 de julio, 3 de septiembre, 22 de septiembre y, finalmente, 6 de octubre de 2010. La modificación que consta en el Otrosí No. 6 (Folios 397 a 400) no alteró el plazo final antes mencionado.
En sus alegatos de conclusión el apoderado de la parte demandante señaló que a partir de entonces “las partes tomaron la decisión de seguir ejecutando el contrato y luego de verificar su grado de ejecución, proceder a su recibo por parte de Aguas de Bogotá y liquidar el contrato” (página 33), conclusión que deduce de la parte del Acta de Terminación de fecha 6 de octubre de 2010 suscrito por la Consorcio y el Interventor, que señala que “AGUAS DE BOGOTÁ S.A. – ESP, informa que dada la situación de incumplimiento por parte del CONTRATISTA de entrega de las obras en la fecha de terminación del plazo contractual, iniciará a partir del 25 de octubre de 2010 el proceso de liquidación del contrato y realizada una última visita al lugar de la obra para constatar el estado de la misma, se harán los ajustes definitivos de los faltantes incumplidos por el contratista si a ello hubiere lugar” (folio 36 del cuaderno de pruebas No.7).
Afirma que tal y como consta en esa Acta y en las comunicaciones AB – RSDJ – 1617 – 2.010 (Folio 2 del cuaderno de pruebas No. 9) y AB – RSDJ – 1618 – 2.010 del 30 de noviembre de 2.010 (Folio 3 del mismo cuaderno) “se decidió prorrogar el término de ejecución del contrato hasta el 30 de Noviembre de 2010 para que se avanzara en la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 32 culminación de los pendientes por ejecutar, lo cual es perfectamente posible bajo el régimen de derecho privado aplicable al contrato”.
Sobre las referidas comunicaciones, que también fueron aportadas por uno de los Directores de Obra, ingeniero Alberto Soto Ospina, éste señaló que, “… las condiciones desde agosto que estuve hasta 30 de noviembre no variaron, la interventoría seguía yendo, seguían aportando modificaciones, seguíamos solicitando nosotros observaciones, las condiciones no cambiaron, el desarrollo era normal hasta el día que me llegó ese par de oficios que entrego… Nunca nos dijeron, por eso le digo que recuerdo la fecha exacta porque las condiciones eran normales, nunca me dijo, no la sigo recibiendo ni nada, sino, siga ejecutando, haga esto… nunca nos dijeron que estaba fuera del período contractual”.
El Tribunal encuentra que si bien del Acta mencionada se desprende que la demandada toleró la ejecución de las obras después de esa fecha, no se deduce claramente la voluntad de ampliar el plazo del contrato más allá del 6 de octubre de 2010 y menos la concreción de que tal ampliación iría hasta el 30 de noviembre de ese mismo año. Con todo, mediante comunicación AB-RSDJ-1617-2010 del 30 de noviembre de 2010 dirigida a la Coordinadora General de CGR DOÑA JUANA ESP el Interventor “… informa que a partir de la fecha (30 de noviembre de 2010) Aguas de Bogotá S.A. da por terminado el contrato No. 12-2010-RSDJ…” (Folio 2 del cuaderno de pruebas No. 9).
Y mediante comunicación AB- RSDJ-1618-2010 del 30 de noviembre de 2010 dirigida al Consorcio “… oficializa la terminación del contrato” y advierte que, en consecuencia, “… a partir del 1 de diciembre de 2010, queda restringido su ingreso y el del personal que laboraba en el proyecto al relleno…” (Folio 3 del mismo cuaderno). Por lo anterior, coincide el Tribunal en tener por probado que, de conformidad con dichas comunicaciones y los testimonios recibidos, las partes aceptaron continuar ejecutando el contrato hasta el 30 de noviembre Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 33 de 2010, solo que ese acuerdo no se plasmó formalmente por escrito como lo exigen las normas legales sobre contratación estatal.
Al respecto debe señalarse que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, al establecer su concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública, señala que, “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa” y que “Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.
A su vez el artículo 32 de dicha ley establece el régimen de derecho privado para los actos de las empresas de servicios públicos al señalar que, “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” y al advertir que, “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.
Lo anterior significa que los contratos para la prestación de los servicios domiciliarios, con las salvedades que establece la ley, no se rigen por la Ley Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 34 80 de 1993 sino por el derecho privado, con las variantes prescritas por la misma Ley 142 de 199427. Sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de AGUAS DE BOGOTÁ, esto es, una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter regional y mixta, organizada como sociedad anónima, es evidente que, a términos de los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993, como entidad estatal está sometida al régimen, reglas y principios de los contratos estatales28 y que el contrato objeto de este proceso es un contrato estatal según la definición contenida en el artículo 32 ibídem, según el cual, “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, así como los que, a título enunciativo, allí se definen.
Dentro de ellos se encuentran los contratos de obra, entendidos como aquellos que “celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.” Así las cosas, el régimen de derecho privado contemplado en la Ley 142 de 1994 y en el Contrato CT-12-2010-RSDJ se aplica para cuanto tiene que ver con el régimen de derechos y obligaciones sin que ello implique que deja de ser un contrato estatal y que, como tal, a términos del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, deba constar por escrito, tanto en su versión inicial como en sus modificaciones.
Igualmente, el hecho de que sea un contrato estatal que se rige por el derecho privado no implica que los servidores públicos puedan desempeñar la actividad que frente a ellos corresponde sin transparencia, responsabilidad y economía, porque tales principios son tan exigibles como los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad y garantía a la libre 27 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto con Radicación No. 666 del 24 de febrero de 1995. 28 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002. Radicación No. 17244. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 35 competencia, establecidos en los artículo 1 a 14 de la Ley 142 de 1994, en desarrollo de los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Constitución29.
Por ello para el Tribunal la autorización tácita – o aun expresa –, la tolerancia o el acuerdo para que el contratista pudiera seguir ejecutando las labores vinculadas con el contrato, debió materializarse a través de una modificación u otrosí escritos en el cual se ampliara el plazo de ejecución del contrato, lo cual no se hizo y ni siquiera se previó un término sino que se permitió la continuación indefinida de los trabajos hasta que la contratante decidió “oficializar” la terminación a partir del 30 de noviembre de 2010.
El Interventor señaló que “las obras eran necesarias, es más, todo era necesario dentro de las obras de relleno, todo porque todo va ligado con todo, si no se construía el dique no había zona de optimización, si no se hacía un acceso de los camiones de arrojas basuras, la vía no tenía modificación, si no se hacían las cajas para manejo de lixiviados, el lixiviado no iba a llegar a la planta de tratamiento de lixiviados, si no se hacían las chimeneas iniciales no se iba a sacar el gas dentro del relleno, todas las obras que se hacían allá eran primordiales y necesarias, todas las obras eran necesarias”.
Y ante la pregunta concreta del Tribunal sobre “¿Qué tanto cree usted que influyó la urgencia que tenía la Ciudad de acometer una solución a un problema sanitario en la contratación de los diseños y en el plazo originalmente previsto para este contrato? dijo: “Sí afectó la urgencia porque se requería tener una zona de optimización a pronto plazo, cuando yo recibí el contrato y vi el plazo contractual lo manifesté, le dije, el plazo contractual no nos da para hacer ese volumen de excavación, teníamos que excavar no sé cuántos metros cúbicos, hicimos una cuenta en tiempo, dijimos, en metros cúbicos y si ponemos una excavadora de tiempo completo, 24 horas funcionando, doble turno, etc., no nos daba el tiempo, inclusive yo a nivel 29 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia No. 066/97 del 11 de febrero de 1997. Expediente D-1394. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 36 interno lo manifesté con mi jefe, pero entiendo que había una urgencia del Distrito de tener esa zona de optimización rápidamente, por eso se implementó trabajo diurno y nocturno, inicialmente era solamente diurno y se implementó trabajo diurno y nocturno para poder cumplir con los tiempos contractuales.
Y agregó “En condiciones óptimas que no se hubiesen presentado y que los diseños estuvieran acorde, yo creo que esa obras se hubiera podido sacar en 6 meses, completamente, pero como le digo, con condiciones óptimas, ¿qué son óptimas?, que los diseños estuvieran adecuados, segundo, que no hubiesen agentes externos al contrato, que fuésemos sujetos a que él hiciera algunas obras para poder intervenir, el caso específico de Biogás”.
Así las cosas el Tribunal encuentra que las obras encargadas al Consorcio, tanto las inicialmente previstas, como las adicionales y como las mayores cantidades de obra, no solamente eran necesarias sino que eran urgentes. Esa necesidad y urgencia también se predican de las obras que no alcanzaron a ejecutarse dentro del plazo contractual que venció el 6 de octubre y que determinó una acuerdo tácito entre las partes para que el contratista siguiera trabajando hasta que el 30 de noviembre dejó de hacerlo en virtud a la orden impartida por el Interventor en nombre de la entidad pública.
Dicha terminación de las obras para el RSDJ se tornaban muy importantes si, además, se tiene presente, como se puntualizará más adelante, la situación de calamidad que implicó para el Distrito y para el país el agravamiento de las precipitaciones por la ola invernal derivada del “fenómeno de la niña”. Tales situaciones vinculadas con la continuidad del servicio público de aseo exigían la ejecución de las obras pendientes y habrían ameritado la oportuna ampliación del plazo contractual o, en caso remoto, la declaratoria de urgencia manifiesta prevista en el artículo 42 de la Ley 80 de 199330 para no 30 “Artículo 42 Ley 80 de 1993.- De la Urgencia Manifiesta.
Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 37 acudir a los procedimientos de selección públicos, mediante acto administrativo motivado, caso en el cual, a términos del inciso cuarto del artículo 41 ibídem, podrían las partes haber prescindido del documento escrito y aun del acuerdo acerca de la remuneración adicional, si fuera del caso31.
Sin embargo, una vez vencido el plazo contractual, las partes decidieron continuar con la ejecución de las obras entre el 7 de octubre y el 30 de noviembre de 2010, lo cual tiene las implicaciones que adelante se analizarán.
6. LA ALEGADA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS POR FUERA DEL PLAZO CONTRACTUAL A pesar de que la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido cambiante en materia de enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2012 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la jurisprudencia al respecto.
En esa oportunidad recordó que el principal asunto en torno al cual la Sección Tercera de esa Corporación ha discurrido sobre el enriquecimiento sin causa es el relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal sin que medie un contrato entre ésta y el contratista ejecutor y puso de presente cómo sobre el punto ha tenido distintas posiciones, desde la admisión hasta el rechazo de aquel instituto, pasando por una tesis intermedia sustentada en el deber de proteger la buena fe del contratista que fue inducido o motivado por la administración a la ejecución de la actividad en esas circunstancias. demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos.
“La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado. “Parágrafo.- Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente”. 31 “Artículo 41 inciso cuarto Ley 80 de 1993.- En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta Ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.
A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste por un perito designado por las partes”.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 38 Trae a colación la referida sentencia que en una primera etapa la jurisprudencia del Consejo de Estado “intentó imputar, de manera general, la carga de conocimiento de la ley contractual a la entidad demandada e incluyó el elemento de la confianza en la ecuación”.
Pone de presente que en el año 2006, la Sala modificó esa posición frente al reconocimiento de prestaciones ejecutadas sin soporte contractual “al reconocer que las normas contractuales son de estricto cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los particulares” para optar por la aplicación a la presunción general de conocimiento de la ley32.
En ese ejercicio el Consejo de Estado pone de presente que en algunas ocasiones la Sala accedió “al reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa como fuente de obligaciones en derecho administrativo en casos de obras adicionales solicitadas por la entidad demandada y no pagadas por ausencia de contrato adicional, cuando dicha ausencia se hubiere configurado exclusivamente por conducta de la Administración Pública”33.
Agregó que sin embargo, en la sentencia del 11 de julio de 1996 se añadió: “Lo anterior no significa que se esté dando vía libre a la práctica generalizada de adelantar la ejecución de obras sin que se de cumplimiento a los requisitos formales de legalización ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo; pero esta regla no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe”.
Sobre la acción procedente para reclamar, señaló el fallo en comento que a partir de las sentencias del 29 de enero y del 22 de julio de 2009 sin ambages “La jurisprudencia reciente de la Sala optó por afirmar el carácter autónomo e independiente de la actio in rem verso, atendiendo el hecho de que en ausencia de un contrato debidamente perfeccionado no es posible 32 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 2006. Expediente No. 25662. 33 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 11 de julio de 1996. Expediente No. 9409. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 39 acceder a la Administración de Justicia mediante la acción de controversias contractuales, pero que también resultaría improcedente incoar la acción de reparación directa por considerar que ésta última es de carácter estrictamente indemnizatorio, lo que pugnaría con la finalidad compensatoria de la pretensión derivada del enriquecimiento sin justa causa”.
Dada la pluralidad de posiciones sobre estos temas que generaban ambigüedad e inseguridad, la Sala Plena unificó la jurisprudencia al respecto y señaló y concluyó: “(…) la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia34 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83135 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.
“Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).
En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. (…). “Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.
(…). 34 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 35 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 40 “Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.”36 “Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.
“… la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. “Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: “a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.
“b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud…, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, 36 Inciso final del artículo 768 del Código Civil.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 41 sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. “c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”.
Igualmente en la mencionada sentencia de unificación el Consejo de Estado precisó que “El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento”.
Los reclamos por la ejecución de labores por parte del contratista a favor de la Administración sin que medie contrato de por medio, sin que se haya suscrito aún el contrato que se estima se firmará o cuando la ejecución de labores continúa después de vencido el plazo contractual, se encontrarían dentro de los eventos que de conformidad con la mencionada jurisprudencia no habría lugar a la acción contractual sino a la acción de reparación directa – bajo la tesis de la sentencia de unificación y, en alguna época anterior en la modalidad que admitió como autónoma, la actio in rem verso –.
Por ello el Tribunal coincide con la posición de la parte demandada en el sentido de que las reclamaciones “por concepto de mayor permanencia en obra” como “situaciones que evidentemente fueron ejecutadas por fuera del plazo contractual” no pueden ser objeto de reconocimiento por parte de este Tribunal porque “su competencia está claramente limitada por lo ahí pactado, es decir actividades desarrolladas durante la ejecución del contrato”.
Sin embargo, han de hacerse tres consideraciones en torno a la alegada falta de competencia. La primera es que, como ya se precisó en capítulo anterior, bajo su riesgo procesal la demandante afirmó que todos sus reclamos tienen Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 42 fuente contractual porque fueron ejecutados durante el plazo previsto para la ejecución de los trabajos, por lo que, en esas condiciones, el árbitro debe examinar esas situaciones para poder resolver en últimas lo que se le plantea como parte de la controversia de fondo, pero lo cierto es que, bien sea para acceder a lo solicitado por el demandante, o bien para atender lo expuesto como defensa de fondo, el Tribunal tiene competencia: la tiene para la decisión positiva y también la tiene para la determinación negativa.
La segunda consideración es que, como también se puso de presente desde la declaratoria de competencia y en este laudo, los reclamos por sobrecostos directos e indirectos por mayor permanencia, planteados en la demanda inicial, desaparecieron con su reforma, de manera que la demandada ha debido reestructurar su planteamiento. Igualmente que con ocasión de dicha reforma el demandante excluyó varios conceptos reclamados sin que el discurso de la parte demandada en el aspecto discutido hubiera cambiado.
La tercera consideración es que, tal y como se analizará puntualmente más adelante, solamente un aspecto marginal de una de las reclamaciones corresponde a labores ejecutadas con la aquiescencia de la demandada, pero por fuera del plazo contractual, circunstancia que será considerada por el Tribunal. Respecto de las demás, resulta claro que corresponden a pretensiones que tienen fuente contractual en tanto versan sobre labores que fueron ejecutadas dentro del plazo previsto de manera inicial y en virtud de sus ampliaciones, por lo que el Tribunal debe analizar su procedencia una por una, destacando la época en que se ejecutaron cada uno de los trabajos.
En esta forma se ratifica que no le asiste razón a la demandada en la alegada falta de competencia.
7. LAS PRECIPITACIONES EN EL AÑO 2010 Uno de los aspectos que han sido planteados en este litigio ha sido el relativo a las precipitaciones que tuvieron lugar durante la ejecución de los trabajos. La demandante sostiene que “la realización de los trabajos a cargo del Consorcio también se vió (sic) afectada por razón de la fuerte ola invernal causada por el Fenómeno de la Niña, inclusive presente durante el tiempo Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 43 que fue adicionado el Contrato, pues de los 233 días que realmente duró su ejecución, se presentaron lluvias en 132 días, muy por encima del promedio histórico de la zona”.
Agrega que esa situación produjo, entre otras, las siguientes consecuencias: “El material que se debía excavar por parte del Consorcio en la ejecución de los trabajos era, en su mayoría, arcillas aptas y no aptas para su reutilización – las aptas-, en otros frentes de trabajo. Por efecto de las fuertes y permanentes lluvias, las arcillas se fueron saturando, es decir, alcanzaron niveles de humedad muy altos, lo que impedía que se pudieran extraer, manejar y disponer adecuadamente, razón por la cual, por orden de la Interventoría, el Consorcio efectúo las labores requeridas para mejorar las condiciones de la arcilla, las cuales no le fueron pagadas por Aguas de Bogotá. “De igual forma la fuerte oleada invernal afectó significativamente el atraque de la tubería de 30”, que según los diseños iniciales debía llevarse a cabo en arena, material que no presentó las características técnicas requeridas para colocar la tubería, lo que obligó un cambio de material por grava, incluso aumentando el espesor inicial del atraque. “También por efecto de las fuertes y anormales lluvias se afectó significativamente el estado de las vías de tránsito hacía los sitios de acopio, hasta el punto de volverlas intransitables, hecho que inclusive llevó a Aguas de Bogotá a reconocer la necesidad de mejorar el estado de estas vías, lo que generó una actividad nueva a cargo de Consorcio, cuyos costos no han sido reconocidos por la entidad. “Obviamente este hecho, aunado a las deficiencias de diseño ya señaladas, también afectó aún más el ritmo de ejecución de los trabajos, lo cual incidió entre otras, en una mayor permanencia en obra por el Consorcio Terrazas VII”.
La posición de la demandada parece contradictoria. En efecto, de un lado, reconoce que “si bien se presentaron lluvias para las fechas en el lugar de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 44 las obras, éstas no fueron anómalas ” y al efecto sin prueba que lo respalde señala que “de acuerdo con la experiencia como operadores del relleno, se dificulta un poco el trabajo con lluvias mayores a 10 mm pero depende del tiempo en el cual se presente; si es una sola lluvia fuerte es posible que se recuperen las vías y se pueda trabajar en horas posteriores”; y transcribe una clasificación de la magnitud de las lluvias para el periodo del contrato para concluir que “solamente para un periodo de 15 días se presentarían inconvenientes atribuibles a la presencia de lluvias incontroladas en el sector”.
Pero, a su vez, dice que “a pesar de la alta pluviosidad presentada durante el periodo, los diseños originales no sufrieron ningún tipo de modificación que afectara considerablemente la ejecución del movimiento de tierra…” y reconoce que “decir que el año 2010 no fue uno de los años más lluviosos sería faltar a la verdad, ya que fue una realidad a nivel nacional ”, reconocimiento que en los mismos términos aparece en el documento de septiembre de 2011, por medio del cual AGUAS DE BOGOTÁ dio respuesta a la solicitud de reconocimiento económico del contratista (cuaderno de pruebas No. 8).
Igualmente se lee en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009 suscrito entre la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, que ésta adujo en su respuesta al informe preparatorio que “debido a las deficiencias en los diseños técnicos de las obras a ejecutar, las condiciones del suelo (alto contenido de rocas en el material de excavación) e incremento de los índices de pluviosidad, no le fue posible culminar las obras en tiempo, ni en su totalidad (aunque expuso haber avanzado un 95.68% del total de las obras acordadas), circunstancias que también le generaron sobrecostos” (página 48) (Subraya el Tribunal) (Folio 330 vuelto del cuaderno de pruebas No. 8).
Aunque de la posición de la demandada se deduce más un reconocimiento sobre la evidencia de la alta precipitación que tuvo que afrontar el contratista, su alegación parece más enfocada en sostener que éste podía trabajar por periodos ininterrumpidos y que esa posibilidad no afectó los ritmos de ejecución, lo cual ciertamente no parece convincente.
Llama la atención que, ex post, en la referida respuesta, la demandada justifique que el contratista Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 45 no haya llevado a cabo “la ampliación de las jornadas laborales aprovechando las condiciones climáticas favorables” para los días “sábados, domingos y festivos que no se presentaron lluvias”, como si esa predicción pudiera hacerse (página 41).
Respecto de las precipitaciones el Interventor quien rindió testimonio dentro de este proceso señaló lo siguiente: “Era bastante, se presentó bastante lluvia (…), el volumen exacto no me acuerdo… la intensidad de la lluvia en ese entonces, pero a manera general el dique que había que construir tenía que llevarse con una especificación técnica muy exacta, sin grados de compactación, el dique tenía un 95% de compactación de un producto modificado y sucede que en cualquier tema en lluvia de esa compactación afectaba directamente el rendimiento.
“Sí recuerdo mucho que a raíz de la precipitación tan alta que se presentó en esos tiempos, fue necesario retirar varias veces el material porque estaba completamente saturado y volverlo a colocar y volvió a salir, se sacaba y volvía y se colocaba porque la exigencia del dique era una compactación grandísima, inclusive se hicieron ensayos adicionándole otros materiales a ver si podían ayudar con el grado de compactación por el caso del cemento”.
El dictamen allegado por la demandante refleja que efectivamente en el año 2010 el contratista se vio afectado por una precipitación que generó varias dificultades. Luego de consultar la información publicada por el INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ESTUDIOS AMBIENTALES DE COLOMBIA (IDEAM), particularmente el Boletín Informativo sobre el Monitoreo del Fenómeno de la Niña en el año 2010, y de consultar la abundante correspondencia del contrato y la misma bitácora de la obra – todo lo cual anexó a su dictamen –, la perito expuso lo siguiente: “(…) la información del IDEAM es contundente para establecer que los valores de precipitación a todo lo largo del año 2010, a partir aproximadamente del mes de Marzo, tuvo un comportamiento muy superior, hasta un 150%, por encima de los promedios históricos.
“(…) haciendo referencia al sitio mismo de los trabajos del Contrato 012-2010-RSDJ, la Perito procesó la información disponible de la estación climatológica 2120630 DOÑA JUANA, Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 46 que opera la CAR37 en el mismo sitio del relleno sanitario, obteniendo el gráfico de la figura siguiente, que técnicamente se denomina histograma y que representa el promedio histórico de los datos totales mensuales de precipitación (en milímetros, mm)38.
“(…) se concluye que desde el mes de Abril y solo exceptuando Agosto, la precipitación en el año 2010 excedió por mucho el promedio mensual multianual, e incluso excede el promedio del total de registros hasta el año 2013, lo cual le confiere un carácter especial de un año especialmente húmedo hidrológicamente hablando, o “anormal”…” “(…).
“Normalmente, estas condiciones son manejadas por los Contratistas mediante la implementación de diversas medidas para salvar las dificultades y avanzar en los frentes de trabajo. “En este caso se analiza una condición extrema del régimen de lluvias del año 2010, donde, como se estableció (…) se presentaron aumentos entre el 70% y el 150% por sobre los promedios históricos de precipitación; en estas condiciones es innegable la afectación de los frentes de trabajo.
“Esta afectación fue discutida entre AB y el Contratista, como se evidencia en innumerable correspondencia y en la misma bitácora de obra (…)”. Asimismo en la respuesta al oficio que le fue remitido por el Tribunal a petición de la demandada, el IDEAM remitió la certificación No. C-055-11- 130-SME/2016 relativa al comportamiento de la precipitación y su respectivo índice o porcentaje mensual durante los años 2010 y 2011 de acuerdo con la información disponible en su banco de datos (Folios 57 y 58 del cuaderno de pruebas No.9).
Respecto del año 2010 en ese documento puede leerse que el mes de abril fue en extremo lluvioso (índice >170); que los meses de mayo, junio y octubre fueron lluviosos – ligeramente por encima de lo normal – (índices de 128 y 125); que el mes de julio fue muy lluvioso (índice 141); y que los meses agosto y septiembre fueron muy seco y seco (índices de 50 y 88).
De lo anterior se desprende que de los siete meses citados, salvo en 37 CAR: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA. Fuente: SICLICA - Sistema de Información Climatológica e Hidrológica, www.car.gov.co, fecha de descarga 10/10/2014. 38 La existencia de esta estación es confirmada por el testigo Wilman Alfonso Cifuentes, quien relató que “se presentó bastante lluvia, el volumen exacto no me acuerdo, pero hay una estación pluviométrica que se puede corroborar, inclusive en el relleno hay una estación pluviométrica que puede corroborar la intensidad de la lluvia en ese entonces”.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 47 dos de ellos, en los demás llovió por encima de lo normal y que fueron en extremo lluviosos, lluviosos o muy lluviosos. No le cabe duda al Tribunal la evidencia de la circunstancia sobreviniente y extraordinaria de la magnitud de las precipitaciones que tuvieron lugar en el país en el año 2010, derivadas del “Fenómeno de la Niña” que bien podría considerarse un hecho notorio.
Tan grave fue la situación que mediante el Decreto 4580 de 2010 el Gobierno declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional con el fin de conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos. Las consideraciones de dicha determinación son suficientemente claras y demuestran la existencia de hechos constitutivos de grave calamidad pública: “1.1.
Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010. “1.2. Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del Ideam.
Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. “1.3. Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados.
Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.
Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana.
“1.4. Que igualmente, de acuerdo al Índice Multivariado Enso - MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además una mayor Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 48 saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacífica.
“Este fenómeno, de acuerdo a lo previsto por el Ideam, se podrá extender hasta mediados de mayo o junio de 2011, trayendo como consecuencia precipitaciones por encima del promedio para la primera temporada de lluvias de ese año. “1.5. Que además, de acuerdo con el Ideam, el fenómeno descrito, como lo muestran los patrones de los eventos anteriores, puede extenderse hasta el segundo semestre de 2011, empatando con el segundo régimen de lluvias de ese año, lo cual no solo extendería los efectos de la actual calamidad pública, sino que la haría mucho más grave, por la falta de capacidad de la tierra para absorber semejante caudal de agua.
“1.6. Que esta situación de calamidad pública puede en el futuro extender sus efectos a magnitudes cada vez mayores, de manera que se hace necesario adoptar medidas y construir obras para impedir definitivamente la prolongación de esta situación, y proteger en lo sucesivo a la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las que se están padeciendo”.
La propia Corte Constitucional en la revisión de constitucionalidad del citado Decreto puso de presente lo siguiente: “Los hechos referidos tienen el carácter de sobrevinientes debido a que son la consecuencia de un fenómeno climático natural conocido científicamente como "La Niña", expresión fría de oscilaciones climáticas globales cuyas consecuencias son imprevisibles, incontrolables e irresistibles para la región geográfica que las viva41, debido a que, si bien el fenómeno en sí mismo es predecible, existe incertidumbre con respecto a la intensidad del mismo42.
El informe del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales –IDEAM- allegado al presente proceso muestra científicamente la incidencia del fenómeno climático a través del comportamiento de la precipitación entre los meses de julio a diciembre de 2010, y el comportamiento de los niveles de los ríos Magdalena, Cauca y Atrato para los mismos meses.
“(…). “Basado en las pruebas aportadas al proceso de constitucionalidad, esta Corte encuentra que si bien el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales había anunciado que existía la probabilidad de que se presentara el Fenómeno de la Niña,124 lo cierto es que la intensidad y magnitud del fenómeno resultó ser el más fuerte si se le compara con los últimos fenómenos fuertes "La Niña" anteriores (1954,1964,1970,1973 y 1998)125.
En este orden de ideas, y acorde con el material probatorio allegado, se constata que los hechos ya enunciados Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 49 adquirieron carácter sobreviniente, su intensidad fue traumática, su ocurrencia fue ajena a lo que regular y cotidianamente sucede respecto de dicho fenómeno. “(…).
“se puede afirmar que aunque la presencia del fenómeno de la Niña puede ser pronosticada por centros o entidades climáticas o atmosféricas, como el IDEAM, lo cierto es que la magnitud, intensidad y agudización de éste superó los registros históricos. Así pues, se verificó que el fenómeno de la Niña 2010 fue el más fuerte de los fenómenos fuertes de la Niña presentados en otros años, lo que demuestra su carácter anormal y extraordinario.
Aún más, las precipitaciones sufridas en la mayor parte del país estuvieron alejadas en gran medida de aquellas que general y normalmente se presentan, acentuando el carácter sobreviniente del fenómeno. En efecto, el carácter súbito e imprevisto de la dimensión del fenómeno de la Niña 2010 trajo como resultado el crecimiento y aumento -también extraordinario y anormal- de los niveles de los principales ríos del país, el Magdalena y el Cauca; reforzando la anormalidad de lo sucedido.
“Por ende, encuentra esta Corte que los hechos verificados objetivamente por esta Corporación y extraños al Estado adquirieron el carácter de sobrevivientes y extraordinarios; imprevisibles por cuanto como se demostró (numeral 8.3.1.), los promedios previsibles en materia de precipitaciones fueron ampliamente superados en la mayoría de regiones del país; irresistibles por cuanto los hechos verificados superaron en gran medida lo que se esperaba y por ende desbordaron la capacidad de respuesta del Estado; cumpliéndose entonces con la última parte del presupuesto fáctico, esto es el ‘juicio de sobreviniencia’”39.
Sobre las principales consecuencias en obra de las referidas precipitaciones la perito señaló: “Tal vez el problema más relevante consistió en que el material que debía excavar el contratista era, en su mayoría arcillas, aptas y no aptas para su reutilización en otros frentes de trabajo. La arcilla tiene una característica geomecánica especial y es su capacidad de cambiar su plasticidad en función del grado de humedad que adquiere (…) En la obra, por efecto de las permanentes y fuertes lluvias, las arcillas se fueron saturando, es decir alcanzando contenidos de humedad muy altos, lo que impedía que se pudiera extraer, manejar y disponer adecuadamente.
Como consecuencia, tanto el Contratista, como 39 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-156/11 del 7 de diciembre de 2011. Expediente RE-171. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 50 el Contratante buscaron soluciones de ingeniería, como la adición de cemento y cal para bajar la humedad de las arcillas… “Otro de los problemas de fondo que se presentó por efecto de las lluvias fue el atraque de la tubería de 30”, que estaba diseñada inicialmente en arena, material que no presentó las características técnicas para colocar la tubería debido a que por efecto de la lluvia se lavó, desplazándose de su sitio de colocación, lo que obligó un cambio del material por grava, incluso aumentando el espesor inicial del atraque.
“(…) el efecto de las altas precipitaciones se refleja en el estado de las vías de tránsito hacia los sitios de acopio (…) lo que llevó a Aguas de Bogotá a reconocer la necesidad de mejorar estas vías para hacerlas transitables, lo que generó una actividad nueva en el contrato “Otros problemas que se evidencian (…) son la influencia en bajos rendimientos, mayor propensión a la accidentalidad, y riesgos en la salud de los trabajadores”.
Así las cosas el Tribunal tiene por acreditado que la realización de los trabajos a cargo del Consorcio se vio afectada por razón de la fuerte ola invernal causada por el Fenómeno de la Niña, lo cual generó graves consecuencias en los trabajos de excavación – que era el ítem más grande y determinante –, en el atraque de la tubería, en el estado de las vías de tránsito hacía los sitios de acopio y en el ritmo de ejecución de los trabajos, entre otros aspectos, lo cual constituye una circunstancia extraordinaria e imprevisible teniendo en cuenta las magnitudes y los promedios históricos ciertamente bien inferiores.
8. LA APTITUD DE LOS DISEÑOS Sostienen los demandantes que de conformidad con lo establecido en los Términos de la Solicitud Pública de Ofertas las obras a cargo del Consorcio debían ser ejecutadas siguiendo diseños y demás especificaciones técnicas suministradas por AGUAS DE BOGOTÁ pero que los que fueron entregados no resultaron aptos y tenían gravísimos errores por lo que tuvieron que modificarse, corregirse y/o complementarse por la demandada durante todo el tiempo que duró la ejecución del contrato.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 51 Al respecto la demandada acepta que las obras debían ser ejecutadas de acuerdo a los diseños entregados por la contratante pero indica que la presentación de la oferta es una aceptación tácita de las condiciones de la solicitud y que la posibilidad de presentar objeciones a los mismos no puede tener lugar una vez suscrito el contrato porque ello va en contravía del principio de buena fe.
A su vez niega que los diseños fueran inadecuados y que en la solicitud de ofertas se previó una visita técnica obligatoria que tuvo lugar el día 23 de febrero de 2010 cuya finalidad era la comprobación de las condiciones y características del terreno, de manera que las presuntas fallas han debido ponerse de presente a más tardar dentro de los tres días siguientes.
Dice que todos los atrasos e incumplimientos son atribuibles al Consorcio. Indica que la convocada aceptó el ajuste de los diseños y que ello justificó la suscripción del Otrosí No. 2 que adicionó el contrato en $503.494.960 Sobre este aspecto de la Litis llama la atención del Tribunal que en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009 suscrito entre la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, ésta hubiera aducido en su respuesta al informe preparatorio que “debido a las deficiencias en los diseños técnicos de las obras a ejecutar, las condiciones del suelo (alto contenido de rocas en el material de excavación) e incremento de los índices de pluviosidad, no le fue posible culminar las obras en tiempo, ni en su totalidad (aunque expuso haber avanzado un 95.68% del total de las obras acordadas), circunstancias que también le generaron sobrecostos” (Subraya el Tribunal) (Página 48, folio 330 vuelto del cuaderno de pruebas No. 8).
Sobre la insuficiencia de los diseños el ingeniero Wilmar Alfonso Cifuentes Chacón, quien en nombre de AGUAS DE BOGOTÁ fungió como Interventor del contrato, reconoció que la copia de la comunicación que obra a folios 359 a 368 del cuaderno de pruebas No. 2 y que aparece sin firma, fue efectivamente suscrita por él y por el Gerente Operativo del RSDJ, ingeniero Carlos Alberto Vega, la cual pone de presente los graves defectos de lo mismos.
Agrega que lo recuerda mucho “porque este fue uno de los oficios donde resumíamos la cantidad de anomalías que se presentaron en el diseño de las obras de adecuación de la zona de optimización y que a raíz Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 52 de esto se presentaban varios cambios en la obra como lo expongo en la comunicación que está aquí, ahí dice que muchas de las obras no podían construirse, no eran construibles dentro del terreno, que faltaban obras por diseñar y que el resultado de estas deficiencias de diseño daban mayores plazos en la ejecución del contrato y arrojaban mayores cantidades, así como obras.
También señaló el Interventor lo siguiente: “(…) se modificó a raíz de las obras que se encontraron que no estaban inicialmente diseñados correctamente, como le traigo el caso del suelo blando, se encontraron rocas, no sé si entienden de pronto la tendencia de que si usted tiene un suelo blando el rendimiento es uno, pero cuando tiene un suelo rocoso hay que atacarlo de otras forma, un suelo blando se ataca con retroexcavadora normal, un suelo rocoso se ataca con compresores, con demoliciones con martillo y eso retrasa la ejecución del contrato.
“(…). “(…) habían unos cambios en el diseño que debían ser atendidos por el diseñador, el contratista me los solicitaba, yo le solicitaba al diseñador, yo no fui diseñador ni fui interventor de los diseños, el diseñador nos hacía llegar algunos, pero algunos no los hacía llegar, es el caso por ejemplo de esta carta que leo del 27 de agosto donde expongo que desde varias oportunidades le había pedido las (…) del diseño y nunca habían llegado, entonces para contestar realmente, la primera fue esa y la segunda fue a raíz de cambios en el diseño. “(…).
“(…) los temas del diseño están desde el principio (…) yo hago alusión de las comunicaciones del 21 de junio, del 14 de julio y del 27 de julio, apenas empezaron los cambios en el diseño yo informé a Aguas de Bogotá de las anomalías e informé al diseñador que eran los señores de E & V Ingeniería S.A.S. (…). Este oficio fue un resumen (…) de las cosas que yo había informado, es más, al señor diseñador también yo le informé desde el principio, desde la roca, es que apenas salió la excavación en suelo blando y no era suelo blando, era roca, entonces le informé que por qué razón se había considerado roca y que me dejara ver los tipos de sondeo que había usado para poder determinar qué tipo de suelo era.
“(…) antes del inicio del contrato no se informó nada, cuando empezaron a surgir las cosas de cambios, de variación en el Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 53 diseño yo empecé a informar a la entidad, a mi entidad contratante que era Aguas de Bogotá y ellos me remitían al diseñador, yo directamente le informaba al diseñador (…) lo hacía citándolo, lo citaba y le contaba las anomalías en comités, cuando no atendía esos cambios que tenía que elaborar, entonces lo hacía de manera escrita, tal como están en las comunicaciones de acá (…) “(…).
“(…) yo mandé hacer un laboratorio con Ingepavi, quise hacer la versión de otro contratista y esto me lo confirmó, me determinó que el diseño, entonces qué fue, nos tocó hacer cambio de diseño de la estructura de la vía que era objeto dentro del contrato (…) eso también fue una razón por la cual se tuvo que hacer una prórroga (…), además de eso de una modificación también porque si usted coloca una base granular de una especificación y ese es el precio contractual y el diseño arroja otras bases granulares de otro precio diferente, en este momento no recuerdo, pero con toda seguridad fue objeto de una modificación con modificación de precios.
“El alcantarillado de aguas lluvias sobre la zona húmeda también fue importante dentro del proceso, el canal del entrega, la caja de lixiviados, entonces para contestarle la pregunta específica, sí se presentaron cambios, varios, que justificaron o que fueron el objeto de la modificación en el plazo. “(…). “Resumiendo, las obras no se pudieron concluir por aspectos de diseño (…) porque los diseños no estaban acorde con lo que se veía en terreno y aparte de eso yo como interventor hice chequeos, en el caso de la tubería, en el caso de las excavaciones hice chequeos para verificar si lo que en el diseño estaba era correcto o no era correcto y me encontré que no era correcto, en el caso de las excavaciones y de la tubería y me amparé con varios agentes externos, como Ingepavi que fue el consultor donde me determinó que la vía no estaba bien diseñada.
“Entonces yo como interventor puse en conocimiento a mi contratante (…) entonces la entidad me dice, qué hay que hacer, hay que cambiar los ítems que se tienen contractuales y hay que poner otros y que eso va a redundar una modificación en plazo del contrato y una modificación del contrato en valor, redondeando la pregunta es que yo creo, no creo, estoy completamente seguro que no se pudo cumplir con el objeto contractual por errores de diseño y que están plasmados y documentados”.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 54 El testimonio del señor Alberto Soto Ospina, quien fue el Director de Obra a partir del mes de agosto de 2010, relata que “el contratista no había alcanzado hacer nada porque no tenía vía libre en la ruta crítica”; que “se modificó yo creo que un 70% de los diseños del proyecto” o más; que “no tenían un diseño o los diseños estaban incompletos, puede que existiera el esquema, pero no existían los cálculos, por ejemplo, la vía norte, la vía por donde pasaban todos los carros de basura de Bogotá, le dieron un diseño al contratista, pero resulta que ese diseño no aguantaba las especificaciones ni el flujo ni las cargas que tenían que pasar por esa vía, por decir algo, esa vía la diseñaron con un recebo, pero no tenía base, sub base ni nada, ninguna protección, ni tenía taludes ni tenía desagüe ni tenía nada, entonces en ese ejemplo que le estoy dando demoraron mucho”; que “los diseños no estaban, estaban incompletos, hubo diseños que no llegaron, entonces imagínese, terminamos la obra o salimos de la obra y todavía faltaban cosas por definir que no estaban”.
Y sobre el tipo de modificaciones señaló: “Que yo me acuerde le voy a nombrar algunos, las cajas que iban después del dique se modificaron, todas, el mismo dique se modificó, toda la tubería que pasaba por debajo del dique, eso no tenía diseños, no tenía protecciones, no tenía nada de eso, eso se modificó, la tubería que iba paralela a la zona oriental y que conducía a lixiviados se modificó, la tubería de 30 pulgadas que pasaba y recogía todas las aguas lluvias se modificó, incluso las pendientes de los taludes se modificaron, entre varios eso, creo que todo eso está consignado en el libro de obra y en oficios que se enviaron en su momento”.
La perito que rindió dictamen a instancias de los demandantes realizó un análisis pormenorizado de la documentación precontractual y contractual en relación con los diseños suministrados por la demandada que fueron elaborados por E & V INGENIERÍA S.A.S. Advierte que técnicamente hablando la visita efectuada al terreno en desarrollo de la previsión de los pliegos estaba referida a los asuntos que podían observarse a simple vista y con buen criterio señala que ello en modo alguno implicaba un estudio detallado y profundo por lo que “no es posible afirmar que era una obligación del contratista apropiarse de los diseños y correr con la suerte de sus defectos”.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 55 Destaca que el cronograma con los plazos parciales previstos por AGUAS DE BOGOTÁ40 implicaba “necesariamente trabajar de manera conjunta en todos los frentes de trabajo, debido a la muy poca diferencia de tiempo, de apenas 15 días hábiles, entre los paquetes de obras, lo que conlleva un plan de trabajo donde todas las rutas posibles de programación se convierten en rutas críticas, es decir, que el retraso, suspensión o adelanto de una de ellas, influye necesariamente en todas las demás”, lo cual resulta más grave si durante las ampliaciones del plazo “también fue necesario modificar aspectos de fondo en los diseños de las obras”.
Pone de presente que los diseños cambiaron radicalmente en desarrollo del contrato, siendo los ítems de mayor peso los relacionados con movimiento de tierra, “que corresponden aproximadamente al 30% del presupuesto total, lo que indica que el contrato estaba concebido básicamente para realizar un fuerte movimiento de tierras”. Y que “las múltiples modificaciones de diseños, la mayoría de ellas durante la ejecución de los contratos adicionales, impidieron el cumplimiento de plazos pactados” y el “permanente cambio de estrategia en obra por parte del Contratista, implicando consecución de recursos, maquinaria y equipo, personal y otros recursos logísticos para atender los nuevos requerimientos”.
La perito destaca que los cambios más importantes en los diseños tuvieron que ver con la tubería de Biogás, la tubería de 30”, la excavación en roca y el sistema de lixiviados, que constituían los aspectos más importantes de las obras contratadas. Sobre el primer aspecto concluye que AGUAS DE BOGOTÁ “licitó la obra, considerando conservar el alineamiento de las tuberías de biogás sin anticipar las limitaciones que la construcción del dique norte y la vía generaban para la operación y mantenimiento de las mismas, limitando el acceso para reparaciones y mantenimiento, o exponiendo las tuberías a riesgo de aplastamiento por las sobrepresiones” lo que indica, fue un error de fondo que trajo graves consecuencias para el desarrollo de los trabajos: abrir 40 A los 30 días calendario a partir del acta de inicio, culminar: la Adecuación, Impermeabilización, Manejo de lixiviados, manejo de aguas lluvias y manejo de gases de la Terraza 1.
A los 45 días calendario a partir del acta de iniciación se debe culminar: la construcción del dique norte. A los 60 días calendario a partir del acta de inicio culminar: la Adecuación, Impermeabilización, Manejo de lixiviados, manejo de aguas lluvias y manejo de gases de la Terraza 2. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 56 un acopio temporal no previsto, cambio de estrategia de obra modificando radicalmente el cronograma y la generación de nuevos ítems.
Sobre el manejo de aguas del humedal concluye que “para la construcción del sistema de drenaje (…) se contó con diseños adecuados, incluso en Octubre, luego de 6 meses de iniciado un contrato estimado para 60 días calendario, se seguían haciendo obras; esta situación tuvo una fuerte influencia sobre el desarrollo del contrato” con las siguientes consecuencias: no se pudo mantener la estrategia inicial de ejecutar las obras en 60 días calendario; el contratista debió implementar métodos constructivos no considerados dentro de su oferta (uso de entibados, maquinaria y equipo); cambio en el nivel de riesgo asumido por el contratista en cuando a seguridad industrial y salud ocupacional; retraso de la construcción del dique norte debido a que nunca se entregaron los diseños del cabezal de entrada a la tubería; la obra quedo inconclusa, es decir, no se pudo dejar conectado el ingreso del agua del humedal a la tubería de 30”; generación de cantidades de excavación y relleno muy superiores a las consideradas originalmente.
Sobre el manejo de lixiviados afirma que hubo una “evidente la improvisación en los diseños por parte de Aguas de Bogotá y su consultor E&V INGENIERÍA S.A.S., entregando esquemas y no planos constructivos, sin especificaciones ni cantidades de obra, ni memorias de cálculo, como obliga el nivel de detalle constructivo en ingeniería”. Finalmente, sobre la excavación en roca explica que “el hecho de no haber detectado durante la fase de estudios y diseños la presencia de rocas del tamaño y cantidad de las finalmente excavadas, trajo como consecuencia la introducción de un ítem de obra que representaba un movimiento del orden del 14% de lo contratado para el movimiento de tierras, porcentaje muy significativo que implicó para el contratista cambios fundamentales en su estrategia de trabajo”, como: una reducción sustancial en los rendimientos de los rubros de excavación, consecución y puesta en obra de equipos especializados que no son de uso convencional en obra, y tramitación para consecución, transporte y uso de explosivos ante las autoridades competentes.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 57 En estas condiciones no le cabe duda al Tribunal que resultan ser ciertas y están debidamente demostradas las alegaciones de la parte demandante en cuanto a que los diseños a cargo AGUAS DE BOGOTÁ, como contratante de las labores encomendadas al Consorcio en el RSDJ, fueron entregados de manera incompleta, inoportuna y con múltiples errores técnicos, cuyo ajuste, complementación y corrección afectó gravemente el ritmo y cronograma de los trabajos, particularmente si se tiene en cuenta la urgencia de las obras y, por esa misma razón, el brevísimo plazo que fue considerado para su ejecución.
9. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Sostiene la demandada que “Una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato (…) se verificó por parte, tanto de la interventoría (…) como de Aguas de Bogotá, que el evidente incumplimiento del Consorcio Terrazas VII en su (sic) obligaciones implicaban un riesgo inminente para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., con la UAESP en virtud del Contrato 398 de 2009”.
A su vez, indicó que mediante las Decisiones de Gerencia Nos. 50 y 52 AGUAS DE BOGOTÁ declaró y reiteró el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, al punto que “A la fecha la obra se encuentra seriamente cuestionada por el beneficiario de la misma, la UAESP, por lo cual no podemos hablar de un cumplimiento total del contratista en sus actividades contractuales” y agrega que, por el incumplimiento del Consorcio, AGUAS DE BOGOTÁ tuvo que pagar a la UAESP la suma de $3.878.869.025.
Ese contrato interadministrativo, referido por la demandada, tenía una duración de “seis (6) meses como mínimo, y en todo caso se extendería hasta la fecha en que el nuevo operador seleccionado dentro de la licitación futura pueda operar (…)”. Lo cierto es que después de varias prórrogas el plazo contractual venció el 12 de octubre de 2010, tal y como consta en la página 13 de la mencionada acta.
Por lo anterior, el 20 de diciembre de 2012 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 58 la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ suscribieron Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009. A su vez, mediante la denominada Decisión de Gerencia No. 50, proferida el 12 de noviembre de 2010, AGUAS DE BOGOTÁ decidió declarar el incumplimiento del Consorcio respecto de sus obligaciones adquiridas en virtud del contrato CT NO. 12-2010-RSDJ e imponerle una pena por el 20% del valor del contrato que equivale a $1.004.076.375, la cual fue confirmada mediante la Decisión de Gerencia No. 52, la cual no tiene fecha pero la demandante informa que mediante escrito del 20 de diciembre de 2010 interpuso recurso de reposición contra la misma, el cual no ha sido resuelto.
En esas decisiones AGUAS DE BOGOTÁ sostiene que en reiteradas comunicaciones le manifestó al contratista su preocupación por los constantes retrasos, la realización de labores que no cumplían los parámetros establecidos en el manual de diseño y la insuficiencia de materiales y personal, lo cual no pudo superarse a pesar de la reprogramación de las obras y el otorgamiento de un plazo adicional y agrega que, concluida la vigencia del contrato, se pudo observar el incumplimiento de una serie de ítems de obra.
Igualmente, sostiene que “de haberse presentado mora en la obligación” de entregar los diseños “esta situación no es imputable a la entidad contratante (…) Los diseños fueron elaborados a partir de la información técnica suministrada por la UAESP, el anterior Operador del RSDJ y la interventoría HMV-CONCO”; que “mientras se consolidaban los diseños, se concedieron plazos adicionales para que el contratista pudiese ejecutar el cronograma de actividades (…)”; que las obras adicionales “fueron cubiertas por la entidad contratante a través de la respectiva adición”; y que si bien el fenómeno invernal “es un hecho notorio de público conocimiento” las causas por las cuales el contratista no dio cumplimiento total a lo estipulado “no obedecen simplemente a factores climáticos, sino a la falta de capacidad técnica y financiera”.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 59 En cuanto tiene que ver con las mencionadas Decisiones de Gerencia llama la atención el Tribunal que al contestar los hechos 37 a 42 de la demanda AGUAS DE BOGOTÁ, si bien reconoce su existencia y el hecho de que el recurso interpuesto contra la última no ha sido resuelto – a pesar de haber advertido su procedencia –, señala que existe una “gravísima equivocación” de la demandante “toda vez que pretende darle características propias del Acto Administrativo a un documento que ni siquiera cumple con los requisitos mínimos para ser considerado como tal”; que, por ello, “no es objeto de recursos en vía gubernativa”; y en fin, que “las Decisiones de Gerencia no son Actos Administrativos”.
Sean lo que fueren dichas determinaciones del Gerente de AGUAS DE BOGOTÁ lo cierto del caso es que efectivamente aquel no ha resuelto el recurso de reposición que advirtió procedía contra la Decisión No. 52 y que a este Tribunal no se le ha formulado ninguna pretensión frente a las mismas, de manera que solo podrá considerarlas como un medio de prueba.
En cuanto tiene que ver con el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009 coincide el Tribunal con los aspectos puestos de presente por el apoderado de la parte demandante al respecto en los alegatos de conclusión. De un lado, no pueden compararse las obligaciones de AGUAS DE BOGOTÁ frente a la UAESP derivadas de un contrato de concesión como lo es aquel, con las que surgieron a cargo del CONSORCIO TERRAZAS VII dentro del contrato de obra objeto de este proceso, porque su naturaleza y objeto son absolutamente diferentes.
El hecho de que para permitir el cumplimiento de parte de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, AGUAS DE BOGOTÁ hubiera subcontratado algunas de las obras a su cargo al Consorcio, no hace que un contrato sea el espejo del otro porque el marco o el entorno de las obligaciones de uno y otro son distintos. Al amparo del contrato de concesión AGUAS DE BOGOTÁ asumió, por su cuenta y riesgo, la administración, operación y mantenimiento del RSDJ, incluyendo las obras de adecuación del terreno y la operación de alojamiento técnico de basuras que ingresen al Relleno; trámites y mantenimiento de estas zonas; la operación y el mantenimiento del sistema de conducción de lixiviados y el mantenimiento Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 60 general del predio (Folios 214 a 326 del cuaderno de pruebas No. 14).
El Contrato CT No. 12 – 2010 – RSDJ tenía por objeto la realización de las obras de adecuación Fase 1 en la Zona de Optimización de las Zonas VII y VIII del RSDJ. Resulta pues improcedente pretender considerar que el contratista dentro de un contrato de obra – regido por el derecho privado – como el que es objeto de este litigio, pueda convertirse en una especie de garante de las obligaciones adquiridas por la contratante, en tanto concesionario de un servicio o de una obra pública, al amparo de un contrato de concesión, particularmente si se tiene en cuenta que los riesgos asumidos en uno y otro caso son distintos.
En efecto, de conformidad con el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de concesión “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (Subraya el Tribunal).
Las partes del Contrato Interadministrativo No. 398 concluyeron que “Examinadas obligaciones que asumieron AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la UAESP (…) fluye con claridad que (…) se reúnen en dicho acto jurídico los elementos de la esencia del contrato de concesión (…)”, particularmente porque en él la aquí demandada asumió por cuenta y riesgo la prestación y/o explotación de la obra o del servicio, con autonomía técnica, financiera y administrativa.
Es decir, el contratista “asumió contractualmente la responsabilidad íntegra por la administración, operación y mantenimiento del Relleno Sanitario Doña Juana (…)”. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 61 Resulta importante distinguir entre el contrato de concesión de obra pública y el contrato de obra.
El Consejo de Estado ha señalado que en el contrato de concesión “el concesionario asume los riesgos derivados de la actividad, lo cual implica que debe conseguir los recursos técnicos y financieros para prestar el servicio, ejecutar o explotar la obra o el bien y los invierte, además, por su cuenta y riesgo”41. Por el contrario, “el objeto principal de un contrato de obra pública es la transformación material de un bien por cuenta de una entidad estatal”42.
En el contrato de concesión, aun en aquellos que en que solo se otorga la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra – que es propiamente en caso del Contrato Interadministrativo No. 398 – implican que es el concesionario el que asume la prestación por su cuenta y riesgo, lo cual generalmente comporta que éste es el diseñador o quien asume la dirección en la elaboración de los diseños que le permitirán la operación del servicio que va a asumir.
Independientemente de que en el caso del Contrato Interadministrativo la UAESP hubiera participado o suministrado diseños o información técnica al concesionario, está claro que en ese contrato AGUAS DE BOGOTÁ asumió la administración, operación y mantenimiento del RSDJ por su cuenta y riesgo, como lo señalan varias de las estipulaciones, como las consagradas en las cláusula primera y segunda.
Las partes excluyeron la responsabilidad de la UAESP en lo relacionado con el objeto del contrato, distintas de la dirección, inspección y vigilancia (cláusula segunda) y establecieron que el concesionario debía emplear los procedimientos técnicos, administrativos y de gestión que se imponen al nivel de diligencia de un experto en los servicios objeto de ese contrato (cláusula décimo sexta).
A su vez, AGUAS DE BOGOTÁ se hizo responsable de la “planeación adecuada que le permitiera garantizar la prestación del servicio público” objeto del contrato interadministrativo, “con la oportunidad, cubrimiento, eficacia y calidad requeridos, al igual que de la ejecución de actividades de soporte para el funcionamiento de la operación” (cláusula décima séptima), lo 41 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2012. Expediente No. 20.523. 42 Tribunal de Arbitramento de Portal Calicanto S.A.S. contra Transcaribe S.A. Laudo del 2 de mayo de 2016. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 62 cual por supuesto incluía la previsión de los ajustes en el plazo de ejecución, su oportuna modificación, la estrategia para acometer las obras y la definición de la rutas crítica, considerando el estado, idoneidad y suficiencia de los estudios y diseños.
En el presente caso el Consorcio como contratista de obra no asumió riesgo alguno derivado de la suficiencia e idoneidad de los diseños. Tal y como claramente se advierte en el encabezado y en el numeral 4.1.3 del capítulo 4 (Folio 49 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1) y en el numeral 7.8 del Anexo 7 (Folio 86 y siguientes del mismo cuaderno) de las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. 01-2010, entre otros, la ejecución de las obras debía ser efectuada de acuerdo con el planteamiento técnico, los estudios, diseños, figuras y planos suministradas por AGUAS DE BOGOTÁ. Siendo responsabilidad del contratante de las obras la elaboración, idoneidad y suficiencia de los estudios y diseños no podía trasladarlos al contratista, ni siquiera por virtud de la previsión de la visita obligatoria al terreno según el numeral 1.9 de las referidas Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. 01-2010.
En este sentido dicho numeral tan solo consagra “una visita a los sitios de las obras y/o una conferencia informativa de asistencia obligatoria” (folio 9 del cuaderno de pruebas No. 1), la cual efectivamente se dio (folio 331 del mismo cuaderno). De conformidad con el numeral 4.1.8 de las referidas Condiciones y Términos “La información entregada por AGUAS DE BOGOTÁ no exime al CONTRATISTA de su responsabilidad de consultar, verificar, complementar y compatibilizar dicha información con lo observado en el terreno o con cualquier otra información que considere conveniente, dado que puede presentar inconsistencias, y adicionalmente puede presentar desactualización” (Folio 52 del citado cuaderno de pruebas No. 1).
Pero su vez, esas Condiciones y términos señalan: “El Contratista tendrá tres (3) días hábiles a partir de la firma del Contrato, para revisión de los diseños. En caso de que en este término se presenten observaciones, se deberán poner a consideración de AGUAS DE BOGOTÁ para aprobación. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 63 “Luego de la aprobación por parte de AGUAS DE BOGOTÁ, el Contratista realizará los ajustes respectivos dentro de los tres (3) días hábiles siguientes los que deberá someter a la verificación y conformidad del Contratante.
De no presentarse observaciones a los diseños, se entenderán como revisados y aceptados por parte del Contratista”. En cuanto tiene que ver con esa visita previa al sitio de las obras el solo contexto de la cláusula permite evidenciar que no se trataba de una forma ligera de darle visto bueno a los planos sino de familiarizarse con el terreno, al punto que la contratante previó que esa diligencia relámpago podía hacerse mediante una simple conferencia informativa.
En todo caso el Tribunal comparte la posición de los demandantes sobre la insuficiencia de esa visita para considerarla como una fórmula de indemnidad o un traslado de responsabilidad por los diseños del contratante al contratista. Sobre las observaciones a los diseños la perito se pronunció en los siguientes términos que comparte el Tribunal: “En estas circunstancias se establece la responsabilidad del Contratista con relación a los diseños, siendo claro que no es de su competencia el cambio o rediseño de los mismos, es decir, por el hecho de hacer observaciones a los diseños debe entenderse, técnicamente hablando, que debía hacer las anotaciones que en tres (3) días le era posible hacer, es decir, referidas a asuntos que podían observarse a simple vista por un técnico en la materia y que en modo alguno implicarán un estudio detallado y profundo de la aplicabilidad de los diseños conforme las condiciones reales de ejecución de las obras, por lo anterior, en concepto de la Perito no es posible afirmar que era una obligación del contratista apropiarse de los diseños y correr con la suerte de sus defectos, pues desde un punto de vista técnico resulta evidente que este trabajo requiere más de tres (3) días”.
Además, la abundante prueba documental y la declaración del interventor demuestran el reclamo del contratista por los diseños y la inactividad o reacción tardía de la contratante para buscar soluciones dentro del ritmo o estrategia plasmada en el contrato y en la invitación pública. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 64 A su vez, como prueba de la realización de observaciones y ajustes a los diseños y estudios, encuentra el Tribunal la elaboración por parte del contratista del documento denominado “DIAGNÓSTICO DE LA ESTABILIDAD GEOTÉCNICA EN LA ZONA DE OPTIMIZACIÓN TERRAZAS VII Y VIII DEL RELLENO SANITARIO DOÑA JUANA”, el cual, según el hecho 23 de la demanda, proponía la solución de los mismos, pero que no mereció el más mínimo comentario u observación por parte de AGUAS DE BOGOTÁ, como tampoco lo hizo en su contestación a la demanda.
De otra parte, es claro que la mencionada liquidación fue efectuada de mutuo acuerdo por la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, sin vincular al Consorcio, de manera que no puede aceptarse que lo acordado por aquellas vincule a los demandantes sin permitirles el debido y oportuno ejercicio del derecho de defensa. En este sentido llama la atención que a lo largo del documento de liquidación por mutuo acuerdo aparece vertida la posición de la interventoría del contrato de concesión, la posición de AGUAS DE BOGOTÁ y, a renglón seguido, se plasma una especie de determinación de la UAESP que es finalmente la que establece el valor del respectivo ítem a reconocer por la concesionaria frente a la concedente, sin mayor discusión y sin que se advierta cómo se canalizó el mutuo acuerdo frente a posiciones disímiles.
En todo caso allí AGUAS DE BOGOTÁ deja consignadas manifestaciones que ponen de presente que le asiste razón al Consorcio en los reclamos que ha venido a reclamar a este proceso y conducen a descartar su incumplimiento. Específicamente en relación con el denominado “pendiente por no terminación de las obras de adecuación de las Terrazas 1 y 2 de la Zona de Optimización” que es el aspecto vinculado con el contrato de obra, señala: “que debido a las deficiencias en los diseños técnicos de las obras a ejecutar, las condiciones del suelo (alto contenido de rocas en el material de excavación) e incremento de los índices de pluviosidad, no le fue posible culminar las obras en tiempo, ni en su totalidad (aunque expuso haber avanzado un 95.68% del total de las obras acordadas), circunstancias que también le generaron sobrecostos”.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 65 A su vez, en el capítulo de Reclamaciones del Contratista se advierte que AGUAS DE BOGOTÁ “expuso que incurrió en mayores costos debido a las deficiencias en los diseños técnicos entregados por la UAESP, por lo que no fue suficiente aterrizarlos, sino que hubo que reelaborarlos; las condiciones del suelo (alto contenido de rocas en el material de excavación), circunstancia de la que no tenía conocimiento razón por la cual los costos inicialmente presupuestados resultaron ser insuficientes para adelantar las obras necesarias para cumplir con el citado compromiso contractual, el incremento de los índices de pluviosidad, que afectó las obras de excavación (…)”.
Queda claro, tal y como ya se puso de presente, que la propia AGUAS DE BOGOTÁ, obrando como concesionaria de las obras que en parte subcontrató con el Consorcio, reconoce los defectos de los diseños que afectaron la ruta crítica prevista para la ejecución de los trabajos y las circunstancias extraordinarias derivadas de las grandes precipitaciones del año 2010 y alega esas circunstancias como exculpatorias de los reclamos que le hacía la concesionaria UAESP.
Sin embargo, obrando como contratante de las referidas obras desconoce sus propias manifestaciones y le imputa al Consorcio un incumplimiento contractual que no puede existir porque está demostrado que la causa de los retrasos y de la no terminación de las obras obedeció a la falta de entrega oportuna de los diseños que, como primera obligación en el tiempo, debió suministrar la demandada.
A su vez, también yendo contra sus propias declaraciones, desconoce las consecuencias que tuvieron las mencionadas lluvias durante el tiempo de ejecución de las obras, como circunstancia constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor que también justifica las demoras y falta de terminación de las obras en el escaso tiempo previsto. Desde hace un buen tiempo la jurisprudencia ha advertido que en cumplimiento del principio de la buena fe las partes deben obrar de manera coherente rechazándose todo comportamiento litigioso contrario a uno anterior relevante y eficaz, en lo que se conoce como la doctrina venire contra factum proprium, la cual ha sido fundamento para rechazar los Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 66 planteamientos – pretensiones o excepciones – de una de las partes, que resultan contradictorios con su comportamiento contractual anterior.
Al respecto Díez-Picazo sostiene que “… el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad, y que, en un caso semejante, la pretensión así defendida no puede prosperar, ni ser acogida, sino que la falta de lealtad con que ha sido formulada debe ser sancionada con la desestimación. Así se comprende que la inadmisibilidad de ‘venire contra factum proprium’, que no es sostenible como un autónomo principio general del Derecho, sea fácilmente viable como derivación necesaria e inmediata de un principio general universalmente reconocido: el principio que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho (buena fe)43”.
Enneccerus y Nipperdey, por su parte, sostienen que “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”44 Augusto Mario Morello señala sobre la teoría que “se trata de una de las más rendidoras aplicaciones específicas, de personalidad acabada, del principio de la buena fe, ya que la doctrina de los propios actos refuerza la seguridad en el área negocial, si bien tiene virtualidad en muy diversos cuadrantes.
Creada por el titular del derecho una situación en la que la otra parte podía confiar, no puede después ejercer su prerrogativa crediticia en contradicción con su anterior conducta sin incurrir en infracción a la buena fe, que es imprescindible observar si es que se quiere que el negocio tenga una plataforma mínima de razonabilidad”45. 43 Diez – Picazo, Luis.
Luis. La Doctrina de los Propios Actos. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1963. p. 133. 44 Enneccerus, Ludwing y Hans Carl Nipperdey. Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Volumen II. Editorial Bosch. Barcelona. p. 482. 45 Morello, Augusto Mario. “Recepción Jurisprudencial de la Doctrina de los Propios Actos”. En Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones.
Volumen 9. No. 49-54. Ediciones Depalma Buenos Aires. 1976. Págs. 816 y 817. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 67 En el asunto sub judice no resulta comprensible ni admisible que AGUAS DE BOGOTÁ hubiera reconocido ante la UAESP la deficiencia e insuficiencia de los diseños para justificar la imputación de incumplimiento que ésta le hacía al amparo del contrato interadministrativo pero que, ante el reclamo de su propio contratista, venga a rechazar esa grave situación como justificativa de las demoras o falta de terminación de los trabajos y, por el contrario, le impute un incumplimiento contractual.
Y, en el mismo sentido, tampoco resulta admisible que encuentre en la fuerza mayor derivada de las grandes e inimaginables precipitaciones del año 2010 una justificación frente a su contratante pero que lo desconozca para su contratista. Y menos justificables son esos comportamientos si se tiene en cuenta que el contrato de obra imponía una ejecución en plazos muy breves y en unas condiciones de relativo dramatismo dadas las circunstancias.
Finalmente, no dispone el Tribunal de ninguna prueba técnica que demuestre las imputaciones puntuales de incumplimiento que la demandada le hace al Consorcio, para lo cual no basta con la lectura de algunas comunicaciones aisladas si también se tienen otras constitutivas de reclamos del contratista en sentido diverso. Por todo lo anteriormente expuesto el Tribunal habrá de negar la excepción de contrato no cumplido.
10. FALTA DE OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO La parte demandada no objetó el juramento estimatorio ni al momento de contestar la demanda inicial ni al momento de dar respuesta a su reforma. En esas condiciones, a términos del artículo 206 del Código General del Proceso y dado que aquel es un medio de prueba46, sin perjuicio de la valoración del dictamen pericial, el Tribunal tendrá por demostrada la cuantía de la reclamación porque, como lo dice la Corte Constitucional en este caso, “basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su cuantía”.47 46 Cfr. Artículo 165 del Código General del Proceso y las sentencias C472-95, C-157-13 y C-332-13 de la Corte Constitucional. 47 Sentencia C-157-13.
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11. EL DICTAMEN DE PARTE APORTADO Y SU VALOR PROBATORIO Con la demanda los demandantes aportaron un dictamen pericial elaborado por perito Ingeniero Civil, con maestría en Ingeniería Civil, Ingeniería Ambiental y Sanitaria y en Aprovechamiento Hídrico y con especialización en Sistemas Integrados de Gestión QHSE. No obstante, durante el traslado de la reforma de la demanda la parte demandada no acudió a ninguna de las alternativas para la contradicción del dictamen previstas en el artículo 228 del Código General del Proceso, esto es, solicitar la comparecencia del perito a audiencia, aportar otro dictamen o realizar ambas actuaciones.
Por lo anterior, sin perjuicio de la valoración probatoria la única prueba de orden técnico de que dispone el Tribunal es la aportada por la parte demandante.
12. RETENCIÓN POR GARANTÍA En este caso bajo la pretensión Octava de la demanda (numeral 3.8) los demandantes pretenden la devolución de la retención en garantía y en el hecho 2.32 afirman que ella ascendió a $201.911.210,80, la cual debe ser reintegrada. La demandada señaló que “Es cierto, toda vez que por el incumplimiento claro y evidente de parte del Consorcio en el cumplimiento de las obligaciones (…) Aguas de Bogotá retuvo esta suma de dinero” y agregó que “la devolución de la garantía se haría con el acta de liquidación del mismo, actividad que (sic) imposible realizar dada la falta de voluntad por parte del Consorcio, y su renuencia a aceptar los evidentes e importantes incumplimientos en la ejecución de las obras contratadas”.
Para resolver el Tribunal encuentra que el parágrafo segundo de la Cláusula Quinta del Contrato establece lo siguiente: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 69 “EL CONTRATANTE retendrá por concepto de garantía el cinco por ciento (5%) del valor de cada una de las actas de obra. Valores que serán reintegrados una vez suscrita el acta de liquidación del contrato, menos los descuentos causados por concepto de corrección de defectos o para el pago de compromisos contractuales dejados de efectuar por el CONTRATISTA, tales como pago de primas de pólizas, licencias, aportes a los sistemas generales de seguridad social y aportes parafiscales, daños a terceros con ocasión de la ejecución del contrato, etc., previa certificación del interventor”.
Sea lo primero señalar que no es exacto que la retención se hizo en virtud de los incumplimientos, como lo señala la demandada, sino que tuvo lugar de manera previa y automática. Tampoco resulta clara la respuesta de dicha parte en el sentido que esa retención iba a ser devuelta con el acta de liquidación de mutuo acuerdo, si se tiene en cuenta la imputación de incumplimiento efectuada por la demandada que al parecer lo impediría. Por otro lado y según lo expuesto, no se acreditaron los incumplimientos imputados y mucho menos su valor ni se formuló oportunamente demanda de reconvención que condujera a una condena por esos conceptos, razón por la cual resulta procedente el reintegro de las retenciones en los términos de la cláusula citada.
Para ese efecto el Tribunal encuentra que la perito verificó que efectivamente las retenciones por ese concepto ascendieron a $201.911.210,80, que es la suma que debe reintegrarse sin actualización ni intereses teniendo en cuenta que, en los términos de la cláusula Quinta, la oportunidad para el efecto era el acto de liquidación que en este caso es esta providencia que la efectúa.
13. INDEBIDA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY 1106 DE 2006 Señalan los demandantes que por razón de una indebida liquidación de la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, comúnmente conocida como “impuesto de guerra”, AGUAS DE BOGOTÁ le retuvo al contratista la suma de $3.448.075,25 en exceso, la cual debe serle reintegrada a aquellas, con actualización e intereses.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 70 La demandada señaló que las retenciones efectuadas sobre las facturas se hicieron en cumplimiento de las normas tributarias sin más explicación. El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, reglamentada por el Decreto 3461 de 2007 y que, a su vez, había modificado el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, señala que “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”.
No cabe duda para el Tribunal que la contribución del 5% debe practicarse sobre el valor bruto del contrato o de la respectiva factura pero, por supuesto, antes del impuesto al valor agregado – IVA – por ser un impuesto distinto que da lugar a un incremento. Es decir, no puede admitirse que un impuesto se pueda causar sobre una suma incrementada con otro impuesto porque ello equivaldría a generar un impuesto sobre otro impuesto, lo cual es un contra sentido.
La perito encontró que “este impuesto se aplicó incluyendo el valor del IVA en detrimento del Contratista por valor de $3.448.065,27 del año 2010, a excepción de la factura 0024, única donde fue correctamente liquidado”, según se advierte en el siguiente cuadro: 0001 650.715.660,38$ -$ 6.432.979,84$ 4.438.756,09$ 3.708.838,19$ $ 636.135.086,00 18/05/2010 0004 302.043.982,46$ 47.637.982,14$ 2.986.009,05$ 2.060.346,24$ 1.721.538,80$ $ 248.181.145 15/06/2010 0005 545.289.730,22$ 27.264.486,51$ 5.390.738,31$ 3.719.609,44$ 3.107.949,45$ $ 505.806.945 28/06/2010 0009 316.149.018,14$ 15.807.450,91$ 3.125.451,54$ 2.156.561,56$ 1.801.932,28$ 90.709.919,56$ 89.675.893,69$ $ 202.004.663 19/07/2010 0016 218.406.204,72$ 10.920.310,24$ 2.159.165,36$ 1.489.824,10$ 1.244.834,45$ 10.920.310,24$ 10.795.826,79$ $ 191.671.761 02/08/2010 0019 163.783.133,00$ 8.189.157,00$ 1.619.161,26$ 1.117.221,27$ 933.503,00$ 8.189.156,65$ 8.095.806,30$ $ 143.734.933 31/08/2010 0020 197.869.621,00$ 9.893.481,00$ 1.956.140,54$ 1.349.736,97$ 1.127.783,50$ 9.893.481,05$ 9.780.702,70$ $ 173.648.996 10/09/2010 0022 141.124.459,84$ 7.056.223,00$ 1.392.583,51$ 960.882,62$ 933.054,50$ 7.056.222,99$ 6.962.917,55$ $ 116.788.520 27/09/2010 0024 413.945.901,05$ 20.423.612,00$ 4.084.722,36$ 2.818.458,43$ 2.736.832,50$ 20.423.611,80$ 20.423.611,80$ $ 362.911.298 08/10/2010 0030 553.160.352,20$ 27.658.018,00$ 1.886.376,25$ 1.301.600$ 3.152.809,00$ 27.658.018,00$ 27.342.736,71$ 358.217.109$ $ 133.286.422 09/11/2010 0042 34.073.600,00$ 1.703.680,00$ 336.851,86$ 232.427,78$ 194.207,00$ 1.703.680,00$ 1.684.259,30$ 25.672.005,00$ 24/01/2011 053 16.903.700,00$ 845.185,00$ 167.110,10$ 115.305,97$ 96.345,00$ 845.185,00$ 835.550,50$ 14.834.569,00$ 23/03/2011 065 204.594.461,00$ -$ 6.327.045,00$ 1.995.731,00$ 11.910.873,00$ 10.229.723,05$ 9.038.635,75$ $ 174.131.089 21 Y 23/06/2011 071 229.098.636,07$ -$ 2.264.870,81$ 1.562.760,86$ 1.305.777,50$ 6.454.931,80$ 6.324.354,05$ 100.000.000$ 117.510.294,00$ 21 Y 23/06/2011 $ 4.477.390.967 $ 201.911.210,80 $ 44.966.706,73 $ 28.657.097,59 $ 37.217.484,67 $ 218.595.865,49 $ 215.147.800 $ 458.217.109 $ 3.476.110.399 4.681.985.428,04$ DIFERENCIA 3.448.065,65$ $ 3.650.241.488 $ 429.792.673 17/08/2010 RETEGARANTÍA (5%) PAGOS A TERCEROS IMPUESTO A LA GUERRA ANTES DE IVA 24.187.504,70$ VALOR NETO EFECTIVAMENTE PAGADO (INCLUIDO IVA) FECHA DE PAGO 0017 $ 3.337.875,65 $ 24.511.625,35 RETE IVA (50% del IVA) $ 3.241.206,50 RET.
FUENTE RET. ICA IMPUESTO GUERRA 5% 4.837.500,94$ $ 490.232.506,96 $ 24.511.625,00 FACTURA No. VALOR BRUTO FACTURA Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 71 En consecuencia el Tribunal dispondrá la devolución de la suma de $3.448.065,27.
14. INDEBIDA LIQUIDACIÓN DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE SOBRE LAS FACTURAS Nos. 0030 Y 0071 Indican los demandantes que como consecuencia de una indebida liquidación de la retención en la fuente, AGUAS DE BOGOTÁ le retuvo al contratista la suma de $1.000.000 en exceso, la cual debe serle reintegrada a aquellas, con actualización e intereses.
La demandada señaló que las retenciones efectuadas sobre las facturas se hicieron en cumplimiento de las normas tributarias, con más explicación. El artículo 5 del Decreto 1512 de 1985, modificado por el artículo 8 del Decreto 2509 de 1985 señala que “A partir de la vigencia del presente decreto, todos los pagos o abonos en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para quien lo recibe, que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por conceptos que a la fecha de expedición del presente decreto no estuvieren sometidos a retención en la fuente, deberán someterse a una retención del medio por ciento (0.5%) sobre el valor total de pago o abono en cuenta.
"Cuando el pago o abono en cuenta corresponda a la adquisición de bienes raíces, o vehículos, o a contratos de construcción, urbanización y en general de confección de obra material de bien inmueble, la retención prevista en este artículo será del uno por ciento (1%)". Efectuada la correspondiente verificación contable la perito señaló que “se calcula contractualmente como el 1% del valor de la factura antes de IVA.
Se anota que en las facturas 0030 y 071, donde se realizan pagos a terceros, no se aplicó el mismo concepto de liquidación, ya que en el primer caso se excluyó el monto del pago a terceros, mientras que en el segundo se incluyó el mismo, generando una inconsistencia en la liquidación por valor de $1.000.000 del año 2010”. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 72 Sin embargo el Tribunal no accederá a esta pretensión en la medida en que, siendo la retención en la fuente por renta un anticipo de impuestos, el contratista ha podido descontar el exceso del valor a pagar en la declaración de renta del año gravable 2010 o, por lo menos, ha debido acreditar ante este Tribunal que no procedió de esa manera.
15. INDEBIDA LIQUIDACIÓN DE LA RETENCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y AVISOS SOBRE LAS FACTURAS Nos. 0030 Y 0071 Indican los demandantes que como consecuencia de una indebida liquidación de la retención en la fuente por concepto del impuesto de industria, comercio y avisos – ICA –, AGUAS DE BOGOTÁ le retuvo al contratista la suma de $690.000 en exceso, la cual debe serle reintegrada a aquellas, con actualización e intereses.
La demandada señaló que las retenciones efectuadas sobre las facturas se hicieron en cumplimiento de las normas tributarias, sin más explicación. Al respecto la perito señaló que “Respecto al RETEICA, se calcula contractualmente como el 6.9/1000 del valor de la factura antes de IVA. Se anota que en las facturas 0030 y 071, donde se realizan pagos a terceros, no se aplicó el mismo concepto de liquidación, ya que en el primer caso se excluyó el monto del pago a terceros, mientras que en el segundo se incluyó el mismo, generando una inconsistencia en la liquidación por valor de $690.000 del año 2010”.
Ahora bien, a diferencia de lo señalado respecto de la retención en la fuente por renta, en el caso del Reteica no posible la utilización del exceso por el declarante. Sobre la imputación de la retención del ICA el artículo 10 del Acuerdo 65 de 2002 del Concejo de Bogotá, señala que “Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio a quienes se les haya practicado retención, deberán llevar el monto del impuesto que se les hubiere retenido como un abono al pago del impuesto a su cargo, en la declaración del Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 73 período durante el cual se causó la retención. En los casos en que el impuesto a cargo no fuere suficiente, podrá ser abonado hasta en los seis períodos inmediatamente siguientes”.
A su vez, el artículo 6 del Decreto 271 de 2002 proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá señala lo siguiente: “Artículo 6°.- Procedimiento cuando se efectúan retenciones del impuesto de industria y comercio por mayor valor. Cuando se efectúen retenciones del impuesto de industria y comercio por un valor superior al que ha debido efectuarse, siempre y cuando no se trate de aplicación de tarifa en los casos que no se informe la actividad, el agente retenedor reintegrará los valores retenidos en exceso, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañando las pruebas cuando a ello hubiere lugar.
En el mismo período en que el retenedor efectúe el respectivo reintegro, descontará este valor de las retenciones por concepto del impuesto de industria y comercio por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente, podrá efectuar el descuento del saldo en los períodos siguientes”. En estas condiciones, dado que no es posible ni útil para el declarante reflejar saldo a favor como consecuencia de un mayor valor retenido por un agente retenedor, el Tribunal dispondrá la devolución del exceso a título de condena por la suma de $690.000.
16. INDEBIDA LIQUIDACIÓN DE LAS FACTURAS Nos. 001, 004, 005, 009, 0016, 0017, 0019, 0020, 022, 0024, 0030, 0042,053 y 071 Se afirma en la demanda que durante el desarrollo del contrato, fruto de una indebida liquidación, AGUAS DE BOGOTÁ le retuvo al Consorcio sin causa alguna la suma total de $11.715.094 que debe serle reintegrada a los demandantes debidamente actualizado y con sus intereses.
La demandada señaló que las retenciones efectuadas sobre las facturas se hicieron en cumplimiento de las normas tributarias, sin más explicación. Verificadas las cuentas correspondientes la perito encontró que, además de las retenciones de ley por renta, por IVA, por ICA y por el “impuesto de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 74 guerra” aparecen diferencias no explicadas, según se aprecia en el siguiente cuadro: 0001 650.715.660,38$ -$ $ 636.135.086,26 $ 636.135.086,00 $ 0,26 18/05/2010 0004 302.043.982,46$ 47.637.982,14$ $ 247.638.106,23 $ 248.181.145 -$ 543.038,77 15/06/2010 0005 545.289.730,22$ 27.264.486,51$ $ 505.806.946,51 $ 505.806.945 $ 1,51 28/06/2010 0009 316.149.018,14$ 15.807.450,91$ $ 202.547.702,30 $ 202.004.663 $ 543.039,30 19/07/2010 0016 218.406.204,72$ 10.920.310,24$ $ 191.671.760,34 $ 191.671.761 -$ 0,66 02/08/2010 0019 163.783.133,00$ 8.189.157,00$ $ 143.734.933,82 $ 143.734.933 $ 0,82 31/08/2010 0020 197.869.621,00$ 9.893.481,00$ $ 173.648.997,94 $ 173.648.996 $ 1,94 10/09/2010 0022 141.124.459,84$ 7.056.223,00$ $ 123.725.493,22 $ 116.788.520 $ 6.936.973,22 27/09/2010 0024 413.945.901,05$ 20.423.612,00$ $ 363.458.663,96 $ 362.911.298 $ 547.365,96 08/10/2010 0030 553.160.352,20$ 27.658.018,00$ $ 133.286.422,33 $ 133.286.422 $ 0,33 09/11/2010 0042 34.073.600,00$ 1.703.680,00$ $ 29.902.753,36 25.672.005,00$ $ 4.230.748,36 24/01/2011 053 16.903.700,00$ 845.185,00$ $ 14.834.568,93 14.834.569,00$ -$ 0,07 23/03/2011 065 204.594.461,00$ -$ $ 174.131.088,95 $ 174.131.089 $ 0,00 21 Y 23/06/2011 071 229.098.636,07$ -$ $ 117.510.295,10 117.510.294,00$ $ 1,10 21 Y 23/06/2011 $ 4.477.390.967 $ 201.911.210,80 $ 3.487.825.493 $ 3.476.110.399 $ 11.715.094 VALOR NETO A PAGAR (INCLUIDO IVA) $ 429.792.673,52 DIFERENCIA NO EXPLICADA $ 0,52 FACTURA No. VALOR BRUTO FACTURA $ 490.232.506,96 $ 24.511.625,00 $ 429.792.673 17/08/2010 RETEGARANTÍA (5%) VALOR NETO EFECTIVAMENTE PAGADO (INCLUIDO IVA) FECHA DE PAGO 0017 En consecuencia el Tribunal dispondrá la devolución de la suma de $11.715.094.
17. ANÁLISIS DE LOS RECLAMOS POR ÍTEMS ADICIONALES NO PREVISTOS 17.1. Mejoramiento en vías de acceso a las zonas de acopio de materiales: Señalan los demandantes que de conformidad con lo consignado en el Acta de la Reunión No. 9 del 10 de mayo de 2.010, era una obligación de AGUAS DE BOGOTÁ mantener transitables las vías internas del relleno sanitario, incluyendo las vías de acceso a las zonas de acopio de materiales.
Sin embargo, indican que la falta de mantenimiento causó su deterioro, agravado por el transito previsto de maquinaria pesada bajo condiciones climáticas de mucha precipitación, al punto que se deformaron e impidieron el transito seguro. Alegan que por tal razón el Consorcio debió ejecutar obras y labores de mejoramiento de las condiciones de transitabilidad de las vías de acceso a las zonas de acopio de materiales y piden su reconocimiento y pago.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 75 La demandada se opone sosteniendo que dentro de las obligaciones que de manera autónoma debía cumplir el contratista se incluyó el traslado del material. Para resolver comienza por poner de presente el Tribunal que, a pesar de la referida posición de la demandada, en la respuesta a la solicitud de reconocimiento económico que le dio al contratista en septiembre de 2011 reconoce que es cierto que “cuando se requería se suministraba el material al contratista quien procedía a su colocación” (página 52) (folio 229 vuelto del cuaderno de pruebas No. 8).
Ha quedado claro que el objeto del contrato era la realización de las obras de adecuación Fase 1 en la Zona de Optimización de las Zonas VII y VIII del RSDJ, labor que era completamente ajena a las propias de mantenimiento del mismo. Además, en parte alguna del contrato consta que era obligación del contratista el mantenimiento de la vía y, por el contrario, en el Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009 celebrado entre la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ queda claro que “las prolongaciones, mantenimiento y reparación de la vía principal y las obras que estas requieran, lo mismo que el aseo permanente de ella” eran responsabilidad de la aquí demandada.
Igualmente, “Efectuar la construcción y mantenimiento de las vías internas y transitorias necesarias para la operación…” eran parte de las obligaciones operativas de la demandada frente a la UAESP, las cuales fueron incumplidas por lo cual en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo esta entidad y AGUAS DE BOGOTÁ determinaron un valor pendiente por la no realización del mantenimiento y reparación de la vía principal.
Además, resulta lógico entender que el debido mantenimiento de las vías, para permitir los obligados desplazamientos de equipos y material, tenía que estar a cargo de la demandada en tanto operador y administrador del RSDJ. La agravación de la situación de las vías en virtud de la gran precipitación registrada en esa época y constatada por el IDEAM resulta completamente ajena al contratista.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 76 La perito tuvo la oportunidad de constatar que el Consorcio efectivamente tuvo que realizar labores para el mejoramiento de las vías de acceso a las zonas de acopio y que al efecto hizo solicitud formal para adición presupuestal de material de piedra partida dada la inestabilidad de la vía para el traslado de material proveniente de descapote al sitio de acopio y realizó las obras requeridas (Oficios CTVII 005-2010 del 14 de abril de 2010, CTVII-063-2010 del 26 de mayo de 2010 y CTVII-180-2010 del 9 de julio de 2010), que en la bitácora se dejó constancia del extendido del material (20 de abril de 2010) y que en el Acta de Reunión No. 9 del 10 de mayo quedó explícito el compromiso de la demandada sobre el “sostenimiento” o mantenimiento de las vías.
Igualmente puso de presente que, desde el punto de vista técnico, resulta claro que el deterioro se debió a la señalada falta de mantenimiento de una vía que debía estar dispuesta para el paso de equipos pesados, agravada por la gran precipitación registrada en esa época y constatada por el IDEAM. Señaló la perito que según registros de la bitácora las labores se realizaron de manera discontinua con una duración total de 15 días durante el plazo contractual y específicamente en los meses de abril, mayo, junio, agosto, septiembre y noviembre de 2010.
Estas actividades consistieron en “transporte de material pétreo mediante volquetas, el cual es distribuido a lo largo del tramo a intervenir por un equipo tipo excavadora de orugas y posteriormente, extendido con un equipo tipo motoniveladora o Bulldózer hasta lograr su homogeneidad en el ancho de la vía” y que no tenían previsto precios unitarios.
Por ello la perito hizo una estimación por los 15 días por valor de $35.392.500 que, independientemente de que no fue objetada, el Tribunal la encuentra razonable en la medida en que para el cálculo tomó los mismos Análisis de Precios Unitarios (APU’S) para actividades que incluyen las tarifas para excavadora, motoniveladora y volqueta, sin incluir labores asociadas a la simple utilización de esos equipos, así: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 77 EQUIPO TARIFA ALQUILER/DIA DIAS TOTAL Excavadora de orugas 900,000$ 15 13,500,000$ Motoniveladora 750,000$ 15 11,250,000$ Volqueta 300,000$ 15 4,500,000$ SUBTOTAL 29,250,000$ AIU 21% 6,142,500$ TOTAL 35,392,500$ MEJORAMIENTO DE VÍA DE ACCESO A ZONAS DE ACOPIO No obstante, como se incluyeron actividades efectuadas en noviembre de 2010, por fuera del plazo contractual, el Tribunal, solo reconocerá la parte proporcional de ese tiempo correspondiente a los primeros cinco meses indicados, excluyendo el mes de noviembre.
Ese cálculo reduce los meses trabajados de 15 días a 12.5 días. En consecuencia, el subtotal asciende a $24.375.000 y no a $29.250.000; el AIU a $5.118.750 y no a $6.142.000; y el total a $29.493.750 y no a $35.392.500. 17.2. Mejoramiento de las condiciones de la arcilla: En el hecho 2.29 afirmaron los demandantes que el material que se debía excavar por parte del Consorcio en la ejecución de los trabajos era en su mayoría arcilla pero que por efecto de las fuertes y permanentes lluvias se fue saturando, es decir, alcanzando niveles de humedad muy altos, lo que impedía su extracción, manejo y adecuada disposición, y la Interventoría obligó al Consorcio a adicionarlas con cemento, amén de que también llevó a cabo una prueba tendiente a determinar si era posible adicionarlas con cal, lo que arrojó resultados negativos, sin reconocimiento de su labor.
Al respecto la demandada eludió la contestación del hecho ya que simplemente dijo: “Como ha sido una posición reiterada por parte del demandante en su escrito de reforma de la demanda, se realizan afirmaciones de manera somera y sin los respectivos soportes fácticos, jurídicos y probatorios, situación que evidencia su falta de conocimiento en la ejecución del contrato, así como las erróneas afirmaciones realizadas”.
El hecho que debía ser contestado contiene, como corresponde, afirmaciones que debían ser admitidas o negadas o frente a las cuales la demandada debió decir que no le constan, alternativas previstas en el numeral 2 del Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 78 artículo 96 del Código General del Proceso, especialmente si el cuestionamiento que tardíamente hace sobre la técnica procesal no fue invocado por la vía del recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda.
Para el Tribunal el hecho es claro y determinado y debía contestarse expresa y concretamente. Esa falta de pronunciamiento conduce, en los términos del artículo 97 del ordenamiento citado a presumir cierto el hecho indicado en tanto es susceptible de confesión. Sin embargo, el Tribunal encuentra que el hecho resulta acreditado en la respuesta de AGUAS DE BOGOTÁ a la solicitud de reconocimiento económico del contratista de septiembre de 2011 (Folios 2 a 66 del cuaderno de pruebas No. 8) y en el pronunciamiento pericial allegado por la demandante.
En aquel documento la demandada reconoce el procedimiento efectuado con cal pero no el realizado con cemento. Al respecto señala que no acepta la actividad adelantada con cemento “dado que el mejoramiento no fue informado y mucho menos aprobado por Aguas de Bogotá, por otra parte el mejoramiento realizado de arcillas solo fue valido para bajar la humedad del material en la construcción del dique norte, esta actividad fue ejecutada con cal y no con cemento (…)” (página 65, folio 236) y, por el contrario, señala que “Dados los requerimientos de la interventoría y de la obra se considera viable el reconocimiento económico por esta actividad, la cual fue conciliada con Aguas de Bogotá antes de su realización (…)” (Página 67, folio 237).
Igualmente se acredita el hecho con el testimonio del Interventor quien al efecto señaló que, “La compactación se hacía con un D6, un D6 es el que se utiliza ahorita para la compactación de basuras, es un compactador gigantesco, la única forma de poder mejorar la compactación que se hubiera dado rapidísimamente era con adicionamiento de otro material como es el caso del cemento, era que como se saturaba tanto el terreno, el cemento ayudaba a que volviera a recuperar su tiempo de compactación y eso se hizo, se elaboró, se hicieron 9 partes de tierra por una de cemento con la finalidad de que la compactación fuera rapidísima y no interviniera tanto la lluvia”.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 79 Por su parte en el dictamen la perito afirma que pudo constatar que el contratista sí ejecutó esas actividades que habrían tenido lugar dentro del plazo contractual durante los meses de junio y julio de 2010. El hecho de que haya una mención en la bitácora del 13 de noviembre siguiente no significa que las actividades se hicieron por fuera de la vigencia del contrato en tanto tan solo refleja la constancia sobre las actividades realizadas con anterioridad para el mejoramiento de suelo.
De hecho el mismo dictamen pone de presente que según comunicación AB-RSDJ-848 del 23 de junio de 2010 el interventor ordenó la adición de cal a las arcillas en el dique norte con el fin de reducir su humedad de acuerdo con el concepto del especialista en suelos de la empresa demandada, RAPITEST INGENIERÍA LTDA. y que insistió en el oficio AB-RSDJ-951 del 9 de julio siguiente.
Con respecto al uso de cemento señala que en la bitácora del 13 de noviembre de 2010 se indica que hubo mejoramiento de suelo en el fondo de la Terraza 1 con el uso de ese material. Agrega que la labor era necesaria para reducir el nivel de plasticidad de las arcillas que aumentó con la presencia de agua en abundancia por las fuertes lluvias, dificultando su debida colocación y compactación. En cuanto al uso de cal, validó la descripción de la prueba a partir del oficio CTVII-184-2010 del 12 de julio.
No obstante el Tribunal hará el reconocimiento de la actividad de mejoramiento con cemento porque logró el objetivo y se abstendrá de hacerlo respecto a las actividades con cal ya que, como lo reconoce la demanda, esa actividad “arrojó resultados negativos dado que con cal no se mejoraban las condiciones de este material”. Aunque en este caso, como en el anterior, debe considerarse probado el monto de la condena consecuencial por falta de objeción al juramento estimatorio, el Tribunal encuentra razonable la estimación de la perito.
Como esta actividad tampoco tenía costos unitarios la perito estimó su valor basándose en las APU’S contractuales referidas a equipos similares a los que se necesitaron. Igualmente, hizo la estimación “con base en la información de áreas y volúmenes contenida en el plano ‘mejoramiento del cemento.dwg’, elaborado por el topógrafo de obra… con base en las carteras Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 80 topográficas levantadas durante la ejecución del contrato por este mismo técnico profesional”.
Del plano obtuvo los siguientes resultados: La primera de 701,008 m2, indicando el plano un espesor de la capa instalada de 0,55 metros, para un volumen resultante de 385,55 m3 de arcilla mejorada. La segunda de 378,697 m2, indicando el plano un espesor de la capa instalada de 0,6 metros, para un volumen de 227,22 m3 de arcilla mejorada.
De acuerdo a la recomendación de la Interventoría y sus asesores Rapitest Ltda., se adicionó el cemento al 2% en volumen de arcilla, por lo tanto, si al volumen total anterior de mezcla que suma 612,77 m3, (385,55 + 227,22), se aplica este 2%, se obtiene un volumen de cemento puro de 12,25 m3, que equivale a 343 bultos de cemento de 50 kg cada bulto, (densidad del cemento: 1400 kg/m3).
Aplicando el APU al volumen establecido, se obtiene el valor a reconocer por parte de AGUAS DE BOGOTÁ, como sigue: VOLUMEN ARCILLA MEJORADA (m3) VALOR APU TOTAL 612.77 56,459$ 34,596,381$ SUBTOTAL 34,596,381$ AIU 21% 7,265,240$ TOTAL 41,861,622$ MEJORAMIENTO DE ARCILLA CON ADICIÓN DE CEMENTO AL 2% EQUIPO TARIFA ALQUILER/HORA HORA TOTAL Excavadora de orugas 90,000$ 2 180,000$ Motoniveladora 75,000$ 1 75,000$ SUBTOTAL 255,000$ AIU 21% 53,550$ TOTAL 308,550$ MEJORAMIENTO DE ARCILLA CON ADICIÓN DE CAL Lo anterior arrojó un valor de $41.861.622 por el mejoramiento de arcilla con adición de cemento a 2% y de $308.550 por el mejoramiento de arcilla con Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 81 adición de cal, pero, por lo expuesto el Tribunal reconocerá únicamente la primera cifra.
18. ANÁLISIS DE LOS RECLAMOS POR MAYORES CANTIDADES DE OBRA Y/O LABORES 18.1. Doble movimiento de las arcillas aptas para lleno del dique Norte o de Contención: Dicen los demandantes que debido a las inconsistencias en los diseños y a su falta de solución oportuna por parte de la demandada, el Consorcio tuvo que realizar un doble movimiento de material apto para lleno del dique norte, sin que AGUAS DE BOGOTÁ le hubiera reconocido su valor.
La demandada niega rotundamente ese hecho. Sin embargo en el documento de septiembre de 2011, por medio del cual AGUAS DE BOGOTÁ dio respuesta a la solicitud de reconocimiento económico del contratista reconoce que esa actividad de traslado de la tubería de conducción de gas a cargo de la empresa BIOGAS no dependía del Consorcio pero interfería en el cronograma de obra (página 8, folio 207 vuelto del (cuaderno de pruebas No. 8).
A su vez, en la comunicación AB-RSDJ-612-2010, allí citada, la demandada reconoce que el acopio temporal fue un hecho cierto (página 11, folio 209). Por su parte, el Interventor quien rindió declaración, señaló al respecto que, “hay un trabajo muy importante que era la construcción de un dique, el dique era con tierra acomodada, debidamente compactada, también al dique había que hacerle una serie de desvíos, por el dique pasaba una línea de Biogás que es la que saca los gases de lixiviados y los quema y las modificaciones que se hicieron fue atendiendo una cantidad de cambios que se presentaron en el diseño (…)” y agregó que “para la construcción del dique era necesario desviar esa tubería de lixiviados que no era objeto del alcance del contratista, eso lo debía hacer otro contratista que estaba dentro del relleno que era Biogás, no recuerdo el nombre de esta firma, esta firma se demoró haciendo Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 82 las desviaciones que se tenían que hacer para la construcción del dique y por eso fue necesario otras vez pedir una prórroga en plazo del contrato”.
Quien fuera del Director de Obra desde agosto de 2010, ingeniero Alberto Soto Ospina, señaló al respecto: “(…) el contratista no había alcanzado hacer nada porque no tenía vía libre en la ruta crítica (…) Aguas de Bogotá, tenía que mover unas redes de biogás y duró prácticamente más de los dos meses moviendo unas redes de biogás que entiendo que eran 8 tubos como de 12 o 18 pulgadas de grandes en donde pasaba todo el gas que se recogía por la zona 7 y 8, eso podría causar un problema, ustedes saben que manejar gas es algo delicado”.
Al respecto la perito señala lo siguiente: “(…) la estrategia inicial de la Licitación contemplaba conservar el alineamiento de la tubería existente de biogás, entendiendo que al construir el dique y la nueva vía, se añadiría peso sobre la tubería, y por tanto ésta debía protegerse mediante un cárcamo en concreto, para lo cual se contempló el ítem 1.1 Protección de la línea de captación de biogás. “Por razones técnicas, BIOGÁS determinó cambiar el alineamiento de la tubería, lo que implicaba que no se podrían construir ni el dique ni la vía nueva en la forma inicialmente prevista.
“En consecuencia, se debió implementar una nueva estrategia para subsanar el hecho de que ya no podrían ser dispuestas directamente las arcillas aptas que salían de las excavaciones, en el dique norte. Esta nueva estrategia consistió en abrir un ‘acopio temporal’, que como su nombre lo indica, tenía por objeto recibir temporalmente las arcillas aptas hasta el momento en que pudieran ser dispuestas en la construcción del dique norte.
En estas circunstancias, el contratista realizó la excavación de las arcillas aptas al inicio del contrato, las dispuso en el acopio temporal, y entre agosto y octubre de 2010, tuvo que extraerlas nuevamente del acopio temporal para disponerlas en el dique norte. “Como es claro el contratista tuvo que hacer un movimiento adicional de tierras (…)”.
La experta se refirió a la evidencia documental plasmada en las comunicaciones CTVII-060-2010 del 15 de mayo y CTVII-322-2010 del 8 de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 83 septiembre de 2010, así como a la bitácora en el periodo agosto 31 a octubre 9 del mismo año, que da cuenta de las labores.
A su vez, aplicando los precios de los ítems contractuales 2.1.3 “Excavación de arcillas aptas” (incluido el retiro) y 1.5.1 “Relleno en acopio de sobrantes de excavación” (Adecuación de Terrazas 1 y 2), determinó un valor de $170.824.896, como sigue: CONCEPTO VOLUMEN (M3) VALOR UNITARIO TOTAL Item 2.1.3 Excavación de arcillas aptas (incluye retiro) a dique norte 37152 2,900$ 107,740,800$ Item 1.5.1 Relleno en acopio de sobrantes de excavación (adecuación de Terrazas 1 y 2) 37152 900$ 33,436,800$ SUBTOTAL 141,177,600$ AIU 21% 29,647,296$ TOTAL 170,824,896$ DOBLE ACARREO DE MATERIAL APTO PARA LLENO DEL DIQUE NORTE En consecuencia la cifra mencionada será la que se reconocerá a los demandantes. 18.2.
Excavación de la zanja requerida para la instalación de tubería de 30” a una profundidad mayor a 1.81 metros: En el hecho 2.31.2 los demandantes afirman que en los diseños entregados junto con los pliegos de condiciones se previó que la tubería Novafort de diámetro 30” sería instalada a una profundidad promedio de 1.81 m de profundidad pero que, como resultado de los cambios en los diseños iniciales, el Consorcio debió efectuar una excavación mucho mas profunda, que en algunos casos fue superior a los 20 metros, lo cual requería la utilización de procedimientos y técnicas de excavación muy diferentes a las tenidas en cuenta inicialmente.
Agrega que, no obstante lo anterior, AGUAS DE BOGOTÁ, sin ningún criterio técnico y desconociendo las reales condiciones bajo las cuales se ejecutó esta excavación, la pagó como si se hubiese tratado, supuestamente, de excavaciones en zanja a una profundidad de 1.81 metros y sin tener en cuenta el volumen de metros cúbicos realmente excavado por el contratista.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 84 Al contestar este hecho se aprecia que en buena parte la demandada parece dar respuesta a asuntos distintos. En efecto, en lugar de pronunciarse únicamente sobre la profundidad prevista en los pliegos para tubería Novafort de diámetro 30” y de indicar si se modificó o no, aborda otros temas, algunos de los cuales aparecen planteados en la demanda inicial pero no en su reforma, como la estabilidad de la obra y el asunto relacionado con una fisura en el piso de la Terraza 1 o en el dique; el traslado de material a las zonas de acopio, el retiro e instalación de una tubería; etc.
Al final, sobre lo específico del hecho planteado, afirma que nunca se solicitó ni autorizó un ajuste al precio de excavación e indica que las profundidades fueron variables y que del cálculo del total salió el pago efectuado. En el documento de septiembre de 2011, mediante el cual AGUAS DE BOGOTÁ dio respuesta a la solicitud de reconocimiento económico del contratista, la demandada afirma que presenta soportes de la interventoría “en donde se muestran los perfiles de excavación con diferentes profundidades y anchos, valores con los que se calculó el total de la excavación de acuerdo a la actividad que iba realizando el contratista en terreno” y afirma que en esos soportes o imágenes “se presentan valores que oscilan entre los 4 ml y los 12 ml, nunca 1,81 como lo afirma el contratista.
La misma situación se presenta con respecto a los anchos de excavación en donde según soportes la variable Bd (ancho de excavación) presenta valores entre 4 ml y los 7 ml, nunca cercanos a los valores que manifiesta el contratista” (página 78, folio 242 vuelto del cuaderno de pruebas No. 8), afirmaciones que para el Tribunal resultan incomprensibles porque lejos de desvirtuar el reclamo lo que hacen es confirmarlo.
Tanto es así que esa respuesta remata afirmando que “Si bien es cierto que el presupuesto fue realizado con una profundidad de excavación máximo de 1.80 metros y un ancho de máximo 1.10 metros lineales, también es cierto como se aprecia en la (sic) soporte del corte final de obra del 30 de noviembre de 2010, QUE EL INTERVENTOR PAGO ESTAS EXCAVACIONES ACORDE CON LAS SECCIONES DE CORTE PRESENTADAS EN OBRA, CON ANCHOS Y PROFUNDIDADES Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 85 SUPERIORES A LAS PRESUPUESTADAS COMO SE EVIDENCIA EN EL RESALTADA (sic) DE LA IMAGEN” (página 82, folio 244 vuelto).
Sea la primero poner de presente que no es cierto lo expuesto por la demandada en el sentido de que el contratista nunca solicitó el ajuste del precio. Al respecto la perito destaca que el Consorcio en varios oficios informó a AGUAS DE BOGOTÁ de las sobre excavaciones y solicitó su reconocimiento, según los soportes que adjuntó. A su vez, en la respuesta a la solicitud de reconocimiento económico del contratista de septiembre de 2011 la demandada reconoce que efectivamente se produjo un sobrecosto por el entibado de madera para la protección de la tubería y que ese actividad no le fue cancelada (página 64, folio 235 vuelto del cuaderno de pruebas No. 8).
Pero, además, el pronunciamiento pericial y los documentos técnicos de soporte no dejan duda alguna de la situación que derivó en evidentes sobrecostos como producto del cambio de diseño que pasaron de prever intervenciones de baja profundidad a intervenciones de gran profundidad. Explica la perito que la excavación a mayor profundidad se dio como consecuencia de los cambios de las especificaciones iniciales previstas para esta actividad ya que en la primera versión de los diseños de abril de 2010 se preveía que la excavación para instalar la tubería se haría a 1.81 metros y así se contempló en la descripción del ítem 2.1.9, pero que con los cambios realizados en mayo de 2010 esas previsiones cambiaron notoriamente al pasar, en promedio, a profundidades entre 6 y 9 metros y, en algunos casos, a profundidades de hasta 20 metros, ajuste que requería procedimientos y técnicas constructivas diferentes.
En respaldo de su afirmación se remite al documento “Corte final de Obra (definitivo)” del 23 de febrero de 2011 y a la figura 4 de 8.dwg que publicó AGUAS DE BOGOTÁ como parte de la Invitación Pública 01 de 2010 en donde se observa el esquema de corte transversal de la excavación en 1.81 metros. Igualmente hace referencia a los memorandos AB-RSDJ-487-2010 y AB-RSDJ-491-2010 recibidos el 19 de abril de 2010 en donde la contratante entrega al contratista los diseños definitivos del proyecto en su versión 00, Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 86 así como al memorando AB-RSDJ-574-2010 del 4 de mayo de 2010 donde se modifica el trazado de la tubería y se cambia el eje de las terrazas.
Adicionalmente señala la perito: “Es una práctica común en ingeniería clasificar las excavaciones según su profundidad con base en los siguientes parámetros: a) excavaciones menores o iguales a 3 metros son clasificadas generalmente como intervenciones de baja profundidad y no requieren consideraciones particulares de estabilidad lateral de los taludes ni para la seguridad industrial de los trabajadores y la maquinaria participante; b) excavaciones mayores a 3 metros son consideradas como intervenciones de gran profundidad y su grado de complejidad aumenta, ya que es necesario considerar la utilización de estructuras de soporte lateral conocidas como entibados, y además, se requieren condiciones especiales de seguridad industrial para el personal y la maquinaria que labora en el frente de trabajo, de acuerdo con la legislación vigente en la materia”.
Pone de presente la perito que la contratante reconoció al Consorcio un volumen de 3.611,68 metros cúbicos al precio contractual de $3.000. Sin embargo la pericia revisó los valores y detectó un error de cálculo que determinó un volumen real de 5.816,30 metros cúbicos excavados. Como el valor unitario contractual no contemplaba excavaciones mayores a 1.81 metros elaboró un APU teniendo en cuenta otros precios unitarios contractuales correspondientes a ítems similares lo cual la llevó a estimar un precio de $69.959 y un sobrecosto de $479.241.661, así: VOLUMEN EXCAVADO (M3) VALOR APU TOTAL 5816.3 69,959$ 406,902,532$ 406,902,532$ 10,835,043$ 396,067,489$ 83,174,173$ 479,241,661$ TOTAL EXCAVACIÓN MAYOR A 1.81 M - TUBERIA DE 30 PULG.
SUBTOTAL VOLUMEN FACTURADO EN EL CORTE FINAL SUBTOTAL AIU 21% En virtud a la prueba del sobrecosto Tribunal accederá al reconocimiento del mayor valor de la excavación pero no tendrá en cuenta la estimación del mayor volumen excavado ya que se trata de un asunto que no aparece Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 87 planeado en la Litis, que de ser considerado afectaría la congruencia del fallo en la medida en que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código General de Proceso éste debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda.
Así las cosas, tomando el precio de $69.959 por metro cúbico se multiplica por el volumen reconocido por AGUAS DE BOGOTÁ de 3.611,68, lo cual arroja $252.669.521, suma a la cual le descuenta el monto efectivamente pagado por $10.835.043 para un saldo de $241.834.478,12, que adicionado con el AIU del 21% por $50.785.240,40 da como resultado $292.619.718,52, al cual se limitará el reconocimiento. 18.3.
Relleno de la zanja requerida para la instalación de tubería Novafort de 30”: En el hecho 2.31.3 indican los demandantes que al tener que excavar una profundidad mayor a 1.81 metros referidos, según el punto anterior, también se presentaron sobrecostos por tener que rellenar una zanja de mayor profundidad y nivelarla con el terreno natural, lo cual requirió más equipo, material, mano de obra, etc., a los previstos inicialmente por AGUAS DE BOGOTÁ y piden su reconocimiento.
Al respecto la demandada se limitó a transcribir nuevamente su respuesta al hecho 2.31.2, relativo al reclamo por la sobre excavación, la cual, como ya se señaló, en buena parte parece abordar a asuntos distintos y al final, sobre lo específico del hecho planteado, afirma que nunca se solicitó ni autorizó un ajuste al precio de excavación e indicó que las profundidades fueron variables y que del cálculo del total salió el pago efectuado, todo lo cual ya quedó desvirtuado.
Dado que el contratista debía realizar primero la excavación de la zanja, luego instalar la tubería y finalmente volver a rellenar el terreno, resulta apenas obvio que si, como se puso de presente en el punto anterior, se vio obligado a realizar excavaciones mayor a las inicialmente previstas en los Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 88 diseños, también tuvo que efectuar rellenos superiores a los originalmente contemplados.
Así lo señala el dictamen al advertir que el ítem contractual 2.1.10 “Relleno compactado en arcilla 85% de humedad óptima cond humedad (h = 1.81 m; a = 1.10 m)” no podía utilizarse por lo que nuevamente la perito elaboró un APU apropiado que la llevó a determinar el precio por metro cúbico de relleno de $37.328. A su vez, sobre la base de considerar la corrección en el volumen de relleno que estableció en 5.816,30 metros cúbicos y luego de restar del total excavado el volumen correspondiente a la tubería de 30 pulgadas instalada (152,18 metros cúbicos), al atraque de la tubería en grava (800,47 metros cúbicos) y al atraque en arena (35,15 metros cúbicos), los cuales por supuesto generan menor actividad de relleno, definió un volumen impagado de 4.828,49 metros cúbicos.
Sobre esta base aplicó el precio, descontó lo pagado y estimó el ítem en $207.818.416 incluido el AIU, así: VOLUMEN (M3) 5816.30 800.47 35.15 152.19 4828.49 VOLUMEN EXCAVADO (M3) VALOR APU TOTAL 4828.49 37,328$ 180,237,923$ 8,487,166$ 171,750,757$ 36,067,659$ 207,818,416$ AIU 21% TOTAL VOLUMEN EXCAVADO CONCEPTO VALOR PAGADO DEL ITEM 2.1.10 EN CORTE FINAL DEL 23 DE FEBRERO DE 2011 RELLENO COMPACTADO > 1.81 M SUBTOTAL VOLUMEN ATRAQUE EN GRAVA TOTAL VOLUMEN ATRAQUE EN ARENA VOLUMEN DE TUBERIA DE 30 PULGADAS Sin embargo, de manera similar al evento anterior, en virtud a la prueba del sobrecosto Tribunal accederá al reconocimiento del mayor valor por la actividad de relleno pero no tendrá en cuenta la estimación del mayor volumen ya que se trata de un asunto que no aparece planeado en la Litis, que de ser considerado afectaría la congruencia del fallo en la medida en que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código General de Proceso éste debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 89 Así las cosas el Tribunal concluye que el siguiente es el volumen a reconocer: - Volumen excavado: 3.611,68 - Menos volumen atraque en grava: 800,47 - Menos volumen atraque en arena: 35,15 - Menos volumen tubería de 30”: 152,19 TOTAL: 2.623,87 De manera que tomando el precio de $37.328 por metro cúbico se multiplica por el volumen mencionado de 2.623,87 metros cúbicos, lo cual arroja $97.943.819,36, suma a la cual le descuenta el monto efectivamente pagado por $8.487.166 para un saldo de $89.456.653,36, que adicionado con el AIU del 21% por $18.785.897,20 da como resultado $108.242.550,56, al cual se limitará el reconocimiento. 18.4.
Rajón de 1” a 4” suministrado por el contratista para la ejecución de las obras: Señala la demanda que el Consorcio le suministró a AGUAS DE BOGOTÁ la cantidad de 1.976 metros cúbicos de material tipo rajón de 1” – 4” y que ésta sólo le pagó el suministro de 998.76 metros cúbicos, de suerte que le adeuda 977.24 metros cúbicos de ese material.
La demandada señala que en el presupuesto oficial del Consorcio se estableció un precio del material de $40.000 el cual incluía suministro e instalación, que el suministro y colocación en la Terraza 1 se le pagó al contratista y que a AGUAS DE BOGOTÁ nunca se le entregó o reportó el triturado de rajón de 1” a 4” que ingresó al RSDJ por lo que no se puede comprobar la veracidad del reclamo, lo cual aparece señalado en el documento de septiembre de 2011, por medio del cual AGUAS DE BOGOTÁ dio respuesta a la solicitud de reconocimiento económico del contratista (Folios 2 a 66 del cuaderno de pruebas No. 8).
Sin embargo, allí agrega que de conformidad con la cláusula sexta del contrato, el contratante no se hace Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 90 responsable de los robos o deterioros de materiales que se puedan producir (página 99, folio 253). Es decir, la demandada sostiene que no le consta el ingreso del material o que éste pudo haber sido hurtado o deteriorado.
Ese desconocimiento expuesto por la demandada aparece desvirtuado por la perito, quien con base en el contrato de suministro de material triturado suscrito entre el Consorcio y la empresa LEANT INGENIERÍA LTDA. de fecha 23 de agosto de 2010 y en las Facturas de venta 0022 y 0023 del 31 de agosto y 13 de septiembre de 2010, autorizadas por la interventoría, pudo establecer que AGUAS DE BOGOTÁ “reconoció y pagó al Contratista 914,76 m3 dentro del ítem 2.5.19 para suministro e instalación del manto drenante en triturado de 1” a 4” e = 020 cm., y 84 m3 como pago realizado en la Factura No. 65, en calidad de suministros dejados en obra por parte del Consorcio, ítem No. 10 ‘Triturado’ con 56 m3 e ítem No. 21 ‘Triturado de 1” a 4”, con 28 m3 para un total de 998,76 m3”.
Por lo cual señala que, dado que se suministró 1.976 m3 de este material hay una diferencia de 977,24 metros cúbicos. El valor pendiente de pago lo determinó la perito por la multiplicación de ese volumen por el precio unitario de $40.600, reconocido por la contratante según el oficio AB-532-2011 de mayo 16 de 2011, con base en el cual paga los insumos y materiales dejados en obra por el contratista y cancelados mediante la Factura 065, lo cual arroja $39.675.944 que adicionado con el AIU del 21% por $8.331.948 da como resultado $48.007.892.
Este cálculo se hizo como sigue: VOLUMEN RAJON (M3) VALOR APU TOTAL 977.24 40,600$ 39,675,944$ SUBTOTAL 39,675,944$ AIU 21% 8,331,948$ TOTAL 48,007,892$ SUMINISTRO DE RAJÓN 1"A 4" En consecuencia este será el monto que habrá de reconocer el Tribunal. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 91 18.5.
Grava de ¾ a 3” suministrada por el contratista para la ejecución de las obras: Igualmente la parte demandante afirma que el Consorcio contratista suministró a AGUAS DE BOGOTÁ la cantidad de 1.971.73 metros cúbicos de Grava de ¾ a 3” y que la contratante sólo le pagó 1.729.81 metros cúbicos, de manera que le adeuda 241.92 metros cúbicos de este material.
Sobre este tema, como en el caso anterior, la demandada se limita a señalar que a AGUAS DE BOGOTÁ nunca se le entregó o reportó la grava que ingresó al RSDJ por lo que no se puede comprobar la veracidad del reclamo. Sin embargo, el pronunciamiento que hizo la demandada en el documento de septiembre de 2011 al darle respuesta a la solicitud de reconocimiento económico del Consorcio, pone de presente que el material sí quedó en obra.
Al respecto señaló AGUAS DE BOGOTÁ que “solo se pagó el material instalado… Diferente es que para mayor agilidad en el pago de terceros se les facilitó al consorcio pagar directamente a terceros, materiales que utilizaría en la obra bajo los conceptos antes descritos…” (Página 101, folio 254 del cuaderno de pruebas No. 8). A su vez, en este caso, como en el anterior, la alegada falta de comprobación aparece igualmente desvirtuada con base en la comprobación de la perito a las Facturas de venta 0022, 0023 y 0027 de fechas 31 de agosto, 13 de septiembre y 2 de noviembre de 2011 emitidas por la empresa LEANT INGENIERÍA LTDA. y autorizadas por la interventoría; así como a la Factura de venta 0725 del 10 de marzo de 2011 emitida por ONCO LTDA. La perito señala que “De acuerdo con el CORTE FINAL DE OBRA (definitivo), del 23 de febrero de 2011, se reconoce al Contratista la suma de 1.537,23 m3 de Grava de ¾ a 3”, según los ítems 2.5.1.’Suministro e instalación de grava ¾” – 3” en zanja (1.0m*1.0m)”, por 773,78 m3, y el ítem 2.5.20 ‘Manto drenante en grava de ¾” – 3” e = 0.15 cm”, por 763,45 m3”.
Agregó que AGUAS DE BOGOTÁ compró al Contratista 192,58 m3 de ese material dejado en obra para un total de 1729,81 m3 de grava ¾” – 3” Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 92 pagado, para una diferencia remanente de 241,92 m3 a su favor cuya remuneración estimó en $88.312,80 por metro cúbico, que corresponde al promedio de las varias cotizaciones tenidas en cuenta en el oficio AB-532- 2011 del 16 de mayo de 2011 y reconocidos en la Factura 065, lo cual arroja $25.851.205 incluido el AIU, la cual será objeto de la condena y se obtiene así: VOLUMEN GRAVA (M3) VALOR APU TOTAL 241.92 88,313$ 21,364,633$ SUBTOTAL 21,364,633$ AIU 21% 4,486,573$ TOTAL 25,851,205$ SUMINISTRO DE GRAVA 3/4"A 3" El Tribunal encuentra en los documentos de soporte anunciados por la perito constituyen suficiente evidencia del material entregado.
No podría explicarse que en los contratos de suministro con las firmas LEAN INGENIERÍA LTDA. y OINCO LTDA. y en las correspondientes facturas se incluyera el total del suministro pero que al lugar de las obras no hubiere llegado la totalidad, especialmente si, como se indicó la contratante pagó el material pero quedó una diferencia por el remanente que quedó en obra en virtud de la terminación del contrato.
En ese sentido, el hecho de que algunos despachos hubieran llegado a la obra en fecha posterior a la terminación del contrato – aunque con la presencia tolerada del contratista – no desvirtúa los presupuestos que se han dejado expuestos en esta providencia para la procedencia del reclamo por la vía contractual ya que, en este caso, se está reclamando el pago del material suministrado que quedó en los patios y no la actividad de colocación del mismo, que no se llevó a cabo precisamente por el vencimiento del plazo y la orden de abandonar la obra el 30 de noviembre de 2010. 18.6.
Excavación y compactación de estrato de tierra negra encontrado debajo de la cota de anclaje del dique Norte: Sostienen los demandantes que durante la excavación para el anclaje del dique se encontró un estrato de material orgánico no previsto en los estudios y diseños (tierra negra), lo que conllevó tener que excavar un lente de este Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 93 material y a compactarlo, con la consecuente toma de densidades que garantizara la estabilidad de la Zona de Optimización, sin que la demandada hubiera cancelado esa labor.
La demandada contestó que esa obra no se realizó y se remite a la respuesta dada al contratista a su reclamación y a la Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009 con la UAESP. Ya se señaló que la mencionada acta de liquidación es de carácter particular y no vincula al Consorcio ni a sus sociedades miembros, lo que explica que ni los demandantes ni aquel hayan sido citadas para el efecto.
En ese sentido la legalidad que de dicho acto se reputa no implica que lo allí resuelto genere efectos de cosa juzgada frente al Consorcio y/o a sus miembros. Por el contrario la perito que rindió experticia a instancias de los demandantes verificó que en la comunicación CTVII-256-2010 en respuesta al Oficio AB-1263, así como en varias anotaciones de la bitácora de obra, las partes hacen alusión a la necesidad de esos trabajos de excavación de tierra negra en el anclaje del dique norte desde el día 5 de agosto de 2010 y a su ejecución los días 7, 8, 9 y 10 de agosto siguientes.
Explica la perito que “El diseño de la cimentación (llamada anclaje en este caso particular), implica un estudio geotécnico soportado en una serie de perforaciones, apiques o trincheras, según la complejidad de la misma, con base en los cuales se caracteriza el suelo de fundación y se hace el diseño respectivo”. Agrega que aunque no tuvo a la vista registros de sondeos con fines de diseño (labor a cargo de la contratante) es claro que ellos no pueden cubrir el 100% del área de cimentación y “cabe la posibilidad de encontrar estratos de materiales que no han sido identificados previamente (…) por lo que normalmente se analiza la situación y se toma una decisión conjunta con el Contratista, el Contratante y la Interventoría, para clasificar este material e incluirlo dentro de los ítems contractuales, o asemejarlo a un ítem existente, si es del caso, o, si las condiciones técnicas lo permiten, utilizarlo como material de cimentación”, todo lo cual, asegura, es una práctica normal de ingeniería y ese evento no es imputable al contratista.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 94 Así las cosas, a partir de la verificación que al contratista se pagó un volumen por la cubicación de la tierra negra que resultó de las labores de adecuación del acopio detrás del campamento de la zona VIII, pudo comprobar que esta nueva labor, que tuvo lugar durante el plazo contractual, según se vio, no se canceló, por lo cual hace la cuantificación acudiendo, para el retiro del material, a una actividad similar al ítem 3.4.2 “Excavación en tierra negra” y, para el relleno, aplicando el ítem contractual 2.1.5 “Relleno compactado en arcillas dique norte y vía acceso” en la medida en que de eso se trataba.
Igualmente, para determinar la cantidad en 1.479 m3 acudió al plano denominado Cuantificación de Excavación de Lente de Tierra Negra Bajo Dique elaborado por el topógrafo con base en las carteras topográficas levantadas en desarrollo del contrato por el mismo profesional técnico, todo lo cual arrojó un valor de $21.271.067, así: CONCEPTO VOLUMEN (M3) VALOR UNITARIO TOTAL Excavación de lente de tierra negra 1479 8,786$ 12,994,494$ Relleno de la excavación en arcilla 1479 3,100$ 4,584,900$ SUBTOTAL 17,579,394$ AIU 21% 3,691,673$ TOTAL 21,271,067$ LENTE DE TIERRA NEGRA Nota: excavación según valor del ítem 3.4.2 y relleno según valor del ítem 2.1.5.
En consecuencia el mencionado será el valor a reconocer. 18.7. Excavación en roca para la Vía Sur: En el hecho 2.31.7 los demandantes afirman que en los diseños no se contempló ese ítem porque no se previó que se encontraría este material en el sitio de los trabajos pero que en desarrollo del contrato se encontró gran cantidad de roca que debía ser excavada y que ascendió a 5.788.53 metros cúbicos de los cuales sólo se le pagaron al contratista 1.200 metros cúbicos, faltando el pago de 4.588.53 metros cúbicos de excavación. El Tribunal encuentra que, nuevamente, la demandada elude la respuesta con un pronunciamiento expreso y concreto.
En efecto, en lugar de indicar si Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 95 esa actividad se realizó y si quedó pendiente el reconocimiento de gran parte de la misma, se limita a hacer referencia a supuestos retrasos, insuficiencia de materiales o personal y a problemas técnicos no asociados a la presencia de excavación de roca, así como a la manifestación que mediante Otrosí No. 3 se le reconoció un valor de $3.704.882.831 sin precisar si ese pago correspondió a la suma que los demandantes reconocieron como pagada o al saldo que afirman no se ha reconocido ni pagado.
Sin embargo, examinado el citado Otrosí de fecha 17 de julio de 2010 (folios 386 a 389 del cuaderno de pruebas No. 1) el Tribunal encuentra que se limitó a la ampliación del plazo de ejecución contractual, a la modificación del control de plazos parciales y a la previsión de ampliación de las pólizas o garantías, pero no hubo reconocimiento por la excavación en roca.
Por lo anterior, teniendo en cuenta esa falta de pronunciamiento y aun la afirmación contraria a la realidad, en los términos del artículo 97 del Código General del Proceso el Tribunal tiene como cierto el hecho 2.30.7 de la demanda, en tanto es susceptible de confesión en los términos del artículo 97 del ordenamiento citado. Resulta contradictoria esa posición si se tiene en cuenta que en el documento de septiembre de 2011, por medio del cual la AGUAS DE BOGOTÁ dio respuesta a la solicitud de reconocimiento económico del Consorcio, la entidad acepta que “realizó el análisis para establecer el volumen de roca movido llegando al valor de 3.147,43 m3, el cual se calculó tomando el mismo porcentaje aplicado para la cuantificación de las terrazas 1 y 2, verificando que la cantidad de piedra se asemeja a la encontrada en estas terrazas…”, por lo cual reconoció deber la suma de $139.947.064,28 incluido el AIU del 21% por concepto de mayor cantidad de roca encontrada en la vía sur.
Igualmente se lee en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del Contrato Interadministrativo No. 398 de 2009 suscrito entre la UAESP y AGUAS DE BOGOTÁ, que ésta adujo en su respuesta al informe preparatorio que “debido a las deficiencias en los diseños técnicos de las obras a ejecutar, las condiciones del suelo (alto contenido de rocas en el material de excavación) e incremento de los índices de pluviosidad, no le fue posible culminar las obras en tiempo, ni en su totalidad (aunque expuso haber avanzado un Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 96 95.68% del total de las obras acordadas), circunstancias que también le generaron sobrecostos” (Subraya el Tribunal) (página 48, folio 330 del cuaderno de pruebas No. 8).
Por su parte el Interventor del Contrato quien rindió testimonio señaló al respecto que “a raíz de los cambios que se presentaron en la obra, a manera de ejemplo, el diseñador planteó que esa fuese una zona como si fuera en (…) material blando suelto, cuando fuimos a iniciar la excavación, se vio el contratista, yo como interventor también tuve ese problema, que las cantidades de obra no eran en suelos blandos, eran en suelos rocosos, no en rocas de tamaños pequeños, sino encontramos rocas como de esta área, un poco más pequeño que esta área, eso implicó las modificaciones en tiempo”.
Según el dictamen pericial se tiene que la perito pudo constatar que efectivamente se hizo excavación en roca en virtud a que se encontró ese material en el avance de las excavaciones para la conformación de la vía sur, y lo acredita con fotografías del registro del contratista, lo cual no aparecía en los estudios iniciales con base en los cuales se adelantó la licitación, por lo cual no tenía precios unitarios iniciales.
Advierte que en desarrollo del contrato se pactó el precio de ese ítem y se reconocieron 1.200 metros cúbicos, pagados mediante Factura 071 del 20 de junio de 2011 quedando un saldo de 4.588,53 metros cúbicos por $204.023.801, como se muestra a continuación: VOLUMEN (M3) VALOR UNITARIO TOTAL 4588.53 36,747$ 168,614,712$ SUBTOTAL 168,614,712$ AIU 21% 35,409,090$ TOTAL 204,023,801$ SOBRECOSTO POR MAYOR CANTIDAD DE ROCA Todo lo anterior lo validó la perito a partir del plano “VOLUMEN DE ROCA EN VÍA SUR.dwg” y sus archivos de soporte tomados de la información original del topógrafo de la obra y con base en las carteras topográficas levantadas en desarrollo del contrato por el mismo profesional.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 97 Por lo anterior hará el reconocimiento de la suma mencionada. 19. ACTUALIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS En la demanda se pide que las condenas se hagan con la actualización de las respectivas sumas y sus correspondientes intereses. De conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 94 del Código General del Proceso, en consonancia con el artículo 1608 del Código Civil, la notificación del auto admisorio de la demanda produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin y los efectos de la mora solo se producen a partir de entonces.
A su vez ya quedó establecido que el contrato objeto de este proceso se rige por el derecho privado y, en materia de intereses moratorios, la cláusula sexta estableció que, “En caso de mora en los pagos por parte de EL CONTRATANTE, se reconocerán intereses a la tasa de interés bancario corriente vigente, certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el valor neto a pagar”, que al tratarse de un indicador económico, al tenor del artículo 180 del Código General del Proceso, se considera un hecho notorio que no requiere prueba.
En estas condiciones, teniendo en cuenta que el auto admisorio de la demanda se notificó el día 31 de julio de 2014, se condenará a la parte demandada a pagar intereses moratorios sobre las sumas reconocidas, a la tasa señalada, a partir del 1º de agosto de 2014, salvo el caso de la retención en garantía por las razones expuestas precedentemente.
A su vez, siguiendo reiterada jurisprudencia que justifica el pago al acreedor considerando el envilecimiento del dinero, el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso, al regular lo concerniente a la condena en concreto, señala que “En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
Por ello el Tribunal reconocerá la actualización Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 98 de las sumas de que tratan las condenas desde el día siguiente a la terminación del contrato hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, esto es, desde el 7 de octubre de 2010 hasta el 31 de julio de 2014, salvo el caso de la retención en garantía por las razones expuestas en la parte motiva correspondiente.
Los cálculos correspondientes son los siguientes: CONCEPTO Valor actualizado entre octubre 7/2010 hasta julio 31/2014 Interés Bancario Corriente desde agosto 1/2014 hasta octubre 10/2016 RETEGARANTÍA 201.911.210,80 0,00 RETEGUERRA 3.868.665,80 1.374.669,52 RETEFUENTE RENTA 0,00 0,00 RETEICA 774.167,31 275.088,17 INDEBIDA LIQUIDACIÓN FACTURAS 13.144.119,94 4.670.556,21 Mejoramiento en vías de acceso a las zonas de acopio de materiales 33.091.444,88 11.758.524,29 Mejoramiento de las condiciones de la arcilla 46.967.969,72 16.689.329,06 Doble movimiento de las arcillas aptas para lleno del dique Norte o de Contención 191.662.390,50 68.104.214,92 Excavación de la zanja requerida para la instalación de tubería de 30” a una profundidad mayor a 1.81 metros 328.313.940,60 116.661.193,23 Relleno de la zanja requerida para la instalación de tubería Novafort de 30” 121.446.150,30 43.153.978,72 Rajón de 1” a 4” suministrado por el contratista para la ejecución de las obras y no pagado 53.863.971,58 19.139.714,83 Grava de ¾ a 3” suministrada por el contratista para la ejecución de las obras y no pagada 29.004.576,40 10.306.319,88 Excavación y compactación de estrato de tierra negra encontrado debajo de la cota de anclaje del dique Norte 23.865.745,83 8.480.317,29 Excavación en roca para la Vía Sur 228.910.951,12 81.339.904,89 TOTALES 1.276.825.304,78 381.953.811,01
20. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO La liquidación del contrato se efectúa de la siguiente manera: Contrato No.: CT No. 12 – 2010 – RSDJ Contratante: Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fidubogotá – Aguas de Bogotá número 4 – 2 – 14423. Cesionario: AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.SP. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 99 Contratista: CONSORCIO TERRAZAS VII Objeto: Obras de adecuación Fase 1 en Zona de Optimización de las Zonas VII y VIII de Relleno Sanitario Doña Juana en Bogotá D.C. A FAVOR DEL CONTRATANTE Valor actualizado Interés Bancario Corriente 0 0 A FAVOR DEL CONTRATISTA Valor actualizado hasta Julio 31/2014 Interés Bancario Corriente desde agosto 1/2014 hasta octubre 10/2016 RETEGARANTÍA 201.911.210,80 0,00 RETEGUERRA 3.868.665,80 1.374.669,52 RETEFUENTE RENTA 0 0,00 RETEICA 774.167,31 275.088,17 INDEBIDA LIQUIDACIÓN FACTURAS 13.144.119,94 4.670.556,21 Mejoramiento en vías de acceso a las zonas de acopio de materiales 33.091.444,88 11.758.524,29 Mejoramiento de las condiciones de la arcilla 46.967.969,72 16.689.329,06 Doble movimiento de las arcillas aptas para lleno del dique Norte o de Contención 191.662.390,50 68.104.214,92 Excavación de la zanja requerida para la instalación de tubería de 30” a una profundidad mayor a 1.81 metros 328.313.940,60 116.661.193,23 Relleno de la zanja requerida para la instalación de tubería Novafort de 30” 121.446.150,30 43.153.978,72 Rajón de 1” a 4” suministrado por el contratista para la ejecución de las obras y no pagado 53.863.971,58 19.139.714,83 Grava de ¾ a 3” suministrada por el contratista para la ejecución de las obras y no pagada 29.004.576,40 10.306.319,88 Excavación y compactación de estrato de tierra negra encontrado debajo de la cota de anclaje del dique Norte 23.865.745,83 8.480.317,29 Excavación en roca para la Vía Sur 228.910.951,12 81.339.904,89 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 100 SUBTOTAL 1 1.276.825.304,78 381.953.811,01 ANTICIPOS 0,00 0,00 SUBTOTAL 2 1.276.825.304,78 381.953.811,01 TOTAL 1.658.779.115,79 CAPÍTULO III COSTAS Y JURAMENTO ESTIMATORIO Como surge de lo expuesto habrán de prosperar la mayoría de las pretensiones de la demanda, por lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso el Tribunal impondrá condena parcial y en ese sentido las partes demandante y demandada asumirán las costas del proceso en proporciones de un 10% y de un 90%, respectivamente.
Por ello, AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. tendrá frente a los demandantes las siguientes obligaciones en materia de costas: (i) deberá rembolsarle la suma de $55.504.800 respecto de los gastos y honorarios del proceso48; (ii) rembolsarle la suma de $36.000.000 por concepto de honorarios de la perito49; y (iii) pagarle la suma de $27.000.000 por concepto de agencias en derecho50.
En consecuencia, la condena total por costas a cargo de AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y a favor de los demandantes asciende a la suma de $118.504.800. Los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez cancelados los que se hubieren generado, serán rembolsados por el Árbitro a las partes en igual proporción. Adicionalmente, teniendo en cuenta que el valor estimado bajo juramento en la demanda se ajustó a las condenas impuestas no resulta del caso imponer sanción alguna por eso concepto. 48 La suma total ascendió a $138.762.000, de la cual los demandantes desembolsaron el 50% por valor de $69.381.000 debiendo asumir tan solo el 10% por $13.876.200, de manera que la condena se hace por la diferencia entre la última cifra mencionada y la última, esto es, por el 40% 49 El monto total de dicha partida ascendió a $45.000.000 pero solo aparece acreditado el pago de $40.000.000 que desembolsaron las demandantes, debiendo asumir AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP el 90% de lo pagado.
Las demandantes deberán pagar el saldo por no aparecer acreditado (inciso final art. 366 C.G.P.). 50 El 100% de las agencias en derecho correspondería a $27.000.000. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 101 CAPÍTULO IV PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CONSORCIO TERRAZAS VII, CONSTRUCPIEDRA CÍA LTDA. y KONIDOL S.A., de una parte, y AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Desestimar las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada.
Segundo. Declarar que entre en desarrollo del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Fuente de Pago No. 4 -2-14423 suscrito el 16 de octubre de 2009 entre AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fidubogotá – Aguas de Bogotá número 4 – 2 – 14423 y el CONSORCIO TERRAZAS VII celebraron el Contrato CT – 12 – 2010 RSDJ del 7 de abril de 2013, integrado por el texto inicial, sus modificaciones y los documentos que hacen parte del mismo según la relación efectuada en su texto, el cual fue cedido a la demandada con autorización del Consorcio.
Tercero. Declarar que AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., incumplió el Contrato CT – 12 – 2010 RSDJ suscrito el 7 de abril de 2013, al no haberle entregado al CONSORCIO TERRAZAS VII, conforme lo estipulado, los estudios y diseños técnicamente adecuados para la debida ejecución de las obras contratadas. Cuarto. Declarar que AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., incumplió el Contrato CT – 12 – 2010 RSDJ suscrito el 7 de abril de 2013, al no reconocer y pagar todas las obras, las labores, los trabajos ejecutados por el CONSORCIO TERRAZAS VII y al no reconocer y pagar el valor total del Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 102 material que le fue suministrado por esta organización empresarial en desarrollo del mismo.
Quinto. Declarar que AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., incumplió el Contrato CT – 12 – 2010 RSDJ suscrito el 7 de abril de 2013, al retener sin causa legal o contractual, sumas adicionales a las que realmente correspondían por concepto de retención en la fuente, reteica y la contribución de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2.006. Sexto. Declarar que AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., incumplió el Contrato CT – 12 – 2010 RSDJ suscrito el 7 de abril de 2013, al haber liquidado de manera indebida las facturas 001, 004, 005, 009, 0016, 0017, 0019, 0020, 022, 0024, 0030, 0042,053 y 071, y al haber retenido al CONSORCIO TERRAZAS VII, sin causa alguna, en total, la suma de once millones setecientos quince mil noventa y cuatro pesos ($11.715.094) moneda corriente.
Séptimo. Declarar que la ejecución de las obras por parte del CONSORCIO TERRAZAS VII se vio afectada por la fuerte y anormal ola invernal que se presentó durante el tiempo de ejecución del contrato. Octavo. Liquidar el Contrato CT – 12 – 2.010 RSDJ suscrito el 7 de abril de 2013 de la siguiente manera: Contrato No.: CT No. 12 – 2010 – RSDJ Contratante: Patrimonio Autónomo Fideicomiso Fidubogotá – Aguas de Bogotá número 4 – 2 – 14423.
Cesionario: AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.SP. Contratista: CONSORCIO TERRAZAS VII Objeto: Obras de adecuación Fase 1 en Zona de Optimización de las Zonas VII y VIII de Relleno Sanitario Doña Juana en Bogotá D.C. A FAVOR DEL CONTRATANTE Valor actualizado Interés Bancario Corriente 0 0 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 103 A FAVOR DEL CONTRATISTA Valor actualizado hasta Julio 31/2014 Interés Bancario Corriente desde agosto 1/2014 hasta octubre 10/2016 RETEGARANTÍA 201.911.210,80 0,00 RETEGUERRA 3.868.665,80 1.374.669,52 RETEFUENTE RENTA 0,00 0,00 RETEICA 774.167,31 275.088,17 INDEBIDA LIQUIDACIÓN FACTURAS 13.144.119,94 4.670.556,21 Mejoramiento en vías de acceso a las zonas de acopio de materiales 33.091.444,88 11.758.524,29 Mejoramiento de las condiciones de la arcilla 46.967.969,72 16.689.329,06 Doble movimiento de las arcillas aptas para lleno del dique Norte o de Contención 191.662.390,50 68.104.214,92 Excavación de la zanja requerida para la instalación de tubería de 30” a una profundidad mayor a 1.81 metros 328.313.940,60 116.661.193,23 Relleno de la zanja requerida para la instalación de tubería Novafort de 30” 121.446.150,30 43.153.978,72 Rajón de 1” a 4” suministrado por el contratista para la ejecución de las obras y no pagado 53.863.971,58 19.139.714,83 Grava de ¾ a 3” suministrada por el contratista para la ejecución de las obras y no pagada 29.004.576,40 10.306.319,88 Excavación y compactación de estrato de tierra negra encontrado debajo de la cota de anclaje del dique Norte 23.865.745,83 8.480.317,29 Excavación en roca para la Vía Sur 228.910.951,12 81.339.904,89 SUBTOTAL 1 1.276.825.304,78 381.953.811,01 ANTICIPOS 0,00 0,00 SUBTOTAL 2 1.276.825.304,78 381.953.811,01 TOTAL 1.658.779.115,79 Noveno. Condenar a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a los demandantes la sumas de dinero consignadas en la liquidación del contrato Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Pág. 104 efectuada por el Tribunal y que asciende a mil seiscientos cincuenta y ocho millones setecientos setenta y nueve mil ciento quince pesos con setenta y nueve centavos ($1.658.779.115,79) moneda corriente, la cual ya incluye la actualización de los valores debidos entre el 7 de octubre de 2010 y el 31 de julio de 2014, así como los intereses moratorios causados entre el 1º de agosto de 2014 y el 10 de octubre de 2016, y debe cancelarse dentro del término de cinco (5) días.
Décimo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Undécimo. Condenar a AGUAS DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. a pagar a las demandantes la suma de ciento dieciocho millones quinientos cuatro mil ochocientos pesos ($118.504.800) moneda corriente por concepto de costas, que deberá cancelar dentro del término de cinco (5) días. Duodécimo. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley.
Decimotercero. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. ROBERTO AGUILAR DÍAZ Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario