Banco De La República vs. Seguros Generales Suramericana S.A. Y Allianz Seguros S.A.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ ÍNDICE I. EL PROCESO SURTIDO 1. Partes y representantes 1.1 La entidad 1.2 Las sociedades 2. Pacto arbitral 3. Trámites arbitrales 3.1 Trámite promovido por el Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.1.1 La demanda arbitral y su contestación 3.1.2 La demanda de reconvención y su contestación 3.1.3 La etapa de instrucción, el laudo y su anulación por la corte constitucional 3.1.4 Solicitud de desarchive presentada por el apoderado del Banco de la República 3.2 Trámite promovido por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana en contra del Banco de la República. 3.2.1 La demanda arbitral y su contestación 3.3 Convocatoria e integración de un nuevo tribunal 3.3.1 Decisión de someter ambas controversias a una decisión unitaria22 3.3.2 Aceptación de los árbitros 3.4 Actuación del nuevo tribunal 3.4.1 Instalación del tribunal 3.4.2 Renuncia de secretario designado y nombramiento del doctor Jaime Humberto Tobar como nuevo secretario 3.4.3 La declaración de competencia del tribunal. 3.4.4 Acumulación de los trámites y la suspensión del trámite iniciado por el Banco de la Republica.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 3.4.5 Audiencia de conciliación del trámite convocado por Allianz Seguros A.A. y Seguros Generales Suramericana S.A. 3.4.6 Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el trámite arbitral 3.4.7 La primera audiencia de trámite del proceso iniciado por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A: 3.4.8 Práctica de las pruebas decretadas 3.4.8.1 Pruebas documentales 3.4.8.2 Prueba por informe 3.4.8.3 Oficios 3.4.8.4 Exhibición 3.4.9 Alegatos de conclusión 4.

Duración del proceso y oportunidad del laudo II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Los presupuestos procesales 1.1 El papel del tribunal frente a la decisión de la Corte Constituciona28 1.1.1 Antecedentes 1.1.2 La sentencia de tutela 1.1.3 Consecuencias generales 1.2 La asunción de competencia por parte del tribunal 1.3 Las excepciones de prescripción y caducidad 1.3.1 Hechos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos relevantes para la controversia que se deciden por medio de este laudo 36 1.3.2 Argumentos de las partes sobre caducidad y prescripción 1.3.2.1 Argumentos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos del Banco de la República 1.3.2.2 Argumentos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos de las Aseguradoras 1.3.3 Consecuencias particulares Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 2.

El banco central 2.1 La importancia del tema en el debate planteado 2.2 La naturaleza del Banco de la República como banco central 2.2.1 Su regulación constitucional 2.2.2 El desarrollo legal 2.2.3 El desarrollo reglamentario 2.3 Funciones duplas que cumple 2.3.1 Como “banco de bancos y banquero del gobierno” 2.3.2 Como autoridad reguladora 2.4 Su relación con la Junta Monetaria 2.5 Su mención en el contrato 2.5.1 Proposal Gorm de la PGB 2.5.2 Proposal form del Anexo No. 11 2.6 La situación jurídica al formarse el contrato 2.6.1 La formación del contrato y la referencia explícita a las funciones del “banco central” para precisar la naturaleza de la entidad asegurada 2.6.2 Efectos de la mención aplicando la regla de la legislación civil.. 60 2.7 Las confusiones suscitadas por el uso de las expresiones “servicios bancarios” y “servicios financieros¨ 3.

El contrato de seguros celebrado 3.1 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con la aplicabilidad de las condiciones generales de la póliza al anexo de responsabilidad profesional 3.1.1 Postura de las partes 3.1.2 Consideraciones del tribunal 3.1.3 Conclusión del tribunal 3.2 Análisis de la pretensiones y excepciones relacionadas con la eficacia de la cláusula de limitación de descubrimiento 3.2.1 Postura de las partes Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 3.2.2 Consideraciones del tribunal 3.2.3 Conclusión del tribunal 3.3 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con el deber de información del banco de la república 3.3.1 Postura de las partes 3.3.2 Consideraciones del tribunal 3.3.3 Conclusión del tribunal 3.4 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con la eficacia de las cláusulas relativas a los gastos de defensa 3.4.1 Postura de las partes 3.4.2 Consideraciones del tribunal 3.4.3 Conclusión del tribunal 3.5 Análisis de la pretensiones y excepciones relacionadas con la eficacia del literal c la cláusula 1ª del Anexo 11 3.5.1 Postura de las partes 3.5.2 Consideraciones del tribunal 3.5.3 Conclusión del tribunal 3.6 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con el aseguramiento del riesgo regulatorio en la póliza global bancaria 1999109 3.6.1 Postura de las partes 3.6.2 Consideraciones del tribunal 3.6.3 Conclusiones del tribunal 3.7 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con las cargas del asegurado en virtud del artículo 1077 del Código de Comercio 3.7.1 Postura de las partes 3.7.2 Consideraciones del tribunal 3.7.3 Conclusión del tribunal 3.8 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con los gastos de defensa en los que ha incurrido el banco de la república 3.8.1 Postura de las partes Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 3.8.2 Consideraciones del tribunal 3.8.3 Conclusión del tribunal 3.9 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con los llamamientos en garantía como alegada causal de incumplimiento del contrato de seguro 3.9.1 Postura de las partes 3.9.2 Consideraciones del tribunal 3.9.3 Conclusión del tribunal 4.

Sobre las excepciones propuestas por las partes 5. Los juramentos estimatorios y sus objeciones 6. Costas procesales III. PARTE RESOLUTIVA Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE EL BANCO DE LA REPÚBLICA CONTRA SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Y ALLIANZ SEGUROS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021) El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre Banco de la República y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., profiere por unanimidad el presente laudo arbitral, por el cual se pone fin al proceso que documenta este expediente.

I. EL PROCESO SURTIDO 1. Partes y representantes: Las partes son personas, plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. La entidad: El BANCO DE LA REPÚBLICA, persona jurídica de derecho público, de rango constitucional, sujeta a un régimen propio, legalmente representada e identificada con NIT 860.005.216-7, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, legalmente representado por EDUARDO REINA ANDRADE, en su calidad de representante legal.

Su apoderado judicial es el doctor HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO, a quien se le reconoció personería para actuar. 1.2. Las sociedades: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, legalmente representada e identificada con NIT. 890.903.407-9, con domicilio principal en la ciudad Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 2 de Medellín, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente, legalmente representada por PATRICIA DEL PILAR JARAMILLO SALAGADO.

Su apoderado judicial es el doctor MAXIMILIANO LONDOÑO ARANGO, a quien se le reconoció personería para actuar. ALLIANZ SEGUROS S.A. persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, legalmente representada e identificada con NIT. 860.026.182-5, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente, legalmente representada por GUSTAVO ADOLFO SÁCHICA SÁCHICA.

Su apoderado judicial es el doctor RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, a quien se le reconoció personería para actuar. El Ministerio Público estuvo representado por la doctora Diana Marcela Garcia Pacheco, Procuradora Judicial II. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado estuvo representada inicialmente por el doctor Sergio Pinillo Cabrales y más adelante por el doctor César Augusto Méndez Becerra, Director de la Dirección de Defensa Jurídica Nacional, quien alegó de conclusión en el proceso. 2.

Pacto Arbitral El pacto arbitral que sirve de sustento para la convocatoria de este Tribunal Arbitral es el contenido en la cláusula compromisoria incorporada en la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, en la cual se lee: “Las compañías de una parte y el “Asegurado” de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza.” El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989.

El fallo será en derecho y el Tribunal tendrá como sede la ciudad de Bogotá.” 3. Trámites Arbitrales 3.1. Trámite promovido por el Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.1.1 La demanda arbitral y su contestación. El 18 de julio del año 2001 el Banco de la República presentó demanda arbitral en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que posteriormente fue reformada el 22 de mayo de 2013.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 3 3.1.1.1. El Banco de la República formuló las siguientes pretensiones en la reforma de la demanda: Primera. - Que se declare que las exclusiones contenidas en la condición segunda de las condiciones generales de la póliza de seguro Global de Seguros Bancarios 1999, con vigencia del 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA COLSEGUROS S.A., no son aplicables al anexo # 11 denominado de INDEMNIZACION.

PROFESIONAL, por tener este anexo sus propias coberturas y sus propias y particulares exclusiones. Segunda.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare, por tratarse de una forma velada de ocultar la alegación de una eventual reticencia y disfrazar de exclusión, que es abiertamente violatoria de la ley y por lo tanto es ineficaz, nula e inoponible, según determine el Tribunal, la cláusula segunda, literal b) de la condición segunda de las exclusiones de las condiciones generales de Seguros Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA COLSEGUROS S.A., en el aparte que dispone que la póliza no cubre: “ pérdidas o reclamos b) Emanados de circular u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad a la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación”.

Tercera.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que declare que el BANCO DE LA REPUBLICA cumplió a cabalidad se deber de información y no oculto a las Aseguradoras ninguna circunstancia que hubiera llevado a las mismas a no contratar, o a hacerlo en condiciones diferentes, el Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000, contratado por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA COLSEGUROS S.A. Cuarta. - En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare que la eventual reticencia predicable del Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000, contratado por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA COLSEGUROS S.A., está prescrita.

Quinta.- Solicito se declare, que la cláusula segunda, literal b) de la condición segunda de las exclusiones de las condiciones generales de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 4 SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA COLSEGUROS S.A., en el aparte que dispone que la póliza no cubre: “ pérdidas o reclamos b) emanados de circunstancias u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad o la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación”, es abusiva, y por lo tanto inaplicable.

Sexta.- Que se declare que por ser abiertamente violatorias de la ley son ineficaces, nulas, inaplicables o inoponibles, según lo determine el Tribunal, en el anexo 11 de la póliza de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA COLSEGUROS S.A., denominado DE INDEMNIZACION PROFESIONAL, las siguientes expresiones: 6.1 En la cláusula primera, intitulada RIESGOS CUBIERTOS, el literal a) en el aparte que dice: "sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto", bajo el entendido que dentro del límite asegurado también se sumarían los gastos de defensa, lo que no es así, por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio. 6.2.

En la cláusula primera, intitulada RIESGOS CUBIERTOS, el literal c) en el aparte que dice: "durante la vigencia de la póliza", bajo el entendido de que se exige que la decisión de las autoridades competentes respecto del acto, error u omisión negligente del asegurado se profiera durante la vigencia de la póliza. 6.3. En la cláusula cuarta, intitulada LIMITE DE INDEMNIZACIÓN, el párrafo primero en el aparte que dice "y gastos de defensa", bajo el entendido que dentro del límite de indemnización se incluyen esos rubros, por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1 128 del Código de Comercio. 6.4.

En la cláusula OCTAVA, intitulada DEFENSA Y SUS COSTOS Y GASTOS, NO ADMISION DE RESPONSABILIDAD, el párrafo segundo que dice: "los gastos y costos de defensa, se entienden incluidos dentro del límite asegurado, sin que en ningún caso se exceda de dicho límite" por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio.

Séptima. - Se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro global bancario # 1999, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPUBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 5 condenas que puedan ser impuestas en providencias judiciales ejecutoriadas al BANCO DE LA REPUBLICA, con ocasión de todos los diferentes procesos iniciados en su contra y de los llamamientos en garantía que con similares fines se han efectuado respecto del Banco, en los que se pretende el pago de cualquier cantidad de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de las UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE - UPAC- y, en general, proveniente del ejercicio de las funciones de Banca Central del BANCO DE LA REPUBLICA, especial, pero no exclusivamente, en materia monetaria, cambiaria y crediticia. Esos procesos son los siguientes: N° Tipo de Acción Número del proceso Ciudad Operador Judicial Demandante(s) Observaciones 1 Reparación Directa 0800123 31003_2 001 00773_0 0 BARRAN QUILLA TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL ATLANTICO JOSE FLORENTINO FORERO Y OTRO APELACION AUTO 2 Reparación Directa 0800133 31003_2 001 00793_0 0 BARRAN QUILLA TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL ATLANTICO RAUL TRUJILLO CONSUEGRA APELACION AUTO 3 Reparación Directa 0800123 31003_2 001 00761_0 0 BARRAN QUILLA JUZGADO 5 ADMINISTRA TIVO DE CIRCUITO DE BARRANQUI LLA PEDRO ANTONIO LEON TEJEDA Y OTRA Etapa probatoria 4 Reparación Directa 0800123 31000_2 001 00439_0 0 BARRAN QUILLA TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL ATLANTICO SOCIEDAD CEREMAR LTDA Etapa probatoria 5 Reparación Directa 2500023 26000_2 001_012 72_01 BOGOTA.

D.C JUZGADO 19 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL CIRCUITO DE BOGOTA GEORGINA URIBE TRIVIÑO Y OTRA Etapa probatoria 6 Reparación Directa 1100133 31032_2 007_003 15_00 BOGOTA, D.C JUZGADO 22 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL JOSE EDGAR YOPASA RAMIREZ Etapa probatoria Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 6 CIRCUITO DE BOGOTA 7 Reparación Directa 2500023 26000_2 001_021 34_01 BOGOTA D C. TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DE CUNDINAMA RCA - SIN SECCIONES JOSE ALCIBIADES PERALTA GUERRERO Y OTRO Etapa probatoria 8 Reparación Directa 2500023 26000_2 001 01270_0 1 BOGOTA D.C TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DE CUNDINAMA RCA - SIN SECCIONES BEATRIZ URIBE FORERO EN APELACION SENTENCIA 9 Reparación Directa 6800123 31000_2 003_003 90_00 BUCARA MANGA JUZGADO 2 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DE BUCARAMAN GA JESUS ANTONIO GUTIERREZ GUZMAN Se contestó demanda.

En trámite incidente de nulidad por agotamiento de jurisdicción. 10 Reparación Directa 7600123 31000_2 001_008 19_00 CALI TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL VALLE MARTHA LYDA MONTOYA GOMEZ APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá 11 Reparación Directa 7600123 31000_2 001_020 43_00 CALI TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL VALLE YOLANDA ARTEAGA DE OLIVEROS APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá 12 Reparación Directa 7600133 31001_2 000 _03116_ _01 CALI TRIBUNAL ADMINISTR ATIVO DEL VALLE JESUS MARIA NAVARRETE PINEDA Y OTRO APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá 13 Reparación Directa 7600123 31000_2 001_ 00223_0 0 CALI JUZGADO 1 ADMINISTRA TIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI RODRIGO CUBIDES Y OTRA Remitió al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá 14 Reparación Directa 7600133 31010 _2001 CALI TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL SOCIEDAD GOMEZ APELACION AUTO que ordena Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 7 _ 02293_0 1 VALLE LOPEZ S. EN C acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá 15 Reparación Directa 7600133 31010 _2001 _ 02293_0 1 CALI TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL VALLE MARTHA LYDA MONTOYA GOMEZ APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá 16 Reparación Directa 7600133 31001 _2001 _00819 _01 CALI TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL VALLE ELVIA IRIS RIVERA APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá 17 Reparación Directa 7600123 31000 _2001 _ 01907 _00 CALI JUZGADO 5 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL CIRCUITO DE CALI MARIA CRISTINA CUCALON DE CUCALON Etapa probatoria 18 Reparación Directa 7600133 31015_2 006 _ 00050_0 0 CALI JUZGADO 4 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL CIRCUITO DE CALI GABRIEL JAIME RUIZ POSADA Y OTRA Etapa probatoria 19 Reparación Directa 7600123 31000_2 001 _03668_ 00 CALI JUZGADO 3 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL CIRCUITO DE CALI MIRYAM SORAYDA GUERRERO BERNAL Y OTRO Etapa probatoria 20 Reparación Directa 60012331 00_2001 03277_00 CALI JUZGADO 18 ADMINISTRA TIVO DEL CIRCUITO DE CALI SINUHE PEÑA OCAMPO - ZULMA PATRICIA MORENO DE CRUZ Etapa probatoria 21 Reparación Directa 7600123 31000 _2001_0 3359_00 CALI JUZGADO 18 ADMINISTRA TIVO DEL CIRCUITO DE CALI GLORIA ESPERANZA PORTILLA Etapa probatoria Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 8 22 Reparació n Directa 7600123 31000_2 001 _02072_ 00 CALI JUZGADO 9 ADMINISTRA TIVO DEL CIRCUITO DE CALI DELASCAR FERNANDO MARTÍNEZ Y OTROS Etapa probatoria 23 Reparación Directa 7600133 33001 _2012_0 009_00 CALI JUZGADO 1 ADMINISTRA TIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI CRUZ AYDEE MOSQUERA RIVAS PENDIENTE DE DETERMINAR COMPETENCIA 24 Reparación Directa 7600133 33008 _2012_0 0148_00 CALI JUZGADO 8 ADMINISTRA TIVOORAL DEL CIRCUITO DE CALI ALVARO VELEZ ALVAREZ PENDIENTE DE SU ADMISION 25 Reparación Directa 5000123 31000 _2009_0 0308_00 VILLAVI CENCIO TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL META ANGELICA MARIA RICARDO VILLARREAL Se contestó demanda.

N° han decretado pruebas. Octava.- Que se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro Global Bancario # 1999, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPUBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que puedan ser impuestas al BANCO DE LA REPUBLICA en providencias judiciales, con ocasión de todas las diferentes demandas y llamamientos en garantía, en los que se pretenda el pago de cualquier suma de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la UNIDAD DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE - UPAC- y, en general, proveniente del ejercicio de las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia, que no hayan quedado relacionados en la pretensión anterior.

Novena.- Que, en consecuencia, se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA las cantidades que, a su vez, el BANCO DE LA REPUBLICA deba pagar en acatamiento de providencias judiciales ejecutoriadas en su contra, conforme a lo señalado en el ANEXO # 12 de la Póliza Global Bancaria, hasta por la suma máxima de QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 9 ($574.266.000.000.oo), equivalente a trescientos millones de dólares americanos (U.S.$300.000.000.oo) liquidados a la tasa representativa del mercado vigente el día del reclamo que es el mismo del siniestro, que lo fue el 27 de agosto de 1999 y que era de $1914, 22 por dólar.

Décima. - Que se declare que la suma máxima hasta donde llega la responsabilidad de las aseguradoras será debidamente indexada desde la fecha del siniestro, es decir desde el 27 de agosto de 1999 hasta la fecha del pago de cada condena. Decima Primera. - Que se declare que las sumas de dinero que deben pagar las aseguradoras, se cancelarán inmediatamente se ejecutoríe cada providencia de condena en contra del BANCO DE LA REPUBLICA y, en caso de que así no suceda, las aseguradoras pagarán los correspondientes intereses moratorios a la tasa señalada en el art. 1080 del C. de Co. a partir de esa fecha.

Décima Segunda. - Que se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA, en exceso de la suma asegurada, los gastos de defensa para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos adelantados en su contra.

Décima Tercera- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene en exceso de la suma asegurada de la póliza, a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 1.273.1 12.246.00), valor de los gastos de defensa ya pagados por el Banco por honorarios de los abogados contratados para representar sus intereses y las costas judiciales, hasta ahora erogadas por el BANCO, ocasionados por los procesos iniciados en su contra, suma que deberá ser pagada con los intereses de mora desde el mes siguiente a cuando se efectuaron los pagos o, en subsidio, indexada desde la fecha del pago hasta cuando se efectúe el reembolso por las demandadas.

Décima Cuarta. - Que se declare que a la suma anterior se descontará la indemnización por valor de doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000.00), que ya ha sido pagada al BANCO por las aseguradoras demandadas en cumplimiento de su obligación indemnizatoria por el rubro de gastos defensa del asegurado. Décima Quinta.- Que se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 10 S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA, en exceso de la suma asegurada, los gastos de defensa y costas judiciales en que en un futuro incurra, a partir de la fecha de esta reforma de demanda para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos iniciados en su contra.

Décima Sexta. - Que se condene, en las señaladas proporciones, a las aseguradoras demandadas al pago de las costas del presente proceso 3.1.1.2. La demanda reformada fue contestada por las aseguradoras el día 3 de julio de 2013, quienes propusieron las siguientes excepciones de mérito:  Excepción de prescripción.  Excepción de violación del debido proceso.  Prescripción de pretensiones nuevas en el nuevo documento de demanda  Excepción de prescripción, como consecuencia de la nulidad del trámite prearbitral.  Excepción sobre eficacia y validez de la cláusula de limitación de descubrimiento; la cláusula impugnada no es abusiva.  Excepción sobre eficacia y validez de las cláusulas relativas a gastos de defensa y a la oportunidad de la decisión que declare la negligencia del asegurado  Excepción de inexistencia de cobertura: el seguro de responsabilidad profesional solo aplica a la prestación de “servicios bancarios” descritos en el formulario de solicitud de seguro.  Excepción de inexistencia de cobertura: la resolución 18 no fue un acto “negligente” de la Junta del Banco.  Excepción de inexistencia de cobertura: las regulaciones del Banco para el Upac no podían ser causantes directas de pérdidas para los usuarios; necesidad de respeto al “acto propio”.  El Banco conoció los eventos relevantes que invoca en su demanda, antes de contratar el seguro; y no los reveló. Obrando de buena fe, sabía que los reclamos resultantes no podrían ser amparados.  Excepción de riesgo excluido: el riesgo regulatorio es catastrófico y, si se lo quería incluir en la cobertura debía ser objeto de manifestación expresa de la póliza.  El Banco incumplió su deber de evitar la extensión y propagación del siniestro.  Defensa genérica. 3.1.2.La demanda de reconvención y su contestación. Las Aseguradoras a su vez, presentaron demanda de reconvención contra el Banco de la República el 28 de enero de 2013.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 11 3.1.2.1. Las Aseguradoras formularon las siguientes pretensiones en la demanda de reconvención: PRIMERA: Que se declare que el Banco de la República, como tomador, asegurado y beneficiario, celebró con la Compañía Suramericana de Seguros S.A. (hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.) y con la Aseguradora Colseguros S.A. (hoy ALLIANZ SEGUROS S.A.) el contrato que consta en la póliza de seguro global bancario No. 1999, con vigencia entre el 30 de junio de 1999 y la misma fecha del año 2000, a la misma hora.

SEGUNDA: Que se declare que, desde la fecha en la que entró en vigencia la póliza, y hasta hoy, y sin límite temporal, las partes han estado obligadas por la CONDICIÓN DÉCIMA CUARTA de las CONDICIONES GENERALES de la Póliza, de acuerdo con la cual: Las Compañías de una parte y el "Asegurado" de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza.

El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en el Decreto Número 2278 de 1989. El fallo será en derecho y el Tribunal tendrá como sede la ciudad de Bogotá. TERCERA: Que se declare que el Banco incumplió el contrato que consta en la póliza 1999, en cuanto a las obligaciones procesales relacionadas con el arbitramento a la que se refiere la pretensión anterior, porque hizo "llamamientos en garantía" a las Aseguradoras en los procesos a los cuales se refiere el Anexo SR-A.1 de esta demanda, pese a estar usando en los procesos respectivos argumentos opuestos a los requisitos que contemplaba la Póliza para que ésta pudiera ampararlo, y desconociendo su deber de controvertir las diferencias con las Aseguradoras en la sede arbitral.

CUARTA: Que, para lograr el cumplimiento del contrato, se ordene al Banco abstenerse de hacer nuevos "llamamientos en garantía" en cualquier otro proceso que se presente y en donde considere que puede recibir una protección derivada de la póliza # 1999; y que se le ordene desistir a su costa, incondicionalmente, y con el efecto de renuncia a pretensiones previsto en el artículo 342 del CPC, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia con la que termine este proceso, de todos y cada uno de los "llamamientos en garantía" que ha hecho a las Aseguradoras.

QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, se declare que las Aseguradoras tienen derecho a quedar indemnes frente a cualquier perjuicio que pudiera ocasionarles el incumplimiento del Banco. SEXTA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, si al producirse el laudo que acoja las pretensiones de esta demanda, alguno de esos "llamamientos Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 12 en garantía" hubiese terminado en sentencias de responsabilidad o condena contra las Aseguradoras con motivo de la expedición de la póliza # 1999, se ordene al Banco indemnizar a las Aseguradoras de cualquier perjuicio que de tales "llamamientos" se les haya seguido; y, en particular, que para dejar indemnes a las Aseguradoras de los perjuicios derivados de haber incumplido el contrato llevando la controversia a foros distintos del arbitral, y con argumentos distintos a los que habrían servido para reclamar la efectividad de la Póliza, se le ordene abstenerse de hacer cualquier cobro con base en tales sentencias; y reintegrarles, con intereses comerciales moratorios, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza, cualquier suma que éstas le hubiesen pagado hasta entonces por razón de tales sentencias.

En subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, pido que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el índice de precios al consumidor del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que cada costo o gasto se haya hecho y hasta la fecha en que se realice el reintegro a las Aseguradoras.

Estimo, bajo la gravedad del juramento, que las sumas que, eventualmente, las Aseguradoras podrían llegar a tener que pagar al Banco por sentencias resultantes de los procesos en los que, violando las obligaciones contractuales del Banco, han sido llamadas en garantía y en donde tales llamamientos subsisten, no excederán de USD$ 300 millones, pues tal es el valor máximo previsto en la Póliza 1999; ese valor es el mismo que, a su turno les debería ser indemnizado a las Aseguradoras en los términos de esta demanda.

SÉPTIMA: Que, en adición a lo anterior, y a título de indemnización por los incumplimientos contractuales anotados, se condene al Banco a reintegrar a las Aseguradoras, con intereses comerciales moratorios, todos los costos y gastos (incluyendo agencias en derecho e intereses comerciales moratorios) en los que ellas hayan incurrido y en los que incurran para oponerse a los "llamamientos en garantía", y para hacer valer sus derechos en los procesos en los que tal "llamamiento" se les haya hecho.

O, en subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el índice de precios al consumidor del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que cada costo o gasto se haya hecho y hasta la fecha en que se realice el pago.

Estimo, bajo la gravedad del juramento, que el valor de los otros gastos en los que las Aseguradoras han incurrido para atender los llamamientos en garantía, es el que aparece en el Anexo SR-1.3 de esta demanda. OCTAVA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, se condene además al Banco a pagar a las Aseguradoras, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza, todas las costas de este proceso, así como las agencias en Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 13 derecho, si se opone a esta demanda.

Las costas se acreditarán, con certificado de revisor fiscal o con cualquier otro medio probatorio legal, en la oportunidad que permiten las normas procesales. NOVENA: Que el Tribunal ordene que se me expida primera copia auténtica del laudo con el que termine este proceso; y que, de ser favorable a las pretensiones y defensas de las Aseguradoras, envíe copias auténticas del mismo a todas las autoridades ante las cuales existan ‘llamamientos en garantía" contra las Aseguradoras por razón de los hechos que se describen en esta demanda para que, en lo que a ellas corresponda, obren en consecuencia 3.1.2.2.

La demanda de reconvención fue contestada por el Banco de la República el día 1º de abril de 2013, quien propuso las siguientes excepciones de mérito:  La no exigibilidad de otra conducta respecto del Banco de la República, para quien era y es imperativo legal realizar los llamamientos en garantía.  Inexistencia de la obligación de indemnizar.  Inexistencia del incumplimiento del contrato de seguro. 3.1.3.La etapa de instrucción, el laudo y su anulación por la Corte Constitucional.

Entre los días 17 de septiembre de 2013 y el 17 de junio de 2014 se instruyó el proceso, y el día 16 de julio de 2014 tuvo lugar la audiencia de alegatos. En este trámite se profirió laudo arbitral el 12 de noviembre de 2014, contra el cual el Banco interpuso recurso de anulación, que fue despachado desfavorablemente por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado en Sentencia del 8 de julio de 2015.

Posteriormente, el Banco presentó acción de tutela, que fue negada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia proferida el 26 de noviembre de 2015. La decisión de tutela fue escogida por la Corte Constitucional para revisión y, como consecuencia de la revisión, el laudo fue anulado por la sentencia SU-556 de la Corte Constitucional de fecha 13 de octubre de 2016. 3.1.4.Solicitud de desarchive presentada por el apoderado del Banco de la República El 6 de julio de 2017, el Banco de la República a través de su apoderado judicial, solicitó el desarchive del expediente y la convocatoria de un Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 14 nuevo Tribunal Arbitral para dirimir las disputas existentes entre las partes. 3.2.

Trámite promovido por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana en contra del Banco de la República. 3.2.1.La demanda arbitral y su contestación. El 31 de mayo de 2017 Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. presentaron demanda arbitral en el Centro de Arbitraje y Conciliación Empresarial de la Superintendencia de Sociedades.

Esta demanda fue reformada el día 29 de julio de 2019, y contestada por parte del Banco de la Republica el 3 de septiembre de 2019. 3.2.1.1. Las Aseguradoras formularon las siguientes pretensiones en la reforma de la demanda: PRIMERA: Se declare que, desde el mes de febrero de 1999, el Banco autónoma y libremente definió la estrategia que lo condujo a la contratación de una póliza global bancaria para la vigencia que iniciaría el 30 de junio de 1999.

SEGUNDA: Se declare que el Banco planeó, estructuró y dirigió el proceso de contratación para la expedición de la póliza global bancaria que inició vigencia el 30 de junio de 1999. TERCERA: Se declare que el Banco, en su calidad de futuro tomador de la póliza global bancaria para la vigencia que iniciaría el 30 de junio de 1999, estableció e impuso las condiciones para la contratación de dicha póliza y las que deberían cumplir los corredores de seguros invitados a presentar cotizaciones.

CUARTA: Se declare que el Banco, en calidad de futuro tomador de la póliza global bancaria para la vigencia que iniciaría el 30 de junio de 1999, decidió autónoma y libremente utilizar los formatos de solicitud de seguro o Proposal Forms estándares del mercado de reaseguros de Londres para la banca comercial para solicitar la cotización de [a póliza global bancaria y de su cobertura de responsabilidad civil profesional.

QUINTA: Se declare que el Banco, en calidad de futuro tomador de la póliza global bancaria para la vigencia que iniciaría el 30 de junio de 1999, diligenció autónoma y libremente y entregó los formatos de solicitud de seguro o Proposal Forms a los corredores invitados a presentar cotizaciones para la contratación de dicha póliza. SEXTA: Se declare que en el proceso de invitación a presentar cotizaciones para la contratación de la póliza global bancaria que inició Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 15 vigencia el 30 de junio de 1999 el Banco no solicitó la cobertura de riesgos regulatorios para el amparo de responsabilidad civil profesional.

SÉPTIMA: Se declare que el Banco, en la solicitud de seguro o Proposal Form para el amparo de responsabilidad civil profesional" se limitó a describir los "servicios bancarios" o "servicios financieros" típicamente prestados por un banco central y omitió incluir una descripción de sus funciones "regulatorias" o "gubernamentales". OCTAVA: Se declare que el Banco de la República, como tomador, asegurado y beneficiario, celebró con Seguros Generales Suramericana S.A. y con Allianz Seguros S.A. el contrato que consta en la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, que incluye, entre otros, el Anexo l l, con vigencia entre las 4 p.m. del 30 de junio de 1999 y las 4 p.m. del 30 de junio del 2000 para amparar riesgos descritos como "servicios bancarios".

NOVENA: Se declare que fa Póliza 1999 y en particular Su Anexo II sobre "Indemnización profesional" junto con su solicitud de seguro: (i)Conforman un solo contrato, que permite aplicar en el Anexo 11, las cláusulas generales que no se oponen en forma directa y precisa a las reglas del Anexo; (ii) Incorporan la información provista por el Banco a través de la solicitud de seguro o Proposal Form específicamente diligenciada por el Banco para dicho Anexo; y (iii) Que la Póliza tiene autonomía e independencia respecto de otros contratos de seguros celebrados antes, simultánea y posteriormente, aun entre las mismas partes, pero bajo diferentes regímenes constitucionales y legales, en diferentes condiciones de riesgos y del mercado y en circunstancias distintas.

DÉCIMA: Se declare que, para que haya lugar a activar o hacer efectiva la cobertura extendida en la cláusula primera — Riesgos Cubiertos del Anexo 11 de responsabilidad profesional de la Póliza y por tanto para que el Banco tenga derecho a obtener una indemnización por su responsabilidad legal ante terceros, el Banco debe acreditar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en los literales a) al f) de dicha cláusula.

UNDÉCIMA: Que se declare, solo con efectos entre las partes de este proceso y solo a propósito de la Póliza 1999 y el Anexo 11 y de los efectos de la anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995 emitida por la Junta Directiva del Banco y de los reclamos judiciales que ha recibido el Banco como consecuencia, que no se cumplieron, ni pueden cumplirse ya, los requisitos previstos en la Póliza y su Anexo 11 para exigir a las Aseguradoras el cumplimiento de las obligaciones que podrían haber nacido a su cargo por razón de tal Póliza y tal Anexo; esto es, que no se ha producido ni reclamado por un siniestro relacionado con los "servicios bancarios" del Banco en la forma en que éstos fueron descritos por el Banco en el Proposal Form para el amparo de responsabilidad civil Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 16 profesional, ni el Banco ha acreditado el cumplimiento de todos los requisitos contemplados en los literales a) al f) la cláusula primera — Riesgos Cubiertos del Anexo 11 de responsabilidad profesional.

DUODÉCIMA: Se declare que la omisión del Banco al no incluir en el Proposal Form una descripción de sus funciones "regulatorias" o "gubernamentales", implica que en la póliza global bancaria que iniciaría el 30 de junio de 1999, no quedaron cubiertos ni amparados los riesgos derivados de las funciones "regulatorias" o "gubernamentales", entendiendo que las funciones regulatorias del Banco no constituyen un servicio bancario prestado a terceros que pueda dar lugar a responsabilidad profesional del Banco amparado por la Póliza 1999.

DÉCIMA TERCERA: se declare que la Póliza y particularmente su Anexo 11 de responsabilidad civil profesional no extendió cobertura o amparo a la responsabilidad del Estado derivada del ejercicio de las funciones regulatorias del Banco, por lo que no están cubiertas las demandas, reclamos y riesgos derivados del ejercicio de tales funciones.

DÉCIMA CUARTA: En subsidio de las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA y DÉCIMA TERCERA anteriores, esto es, solo si el Tribunal acepta, contra lo que las Aseguradoras afirman, que la Póliza y el Anexo 11 sí incluían cobertura de responsabilidad profesional para los riesgos derivados de las funciones regulatorias del Banco, entonces solicito que se declare, con efectos entre las partes de este proceso y solo a propósito de la Póliza 1999 y el Anexo 11 de los efectos de la anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995 y de Los reclamos judiciales que ha recibido el Banco que: El Banco dé la República, en todo lo relacionado Con la Póliza 1999 y su Anexo 11, está obligado a respetar y aplicar el precedente que aparece en la ratio decidendi de las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013, en cuanto la Corte Constitucional indicó que la Junta Directiva del Bancó había obrado de acuerdo con la Constitución y la ley cuando fijó en la Resolución 18 de 1995 la metodología para determinar los valores en moneda legal de las unidades de poder adquisitivo constante -UPAC-, y que por tal motivo no podía exigírsele al Banco ninguna responsabilidad patrimonial frente a terceros.

Y que se declare además que, en consecuencia: El Banco no actuó en forma "negligente", y que no se cumplieron, ni pueden cumplirse ya, las condiciones previstas en la ley y en la Póliza y su Anexo ll para exigir a las Aseguradoras el cumplimiento de las obligaciones que podrían haber nacido a su cargo por razón de tal Póliza y tal Anexo.

DÉCIMA QUINTA: Se declare que, con anterioridad al 30 de junio de 1999, fecha de inicio de vigencia de la Póliza, el Banco tenía conocimiento de circunstancias y ocurrencias que posteriormente dieron lugar a los reclamos recibidos por el Banco por parte de los ahorradores del sistema UPAC, relacionados con sus funciones regulatorias y de Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 17 gobierno, las cuales no fueron informadas por el Banco a las Aseguradoras.

DÉCIMA SEXTA: Se declare que, con anterioridad al 30 de junio de 1999, fecha de inicio de vigencia de [a Póliza, el Banco tenía conocimiento de circunstancias y ocurrencias representadas por hechos económicos, la expedición de regulaciones por parte del Banco y la presentación de demandas cuestionando tanto la exequibilidad de la ley 31 de 1992 con fundamento en la cual el Banco expidió la Resolución 18 de 1995, como la legalidad de dicha Resolución, las cuales no fueron oportuna y suficientemente reveladas a las Aseguradoras, de conformidad con los hechos narrados en esta demanda.

DÉCIMA SÉPTIMA: Se declare que los reclamos indemnizatorios recibidos por el Banco por los ahorradores del UPAC a los que se hace referencia en [os hechos de la demanda emanaron de circunstancias conocidas por el Banco con anterioridad al 30 de junio de 1999, fecha de inicio de vigencia de la Póliza y que no fueron informadas a las Aseguradoras.

DÉCIMA OCTAVA: Se declare que el Banco no informó a las Aseguradoras en la solicitud de seguro o Proposal Form, ni en ningún anexo, para el amparo de responsabilidad civil profesional de ninguna demanda, proceso judicial o sentencia en la cual se estuviera cuestionando alguna regulación o acto administrativo emitido por el Banco en ejercicio de funciones regulatorias y, específicamente que el Banco no informó a las Aseguradoras, antes de que entraran en vigencia la Póliza y sus anexos, acerca de los efectos que podrían tener la sentencia del Consejo de Estado de mayo de 1999 sobre la anulación del artículo I de la Resolución 18 de 1995, y la sentencia C-383 de 1999 de la Corte Constitucional, en relación con el riesgo de responsabilidad del Banco frente a las instituciones financieras y los deudores del sistema UPAC, ni acerca de las medidas que podrían tomar la Junta, fa administración y el Gobierno para contrarrestarlas.

DÉCIMA NOVENA (Pretensión subsidiaria de las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA y DÉCIMA CUARTA): En el evento de que el Tribunal considere, contra lo que las Aseguradoras afirman, que la Póliza y el Anexo 11 sí incluían cobertura para las funciones regulatorias del Banco. y que la expedición de la Resolución 18 fue un acto negligente y se declaren imprósperas las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA y DÉCIMA CUARTA, en subsidio de tales pedimentos solicito se declare que: (i) El Banco no ha sufrido daño financiero (Cláusula l, Anexo ll) y, particularmente, que el Banco no ha realizado un pago de indemnizaciones a quienes han demandado al Banco en calidad de usuarios de UPAC.

(ii) Al no ocurrir un daño financiero, no es posible que se presente causalidad entre un daño inexistente y la Resolución 18 de 1995 La expedición de la Resolución 18 de 1995 no constituye causa "directa" de perjuicios que puedan ser imputables y exigibles al Banco Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 18 por los deudores de UPAC, dadas las características de contratación entre los intermediarios financieros y sus deudores en UPAC.

(iii) EL Banco incumplió con los deberes de aviso y notificación oportunos que contempla la Póliza 1999, respecto de los procesos en los que llamó "en garantía" a las Aseguradoras y en los que se le imputaban daños derivados de la Resolución 18. (iv) El Banco, al conocer los procesos en su contra, por hechos derivados de la Resolución 18, ha debido iniciar arbitrajes en contra de las Aseguradoras, como estaba previsto en la Póliza, en lugar de hacer los "llamamientos en garantía" que hizo.

Y que, en consecuencia, el Banco no tiene derecho a obtener una indemnización bajo la Póliza y el Anexo 11 por los hechos que dan lugar a este proceso. VIGÉSIMA (Pretensión subsidiaria de las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA y DÉCIMO NOVENA): En el evento en que el Tribunal considere, contra lo que las Aseguradoras afirman, que la Póliza y el Anexo 11 sí incluían cobertura para la responsabilidad profesional derivada del ejercicio de funciones regulatorias y de gobierno por parte del Banco. que la expedición de la Resolución 18 fue un acto negligente. que se encuentran reunidos todos los requisitos previstos en la Cláusula 1° del Anexo 11, entonces subsidiariamente solicito se declare que los reclamos indemnizatorios recibidos por el Banco se encuentran excluidos de cobertura de conformidad con lo previsto en la cláusula de exclusión de circunstancias conocidas por el Banco y no informadas a las Aseguradoras (Condición segunda, 2b de las "Condiciones generales" de la Póliza).

VIGÉSIMA PRIMERA (Pretensión subsidiaria de las pretensiones UNDÉCIMADUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMO NOVENA y VIGÉSIMA): En el evento de que el Tribunal considere que no pueden hacerse las declaraciones que se solicitan en las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMO NOVENA O VIGESIMA – porque es nula, ineficaz, inoponible o abusiva o inaplicable: (i) cualquiera de las expresiones que comprende la cláusula primera del Anexo 11 (Riesgos cubiertos) en los literales "a" y "c"; o (ii) la Cláusula Segunda, literal "b", de la condición segunda de las exclusiones de has "condiciones generales" de la Póliza; o (iii) cualquiera de las expresiones que aparecen en el párrafo primero de la Cláusula Cuarta (Límite de indemnización) del Anexo 11;

(iv) cualquiera de las expresiones en la Cláusula Octava (Defensa y sus costos y gastos. No admisión de responsabilidad) del Anexo 11; De configurarse todos, alguno o Cualquiera de los precedentes escenarios, subsidiariamente solicitamos se declare, entonces, que: Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 19 A.- Todo el contrato que consta en la Póliza 1999 y en particular en su Anexo 11, resulta afectado por el mismo o los mismos vicios, y que ha dejado de ser exigible a las Aseguradoras, porque las Aseguradoras no lo habrían celebrado si su texto no hubiese incluido la totalidad de los textos a los que se refiere esta pretensión; y B.- Que no hay lugar a restituciones puesto que las primas recibidas dieron lugar a mantener una cobertura de valor equivalente durante el período previsto en la Póliza.

VIGÉSIMA SEGUNDA: Se declare que el anticipo por valor de $230 millones para el pago de honorarios de los apoderados del Banco en los diferentes procesos relacionados con el UPAC realizado el día 13 de junio de 2000 no implicó una modificación de los términos de la cobertura pactada en la Póliza, un reconocimiento de cobertura, una transacción o una renuncia al ejercicio de los derechos de las Aseguradoras bajo la Póliza y la ley aplicable.

VIGÉSIMA TERCERA (Pretensión subsidiaria de la pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA): En subsidio de la pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA, en el evento de que el Tribunal considere que el desembolso realizado por las Aseguradoras por valor de $230 millones para el pago de honorarios de los apoderados del Banco en los diferentes procesos relacionados con el UPAC realizado el día 13 de junio de 2000 no constituyó un anticipo, solicito se declare que dicho desembolso configuró un pago de lo no debido de conformidad con lo previsto en los artículos 2313 a 2321 del Código Civil y demás normas concordantes y, en consecuencia tal hecho no puede constituir evidencia de cobertura de los reclamos.

VIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que el Banco de la Republica incumplió sus deberes constitucionales y legales de obrar de "buena fe", y por lo tanto incumplió el contrato que aparece en la Póliza 1999 y en el Anexo 11, al invocar en el proceso arbitral que terminó con el laudo del 12 de noviembre de 2014 (emitido por el Tribunal compuesto por los juristas José Armando Bonivento Jiménez, Jorge Pinzón Sánchez y José Vicente Guzmán Escobar, y que se adelantó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá), argumentos contrarios a los que usó al contestar las demandas de usuarios de UPAC quejosos por el impacto de la Resolución 18 sobre el monto de sus pasivos.

VIGÉSIMA QUINTA: Como consecuencia de la declaración precedente, se declare que en cualquier controversia relacionada con la Póliza 1999 y el Anexo 11, y la Resolución 18 de 1995, el Banco no puede invocar en su favor y en contra de las Aseguradoras argumentos contrarios a los que usó al contestar las demandas que le presentaron los usuarios de UPAC.

VIGÉSIMA SEXTA: Que el Banco incumplió sus deberes constitucionales y legales de obrar "de buena fe" y, por lo tanto, incumplió el contrato que consta en la Póliza 1999 y en su Anexo 11, al pretender, en la demanda reformada que presentó contra las Aseguradoras en el primer Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 20 semestre del año 2013, varias declaraciones tendientes a desconocer la validez, exigibilidad y oponibilidad de partes sustanciales de la Póliza 1999 y su Anexo 11, y al pedir, sin embargo que, con base en la Póliza y Anexos así mutilados, todavía se declarara la existencia de obligaciones que podrían haber surgido a cargo de las Aseguradoras con base en los textos íntegros de la Póliza y el Anexo.

Y que, en consecuencia, en cualquier controversia relacionada con la Póliza 1999 y el Anexo 11| y la Resolución 18 de 1995, el Banco no puede pretender que se hagan declaraciones contra las Aseguradoras si, al mismo tiempo, el Banco desconoce la validez, exigibilidad, y oponibilidad de cualquiera de las expresiones de la Póliza y el Anexo 11, sobre "Riesgos cubiertos", "Exclusiones", "Límites" y "Defensa, costos y gastos, no admisión de responsabilidad".

VIGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que el Banco de la República violó sus deberes constitucionales y legales de obrar "de buena fe" e incumplió el contrato que consta en la Póliza 1999 y en el Anexo 1 1, en cuanto a la cláusula décima cuarta de las condiciones generales de dicha Póliza: (i) porque "llamó en garantía" a las Aseguradoras en múltiples procesos desconociendo su deber de controvertir en sede arbitral las eventuales diferencias con las Aseguradoras respecto de los efectos de la anulación del artículo I de la Resolución 18 de 1995;

(ii) porque, para hacer los "llamamientos", negó que tales "diferencias "existieran; y (iii) porque, al contestar las demandas de los usuarios de UPAC y de las instituciones financieras en relación con la Resolución 18, usó argumentos contradictorios con los que empleó ante el Tribunal arbitral presidido por el Dr. José Armando Bonivento Jiménez para pretender indemnizaciones derivadas de la Póliza 1999 y del Anexo 11.

Y que, en consecuencia: A.- A título de indemnización por los incumplimientos contractuales anotados, se condene al Banco de la República a reintegrar a las Aseguradoras, con intereses comerciales moratorios, todos los costos y gastos (incluyendo agencias en derecho e intereses comerciales moratorios) en los que ellas hayan incurrido y en los que incurran para oponerse a los "llamamientos en garantía", y para hacer valer sus derechos en los procesos en los que tal "llamamiento" se les haya hecho.

O que, en subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, se condene a que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el Indicé de Precios al Consumidor (IPC) del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que cada costo o gasto se haya hecho y hasta la fecha en que se realice el pago.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 21 B.- Se ordene al Banco abstenerse de hacer nuevos "llamamientos en garantía" en cualquier otro proceso que se presente y en donde considere que puede recibir una protección derivada de la Póliza 1999 y del Anexo 11; y C.- Se ordene al Banco desistir, a su costa, incondicionalmente, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo con el que termine este proceso, de los "llamamientos en garantía" que ha hecho a las Aseguradoras y que estén vigentes.

VIGÉSIMA OCTAVA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refiere la pretensión VIGÉSIMA SÉPTIMA, si al proferirse el laudo que acoja las pretensiones de esta demanda, alguno de esos "llamamientos en garantía" hubiese terminado en sentencias ejecutoriadas de responsabilidad o de condena contra las Aseguradoras con motivo de la expedición de la Póliza 1999 y del Anexo 11 y de la anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995, se Ordene al Banco de la República: A.- Indemnizar a las Aseguradoras de cualquier perjuicio que de tales "llamamientos" se les haya seguido; y, en particular, que para dejar indemnes a las Aseguradoras de los perjuicios derivados de haber incumplido el contrato de seguro llevando la controversia a foros distintos del arbitral, y derivados del uso de argumentos contradictorios con los que el Banco usó para responder las demandas en los procesos en los que tales "llamamientos" se produjeron;

B.- Abstenerse de hacer a las Aseguradoras cualquier cobro que estuviere pendiente con base en tales sentencias; C.- Reintegrar a las Aseguradoras, una vez cobre ejecutoria el laudo, con intereses comerciales moratorios liquidados desde cuando estas hubieren hecho tales pagos y hasta que la cancelación de las mismas se haya producido, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza 1999 (70% Suramericana y 30% Allianz), cualquier suma que las Aseguradoras le hubiesen pagado hasta entonces par razón de tales sentencias.

En subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, solicito que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el Indicé de Precios al Consumidor (IPC) del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que se haya hecho cada pago y hasta la fecha en la que se realice el reintegro a las Aseguradoras.

VIGÉSIMA NOVENA: Que, como consecuencia de todas o cualquiera de las pretensiones anteriores, se declare, que el Banco no tiene derecho a recibir indemnización alguna de las Aseguradoras, con base en la Póliza 1999 y en el Anexo 11, por razón de las controversias a las que se ha vista sujeto como resultado de la expedición y anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 22 TRIGÉSIMA: Se condene además al Banco a pagar a las Aseguradoras, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza (70% Suramericana y 30% Allianz), todos los costos de este proceso, así como las agencias en derecho. 3.2.1.2.

La demanda reformada fue contestada por el Banco de la República, quien formuló las siguientes excepciones perentorias:  Caducidad de la acción.  Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro  Inexistencia de obligación del Banco de la República con las aseguradoras demandantes.  Existencia de mala fe contractual predicable de la conducta de las aseguradoras al desconocer e ir en contra de sus propios actos. 3.3 Convocatoria e integración de un nuevo Tribunal 3.3.1.

Decisión de someter ambas controversias a una decisión unitaria En este estado, con un proceso al cual la Corte Constitucional había dejado sin laudo (el primer proceso) y con una demanda presentada contra el Banco a la que se refiere el numeral anterior, el 17 de diciembre de 2018, los apoderados de las partes acordaron: “1. Con fundamento en lo previsto en el artículo 14 de la ley 1563 de 2012, designar de común acuerdo como árbitros en el Trámite Promovido por las Aseguradoras y en el Trámite promovido por el Banco, a los doctores SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO, CÉSAR UCROS BARROS Y ANTONIO ALJURE SALAME 2.

De conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la ley 1563 de 2012, acordar unos honorarios máximos de mil salarios mínimos legales mensuales legales vigente (1.000 SMLMV) para cada árbitro y de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 SMLMV) para el secretario por sus gestiones en los dos trámites arbitrales. Sin exceder dicho monto para los dos trámites, los árbitros están facultados para asignar dentro de cada trámite la suma que consideren apropiada. 3.

Las partes facultan expresamente a los árbitros para definir y, si lo consideran pertinente, unificar, el lugar de funcionamiento del Trámite Promovido por las Aseguradoras y del Trámite Promovido por el Banco 4.Las partes reconocen que los árbitros cuentan con todas las facultades que les confiere el pacto arbitral y la ley colombiana para efectos de conducir el Trámite Arbitral Promovido por el Banco…” 3.3.2 Aceptación de los árbitros Comunicada la designación, los árbitros aceptaron oportunamente, y dieron cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la ley 1563 de 2012.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 23 3.4 Actuación del nuevo Tribunal 3.4.1 Instalación del Tribunal El 25 de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal, oportunidad en la que se designó al doctor Sergio Rodríguez Azuero como Presidente del Tribunal, y al doctor Henry Sanabria Santos como Secretario.

En la audiencia el Tribunal admitió la demanda, ordenando la notificación a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 612 del Código General del Proceso. Así mismo, reconoció personería a los apoderados de las partes y ordenó el desarchive del expediente protocolizado en la Notaría 22 del Circulo de Bogotá, mediante escritura pública No. 1665 del 16 de septiembre de 2015.

Contra la decisión de desarchive, los apoderados de las convocadas presentaron recurso de reposición, el cual fue despachado desfavorablemente por el Tribunal. El Tribunal analizó los efectos que tuvo la Sentencia SU-556 del 13 de octubre de 2016 sobre el trámite arbitral, respecto de lo cual afirmó que los actos introductorios, y el acervo probatorio del laudo anulado, guardaban plena validez, por lo cual el trámite se debería surtir solo sobre las actuaciones posteriores que fueron dejadas sin efectos en virtud del precitado fallo.

El Tribunal también fijó los honorarios en el marco de esta audiencia, teniendo en cuenta la situación atípica bajo la cual asumió conocimiento del trámite arbitral. 3.4.2 Renuncia de secretario designado y nombramiento del doctor Jaime Humberto Tobar como nuevo secretario. El 12 de marzo de 2019 el doctor Henry Sanabria renunció de forma irrevocable al cargo de secretario del Tribunal, y el día 13 de marzo de 2019 se designó al doctor Jaime Humberto Tobar Ordóñez como secretario.

El 27 de marzo de 2019, luego de que el designado presentara el deber de información sin oposición por parte de los apoderados de las partes, el presidente del Tribunal le tomó juramento para el buen cumplimiento de los deberes del cargo para el cual fue designado. 3.4.3 La declaración de competencia del Tribunal. El 5 de junio de 2019, con ocasión de lo decidido en sede de tutela por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2016, el Tribunal se Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 24 declaró competente para conocer de las controversias existentes entre las partes en el trámite arbitral iniciado por el Banco de la República en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Dicha decisión fue recurrida por los apoderados de Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A. el 11 de junio de 2019, y el Tribunal, mediante providencia de fecha 19 de junio de 2020 decidió mantenerla. 3.4.4.

Acumulación de los trámites y la suspensión del trámite iniciado por el Banco de la Republica. El 5 de junio del año 2019, dadas las singularidades que revisten los dos trámites arbitrales puestos en su conocimiento, el Tribunal optó por decretar su acumulación, decisión que fue recurrida por los apoderados de Allianz Seguros y Seguros Generales Suramericana, y en providencia del 19 de junio de 2019 se resolvió no reponerla.

Teniendo en cuenta que, en el trámite iniciado por el Banco de la República en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ya se había agotado previamente la etapa probatoria y solo se encontraban pendientes los alegatos de conclusión y el laudo, actuación esta última que fue dejada sin efectos en la Sentencia SU- 556 de 2016, el Tribunal decidió suspenderlo hasta que el otro trámite acumulado se encontrara en la misma instancia procesal.

Como consecuencia subsistió un trámite en latencia (el del primer proceso) y continúo instruyéndose el segundo, de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo 158 del CGP. 3.4.5. Audiencia de Conciliación del trámite convocado por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A. El 25 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la ley 1563 de 2012.

En el marco de dicha audiencia, el Tribunal profirió auto declarando fracasada la conciliación y ordenando la continuación del trámite arbitral. 3.4.6.Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el trámite arbitral. El 4 de diciembre de 2019, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito en el que manifestó su voluntad de intervenir en el trámite arbitral de conformidad con lo previsto en los artículos 610 y 611 del Código General del Proceso, para lo cual presentó excepciones de mérito frente a la reforma de la demanda presentada por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Sudamericana S.A. Por medio de auto del 29 de diciembre de 2019, el Tribunal tuvo como interviniente del trámite arbitral a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 25 3.4.7 La Primera Audiencia de Trámite del proceso iniciado por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A: El 21 de enero de 2020, previo control de legalidad, el Tribunal determinó que gozaba de competencia para conocer del trámite arbitral, de conformidad con la cláusula compromisoria contenida en la póliza de seguro global bancario No. 1999., decisión que se mantuvo, al decidir el recurso de reposición formulado por el apoderado del Banco de la Republica con la coadyuvancia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

El 6 de febrero de 2020, se continuó con la primera audiencia de trámite y se decretaron las pruebas solicitadas. El Tribunal negó algunas de las pruebas por no cumplir los requisitos legales. Las partes en la audiencia aportaron una USB con la totalidad de las pruebas del expediente del trámite iniciado por el Banco de la República en contra de Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A., e indicaron lo que en su sentir, eran las pruebas más relevantes. 3.4.8 Práctica de las pruebas decretadas. 3.4.8.1.Pruebas documentales Se ordenó tener como pruebas, los documentos relacionados en los respectivos escritos de demanda, contestación, traslado de excepciones y traslado de objeción al juramento estimatorio. 3.4.8.2 Prueba por informe Así mismo, se decretó prueba por informe al Gerente del Banco de la República, quien lo rindió mediante comunicaciones GG-CA-18955-2020 del 14 de julio de 2020 y GG-CA-25084-2020 del 3 de septiembre de 2020. 3.4.8.3 Oficios Se recibieron los oficios remitidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionado con el proceso de Rodrigo Campo Ossa contra el Banco de la República; la Sección Primera del Consejo de Estado, relacionado con la acción de grupo de María Eugenia Jaramillo contra el Banco de la República; la Corte Constitucional, relacionado con la demanda de inconstitucionalidad NºD-2294; el Banco de la República, contentivo de algunos documentos que fueron aportados de común y la Contraloría General de la República sobre el “Informe de auditoría especial sobre la denuncia de posibles irregularidades en el Banco de la República”.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 26 3.4.8.4 Exhibición Como resultado de sendas diligencias de exhibición de documentos por ambas partes, se aportaron los documentos que cada una identificó como de su interés para ilustrar al Tribunal. 3.4.9 Alegatos de conclusión Estando los dos trámites acumulados en la misma etapa procesal, como se declaró por el Tribunal, el 17 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de alegatos, la cual se hizo de forma virtual tomando en consideración las circunstancias especiales existentes con ocasión de la pandemia COVID-19 y las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, luego de haber intervenido de viva voz en el horario extendido que se autorizó, presentaron resúmenes escritos, que se incorporaron al expediente. 4.

Duración del proceso y oportunidad del Laudo De conformidad con el artículo 10º de ley 1563 de 2012, y lo indicado en el auto No. 14 de fecha 21 de enero de 2020, el término de duración del proceso es de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, del 6 de febrero de 2020, fecha en la cual terminó la primera audiencia de trámite.

En virtud de lo establecido en el artículo 10º del decreto legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, expedido por el Gobierno Nacional con motivo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el término de duración del proceso se amplió a ocho (8) meses. Al término de duración del proceso deben adicionarse los 105 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, que fueron decretados por el Tribunal y que se detallan a continuación: Auto que la decretó Periodo de suspensión Días hábiles Auto 20 del 18 de marzo de 2020. 19 de marzo al 30 de abril de 2020. 28 días hábiles Auto 21del 20 de abril de 2020 30 de abril al 1 de junio de 2020 20 días hábiles Auto 22 del 29 de mayo de 2020 1 de junio al 10 de julio de 2020 26 días hábiles Auto 30 del 30 de septiembre de 2020 1 de octubre de 2020 al 17 de noviembre de 2020 31 días hábiles En consecuencia, el término de duración del trámite arbitral se extiende hasta el día 11 de marzo de 2021.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 27 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Los presupuestos procesales Corresponde al Tribunal resolver lo relacionado con los presupuestos procesales, de manera que pueda entrar al examen de fondo de las cuestiones debatidas en este Proceso.

Se ha entendido por la doctrina1 que los presupuestos procesales son aquellos requisitos formales, establecidas por la ley procesal, que deben concurrir al proceso para que sea posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración judicial, que son competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado2: “…los denominados presupuestos procesales son aquellas condiciones de legalidad del proceso que atañen a su cabal constitución y desarrollo, y que, en cuanto tales, son exigidas por la ley como requisito imprescindible para proferir sentencia de fondo. Se trata, pues, de constatar, a través de su examen, la legalidad de la relación procesal y su aptitud para conducir a una sentencia válida y útil”.

En el presente trámite, no hay discusión y así se encuentra en el expediente, sobre el presupuesto de capacidad para ser parte, por cuanto las personas jurídicas que han comparecido, esto es, el BANCO DE LA REPUBLICA, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A., han demostrado su existencia y representación legal y son titulares de la relación jurídica procesal que se debate en este trámite.

Igual sucede con el presupuesto de la capacidad para comparecer al proceso, pues la parte convocante y la parte convocada pueden disponer libremente de sus derechos, y una y otra comparecieron al proceso por conducto de sus representantes legales, quienes otorgaron poder a sus apoderados judiciales, como quedó reseñado en los antecedentes de este Laudo.

En cuanto a la demanda en forma, tanto la demanda principal como la demanda de reconvención presentadas ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá como la demanda principal reformada, 1 Alejandro Romero Seguel, Artículo denominado “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente” publicado en la REVISTA DE DERECHO CHILENO, Volumen 28, año 2001. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Expediente No. 5656.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 28 presentada ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades reúnen los requisitos legales. Respecto a esta última el tribunal reitera que se cumple con el requisito procesal de demanda en forma, y por lo tanto declarará no probada la segunda excepción presentada por las aseguradoras contra la demanda reformada del Banco por estimar que siguiendo similar raciocinio al hecho en otro aparte de este laudo, la reformulación de las pretensiones giró siempre entorno al ámbito de cobertura de la póliza 1999 por lo que materialmente no puede estimarse que se haya producido una sustitución en el petitum de la demanda, que esta no sea en forma o que se vulnere el derecho al debido proceso En este asunto, se ha discutido el presupuesto procesal respecto a la competencia del Tribunal para dirimir estas disputas.

En efecto, el Banco de la República ha formulado reparos –mencionados como excepciones- frente a la caducidad de la acción y la prescripción de la acción, en la demanda presentada por las Aseguradoras ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades; y las Aseguradoras han formulado reparos respecto a la reactivación o reanudación del proceso arbitral instaurado por el Banco de la República contra las Aseguradoras ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, y los efectos de la sentencia SU 556 de 2006 y del auto 037 de 2017, de la Corte Constitucional.

En ambos reparos han discutido la competencia del Tribunal de Arbitramento, que fue asumida en su momento por el Tribunal, y que, revisado nuevamente con las pruebas obrantes en el expediente, reitera el Tribunal, como aparecerá claramente de los razonamientos que constituyen las consideraciones del Tribunal. 1.1 El papel del Tribunal frente a la decisión de la Corte Constitucional Antes de abordar los temas legales que plantearon las partes en sus demandas, se impone al Tribunal determinar los efectos que produjo en los dos trámites arbitrales que adelanta, la sentencia de tutela SU 556 de 13 de octubre de 2016, dictada por la corte Constitucional, respecto a la sentencia de 8 de julio de 2015, que resolvió desfavorablemente el recurso de anulación instaurado por el Banco de la República (Sección Tercera – Subsección C – del Consejo de Estado) contra el laudo de 12 de noviembre de 2014 del Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A y Allianz Seguros S.A, del otro. 1.1.1 Antecedentes En términos generales, existe una diferencia legal sustancial entre el Banco y las Aseguradoras, derivada de la Póliza 1999 que tuvo vigencia entre junio de 1999 y junio del año 2000, y es la de determinar si ésta Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 29 incluyó o no el riesgo regulatorio, y si, en el caso de estar amparado, se cumplen las condiciones para su pago.

En el presente caso, después de un laudo, un recurso de anulación y una sentencia de tutela, subsiste la diferencia entre las partes después de 20 años de litigio en que han podido presentar sus pretensiones en demandas y demandas en reconvención, en el trámite arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y ante el Centro de Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades.

El laudo de 12 de noviembre, que fue adoptado con salvamento de voto, despachó desfavorablemente, en esencia, las pretensiones del Banco, pues afirmó que la póliza no reflejó claramente la voluntad de las partes y que sus disposiciones eran ambiguas, y, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal consideró que el riesgo regulatorio por las funciones de esa estirpe a cargo del Banco no estuvo incluido en la póliza 1999. 1.1.2 La sentencia de tutela Mediante este laudo, este Tribunal de Arbitramento profiere una decisión que reemplaza aquella que fuera anulada por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2016.

En dicha Sentencia, con riguroso respeto por la autonomía del juez del proceso, la Corte rehusó dictar una sentencia de reemplazo. Por el contrario, se limitó a “conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso del Banco de la República” (resolutivo segundo); decidió levantar la suspensión de términos decretados en el proceso; a “dejar sin efectos el laudo proferido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, del otro” (resolutivo tercero) y declarar que, dadas las reclamaciones en estrados, enervaba el término de prescripción de las acciones judiciales en este caso.

La pregunta es, entonces, cuál es la ratio decidendi de la Sentencia SU- 556 de 2016. La ratio decidendi es la regla jurídica que la Corte configura en la sentencia, y que: (1) responde la pretensión concedida; (2) mediante una solución al problema jurídico, y (3) fundamenta la parte resolutiva3. En lo que aquí resulta relevante, estos elementos son los siguientes, en cuanto a las pretensiones atinentes al defecto sustantivo y al defecto fáctico. 3 Según la Corte Constitucional, la ratio decidendi “corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto” que “se determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto y al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”.

Esta definición de ratio decidendi ha sido empleada por la Corte Constitucional en las sentencias, T-170 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt, 15 de abril de 2015; T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda, 6 de abril de 2006, T-217 de 2013, M.P. Alexei Julio Estarada, 17 de abril de 2013. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 30 Sobre el defecto sustantivo (1) La pretensión concedida.

La Corte Constitucional concedió la pretensión formulada por el Banco de la República contra el laudo proferido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento competente, según la cual, dicho laudo había incurrido en defecto sustantivo por aplicar una norma impertinente. Dicho defecto consistió en que el Tribunal estimó que la Póliza Global no amparaba la función regulatoria del Banco porque: (i) sobre ese aspecto existía una duda interpretativa insuperable, y (ii) el artículo 1624 del Código Civil exigía decidirla a favor del deudor -es decir, las aseguradoras-.

Asimismo, porque (iii) el Tribunal omitió dar eficacia a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la naturaleza del Banco de la República como Banco Central. (2) El problema jurídico era si dicha aplicación del artículo 1624 del Código Civil, y la privación de la eficacia a las mencionadas disposiciones constitucionales y legales había generado un error sustantivo.

(3) La ratio decidendi que resolvió dicho problema jurídico era que el Tribunal sí había incurrido en un error sustantivo por resolver el asunto con fundamento en una disposición legislativa claramente inaplicable -el mencionado artículo del Código Civil-. En su lugar, de acuerdo con la Corte Constitucional, el Tribunal de Arbitramento habría debido llevar a cabo una interpretación sistemática del contrato, dentro del contexto histórico y jurídico en el que se había suscrito.

Una interpretación semejante habría llevado al Tribunal a descartar la existencia de una duda insuperable en torno al alcance del amparo de la Póliza Global Bancaria 1991, Anexo 11, en el caso de un Banco Central, que cumple funciones financieras y regulatorias. Si bien la Corte rehúsa determinar una interpretación correcta de la Póliza, sí advierte que el Tribunal de Arbitramento debía llevar a cabo una interpretación sistemática y en el contexto de la misma.

Asimismo, la Corte aclaró que dicha interpretación debía dar eficacia a las disposiciones constitucionales y legales que establecen la naturaleza y las funciones del Banco de la República como Banco Central, a saber, los artículos 371 a 373 de la Constitución Política, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Ley 31 de 1992. Tales interpretaciones revelan que el Banco Central desempeña funciones regulatorias de la moneda, los créditos y los cambios internacionales, además de prestar servicios bancarios o financieros.

Una interpretación semejante es la que debe desplegarse en este laudo. Sobre el defecto fáctico (1) La pretensión concedida. El Banco de la República argumentó que el Tribunal de arbitramento había incurrido en defecto fáctico por desplegar un razonamiento probatorio que privó de sus Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 31 plenos efectos los medios de prueba aportados que reafirmaban la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo.

(2) El problema jurídico relevante era si dicho defecto se había configurado. (3) En la ratio decidendi relevante la Corte Constitucional constató el acaecimiento del defecto fáctico que se originó porque el Tribunal de arbitramento sustrajo, sin motivo, su valor a las pruebas de la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo de la Póliza Global Bancaria, no las valoró de forma conjunta, ni a la luz del principio de buena fe, que imponía un compromiso con los actos propios a las asegurados que ya había pagado honorarios por concepto de siniestro.

En particular, la Corte objetó que el Tribunal de Arbitramento no valorara los efectos de: (i) el pago que hicieron las aseguradoras para gastos de defensa “en el proceso de la demanda del caso UPAC”, y que Suramericana clasificó como “Concepto: Liq. de siniestros”, “Póliza/Título 1999”, “Siniestro 3419991”, “Riesgo 17000199”; (ii) el no pago de la bonificación por no ocurrencia del siniestro; y (iii) la comunicación del Gerente de Negocios Estatales de Suramericana, que reconocía la cobertura del riesgo regulatorio de la Póliza Global Bancaria 1999.

Dentro de su autonomía judicial, este Tribunal de Arbitramento tiene competencia para valorar de nuevo, de manera sistemática y contextual, la Póliza General Bancaria -en especial, su Anexo 11-, las disposiciones constitucionales y legales relevantes, y las pruebas, sin incurrir de nuevo en los defectos sustantivos y fácticos en los que incurrió el laudo anterior.

La sentencia de tutela SU 556 obliga al presente Tribunal a abordar primeramente sus efectos en los dos trámites arbitrales ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y ante el Centro de Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades. Y ha de ser en primer lugar, vale decir, antes de tratar las pretensiones en concreto de los dos trámites, pues la tutela dejó sin efectos el laudo arbitral del anterior Tribunal Arbitral y se pronunció sobre la caducidad y la prescripción. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal debe determinar, en varias etapas, y con el rasero de la sentencia de tutela, las consecuencias generales que produjo la declaración de dejar sin efectos el laudo del 12 de noviembre de 2014 y después, las consecuencias particulares que apuntan primeramente a determinar si se produjo o no el fenómeno de la caducidad en uno y otro trámite arbitral y en segundo lugar, si se presentó la figura de la prescripción en los mismos trámites arbitrales.

Antes de adelantar las etapas propuestas, el Tribunal advierte que el desarrollo de éstas tiene que ver con las pretensiones y excepciones que sobre el particular formularon las partes: la excepción de prescripción fue presentada por las Aseguradoras en la contestación de la demanda reformada que introdujo el Banco ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y las excepciones de caducidad y prescripción fueron presentadas por el Banco al contestar la reforma de la demanda incoada Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 32 por las Aseguradoras ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades. 1.1.3 Consecuencias generales Dentro de ese grupo de consideraciones que llevaron a la Corte a no pronunciar sentencia sustitutiva se puede citar este pasaje que corresponde a la Conclusión: “ Ahora bien, en este caso la Corte resuelve una tutela contra un laudo y un fallo de anulación, razón por la cual su competencia se circunscribe a decidir si incurrieron en defectos y, en caso afirmativo, a excluirlos.

La definición sobre la cobertura del amparo y demás cuestiones sometidas inicialmente a litigio no son objeto de la justicia constitucional “. Antes de la Conclusión, la Corte expresó que: “No es competencia de la Corte señalar el sentido en que debía interpretarse los referidos elementos del negocio jurídico”. Por otro lado, hay consideraciones de la Corte que neutralizan o equilibran las anteriores pues, se recuerda, la propia Corte salió al paso a una eventual contradicción en los términos de la tutela.

Como ejemplo determinante del otro grupo de consideraciones, la Corte afirmó: “El laudo presenta entonces en suma tres defectos. Un defecto sustantivo originado en la manifiesta irrazonabilidad de su interpretación de elementos decisivos del negocio jurídico; un defecto sustantivo ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las normas pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico y por sus visibles extravíos en la aplicación de una regulación y una conceptualización inatinente al contrato; y un defecto fáctico por la ostensible valoración irrazonable de los medios de prueba.

Estos defectos están consecuencialmente conexos entre sí, y son jurídicamente dependientes del último, definitivo y más trascendental defecto fáctico y sustantivo por haber aplicado una norma claramente inaplicable al caso, dado que no se daba por demostrada razonablemente la concurrencia del supuesto fáctico previsto en ella. El Tribunal consideró que había una duda remanente de todo el análisis, insuperable incluso con arreglo a cualquier otro recurso contractual, constitucional, legislativo o fáctico.

Por lo mismo, apeló a una regla residual en materia de resolución de dudas contractuales, establecida en el artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, conforme a la cual si no hay otro remedio contra una ambigüedad en una cláusula, se escogerá el sentido que obre a favor del deudor”. Con anterioridad al pasaje citado, afirmó de manera aún más contundente la Corte: Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 33 “Por lo anterior, no resulta razonable asumir, siquiera como interpretación “posible”, que las únicas actividades bancarias del Banco de la República como Banco Central son las que también desarrollan los bancos del derecho privado, toda vez que esto es descontextualizar injustificadamente la realidad jurídica de las actividades realizadas por un Banco Central”.

El Tribunal anota que todo el laudo expedido el 12 de noviembre fue dejado sin efectos por la tutela, es decir, la Corte Constitucional no hizo ninguna salvedad para dejar con efectos alguna parte de dicho laudo. Esa constatación lleva al Tribunal a plantearse las relaciones jurídicas de la sentencia de tutela con el laudo de 12 de noviembre, de un lado, y con el laudo que ahora profiere este Tribunal, del otro.

En cuanto a la primera relación, el entendimiento del Tribunal es que no tiene ninguna atadura legal con el laudo de 12 de noviembre toda vez que, se repite, todo su contenido fue dejado sin efectos lo que lleva a la conclusión de que puede apartarse en su totalidad de las consideraciones y decisiones de este. Además, en caso de que haya coincidencia legal en el tratamiento de un punto fáctico o de derecho es porque el presente Tribunal, motu proprio, así lo decidió de manera autónoma y en ningún caso por estar constreñido por el laudo anterior.

Respecto de la segunda relación, el Tribunal debe decidir si los defectos o causas señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 556 deben ser acogidos y aceptados en el nuevo laudo o si puede separarse de ellos. Si la respuesta es positiva, el laudo estará predeterminado por la tutela, pues el Tribunal no podrá separarse de las consideraciones que constituyen la ratio decidendi de la tutela.

Si la respuesta es negativa, el Tribunal conservará total autonomía para resolver las pretensiones de las demandas, esto es, no estará limitado por la sentencia de tutela. Por último, cabe una tercera opción, ecléctica, en que el Tribunal tendría en cuenta lo decidido por la tutela en el entendido de que, para separarse, requerirá un alto esfuerzo argumentativo.

Para esta última opción, hay que tener en cuenta que después de la sentencia de tutela, el Tribunal escuchó de nuevo alegatos de conclusión en el trámite ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, y estudió la nueva demanda introducida por las Aseguradoras contra el Banco ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades.

En otras palabras, las partes tuvieron oportunidad de acomodar, en el buen sentido de la palabra, sus posiciones legales, frente a la nueva realidad creada por la tutela. Como una primera aproximación a la sentencia de tutela, el Tribunal encuentra que el texto de la misma tiene consideraciones que no pueden ser calificadas de contradictorias sino de equilibradas o neutralizadas entre sí, que permiten precisamente un margen de interpretación por Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 34 parte del Tribunal.

Con efectos meramente ilustrativos, unas consideraciones que podrían calificarse de procesales llevaron a la Corte a no dictar sentencia sustituta; y otras consideraciones que podrían ser calificadas como de fondo condujeron a la Corte a dejar sin efectos el laudo de 12 de noviembre. Las consideraciones que podrían calificarse de procesales apuntan a que la Corte no es juez de instancia ni de temas legales y por lo tanto, no debe dictar una sentencia sustituta a pesar de que dejó sin efectos el laudo del 12 de noviembre de 2014.

Como consecuencia de lo anterior, preservó la jurisdicción al enervar la prescripción de las acciones judiciales. Los defectos en el razonamiento probatorio encontrados por la Corte y que la llevaron a dejar sin efectos el laudo del 12 de noviembre, son: asumir el Tribunal que el pago que hicieron las aseguradoras al Banco para atender los gastos de defensa no probaba nada; descartar el Tribunal con un argumento confuso que el no pago de la bonificación de las Aseguradoras al Banco en realidad probaba que la responsabilidad por el riesgo regulatorio sí estaba amparada y restarle el Tribunal cualquier tipo de fuerza probatoria a la comunicación del Gerente de Negocios Estatales de Suramericana que reconocía la cobertura del riesgo regulatorio.

La propia Corte calificó la valoración fáctica del Tribunal como desintegrada y desigual y en apoyo de tal aserto, agregó que la operación consistió, más bien, en dividir los medios de prueba para analizarlos y valorarlos singularmente en primer lugar y, una vez despojados de su poder de convicción, en tomar sus restos impotentes en una visión de conjunto que desde luego no suministraba ningún aporte al esclarecimiento del asunto.

La Corte concluye que, más allá de si en efecto había entonces una duda o no, cuestión que no le corresponde definir a esta Corte, lo cierto es que los razonamientos usados para concluir que le había vulnerado de forma directa el derecho fundamental al debido proceso del Banco de la República. El Tribunal advierte que el problema que se le plantea no es de aplicación y obligatoriedad de principio de la sentencia de tutela frente al laudo que ahora profiere, sino de interpretación de sus propios términos pues se reitera, no hay sentencia sustitutiva pero sí señalamiento de defectos en la valoración probatoria hecha por el Tribunal anterior.

En el sistema judicial conviven en perfecta armonía el principio de la autonomía de los jueces con el del control de sus providencias judiciales. Manifestación del primero es el artículo 230 de la Constitución Política que reza que el juez solo está sometido al imperio de la ley y del segundo, las Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 35 normas del Código General del Proceso que someten a recursos ordinarios y extraordinarios a las providencias judiciales, amén de la tutela por infracción de derechos fundamentales.

Desde luego que el Tribunal no puede adoptar la posición legal que conduzca a dictar el nuevo laudo sin tener en cuenta la sentencia de tutela, pues desconocería la obligatoriedad de ésta, que además, no sobra decirlo, es el remedio constitucional para la protección de los derechos fundamentales, quebrantados en el laudo de 12 de noviembre.

Tampoco adoptará el Tribunal la opción legal que lo convierta en mero repetidor de las consideraciones de la Corte, olvidando su propia autonomía de juez, y haciendo oídos sordos a la no competencia del juez constitucional en materias legales, como lo reiteró la tutela. En cambio, el Tribunal adoptará una solución ecléctica basada en dos postulados: entenderá que la ratio decidendi de la tutela es obligatoria como reflejo de la protección del debido proceso, de un lado, pero se reserva, en desarrollo de su autonomía, la posibilidad de hacer las valoraciones probatorias que puedan conducirlo a una posición diferente, de otro lado.

Este segundo postulado se basa, además de la intrínseca autonomía del juez, en el hecho de que hay un nuevo trámite arbitral, no conocido por la Corte, con otras pruebas, que se adelantó ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades, y cuyas pretensiones están en el ámbito de la diferencia legal sustancial entre las partes; también, en el hecho de que los dos trámites arbitrales fueron acumulados por decisión de este Tribunal lo que lo obliga a hacer una valoración de conjunto de las pruebas de uno y otro y por último, en el hecho de que la crítica fundamental de la Corte al laudo fue la valoración singular, aislada y sin contexto de las pruebas.

La consecuencia fundamental de esta opción ecléctica es que la eventual separación del Tribunal de las consideraciones de la Corte sería, si se presenta, excepcional y debería estar precedida de una alta carga argumentativa. En todo caso para el Tribunal es claro que en la búsqueda de un fallo justo ha recorrido el camino con total independencia intelectual. 1.2 La asunción de competencia por parte del Tribunal Lo dicho en el punto anterior es perfectamente compatible con la decisión que tomó el Tribunal cuando asumió competencia en el sentido de que la sentencia SU 556 no dejó sin efectos el trámite arbitral adelantado ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, vale decir, conservaron su validez y vigencia todas las etapas procesales surtidas y el recaudo de pruebas.

Además, la sentencia SU 556 tampoco modificó la sentencia del Consejo de Estado que denegó el recurso de anulación presentado por el Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 36 Banco de la República y por esta razón, el Tribunal no equiparó los efectos de la anulación de un laudo con las consecuencias de la declaratoria de dejar sin efectos un laudo.

En una perfecta congruencia entre el principio de economía procesal y lo decidido por la sentencia SU 556, el Tribunal determinó que al trámite arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio solo le faltaba la expedición del nuevo laudo, amén de la repetición de la audiencia de alegatos de conclusión para enervar la causal de nulidad del proceso de qué trata el numeral 7 del artículo 133 del Código General del Proceso. 1.3 Las excepciones de prescripción y caducidad En esta sección se fundamenta la tesis según la cual las acciones acumuladas en este proceso no han caducado, así como tampoco han prescrito los derechos que las partes quieren hacer valer.

De antemano, sin embargo, es preciso exponer los hechos y los argumentos expresados por las partes sobre este aspecto. 1.3.1 Hechos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos relevantes para la controversia que se deciden por medio de este laudo  Mediante la Sentencia SU-556 de 2016, la Corte Constitucional dejó sin efectos el Laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento el 12 de noviembre de 2014, para resolver la controversia entre el Banco de la República, por una parte, y Suramericana y Allianz, por otra  En dicha sentencia, la Corte Constitucional: (i) no dictó una decisión de reemplazo;

(ii) ni indicó cómo debía procederse ante la decisión de dejar sin efectos el laudo.  El 31 de mayo de 2017 las aseguradoras interpusieron una demanda arbitral en contra del Banco de la República sobre el mismo objeto litigioso.  Por su parte, el 6 de julio de 2017, mediante apoderado, el Banco de la República radicó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de desarchivo del proceso arbitral iniciado por el Banco.  El Banco de la República solicitó que: “1°.- Se disponga por el Centro el desarchive del proceso arbitral de la referencia, que reposa en sus instalaciones. 2°.- Se convoque a las partes a una audiencia o diligencia, en orden de tratar de que se designen de común acuerdo los árbitros que deben decidir este proceso arbitral. 3°.- Si no se logra ese acuerdo, se remita la actuación al señor Juez Civil del Circuito de Bogotá (Reparto) para que proceda a designarlos de las listas de árbitros del Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá”.  La Cámara de Comercio de Bogotá procedió al desarchivo.  Tras ello, el 17 de diciembre de 2018, las partes designaron mediante acuerdo a quienes suscribimos este laudo como árbitros para dirimir la controversia.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 37 1.3.2 Argumentos de las partes sobre caducidad y prescripción 1.3.2.1 Argumentos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos del Banco de la República Ante el Tribunal de Arbitramento, cuando asumió competencia, así como en sus alegatos de conclusión, los apoderados de las aseguradoras han sostenido que la acción incoada por el Banco de la República, que dio lugar al laudo dejado sin efectos por la Sentencia SU-556 de 2016, ha caducado.

Esto implicaría también la prescripción de los derechos aducidos por el Banco. Los apoderados fundan dicha tesis en las siguientes premisas. (i)El laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento el 12 de noviembre de 2014 dio fin al proceso arbitral iniciado por el Banco de la República. Así lo habría reconocido la Corte Constitucional en el siguiente párrafo del Auto 037 de 2017: “La Corte no podía dejar de tomar una determinación, en un asunto de notorio interés público, si la consecuencia era la oclusión del acceso a la justicia de las partes, a causa de un proceso de controversia arbitral que concluyó con una violación de derechos fundamentales para el Banco de la República”.

(ii) Ante la decisión de la Corte Constitucional, adoptada en la Sentencia SU-556 de 2016, consistente en dejar sin efectos el mencionado laudo, lo procedente era la interposición de una nueva demanda arbitral. Ello sería así por las siguientes razones: (a) Lo prescrito por el artículo 12 del Estatuto de Arbitraje -según el cual: “El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda…”;

(b) En la Sentencia T-1031 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “subsistiendo el pacto arbitral que dio origen a la constitución del Tribunal cuyo pronunciamiento fue anulado, ha de atenderse la voluntad de las partes de sustraer el caso del régimen de los jueces ordinarios y así cualquiera de esas partes podrá activar otra vez el compromiso, solicitando la convocatoria de un nuevo Tribunal de Arbitramento que decida sobre las diferencias aún pendientes de resolución, quedando su contraparte legalmente obligada a comparecer a él, tanto como la primera vez.”;

(iii) Esto se seguiría de lo reconocido tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el Consejo de Estado que, respectivamente, han indicado en algunas providencias que, tras la anulación de un laudo por la vía de tutela, la Cámara de Comercio no puede reiniciar motu proprio Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 38 el proceso arbitral, y que el artículo 44 del Estatuto de Arbitraje faculta a la parte interesada a presentar una nueva demanda arbitral dentro de los 3 meses siguientes a la anulación de un laudo por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

(iv) Lo dispuesto por los artículos 43 y 44 del Estatuto de Arbitraje (aplicables al caso -según los apoderados de las Aseguradoras- por analogía). Según aquel, “cuando se anule el laudo [por las causales 3 a 7 de artículo 41 del mismo Estatuto], el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación”.

De acuerdo con el artículo 44, “se considerará interrumpida la prescripción y no operará la caducidad, cuando se anule el laudo por cualquiera de las causales 3 a 7, siempre que la parte interesada presente la solicitud de convocatoria de tribunal arbitral dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia”. Según las Aseguradoras, dado que el Banco de la República no interpuso una nueva demanda arbitral dentro de este término, su acción ha caducado y sus derechos han prescrito.

No puede predicarse lo mismo de los derechos de las aseguradoras, porque estas interpusieron una demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades dentro del término previsto por el artículo 44 del Estatuto de Arbitraje, es decir, dentro de los 3 meses siguientes a la notificación de la anulación del Laudo por parte de la Corte Constitucional. 1.3.2.2 Argumentos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos de las aseguradoras Tanto el Banco de la República como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado han argumentado que la acción impetrada por las aseguradoras ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades ha caducado.

Las siguientes son las razones que sustentan la solicitud de esta declaración. (i) El término de caducidad de la acción contractual debe contarse de acuerdo con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo porque: (a) se trataba de un contrato estatal, y (b) esta era la norma vigente cuando se suscribió el contrato.

Este término era de 2 años desde la terminación del contrato. El contrato entre el Banco de la República y las aseguradoras terminó el 4 de junio de 2000. La demanda arbitral de las aseguradoras fue interpuesta el 31 de mayo de 2017. Por tanto, dicha demanda se presentó tras haber operado la caducidad de la acción. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 39 (ii) Asimismo, si en gracia de discusión, se interpretara que lo que intentan hacer valer las aseguradoras son los derechos que derivan del contrato de seguro, también habría operado la prescripción. Ello es así, porque ya habría trascurrido el término de 2 años, contados desde el momento en que el interesado hubiera tenido o debido tener conocimiento del hecho que suscitó el ejercicio de la acción, que el artículo 1081 del Código de Comercio establece para la prescripción ordinaria.

Incluso ya habría transcurrido el término de 5 años de prescripción extraordinaria. (iii) Antes de la expiración de dichos términos, las aseguradoras no desplegaron ninguna actividad para interrumpir la prescripción. (iv) Cuando la Sentencia SU-556 de 2016 decidió considerar enervada la prescripción, la Corte Constitucional solo se refirió a los que habían sido objeto del proceso iniciado por el Banco y no a los derechos que las aseguradoras pretenden hacer valer al ejercer una acción después de proferida dicha sentencia. En su intervención, la Procuraduría General de la Nación manifestó su discrepancia con esta interpretación restringida de dicha consideración de la Corte Constitucional. 1.3.3 Consecuencias particulares Como señaló el Tribunal, ahora se trata de ver los efectos específicos de la sentencia de tutela en materia de caducidad y de prescripción, figuras estas que no pueden ser propuestas como excepciones previas en los procesos regulados por el Código General del Proceso y que tampoco tienen cabida en el trámite arbitral.

En lógica pura, deberían tener aceptación en todo tipo de proceso pues su prosperidad como excepción hace inútil la continuación de un proceso que comienza. En todo caso, el legislador prefirió la celeridad en el arbitraje y por eso, se da la actual situación en que el Tribunal arbitral ya asumió competencia en los dos trámites arbitrales pero aún no ha decidido sobre las excepciones de caducidad y prescripción. Finalmente, tanto se acomodan conceptualmente estas figuras a las excepciones previas, que el Código General del Proceso obliga al juez a dictar sentencia anticipada cuando se encuentre probada la caducidad o la prescripción, según su artículo 278, numeral 3.

La doctrina es pacífica en el reconocimiento de las similitudes y diferencias de la caducidad y la prescripción. La primera es de naturaleza procesal, debe ser declarada de oficio por el juez, no admite interrupción o suspensión salvo mandato de ley y extingue la acción legal por el paso de un tiempo determinado sin que el titular la haya incoado.

La prescripción, por su parte, tiene carácter sustancial, debe ser alegada, es renunciable después de su ocurrencia y admite suspensión e interrupción. Consecuencia de sus naturalezas jurídicas, la interacción entre las dos Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 40 figuras puede producir dos situaciones: si la acción caducó, el demandante no podrá ventilar ante ningún juez la prescripción, pero si la acción no caducó, entonces sí podrá hacerlo, con independencia de que el juez determine que la acción prescribió. Caducidad El Tribunal tiene que interpretar lo que dijo la Corte Constitucional en la sentencia SU 556 para darle aplicación práctica en los dos trámites arbitrales.

Las referencias fueron breves, lo que entraña un riesgo interpretativo, pero han de ser suficientes para entender su alcance. En materia de caducidad dijo la Corte en la última oración antes de la Decisión que “La definición sobre la cobertura del amparo y demás cuestiones sometidas inicialmente a litigio no son objeto de la justicia constitucional.

Lo cual no obsta para declarar que, dadas las reclamaciones en estrados, las decisiones de revocar la sentencia de tutela del 26 de noviembre de 2015 y de dejar sin efectos el laudo arbitral del 12 de noviembre de 2014 no agotan la jurisdicción para dirimir las diferencias entre las partes del negocio jurídico que originó la controversia contractual.

Del mismo modo que, por igual motivo, se entiende enervado el término de prescripción o caducidad de las acciones judiciales procedentes para asuntos como esos”. Más adelante, en el punto cuarto de la Decisión, determinó “Declarar que dadas las reclamaciones en estrados se entiende enervado el término de prescripción de las acciones judiciales en este caso”.

Llama la atención que la Corte no se refirió a la caducidad en la parte resolutiva, después de haberlo hecho en la motiva, lo que llevaría a pensar que la ocurrencia de la caducidad no quedó enervada. Sin embargo, dos razones apuntan a la decisión contraria: que no tendría sentido ni efecto útil enervar la prescripción y no la caducidad pues si la segunda ocurrió no podrá presentarse ante ningún juez el tema de la prescripción y, por otra parte, que la ratio decidendi que tuvo la Corte para resolver el enervamiento de la prescripción conduce, necesariamente, al enervamiento de la caducidad, como consecuencia de revocar la sentencia de tutela y de dejar sin efectos el laudo arbitral.

Siguiendo con la interpretación de lo que dijo la Corte, tiene el Tribunal que definir cuál fue la acción que no ha caducado pues aparece en el escenario arbitral el trámite inicial ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, inconcluso porque su laudo quedó sin efectos, y el trámite posterior a la sentencia de tutela iniciado por las Aseguradoras contra el Banco de la República ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 41 Desde luego que la Corte no especificó cuál fue la acción que no caducó, pero sí se refirió, en plural, a acciones judiciales. No hay duda de que el trámite que se inició por la demanda del Banco de la República ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio está protegido contra la ocurrencia de la caducidad pues es el que permitió la expedición del laudo de 12 de noviembre de 2014 que precisamente fue dejado sin efectos.

Sin embargo, este trámite presenta dos momentos en que debe estudiarse la caducidad: El de la demanda inicial del Banco de la República, y el de la solicitud de desarchive del mismo Banco ante el Centro de Arbitraje de la Cámara para lograr la conclusión del trámite como consecuencia de la tutela. En la Sentencia SU-556 de 2016, la Corte Constitucional aclaró de forma explícita que su decisión: (a) no extinguió el pacto arbitral entre las partes, (b) tampoco la jurisdicción arbitral, y (c) que las etapas arbitrales cumplidas y el acervo probatorio conservaban su validez.

En la misma decisión, la Corte Constitucional dejó sin efectos el laudo de 12 de noviembre de 2014 pero: (a) no profirió una decisión judicial de reemplazo, así como (b) tampoco indicó cómo debía proferirse. No existe una regulación que indique qué debe hacerse cuando la Corte Constitucional deja sin efectos un laudo arbitral. La posibilidad de acceder a la jurisdicción constitucional, por la vía de tutela, para solicitar la protección del debido proceso y de otros derechos fundamentales pretendidamente vulnerados en laudos arbitrales, ha sido labrada por vía jurisprudencial.

En concreto, se trata de una variante de las líneas jurisprudenciales atinentes a la tutela contra providencias judiciales. Ante su desarrollo, el legislador no ha definido (ni en el Estatuto Arbitral, ni en el Decreto 2591 de 1991) cómo deben proceder las partes en caso de que una sentencia de tutela deje sin efecto un laudo. La Corte Constitucional tampoco ha sentado un precedente explícito sobre la materia.

En cuanto a este aspecto, solo existen algunas consideraciones en algunas sentencias de tutela (tipo T), no en sentencias de unificación (SU), que, en el mejor de los casos, alcanzarían la catalogación de obiter dicta. No se trata de ratio decidendi, constitutivas de precedente vinculante. Frente al primer momento, el Tribunal recuerda que debe abordar el tema porque el laudo quedó sin efectos.

Dicho esto, está de acuerdo con el planteamiento del Tribunal anterior en el sentido de que la acción no había caducado cuando el Banco la introdujo. La demanda fue incoada por el Banco en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio el 18 de julio Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 42 de 2001 cuando estaba vigente el artículo 44 de la ley 446 de 1998 que previó en su artículo 44, numeral 10, literal b, que en los contratos estatales que no requieran liquidación, como es el caso, la caducidad operará después de dos años de la terminación del contrato por cualquier causa.

Si se tiene en cuenta que la póliza tuvo una vigencia de junio de 1999 a junio de 2000, se deduce que cuando se introdujo la demanda la acción no había caducado. La ley 446 había modificado el Código Contencioso Administrativo o decreto 1 de 1984 que dejó de regir el primero de julio de 2012. Respecto del segundo momento, la dificultad podría presentarse por el tiempo que siguió a la sentencia de tutela del 13 de octubre de 2016 en el sentido de si se puede predicar la caducidad por el tiempo transcurrido entre dicha sentencia y la solicitud de desarchive del Banco de la República y, además, si esa solicitud tenía la virtualidad de enervar la caducidad.

La situación es absolutamente excepcional pues normalmente la caducidad se establece al momento de incoar una demanda revisando si está dentro del plazo de ley. Una vez trabada la litis, en el proceso no aparece la caducidad y aquel queda supeditado a otras circunstancias legales como la expiración del plazo para fallar en el arbitraje o en la perención del proceso ante el juez, entre otras hipótesis.

Asimismo, la solicitud de desarchivo es un medio económico y coherente con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2016 para darle efecto útil a dicha Sentencia. Es también un medio idóneo para convocar un tribunal de arbitramento con el objetivo de que este dicte un laudo de reemplazo. A este respecto, los apoderados de la aseguradora interpretan de forma descontextualizada la frase contenida en el Auto 037 de 2017, según la cual, la Sentencia SU-556 de 2016 habría concluido el proceso arbitral.

Lo que la Corte Constitucional quiso decir con esa frase, es que el Laudo dictado en ese proceso vulneró los derechos fundamentales del Banco. Precisamente, la Sentencia SU-556 de 2016 tutela dichos derechos fundamentales. Sin embargo, tal tutela resultaría por completo inane, desprovista de cualquier efecto útil, si no se dicta un laudo de reemplazo.

Esto significa que el proceso arbitral iniciado por el Banco de la República aún no ha concluido. Concluye con el presente Laudo de reemplazo, en el que se acata la SU-556 de 2016 y se da efecto útil a la tutela de los derechos fundamentales del Banco. Además, es evidente que cuando el artículo 12 del Estatuto de Arbitraje prescribe: “El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda…”, se refiere a procesos que comenzarán ex nihilo, no a un Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 43 proceso ya comenzado y desarrollado, al que, tras una sentencia de tutela, solo le hace falta un laudo de reemplazo.

El Tribunal estaba ante esta alternativa legal frente a la caducidad: cumplir rigurosamente la sentencia de tutela que privó de efectos solo al laudo mas no al resto del trámite arbitral lo que trae como consecuencia la reactivación del proceso mediante la solicitud de desarchive o entender que es necesaria una nueva demanda, en cuyo caso da al traste con el principio de la economía procesal y ordena repetir las actuaciones en una especie de teatro predispuesto en que todos los actores deben repetir exactamente lo que hicieron en el inmediato pasado en el arbitraje hasta llegar al momento de alegatos de conclusión. Si este Tribunal hubiera ordenado repetir el proceso, a pesar de que quedó en firme según la tutela, y se hubiera presentado una diferencia con el anterior, ya estaría por fuera del mandato de la Corte Constitucional.

Y si no se hubiera presentado una diferencia, habría propiciado, el Tribunal, un desperdicio de recursos humanos, materiales y de tiempo a sabiendas de su inutilidad. Para efectos de precisión, el Tribunal definió ya su competencia en el trámite ahora inconcluso ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio bajo la óptica de la inclusión de las materias sometidas a litigio dentro del ámbito del pacto arbitral; ahora, en cambio, analiza si en la insólita situación se pudo producir el fenómeno de la caducidad.

El Tribunal reitera que no tiene duda sobre la referencia de la Corte al trámite ante el Centro de Arbitraje de la Cámara en materia de caducidad, como ya lo afirmó, sino a la necesidad o no de iniciar una nueva demanda arbitral. El Tribunal entiende que la solicitud de desarchive del proceso no puede estar viciada por la ocurrencia del fenómeno de la caducidad.

Lo anterior es válido si se considera que la caducidad solo se predica del momento de introducción de la demanda arbitral inicial al revisar si está dentro del plazo que establece la ley. Pero aun si se considera que hay que analizar el segundo momento, es decir, el plazo entre la sentencia de tutela y la solicitud de desarchive, también llega el Tribunal a la misma conclusión por efecto útil pues la sentencia de tutela estaba resolviendo un problema legal derivado de la falta de efectos del laudo y por la vigencia de todo el proceso arbitral anta el Centro de Arbitraje de la Cámara solo privado de su laudo final.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 44 Junto a lo anterior, resulta evidente que aquí no pueden aplicarse por analogía los artículos 43 y 44 del Estatuto de Arbitraje, para concluir que la acción a disposición del Banco de la República ya caducó, porque este no interpuso una nueva demanda arbitral, dentro de los 3 meses siguientes al momento en que fue proferida la Sentencia SU-556 de 2016.

Dichos artículos solo aplican para los casos en que, como consecuencia de la utilización del recurso de anulación, el laudo se ha anulado con fundamento en alguna de las causales 3 a 7, previstas en el artículo 41 del Estatuto de Arbitraje. Dichas causales son: “3. No haberse constituido el tribunal en forma legal. 4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. 5.

Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión. 6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. 7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Estas disposiciones no son aplicables porque mediante la SU-556 de 2016: (i) la Corte Constitucional no resolvió un recurso de anulación sino una acción de tutela; (ii) no anuló el laudo, sino que lo dejó sin efectos;

(iii) no lo hizo con base en ninguna de estas causales, sino para tutelar los derechos fundamentales del Banco de la República. Tampoco pueden aplicarse por analogía los artículos 43 y 44 del Estatuto de Arbitraje con el objetivo de considerar prescritos los derechos del Banco de la República. Esto es así por tres razones: (i) En la Sentencia SU-556 de 2016 la Corte declaró que la prescripción de los derechos en litigio se había enervado;

(ii) Una aplicación por analogía semejante del plazo del citado artículo 44 del Estatuto de Arbitraje vulnera el debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima del Banco de la República. Vulnera el debido proceso porque, ante la laguna existente acerca del mecanismo y el plazo apropiado para solicitar que se dicte un laudo de reemplazo, supone llevar a cabo una interpretación en contra y no a favor del derecho fundamental al debido proceso, y que le quita todo efecto útil a la protección que a este derecho le otorgó la Sentencia SU- 556 de 2016.

Y vulnera la seguridad jurídica y la confianza legítima del Banco porque supondría que este Tribunal crea y aplica al Banco de manera retroactiva un límite temporal para el ejercicio de sus derechos. Este límite no existe en el ordenamiento jurídico. Crearlo y aplicarlo de forma retroactiva supone el absurdo de exigir al Banco que ajuste su conducta a una norma que no existía cuando era oportuno que el Banco actuara.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 45 El Tribunal es consciente de que un proceso no puede quedar suspendido o interrumpido permanentemente pues esas situaciones son contrarias a los más caros principios de seguridad jurídica.

En el caso concreto, el Tribunal decidirá que no operó el fenómeno de la caducidad cuando el Banco introdujo la demanda arbitral en el 2001, en armonía con lo que determinó el anterior Tribunal, y tampoco, cuando solicitó el desarchive del proceso arbitral mediante solicitud de 6 de julio de 2017 al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, pues la sentencia de tutela se pronunció el 13 de octubre de 2016, antes de que hubieran transcurrido dos años.

Para mayor holgura de tiempo, en febrero de 2017 la Corte Constitucional puso en conocimiento del apoderado de las Aseguradoras mediante Oficio A – 123 de ese año el auto 019 del 17 de febrero que negó la solicitud de aclaración de la sentencia de tutela SU 556. Por lo demás, el auto 037 de 2017 denegó igualmente la nulidad de dicha sentencia de tutela.

Pero falta aún abordar las consecuencias particulares que produjo la tutela en materia de caducidad de la acción incoada por las Aseguradoras contra el Banco de la República ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades. La pregunta fundamental que se plantea el Tribunal es el alcance de la oración final de la parte motiva de la sentencia de tutela que ya fue citado y comentado con anterioridad.

Reza la oración, para recordarlo: “Del mismo modo que, por igual motivo, se entiende enervado el término de prescripción o caducidad de las acciones judiciales procedentes para asuntos como esos”. En concreto, ¿Puede predicarse la caducidad de la acción incoada ante la Superintendencia de Sociedades? y, si la respuesta es positiva, ¿la acción está caducada? Para resolver el primer interrogante, el Tribunal explicará primero por qué es diferente la caducidad que se puede predicar de la acción ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de aquella que se tramita ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades; en segundo lugar, analizará el alcance mismo de la oración de la Corte que fue citada, y por último, se referirá al auto de unificación sobre caducidad expedido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 de mayo de 2016, con miras a determinar si procede su aplicación a este caso.

En caso de que sí pueda predicarse la caducidad, el Tribunal aplicará al caso concreto el tiempo que concede la ley para incoar la acción en contratos estatales que no requieren liquidación, es decir, dos años. Ya el Tribunal afirmó que el hecho de que la caducidad no haya sido incluida en la parte motiva no es óbice para entender que la Corte declaró como no enervadas las acciones judiciales en punto de caducidad.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 46 En lo que hace al primer interrogante, el Tribunal está convencido de que en materia de caducidad hay una diferencia entre los dos trámites arbitrales. Las dudas se suscitan por varias circunstancias particulares: el proceso ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia no existía al tiempo de la tutela; la demanda ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia incluye pretensiones que no se formularon en la reconvención ante el Centro de Arbitraje de la Cámara; en la demanda inicial ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia las Aseguradoras manifestaron que se trataba de una demanda completamente nueva, más allá de que en la reforma de la demanda ya no se incluyó esa afirmación y, finalmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado expidió un auto de unificación en materia de caducidad que podría o no tener aplicación al caso.

Lo anterior basta para estudiar con una óptica especial la caducidad frente al segundo proceso arbitral. En segundo lugar, cabe analizar el alcance propio de la tutela. La cuestión es trascendental pues una opción legal consiste en afirmar que la única acción para la cual se enervó la caducidad fue la incoada ante el Centro de Arbitraje de la Cámara y en consecuencia, la segunda acción está caducada simple y llanamente pues, el término para iniciar la acción habría vencido en junio de 2002, que corresponde a los dos años siguientes a la fecha en que terminó el contrato de seguro contenido en la póliza 1999.

La otra opción legal es afirmar que el alcance de la tutela, al enervar la caducidad, cubre nuevas acciones judiciales, como la del Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades, en cuyo caso habría que contar dos años desde la firmeza y notificación de la tutela para ver si esta acción judicial no caducó. El Tribunal entiende que el enervamiento de la caducidad cubre la acción que se inició ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia. Lo anterior por varias razones que pasa a explicar.

Para empezar, y revisando el propio texto de la sentencia, ésta no restringió su alcance al trámite arbitral anterior, no prohibió nuevas acciones y habló precisamente en plural para las nuevas. La Corte afirmó que queda enervado el término de caducidad o prescripción de las acciones judiciales procedentes para asuntos como esos. El entendimiento del Tribunal es que la interpretación gramatical coincide con la jurídica: las partes, además del trámite ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, tienen la opción de iniciar nuevas acciones judiciales.

Y es que si la Corte hubiera querido restringir la acción judicial a la que ya existía ante el Centro de Arbitraje de la Cámara lo habría manifestado. El tribunal no ve cómo pueda interpretar el pasaje citado en otro sentido. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 47 Otra razón para apuntalar la tesis del Tribunal consiste en que, en caso de duda, la jurisprudencia se inclina por una interpretación acorde con los principios pro actione y pro damato.

Por el primero, se pretende beneficiar el derecho de acción como parte del derecho al acceso a la justicia considerado como un verdadero derecho fundamental; y por el segundo, se invita a proteger al que ha sufrido un daño, sin parar mientes en la intensidad del daño ni en la solidez económica del perjudicado. Las Aseguradoras caben perfectamente en el ámbito de estos dos principios.

Pero, además de lo anterior, la consecuencia de la tutela, al dejar sin efectos el laudo arbitral, fue la de abrir nuevos caminos legales a las partes para apuntalar sus tesis legales a través de un nuevo proceso por lo menos, como en este caso, y presentar pretensiones nuevas dentro del ámbito de la diferencia legal sustancial, y con otras pruebas.

En efecto, la tutela criticó la interpretación insular de las pruebas del Tribunal anterior, y, para este Tribunal, el nuevo trámite se acomoda a la oportunidad para probar si el riesgo regulatorio estaba o no incluido en la póliza 1999. Por otro lado, no hay que olvidar que los dos trámites arbitrales, están acumulados lo que producirá un análisis de conjunto del acervo probatorio.

Desde luego, darle cabida a la nueva acción ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia supone que sus pretensiones estén dentro del ámbito de la diferencia sustancial entre las partes: el cubrimiento del riesgo regulatorio, y, si fuera el caso, si están cumplidas las condiciones para su pago ante la existencia y reclamo oportuno del siniestro.

El Tribunal encuentra que todas las pretensiones están dentro del ámbito de esa diferencia. Como lo dijo el Tribunal, una diferencia sustancial puede ser objeto de varios escenarios judiciales y o arbitrales en que se presenten diversas pretensiones que persigan agotar total o parcialmente la diferencia. En este caso, las pretensiones de uno y otro trámite son diferentes, pero están dentro del ámbito de la diferencia sustancial de las partes: su conexión es el espacio abierto por la tutela.

La declaración del apoderado de las Aseguradoras en la demanda inicial ante la Superintendencia en el sentido de que se trataba de una demanda diferente a la de reconvención ante el Centro de Arbitraje de la Cámara fue retirada en la reforma posterior, amén de que la declaración del apoderado no puede cambiar la naturaleza de las cosas, es decir, que se trata de la misma diferencia con formulación de pretensiones distintas.

Por último, debe analizar el Tribunal si es aplicable al caso el auto de unificación en punto de caducidad expedido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 de mayo de 2016. El problema pertinente para este asunto consistía en determinar si las nuevas pretensiones Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 48 introducidas como consecuencia de la reforma de la demanda estaban exentas del análisis de caducidad por el hecho de que las pretensiones de la demanda inicial se presentaron en tiempo oportuno. El problema particular para el asunto que resuelve el Tribunal no es el de la caducidad de las pretensiones incluidas en la demanda inicial ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia, sino en la reforma de dicha demanda.

El análisis anterior había versado sobre la demanda inicial, ahora cabe hacerlo sobre su reforma, pero a la luz del auto de unificación. En sus propios términos, el problema jurídico lo acotó así la Sección: “Con ocasión de que durante el término de fijación en listas es posible reformar la demanda con la finalidad de adicionar pretensiones para agregar integrantes a la parte activa y pasiva del litigio, así como objetos de disputa adicionales, tal como lo pretendió la parte demandante en el sub lite, la Sala debe determinar si resulta procedente admitir dichos aditamentos, a pesar de que para el momento de realizarlos ya hubiese transcurrido el plazo de caducidad de la acción”.

A ese propósito, la jurisprudencia de la Sección Tercera “se unifica en el sentido de que toda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se pueda ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia periodo que solo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continúa hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presente en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que ésta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía reformulación del libelo introductorio…” El auto precisa el concepto de la caducidad, establece la diferencia entre el derecho de acción y la pretensión y establece que toda pretensión, sean las de una demanda o las nuevas que se introduzcan en la reforma, están sujetas al término de caducidad.

Además, precisa que el término de caducidad es uno solo para cada medio de control pues recuerda que una parte no está obligada a agotar todas las diferencias legales en una sola demanda. Por último, afirma que son dos figuras distintas la de la reforma de la demanda y la de la caducidad. En el numeral 13.31 del auto de unificación manifiesta la Sala que “la verificación de la caducidad de la acción únicamente se debe efectuar en relación con las nuevas pretensiones para cuya manifestación se debe emplear el derecho de acceso a la administración de justicia y no respecto de aquellas que se hubiesen elevado y que luego se pretenda su Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 49 modificación en el tiempo para reformar la demanda, en tanto como dichas peticiones ya se habrían formulado, para su alteración no es necesario utilizar el derecho de acción, sino que basta con acudir a las normas que regulan el instituto de enmendación de la demanda – ver párrafos 9 a 9.2 y 13.29” -.

Si el Tribunal considera que las pretensiones de la reforma de la demanda son nuevas respecto de las iniciales ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades tendrá que verificar si aquéllas, las de la reforma, fueron presentadas antes de que se cumpliera el plazo de caducidad. Al revisar las pretensiones de la reforma, el Tribunal encuentra que son diferentes en su formulación a las iniciales, pero están en el ámbito de la diferencia sustancial.

En efecto, en una comparación simple de los textos de una y otras pretensiones es claro que son diferentes, pero hasta acá esto es lo que sucede normalmente en las reformas de demanda. Para que las pretensiones de la reforma sean nuevas a efectos de contabilidad independiente del término de caducidad es necesario que se refieran a una diferencia legal no contemplada en las pretensiones iniciales.

Pero en este caso el Tribunal encuentra que los dos grupos de pretensiones giran alrededor de la diferencia sustancial que no es otra que la de determinar si el riesgo regulatorio estaba cubierto por la póliza 1999 de la que se desprende, si la respuesta es positiva, la de saber si se dan las condiciones para su pago. Entonces, independientemente de sus diferencias formales de texto y formulación, todas las pretensiones giran alrededor de la diferencia sustancial señalada.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal no contará un término de caducidad concreto para las pretensiones de la reforma de la demanda, y, en cambio, como lo hará para responder el segundo interrogante planteado más arriba, lo contará para las pretensiones iniciales. Las de la reforma, por lo dicho, siguen la suerte de las iniciales en punto de caducidad.

Queda por resolver, entonces, el asunto del término de caducidad para la presentación de la demanda ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia. Según la decisión del Tribunal, la sentencia de tutela no enervó la caducidad de las acciones judiciales dentro de las que cabe la que se sigue ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia, con independencia de que sea bajo arbitraje.

Así las cosas, ha de entenderse que el término de caducidad empezó a correr de nuevo desde la firmeza de la sentencia de tutela que se concreta en febrero de 2017, fecha en que la Corte Constitucional puso de presente al apoderado de las Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 50 Aseguradoras mediante oficio A – 123 el auto 019 que negó la solicitud de aclaración. Como la demanda inicial fue presentada ante la Superintendencia el 31 de mayo de 2017, no habían transcurrido dos años desde la firmeza y notificación a las Aseguradoras de la sentencia de tutela.

Por supuesto, la oportunidad de la demanda inicial que evitó la caducidad, cobija a las pretensiones de su reforma introducida el 29 de julio de 2019. Prescripción El Tribunal se propuso analizar en primer lugar los efectos generales del fallo de tutela para abordar después las consecuencias particulares en punto de caducidad y prescripción tanto de la demanda ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio como ante la Superintendencia de Sociedades.

Solo queda, pues, el examen de la prescripción para lo cual el Tribunal, mutatis mutandis, aplicará a aquélla lo dicho para la caducidad. En el caso de la prescripción, al contrario de lo que hizo con la caducidad, la Corte sí la incluyó en la parte resolutiva para decir que se enervaba su término a efectos de las acciones judiciales.

Siguiendo el mismo raciocinio legal que utilizó para la caducidad, el Tribunal dirá que, desde la firmeza y notificación de la sentencia de tutela, febrero de 2017, se deben volver a contar los términos para la prescripción. Es bueno anotar que enervar significa debilitar o quitar las fuerzas para descartar que se trate de una suspensión del término de prescripción y para afirmar que es una interrupción, lo que trae como consecuencia volver a contar los términos desde cero.

Esta anotación no cabía respecto de la caducidad que no conoce interrupción ni suspensión salvo para el último caso de la conciliación extrajudicial. El ejercicio consiste, entonces, en determinar si la acción ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia se presentó antes que ocurriera la prescripción de la acción. Para ese propósito, las fechas de los dos extremos del plazo son: febrero de 2017 – firmeza y notificación de la tutela – y 31 de mayo de 2017 – fecha de presentación de la demanda ante la Superintendencia -.

La póliza de seguro que hoy examina el tribunal corresponde a una de responsabilidad patrimonial pues tiene por propósito proteger el patrimonio del Banco. Además, este propósito se extendió desde la reforma introducida por la ley 45 de 1990 que le dio acción directa a la víctima contra el asegurador, es decir, a la persona que sufre un perjuicio Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 51 por un hecho u omisión del asegurado que por supuesto debe estar dentro de la cobertura de la póliza.

En la estructura compleja del seguro de responsabilidad, la víctima tiene dos acciones que no son acumulativas: la directa contra el asegurador y la que tiene contra el causante del daño. Según el Código de Comercio, la prescripción ordinaria tiene un término de dos años contados desde que el interesado haya tenido o debido conocer el hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria, por su parte, tiene un término de cinco años desde que nace el respectivo derecho y corre contra todas las personas.

Según el artículo 1131 del mismo Código, el siniestro ocurre en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formule la petición judicial o extrajudicial. Esta disposición refleja una separación entre la ocurrencia del siniestro y la exigibilidad de la obligación de la compañía de seguros, separación que no se da normalmente en otro tipo de seguros.

Del contrato de seguro bajo análisis surgen varias relaciones jurídicas: entre el asegurado – el Banco – y la víctima – persona perjudicada por la aplicación de la resolución 18 de 1995 -; entre el tomador -el Banco – y el asegurador – Sura y Allianz – y entre la víctima y el asegurador. De los hechos se desprende que la demanda ante la Superintendencia fue presentada el 31 de mayo de 2017, antes que transcurrieran dos años desde la firmeza y notificación de la sentencia de tutela que se concretó en febrero de 2017.

Y desde luego, antes de los cinco años de la prescripción extraordinaria. En consecuencia, la demanda no estaba prescrita por la habilitación que concedió la Corte en la sentencia de tutela. Como conclusión sobre los efectos de la tutela en el presente laudo, el Tribunal dirá que no operó el fenómeno de la caducidad y de la prescripción en la demanda ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, en la solicitud de desarchive ante esa entidad ni en la demanda y su reforma ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 52 Así las cosas, el Tribunal encuentra que se encuentran satisfechos todos los presupuestos procesales para emitir una decisión de fondo, incluido el presupuesto de competencia y negará las excepciones de caducidad y prescripción formuladas.

Por otro lado, no declarará probada la cuarta excepción propuesta por las aseguradoras y relacionada con la nulidad del tramite prearbitral, pues considera que el mismo se realizó siguiendo los parámetros legales dentro de las competencias que para entonces tenía el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. No encontrando nulidad que invalide lo actuado, procede a pronunciarse de fondo sobre los asuntos que se han sometido a su consideración. 2.

El Banco Central 2.1 La importancia del tema en el debate planteado El Tribunal ha estimado conveniente, antes de abordar el análisis del contrato de seguros y su clausulado, repasar algunas nociones básicas sobre el Banco de la República como banco central de la República de Colombia, para definir la forma como se regula en el derecho positivo, analizar su naturaleza y las funciones que cumple y la forma como el alcance de las mismas se entiende incorporado en la póliza objeto del debate.

Y lo hace porque entiende que la precisión preliminar resulta cardinal para los efectos de la controversia planteada. 2.2 La naturaleza del Banco de la República como banco central 2.2.1 Su regulación constitucional El Banco de la República como banco central, al menos desde 1923, se constituye, a partir de la reforma constitucional de 1991, como una unidad independiente con autonomía patrimonial, administrativa y técnica y con unas funciones que vienen establecidas desde la misma carta política qué lo reformó. Su función esencial se encuentra consagrada en la Constitución Política en los siguientes términos: “El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central.

Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 53 Serán funciones básicas del Banco de la República regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito y servir como agente fiscal del Gobierno. Todos ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.

(…)” C.P. art. 371 Anótese como, de entrada, la Constitución lo define como banca central y le asigna las funciones que en el derecho comparado suelen predicarse de muchos bancos de esta naturaleza. Y el artículo siguiente agrega: “La Junta directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley (…)” C.P. art. 372 2.2.2 El desarrollo legal Por su parte y en su desarrollo, destacamos algunos apartes de la Ley 31 de 1992 donde se establece: “Artículo 1º.

Naturaleza y objeto. El Banco de la República es una persona jurídica de derecho público, continuará funcionando como organismo estatal de rango constitucional, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en la presente ley” “Artículo 3º.

Régimen jurídico. ( ) El banco podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones qué le otorgan la Constitución, esta ley y sus estatutos. “Artículo 4º. Autoridad monetaria cambiaria y crediticia. La Junta directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y como tal cumplirá los fines previstos en la Constitución y en esta ley, mediante disposiciones de carácter general.

(…)” “Capítulo II. Banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito. Artículo 12. Funciones. El Banco de la República, como banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito, públicos y privados, podrá: a) otorgarles apoyos transitorios de liquidez mediante descuentos y redescuentos en las condiciones que Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 54 determine la Junta directiva; b) intermediar líneas de crédito externo para su colocación a través de los establecimientos de crédito y c) prestarles servicios fiduciarios, de depósito, compensación y giro y los demás que determine su Junta directiva” “Capítulo III.

Funciones en relación con el gobierno. Artículo 13 Funciones. El Banco de la República podrá desempeñar las siguientes funciones en relación con el Gobierno: a) A solicitud del Gobierno actuar como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del banco. b) Otorgar créditos o garantías a favor del Estado en las condiciones previstas en el artículo 373 de la Constitución Política. c) Recibir en depósito fondos de la Nación y de las entidades públicas.

La Junta directiva señora los casos y condiciones en que el banco podrá efectuar estas operaciones. d) Servir como agente del Gobierno en la edición, colocación y administración del mercado los títulos de deuda pública. e) Prestar al gobierno Nacional y otras entidades públicas que la Junta determine, la asistencia técnica requerida en asuntos afines a la naturaleza y funciones del banco.

(…)” 2.2.3 El desarrollo reglamentario Está contenido en el Decreto 2520 de 1993 que, en lo fundamental reproduce y desarrolla algunos aspectos relevantes de la ley de los cuales quisiéramos destacar que se regula su papel como banco de emisión; banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito, incluyendo operaciones de descuento y redescuento e intermediación con prestamistas internacionales; proveedor de servicios fiduciarios y de giro; agente fiscal, prestamista, agente bursátil y depositario del gobierno; administrador de las reservas internacionales; depositario de valores; depositario de cuentas corrientes; operador del sistema de compensación interbancaria; negociador de metales preciosos y mecenas de ciertas actividades culturales y científicas.

Su artículo 16 reproduce el correspondiente a la ley para consagrar allí las facultades de la Junta Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. 2.3 Funciones duplas que cumple 2.3.1 Como “banco de bancos y banquero del gobierno” En esa función presta a los bancos comerciales y al gobierno mismo, una serie de servicios a) que coinciden con los que aquellos prestan a su clientela, como abrirles cuentas corrientes, hacerles préstamos o descuentos y b) otros propios y distintos como ser agente fiscal del Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 55 gobierno o depositario de valores o compensador interbancario, que no corresponden a los servicios propios de los bancos comerciales.

Es lo que en la contratación bancaria llamaríamos ejemplos de operaciones activas o de colocación, pasivas o de captación y neutras. Estas últimas, también llamadas complementarias, básicamente de prestación de servicios donde no se encuentra como soporte una operación de crédito, con la acepción que doctrinariamente le hemos asignado a la expresión “crédito” que implica una transferencia de la propiedad del dinero pero con una carga restitutoria para quien lo recibe que se presenta en forma invariable en las activas y pasivas.4 2.3.2 Como autoridad reguladora “Capítulo V. Funciones de la Junta directiva como autoridad monetaria crediticia y cambiaria.

Artículo 16. Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda.

Para tal efecto la Junta directiva podrá: a) Fijar y reglamentar el encaje de las distintas categorías de establecimientos de crédito y en general de todas las entidades que reciban depósitos a la vista, a término o de ahorro, señalar o no su remuneración y establecer las sanciones por infracción a las normas sobre esta materia. Para estos efectos, podrán tenerse en cuenta consideraciones tales como la clase y plazo de la operación sujeta a encaje.

El encaje deberá estar representado por depósitos en el Banco de la República o efectivo en caja. b) Disponer la realización de operaciones en el mercado abierto con sus propios títulos, con títulos de deuda pública o con los que autorice la Junta Directiva, en estos casos en moneda legal o extranjera, determinar los intermediarios para estas operaciones y los requisitos que deberán cumplir éstos.

En desarrollo de esta facultad podrá disponer la realización de operaciones de reporto (repos) para regular la liquidez de la economía. c) Señalar, mediante normas de carácter general, las condiciones financieras a las cuales deberán sujetarse las entidades públicas autorizadas por la ley para adquirir o colocar títulos con el fin de asegurar que estas operaciones se efectúen en condiciones de mercado.

Sin el cumplimiento de estas condiciones los respectivos títulos no podrán ser ofrecidos ni colocados. d) Señalar, en situaciones excepcionales y por períodos que sumados en el año no excedan de ciento veinte (120) días, límites de crecimiento a la cartera y a las demás operaciones activas que realicen los establecimientos de crédito, tales como avales, garantías y aceptaciones. 4 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio.

“Contratos Bancarios. Su significación en América Latina” Ed. LEGIS, Bogotá. 6a. Edición. 2009, ps. 152 y ss Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 56 e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas.

Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las determinaciones de la Junta Directiva. Estas tasas podrán ser diferentes en atención a aspectos tales como la clase de operación, el destino de los fondos y el lugar de su aplicación. Los establecimientos de crédito que cobren tasas de interés en exceso de las señaladas por la Junta Directiva estarán sujetos a las sanciones administrativas que establezca la Junta en forma general para estos casos. f) Fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Valor Real - UVR. g) Regular el crédito interbancario para atender requerimientos transitorios de liquidez de los establecimientos de crédito. h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1o. del artículo 3o. y en los artículos 5o. a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9a. de 1991. i) Disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos representativos de las mismas.

Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. j) Emitir concepto previo favorable para la monetización de las divisas originadas en el pago de los excedentes transitorios de que trata el artículo 31 de la Ley 51 de 1990. k) Emitir concepto, cuando lo estime necesario y durante el trámite legislativo, sobre la cuantía de los recursos de crédito interno o externo incluida en el proyecto de presupuesto con el fin de dar cumplimiento al mandato previsto en el artículo 373 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO 1 o. Las funciones previstas en este artículo se ejercerán por la Junta Directiva del Banco de la República sin perjuicio de las atribuidas por la Constitución y la ley al Gobierno Nacional. (…)¨ Aunque algunas de esas funciones podrían ser operativas, como la mencionada en el ordinal b) y otras son opiniones autorizadas, como las referidas en los ordinales j) y k), la inmensa mayoría de las funciones las ejerce a través de Resoluciones vinculantes, verdaderas leyes, en sentido material.

Aquí el contraste con las funciones de los bancos comerciales es completo, pues el banco funge como autoridad regulatoria. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 57 2.4. Su relación con la Junta Monetaria Agréguese para terminar este aparte, por la importancia que pueda tener, en su momento, que la Junta Directiva del Banco asumió como autoridad regulatoria las funciones que esencialmente ejercía la Junta Monetaria creada por la ley 21 de 1963, la cual, a su turno, había asumido buena parte de las que tenía la Junta Directiva del antiguo Banco de la Republica, con una estructura de capital mixto que mantuvo por muchos años y que desapareció con la Constitución del 91.

El artículo 5 estatuyó: ¨Créase una Junta Monetaria encargada de: a) Estudiar y adoptar las medidas monetarias, cambiarias y de crédito que, conforme a las disposiciones vigentes, corresponden a la Junta Directiva del Banco de la República, y b) Ejercer las demás funciones complementarias que se le adscriban por el Gobierno Nacional y en el futuro por mandato de la Ley¨ 2.5 Su mención en el contrato El tema se analizará en detalle al estudiar el clausulado del contrato, pero solo queremos destacar que la referencia a su condición de banca central fue hecha por el Banco de la República en varios apartes con motivo de la información suministrada al diligenciar el proposal form 2.5.1 Proposal form de la PGB 2.5.1.1 Sección A. Pregunta 5: “Considera usted que el carácter de su negocio es en esencia un: (a) Banco Comercial? (b) Banco Privado? (c) Banco Mercantil? o (d) Otro (favor dar detalles)? ¨Banco Central”. 2.5.1.2 Sección F. Pregunta 23: “Escriba el nombre de la firma de Auditoría Contable o del Auditor profesional de Autoridad competente quien realiza anualmente las auditorías en su totalidad”.

El Banco respondió “Ver Anexo 1”. En el anexo No. 1 se indicó: Teniendo en cuenta las condiciones especiales de control del Banco de la Republica, el Banco, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 31, de diciembre 29, 1992, la Ley Orgánica Bancaria, el Decreto 2520 del 14 de diciembre de 1993 y los Estatutos del Banco, dicho control sera del presidente de la República a través de un Auditor General del Banco de la República quien hace las descargas de las Funciones de auditoria, pero sobre una base permanente, dedicación exclusiva, el desarrollo del programa de Auditoria, por medio de un grupo de trabajo especializado con una Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 58 cobertura integral de las operaciones del Banco.

Las Secciones 71, 72, 73 y 74 del Decreto 2520/93 anteriormente mencionado, y los Estatutos del Banco rigen todos los asuntos relacionados con el control del Banco bajo la responsabilidad de la Oficina del Auditor, de acuerdo a las tareas específicas descritas a continuacion, sin perjuicio de las funciones y responsabilidades asignadas por el Codigo de comercio al Contralor Fiscal.(subrayas fuera del texto original) 2.5.2 Proposal form del Anexo No. 11 2.5.2.1 Sección A  Se formula una pregunta relacionada con los “servicios” del Banco, en los siguientes términos: “Descripción de los servicios financieros prestados”.

Ante a este interrogante, el Banco de la República respondió nuevamente “Banco Central”  Numeral 1: ¨indique el nombre y la dirección del proponente, la fecha de su constitución y los servicios financieros ofrecidos. Enumere también todas las subsidiarias para las cuales se solicita cobertura, indicando su ubicación, fecha de constitución y los servicios financieros prestados por cada compañía¨.

Se remite al anexo 1 y se mencionan los nombres de los directivos ejecutivos y no ejecutivos que hacen parte del Banco. Adicionalmente se relacionaron los miembros de la Junta Directiva, su antigüedad y cualidad profesional. 2.5.2.2 Sección D  Pregunta 14 literal b: se solicitaba responder: “Los abogados suministran opiniones escritas sobre la legalidad de cualquier cambio en la política de inversión o de gestión en relación con las actividades de administración fiduciaria?” Para responder esta pregunta, el Banco remitió al “Anexo 1”, en el cual se advirtió lo siguiente: Dado que la pregunta se refiere a los dictámenes jurídicos a actividades de fideicomiso, en este punto, nos gustaría señalar que el Banco lleva a cabo las funciones de banca central en función de su estructura constitucional y legal.

Por lo tanto, no presta servicios fiduciarios al público. (…) (Subrayas fuera del texto original).  Pregunta 14 literal c: “El proponente tiene departamento jurídico interno? Si es así, cuántas personas con formación jurídica lo conforman?” el Banco remitió al Anexo 1, en el que señaló: Sí, el Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 59 Banco de la República cuenta con un Departamento Legal que se compone de catorce (14) abogados titulados, con sus respectivos funcionarios de apoyo.

Antes de hacer referencia a las funciones del Departamento Jurídico es necesario mencionar otras áreas en las que algunas funciones legales se llevan a cabo en el Banco. Estas áreas son: Secretaría de la Junta directiva La Oficina de la Secretaríaa de la Junta Directiva cuenta con ocho (8) abogados y desarrolla funciones de asesoramiento jurídico a la Junta Directiva en sus tareas referentes a su autoridad monetaria, cambiaria y crediticia (…) (Subraya el Tribunal) Las siguientes son las responsabilidades del Departamento Legal del Banco Central: (…) Brindar asesoría sobre el procedimiento a seguir para atender derechos de petición y requerimientos de autoridades judiciales y administrativas u organismos de control, referentes a los negocios del Banco, excepto aquellos que están bajo la jurisdicción de la Junta Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, y que, por consiguiente, corresponden a la Secretaría de la Junta Directiva.

(subrayas fuera del texto original) 2.6 La situación jurídica al formarse el contrato 2.6.1 La formación del contrato y la referencia explícita a las funciones del “banco central” para precisar la naturaleza de la entidad asegurada El tema central del debate se deriva de la forma como en la práctica se forman los contratos de seguros.

En la negociación es fundamental que el solicitante, potencial asegurado, revele al potencial asegurador la información esencial que refleje la naturaleza de su negocio, de los riesgos que pretende cubrir y de los precedentes o antecedentes que puedan gravitar sobre el estado del riesgo. Y siguiendo los modelos de los reaseguradores internacionales, de mercados como el de Lloyds de Londres, a los eventuales tomadores y asegurados se les somete un formulario destinado a que dichas informaciones se viertan.

Lo primero que debe anotarse es que los intermediarios intervinientes (AON Colombia y Aseguros ltda) e incluso tanto las compañías colombianas aseguradores, que lo fueron Suramericana y Allianz y también los reaseguradores, no solo conocían bien al Banco de la República a lo largo de años, sino que declaraban conocer la legislación colombiana sobre la materia.

Manifestación superflua, por lo demás, porque de acuerdo con el artículo 9 del Código Civil “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”. Tenían que conocerla al negociar en Colombia. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 60 Pues bien, la utilización del “proposal form” para estudiar la celebración del contrato inquirió por las actividades o el perfil del banco para saber si era público, privado, de negocios o de otro tipo.

Y el banco respondió Otro: BANCO CENTRAL, como lo vimos en las diferentes oportunidades en que pudo hacerlo y en varias respuestas que se han subrayado se refirió a las funciones regulatorias. 2.6.2 Efectos de la mención aplicando la regla de la legislación civil Lo que ello significó, desde el punto de vista de la cobertura, era que las expresiones “banca central” debían reemplazarse por la definición constitucional y legalmente existente en Colombia y que no dejaba lugar a dudas sobre su alcance.

Es como si en una ecuación matemática simple, despejásemos la X para obtener una respuesta. Es quitar las dichas expresiones, banco o banca central y reproducir, en su lugar, los artículos 371 de la C.P. y 1 de la ley 31 de 1992, así como las pertinentes del Decreto 2520, atendiendo el mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887 según el cual “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. (…)” Y al hacerlo, es decir, incorporándolas en el lugar de las expresiones “banca central” no podía quedar duda, como no la tiene el Tribunal, de que se amparó al Banco de la Republica en su doble papel de “banco de bancos y del gobierno” y de autoridad reguladora, pues sus funciones se extienden a cubrir ambos campos, como resulta incuestionable en las normas que han de entenderse integradas.

No haber querido cubrirlos, lo que jurídicamente hubiese sido posible, habría impuesto a los aseguradores consagrar una exclusión aceptada por el banco, lo que no ocurrió. Adicionalmente, en su momento las facultades de la Junta Monetaria que eran esencialmente regulatorias estuvieron cubiertas, lo que evidencia que, como se verá más a espacio, se trataba de riesgos asegurables. 2.7 Las confusiones suscitadas por el uso de las expresiones “servicios bancarios” y “servicios financieros¨ El laudo inicial dejado sin efecto y la misma Corte se trabaron en un debate interpretativo sobre las expresiones “servicios Bancarios” y “servicios financieros” que aparecen en el anexo 11, para tratar de asimilarlos a los prestados por los bancos comerciales, el primero, y rechazar esta aproximación la Corte, diferenciándolos, pero sin explicar su contenido específico.

El debate es inútil como se verá enseguida, pero, en todo caso, ninguna de las conclusiones sobre lo que esas expresiones significaran tendría la Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 61 fuerza para limitar o modificar el hecho de que, de entrada, se estaba cubriendo al Banco de la República como banco central respecto a todas sus operaciones.

Si este era el punto incuestionado de partida, no podía subordinarse ni limitarse por el uso de las expresiones “servicios bancarios” o “comerciales”, con cualquier alcance que quisiera dárseles. Y es que dado que un banco central es distinto de un banco comercial y la ley los define a ambos, debe responderse una pregunta simple ¿Qué se entiende por “servicios bancarios”? Los que presta un banco, es la respuesta ¿Cuáles? Los que preste el banco comercial si ese es el asegurado, consagrados en el artículo 7º. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o los que preste el banco central si ese es el asegurado, consagrados en la Constitución y en la ley 31 de 1992 y su decreto reglamentario.

Es que, aunque algunos servicios son comunes o podrían asimilarse, muchos son diferentes. Y como no hay una definición técnica jurídica de esas expresiones hay que acudir a la fórmula más sencilla desde el punto de vista hermenéutico y recordar que las palabras de la ley ¨se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras¨, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del Código Civil.

Dicho en otra forma, el banco central realiza operaciones que podrían calificarse de bancarias como recibir depósitos, hacer giros y descuentos o realizar préstamos. A ellas se les aplicarían las normas de los contratos bancarios, consagradas en los códigos comercial y civil, si fuere necesario, como se les aplicarían a los bancos comerciales.

Pero el papel de un banco central no se agota allí. Ni en la realización de otras operaciones comerciales distintas a las que hacen dichos bancos. Su verdadero papel protagónico se liga a su actuación como autoridad regulatoria, como viene definido desde la carta política y tenía que entenderse incorporado en la póliza por tratarse de una ley vigente en el momento de la celebración del contrato, como en forma nítida lo manda la norma de la ley del 87 citada atrás. Esta conclusión cardinal relevaría al Tribunal de detenerse en el análisis de buena parte del acervo probatorio derivado del proceso original, pero procederá a hacerlo de manera detallada porque en torno a la forma como el primer Tribunal lo interpretó, giraron en buena parte las reflexiones críticas de la Corte Constitucional como se analizó en detalle en el punto 3 del Capítulo II de este laudo.

Y porque, aunque resulte paladino que la póliza tenía que cubrir los riesgos regulatorios, en abstracto, es menester averiguar si los siniestros reclamados se subsumen en las previsiones de la póliza y cumplen los requisitos exigidos para ser pagados cuando a ello haya lugar. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 62 3.

El contrato de seguros celebrado 3.1 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con la aplicabilidad de las condiciones generales de la Póliza al Anexo de Responsabilidad Profesional 3.1.1 Postura de las partes El Banco de la República, en su pretensión primera, solicita se declare la inaplicabilidad de la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales al Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”.

Basa su pretensión en que la cobertura de responsabilidad es autónoma e independiente de la Póliza Global Bancaria y tiene sus propias exclusiones, lo que, en el sentir del Banco, descarta la aplicación de las exclusiones consagradas en las condiciones generales. La cláusula en cuestión estipula que la póliza no cubre “pérdidas o reclamos b) Emanados de circunstancias u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad a la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación”.

Por su parte, las Aseguradoras argumentan que las condiciones generales de la Póliza Global Bancaria No. 1999 son plenamente aplicables al Anexo No. 11 por expresa disposición contractual. Así, sostienen que (i) el Anexo No. 11 hace parte integral de la Póliza No. 1999 pues hacen parte del mismo documento numerado F-CP-30/06/99, lo cual está expresamente establecido por las condiciones generales y (ii) el Anexo No. 11 ratifica su unidad con las condiciones generales5.

Además, debe anotarse que la pretensión novena de la reforma de la demanda de las Aseguradoras ante la Superintendencia de Sociedades en su numeral (i) solicita se declare que la Póliza Global Bancaria No. 1999 y en particular su Anexo No. 11 “De Indemnización profesional” junto con su solicitud de seguro conforman un solo contrato, que permite aplicar en el Anexo No. 11 las cláusulas generales que no se oponen en forma directa a las reglas del Anexo. 3.1.2 Consideraciones del Tribunal La póliza global bancaria, también conocida por su denominación en el sistema anglosajón como Banker’s Blanket Bond (BBB), es producto diseñado especialmente para el sector financiero.

Se trata de un seguro de daños, de naturaleza patrimonial, en la medida en que ampara al asegurado –la entidad financiera- contra pérdidas patrimoniales sufridas 5 Véase el memorial de alegatos de conclusión de las Aseguradoras, fl. 101. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 63 por cualquier tipo de riesgo efectivamente realizado que se encuentre amparado6.

La principal característica del seguro global bancario es que se trata de una póliza multi-riesgo, por cuanto incluye una serie de amparos de diversa naturaleza que, por tal, bien pudieron haber sido objeto de pólizas diferentes. Así ha sido establecido de manera uniforme por el Consejo de Estado, como puede observarse en sentencia proferida recientemente por esa Corporación: Esta Corporación ha señalado que la característica fundamental de las pólizas globales bancarias, es que, bajo la póliza se cubren varias eventualidades que normalmente serían objeto de cobertura mediante de pólizas independientes, entre otras: i) la deshonestidad de los empleados, ii) la perdida de los bienes asegurados que ocurran en los predios de las respectivas entidades; iii) las pérdidas que ocurran durante el transporte de bienes a cargo de los mensajeros, iv) la falsificación de documentos u otros títulos valores o de moneda, v) los daños al interior de las oficinas de la respectiva entidad como consecuencia del acaecimiento de algún evento asegurado con la póliza, vi) el pago de honorarios y costas judiciales y vii) la denominada responsabilidad profesional.7 Se tiene entonces que el seguro global bancario agrupa una serie de amparos cuya naturaleza puede ser disímil.

Esto es precisamente lo que sucede con la Póliza Global Bancaria No. 1999, que incorpora una serie de anexos, entre ellos el No. 11 “De Indemnización Profesional”. Por tal motivo, le asiste razón al Banco de la República cuando sostiene que esta cobertura es autónoma y pudo haber sido pactado como una póliza independiente8. Sin embargo, lo anterior no significa que las condiciones generales de la Póliza Global Bancaria No. 1999 no sean aplicables al Anexo No. 11.

Las condiciones generales operan de manera transversal a toda la póliza, lo que incluye cada uno de sus amparos, al margen de que, por tratarse de un seguro global bancario, estos sean de naturaleza diversa. De esta manera, aun cuando el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” tenga sus propias exclusiones, ello no obsta para que se apliquen las exclusiones establecidas en las condiciones generales de la 6 Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 11 de octubre de 2019. Rad. No. 25000-23-24-000-2007-00459-02. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 7 Ibídem. 8 Véase el memorial de alegatos del Banco de la República, fl. 9. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 64 Póliza Global Bancaria, desde luego, en lo que no se oponga a las propias de la cobertura de Indemnización Profesional.

Además, la existencia de una cláusula como la prevista en la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones en nada se opone a la cobertura de Indemnización Profesional. De hecho, cláusulas de esta estirpe son propias de los contratos de seguro celebrados bajo la modalidad claims made -como lo es la cobertura de Indemnización Profesional-, sin mencionar que constituyen una consagración expresa de la buena fe objetiva en el marco del contrato de seguro9.

En consecuencia, se concluye que tal cláusula no se opone al anexo de Indemnización Profesional; por el contrario, lo complementa. 3.1.3 Conclusión del Tribunal Se declarará probada la pretensión primera de la demanda en reconvención de las Aseguradoras y parcialmente la pretensión octava de la reforma de la demanda de las Aseguradoras, toda vez que en efecto se celebró el contrato de seguro instrumentalizado en la Póliza Global Bancaria No. 1999, que incluye, entre otros, el Anexo 11, con vigencia entre las 4 p.m. del 30 de junio de 1999 y las 4 p.m. del 30 de junio de 2000, precisando que la concesión no se extiende a entender que la referencia a servicios bancarios desvirtuó o redujo el alcance de la cobertura a sus funciones regulatorias como este tribunal lo ha establecido Ahora, la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones establecida en las condiciones generales de la Póliza Global Bancaria es plenamente aplicable a la cobertura de Indemnización Profesional.

Por lo tanto, la pretensión primera de la reforma de la demanda del Banco de la República no está llamada a prosperar y su pretensión novena de la demanda de las aseguradoras en el segundo proceso se declarará probada 3.2 Análisis de la pretensiones y excepciones relacionadas con la eficacia de la cláusula de limitación de descubrimiento 3.2.1 Postura de las partes El Banco de la República, en su pretensión segunda de la reforma de la demanda –siendo esta una pretensión subsidiaria a la pretensión primera– solicita al Tribunal la declaratoria de ineficacia, nulidad o inoponibilidad de la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales.

Para ello, argumenta que la introducción de dicha cláusula constituye una violación de la ley, por “ocultar la alegación de una eventual reticencia y disfrazarla 9 Este aspecto se abordará con mayor detenimiento enseguida, al referirnos sobre la eficacia en sentido amplio de tal estipulación contractual. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 65 de exclusión”10.

De igual manera, por medio de la pretensión quinta de la reforma de la demanda, el Banco de la República solicita se declare que la cláusula en comento es abusiva y, por tanto, inaplicable. Las Aseguradoras defienden la eficacia, validez y oponibilidad de esta cláusula, argumentando que es propia de un contrato de seguro en la modalidad de claims made.

De igual manera, afirman que la aplicación de esta cláusula no es abusiva, en la medida en que su aplicación depende de hechos exclusivos del Asegurado y constituye una materialización del principio de buena fe. 3.2.2 Consideraciones del Tribunal En su pretensión segunda, el Banco de la República ha dejado en manos del Tribunal la determinación de la categoría de ineficacia en sentido amplio que eventualmente sería aplicable a la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales.

Por lo tanto, inicialmente se hará una breve referencia a la formación del negocio aseguraticio y a las distintas categorías de ineficacia existentes en nuestro ordenamiento jurídico, con el fin de dilucidar si la cláusula alegada incurre en alguna de ellas. Según el tenor literal del artículo 1495 del Código Civil “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” Esta definición, que puede ser objeto de críticas11 –que no 10 Véase la reforma de la demanda presentada por el Banco de la República. 11 El primer yerro de la señera norma consiste en apreciar la noción de contrato como un acto y no como un negocio. Según la doctrina más autorizada, acto jurídico es aquel acto humano que se ajusta a derecho, pero en el cual no se busca en particular la producción de algún efecto jurídico; de tal suerte que el efecto puede producirse porque se encuentra contemplado en el ordenamiento, pero el mismo pudo o no haber sido previsto por el sujeto, ex ante a la realización del acto.

Por su parte, la noción de negocio jurídico contempla elementos propios que lo dotan de singularidad, como la manifestación de la voluntad, la regulación de intereses propios, y la particular naturaleza dinámica en relación con el ordenamiento jurídico. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico.

Vol 1. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2015, p. 103. El segundo equívoco que acompaña a la definición transcrita en precedencia se deja ver en la limitación del vínculo obligacional a una sola parte que se obliga para con otra. En este caso, es absolutamente clara la referencia a los contratos unilaterales de que trata el artículo 1496 del Código Civil, en virtud de los cuales, sola una parte se obliga para con otra que no adquiere obligación de ningún tipo.

Así, esta definición desconoce por completo la existencia de contratos bilaterales, y la importancia mayúscula que sus efectos tienen en el ordenamiento jurídico. En tercer lugar, la definición reduce el contenido y alcance del contrato a la mera creación de obligaciones con contenido prestacional definido en dar, hacer y no hacer. No obstante, la naturaleza propia del negocio comporta un abanico de efectos más extenso que el mencionado.

Bien es cierto que el contrato es el medio idóneo por excelencia para la creación de relaciones jurídicas; no obstante, también lo es para la modificación y extinción de estas, como ocurre con los contratos de transacción y novación. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 66 son del resorte de este laudo– no contempla lo relativo a la formación de la convención. Por su parte, el Código de Comercio ha consagrado una definición mucho más acorde con la naturaleza intrínseca del negocio12 que, además, da luces respecto de su formación. En efecto, el artículo 864 contempla lo siguiente: Artículo 864.

El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.

De acuerdo con la disposición jurídica transcrita, el contrato es un acuerdo de voluntades por medio del cual las partes que concurren a su celebración crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas patrimoniales. Se resalta que el Código de Comercio pretendió responder a la pregunta por el momento en el cuál se perfecciona el contrato, esto es, el instante en el cual las partes se encuentran ligadas por el vínculo obligacional.

Según el estatuto mercantil, esto ocurre cuando el oferente recibe la aceptación de la propuesta. Ello, por supuesto, siempre que se trate de contratos consensuales, como lo es el contrato de seguro13. Ahora, la formación del contrato puede ser más o menos compleja, dependiendo de múltiples factores que pueden incidir en las negociaciones que se lleven a cabo, sin que sea el objeto de este laudo el estudio de dichos pormenores.

En líneas generales, es procedente afirmar que el contrato de seguro se entenderá perfeccionado una vez las partes acuerden sus elementos esenciales, lo que necesariamente nos lleva al análisis de la eficacia del negocio jurídico. 12 En el presente escrito se empleará la categoría jurídica de negocio jurídico y de contrato indistintamente, en consideración a que la categoría de negocio jurídico comporta una mayor amplitud que la de contrato, en la medida en que supone “una concepción universal y dinámica de la autonomía privada [ ] Las ventajas del estudio general del acto de autonomía privada son evidentes, pues [ ] facilita la captación del fenómeno y la individualización de sus especies y las respectivas peculiaridades”: Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol.

I, cit., p. 242 y 253. Y, por demás, engloba tanto actos patrimoniales como extrapatrimoniales. Cfr. Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I, cit., p. 242 y 253. 13 Así lo indica el artículo 1036 del Código de Comercio, cuyo tenor literal es el siguiente: “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.” Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 67 Tradicionalmente, se ha entendido que la eficacia del contrato es la aptitud para producir efectos jurídicos14.

En el argot jurídico, la aproximación inicial a la ineficacia del negocio jurídico suele coincidir con la clasificación que distingue entre la ineficacia en sentido lato y la ineficacia en sentido restringido –que será abordada con posterioridad–. Con arreglo a dicha clasificación, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato alude a “todas las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen, o están llamados a decaer en un momento posterior”15.

Dicho de otra forma, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato “abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio, y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la rescisión, la revocación”.16 Se trata entonces de una categoría general que, a su vez, encierra tres fenómenos distintos: la existencia, la validez y la eficacia en sentido restringido.

Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: (…) En ese orden de ideas, dentro de tal escenario suelen distinguirse, de manera general, tres categorías de acuerdos ineficaces en términos genéricos: los inexistentes, los inválidos y los inoponibles; así, puede decirse que el negocio jurídico es ineficaz cuando se opone a una norma imperativa, lo cual significa que la ley puede contemplar, y en efecto prevé, frente a los casos de violación de normas imperativas, consecuencias distintas; son éstas, precisamente, las que propician la necesidad de distinguir entre condiciones para la existencia, la validez y la eficacia.17 De acuerdo con lo anterior, en el ordenamiento jurídico colombiano existen tres categorías diferenciables entre sí, todas las cuales hacen referencia a la eficacia del negocio jurídico.

A continuación, se hará una breve explicación de cada una de ellas, con miras a determinar en un examen posterior si el contrato de seguro que dio lugar a la expedición de la Póliza Global Bancaria No. 1999 y sus anexos adolece de alguno de estos defectos. 14 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II.

Universidad Externado de Colombia. 2015, p. 678. 15 Scognamiglio, R., Teoría general del contrato, trad. Fernando Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 225. 16 Op. Cit., Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. II, p. 683. 17 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 06 de agosto de 2010.

Exp. 2002-2010, reiterada en Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de diciembre de 2013. Rad. 1100131030401999-01651-01. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 68 Requisitos de existencia del contrato La noción de existencia del contrato parte, a su vez, de la distinción de tres tipologías de elementos en un negocio jurídico: esenciales, naturales y accidentales.

La legislación civil se encargó de definir tales elementos, de la siguiente manera: Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Emerge, sin duda alguna, que los elementos esenciales son aquellos que necesariamente deben estar incluidos en un determinado contrato, so pena de que este no produzca efecto jurídico alguno o degenere en un contrato diferente. Esto es lo que se ha conocido como la inexistencia del contrato. Es decir que un contrato existe en la vida jurídica cuando se reúnen la totalidad de los elementos esenciales requeridos por el ordenamiento jurídico para su nacimiento.

Sobre el particular, ha sido extensa la doctrina y la jurisprudencia. Así, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en afirmar que, cuando el contrato carece del mínimo esencial, debe considerarse inexistente. En palabras del Alto Tribunal: Puestas de esa manera las cosas, ocurre entonces que el pacto, aparte de inválido, puede ser inexistente, esto es, aquél que no puede catalogarse como tal por carecer del mínimo esencial –in radice– que, en un cierto caso, permitiese hablar de contrato o de acto unilateral, el que no alcanza a nacer a la vida jurídica por faltarle una condición esencial, y, por ende, (…) el acuerdo tampoco existe o degenera en otro distinto; es que, cual lo expresara Pothier, en todo convenio se ‘distinguen tres cosas diferentes (…): las cosas que son de la esencia del contrato; las que son únicamente de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales al contrato’, siendo que las primeras ’(…) son aquellas sin las cuales el contrato no puede subsistir (existir substancialmente).

En faltando una de ellas, ya no hay Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 69 contrato, o bien es otra especie de contrato ( ) La falta de una de las cosas que son de la esencia del contrato impide el que exista clase alguna de contrato; algunas veces esa falta cambia la naturaleza del contrato.

Por tanto, conforme a la teoría que se viene desarrollando, la falta de los requisitos esenciales previstos para todos los contratos produce, inexorablemente, la inexistencia de ellos, al paso que la ausencia de los también esenciales pero referidos de modo específico a cada acto en particular, si bien impide la existencia de este, puede en últimas no aniquilar totalmente su eficacia, si desde una perspectiva jurídica distinta es viable su conversión en otro diferente.18 (Subrayas fuera del texto original).

De conformidad con lo reseñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la inexistencia no requiere pronunciamiento judicial, pues, por lo general, opera de pleno derecho: (…) Ahora bien, la citada forma de ineficacia –la inexistencia– opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se la concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare; de este modo, una vez comprobada por el juez, ello impedirá que este pueda acceder a pretensiones fundadas en un pacto con una anomalía tal, porque para ello tendría que admitir que el mismo sí satisface a plenitud las mencionadas condiciones esenciales generales al igual que las similares atinentes al específico asunto del que se tratare; en caso de que no, reitérase, en la hipótesis de que no reúna los unos y los otros, el convenio no producirá efecto alguno, sin que sea menester de un pronunciamiento que así lo reconozca, pues basta que el juez constate la deficiencia que de manera palmaria la tipifique para que descalifique las súplicas que se pudieran fundar en el pacto que la ley tiene por inexistente (…).19 La doctrina más autorizada ha abordado el problema de la inexistencia del contrato en idéntico sentido al expuesto por la Corte Suprema de Justicia. Verbigracia, el profesor Fernando Hinestrosa, en su tratado de las obligaciones, se refirió a dicha figura en los siguientes términos: 18 Ibídem. 19 Ibídem.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 70 La exégesis francesa se refirió a la inexistencia anotando que sanciona la falta de las ‘condiciones esenciales para la existencia de una obligación’. La nulidad sería la consecuencia de la ‘falta de una condición de validez de la obligación’: el contrato es anulable.

Pero, ha de tenerse presente que la inexistencia no es una sanción; es la verificación de un hecho: la imposibilidad de la figura legis o iuris, y no el producto de un juicio de valor.20 Así entonces, la inexistencia del contrato se produce cuando este está desprovisto de alguno de sus elementos esenciales. Es por ello que la inexistencia se trata de la verificación de un hecho, más que de una sanción legal, por lo que es lógico que opere de pleno derecho y no requiera un pronunciamiento judicial.

Descendiendo al contrato de seguro, el Código de Comercio es claro en regular los elementos esenciales de dicha tipología contractual. En efecto, el artículo 1045 del estatuto mercantil señala: Artículo 1045. Son elementos esenciales del contrato de seguro: 1) El interés asegurable; 2) El riesgo asegurable; 3) La prima o precio del seguro, y 4) La obligación condicional del asegurador.

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno. Como se aprecia en la norma transcrita, son cuatro los elementos esenciales del contrato de seguro, sin los cuales este no existirá en la vida jurídica y, consecuencialmente, no producirá efecto jurídico alguno. En primer lugar, el interés asegurable, que hace referencia a la relación económica que tiene el asegurado respecto de un derecho, un bien o un conjunto de bienes.

Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia: Por tanto, ha de expresarse que el interés asegurable estriba en la relación de carácter económico o pecuniario lícita que ostenta el asegurado sobre un derecho o un bien, o sobre un conjunto de éstos, cuyo dominio, uso o aprovechamiento resulte amenazado por uno o varios riesgos.

En principio, sobre un mismo objeto pueden concurrir diversos intereses, sean directos o indirectos, motivo por el cual cuando varias personas son titulares de unos u otros, cada una separada o conjuntamente, 20 Op. Cit. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II. pp. 688 y 689.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 71 simultánea o sucesivamente, puede asegurar lo que a su interés corresponda, siempre que ello no conduzca a que se produzca un enriquecimiento indebido, es decir, guardando que la indemnización no exceda del valor total que tenga la cosa en el momento del siniestro.21 El interés asegurable, como bien lo expone el artículo 1083 del Código de Comercio debe estar en cabeza de la persona “cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo”.

El asegurado ha sido unánimemente entendido como el titular del interés asegurable. En segundo lugar, el riesgo asegurable, que se define como aquel “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador”22. Como puede observarse, el Código de Comercio establece como característica fundamental del riesgo asegurable la incertidumbre de su ocurrencia. Por tal motivo, el estatuto mercantil advierte que los hechos ciertos no son susceptibles de ser asegurables – salvo la muerte– ni tampoco los físicamente imposibles.

Sobre la determinación de los riesgos asegurables se volverá en un capítulo posterior, toda vez que su estudio excede el contenido del presente. Sin embargo, desde ya se advierte que la celebración de un contrato de seguro sobre un riesgo inasegurable conlleva la inexistencia del contrato. Así lo ha expresado la doctrina: El artículo 1055 C. Co., al señalar que no son asegurables el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, ni las sanciones de carácter penal o policivo, prescribe que cualquier estipulación en contrario (…) no producirá efecto alguno”, consagrando con ello una nueva causal específica de inexistencia del contrato de seguro, o por lo menos de cláusulas que puedan incorporarse a un contrato de seguro, que no se acomoda a los principios generales en la medida en que, en términos normales, la violación de normas prohibitivas imperativas de la ley conlleva nulidad absoluta, mas no inexistencia.23 21 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21 de marzo de 2003.

Exp. 6642. 22 Código de Comercio. Artículo 1054. 23 Ordóñez, Andrés. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguros. Universidad Externado de Colombia. 2004, p. 135. Adicionalmente, la doctrina ha entendido que, cuando el Código de Comercio consagra la no producción de efectos, se hace referencia a la figura de la inexistencia. Esta afirmación se basa en lo manifestado por la Comisión Revisora que elaboró el proyecto de 1958, la cual asimiló los conceptos de inexistencia e ineficacia de pleno derecho.

Sobre el particular, Alarcón manifestó lo siguiente: “Sin embargo, debemos Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 72 En vista de lo anterior, se concluye que la celebración de un contrato de seguro sobre un riesgo inasegurable supone su inexistencia –que en el Código de Comercio es denominado ineficacia de pleno derecho–, toda vez que carecerá de este elemento esencial.

Por otra parte, algunos autores agregan la futuridad respecto del momento de la celebración del contrato como característica del riesgo asegurable. Ello, toda vez que, en nuestro ordenamiento jurídico, en principio, no es posible asegurar los denominados riesgos putativos24. Sin embargo, lo cierto es que el aspecto de la futuridad actualmente no es una característica del riesgo asegurable.

Para constatar esta afirmación basta con tener en cuenta la admisión de las pólizas claims made en Colombia, que precisamente parte de la base de que el suceso pudo haber ocurrido antes de la celebración del contrato de seguro, siempre que el asegurado haya estado cubierto durante el lapso respectivo y requiriéndose que la reclamación se efectúe durante la vigencia de la póliza o en un periodo posterior25.

De hecho, esto es lo que sucede con la cobertura de Responsabilidad Profesional de la Póliza Global Bancaria No. 1999, cuestión que será objeto de un análisis posterior. En tercer lugar, la prima añade un carácter necesariamente oneroso, como elemento esencial del contrato de seguro. En tal sentido, el ordenamiento jurídico colombiano no concibe un contrato de seguro sin que la parte aseguradora reciba una remuneración por la asunción del riesgo.

La prima se calcula teniendo en cuenta diversas variables, que han sido expuestas por la doctrina de la siguiente manera: señalar que la Comisión Revisora que elaboró el proyecto de 1958 no tuvo la intención de rechazar la figura de la inexistencia toda vez que la identificó con la ineficacia de pleno derecho. La prueba de esta afirmación la encontramos en la manifestación que hizo Álvaro Pérez Vives, quien fuera miembro tanto de la Comisión Revisora como del Comité Asesor, en una de las sesiones de este último organismo (…) [en donde] destacó que teniendo en cuenta que la ley normalmente utilizaba la expresión “no produce efecto alguno” para referirse a la inexistencia, la Comisión Revisora de 1958 optó por acoger aquel vocablo usual para referirse a ésta.

Lo anterior significa, interpretando lo expresado por Pérez Vives, que la Comisión Revisora del Código de Comercio entendía que la ineficacia de pleno derecho e inexistencia eran una misma cosa”. ALARCÓN, Fernando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 119-121. 24 Ordóñez, Andrés. Elementos esenciales: partes y carácter indemnizatorio del contrato de seguro.

Universidad Externado de Colombia. 2002, p. 11. 25 La admisión de las pólizas claims made en Colombia dejó de ser una discusión desde la expedición de la Ley 389 de 1994, cuyo artículo 4º estableció: “el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.” (Subrayas fuera del texto original).

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 73 Los aseguradores dependen de toda una compleja operación técnica para deducir las tarifas que deben aplicar a cada modalidad de seguro, y finalmente la tarifa y por ende la prima involucra cuatro elementos o factores fundamentales, que son: a) el que corresponde al costo específico del traslado del riesgo y que responde al análisis estadístico de la probabilidad de su realización conforme al universo general y al particular de las pólizas expedidas por el asegurador en el ramo de que se trate, factor que se denomina “prima pura” o “prima de riesgo”, b) el costo de administración, que incluye no solo las cargas usuales dentro de la Compañía de Seguros, sino el factor importantísimo del costo de reaseguro, salvo los caso excepcionales en los que el asegurador está en capacidad de asumir y asume por su cuenta la totalidad del riesgo; c) el costo de intermediación, y d) la utilidad esperada.26 En consecuencia, son diversos factores los que inciden en la determinación de la prima, entre los cuales se destaca el costo del traslado del riesgo, de ahí que, naturalmente, entre más riesgos asuma la compañía aseguradora, mayor incremento existirá en el “precio del seguro”.

Finalmente, el último elemento esencial del contrato de seguro es la obligación condicional del asegurador. Con ello, el ordenamiento jurídico reafirma que la obligación de indemnización de la compañía aseguradora está sometida a una condición suspensiva, que no es más que la realización del riesgo asegurado –técnicamente conocido como siniestro–.

Así entonces, de no ocurrir el riesgo asegurado, nunca nacerá para la aseguradora la obligación de pago. En definitiva, la existencia del contrato pende de que en este concurran la totalidad de los elementos esenciales requeridos por el ordenamiento jurídico. Para el caso del contrato de seguro, estos son: el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima y la obligación condicional del asegurador.

De no existir alguno de estos, el contrato no producirá efecto alguno o, lo que es lo mismo, no habrá nacido a la vida jurídica. Teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, se concluye con facilidad la imposibilidad de sostener que la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales es inexistente, pues no se ha demostrado en este proceso arbitral que alguno de los elementos esenciales del contrato de seguro no 26 Op. Cit.

Ordóñez, Andrés. Elementos esenciales: partes y carácter indemnizatorio del contrato de seguro. P. 42. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 74 se encuentre reunido. En consecuencia, el contrato de seguro instrumentalizado en la Póliza Global Bancaria No. 1999 y la totalidad de sus cláusulas existen a la luz del ordenamiento jurídico.

Es de anotar que lo relativo al riesgo asegurable se abordará en un capítulo posterior. Presupuestos de validez del contrato Un contrato es válido cuando, además de reunir los elementos esenciales que se predican de su existencia, cumple con los requisitos de validez que están señalados en la legislación. Ello significa que, a pesar de que un contrato haya nacido a la vida jurídica y empezado a desplegar sus efectos, por haber faltado a un requisito de validez puede ser anulable, siempre que medie una declaración judicial en tal sentido.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de las Altas Cortes de manera reiterada. Por ejemplo, el Consejo de Estado ha advertido lo siguiente: La inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente, que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica sanción, cual es, su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico.27 (Subrayas fuera del texto original).

En este orden de ideas, aun cuando un contrato exista, puede adolecer de un vicio que genera su nulidad. Este vicio se presenta de manera coetánea a la celebración del contrato, por no haberse cumplido alguno de los requisitos de validez previstos por el ordenamiento jurídico. Los presupuestos de validez, según lo advierte el artículo 1502 del Código Civil, son: Artículo 1502.

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. 27 Consejo de Estado. Sentencia del 30 de abril de 2012.

Exp. 21699. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 75 La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.

Así entonces, en términos generales, para que un contrato sea válido se requiere que (i) haya sido celebrado por personas capaces, (ii) las partes hayan prestado su consentimiento exento de vicios –error, fuerza o dolo–, (iii) recaiga sobre un objeto lícito y (iv) su causa sea igualmente lícita. Ahora bien, la nulidad del contrato puede ser absoluta o relativa –esta última también conocida como anulabilidad, de acuerdo con el artículo 900 del Código de Comercio– dependiendo del presupuesto de validez que se encuentre ausente.

En términos generales, puede afirmarse que la nulidad absoluta se presenta por incapacidad absoluta de alguna de las partes, por objeto ilícito, por causa ilícita o por violación de una norma imperativa28; en cambio, la nulidad relativa surge por incapacidad relativa de uno de los contratantes o en los eventos en los que exista un vicio en el consentimiento29.

Trasciende el objeto de este laudo la exposición minuciosa de los presupuestos de validez antes mencionados, sobre los cuales se han referido las Altas Cortes y la doctrina en innumerables oportunidades. Lo que sí es del resorte de este laudo es el estudio de las particularidades del contrato de seguro, que merecen ser tenidas en cuenta con miras a evaluar posteriormente la validez de la exclusión cuestionada por el Banco de la República.

En concordancia con lo anterior, las normas específicas que advierten la nulidad del contrato de seguro –sea absoluta o relativa– generalmente aluden a la falta de alguno de los requisitos de validez de la teoría general del contrato previamente mencionados. Así, la nulidad por reticencia o inexactitud en la declaración del estado del riesgo, por incumplimiento de garantías simultáneas a la celebración del contrato de seguro, por sobreseguro fraudulento y por coexistencia de seguros de mala fe, apuntan a la presencia de vicios en el consentimiento.

Por su parte, la nulidad absoluta prevista para el seguro de responsabilidad profesional en el artículo 1129 del Código de Comercio parte de la base de la violación de normas imperativas o del objeto ilícito30. De las nulidades específicas previstas para el contrato de seguro, la relativa a la reticencia o inexactitud es de especial relevancia para el estudio de este Tribunal Arbitral.

Esto se debe a que el Banco de la 28 Así lo contempla el Código de Comercio en su artículo 899 y el artículo 1741 del Código Civil. 29 Véase el artículo 900 del Código de Comercio y el artículo 1741 del Código Civil. 30 Op. Cit., Ordóñez, Andrés. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguros.

P. 137. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 76 República argumenta la ineficacia, nulidad o inoponibilidad de la cláusula en mención, basado en el hecho de que se trata de una forma de ocultar la alegación de una eventual reticencia. Por tal motivo, se pasará a hacer un estudio de esta figura.

El artículo 1058 del Código de Comercio establece las consecuencias para los eventos en que se haya omitido el deber de declarar con exactitud el estado del riesgo que el asegurador ha de asumir como efecto de la suscripción del contrato. El tenor literal de la disposición jurídica es el siguiente: Artículo 1058. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador.

La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente. De la norma transcrita es claro que la parte asegurada tiene la carga de expresar verazmente cuáles son los hechos o circunstancias que afectan el estado del riesgo, sin incurrir en reticencia ni en inexactitud.

Así pues, la reticencia ha sido entendida por la doctrina como “omisión, ausencia de expresión, ausencia de manifestación de cosas que deben ser Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 77 manifestadas, o manifestaciones incompletas, distorsionadas o confusas de las mismas”31.

Así entonces, la carga de declarar veraz y certeramente el estado del riesgo recae exclusivamente en la parte asegurada, por ser esta la que está en contacto directo y permanente con el interés que va a asegurar y con los riesgos que lo amenazan. Para llegar a esta conclusión, es necesario resaltar que el artículo 1058 del Código de Comercio establece que el incumplimiento de dicha carga acarrea un vicio de la voluntad que, por tal, produce la nulidad del contrato de seguro32.

Lo anterior, salvo que se trate de un error inculpable del tomador, en cuyo caso solo dará lugar a la reducción de la prestación a cargo de la compañía de seguros. El precepto legal citado encuentra su génesis en la naturaleza misma del contrato de seguro que, como ha sido definido por la jurisprudencia nacional, es un contrato de escrupulosa buena fe.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha aseverado, en uno de los múltiples y reiterativos pronunciamientos en la materia, lo siguiente: Así las cosas, teniendo en cuenta que el deber informativo o de comunicación a que se hecho mención -mejor aún, carga informativa-, está permeado y determinado a ultranza por el axioma de la buena fe, de mayor calado y penetración, como que es emanación -o aplicación- suya, la Sala se ocupará de él, con mayor énfasis, en orden a examinar los cargos enrostrados por el censor, de cara a su especial significado y concreta extensión en el seguro, en donde su rutilante presencia se traduce en nota que lo caracteriza, en grado sumo, al punto que para revelar en su justa medida el alcance del prenotado principio informador, de antiguo se ha puntualizado que el seguro, en sí mismo considerado, es un negocio jurídico de uberrimae bona fidei, vale decir un acuerdo en donde la buena fe -per se vigente en todos los tipos negociales- ocupa un protagónico y, de suyo, más intenso rol, al punto que se erige en su núcleo, a la vez que en la ratio que fundamenta un apreciable número de figuras que estereotipan la singular institución del seguro. 33 En este orden de ideas, la obligación de declarar el verdadero estado del riesgo tiene su génesis en la buena fe que se predica de manera especial en el contrato de seguro.

Esto se debe a que, si la aseguradora asumirá determinado riesgo, lo lógico es que conozca con certeza la probabilidad de su ocurrencia. Para ello, las compañías se seguros pueden valerse de lo que se conoce como la declaración de asegurabilidad. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre el particular, indicando: 31 Op. Cit.

Ordóñez. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, p. 20. 32 Op. Cit. Ordóñez. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, p. 26. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 02 de agosto de 2001. Exp.

No. 6146. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 78 No revelar a otro lo que le resulta útil para que el consentimiento expresado haga perfecta ecuación con su voluntad interna, enrarece el ambiente negocial y lo hace brumoso ( ) Si, pues, el de la buena fe es un principio general, ¿qué de particular es lo que tiene el seguro? (…) en el seguro, esa buena fe sube de punto, y que ella ha de ser pletórica ( ) Lo que de veras viene a acontecer es que, dado que de lo que se trata es de colocar a cargar a otro un riesgo ajeno, de toda obviedad es que ese otro quiera y deba conocer de cerca el mayor número de detalles y circunstancias que incidan en el riesgo que asume.

Y para ello se ha ideado lo que se conoce como declaración de asegurabilidad (…) La declaración de asegurabilidad es en principio, de acuerdo con estas nociones, el vehículo por el cual el conocimiento de las circunstancias que definen el riesgo llega al asegurador; de ésta extrae los elementos que le permitirán hacer las evaluaciones que con arreglo a los postulados de la ley de los grandes números lo conducirán bien a asumirlo ora a rehusarlo.34 En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la declaración veraz del estado del riesgo, además de sanear el consentimiento –requisito esencial para la validez del contrato, como ya se expuso– se compadece con el carácter aleatorio del contrato de seguro.

Ello, teniendo en cuenta que solo de tal manera, la compañía aseguradora podrá contar con criterios objetivos y suficientes para el cálculo de las probabilidades que el riesgo asumido le genera –y, consecuencialmente, la prima, como también se indicó con anterioridad–. En palabras de dicha Corporación: En efecto, de conformidad con el artículo 1058 del Código de Comercio, al tomador del seguro incumbe la carga precontractual de declarar sinceramente el estado del riesgo, es decir, aquellos hechos o circunstancias de significación que le permiten al asegurador sopesar la potencial siniestralidad en relación con el evento incierto materia del contrato, de modo que, conociéndola casi siempre por las informaciones del tomador, opte por asumir el riesgo y así tasar adecuadamente la prima o desistir de la celebración del contrato de seguro.35 En definitiva, la declaración del verdadero estado del riesgo permite a la compañía aseguradora realizar un adecuado análisis de la conveniencia de asumir el riesgo.

En ese sentido, nuevamente, la Corte Suprema de 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de abril de 2007. Exp. 1997-04528. M.P. Manuel Ardila Velásquez. 35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de abril de 2002. Exp. 6825. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 79 Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse como se detalla a continuación: El cometido de la declaración en cita, luce inobjetable, puesto que finca en permitir que la entidad aseguradora, oportuna, reflexiva y suficientemente, pueda valorar la conveniencia de 'asumir el riesgo' o, por el contrario, de abstenerse de hacerlo -inhibición contractual (art. 1.055, C. de Co.)-, en un todo de acuerdo con lo disciplinado por los cánones técnicos, jurídicos y financieros que gobiernan la materia, los cuales, contrastados con la información suministrada (declaración de ciencia), le otorgarán los elementos de juicio necesarios para obrar con arreglo a su libertad contractual, genuina manifestación de la autonomía privada, máxime cuando ella ocupa el 'rol' de destinataria del deber en cuestión, consustancial a su calidad de desinformada -y por tanto pasible de tutela iuris-, dado que es el futuro tomador el que, por regla, está en condiciones de hacer cognoscible lo que la sociedad aseguradora desconoce acerca de su estado, en general.36 De los apartes jurisprudenciales transcritos se evidencia con claridad que la declaración veraz del estado del riesgo por parte del asegurado juega un papel transcendental en la formación del contrato de seguro.

Tanto es así que, de existir reticencia o inexactitud en dicha declaración, el contrato adolecerá de nulidad relativa. Ello, se reitera, excepto que se trate de un error inculpable del asegurado, el cual, según la norma, solo acarreará la reducción de la prestación a cargo de la aseguradora. Además, vale la pena tener en cuenta lo dispuesto por el inciso final del artículo 1058 del Código de Comercio, conforme al cual la reticencia o la inexactitud en la que haya podido incurrir el tomador en la declaración del estado del riesgo, no generará las consecuencias legales enunciadas “si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente”.

Lo anterior implica que, frente a una alegada reticencia o inexactitud, cuando ha mediado un formulario o solicitud de seguro, es necesario analizar tres aspectos, a saber: i) Si hubo realmente una reticencia o una inexactitud, es decir, si el tomador, al responder la solicitud de seguro, hizo una declaración que no coincide con la realidad, u ocultó un hecho relevante para la valoración del estado del riesgo; 36 Op. Cit.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 02 de agosto de 2001. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 80 ii) Si la reticencia o la inexactitud es o no atribuible a culpa del tomador; iii) Si el asegurador conocía o debía haber conocido los hechos o circunstancias que constituyeron la reticencia o la inexactitud, o si los aceptó posteriormente.

No es del caso analizar si el Banco de la República incurrió en reticencia, toda vez que ello no ha sido alegado por las Aseguradoras, ni como pretensión ni como medio exceptivo. Lo que corresponde es determinar si la cláusula alegada es nula, por constituir una forma de ocultar una eventual reticencia. Para ello, debe hacerse una breve referencia a los contratos de seguro bajo el esquema claims made, toda vez que es la modalidad contratada en la cobertura de Responsabilidad Profesional de la Póliza Global Bancaria No. 1999.

Tradicionalmente, el siniestro en un seguro de responsabilidad civil estaba determinado por la ocurrencia de un hecho que tuviera la potencialidad de comprometer la responsabilidad del asegurado durante la vigencia del seguro. De esto da cuenta el artículo 1054 del Código de Comercio que, además de definir el concepto de riesgo, consagra la no asegurabilidad del riesgo putativo, esto es, la incertidumbre subjetiva sobre la ocurrencia de determinado hecho37.

De esta manera, lo que determinaba la realización del riesgo asegurado era que el hecho generador de responsabilidad ocurriera durante la vigencia de la póliza, al margen de que existiera reclamación al asegurado para ese entonces. Esto es lo que se conoce como el seguro “por ocurrencia”38. En Colombia, la modalidad de seguro “por ocurrencia” operó de manera exclusiva hasta antes de la expedición de la Ley 35 de 1993, que en su artículo 23 habilitó la posibilidad de amparar hechos pretéritos, a través de la modalidad “por descubrimiento”.

Menciona la norma: Artículo 23. En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador. La disposición jurídica previamente transcrita tenía “una redacción un tanto confusa y un alcance limitado únicamente al sector financiero” 39, 37 Para entonces, ello solo estaba permitido tratándose del seguro marítimo, de conformidad con el artículo 1706 del Código de Comercio. 38 BOTERO, Bernardo.

La teoría y la práctica del seguro por reclamación o seguro claims made. Ponencia presentada En: 1° Congreso Internacional de Derecho de Seguros: La Protección del Consumidor y el Seguro de Responsabilidad Civil. Cartagena de Indias, marzo 22 y 23 de 2012, pp. 2 y 3. 39 URIBE, Nicolás. Análisis técnico-jurídico de la modalidad de cobertura por reclamación o “claims made” en los seguros de responsabilidad civil a la luz del ordenamiento jurídico Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 81 motivo por el cual se expidió el artículo 4º de la Ley 389 de 1997, que estableció el seguro por descubrimiento y el seguro por reclamación, de la siguiente manera: Artículo 4º.

En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.

Parágrafo. El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten. Así pues, los mecanismos de cobertura incorporados por la Ley 389 de 1997 son diametralmente diferentes al esquema tradicional basado en la ocurrencia pura. Esto se debe a que se admite el amparo de hechos pretéritos, toda vez que en ambos casos el “detonante de la cobertura”, será́ un hecho posterior al hecho generador del daño. En los seguros por descubrimiento, será el conocimiento del asegurado de la pérdida ocurrida; en los seguros por reclamación o claims made, la solicitud que le haga la víctima al asegurado o a la compañía de seguros –en ejercicio de la acción directa consagrada por el artículo 1133 del Código de Comercio– para obtener la indemnización de los perjuicios sufridos.40 En este orden de ideas, en los seguros que operan bajo el esquema claims made uno de los requisitos fundamentales que dan lugar al surgimiento de la obligación indemnizatoria de la compañía aseguradora se verifica con un hecho posterior al generador de la responsabilidad: la reclamación que la víctima formule al asegurado o a la aseguradora.

Ahora bien, debe aclararse que existen distintas modalidades de cláusulas claims made, que dependen de la delimitación temporal que se otorgue a la cobertura, sin que sea objeto de este laudo abordar cada una de ellas.41 colombiano. Revista Ibero-Lationamericana de Seguros. Bogotá: Universidad Javeriana. No. 44, 2016, p. 23. 40 Op. Cit.

URIBE, Nicolás, p. 25. 41 Al respecto, se ha argumentado que las cláusulas claims made pueden ser: (i) Claims made puras o sin periodo de retroactividad; (ii) Claims made con retroactividad; y (iii) Claims made con coberturas prospectivas. Para tal efecto, véase Op. Cit. URIBE, Nicolás. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 82 En los eventos en los que el seguro bajo la modalidad claims made ampare reclamaciones originadas en hechos anteriores a la vigencia de la póliza, es usual en el tráfico jurídico la exigencia de que el asegurado desconozca esa circunstancia, como condición para que el riesgo esté amparado.

Y frecuentemente se exige que el asegurado haya estado cubierto durante la vigencia en la cual ocurrió el hecho que soporta la reclamación. Esta estipulación se conoce como “cláusula de limitación del descubrimiento”. Al respecto, menciona Díaz-Granados: Es preciso tener en cuenta que estos hechos deben ser desconocidos para el asegurado, pues, de lo contrario, la generalidad de las pólizas contempla una exclusión denominada hechos o circunstancias anteriores.

Esta exclusión se refiere a cualquier hecho o circunstancia que era conocida o que razonablemente debió haber sido conocida por el asegurado, la cual podía, razonablemente, dar lugar a un reclamo. Este concepto presenta en ocasiones un alto grado de complejidad en su aplicación.42 En sentido similar, Ordóñez sostiene –a propósito de la noción de siniestro en este tipo de cláusulas, que será abordada en un acápite posterior– que la ley permitió el amparo del “riesgo putativo”, lo cual exige que el asegurado desconozca la ocurrencia del hecho o, cuando menos, sus consecuencias dañosas: [L]a nueva ley lo que consagra a este respecto es la posibilidad de aseguramiento del riesgo putativo en el seguro de responsabilidad civil, en la medida que esa ley permite cubrir la incertidumbre acerca de la existencia de un siniestro en el pasado (…) conforme a la nueva ley, puede cubrirse siempre y cuando el asegurado desconozca que ese hecho ha ocurrido o, por lo menos, sus consecuencias dañosas.43 (Subrayas fuera del texto original).

Lo anterior se acompasa con la obligación que tiene el asegurado de actuar de manera leal y proba –conforme a la buena fe objetiva –y declarar el verdadero estado del riesgo –artículo 1058 del Código de Comercio–. Así lo ha precisado Narváez, de la siguiente manera: 42 DÍAZ-GRANADOS, Juan. El seguro de responsabilidad. Bogotá: Universidad del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana, 2° Edición. 2012, p. 162. 43 ORDÓÑEZ, Andrés. El contrato de seguro.

La Ley 389 y 1997 y otros estudios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1998, pp. 126 y 127. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 83 Como la póliza ampara las pérdidas descubiertas durante la vigencia de la póliza, lo usual es que la cobertura de la póliza opere de manera retrospectiva, vale decir, la póliza responde por pérdidas descubiertas durante la vigencia de la póliza, que deriven de hechos que ya hubieren tenido lugar al momento de inicio de la vigencia de la póliza, pero que sean desconocidos para tomador y asegurador.

Claro está, que, cuando la cobertura se otorga de manera retrospectiva, se da por descontado el desconocimiento absoluto por parte del tomador del amparo de hechos o circunstancias que hubieran dado, o puedan dar lugar a reclamo, en virtud del postulado de la buena fe y del deber de declaración sobre las circunstancias constitutivas del estado del riesgo y de las afectaciones que hubiera experimentado previamente.

Por esa razón, la cláusula de limitación de descubrimiento expresa que no habrá obligación de parte de la aseguradora con respecto a ningún reclamo que provenga de cualquier circunstancia u ocurrencia que hubiere sido notificada bajo cualquier otra póliza de seguros que hubiera estado vigente con anterioridad al inicio de la póliza, o cuando se derive de cualquier circunstancia u ocurrencia conocida por el asegurado antes de la iniciación del amparo y que hubiera omitido poner en conocimiento de la compañía a la iniciación del mismo.44 (Subrayas fuera del texto original).

En definitiva, la exigencia de que el asegurado desconozca los hechos que ya hubieren tenido lugar antes de la vigencia de la póliza y que sean objeto de reclamación durante la vigencia es frecuente en el tráfico jurídico. Además, esa condición responde al deber de respetar el postulado de buena fe que, para el caso del contrato de seguro, es aún más riguroso que en el resto de los contratos mercantiles.

De hecho, la inclusión de una cláusula de limitación de descubrimiento constituye una ventaja para el asegurado, en los términos en los que fue expuesto por el Jorge Eduardo Narváez en su experticia, toda vez que: (…) el eventual conocimiento que hubiere tenido el asegurado de los hechos o circunstancias que dieron lugar al reclamo, no daría lugar a la invalidez o nulidad del contrato en su totalidad por ‘reticencia’ o 44 NARVÁEZ, Jorge.

El contrato de seguro y los contratos de la actividad financiera: Coberturas y tendencias del seguro global bancario. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 43. 2015, pp. 85 y 86. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 84 ‘inexactitud’, sino que le restaría efectividad al amparo respecto del reclamo en cuestión, habida cuenta que operaría una ‘exclusión’ o ‘ausencia de cobertura’ de ese siniestro particular, y no un problema de nulidad o invalidez del contrato de seguro.

De modo que el seguro seguiría surtiendo efectos y, por tanto, continuaría amparando riesgos que pudieran dar lugar a otros siniestros y que se derivarían de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la póliza, siempre y cuando los hechos o circunstancias fueran absolutamente desconocidos por el tomador y asegurador.45 (Subrayas fuera del texto original).

Siendo así las cosas, la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales corresponde a la naturaleza de un seguro bajo el esquema claims made. Ello, pues esta cláusula prevé que la póliza no cubre pérdidas o reclamos emanados de circunstancias que el asegurado haya conocido con anterioridad a su vigencia y que al contratar no haya comunicado a las Aseguradoras.

Disposiciones en este sentido, no solo son legítimas, sino que son usuales en el tráfico jurídico, de ahí que no pueda sostenerse su nulidad. A lo anterior se le suma el hecho de que el Banco de la República no indicó la norma que se estaría vulnerando en virtud de la consagración de una cláusula de esta estirpe, ni mucho menos demostró que alguno de los presupuestos de validez del contrato estuviera ausente.

Ineficacia en sentido estricto Como se adelantó, la ineficacia del contrato puede entenderse en dos sentidos. Uno amplio, el cual hace referencia a la aptitud de un negocio jurídico de producir efectos; y uno estricto, que abarca los eventos en los que, sin ser nulo, el contrato no produce los efectos jurídicos deseados por las partes.

De manera previa se hizo referencia a la noción de eficacia en sentido lato, correspondiendo ahora analizar el concepto en sentido estricto. Así entonces, la doctrina ha puntualizado que “la ineficacia en sentido estricto se aprecia como una situación relativa a la ‘funcionalidad’ del negocio, o sea a sus efectos finales”46. En idéntico sentido, las Altas Cortes 45 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 11590 y 11591. 46 “La ineficacia muestra un doble significado: uno amplio, en el que confluyen todos los casos en los que el negocio no alcanza sus efectos; y uno más restringido, que abarca solo los casos en que, sin ser nulo, no produce sus efectos” Scalisi.

Efficacia, p. 225, citado por Op. Cit. Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II. p. 684. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 85 han puntualizado que la ineficacia, en su acepción restringida, alude a los eventos en los cuales se produce una alteración de los efectos finales del negocio jurídico, sin que se vea comprometida su validez.

Sobre el particular, señala la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: La ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura, aquellos que responden a su función práctico-social, cimentados en el compromiso ( ) alteración en múltiples aspectos: por estipulación particular que refiere tales efectos a acontecimientos futuros, ciertos o aleatorios ( ) por determinación legal, que los subordina en su iniciación o en su permanencia a determinados factores contingentes ( ) o por fuerza de una impugnación de parte o de un extraño legitimado para ello, factores exógenos, pero referidos al negocio ( ) que influyen decisivamente en su marcha, sin afectar su validez.47 De acuerdo con lo anterior, un contrato puede ser ineficaz en sentido estricto, aun cuando este exista en la vida jurídica y cumpla con todos los presupuestos de validez.

A continuación, se hará una breve exposición de las dos formas de ineficacia en sentido restringido que más interesan al caso en estudio, esto es, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad. Ello, sin desconocer que existen otras manifestaciones de ineficacia que, por los fines de este laudo, no es pertinente traer a colación. Ineficacia de pleno derecho La ineficacia de pleno derecho del negocio jurídico es, sin duda alguna, la concreción de la ineficacia negocial que más suscita dificultades en la doctrina y la jurisprudencia, en lo tocante con su delimitación conceptual.

Inclusive, respecto de su devenir histórico, en ocasiones endilgado enteramente al Derecho Privado colombiano48, y, en otras, a ordenamientos foráneos49. En Colombia, la ineficacia de pleno derecho está consagrada en el artículo 897 del Código de Comercio, el cual indica que “[c]uando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz 47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 21 de mayo de 1968, GJ CXXIV, No. 2297-2299, p. 168. 48 En efecto, se ha sostenido que es una figura de “creación colombiana [atribuible al] inspirado maestro Álvaro Pérez Vives”: Gil, J., Teoría general de la ineficacia, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 2007, pp. 27 y 29. 49 ALARCÓN, Fernando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 26.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 86 de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. De esta norma pueden hacerse las siguientes consideraciones. En primer lugar, la ineficacia de pleno derecho se produce en los eventos en los que el legislador indique, de manera expresa, que un acto no producirá efecto alguno. En ejercicio de esta atribución, el legislador señaló una variedad de casos específicos en los que se produciría el fenómeno en comento, “utilizando para ello no solo la expresión 'no produce efecto alguno', que es el término general de la normas que la describe, sino que también emplea otras locuciones tales como 'será ineficaz', 'so pena de ineficacia', 'carecerán de toda eficacia', 'no producirá efectos', 'no producirá efectos ninguna estipulación de las partes', 'se tendrá por no escrita', o 'se tendrá por no puesta'”.50 En segundo lugar, debe anotarse que el legislador hace referencia a un acto que no produce efectos, lo que prima facie permitiría concluir que “se estaría privilegiando la desaparición íntegra de este, siendo así que esa ineficacia se ha predicado siempre de cláusulas, estipulaciones o pactos singulares del acto o contrato, y que se individualiza por su circunscripción a la cláusula censurable o incompatible, de modo que el remanente del acto o contrato rige una vez purificado”51.

No obstante, una lectura de la norma, en conjunto con el principio de conservación del negocio jurídico, llevaría a una conclusión opuesta. De este modo, la cláusula espuria será ineficaz de pleno derecho, sin que ello signifique la ineficacia de la totalidad del negocio jurídico. En tercer lugar, el legislador dotó a la ineficacia de pleno derecho de una de las características de la inexistencia, cual es que opere sin necesidad de declaración judicial.

Por tal motivo, no extraña que, en ocasiones, se sostenga la identidad de ambas figuras jurídicas. De hecho, el mismo Código de Comercio parece asimilarlas, por ejemplo, al establecer en el ya citado artículo 1045 que, en defecto de riesgo asegurable, interés asegurable, prima o la obligación condicional del asegurador, el contrato de seguro “no producirá efecto alguno”.

Como se anotó, la ausencia de alguno de esos elementos esenciales produce la inexistencia del negocio. Ahora bien, es de resaltar que “todas esas identificaciones desconocen que esas figuras tienen orígenes, funciones y desarrollos distintos, se edifican sobre causales diferentes y tienen justificaciones ontológicas diversas, razones por las cuales no son ni pueden ser lo mismo”52.

Es más, nótese que “en los supuestos de inexistencia, la prevención de ausencia de efecto y de no necesitarse declaración judicial sobra del 50 Ibídem, p. 129. 51 Op. Cit. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II, p. 831. 52 Op. Cit. ALARCÓN, Fernando, p. 173.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 87 todo”53, toda vez que el negocio jurídico inexistente es irrelevante en términos jurídicos. En cambio, el negocio jurídico en que una de sus cláusulas deviene ineficaz de pleno derecho, en línea de principio, es jurídicamente relevante y, lo que es más, eficaz, una vez suprimida la parte transgresora, de acuerdo con el citado principio de conservación del negocio jurídico.

De lo expuesto se concluye que en el caso bajo estudio no estamos ante la configuración de la figura de ineficacia de pleno derecho. Tal como se explicó, esta figura requiere expresa consagración del legislador, lo que en absoluto sucede con relación a la exclusión cuya ineficacia se pretende. A esto se le suma lo ya expuesto, en el sentido de indicar que la consagración de la denominada cláusula de limitación de descubrimiento corresponde a una manifestación de la buena fe objetiva y es usualmente pactada con contratos de seguro bajo la modalidad claims made.

Cláusulas abusivas en el contrato de seguro Frente a la operatividad de la ineficacia de pleno derecho en el contrato de seguro, es preciso hacer referencia a la teoría de las cláusulas abusivas. Esta surgió luego de la revolución francesa, en el contexto de la denominada “crisis de la autonomía privada”54, como un mecanismo para velar por el equilibrio jurídico del contrato, tutelando los derechos de las partes débiles.55 Ahora bien, no existe uniformidad en la doctrina respecto del fundamento jurídico de la teoría de las cláusulas abusivas.

Una primera postura doctrinal considera que se encuentra edificada sobre la teoría del abuso del derecho, pues la inclusión de cláusulas abusivas por la parte dominante en una negociación constituye un ejercicio abusivo de su libertad contractual en perjuicio de los intereses del adherente, “entendido como ejercicio abusivo de la libertad contractual”56: [S]on consideradas como abusivas todas las cláusulas, impuestas por el predisponente (parte fuerte) en ejercicio de su libertad contractual al adherente (parte débil), en cuanto alteren, de manera injustificada y en perjuicio de los intereses de la parte débil, el equilibrio jurídico del contrato, por entenderse que la libertad 53 Op. Cit.

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II, p. 833. 54 Op. Cit., HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I., p. 181. 55 POSADA, Camilo. Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano. Revista de Derecho Privado.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2015, No. 29, pp. 141-182. 56 Ibídem. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 88 contractual ha sido ejercida de manera abusiva en perjuicio de los intereses del adherente57.

Una segunda postura interpreta que la exigencia de exclusión de cláusulas abusivas dentro del contrato de seguro son una manifestación de la buena fe objetiva, pues es un reflejo de la exigencia del deber de comportamiento de acuerdo con los estándares de probidad, lealtad y honestidad. Es el disponer adecuadamente de los poderes unilaterales para la satisfacción de intereses mutuos58.

Más allá del fundamento jurídico de la teoría, lo cierto es que su finalidad es la protección de los derechos de la parte débil en la relación contractual59. Es por esta razón que el mayor desarrollo de esta teoría se ha dado en el marco de los contratos de adhesión, particularmente los celebrados por consumidores. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han admitido la aplicación de la teoría de las cláusulas abusivas cuando el adherente no es un consumidor.

Incluso, se ha extendido su aplicación a los contratos negociados, en cuyo caso el juez deberá estudiar las circunstancias en las que fue celebrado el contrato y la forma en la que se ha ejecutado para dilucidar si existe o no una cláusula abusiva.60 Así entonces, el Estado busca tutelar a la parte débil de la relación contractual a través de la ineficacia de pleno derecho de la cláusula que se considere abusiva, de ahí la importancia de establecer cuándo se está frente a una estipulación de esta naturaleza.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado algunas características medulares de las cláusulas abusivas, de la siguiente manera: (…) son ‘características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes’.61 57 Ibídem. 58 Ibídem. 59 El objetivo de la protección postulada en estos términos es tema central de los modernos sistemas de control de los contratos, y –cuadre destacarlo una vez más- no consiste en hacer triunfar los derechos de una categoría social sobre los de otra, sino, en un marco de convivencia de intereses, restablecer la igualdad real en las relaciones negociales, amenazada en detrimento del consumidor STGLITZ Rubén. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor.

Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1985, pp. 11 y 12. 60 Ibídem. 61 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 12 de febrero de 2018 (SC129-2018). Rad. 11001-31-03-036-2010-00364-01. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 89 Frente al contrato de seguro, la Corte Constitucional ha dispuesto que la aseguradora es el experto dentro del negocio jurídico y tiene la facultad de decidir si asegurar o no determinado riesgo, con base en las proyecciones estadísticas que realice sobre su ocurrencia. Si lo hace, es esa misma experticia la que determina el valor de la prima.

Tal situación fáctica: (…) hace que la entidad aseguradora tenga cierta ventaja sobre el tomador al poner las condiciones bajo las cuales estaría dispuesta a realizar el pago. De esta manera, el adquirente no tiene posibilidad de deliberar, conciliar o controvertir las cláusulas del contrato con la compañía aseguradora, sino que debe aceptar el paquete como se lo ofrecen.62 Dada esa desigualdad que generalmente se presenta en el contrato de seguro, el ordenamiento jurídico ha dispuesto una serie de medidas, con el fin de proteger a los consumidores frente a dichos actos arbitrarios.

Al respecto, vale la pena destacar que la Ley 45 de 1990 consagró que las pólizas de seguros deben ceñirse rigurosamente a las normas imperativas que les resulten aplicables, so pena de ineficacia. El tenor literal de la norma es el siguiente: Artículo 44. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias: 1º. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva.

(…) A su vez, la Ley 1328 de 2009 fijó la prohibición de cláusulas abusivas de los contratos en materia financiera y de seguros. Al hacerlo, dio una serie de ejemplos de cláusulas que se considerarían abusivas, a saber: Artículo 11. Se prohíbe las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que: Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros.

Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero. 62 Corte Constitucional. Sentencia T-240 del 16 de mayo de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 90 Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de instrucciones.

Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero. Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.

Parágrafo. Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero. De acuerdo con lo anterior, es procedente concluir que cláusula que limite desproporcionalmente los derechos de la parte débil podrá categorizarse como una cláusula abusiva y, por tanto, deberá sancionarse.

La Superintendencia Financiera de Colombia, por medio de las Circulares No. 039 de 2011 y 018 de 2016 también ha dado un listado meramente ejemplificativo de cláusulas que se consideran abusivas. Entre las aplicables al contrato de seguro vale la pena destacar las siguientes:  Las que permiten a las entidades financieras a contratar o renovar seguros por cuenta de los deudores, sin que haya dado la posibilidad de escoger la aseguradora, ni informarle las características del seguro.  Las que exoneran de responsabilidad a la aseguradora por el retraso o el incumplimiento en el pago de la indemnización, en los casos en los que esta consiste en una reposición, reparación o reconstrucción del bien asegurado.  Las que incorporan causales de terminación del contrato de seguro diferentes a las enunciadas en la ley, sin que medie notificación previa al asegurado.  Las que condicionan el reconocimiento de la indemnización por parte de la aseguradora a actuaciones meramente potestativas de esta.  Las que establecen que las modificaciones a las condiciones generales depositadas ante la Superintendencia Financiera de Colombia se consideran automáticamente incorporadas al contrato de seguro, sin que hayan sido informadas previamente al consumidor financiero.  Las que autorizan a las compañías aseguradoras a cobrar dinero por realizar el pago del siniestro.

Puede afirmarse entonces que las cláusulas abusivas en materia de seguros son aquellas que restringen abiertamente los derechos del Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 91 tomador, asegurado o beneficiario, o que concedan ventajas ilegítimas a las compañías de seguros.

La amplitud de esta definición es adrede, en tanto busca cobijar todas las formas de abuso que puedan presentarse en el tráfico mercantil, a las cuales la doctrina y la jurisprudencia deberán hacer frente. Ello, toda vez que la legislación, al ser estática, brinda un mínimo de protección, pero queda en manos de los intérpretes encontrar nuevos mecanismos de protección. Las anteriores consideraciones permiten a este Tribunal concluir que la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales al Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” no es abusiva.

Como se explicó, las cláusulas abusivas, en términos generales, son aquellas que restringen abiertamente los derechos del asegurado o que conceden ventajas ilegítimas a las compañías de seguros. La cláusula de limitación de descubrimiento no se enmarca en esta naturaleza, toda vez que no representa una disminución de los derechos del asegurado a favor de la aseguradora.

En cambio, se trata de una manifestación de la buena fe y del deber de declarar el estado del riesgo que, incluso, representa ventajas para el asegurado, toda vez que la falta culpable al deber de información no se sancionará con la nulidad de todo el contrato de seguro –artículo 1058 del Código de Comercio–, sino con la operatividad de una exclusión para ese evento en específico, como se mencionó anteriormente en este laudo.

Por ello, debe desestimarse la pretensión quinta de la reforma de la demanda del Banco. Inoponibilidad La inoponibilidad se ha concebido como la imposibilidad de los contratantes de esgrimir su disposición frente a terceros relativos, que son “aquellos que no son parte de la relación contractual cuya eficacia se cuestiona, pero resultan afectados por ella en virtud de un negocio jurídico distinto”63.

En tal sentido, la inoponibilidad supone un negocio que existe y es válido, pero que no es eficaz frente a personas extrañas al acuerdo de voluntades. La oponibilidad del acto o contrato está estrechamente ligada a la publicidad de este, esto es, a que se divulgue por los mecanismos legalmente establecidos. Así lo contempla el artículo 901 del Código de Comercio, al establecer que “[s]erá inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”. 63 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 28 de junio de 2017. Rad. No. 11001-31-03-021-2009-00244-01 (SC9184-2017). M.P. Ariel Salazar Ramírez. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 92 Con lo anterior, es claro que la inoponibilidad se diferencia de otras formas de ineficacia -en sentido lato- como la nulidad.

Así ha sido advertido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La nulidad es una acción dirigida a hacer desaparecer el acto viciado, cuya característica es la destrucción del negocio con efecto retroactivo, es decir como si no se hubiera celebrado jamás, por lo que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de su ejecución.64 La inoponibilidad, en cambio, es la ineptitud frente a terceros de buena fe, de un negocio jurídico válido entre las partes, o de su declaración de invalidez.

Es decir que la inoponibilidad es una garantía que tienen los terceros adquirentes de buena fe para que un negocio del que no hicieron parte no los afecte cuando no se cumplió el requisito de publicidad; de suerte que ni su celebración ni su eventual nulidad pueden perjudicarlos, por lo que la declaración judicial que se haga respecto de la validez de aquel acto no tiene la aptitud de afectar su propio derecho legítimamente conseguido.

La inoponibilidad valora la confianza razonable de los terceros de buena fe en aquellos negocios que se presentan objetivamente como válidamente celebrados.65 En idéntico sentido, la doctrina ha sostenido que la inoponibilidad se diferencia de la nulidad tanto por sus causas, como por sus efectos: La inoponibilidad es la ineficacia de un acto o de un derecho frente a un tercero. Se diferencia de la nulidad por sus causas y, sobre todo, por sus efectos.

Por sus causas (…) [l]a inoponibilidad afecta un acto que acarrea un perjuicio ilegítimo a un tercero (…) Por sus efectos, la imperfección del acto inoponible no afecta las relaciones entre las partes, solo los terceros o ciertos terceros pueden ignorarlo.66 Conforme a lo anterior, la inoponibilidad supone que un acto no puede extender sus efectos a personas extrañas a él. Así pues, se parte de la 64 ALESSANDRI, Arturo.

La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2008. p. 86. 65 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de junio de 2017. Rad. No. 11001-31-03-021-2009-00244-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 66 Malaurie et Aynés. Contrats, quasi-contrats. No. 273, p. 166 citado por Op. Cit., Hinestrosa, Fernando.

Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II, p. 835. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 93 base de que los terceros no siempre están fuera del alcance del negocio jurídico –tercero absoluto–, sino que, aun cuando no sean partes en el contrato, eventualmente pueden resultar afectadas por este –tercero relativo– 67.

De esta manera, “la figura de la inoponibilidad no se aplica para resolver las controversias jurídicas suscitadas entre las partes contratantes cuando una de ellas solicita la aniquilación del acto o negocio jurídico que adolece de vicios”68. Por este motivo, puede afirmarse, sin duda, que la inoponibilidad pretendida por el Banco de la República69 no puede prosperar por la elemental razón de que no es un tercero; todo lo contrario, es parte del contrato de seguro –artículo 1037 del Código de Comercio–.

Ahora bien, a pesar de que la cláusula de limitación de descubrimiento es eficaz, ello no significa que se configure la exclusión allí prevista. El análisis sobre este aspecto será realizado a continuación. Finalmente, la solicitud de declaratoria de ineficacia de la cláusula de limitación de descubrimiento no constituye una actuación contraria a la buena fe por parte del Banco de la República, ni tampoco la solicitud de ineficacia de las otras cláusulas pretendidas por el Banco.

No puede admitirse que el solo hecho de pretender esta declaración y solicitar una condena con base en la póliza dé lugar a una conducta de mala fe. Las Aseguradoras tenían la carga probatoria de acreditar la ausencia de buena fe del Banco, cuestión que no ocurrió, por lo que la pretensión vigesimosexta de la reforma de la demanda de las Aseguradoras no se declarará probada. 3.2.3 Conclusión del Tribunal Por las razones expuestas, la cláusula de limitación de descubrimiento no se encuadra en ninguna de las categorías de ineficacia en sentido amplio.

En consecuencia, las pretensiones segunda y quinta de la reforma de la demanda del Banco de la República serán negadas y la excepción de las Aseguradoras denominada “Excepción sobre eficacia y validez de la cláusula de limitación de descubrimiento; la cláusula impugnada no es abusiva” se declarará probada. Además, la pretensión vigesimosexta de la reforma de la demanda de las Aseguradoras se despachará desfavorablemente. 67 Op. Cit., HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II, p. 516. 68 Op. Cit., Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de junio de 2017. 69 Véanse pretensiones segunda y sexta de la reforma de la demanda presentada por el Banco. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 94 3.3 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con el deber de información del Banco de la República 3.3.1 Postura de las partes El Banco de la República en su pretensión tercera -subsidiaria de la segunda– solicita se declare que esta entidad cumplió a cabalidad con el deber de información en cabeza suya y que, por lo tanto, no omitió a las Aseguradoras información alguna que las hubiera llevado a no contratar o a contratar en condiciones distintas.

Las Aseguradoras aducen que el Banco de la República “tenía conocimiento de circunstancias y ocurrencias que podrían dar lugar a reclamos bajo la Póliza, las cuales no fueron comunicadas expresamente a las Aseguradoras, razón por la cual se configura una exclusión de responsabilidad”70. Para fundamentar su posición sostienen que antes de la entrada en vigencia de la Póliza Global Bancaria No. 1999 el Banco de la República podía prever la presentación de reclamos en su contra por el cálculo del valor de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC).

Esta afirmación la sustentan en lo siguiente71:  La expedición de dos decisiones de alta importancia de cara al ejercicio de las funciones regulatorias del Banco de la República que, a juicio de las Aseguradoras, debieron haber sido informadas. Estas decisiones son (i) la sentencia del 21 de mayo de 1999, Rad. 9280 del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la nulidad del artículo 1º de la Resolución No. 18 de 1995 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República y (ii) la sentencia proferida por la Corte Constitucional, C-383 del 27 de mayo de 1999, que declaró la inexequibilidad de un aparte del ya citado artículo 16, literal f), de la Ley 31 de 1992.  Deudores UPAC presentaron al Banco de la República comunicaciones en donde manifestaban que se les estaba causando un daño como consecuencia de la fórmula para el cálculo de la UPAC establecida por el Banco.  Solicitudes de revocatoria directa por parte de quienes posteriormente fungieron como demandantes o coadyuvantes en las demandas en contra de las resoluciones externas del Banco de la República por medio de las cuales se determinaba la fórmula para calcular la UPAC.  Derechos de petición presentados ante la Junta Directiva del Banco de la República solicitando copias auténticas de las resoluciones externas del Banco que regulaban la fórmula para calcular la UPAC.  La gestión de la Junta Directiva del Banco de la República dirigida a mitigar el impacto de las resoluciones por medio de las cuales se estableció la fórmula para el cálculo de la UPAC. 70 Alegatos de conclusión de las Aseguradoras, p. 10. 71 Alegatos de conclusión de las Aseguradoras, pp. 36 y 37.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 95 3.3.2 Consideraciones del Tribunal Lo primero que debe advertirse es que la Póliza Global Bancaria No. 1999, particularmente su anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”, ampara el riesgo derivado de la responsabilidad legal del tomador ante terceros, originada en “la prestación de los Servicios Bancarios por parte del ‘Asegurado’ tal y como se describen en el formulario de solicitud (PROPOSAL FORM)”, siempre y cuando se cumplan otras condiciones especificadas en la póliza.

Al margen de la discusión relativa a si las funciones regulatorias del Banco de la República estaban incluidas en este amparo –problemática que se definió desde un comienzo concluyendo que lo están-,, es menester de este Tribunal entrar a analizar si, de acuerdo con el material probatorio arribado al plenario, puede entenderse configurada esta causal de exclusión de responsabilidad en favor de las Aseguradoras.

Para ello, el Tribunal empezará por referirse a las decisiones emitidas por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional. Por una parte, el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de mayo de 1999, Rad. 9280, declaró la nulidad del artículo 1º de la Resolución No. 18 de 1995 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.

Esta disposición normativa establecía que el Banco de la República calcularía el valor en moneda legal de la UPAC con base en la tasa DTF. El tenor literal del artículo es el siguiente: El Banco de la República calculará ( ) el valor en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante -UPAC- equivalente al setenta y cuatro por ciento (74%) del promedio móvil de la tasa DTF efectiva de que tratan las Resoluciones 42 de 1988 de la Junta Monetaria y Externa No. 17 de 1993 de la Junta Directiva ( ).

Para acceder a la nulidad solicitada, el Consejo de Estado argumentó que el Banco de la República no estaba obligado a tener en cuenta la tasa DTF para el cálculo de la UPAC. Ello, pues el artículo 16 de la Ley 31 de 1992 apenas indicaba que el Banco debía “procurar” la inclusión de las tasas de interés en el cálculo de la UPAC. Por tal motivo, el componente predominante –si no el único– que debía tenerse en cuenta era el IPC.

En palabras del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: El literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, al otorgar a la Junta Directiva del Banco de la República la facultad de fijar la metodología de cálculo de la UPAC, lo hace bajo la prevención de que se procure que ‘ésta (la UPAC) también refleje los movimientos de la tasa de interés en Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 96 el economía’.

Esto significa, como es obvio, que las tasas de interés son apenas un elemento de menor relevancia, prácticamente ni siquiera obligatorio, pues la ley no lo impone, sino que recomienda que se ‘procure’ su inclusión en proceso de cálculo de la UPAC. Por lo mismo, resulta claro que el componente principal y prácticamente único de dicho cálculo, no podía ser otro que el señalado por el antes citado artículo 134 del Decreto 663 de 1993, esto es, el IPC, ya que el artículo en cita dice que con el objeto de preservar el valor constante de los ahorros y los préstamos, ambos se deben reajustar periódicamente, ‘de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo del poder adquisitivo de la moneda en el mercado interno’.

Las UPAC, como fórmula indexada, se halla naturalmente ligada al IPC y sólo en mínima proporción a otros indicadores económicos, por lo cual si se toman exclusivamente los DTF como factor de cálculo, en la forma como lo dispuso la Junta Directiva del Banco en el caso, necesariamente se desvirtúan la índole y objetivos económicos de los UPAC.

En este orden de ideas, es claro que para el cálculo de la UPAC el artículo 134 del Decreto 663 de 1993 establece que debe tenerse en cuenta el índice de precios al consumidor IPC y no únicamente un precio, como lo sería el del dinero a que alude la DTF, con independencia de los elementos que la conforman, pues se enfatiza, las tasas de interés constituyen un factor, sin carácter obligatorio, dentro del cálculo de las UPAC, por lo que el acto administrativo demandado, al tomar únicamente dicho factor para el cálculo en cuestión, vulneró la norma superior contenida en el citado artículo 134 del Decreto 663 de 1993.

De conformidad con lo anterior se concluye, en consonancia con las apreciaciones de los actores y de la Procuraduría, que la Junta Directiva del Banco de la República, al expedir la resolución impugnada quebrantó en forma directa los artículos 16, literal f) de la Ley 31 de 1992 y 134 del decreto 663 de 1993, e indirectamente los artículos 372 y 373 de la Carta, por no tener en cuenta las disposiciones de rango legal a los que debía sujetarse para el cálculo de las UPAC”.

Como puede observarse, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 1º de la Resolución No. 18 de 1995 argumentando la violación directa del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, del artículo 134 del Decreto 663 de 1993 y de los artículos 372 y 373 de la Constitución Política de 1991. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 97 Por otra parte, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999, al examinar la constitucionalidad del ya citado artículo 16, literal f), de la Ley 31 de 1992, declaró inexequible la previsión según la cual, al "fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante -UPAC-", la Junta del Banco procuraría “que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía".

Para ello, la Corte consideró que el legislador había invadido la órbita de autonomía de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y, en tal sentido, se había desconocido el artículo 372 de la Constitución Política. Mencionó la Corte: 3.3.9. (…) [S]i bien es verdad corresponde al Congreso Nacional la expedición de las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva, (artículo 150 numeral 22 y 372 de la Constitución), no lo es menos que en virtud de la autonomía con que la Carta dota a dicho Banco, el legislador encuentra limitada su competencia para el efecto, por lo que carece de la libertad de configuración que respecto de la ley tiene en otros casos.

Es decir, la ley puede fijar las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República, pero sin desconocer, ni menguar en nada la autonomía orgánica, administrativa y técnica de que esta se encuentra investida, por expresa decisión del constituyente. 3.3.10. De esta suerte, analizados los antecedentes legislativos de la Ley 31 de 1992 y, más concretamente, de lo que fue el texto definitivo del artículo 16, literal f) de la misma, surge como conclusión obligada que al Congreso le estaba vedado ordenar a la Junta Directiva del Banco de la República que al ejercer la función de ‘fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante -UPAC-‘, lo haga ‘procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía’, pues de esa manera resulta invadida por el legislador la órbita de las funciones que de manera autónoma y para velar por la estabilidad de la moneda le asigna a la Junta Directiva del Banco de la República la Constitución Nacional (Artículo 372), como autoridad monetaria y crediticia. Es decir, puede la ley asignarle a la Junta Directiva del Banco la función aludida, pero a éste corresponde, con independencia técnica diseñar y utilizar los instrumentos que para ese efecto de fijar los valores en moneda legal de la UPAC resulten apropiados según su criterio (…) Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 98 Es decir, no existe libertad para la fijación de la metodología con arreglo a la cual haya de determinarse el valor en moneda legal de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante UPAC, porque el legislador le señaló a la Junta Directiva del Banco de la República, de manera precisa, que ha de hacerlo, siempre en la forma que él le señala a tal punto que de no proceder así, podría acusarse de ilegalidad el acto administrativo correspondiente.

(Subrayas fuera del texto original). De lo anterior se advierte que, por un lado, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 1º de la Resolución No. 18 de 1995, bajo el argumento de que el Banco de la República no debió haber tenido en cuenta la tasa DTF, sino otros factores, como el IPC. Por otro lado, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 16, literal f), de la Ley 31 de 1992, advirtiendo que el Banco de la República estaba obligado a actuar conforme lo hizo, toda vez que fue el Congreso Nacional el que, invadiendo la autonomía técnica de la Junta Directiva, conminó a esta autoridad a la utilización de la tasa DTF en el cálculo del UPAC.

Ambas decisiones, como ya se anotó, se profirieron antes de la entrada en vigencia de la Póliza Global Bancaria no. 1999 y su anexo de Indemnización Profesional y, sin embargo, el Banco de la República no informó a las Aseguradoras de dichas circunstancias. Es por ello que, vale la pena preguntarse si el Banco de la República debía poner en conocimiento de las Aseguradoras las decisiones en comento, para efectos de evitar la configuración de la exclusión contenida en la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales, mejor conocida como “cláusula de limitación de descubrimiento”.

Sobre el particular, lo primero que debe destacarse es que antes de la entrada en vigencia de la Póliza Global Bancaria No. 1999, el Banco de la República no tenía conocimiento de que se hubiera iniciado proceso alguno en el que se pretendiera una indemnización de perjuicios por la expedición de la Resolución No. 18 de 1995. En efecto, solo hasta agosto de 1999 el Banco fue notificado de la acción de grupo promovida por María Eugenia Jaramillo Escalante y otros en su contra, la cual, valga decirlo, fue notificada a las Aseguradoras el 8 de septiembre de 1999 por medio de su corredor de seguros AON72.

En este orden de ideas, antes del 30 de junio de 1999 lo que existía era una decisión del Consejo de Estado en la que se había indicado que el Banco de la República había ejercido de manera irregular sus funciones 72 Comunicación No. USC — 025309 de Jaime Romero Martinez, Director de Unidad de Seguros y Contratos del Banco a Camilo Saiz Bejarano, Aon Colombia, de septiembre 8 de 1999.

Cuaderno de Pruebas No. 20, fl. 7566. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 99 regulatorias con la expedición de la Resolución No. 18 de 1995. Sin embargo, con posterioridad, la Corte Constitucional dio un viraje de 180 grados a esta postura.

De hecho, de lo afirmado por la Corte puede concluirse que el Banco no cometió conducta reprochable alguna; por el contrario, fue el Congreso Nacional quien, invadiendo la órbita del Banco, expidió una ley inconstitucional. De acuerdo con lo anterior, es lógico que el Banco de la República no hubiera previsto la posibilidad de eventuales imputaciones de responsabilidad en contra suya.

En otros términos, dado el alcance de la sentencia proferida por la Corte Constitucional, en donde se concluyó que el Banco de la República había actuado bajo el imperio de la ley, no podía inferirse razonablemente en ese momento la previsibilidad de algún tipo de acción en contra del Banco como consecuencia del ejercicio de la función regulatoria.

Es más, en el interrogatorio de parte rendido por el señor Gonzalo Pérez, representante legal de Suramericana, el deponente confesó que no era previsible para el Banco de la República que los fallos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional podían derivar en demandas de responsabilidad contra el Banco. Para tal efecto, se transcribe el aparte correspondiente del interrogatorio: DR. LOPEZ: Pregunta No. 14.

Diga cómo es cierto si o no, que los abogados locales de las aseguradoras doctores Hernando Tapias Rocha y Jorge Vélez García, coincidieron en que el argumento de negar cobertura por nulidad de la póliza, basado en reticencia era débil y no tenia ningún fundamento? SR. PEREZ: Absolutamente cierto, todavía lo piensan DR. PINZON: En su útima pregunta podría precisar la póliza de la que se está hablando? SR. PEREZ: Estoy hablando de la póliza 1.999.

SR. PEREZ: Sí, de la global bancaria en cuando al anexo 11 de indemnización profesional. DR. LOPEZ: Pregunta No. 15. Diga cómo es cierto si o no, que en el proceso arbitral promovido por su aseguradora en Londres contra los reaseguradores, se aseveró por parte los representantes judiciales que no existe, ni existirá evidencia de que el Banco de la República hubiera dejado de hacer una declaración completa de los hechos relevantes y que por tanto la respuesta a las preguntas del proposal form estaba conforme al conocimiento y creencia del Banco? SR. PEREZ: Es cierto, en ningún momento nosotros aducimos que en su momento el Banco de la República estuviera de mala fe.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 100 DR. LOPEZ: Pregunta No. 16. Diga cómo es cierto si o no, que dentro de la defensa, es decir dentro de los argumentos de las aseguradoras en el Tribunal Arbitral de Londres, señalaron que no era previsible para el Banco de la República saber que los fallos de la Corte y el Consejo de Estado de mayo/99 podrían derivarse demandas de responsabilidad por perjuicios contra el Banco? SR. PEREZ: Es cierto.

DR. LOPEZ: Pregunta No. 17. Diga cómo es cierto si o no, que en el laudo arbitral del 10 de enero/07 se indicó que el Banco de la República no fue reticente en el diligenciamiento del proposal form? SR. PEREZ: Es cierto. 73 Así pues, Suramericana confesó que no existía evidencia de que el Banco de la República hubiera dejado de hacer una declaración completa de los hechos relevantes.

Por tanto, la respuesta a las preguntas del proposal form estaba conforme al conocimiento del Banco, sin que le fuera previsible saber que los fallos de la Corte y el Consejo de Estado de mayo de 1999 podrían derivarse demandas de responsabilidad contra el Banco. Además, las decisiones proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional son de carácter público y general, lo que se traduce en que las Aseguradoras conocieron o, al menos, debieron haber conocido su contenido.

En efecto, debe recalcarse que el fallo del Consejo de Estado declaró la nulidad de un acto administrativo de contenido general. Por su parte, la sentencia de la Corte Constitucional, lejos de ser una tutela con efectos meramente inter partes, constituye de una sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas74.

El hecho de que hubieran existido comunicaciones por parte de deudores UPAC en donde manifestaban que se les estaba causando un daño como consecuencia de la fórmula para el cálculo del UPAC establecida por el Banco de la República, solicitudes de revocatoria directa de las resoluciones por medio de las cuales se fijó el cálculo de UPAC y derechos de petición solicitando copias auténticas de dichas resoluciones no cambia esta conclusión. Esto se debe a que, aun con ello, no era previsible para el Banco de la República avizorar que se presentarían con posterioridad demandas en las que se pretendiera su responsabilidad extracontractual, teniendo en cuenta que su actuación, tal como lo definió la Corte Constitucional, fue acorde con los mandatos legales.

En otras palabras, el 73 Cuaderno No. 32.03, fls. 14187 y 14188. 74 “La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional, su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.” Corte Constitucional.

Sentencia C-600 de 1998. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 101 Banco no tenía razones para considerar que su conducta fuera ilegal y, adicionalmente, su autonomía técnica era tomada como indiscutible.

En efecto, en las actas de las reuniones de la Junta Directiva del Banco de la República celebradas en los años 1997, 1998 y 1999 en las que se analizó el problema del impacto de la Resolución Externa No. 18 de 1995 referente a la UPAC75, no se advierte que el Banco hubiera previsto que terceros afectados presentaran demandas en su contra pretendiendo una indemnización de perjuicios derivada de la anulación de la Resolución. Es más, en el concepto elaborado por el señor Arturo Ferrer Carrasco el 2 de marzo de 1999 a solicitud del Banco, en el que se analizaron los efectos que tendría un fallo de nulidad de la Resolución No. 18, tampoco se observa el planteamiento de esa posibilidad, máxime cuando, como allí se menciona, el término para impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado76.

En consecuencia, no quedó probado que el Banco de la República omitió información a las Aseguradoras. Ello, pues antes de la entrada en vigencia de la Póliza Global Bancaria No. 1999, no era previsible, en un curso normal de los acontecimientos y conforme a las reglas de la experiencia, que se impetrarían acciones de responsabilidad en contra del Banco, por las razones previamente expuestas.

Además, porque, en todo caso, gran parte de la información que ahora echa de menos las Aseguradoras era de público conocimiento y amplia difusión nacional, lo que implica que estas conocieron o debieron haber conocido su contenido, máxime tratándose de un cliente de suma importancia, con el que llevaban más de 20 años de relaciones comerciales. 3.3.3 Conclusión del Tribunal Lo anterior permite acceder a la pretensión tercera formulada por el Banco en su demanda reformada, por lo que no será necesario estudiar la pretensión cuarta, dado su carácter de subsidiaria de la tercera.

Correlativamente, se desestimarán las pretensiones décima quinta a décima octava de la reforma de la demanda presentada por las Aseguradoras en contra del Banco de la República ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades. De igual manera, se declarará no probada la excepción denominada “El Banco conoció los eventos relevantes que invoca en su demanda, antes de contratar el seguro; y no los reveló, obrando de buena fe sabía que los reclamos resultantes no podrían quedar amparados”. 75 Expediente electrónico, 02.

Pruebas, Prueba por informe BDLR, Documentos allegados con correo electrónico del 14 de julio de 2020, Prueba por oficio, Extractos actas de Junta 97-99 punto 5. 76 Expediente electrónico, 02. Pruebas, Prueba por informe BDLR, Prueba por oficio, Análisis interno y resolución 18 y corte, punto 4. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 102 3.4 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con la eficacia de las cláusulas relativas a los gastos de defensa 3.4.1 Postura de las partes El Banco de la República solicita la declaratoria de ineficacia, nulidad, inaplicabilidad o inoponibilidad de diversas cláusulas del contrato de seguro que están relacionadas con los gastos de defensa.

Así, en el numeral 6.1 de la pretensión sexta solicita se declare la configuración de alguna de estas figuras respecto del aparte final de la cláusula 1-a del Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”, por ser abiertamente contraria al artículo 1128 del Código de Comercio. El tenor literal de la cláusula es el siguiente: Esta póliza indemnizará al ‘Asegurado’ con respecto a la Responsabilidad Legal ante terceros, derivada de un acto que cumpla todos los requisitos siguientes: a) Que las sumas a pagar por las compañías sean una compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes y por los gastos de defensa aprobados al ‘Asegurado’, sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto”.

(Subrayas fuera del texto original). De igual manera, en el numeral 6.3 de la pretensión sexta, bajo el mismo argumento, el Banco solicita que se declare la ineficacia, nulidad, inaplicabilidad o inoponibilidad del aparte que a continuación se subraya, perteneciente a la cláusula 4a. del citado Anexo No. 11: Cláusula 4a. – LIMITE DE INDEMNIZACION: La responsabilidad total de las compañías por todo concepto, incluyendo pagos a terceros y gastos de defensa no excederán el valor indicado en las condiciones particulares para la suma de todos los siniestros amparados durante la vigencia anual de la pól Se entenderá como una sola pérdida o evento la suma total de pérdidas o reclamaciones que se ocasionen por la ejecución reiterada del mismo acto por la misma o mismas personas.

El pago de la indemnización de un siniestro por parte de las Compañías liberan éstas de cualquier responsabilidad futura que se deriva de dicho siniestro. (Subrayas fuera del texto original). Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 103 Por último, en el numeral 6.4 de la pretensión sexta el Banco de la República pide la declaratoria de ineficacia, nulidad, inaplicabilidad o inoponibilidad del párrafo segundo de la cláusula octava del Anexo No. 11, por desconocer también el artículo 1128 del Código de Comercio.

La cláusula en cuestión establece: Cláusula 8a. - DEFENSA Y SUS COSTOS Y GASTOS – NO ADMISION DE RESPONSABILIDAD: Las compañías no será (sic) responsable (sic) de costos y gastos de defensa que se hayan ocasionado antes de obtener su consentimiento. Los gastos y los costos de defensa, se entienden incluidos dentro del límite asegurado, sin que en ningún caso se exceda de dicho límite.

El ‘Asegurado’ garantiza que no admitirá responsabilidad alguna ni transará un reclamo sin el consentimiento de las Compañías, so pena de perder el derecho a indemnización. Las Aseguradoras en la contestación de la reforma de la demanda del Banco se opusieron a las pretensiones mencionadas, indicando que el artículo 1128 del Código de Comercio no es una norma imperativa, por lo que se admite el pacto en contrario.

Además, argumentan que no existe disposición legal que consagre la causal de nulidad invocada ni su ineficacia, y que tampoco puede predicarse su inoponibilidad ya que esta únicamente se aplica a terceros ajenos a la relación contractual. Posteriormente, en sus alegatos de conclusión, las Aseguradoras argumentaron que el artículo 1128 del Código de Comercio alude a los costos del proceso, esto es, aquellos que se causan en el interior del trámite que adelantó la víctima y se determinan con base en la liquidación de costas procesales que realice el juez de conocimiento.

En ese sentido, afirman que ese rubro no está compuesto por las sumas que el asegurado hubiera destinado a la contratación de sus abogados, salvo que estas se reflejen en la liquidación de costas. Por lo tanto, las Aseguradoras sostienen que las cláusulas en cuestión en nada contradicen el artículo 1128 del estatuto procesal, ya que existe libre disposición de intereses por las partes. 3.4.2 Consideraciones del Tribunal El artículo 1079 del Código de Comercio establece que la responsabilidad del asegurador está limitada al valor asegurado.

Esta regla general, sin Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 104 embargo, es susceptible de excepciones, las cuales deben estar expresamente establecidas por el legislador. Así sucede con lo consagrado en el artículo 1128 del mismo estatuto mercantil, el cual establece: Artículo 1128.

El asegurador responderá, además, aún en exceso de la suma asegurada por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o la del asegurado, con las salvedades siguientes: 1) Si la responsabilidad proviene de dolo o está expresamente excluida del contrato de seguro; 2) Si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del asegurador, y 3) Si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima excede la suma que, conforme a los artículos pertinentes de este título, delimita la responsabilidad del asegurador, éste sólo responderá por los gastos del proceso en proporción a la cuota que le corresponda en la indemnización. (Subrayas fuera del texto original).

Como puede observarse, “[e]l caso de los gastos de defensa en el seguro de responsabilidad civil es (…) claramente establecido como excepción al principio de que la responsabilidad del asegurador se encuentra limitada por el monto del valor asegurado”77. (Subrayas fuera del texto original). La disposición jurídica en mención hace referencia a los “costos del proceso”.

Esta expresión, entendida en su sentido natural y obvio –como lo ordena el artículo 28 del Código Civil– significaría todas las erogaciones en las que incurra el asegurado para la defensa de sus intereses al interior de un proceso. De esta manera, no es admisible la interpretación que de la norma hacen las Aseguradoras, según la cual la expresión “costos del proceso” se limita a las “costas procesales”.

Ello conllevaría una restricción indebida de la noción, pues no son pocos los eventos en los que el asegurado incurre en costos para atender un proceso, que no son reconocidos en la liquidación de costas judiciales. Para ilustrar este punto es útil traer a colación el siguiente aparte doctrinal: La Ley establece que serán de cargo del asegurador los costos del proceso en dos casos: cuando la víctima actúe contra el asegurado, caso en el cual deberá reconocer los gastos tanto de la víctima demandante como del asegurado demandado; cuando la víctima demanda al asegurador, hipótesis en la que este último tendrá que 77 Op. Cit.

ORDÓÑEZ, Andrés. Elementos esenciales: partes y carácter indemnizatorio del contrato de seguro, p. 111. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 105 reconocer los gastos a la víctima demandante y asumir sus propios gastos para enfrentar el proceso.

Esta obligación del asegurador habrá de cumplirse conforme al régimen del Código de Comercio y con independencia, en principio, de lo que acontezca con la condena de las costas prevista en los códigos de procedimiento. Por ejemplo, conforme al numeral 6 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, en caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas, pero ello no quiere decir que el asegurador no deba los costos del proceso, bien a la víctima demandante, al asegurado demandado o a los dos.78 (Subrayas fuera del texto original).

Así las cosas, la expresión “costos del proceso” no es equiparable a aquella de “costas procesales”. Mientras que la primera se refiere a todos los costos y gastos necesarios para la atención del proceso, la segunda se limita a la liquidación que realice el juez de conocimiento. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en atención al principio indemnizatorio del contrato de seguro, “cualquier suma que la víctima o el asegurado recuperen a título de costas deberá ser deducible del respectivo pago de los costos del proceso a cargo del asegurador”79.

Compete ahora entonces determinar si el artículo 1128 del Código de Comercio tiene el carácter de imperativo, pues, en ese caso, cualquier pacto en contrario –como el que en efecto ocurrió aquí– sería ineficaz. Al respecto, es preciso traer a colación el Concepto No. 1999031823- 1 de 1999 emitido por la Superintendencia Bancaria [Hoy Superintendencia Financiera de Colombia] que, a pesar de no ser vinculante, da luces sobre la naturaleza jurídica del citado artículo.

En efecto, allí se determinó que el carácter excepcional del artículo 1128 del estatuto mercantil frente a lo consagrado en el artículo 1079 de la misma codificación, le otorga el carácter de norma imperativa: En ese sentido, el artículo 1128 ya citado no sigue la regla general contenida en el artículo 1079 del Código de Comercio, pues como puede concluirse del texto de la primera norma, la responsabilidad del asegurador no se limita al monto de la suma asegurada, sino que se extiende en lo que resulte necesario para sufragar los costos del proceso.

Lo anterior significa que el legislador consideró que la cobertura en esta clase de seguros, dada la implicación que puede tener en la vida o el patrimonio de terceros, debería ampliarse para precaver eventuales 78 Op. Cit., DÍAZ-GRANADOS, Juan, p. 212. 79 Ibídem. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 106 contingencias que resulten del hecho dañoso que origina la responsabilidad (…) Por lo demás, debe advertirse que en el caso planteado, la calidad de norma imperativa se deriva de su naturaleza excepcional, así no se haya establecido su carácter expresamente por el artículo 1162 del Código de Comercio.

Así las cosas, no puede afirmarse que la norma bajo estudio sea de libre disposición por las partes. Por el contrario, se trata de una verdadera norma imperativa, circunstancia que se deriva especialmente de su carácter excepcional de cara a lo consagrado en el artículo 1079 del Código de Comercio. De esta manera, siendo una norma imperativa la dispuesta en el artículo 1128 del estatuto mercantil, no admite pacto en contrario.

Cuando quiera que se desconozca una norma de carácter imperativo, la consecuencia jurídica, según el artículo 44 de la Ley 45 de 1990 y el literal a) del numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, será la ineficacia de la estipulación respectiva. En este caso, precisamente lo que ocurrió fue un acuerdo de voluntades que contrarió el mandato del artículo 1128 del Código de Comercio, por lo que debe desatarse la consecuencia jurídica previamente anotada para estos eventos. 3.4.3 Conclusión del Tribunal Por los motivos expuestos, la pretensión sexta de la reforma de la demanda del Banco de la República (6.1, 6.3 y 6.4) prosperará y la excepción de las Aseguradoras denominada “Excepción sobre eficacia y validez de las cláusulas relativas a gastos de defensa y a la oportunidad de la decisión que declare la negligencia del asegurado” se declarará no probada, en lo que tiene que ver con los gastos de defensa. 3.5 Análisis de la pretensiones y excepciones relacionadas con la eficacia del literal c la cláusula 1ª del anexo 11 3.5.1 Postura de las partes El Banco de la República solicita en su pretensión sexta que el Tribunal Arbitral declare la ineficacia, nulidad, inaplicabilidad o inoponibilidad del aparte destacado del literal c) de la cláusula 1a del Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” de la Póliza Global Bancaria No. 1999, por considerar materialmente imposible que la decisión de las autoridades respecto del acto negligente se profiera bajo la vigencia de la póliza.

La cláusula bajo cuestionamiento establece: Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 107 Cláusula 1a. - RIESGOS CUBIERTOS: Esta póliza indemnizará al ‘Asegurado’ con respecto a la responsabilidad legal ante terceros, derivada de un acto que cumpla todos los requisitos siguientes: (…) c) Que la pérdida financiera haya sido causada directamente por un acto negligente, error negligente u omisión negligente por parte del ‘Asegurado’, establecidos así por las autoridades competentes durante la vigencia de la póliza y con posterioridad a la fecha de contratación de este anexo” (Subrayas fuera del texto original).

A este respecto, las Aseguradoras en la contestación de la reforma de la demanda contra argumentan que no existe norma alguna que prevea la ineficacia de dicha estipulación, máxime cuando ella se dirige a delimitar el riesgo asegurado, como lo autoriza el artículo 1056 del Código de Comercio. Por otra parte, en los alegatos de conclusión fundamentan que la pretensión del Banco parte de una confusión, pues la expresión “durante la vigencia de la póliza” se refiere a la fecha del reclamo, mas no al momento en el cual deba proferirse la condena en contra del asegurado. 3.5.2 Consideraciones del Tribunal Ciertamente, se observa que la exigencia consagrada en el aparte destacado del literal c) de la cláusula primera corresponde a una delimitación del riesgo asegurado, facultad de la que gozan las aseguradoras en Colombia en virtud del artículo 1056 del Código de Comercio.

No obstante, esa autonomía de la voluntad no es absoluta, sino que encuentra límites en la misma legislación. Uno de esos límites está dado por la prohibición de estipular cláusulas abusivas que, como se estudió, son aquellas que restringen de manera excesiva los derechos del asegurado, al punto de vaciar prácticamente de contenido el contrato de seguro.

En otras palabras, aun cuando el asegurador tiene la facultad legal de delimitar el riesgo que está dispuesto a asegurar, esa potestad no puede ejercerse de manera abusiva, generando un desequilibrio injustificado en contra del asegurado. En esos casos, el ordenamiento jurídico prevé la consecuencia jurídica de la ineficacia de la estipulación respectiva.

El aparte cuestionado del literal c) de la cláusula 1a tiene un carácter altamente restrictivo para el Banco de la República. En efecto, debe recordarse que estamos en presencia de un contrato de seguro celebrado bajo el sistema claims made que, de suyo, implica que la reclamación al Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 108 asegurado o a la aseguradora deba tener lugar durante la vigencia de la póliza.

Ahora, en el referido literal c) se condiciona el amparo del riesgo, además, a que la autoridad competente establezca que el asegurado incurrió en una acción u omisión “negligente” durante la vigencia de la póliza. En esos términos, deben concurrir al menos dos circunstancias de índole temporal para la configuración del siniestro. En primer lugar, que la reclamación se efectúe durante la vigencia de la póliza, circunstancia que es apenas natural tratándose de un seguro claims made.

En segundo lugar, que la autoridad competente declare a través de decisión ejecutoriada que el asegurado desplegó una conducta “negligente” que originó su responsabilidad legal frente a terceros. Esa doble exigencia difícilmente podría cumplirse, por decir lo menos, pues es ilusorio considerar que tanto la reclamación como la decisión ejecutoriada puedan darse en menos de un año. En ese sentido, la cláusula genera un desequilibrio desproporcionado para el Banco de la República, al punto de dejarlo, en términos prácticos, sin cobertura.

Al respecto, en la experticia de Bernardo Botero allegada al proceso se afirmó lo siguiente: (…) técnicamente no se aviene a la naturaleza de una cobertura otorgada bajo el sistema Claims Made, como lo es efectivamente la de Responsabilidad Profesional otorgada al Banco de la República con arreglo a los términos y condiciones del Anexo No. 1, condicionar, en la forma en que lo hacen las Aseguradoras, la existencia de cobertura a que las autoridades competentes establezcan, dentro del mismo término de vigencia de la póliza, la responsabilidad del asegurado respecto de las reclamaciones formuladas por los terceros.

Lo consignado en la referida cláusula equivale a fijar un término a la justicia para su pronunciamiento, como condición para la exigibilidad de la indemnización a la aseguradora, lo cual resulta a todas luces inaceptable, además de redundar en perjuicio evidente de los derechos del asegurado. Dicha exigencia resulta adicionalmente de imposible cumplimiento, como en efecto ha sucedido en el caso objeto de estudio, habida consideración de lo prolongado de los procesos judiciales en Colombia.80 Para ponerlo en un extremo ilustrativo: piénsese en una reclamación presentada el 31 de diciembre que sería formulada en tiempo.

No sería 80 Cuaderno de Pruebas No. 30, fl. 12219. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 109 siquiera posible presentar una demanda hasta el año siguiente por lo que sería imposible, por definición, poder obtener un pronunciamiento cualquiera dentro de la vigencia de la póliza. o es de recibo para este Tribunal lo afirmado por las Aseguradoras en sus alegatos de conclusión, pues de la lectura de la cláusula bajo estudio no se desprende que la expresión “durante la vigencia de la póliza” se refiera a la presentación de la reclamación. Si así hubiera sido, la estipulación hubiera gozado de plena eficacia, pues sería un reflejo elemental de la lógica bajo la cual operan las pólizas contratadas bajo la modalidad claims made.

Sin embargo, lo cierto es que la cláusula establece la necesidad de que la acción u omisión negligente haya sido establecida por “las autoridades competentes durante la vigencia de la póliza”, de lo que se deduce que lo que debe ocurrir durante la vigencia de la póliza es la calificación de la autoridad competente, no la presentación del reclamo. 3.5.3 Conclusión del Tribunal El aparte cuestionado de cláusula 1-a del Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” de la Póliza Global Bancaria No. 1999 incurre en el supuesto de las cláusulas abusivas, toda vez que requerir que la decisión sobre la conducta negligente tenga lugar durante la vigencia de la póliza limita desproporcionadamente los derechos del Banco de la República, al hacerlos nugatorios, en la práctica, generando un beneficio indebido para las Aseguradoras.

En esa medida, debe accederse a la declaratoria de ineficacia de la respectiva estipulación, pedida en el numeral 6.2 de la demanda reformada del Banco de la República. En contraste, la excepción denominada “Excepción sobre eficacia y validez de las cláusulas relativas a gastos de defensa y a la oportunidad de la decisión que declare la negligencia del asegurado” se declarará no probada. 3.6 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con el aseguramiento del riesgo regulatorio en la póliza global bancaria 1999 Como se anunció en el punto 4 de este Capítulo y este laudo, luego de haber concluido que el riesgo derivado del ejercicio de las facultades regulatorias se encuentra cubierto, el Tribunal se detendrá ahora en algunos aspectos particulares vinculados con el acervo probatorio del proceso. 3.6.1 Postura de las partes Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, el problema jurídico central de esta controversia consistió en determinar si en los riesgos de responsabilidad civil amparados en el Anexo No. 11 -de Indemnización Profesional- de la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999 se encontraba o no incluido el riesgo derivado del ejercicio de las funciones regulatorias del Banco de la República.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 110 Fue en el desempeño de estas funciones que la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución No. 18 de 1995, que modificó la fórmula del cálculo de la UPAC, ejerciendo las facultades que le otorgaban el ordinal j) del artículo 16 y el artículo 18 de la Ley 31 de 1992, y que fue declarada nula por el Consejo de Estado por medio de sentencia del 21 de mayo de 1999.

Ello motivó la interposición de diversas acciones judiciales en contra del Banco, por parte de usuarios del sistema de financiación UPAC, en las que se pretende que el Banco indemnice las pérdidas económicas que alegan haber sufrido como consecuencia de la aplicación de la fórmula contenida en la Resolución declarada nula. El Banco de la República, durante todo el trámite arbitral, ha sostenido que el riesgo regulatorio gozaba de cobertura a la luz del Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”.

Para sustentar su afirmación se basó esencialmente en lo siguiente:  En el formulario de solicitud de seguro del Anexo No. 11, el Banco expresó que sus actividades eran las de un “Banco Central”, término que comprende todas las funciones de un ente de esa naturaleza, entre las que se incluyen las funciones regulatorias en cabeza de la Junta Directiva.  Las Aseguradoras conocían las funciones que por mandato legal ejerce, desde la Constitución Política de 1991, la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria.  En los contratos de seguro global bancario celebrados antes de 1991, se mencionaba expresamente a la Junta Monetaria como una de las dependencias aseguradas.

Teniendo en cuenta que dicha Junta únicamente ejercía funciones regulatorias, era lógico concluir que estas estaban aseguradas y que, por tanto, continuaron así después de 1991.  En el formulario de solicitud de seguro del Anexo No. 11 se señaló quiénes eran los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, órgano que tiene en cabeza suya el ejercicio de funciones regulatorias.  En el formulario de solicitud de seguro del Anexo No. 11 se mencionaron las funciones del grupo de abogados al servicio de la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República, indicando que asesoraban a la Junta en sus funciones como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria.  En el Anexo No. 11 no existe exclusión del riesgo derivado del ejercicio de las funciones regulatorias de la Junta Directiva del Banco de la República.

Esta exclusión solo se pactó para la vigencia que comenzó en junio 2000, por lo que tiene efectos hacia el futuro y evidencia que antes de su existencia las funciones regulatorias estaban amparadas.  En comunicación de Suramericana del 20 de junio de 2000, se manifestó: “d. En lo que se refiere a las coberturas del anexo de indemnización profesional y la póliza de Directores y Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 111 Administradores, los reaseguradores han manifestado su intención de excluir todo tipo de cobertura en lo que se refiere a las actividades del asegurado como autoridad crediticia, monetaria y de control cambiario.

Como ustedes pueden apreciar, estas modificaciones y exclusiones a las coberturas que dispone el asegurado en la póliza que expira son de un carácter altamente restrictivo para los intereses de nuestro cliente (…)”. Esta afirmación demostraría que Suramericana consideraba que el riesgo regulatorio estaba amparado.  En comunicación de Suramericana del 19 de octubre de 2000, dirigida al corredor de reaseguros Butcher Robinson & Staple, manifestó que “(…) ¿de qué sirve una cobertura de IP y D&O para un Banco Central si todas sus actividades como ‘autoridad monetaria, crédito y tasa de cambio’ quedan excluidas de la cobertura? Por definición, ¡esas son precisamente sus actividades!”.

Esta afirmación demostraría que Suramericana consideraba que el riesgo regulatorio estaba amparado.  Para la vigencia junio de 1999 – junio de 2000, el riesgo regulatorio fue expresamente amparado en la Póliza de Directores y Administradores (D&O) No. 1999.  Suramericana pagó al Banco de la República la suma de $230.000.000 para cubrir gastos legales del Banco por la atención de procesos judiciales en los que este había sido demandado por usuarios del sistema UPAC.

Afirma el Banco que dicho pago se realizó a título de siniestro, toda vez que la cobertura del Anexo No. 11 incluye este amparo y porque así se indicó en el recibo de egreso.  Las Aseguradoras no reconocieron al Banco de la República el bono por no reclamación estipulado en el literal B de la sección tercera del Anexo No. 1999 -1, lo que significaría que las Aseguradoras consideraban que la reclamación hecha por el Banco en la vigencia de 1999 por las demandas de usuarios del sistema UPAC era un siniestro.  Si la estipulación del Anexo No. 11 de la PGB No. 1999 se considera ambigua, al punto de no permitir dilucidar si se otorgó amparo para el riesgo regulatorio, debe aplicarse la regla de interpretación contractual prevista en el artículo 1624, inciso 2º, del Código Civil, conforme al cual “(…) las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Por el contrario, las Aseguradoras aseveran que el riesgo regulatorio nunca estuvo amparado por la Póliza Global Bancaria, ni por el Anexo No. 11, de manera que los reclamos contra el Banco de la República por los daños generados por el cálculo del valor de la UPAC no gozan de cobertura. Una síntesis de los argumentos de las Aseguradoras se expone a continuación: Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 112  El Banco de la República estructuró y dirigió la licitación privada que lo condujo a la contratación de la Póliza Global Bancaria No. 1999, exigió una serie de requisitos que debían cumplir los corredores, aseguradores y reaseguradores, sin hacer referencia alguna a su intención de que se ampararan los riesgos derivados de sus funciones regulatorias.  La cobertura del Anexo No. 11 comprende los “servicios bancarios” descritos por el Banco de la República en el formulario de solicitud de seguro diligenciado para obtener el amparo de Indemnización Profesional.

Los “servicios bancarios” del Banco de la República deben entenderse como aquellos similares a los que prestan los bancos comerciales, lo cual descarta la responsabilidad derivada de sus facultades regulatorias.  Las funciones regulatorias que ejerce la Junta Directiva del Banco de la República no son “servicios”, toda vez que no se prestan a una persona determinada ni existe remuneración por su prestación.  Los contratos de seguro son de interpretación restrictiva, de manera que no es posible ampliar los riesgos nombrados en el Anexo No. 11 a otros servicios no bancarios que presta el Banco de la República, como es el caso de actos de ejercicio de sus facultades regulatorias.  Al no mencionar los servicios correspondientes al ejercicio de sus facultades regulatorias en el formulario de solicitud de seguro para el Anexo No. 11, el Banco de la República hizo evidente su intención de no incluir este tipo de riesgos en esa cobertura.  Durante las reuniones llevadas a cabo en Londres con el mercado reasegurador, el Banco de la República nunca mencionó sus funciones regulatorias, lo que evidenciaría que no era su intención solicitar cobertura para este tipo de riesgo.  La revisión de las actas y memorandos internos del Banco de la República durante los más de 10 años en que el Banco tuvo la cobertura de responsabilidad profesional, demuestra que este nunca tuvo la intención de asegurar el riesgo regulatorio.  En las condiciones enviadas por el Banco de la República con los requisitos mínimos para la contratación de la Póliza Global Bancaria No. 1999 se exigió a los corredores, aseguradores y reaseguradores acreditar experiencia en el manejo de pólizas bancarias de gran tamaño relativas a riesgos de entidades financieras, pero no hizo referencia alguna al riesgo derivado del ejercicio de sus facultades regulatorias.  La mención de la Junta Monetaria como dependencia asegurada en las coberturas anteriores a 1991 no tenía como efecto asegurar la responsabilidad civil de dicha Junta por el ejercicio de las funciones regulatorias, puesto que la Junta Monetaria no era una persona jurídica, no tenía patrimonio que proteger mediante una cobertura de responsabilidad civil.

Además, el Banco de la República no respondía civilmente por los actos de la Junta Monetaria, por lo que carecía de interés asegurable para ampararla en su propia cobertura de responsabilidad civil.  En carta GE-25.117 del 19 septiembre de 2000, suscrita por el Gerente Ejecutivo del Banco de la República dirigida a AON Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 113 Colombia, en relación con el texto elaborado por el Banco de la cláusula de exclusión expresa para funciones regulatorias que se había acordado incluir en el anexo de Responsabilidad Profesional para la vigencia 2000-2001 dice que “con esta exclusión, al igual que como sucedía con las decisiones de la Junta Monetaria, la responsabilidad de los actos de autoridad de carácter general que adopte la Junta Directiva no quedarían cubiertos por la póliza”.

Esta afirmación evidencia que las funciones regulatorias del Banco nunca estuvieron amparadas en la cobertura de responsabilidad profesional, ni antes, ni después de que esas funciones pasaran de la Junta Monetaria a la Junta Directiva del Banco.  El Banco de la República solicitó una cobertura expresa de los actos derivados del ejercicio de funciones regulatorias para la Póliza de Directores & Administradores No. 1999 (D&O), pero esta misma cobertura nunca fue pedida para el Anexo No. 11 de la Póliza Global Bancaria No. 1999.  En el mercado de seguros y reaseguros no podían asegurarse, bajo una cobertura de responsabilidad civil profesional, los riesgos derivados del ejercicio de facultades regulatorias del Banco de la República, toda vez que ese riesgo no es asegurable. 3.6.2 Consideraciones del Tribunal Determinado como lo fue por el Tribunal que el riesgo derivado del ejercicio de funciones regulatorias de la Junta Directiva del Banco de la República estaba asegurado por el Anexo No. 11 de “Indemnización Profesional”, por haberse incorporado en la póliza las normas constitucionales y legales que al referirse al banco central incluyen entre sus funciones esenciales las de ser autoridad regulatoria en moneda, crédito y cambios, en obedecimiento al mandato contenido en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, el tema estaría cerrado para los efectos de la decisión que se tomará. Sin embargo, y como se anunció, dado la particular incidencia que el análisis del acervo probatorio sobre este punto tuvo en el proceso inicial y la forma como de él se ocupó la Corte Constitucional, el Tribunal ha estimado que es necesario repasar los aspectos más significativos traídos a cuenta por las partes trabadas en el litigio, para soportar, en particular, las decisiones que tome sobre las pretensiones y excepciones de las demandas respectivas en lo que dice con este particular ¿Cómo se aseguró el riesgo regulatorio en la Póliza Global Bancaria No. 1999, particularmente en el Anexo No. 11 de “Indemnización Profesional”? Una vez determinado que el riesgo derivado del ejercicio de las funciones regulatorias del Banco de la República es asegurable, compete entonces analizar cómo fue asegurado por el anexo No. 11 de la Póliza Global Bancaria No. 1999.

Para poder dar respuesta este cuestionamiento de trascendental importancia, primero se abordarán cada uno de los criterios de interpretación contractual, aplicándolos al caso concreto. Luego, se estudiará la teoría de los actos propios, para complementar el análisis realizado. Finalmente, se hará una referencia a los riesgos catastróficos.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 114 Límites a la autonomía de la libertad privada La autonomía de la voluntad privada es la potestad otorgada a los individuos para disponer de sus intereses con un carácter de obligatoriedad.

En otras palabras, es la posibilidad de dictar reglas propias para regular el intercambio de bienes y servicios81. En ese sentido, el artículo 1602 del Código Civil consagra que, una vez las partes exteriorizan allí su voluntad y llegan a un acuerdo, el contrato se convierte en ley para ellas. La Corte Constitucional se ha pronunciado en torno a la autonomía de la voluntad privada de la siguiente manera: El principio de autonomía de la voluntad privada ha sido definido como el poder de las personas, reconocido por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y por ende crear derechos y obligaciones, siempre que respete el orden público y las buenas costumbres 82.

En este orden de ideas, la autonomía de la voluntad privada supone la libertad contractual de los individuos, la cual les otorga un cúmulo de facultades. Así, les permite establecer voluntariamente si se quiere contratar, qué contratar, con quién contratar, cómo contratar, con que formalidades, entre otros aspectos propios de la etapa formativa del negocio jurídico.83 Ahora bien, la autonomía de la voluntad privada no opera de manera absoluta.

Por el contrario, esta tiene como límites el orden público y las buenas costumbres, tal como da cuenta el artículo 16 del Código Civil, según el cual “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.” Al respecto, menciona Hinestrosa en su Tratado de las Obligaciones Vol.

II: El contenido, o sea la materialización del acto, sus cláusulas, el modo concreto de regulación particular de los intereses, puede ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, en una palabra, ilícito, y merecer 81 Corte Constitucional. Sentencia C-341 del 03 de mayo de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería. 82 Corte Constitucional.

Sentencia C-1194 del 03 de diciembre de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 83 Corte Constitucional. Sentencia C-934 del 11 de diciembre de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 115 entonces la reprobación de la ley, cuya reacción consiste en privar de toda eficacia el negocio o, de ser ello factible, solo a la estipulación o pacto singular aquejado (nulidad parcial, art. 902 C.Co.), esto dentro del principio de ‘salvación del negocio’.84 Respecto de las limitaciones a la autonomía de la voluntad privada, la Corte Constitucional ha indicado que, a partir de la Constitución Política de 1991, estas han incrementado.

En palabras de la Corte: Dicha orientación social fue ampliada y consolidada en la Constitución Política de 1991, al establecer el Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, de la cual derivan los derechos fundamentales de las personas, y en la prevalencia del interés general, entre otros principios, y en el cual, sobre la base de la consagración de la propiedad privada (Art. 58) y la libertad de empresa (Art. 333), se reitera la función social de la propiedad (Art. 58), se señala que la iniciativa privada tiene como límite el bien común y se establece la función social de la empresa (Art. 333), se dispone que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado y se renueva la potestad del Estado de intervenir en ella, por mandato de la ley (Art. 334).

Como consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana.85 (Subrayas fuera del texto original).

En definitiva, la autonomía de la voluntad privada debe concebirse como un principio fundamental en la regulación de los intereses de los individuos, sometido a límites en función del interés público y el respeto a los derechos fundamentales. Estas consideraciones son plenamente aplicables al contrato de seguro. En esa medida, el artículo 1056 del Código de Comercio consagra que “[c]on las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos que estén expuestos el interés asegurable o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado.” (Subrayas fuera del texto original).

Así pues, cuando la norma habla de las restricciones legales, hace referencia a los límites a la autonomía de la voluntad privada, los cuales están dados por el orden público, las buenas costumbres y los derechos fundamentales. 84 Op. Cit., p. 158. 85 Op. Cit., Corte Constitucional. Sentencia C-341 de 2003. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 116 Un ejemplo claro de los límites a la autonomía de la voluntad en el contrato de seguro puede apreciarse en el artículo 1162 del Código de Comercio, el cual proporciona una lista no exhaustiva de normas relativas al contrato de seguro que son inmodificables por las partes.

Es decir, se restringe el poder de disposición de las partes, a tal punto que, de pactarse en contrario a normas con el carácter de imperativas, esa disposición carecerá de eficacia o, en los términos empleados por el estatuto mercantil, se tendrá por no escrita. Lo mismo sucede con la prohibición de insertar cláusulas abusivas en el contrato de seguro, figura explicada anteriormente en este laudo.

La compañía de seguros no puede hacer uso de la facultad otorgada en el artículo 1056 del Código de Comercio, a tal punto que restrinja indebidamente los derechos del asegurado, generando así un desequilibrio contractual. En caso de que así suceda, nuevamente se estaría ante una cláusula carente de eficacia. Finalmente, otro ejemplo de restricción de la autonomía de la voluntad privada en contratos de seguro se vislumbra en la existencia de riesgos inasegurables, así calificados por el Código de Comercio.

Como se abordará enseguida, el legislador estableció, a través de normas imperativas, riesgos que no pueden ser amparados por una compañía de seguros, de manera que estas encuentran limitada la facultad derivada del citado artículo 1056 del estatuto mercantil. Riesgos inasegurables Como se expuso anteriormente, al momento de estudiar el riesgo asegurable como elemento esencial del contrato de seguro, el Código de Comercio en su artículo 1054 define el riesgo asegurable como un suceso incierto no dependiente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario.

La misma disposición jurídica prevé que los hechos ciertos – salvo la muerte–, los físicamente imposibles y la incertidumbre subjetiva no son riesgos y, en esa medida, son extraños al contrato de seguro. Los riesgos inasegurables también son objeto de regulación específica por el estatuto mercantil. En efecto, el artículo 1055 dispone: Artículo 1055.

El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo. Así entonces, se evidencia que en el ordenamiento jurídico colombiano existen dos categorías de riesgos.

Por un lado, los asegurables, que son Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 117 los sucesos inciertos no dependientes de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Por otro lado, los inasegurables, esto es, aquellos que, bajo ninguna circunstancia, pueden ser asegurados, por existir una prohibición expresa del legislador en ese sentido86.

De acuerdo con lo anterior, un riesgo es inasegurable cuando el legislador ha dictado una norma que prohiba su aseguramiento, por considerar que existe un interés público de por medio. En ese sentido, las disposiciones que consagren dichas prohibiciones son de carácter imperativo, por lo que constituyen una restricción al ejercicio de la autonomía de la voluntad (artículo 1056 del Código de Comercio).

Tanto es así que la consecuencia jurídica prevista cuando se pacte en contrario de estas normas imperativas es la ineficacia de pleno derecho87. En este punto, es importante rememorar la distinción entre riesgos inasegurables y riesgos excluidos, sobre la cual la Superintendencia Financiera de Colombia ha advertido lo siguiente: Otro aspecto a tener en cuenta es la diferencia entre riesgos no asegurables y riesgos excluidos, en donde los riesgos no asegurables se suponen, por definición, riesgos excluidos del seguro y no admiten acuerdo en contrario.

Las normas que los consagran son de orden público e imperativo por su naturaleza. Los riesgos excluidos, no obstante ser asegurables, deben entenderse excluidos según norma supletiva de la ley, o sea que pueden ser cubiertos en ejercicio de la autonomía contractual, es decir, que son materia susceptible de regulación convencional; como ejemplo de estos encontramos los eventos descritos en el artículo 1105 del Código de Comercio.88 Así entonces, es claro que, cuando un riesgo es inasegurable, no puede existir pacto en contrario, pues este sería ineficaz de pleno derecho.

En cambio, un riesgo excluido es aquel que, a pesar de ser asegurable, no será objeto de cobertura por existir una disposición legal supletiva -como sucede con los “catastróficos” que serán explicados con posterioridad- o contractual al respecto. 86 ZORNOSA, Hilda. El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías.

Revista de Derecho Privado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. No. 17, 2009, p. 149. 87 Esta conclusión se desprende de lo previsto en el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando establece que el contenido de las pólizas “debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva”.

(numeral 2º literal a.) 88 Superintendencia Bancaria [Hoy Superintendencia Financiera de Colombia]. Concepto No. 1999055614-2 del 09 de febrero de 2000, p. 1. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 118 Teniendo clara esta diferencia, a continuación se realizará una breve exposición de los riesgos inasegurables que han sido así determinados por el legislador, con el ánimo de dar respuesta al interrogante inicialmente planteado, esto es, si el riesgo derivado del ejercicio de facultades regulatorias del Banco de la República habría sido inasegurable. i. Los hechos ciertos y los hechos imposibles (artículo 1054 del Código de Comercio) El artículo 1054 señala que los hechos ciertos –aquellos que con certeza van a ocurrir en un momento determinado- no son asegurables, como tampoco lo son los hechos imposibles -aquellos que con seguridad nunca van a ocurrir-.

Esta premisa general, sin embargo, cuenta con varias excepciones en nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con la clasificación doctrinaria:  La muerte en el seguro de vida, toda vez que tiene un elemento de incertidumbre. Aun cuando sobre la muerte existe certeza, es incierta la duración de la vida. En otros términos, “todos sabemos que nos vamos a morir, pero ninguno de nosotros sabe cuándo”89.  El seguro por valor de reposición o reemplazo (artículo 1090 del Código de Comercio), el cual supone que, en caso de siniestro, el asegurado recibirá una indemnización correspondiente no al valor real de los bienes afectados, sino al valor de estos como si fueran nuevos.

Se trata del aseguramiento de un hecho cierto que sería el demérito por uso90.  El riesgo putativo en el seguro marítimo, es decir, “el que sólo existe en la conciencia del tomador o del asegurado y del asegurador, bien sea porque ya haya ocurrido el siniestro o bien porque ya se haya registrado el feliz arribo de la nave en el momento de celebrarse el contrato”91.  El descubrimiento de pérdidas dentro de la vigencia por hechos ocurridos y desconocidos antes de su iniciación, en el seguro de manejo y riesgos financieros (artículo 4º de la Ley 389 de 1997)92.  Las reclamaciones que la víctima le formule al asegurador o al asegurado durante la vigencia de la póliza por hechos ocurridos antes de la contratación del seguro, en el ramo de responsabilidad civil (artículo 4º de la Ley 389 de 1997). 89 Op. Cit.

ZORNOSA, Hilda. P. 150. 90 Op. Cit. ORDÓÑEZ, Andrés. Elementos esenciales: partes y carácter indemnizatorio del contrato. P. 14. 91 Artículo 1076 del Código de Comercio. 92 En sentido similar, ya el artículo 23 de la Ley 35 de 1993 consagraba esta posibilidad para el seguro de manejo y riesgos financieros, como se mencionó anteriormente en este escrito.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 119 En concordancia con lo anterior, debe tenerse en cuenta la regla general consagrada en el reiterado artículo 1054 del Código de Comercio, a la par de las excepciones que el mismo legislador ha consagrado sobre el particular. ii.

Los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario (artículo 1055 del Código de Comercio) Son excluidos del ámbito asegurable los hechos que dependen de la voluntad exclusiva de los intervinientes en el contrato de seguro, sea tomador, asegurado o beneficiario. En contraste, sí son susceptibles de aseguramiento los eventos que dependan exclusivamente de la voluntad de un tercero ajeno a la relación aseguraticia93. iii.

El dolo y la culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario (artículo 1055 del Código de Comercio) No extraña que el dolo también se excluya del concepto de riesgo asegurable, pues, en últimas, está relacionado con la noción de acto meramente potestativo. En efecto, al ser el dolo una conducta intencionalmente dañosa, es claro que depende de la voluntad de quien adopta dicha conducta.

Por su parte, la culpa grave también se constituye en un riesgo inasegurable, como consecuencia de la equiparación que se ha hecho de antaño con el dolo. Sin embargo, existe una excepción frente a este último aspecto y es la posibilidad de aseguramiento de la culpa grave en los seguros de responsabilidad civil, como consecuencia de la interpretación que jurisprudencial y doctrinariamente94 se ha dado a la modificación introducida por la Ley 45 de 1990 al artículo 1127 del Código de Comercio. 95 iv.

Las sanciones de carácter penal o policivo (artículo 1055 del Código de Comercio) Los riesgos patrimoniales provenientes de sanciones penales o de policía tampoco son asegurables. Esto se debe al interés público que subyace a este tipo de sanciones que persiguen que el infractor cumpla a cabalidad la sanción económica que le sea impuesta.

En cambio, sanciones de 93 Op. Cit. ORDÓÑEZ, Andrés. Elementos esenciales: partes y carácter indemnizatorio del contrato. P. 16. 94 Al respecto, verbigracia, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “( ) en otros términos, luego de la modificación introducida, es claro que en el ‘seguro de responsabilidad’ los riesgos derivados de la ‘culpa grave’ son asegurabies, y, por ende, su exclusión debe ser expresa en virtud a (sic) la libertad contractual del tomador, ya que de guardarse silencio se entiende cubierto.” Sentencia del 05 de julio de 2012.

Exp. 0500131030082005-00425-01. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. 95 Ibídem. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 120 naturaleza contractual son plenamente asegurables, por no tener un carácter penal o policivo.96 Como puede concluirse de lo expuesto, en principio, todos los riesgos que cumplan con los caracteres señalados por el artículo 1054 del Código de Comercio son susceptibles de ser amparados por una compañía de seguros.

Esto es, que sea un suceso incierto que no dependa de la voluntad de ninguno de los intervinientes en el contrato de seguro. Ahora, existen excepciones a ese principio general, que limitan la autonomía de la voluntad de las partes e impiden que se aseguren ciertos riesgos, con la ineludible consecuencia de que, de llegarse a asegurar, la estipulación contractual sería ineficaz de pleno derecho.

Tal como fue expuesto, esos riesgos inasegurables son expresamente señalados por el legislador en los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio principalmente. De manera que, cualquier otro riesgo que no se encuentre comprendido en dichas prohibiciones, será considerado asegurable. Es por esta razón que es imperioso concluir que el riesgo derivado del ejercicio de facultades regulatorias es asegurable en Colombia.

En efecto, de acuerdo con las explicaciones dadas, no aparece que el riesgo regulatorio se encuentre inmerso en alguna de las prohibiciones del Código de Comercio. En efecto, no se trata de un hecho cierto, de un acto doloso, ni mucho menos de un acto meramente potestativo del asegurado. Es por esa razón que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres de pactar el aseguramiento de dicho riesgo, sin que exista la posibilidad de que esa cláusula sea declarada ineficaz de pleno derecho por desconocer una norma de orden público.

Cuestión distinta es que las Aseguradoras argumenten que usualmente el riesgo regulatorio no es amparado por una compañía de seguros. Sin embargo, ello no obsta para que pueda asegurarse, cuando esa sea la intención de las partes al celebrar el contrato de seguro, tema que se abordará en un acápite subsiguiente de este laudo. Es más, debe recordarse que en la Póliza de Directores y Administradores (D&O) se pactó expresamente la cobertura del riesgo regulatorio, en los siguientes términos: “Respecto de los miembros de la Junta Directiva del Banco la cobertura comprenderá tanto las actuaciones en su carácter de máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, como las inherentes a sus responsabilidades como máximo órgano de administración del Banco dentro de su seno y en el Consejo de Administración”.

Si el riesgo regulatorio es asegurable, como lo fue, en la Póliza D&O, es insostenible afirmar que es inasegurable tratándose del anexo de Indemnización Profesional. 96 Ibídem, pp. 23 y 24. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 121 En definitiva, en el ordenamiento jurídico colombiano el riesgo que deriva del ejercicio de facultades regulatorias por parte del Banco de la República es jurídicamente asegurable.

Esto se debe a que no existe ninguna prohibición legal para que pueda dicho riesgo pueda ser trasladado a una compañía de seguros a cambio del pago de una prima. El hecho de que no sea usual en el tráfico comercial dicho aseguramiento no le resta su carácter de riesgo asegurable, mucho menos cuando las Aseguradoras consagraron dicha posibilidad de manera expresa con la expedición de la Póliza D&O. Además, debe resaltarse que al pactarse el aseguramiento del riesgo regulatorio en una póliza de Indemnización Profesional no se infringen ninguno de los límites a la autonomía de la voluntad privada, expuestos con anterioridad.

En efecto, no se viola una norma de orden público, no atenta contra las buenas costumbres, ni tampoco desconoce derechos fundamentales de los individuos. Por el contrario, garantiza que, ante la causación de daños por parte de la Junta Directiva del Banco de la República, los damnificados podrán acudir a las aseguradoras para obtener la indemnización de los perjuicios sufridos.

Criterios de interpretación del contrato Los criterios de interpretación contractual tienen como objetivo primordial establecer el querer dispositivo, la intención común de los contratantes a la hora de la celebración del negocio jurídico y, en consecuencia, dilucidar de manera clara los efectos que el acto jurídico celebrado está llamado a producir.

En palabras del maestro Hinestrosa, “interpretar un negocio jurídico es indagar y desentrañar sus términos y alcances, rastrear su significado (…)”97. Para cumplir tal finalidad, la ley ha individualizado ciertos criterios con base en los cuales se interpreta el contrato, en específico, el Título XII del Libro Cuarto del Código Civil.

La jurisprudencia y la doctrina han clasificado dichos criterios en subjetivos u objetivos, atendiendo al elemento que el legislador haya priorizado en cada uno de ellos. Según el Consejo de Estado: Esta búsqueda primordial de la común intención de las partes puede lograrse mediante la aplicación de una serie de reglas principales, también llamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (art. 1618 del C. C.), que 97 Op. Cit.

HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II. pp. 171. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 122 las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia (art. 1622 inc. 2º) o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (art. 1622 inc. 3º), que las cláusulas deben interpretarse unas por otras dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (art. 1622 inc. 1º), que si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (art. 1623), y que se entiende que las expresiones generales contenidas en el negocio sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (art. 1619).

Sin embargo es posible que esa común intención de los contratantes no pueda ser verificada mediante la utilización de las reglas que precedentemente se mencionaron y es entonces cuando el ordenamiento prevé la posibilidad de acudir a unas reglas de carácter subsidiario, también llamadas objetivas por la doctrina, en las que ya no interesa la indagación de la voluntad de los contratantes sino la protección del acto dispositivo y sus principios o de las circunstancias particulares de alguna de las partes, reglas estas que se resumen en que el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (art. 1620 del C. C.), que deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (art. 1621), que las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (art. 1624 inc. 1º), y que las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (art. 1624 inc. 2º).

(Subrayas fuera del texto original). 98 Así, como se mencionará más adelante, los criterios subjetivos de interpretación hacen énfasis en la voluntad de las partes; mientras que los criterios objetivos apuntan a la protección del negocio jurídico. El contrato de seguro, como negocio jurídico que es, no escapa a estos criterios de interpretación. Se ha entendido que esa interpretación debe hacerse de manera restrictiva, sin que ello implique el favorecimiento de soluciones que eludan la responsabilidad de las compañías de seguros, al existir cláusulas ambiguas.

Así lo aseveró la Corte Suprema de Justicia: 98 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 07 de julio de 2011. Exp. 18762. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 123 [D]el mismo modo, ‘como se historió en providencia del 29 de enero de 1998 (exp. 4894), de antaño, la doctrina de esta Corte (CLXVI, pág. 123) tiene definido que el contrato de seguros debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que está llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (arts. 1048 a 1050 del C. de Co.), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria; que, ‘en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse ‘escritura contentiva del contrato’ en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias del tipo de seguro que constituye su objeto, fines éstos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de que aquí no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante.99 Así, el contrato de seguro debe ser interpretado conforme a los criterios de interpretación previstos en la legislación civil, aplicando también las previsiones del Código de Comercio sobre el particular.

Para tal labor, serán de primordial importancia las cláusulas contenidas en la póliza de seguros, pues ellas darán cuenta de la intención de las partes al momento de contratar. La jurisprudencia también señala de manera clara que no 99 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de agosto de 2008, Exp. 11001-3103-022-1997-14171-01, reiterada en Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 05 de julio de 2012. Exp. 0500131030082005-00425-01. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 124 deben privilegiarse interpretaciones que dejen sin efectos el contrato de seguro o que eludan la responsabilidad de la compañía por existir cláusulas confusas. 1) Criterios subjetivos de interpretación Los criterios subjetivos persiguen que el juez centre su actividad interpretadora en buscar cuál fue la intención verdadera de los contratantes, es decir, la voluntad interna de estos100.

En consecuencia, son una muestra clara de la teoría de la autonomía de la voluntad. A continuación, se hará una exposición de cada uno de ellos y se aplicarán sus preceptos al caso bajo estudio. Prevalencia de la intención de los contratantes – Artículo 1618 del Código Civil El fundamento legal del criterio de la prevalencia de la intención de las partes se encuentra en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Esta disposición, se fundamenta, entonces, en la teoría de la voluntad plasmado en el Code Civil y desarrollado por la doctrina francesa del siglo XIX. 101 Sobre la mencionada doctrina, que fundamenta el criterio de la prevalencia de la intención de los contratantes, cabe resaltar que su principal postulado es aquel que fundamenta el carácter vinculante del contrato en la promesa misma, lo que en palabras del profesor Hinestrosa se traduce en “la voluntad soberana: lo que las partes consienten debe ser coercible”102.

Es por ello que el primer criterio de interpretación del negocio jurídico que debe tenerse en cuenta es aquel que logre esclarecer la intención o voluntad de las partes, pues ello es lo que, en principio, hace coercible al acto jurídico. Sobre la forma en que este criterio de interpretación funciona, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “[L]a interpretación [que] se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar 100 PLATA, Luis y MONSALVE, Vladimir.

La interpretación contractual: estudio desde la jurisprudencia colombiana y la entrada en vigencia del nuevo estatuto de protección a los consumidores (NEC) ley 1480 de 2011. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Medellín, 2014. Vol 44, No 120, p. 17. 101 Op. Cit. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II. pp. 190 102 Ibídem, p. 171.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 125 la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ‘[…] los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato’ (cas. civ. junio 28/1989)’».103 En palabras más claras, la jurisprudencia recoge tres importantes puntos sobre el cómo debe emplearse, en la práctica, este criterio, a saber: (i) La tarea del intérprete es reconstructiva, lo que quiere decir que la labor de interpretación se realiza con posterioridad a la celebración del negocio jurídico;

(ii) Con este ejercicio retrospectivo se pretende reedificar la voluntad de las partes, es decir, precisar o aclarar el contenido del negocio jurídico con base en la ‘recíproca intención de las partes’; y (iii) La voluntad de las partes puede ser reconstruida a través de la observancia del contenido contractual, las circunstancias en que este fue celebrado, los actos y conversaciones entre las partes a propósito de las negociaciones, entre otros aspectos.

En concordancia con lo anterior, puede afirmarse que el proceso de interpretación comprende la identificación de los datos o hechos que se pretenden interpretar; posteriormente, encontrar el sentido negocial de tales hechos; a continuación, calificar el contrato de acuerdo con el querer de las partes; y, finalmente, reconstruir la regla negocial pretendida.

Así lo ha manifestado la doctrina española: “Así, en primer lugar, para que el intérprete pueda desarrollar su labor interpretativa es preciso, antes de nada, seleccionar y determinar los materiales fácticos a 103 Sentencia reiterada en: Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 07 de febrero de 2018, SC3047-2018. Exp. 16201 M.P. Luis Alonso Rico Puerta.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 126 investigar, fijar cuáles sean los hechos que van a ser interpretados. (…), básicamente la determinación de cuáles fueron las declaraciones de voluntad de los contratantes: si se escribió o dijo tal cosa o tal otra, qué palabras o términos se emplearon, o qué conducta se tuvo.

(…). Una vez fijados con exactitud los hechos de relevancia contractual sobre los que ha de versar la interpretación (palabras, expresiones, conductas), se estará ya en condiciones de afrontar la tarea encaminada a dejar sentado cuál sea su verdadero significado. Es esta actividad declarativa de explicación y determinación del sentido de las declaraciones y el comportamiento de los contratantes a la que responde la llamada interpretación del contrato en sentido estricto […].

Una etapa ulterior a la interpretación propiamente dicha, al establecimiento del sentido de un contrato conforme a lo realmente querido por las partes, es la constituida por la función de calificación del mismo o determinación del tipo o clase que corresponda (…). En cualquier caso, y partiendo de que la calificación consiste en determinar la naturaleza del contrato que se interpreta, en insertar lo acordado por las partes dentro de los esquemas contractuales típicos predispuestos por el legislador (o en apreciar que es un convenio atípico, innominado o mixto, no acomodado exactamente a ninguno de los tipos legales), interesa acordar que dicha tarea ‘supone un juicio de adecuación del negocio concreto a categorías establecidas a priori por las normas, y ello, obviamente, sólo cabe hacerlo desde la óptica de las normas’ (…)104.

(Subrayas fuera del texto original). En definitiva, se concluye que este criterio de interpretación es el primer paso para aclarar, deducir o descifrar el contenido contractual, según lo querido inicialmente por los contratantes. Ello, pues es la voluntad de estos, en principio, encauzada a través de los conductos previamente establecidos por el ordenamiento, la llamada a producir efectos.

En esa medida, se trata de dilucidar la común intención de los contratantes, por oposición a la voluntad unilateral de cada una de ellas. 104 DÍAZ, Helena y GUTIÉRREZ, Pilar. Interpretación e integración del contrato. En: BERCOVITZ RODRÍGUEZ, Rodrigo, et al. Tratado de contratos Vol. 1. España: Tirant lo Blanch, 2009, pp. 808-810. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 127 A continuación, se hará un análisis de la común intención de los contratantes, partiendo de dos circunstancias específicas.

Primero, se hará un estudio de la etapa precontractual y las pretensiones que sobre el particular formularon las Aseguradoras en la demanda ante la Superintendencia de Sociedades. Segundo, se hará referencia al texto mismo contenido en el contrato de seguro. Etapa precontractual del contrato como mecanismo de interpretación Tal como se anticipó, los tratos preliminares sirven como mecanismo para la interpretación del contrato celebrado, toda vez que pueden contribuir a determinar la real voluntad de los contratantes105.

En ese sentido, la interpretación de que trata el artículo 1618 del Código Civil comprende no solo el contenido del texto contractual y los actos concomitantes a su celebración, sino también los anteriores, por lo que pasa el Tribunal a pronunciarse sobre estos. Las Aseguradoras formularon una serie de pretensiones relacionadas con la etapa precontractual de la Póliza Global Bancaria No. 1999, que están contempladas desde la pretensión primera hasta la pretensión séptima de la reforma de la demanda presentada ante la Superintendencia de Sociedades.

En síntesis, las Aseguradoras buscan que el Tribunal declare que el Banco de la República estructuró y dirigió el proceso de contratación, diligenció los formularios de solicitud de manera autónoma y se abstuvo de solicitar el aseguramiento del riesgo regulatorio. Se destaca que el Banco de la República aceptó las pretensiones primera, segunda y quinta.

En consecuencia, no existe discusión alguna sobre el hecho de que el Banco (i) autónomamente definió la estrategia que lo condujo a la contratación de la Póliza Global Bancaria No. 1999, (ii) planeó, estructuró y dirigió el proceso de contratación para la expedición de la Póliza Global Bancaria No. 1999 y (iii) diligenció libremente los formularios de solicitud de seguro.

Del expediente se desprende que el Banco de la República dio apertura a una licitación privada e invitó a dos grupos de corredores de seguros a realizar ofertas para la contratación de la Póliza Global Bancaria No. 1999. De hecho, el Banco impuso un número de condiciones que las ofertas debían cumplir para que tuvieran vocación de prosperidad, como se observa en la comunicación dirigida a los corredores invitados106.

Estos requisitos eran los siguientes: 105 OVIEDO, Jorge. Tratos preliminares y responsabilidad precontractual. Vniversitas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 2008, No. 115, p. 87. 106 Cuaderno de Pruebas No. 6, fls. 1992 y 1993. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 128 a. El corredor local deberá respaldar su propuesta con la aseguradora o aseguradores locales, las cuales deben acreditar experiencia en el área de riesgos financieros mediante el manejo de pólizas bancarias con un valor asegurado de $30.000 millones o superior. b. El corredor y la compañía o compañías locales solamente podrán utilizar un corredor internacional para la obtención de condiciones. c. Los reaseguradores que se utilicen como líderes para cada una de las capas en que se divida la propuesta deben tener conocimiento de las leyes y regulaciones de Colombia en materia de seguros para lo cual deben efectuar una manifestación expresa al respecto.

Estos reaseguradores líderes deben ser de primera línea, es decir, deben tener experiencia a nivel internacional no inferior a cinco años en el manejo de pólizas bancarias de gran tamaño. d. El proponente deberá acreditar al menos un 70% de respaldo en la colocación [de] cada una de las capas en el mercado de reaseguros. Para tal efecto, la propuesta debe ser debidamente soportada en ese porcentaje con la firma de los suscriptores que participan.

Los reaseguradores deben estar plenamente identificados con nombre, dirección, teléfono, fax, email y nombre de Director o Gerente. e. Se deberá anexar a la propuesta el texto completo de la póliza en idioma español, que será el texto oficial del contrato a suscribir. Dicho texto de la póliza debe venir firmado por los suscriptores líderes que la respaldan.

Las aseguradoras colombianas deben acompañar a su propuesta, la oferta que a su vez le presente el bróker de seguros del mercado inglés, la cual debe venir suscrita por éste, en papelería de su empresa. f. Los líderes suscriptores propuestos deben ser sindicatos del Lloyd's o reaseguradores que operen en el mercado inglés de reaseguros. g. Tanto los corredores locales, como los corredores internacionales deben informar el valor de las pérdidas manejadas en el ramo, para bancos colombianos en los últimos cinco años. h. Las cotizaciones deberán presentarse teniendo en cuenta al menos los valores asegurados y deducibles actuales, según los amparos específicos.

Desde luego, se podrán proponer alternativas que los corredores consideren atractivas para el Banco. i. En cuanto al plazo, las ofertas deben contemplar la modalidad de contratación a largo plazo, al menos para un período de tres años. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 129 De conformidad con lo anotado, el Banco de la República exigió el cumplimiento de unos estándares mínimos por parte de los corredores de seguros y de las Aseguradoras para la consideración de las propuestas.

Al respecto, mencionan las Aseguradoras que en tales exigencias no se incluyó el aseguramiento de las funciones regulatorias para la cobertura de Responsabilidad Profesional, ni se exigió que el corredor, asegurador o reasegurador tuvieran conocimiento de la Constitución. Tales argumentos no están llamados a prosperar. Es evidente que los requisitos establecidos por el Banco de la República en la invitación a presentar ofertas no hacían referencia a coberturas específicas que debían ser brindadas, de manera que la ausencia de una mención expresa al riesgo regulatorio no significaba que el Banco no hubiera querido contratar dicho amparo.

Por otra parte, el conocimiento de la Constitución colombiana no tendría que ser un requisito para la invitación a presentar ofertas; se parte de la base de que, al menos en lo que a los corredores y aseguradores respecta, tienen pleno conocimiento de las normas constitucionales y legales. Tienen que tenerlo. No obstante lo cual y en exceso se les pidió una atestación expresa sobre el particular.

Ahora bien, es claro que todo el clausulado de la Póliza Global Bancaria No. 1999 fue predispuesto por las Aseguradoras, con base en formatos estandarizados tomados del mercado reasegurador de Lloyd’s. Así, el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” corresponde a una versión del clausulado ALS 88, con mínimas modificaciones realizadas para adaptarlo a la normatividad colombiana107.

Por lo tanto, en manera alguna podría afirmarse que el Banco de la República intervino en su redacción, cuestión que se abordará con mayor detalle al analizar el criterio de interpretación de que trata el artículo 1424 inciso 2º. Lo propio sucede con los proposal forms o formularios de solicitud de seguro que debía diligenciar el Banco de la República.

Como se acepta en los alegatos de conclusión de las Aseguradoras, era usual que estas proporcionaran al Banco dichos formularios para que este los diligenciara108. La solicitud de seguro para la cobertura de Indemnización Profesional correspondía al clausulado estándar de Londres identificado como NMA 2273109. Como ya se ha dejado claramente establecido pero se volverá a mencionar posteriormente, en dicho formulario el Banco hizo referencia en diversas oportunidades a sus funciones como “Banco Central”, incluyendo las regulatorias. 107 Concepto técnico David Leaper.

Cuaderno de pruebas No. 8. Folios: 2362 – 2394. 108 Véase fl. 46 del memorial de alegatos de conclusión. 109 Así se determina, entre otros, en el concepto técnico presentado por las Aseguradoras y elaborado por David Leaper, obrante en el Cuaderno de pruebas No. 8. Folios: 2362 – 2394. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 130 Por lo anterior, la pretensión tercera de la reforma de la demanda de las Aseguradoras está llamada a prosperar parcialmente, en el entendido en que el Banco de la República impuso condiciones que necesariamente los corredores y los aseguradores debían cumplir para que su oferta tuviera vocación de prosperidad.

No obstante, no prospera en su totalidad, pues se advierte que el clausulado del contrato en manera alguna fue diseñado o impuesto por el Banco de la República. Todo lo contrario, como es usual tratándose de un contrato de seguros, este fue predispuesto en su totalidad por las Aseguradoras. Tampoco está llamada a prosperar la pretensión cuarta de la reforma de la demanda de las Aseguradoras, teniendo en cuenta que los formularios de solicitud de seguro fueron provistos por las Aseguradoras.

Una cuestión adicional traída a colación por las Aseguradoras consiste en que la Unidad de Seguros y Contratos del Banco de la República coordinaba internamente la obtención de la información necesaria para completar los proposal forms. Respecto del proposal form para la cobertura de Indemnización Profesional, a partir del 25 de febrero de 1999, la Unidad de Seguros y Contratos solicitó información al Departamento Jurídico; al Departamento de Seguridad y Control Interno; al Departamento de Recursos Humanos; a la Gerencia de Operación Bancaria; al Departamento de Auditoría; al Departamento de Informática; y al Departamento de Contaduría. Es decir, no se solicitó información a la Junta Directiva, quien por mandato constitucional y legal tiene a su cargo las funciones regulatorias.

El Banco de la República confirmó que no existe ninguna comunicación de la Unidad de Seguros y Contratos en la que se solicite a la Junta Directiva información sobre sus funciones para efectos de completar el proposal form de la cobertura de Indemnización Profesional para el año de 1999. En respuesta a la pregunta No. 11 de la prueba por informe, el Banco afirmó lo siguiente: (…) [E]l proceso para el diligenciamiento del proposal form se centralizó para el año 1999, como se hizo para todos los años anteriores, el área de Seguros y Contratos del Banco.

Los contactos mediante comunicaciones escritas que hizo el Área de Seguros y contratos con algunas áreas o dependencias del Banco para efectos de diligenciar los proposal form (sic) obedecieron a las preguntas especializadas contenidas en el mismo. Por lo tanto, no todas las áreas se contactaban, como ocurrió específicamente en el caso de la Junta Directiva.

(…) En su diligenciamiento se involucraban muchas áreas del Banco que debían aportar información específica sobre temas técnicos que solicitaba el proposal form. El criterio Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 131 para contactar dichas áreas dependía de las preguntas del proposal y su grado de especialidad, como por ejemplo lo eran las áreas de tesorería y operaciones internacionales.

(…)110 De acuerdo con lo anterior, se encuentra probado que, en efecto, la Junta Directiva del Banco no fue contactada para que contribuyera al diligenciamiento del formulario de solicitud de seguro para la cobertura de Indemnización Profesional. Las Aseguradoras atribuyen esto al hecho de que el Banco no estaba interesado en la obtención de la cobertura del riesgo derivado del ejercicio de las funciones regulatorias en cabeza de dicho órgano. Ahora bien, ese hecho no tiene la connotación que pretenden darle las Aseguradoras.

Los testimonios de los señores Fernando Copete111 y Jaime Romero112 –Director de la Unidad de Seguros y Contratos– coinciden en que el diligenciamiento de la solicitud de seguro estaba centralizado en la Unidad de Seguros y Contratos. En esa medida, no es extraño que no todas las dependencias que tuvieran a su cargo funciones amparadas por el contrato de seguro no fueran contactadas, como ocurrió con la Junta Directiva.

De aceptar la interpretación propuesta por las Aseguradoras, cualquier unidad, dependencia, gerencia o departamento que no hubiera sido contactado quedaría automáticamente sin cobertura en la póliza. De la revisión de las negociaciones llevadas a cabo por las partes para la contratación de la Póliza Global Bancaria No. 1999 se observa que no existió discusión específica del aseguramiento del riesgo regulatorio del Banco de la República para la cobertura de Responsabilidad Profesional.

Esta circunstancia podría tener dos interpretaciones diametralmente opuestas. La primera, es que las partes no estuvieran interesadas en contratar la cobertura del riesgo emanado del ejercicio de las funciones regulatorias del Banco; la segunda, es que, dado que no existió exclusión ni objeción alguna de las Aseguradoras en relación con el riesgo regulatorio que se entendía incluido con la expresión “Banco Central” y demás alusiones efectuadas en el proposal form, las partes razonablemente entendieron que este se había asegurado en el contrato.

Pero sin detenerse en las interpretaciones pues resultaría superfluo, para el Tribunal quedó claro que este fue el resultado de la aplicación del artículo 38 de la ley 153 de 1887 que lo resuelve en forma inequívoca. La prosperidad de las pretensiones sexta y séptima de la reforma de la demanda de las Aseguradoras se definirán en un estadio posterior.

El texto del contrato como fuente de interpretación 110 Expediente electrónico “02. PRUEBAS, Prueba por Informe BDLR, Prueba por Informe Banco de la República, fl. 9. 111 Cuaderno de Pruebas No. 32.3, fls. 14020 – 14081. 112 Cuaderno de Pruebas No. 32-3, fls. 13849 – 13879. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 132 Así entonces, otra fuente que debe analizarse para determinar la común intención de los contratantes es el texto mismo del contrato de seguro, plasmado en la Póliza Global Bancaria No. 1999, particularmente en su anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”.

En este anexo se señaló que las Aseguradoras indemnizarían al Banco de la República cuando este incurriera en responsabilidad legal ante terceros por un acto que, entre otros requerimientos, “se derive de la prestación de los servicios bancarios por parte del asegurado tal y como se describen en el formulario de solicitud (PROPOSAL FORM)” (Subrayas fuera del texto original).

Necesariamente debe acudirse a las dos solicitudes de seguros relevantes para el caso que nos ocupa. En primer lugar, la solicitud de seguro de la Póliza Global Bancaria. En la sección A, pregunta 5, se indaga lo siguiente: “Considera usted que el carácter de su negocio es en esencia un: (a) Banco Comercial? (b) Banco Privado? (c) Banco Mercantil? o (d) Otro (favor dar detalles)? En este punto, el Banco de la República seleccionó la opción d), indicando “Banco Central”113.

Además, debe resaltarse que en la pregunta 23 sección F del formulario en mención se cuestionó “Escriba el nombre de la firma de Auditoría Contable o del Auditor profesional de Autoridad competente quien realiza anualmente las auditorías en su totalidad”. El Banco respondió “Ver Anexo 1”114. En el anexo No. 1 se indicó: Teniendo en cuenta las condiciones especiales de control del Banco de la Republica, el Banco, de conformidad con lo dispuesto en Ia Ley 31, de diciembre 29, 1992, la Ley Orgánica Bancaria, el Decreto 2520 del 14 de diciembre de 1993 y los Estatutos del Banco, dicho control será del presidente de la República a través de un Auditor General del Banco de la República quien hace las descargas de las Funciones de auditoria, pero sobre una base permanente, dedicación exclusiva, el desarrollo del programa de Auditoria, por medio de un grupo de trabajo especializado con una cobertura integral de las operaciones del Banco.

Las Secciones 71, 72, 73 y 74 del Decreto 2520/93 anteriormente mencionado, y los Estatutos del Banco rigen todos los asuntos relacionados con el control del Banco bajo la responsabilidad de la Oficina del Auditor, de acuerdo a las tareas específicas descritas a continuación, sin perjuicio de las funciones y responsabilidades asignadas por el Código de comercio al Contralor Fiscal.115 113 Cuaderno de Pruebas No. 22, fl. 8642. 114 Cuaderno de Pruebas No. 22, fl. 8647. 115 Cuaderno de Pruebas No. 22, fl. 8664.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 133 Lo anterior da cuenta de que, efectivamente, el formulario de seguro no se ajustaba al Banco de la República como Banco Central, pero en sus respuestas destacó su naturaleza jurídica.

En segundo lugar, pasando ahora al estudio del formulario de seguro específico para el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”, se aprecia que, en la sección A, formula una pregunta relacionada con los “servicios” del Banco, en los siguientes términos: “Descripción de los servicios financieros prestados” (Subrayas fuera del texto original).

Ante este interrogante, el Banco de la República respondió nuevamente “Banco Central”116. Es decir que el Anexo No. 11 de la Póliza ampara la responsabilidad legal en que incurra el Banco de la República ante terceros por la prestación de “servicios bancarios”, que luego, al precisar los “servicios financieros” que presta, los describió como “Banco Central”.

En el formulario de solicitud de la póliza de indemnización profesional existen, además, otras secciones. La Sección D del formulario le pedía al Banco que especificara ciertos procedimientos, y el literal b) le solicitaba responder: “Los abogados suministran opiniones escritas sobre la legalidad de cualquier cambio en la política de inversión o de gestión en relación con las actividades de administración fiduciaria?” Para responder esta pregunta, el Banco remitió al “Anexo 1”117, en el cual se advirtió lo siguiente: Dado que la pregunta se refiere a los dictámenes jurídicos a actividades de fideicomiso, en este punto, nos gustaría señalar que el Banco lleva a cabo las funciones de banca central en función de su estructura constitucional y legal.

Por lo tanto, no presta servicios fiduciarios al público. En el caso especial del Gobierno Nacional, para el que, por mandato legal, el Banco debe llevar a cabo ciertas funciones altamente especializadas, que son contractualmente reguladas. En virtud de este tipo de mandato, generalmente el Banco debe servir como agente del gobierno en la edición, colocación y administración en el mercado de títulos de deuda.118 (Subrayas fuera del texto original).

Lo dicho resaltó que el Banco de la República ejerce funciones bancarias de acuerdo con su naturaleza legal y constitucional. En sentido similar, al absolver el literal c), que preguntaba “El proponente tiene departamento jurídico interno? Si es así, cuántas personas con formación jurídica lo conforman?” el Banco remitió al Anexo 1, en el que señaló: 116 Cuaderno de Pruebas No. 22, f. 8703. 117 Cuaderno de Pruebas No. 22, fl. 8710. 118 Cuaderno de Pruebas No. 22, fl. 8723.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 134 Sí, Banco de la República cuenta con un Departamento Legal que se compone de catorce (14) abogados titulados, con sus respetivos funcionarios de apoyo. Antes de hacer referencia a las funciones del Departamento Jurídico es necesario mencionar otras áreas en las que algunas funciones legales se llevan a cabo en el Banco.

Estas áreas son: Secretaría de la Junta directiva La Oficina de la Secretaría de la Junta Directiva cuenta con ocho (8) abogados y desarrolla funciones de asesoramiento jurídico a la Junta Directiva en sus tareas referentes como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia (…) Las siguientes son las responsabilidades del Departamento Legal del Banco Central: (…) Brindar asesoramiento en los procedimientos de derechos de petición y en la atención de las necesidades de las autoridades judiciales y administrativas u organismos de control, con respecto a las actividades del Banco, excepto aquellas bajo jurisdicción de la Junta Directiva, como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia por consiguiente, le corresponden a la Secretaría de la Junta Directiva.

(subraya el Tribunal) Nuevamente el Banco de la República al absolver el formulario de seguro hace alusión a las funciones legal y constitucionalmente asignadas, especialmente a las funciones de la Junta Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. De esta manera, los términos “servicios bancarios” y “servicios financieros” deben acompasarse también con la noción de “Banco Central” expresamente señalada por el Banco de la República al momento de llenar las solicitudes de seguro porque la utilización de estas expresiones de sentido común no podía tener la virtualidad de sustituir el alcance de la cobertura central a los riesgos derivados del ejercicio de las facultades regulatorias que le asigna la Constitución. Ahora, para precisar el alcance de los “servicios financieros y/o bancarios” del Banco de la República como “Banco Central” y, con ello, la común intención de los contratantes expresada en el contrato de seguro, en cuanto algo agregara, resultaría útil el derrotero interpretativo consagrado en el artículo 823 del Código de Comercio, aplicable a los contratos mercantiles.

Esta disposición jurídica prevé lo siguiente: Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 135 Artículo 823. Los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano. (…) El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la ciencia o arte a que pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma a que corresponda.

El artículo citado propone una jerarquía en la forma de interpretar lingüística y gramaticalmente el contenido contractual. En efecto, impone para el esclarecimiento del sentido de las palabras utilizadas para la redacción del contrato, que estas sean interpretadas de acuerdo con el “sentido o significado jurídico” que tengan en el idioma respectivo en que hayan sido utilizadas; y si estas no tienen tal significado, según el que tengan en la ciencia o arte al que pertenezcan; por último, según el sentido natural y obvio.

No obstante lo anterior, debe acudirse a los mandatos del artículo 28 del Código Civil, según el cual las palabras de la ley “se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”. En ese sentido, se entenderá por servicios bancarios aquellos que presta un banco. ¿Cuáles? Los que preste el banco comercial si ese es el asegurado, consagrados en el artículo 7º. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o los que preste el banco central si ese es el asegurado, de acuerdo con la Constitución y la ley 31 de 1992.

En aplicación del artículo 823 del Código de Comercio que permite dar a las palabras su significado jurídico, y si el tema no estuviera ya resuelto, habría de concluirse que es Banco Central aquella autoridad de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, que se encarga de ejercer las funciones de regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Por lo tanto, es factible también afirmar que los “servicios financieros” o “servicios bancarios” del Banco de la República como Banco Central están dados por las funciones anteriormente mencionadas.

En otras palabras, dado que no existe una definición legal ni contractual de los “servicios financieros” o “servicios bancarios” prestados por un Banco Central, debe entenderse que son aquellos que la ley le autoriza ofrecer en virtud de las facultades constitucionalmente asignadas, como lo vimos arriba en el punto 4 y se ha reiterado en párrafos anteriores.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 136 En este punto, es preciso también anotar que, de haber querido dejar por fuera de cobertura la responsabilidad profesional derivada del ejercicio de funciones regulatorias, era una carga de las Aseguradoras haber dejado constancia expresa de ello, por ejemplo, a través del uso de exclusiones, autorizadas por el artículo 1056 del Código de Comercio.

De hecho, así habría ocurrido con la oferta presentada por Delima y Cía. Ltda. respaldada por Seguros Colpatria y Seguros Alfa, en cuyas condiciones aplicables al amparo de indemnización profesional se consignó expresamente: Condiciones aplicables a la Sección 2:1. Clausulado general basado en la forma Professional Indemnity. 2. Jurisdicción mundial excluyendo Estados Unidos y Canadá. 3.

Fecha de retroactividad eliminada. 4. Exclusión absoluta de Gobierno o cuerpos gubernamentales. 5. Exclusión de cualquier reclamo que surja directa o indirectamente de acordar políticas financieras, gubernamentales, monetarias, fiscales o de regulación.”(Subrayas fuera del texto original). Vale la pena anotar que el formulario de solicitud enviado a las Aseguradoras y a Seguros Colpatria y Seguros alfa contenía exactamente la misma información. En ambos se introdujo la expresión “Banco Central”, con el significado jurídico que ello conlleva.

Sin embargo, en la oferta presentada por AON y Aseguros, preparada por las Aseguradoras aquí convocadas, se abstuvieron de prever exclusiones relacionadas con las políticas financieras, gubernamentales, monetarias, fiscales o de regulación del Banco de la República. Se ha anotado por los apoderados de las aseguradoras que sus clientes desconocían esta propuesta.

Pero ello no es determinante para la validez del análisis conceptual. Lo que el Tribunal anota es que, ante informaciones fundamentalmente idénticas, una de las propuestas excluía expresamente la actividad regulatoria y la otra no. Fue por lo anterior que el Banco de la República, con razón, pudo haber reforzado la idea de que las Aseguradoras estaban amparando el riesgo derivado de su potestad regulatoria, pues la propuesta aceptada no tenía tal exclusión y resultaba más conveniente que la presentada por Delima y Cía. Al respecto, en el informe sobre renovación de la Póliza Global Bancaria de fecha junio de 1999, el Banco manifestó que “Delima y Cía, presenta como texto para la Póliza Bancaria, el que actualmente tiene el Banco, con algunas restricciones que no existen actualmente, particularmente, en lo referente a la cobertura de errores y omisiones.”119 (Subrayas y negrilla fuera del texto original). 119 Cuaderno de Pruebas No. 20, fl. 7526 Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 137 Ahora bien, no escapa del espectro del análisis el hecho de que existe otra posible interpretación del clausulado de la Póliza Global Bancaria, en conjunto con los formularios de solicitud de seguro, consistente en afirmar que los “servicios financieros” o “servicios bancarios” del Banco de la República son aquellos asimilables a los servicios que prestan los establecimientos financieros comerciales, como lo hizo el laudo dejado sin efecto.

Es decir, a aquellos descritos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sin embargo, esta interpretación llevaría a la imposible tarea de delimitar cuáles fueron los servicios amparados. Pero, además, resultaba inaceptable, porque si por utilizar un formulario inadecuado, pues era diseñado para bancos comerciales, surgía algún equívoco en la materia, no era posible desconocer la cobertura principal para subordinarla a lo accesorio o limitarla en función de impropias referencias al tipo de servicios prestados que estaban pensados para bancos comerciales y no para un banco central.

Es claro que las funciones de un Banco Central están diseñadas para que este pueda procurar la estabilidad monetaria y financiera del país. Es en estas finalidades que gravitan las facultades legales y constitucionalmente conferidas al Banco de la República. Esto quiere decir que responde a un interés público, que no a un interés de lucro, como sucede con los bancos comerciales.

Teniendo en cuenta lo anterior, no resulta plausible asimilar las funciones del Banco de la República a las de los bancos comerciales, para sostener que solo aquellas similares serían las amparadas por el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” de la Póliza Global Bancaria No. 1999, toda vez que tal similitud no existe y forzarla resultaría artificial, como ya lo dijimos.

Por el contrario, se observan grandes diferencias entre las funciones prestadas por el Banco de la República, en comparación con las operaciones de los Bancos Centrales, que impiden esa equiparación pretendida por las Aseguradoras. De aceptarse la interpretación sugerida por las Aseguradoras, se introduciría un alto nivel de incertidumbre a la cobertura de la póliza.

En efecto, esta interpretación obligaría a analizar, caso por caso, cuáles de las funciones previstas en la Ley 31 de 1992 podrían ser asimilables a las de los bancos comerciales, tarea que no es sencilla. Esto implicaría dejar la determinación del alcance de la cobertura a futuras e inciertas interpretaciones sobre cuáles funciones del Banco de la República podrían ser similares a los “servicios bancarios” o “servicios financieros” de los bancos comerciales, cuando lo cierto es que esa asimilación es imposible.

Pero, además, de haberse aceptado la interpretación sugerida por las Aseguradoras se llegaría a invertir la lógica del análisis, al tratar de definir Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 138 los riesgos cubiertos con base en darle relevancia a calificaciones que solo surgieron del uso de formularios inadecuados, frente a la cobertura extendida a los riesgos derivados del ejercicio de las actividades de Banco Central, subordinándolas y limitándolas, sin justificación alguna, por el uso de aquellas expresiones incompatibles.

Finalmente, debe considerarse que la relación entre el Banco de la República y las Aseguradoras en torno a la Póliza Global Bancaria existía desde hace más de 20 años, por lo que era razonable entender que las Aseguradoras conocían el contenido jurídico que la expresión “Banco Central” introducía a la referida póliza. Para concluir, debe recordarse que el artículo 1618 del Código Civil establece que, conocida la intención de los contratantes, debe estarse a ella.

Según lo expuesto, el Banco de la República, cuando en los formularios de solicitud de seguro introdujo la noción de “Banco Central” estaba haciendo alusión a la definición consagrada en la ley colombiana, pues ese es el significado jurídico de dicho término, según el artículo 823 del Código de Comercio. Con ello, se incorporaron a la cobertura de la póliza todas las funciones de banca central previstas en la Constitución Política y en la Ley 31 de 1992.

Esa voluntad se hizo todavía más palpable cuando en el anexo No. 1 hizo referencia a sus funciones constitucionales y legales, particularmente a las regulatorias en cabeza de la Junta Directiva. Por su parte, la voluntad de las Aseguradoras quedó plasmada en el contrato de seguro cuando, a pesar de que en los formularios de solicitud de seguro el Banco de la República aludió a sus funciones como Banco Central, las compañías de seguros no tuvieron objeción alguna.

La cobertura del riesgo regulatorio no fue excluida por ellas, pudiendo haberlo hecho, en ejercicio del derecho que les confiere el artículo 1056 del Código de Comercio. Con ello, se configuró el concurso de voluntades en cuanto a la cobertura del riesgo regulatorio. En consecuencia, deben desestimarse las pretensiones duodécima y trigésima de la reforma de la demanda de las Aseguradoras.

Ahora bien, no solo las anteriores consideraciones permiten concluir que existió un acuerdo de voluntades en torno al amparo de las funciones regulatorias del Banco de la República. A continuación, se hará un análisis de los restantes criterios de interpretación y de teorías aplicables al caso concreto, que permiten al Tribunal Arbitral reforzar esta conclusión. Limitaciones del contrato a su materia – Artículo 1619 del Código Civil El artículo 1619 del Código Civil consagra que “[p]or generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 139 ha contratado”.

Este criterio de interpretación es también llamado por la doctrina como “criterio de interpretación restrictiva”120, precisamente porque limita el ejercicio hermenéutico al contrato analizado, no haciendo extensivos los términos, acuerdos y, en general, la voluntad de las partes, a otros negocios jurídicos entre estas. De acuerdo con la doctrina sobre la materia, este es un criterio subjetivo y subsidiario, a saber: La interpretación restrictiva constituye un desarrollo del canon de la totalidad hermenéutica, es un criterio interpretativo subsidiario que obedece a las reglas de la lógica, se desenvuelve dentro del ámbito de la interpretación subjetiva o psicológica, analiza los elementos intrínsecos del contrato y prescribe que sus expresiones, aun cuando sean amplias y generales, deben entenderse referidas a la materia contratada, circunscrita por el interés práctico que el contrato está dirigido a complacer.

Así, por ejemplo, si las partes componen mediante transacción un conflicto y declaran en consecuencia no tener más pretensiones, tal expresión debe entenderse respecto del asunto transigido, sin que tenga incidencia sobre puntos extraños al conflicto.121 Desde una perspectiva internacional, este criterio ha entrado en desuso por considerarse que se encuentra incluido o subsumido en la lógica hermenéutica de la conjugación del resto de criterios.

Esto justifica que, verbigracia, no esté incluido dentro de los criterios de interpretación de los proyectos de unificación contractual, como lo son los Principios Unidroit122. Este criterio no resulta de gran utilidad para el análisis del alcance de los amparos otorgados por la Póliza Global Bancaria No. 1999, pues el problema de determinar el alcance de las expresiones “servicios financieros” y “servicios bancarios” en relación con el “Banco Central” no radica en que dichos términos sean tan amplios y generales que pudieran extenderse a otras relaciones jurídicas entre las mismas partes.

La cuestión radica en precisar cuál fue el sentido que para el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” quisieron darle las partes. Y la extraña circunstancia de no optar por lo mas sencillo y era darles su sentido natural y obvio: según se trate de un banco comercial o un banco central 120 FRANCO, Diego. Interpretación de los contratos civiles y estatales.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2019, p. 154. 121 Ibídem, p. 154. 122 Ibídem, p. 158. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 140 Interpretación sistemática – Artículo 1622 inciso 1º del Código Civil La interpretación sistemática tiene su sustento legal en el artículo 1622 inciso 1º, el cual señala que “[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Así entonces, el legislador obliga a analizar cada cláusula contractual en relación con las demás y, en general, con todo el contrato. Este criterio interpretativo reviste una gran importancia no solo a nivel nacional, sino también en el plano internacional. Al respecto, cabe resaltar que en el artículo 4.4 de los “Principios Unidroit” regula expresamente este tipo de interpretación, estableciendo que “[l]os términos y expresiones se interpretarán conforme a la totalidad del contrato o la declaración en la que aparezcan en su conjunto”.

De acuerdo con lo anterior, la interpretación sistemática se opone a la exegética de una disposición en particular o de varias inconexas, en tanto no pretende extraer del texto contractual determinada cláusula para analizarla en solitario o independientemente de las demás. Por el contrario, busca explicar el contenido de dicha disposición contractual con base en el significado del resto de declaraciones de voluntad.

Al respecto, la jurisprudencia arbitral ha indicado lo siguiente: Deben analizarse sistemática e integralmente las cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 c.c) y no el correspondiente a uno solo de sus segmentos. No es admisible la interpretación singular y aislada de una de las cláusulas del contrato, sino la de su totalidad para darle el mejor sentido jurídico al contexto, ni pertinente la exclusión de la ejecución práctica de ambas partes, so pretexto del tenor literal de las palabras. 123 Así, entonces, la interpretación sistemática permite el análisis de una cláusula que, a pesar de que de su sola lectura podría resultar oscura e inaplicable, si dicha cláusula es estudiada bajo la óptica del resto del contenido contractual, podría esclarecerse su sentido.

Al respecto menciona la doctrina: 123 Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje del Municipio de Neiva c. U.T. “Diselecsa Ltda” e “Ism S.A.”. Laudo Arbitral del 14 de agosto de 2007. Árbitros: William Namén Vargas, José Joaquín Bernal y Luis Fernando Villegas. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 141 Esto significa que cada cláusula, arrancada del conjunto y tomada en sí misma, puede adquirir un significado inexacto y que solamente de la correlación armónica de cada una con las otras y de la luz que se proyecta recíprocamente, surge el significado efectivo de cada una y de todas tomadas en el conjunto.

El contrato, en efecto, no es una suma de cláusulas sino un conjunto orgánico.124 En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que este criterio implica interpretar el contrato como “un todo coherente”125. Además, se ha hecho énfasis en que esta forma de análisis del contrato, de alguna manera u otra coadyuva también a dar aplicación al criterio de interpretación contenido en el artículo 1618 del Código Civil, anteriormente explicado.

Esto se debe a que solo con una lectura completa del contenido contractual celebrado por las partes se desentraña la voluntad concreta del contenido negocial, es decir, el objetivo que los co-contratantes tenían en mente a la hora de la celebración del contrato. En materia del contrato de seguro, el criterio de interpretación en comento se utiliza, sobre todo, ante la existencia de cláusulas contradictorias dentro del contrato.

Al respecto, la doctrina nacional precisa lo siguiente: En tal virtud, la confirmación de la antinomia o el sentido contrario -o a lo sumo divergente- de ambos textos comúnmente supone un proceso de ponderación, muy ajeno al mero ejercicio de confrontación mecánica de contenidos (automaticidad), salvo que al rompe, con el sólo parangón o cotejo, aflore indubitada la contradicción, lo que de ordinario no sucede así, según lo anticipamos, entre otras razones para evitar conclusiones que pudieren lucir precipitadas –o aparentes– en una materia tan delicada como es la interpretación, corroborándose, una vez más, que este laborío es esencialmente hermenéutico, como lo hemos ya apuntado, con todo lo que ello supone, con mayor razón cuando es menester llevar a cabo una lectura integral del plexo contractual (interpretación sistemática), muy distinto al simple examen aislado o insular, tal y como entre nosotros lo ordena el artículo 1622 de la codificación civil (…)” 126 124 MESSINEO, Francesco.

Doctrina General del Contrato Tomo 11. Buenos Aires: Egea. 1986, p. 107. 125 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 1998. Exp. 1196. C.P. Daniel Suárez Hernández. 126 JARAMILLO, Carlos. La Regla de la ‘prevalencia de las condiciones particulares sobre las condiciones generales’. Su proyección en el ámbito de la interpretación de los Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 142 Es así entonces como se concluye que el criterio de interpretación sistemática cobra especial relevancia ante la existencia de cláusulas que, a simple vista, serían contradictorias.

De esta manera, se busca integrar en armonía la totalidad del contenido contractual. Aterrizando las anteriores consideraciones al asunto bajo estudio, debe advertirse que la aplicación del criterio de interpretación sistemática comprende un ejercicio similar al ya realizado a la luz del artículo 1618 del Código Civil, pues, tal como se explicó anteriormente, una lectura integral del contenido contractual, por la que propende la interpretación sistemática, permite desentrañar la voluntad común de las partes del contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior, no debe perderse de vista que el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” requiere, para activar la indemnización a cargo de las Aseguradoras, que el Banco de la República incurra en responsabilidad legal frente a terceros por una conducta derivada de la prestación de sus “servicios bancarios”, tal como se describen en el formulario de solicitud de seguro.

De entrada, es la propia cláusula contractual la que remite a otros apartes del contrato de seguro para delimitar su contenido. Es así como deben revisarse las solicitudes de seguro, no solo la específica para el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”, sino la general de la Póliza Global Bancaria No. 1999, tal como lo ordena el criterio interpretativo sistemático.

Así, la solicitud de seguro de la Póliza Global Bancaria consta de varias secciones. Para ello, nos remitimos a las especificaciones hechas anteriormente en este laudo, a propósito del criterio de la intención de los contratantes127. Como se observa en el clausulado del contrato de seguro, compuesto no solo por las condiciones pre impresas brindadas por las Aseguradoras – tomadas del mercado reasegurador–, sino también por los formularios de solicitud de seguro diligenciados por el Banco de la República, en no pocas ocasiones se hizo alusión a las funciones del Banco de la República como Banco Central.

De hecho, en varios apartes de los formularios de solicitud de seguro, como ya se indicó, se trajeron a colación las funciones regulatorias constitucionales de la Junta Directiva. Si bien esto último no se consagró expresamente al dar respuesta sobre los “servicios financieros” brindados por el Banco de la República, sí se contratos, y en especial en el contrato de seguro.

Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 45. 2016, p. 92 y ss. 127 Ver acápite denominado “Prevalencia de la intención de los contratantes – Artículo 1618 del Código Civil, en este laudo. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 143 mencionó en otro aparte de la solicitud de seguro.

De esta manera, una lectura sistemática del contrato de seguro permite inferir que el Banco de la República buscaba amparo para las funciones regulatorias a cargo de su Junta Directiva. Lo anterior, máxime teniendo en cuenta el significado legal y constitucional de la expresión “Banco Central”, que se reputa conocida por las Aseguradoras, quienes no hicieron reparo alguno sobre la mención de las funciones del Banco de la República como Banco Central.

En consecuencia, existiendo en distintos apartes de las solicitudes de seguro mención expresa de las funciones del Banco de la República como Banco Central, incluyendo aquellas en cabeza de la Junta Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, sin que las Aseguradoras hayan efectuado observación alguna al respecto, es factible concluir que dichas funciones se encuentran amparadas por la Póliza Global Bancaria No. 1999, particularmente por su Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”.

Interpretación por comparación – Artículo 1622 inciso 2º del Código Civil Para poder fijar el significado jurídico de las declaraciones contenidas en el negocio jurídico debe recurrirse al análisis de los elementos externos a este, “siempre que guarden relación con el contrato y contribuyan a discernir (…)”128. Precisamente, uno de los elementos externos que puede contribuir con la interpretación del contenido contractual es el criterio regulado en el artículo 1622 inciso 2º del Código Civil, según el cual, “podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”.

Algún sector de la doctrina ha considerado que este criterio podría ser uno solo junto con el llamado criterio de “interpretación auténtica”, que será explicado en mayor detalle más adelante. Para sustentar este planteamiento, se ha manifestado que ambos criterios están cobijados por la categoría de “interpretación de las circunstancias externas al texto contractual”.

Ello, pues “los contratos anteriores, acuerdos previos o negocios concomitantes”129 y los comportamientos de los contratantes una vez celebrado el contrato son elementos eminentemente externos al contenido gramatical y lingüístico del negocio jurídico. Desde esa perspectiva, la diferencia entre uno y otro inciso es el momento en el que ocurre el comportamiento que se tendrá como base para el análisis del contenido contractual.

En el primer caso, es decir, la llamada “interpretación por comparación”, los actos relevantes 128 Op. Cit. FRANCO, Diego, p. 162 129 Ibídem, pp. 162-166 Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 144 hermenéuticamente podrán ser anteriores o concomitantes al contrato objeto de interpretación. Por el contrario, para la llamada “interpretación auténtica”, los actos se encuentran limitados a “que sucedan después de la celebración del contrato”130.

Sin embargo, como se explicará al abordar el criterio de la interpretación auténtica, esta postura ha sido contradicha por la jurisprudencia, que ha aceptado cualquier comportamiento –sea anterior, concomitante o posterior– como hermenéuticamente relevante. Otro sector de la doctrina ha considerado que el criterio de interpretación por comparación pertenece al llamado criterio de interpretación sistemática ya explicado.

Al respecto, trayendo a colación a Andrés Bello, se ha mencionado: Igualmente digno de ser mencionado resulta el diverso alcance que Bello le dio a la denominada interpretación sistemática. En efecto, Bello, presumiblemente influenciado por el Código Civil de Luisiana de 1825, no se limita a la regla clásica de la totalidad (como denominada por Betti) sino que adopta una solución innovadora para su tiempo al vincular al proceso de interpretación otros contratos (entre las mismas partes y sobre la misma materia), lo que sin lugar a duda implica en el fondo sacar al contrato del estado de ensimismamiento, de “aislamiento” en el que para la época era concebido, y abrir la puerta en el ámbito de la interpretación al fenómeno que sería cada vez más frecuente y complejo de la vinculación contractual131 Al margen de que se considere que el criterio de interpretación por comparación del artículo 1622 inciso 2º es autónomo o no respecto de los otros criterios consagrados en el artículo1622 inciso 1º y 3º, lo cierto es que se acepta sin posibilidad de discusión que los contratos celebrados por las mismas partes y sobre la misma materia sirven como derrotero interpretativo.

Este criterio de interpretación tiene especial relevancia en el Tribunal Arbitral bajo análisis, de cara a dos elementos probatorios. Por un lado, la Póliza Global Bancaria anterior al año 1991, en la cual se hacía mención expresa a la “Junta Monetaria” del Banco de la República como asegurada. Por otro lado, las previsiones de la Póliza D&O de 1999 negociada de manera concomitante a la Póliza Global Bancaria No. 1999 puede presentar luces sobre el aseguramiento del riesgo regulatorio. 130 Ibídem, p. 166 131 RODRÍGUEZ, Javier.

La arquitectura de la hermenéutica contractual en el Código Civil de Andrés Bello: vigencia y transformaciones. En: NAVIA, Felipe y CHINCHILLA, Carlos. La vigencia del Código Civil de Andrés Bello. Análisis y prospectivas en la sociedad contemporánea. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, p. 302 Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 145 La Junta Monetaria como “dependencia” asegurada en la Póliza Global Bancaria desde 1988 hasta 1991 Así entonces, se pasará en primera medida al estudio de lo atinente a la Póliza Global Bancaria operante antes de 1991.

En la referida póliza se incluía expresamente a la Junta Monetaria como una “dependencia” asegurada del Banco de la República132. Teniendo en cuenta que la Junta Monetaria desempeñaba esencialmente funciones regulatorias –pues antes de 1991 era la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia– el Banco de la República aduce que dichas funciones estaban aseguradas por el Anexo de “Indemnización Profesional” antes de 1991.

Esto, sumado al hecho de que las funciones regulatorias fueron transferidas a la Junta Directiva del Banco de la República a partir de la Constitución Política de 1991, permitiría entender que el riesgo regulatorio también se amparó en la Póliza Global Bancaria No. 1999, máxime cuando el clausulado del seguro no varió significativamente a lo largo de los años.

En contraposición a lo anterior, las Aseguradoras niegan la cobertura del riesgo regulatorio antes y después de 1991133. Para ello, aducen que el Banco de la República carecía de interés asegurable respecto de los actos emitidos por la Junta Monetaria, al ser entidades completamente diferentes. Así, las convocadas mencionan que la Junta Monetaria, lejos de ser una dependencia del Banco de la República, era un órgano del Estado, encargado del diseño de la política cambiaria, crediticia y monetaria desde su creación con la Ley 21 de 1963.

En esa medida, el Banco de la República se limitaba a ejecutar las decisiones de la Junta Monetaria, sin que pudiera entonces comprometerse su responsabilidad. Además, indican que la Junta Monetaria carecía de personería jurídica. En efecto, la Junta Monetaria no era un órgano o dependencia del Banco de la República, conforme lo establece la Ley 21 de 1963 y el Decreto 2206 de la misma anualidad.

Esta Junta se creó como un órgano estatal que asumiría las funciones regulatorias que anteriormente estaban en cabeza del Banco de la República. Esas decisiones en materia cambiaria, monetaria y crediticia se tomarían mediante actos administrativos de carácter general que, por tal motivo, podían ser demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El Banco de la República, por su parte, se encargaba de ejecutar las Resoluciones proferidas por la Junta Monetaria. De acuerdo con lo anterior, resulta lógico afirmar que el Banco de la República no tendría por qué ver comprometida su responsabilidad por las decisiones que tomara la Junta Monetaria, cuando ninguna influencia 132 Cuaderno de Pruebas No. 21 fls. 162 - 374. 133 Véase la contestación de la reforma de la demanda por parte de las Aseguradoras.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 146 tenía en ellas. Se reitera, el Banco era un mero ejecutor de los actos administrativos proferidos por la antigua Junta Monetaria. Ahora bien, esta circunstancia no descarta la existencia de interés asegurable, por las razones que se pasan a exponer.

El interés asegurable –como se estudió en un acápite anterior de este laudo– es un elemento esencial del contrato de seguro que alude a la relación económica que debe existir entre el asegurado y un derecho, bien o conjunto de bienes. Vale la pena destacar que el seguro de responsabilidad civil es un seguro de daños de naturaleza patrimonial, en la medida en que tiene por objeto cubrir riesgos sobre el patrimonio del asegurado y no sobre una cosa en particular.

Esto indica que “en este caso el interés asegurable lo tendrá quien pueda verse afectado patrimonialmente por la ocurrencia de tales situaciones”.134 Si el interés asegurable está en cabeza de quien pueda verse afectado patrimonialmente por la ocurrencia del riesgo asegurable, necesariamente deben estudiarse dos cuestiones: (i) quién es la persona que puede ver afectado su patrimonio por la realización del riesgo asegurado y (ii) si esa persona funge como asegurada en la póliza.

En caso de que quien vea afectado su patrimonio no sea el asegurado, podría afirmarse que no existe interés asegurable y, en consecuencia, el contrato de seguro sería inexistente, como se explicó con anterioridad. Para abordar el primer interrogante debe volverse a la naturaleza jurídica de la Junta Monetaria. Como se vio, la antigua Junta Monetaria no era un órgano adscrito al Banco de la República.

Por el contrario, se trataba de un órgano independiente al que le fueron encargadas las funciones regulatorias, convirtiéndose así en la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, desde 1963 hasta 1991. No existiendo entonces ninguna dependencia entre la Junta Monetaria y el Banco de la República, debe concluirse que la entidad que podía ver comprometido su patrimonio cuando quiera que se causaran daños a terceros con ocasión de los actos administrativos expedidos por ella era aquella y no este.

Las partes de este proceso arbitral han aceptado que, en efecto, la Junta Monetaria estaba asegurada bajo la Póliza Global Bancaria entre los años 1988 y 1991. Carece de relevancia el hecho de que dicha Junta no fuera en estricto sentido una “dependencia” del Banco de la República, pues lo cierto es que, ante la estrecha conexión que existía entre sus labores - una diseñaba las políticas que el otro que ejecutaba-, es lógico que el Banco de la República decidiera incluirla como asegurada en la póliza. 134 GÓMEZ, Carlos y MARTÍNEZ, Natalia.

El interés asegurable como un elemento esencial del contrato de seguro de daños. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Bogotá: Universidad Javeriana de Colombia. No. 36, 2012, p. 33. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 147 Es claro que debe existir una relación económica entre el asegurado y el posible patrimonio afectado.

Pero como la Junta Monetaria era también asegurada, y no solo el Banco de la República, la afirmación según la cual “el Banco de la República carece de interés asegurable frente a los actos de la Junta Monetaria” no es precisa. De cara al interés asegurable, lo relevante es establecer si el asegurado, es decir, la Junta Monetaria, puede ver afectado su patrimonio por las decisiones en relación con sus funciones regulatorias.

Y la respuesta es necesariamente afirmativa. Afirmar, entonces, que el Banco de la República no respondería patrimonialmente por los actos regulatorios emanados de la Junta Monetaria, y que, en consecuencia, no existiría interés asegurable, es desacertado. Precisamente porque el Banco de la República no respondería en estos eventos es que se justifica la inclusión de la Junta Monetaria como asegurada en la póliza.

Si el Banco de la República tuviera responsabilidad alguna por las decisiones tomadas por la Junta Monetaria, no habría sido necesaria la inclusión de esta como asegurada de la póliza. Ahora, la Junta Monetaria figuraba como asegurada frente a la Póliza Global Bancaria, durante los años 1988 a 1991, de manera general, lo que cobijaba, entonces, todos los anexos, incluyendo el de Indemnización Profesional.

De haberse querido estipular una excepción al respecto, se hubiera dejado de manera expresa en dicho anexo, por ejemplo, a través de una exclusión, lo cual no se hizo. Siendo entonces las funciones de la Junta Monetaria esencialmente regulatorias, es dable concluir que el riesgo derivado de su ejercicio estaba amparado por el anexo de Indemnización Profesional.

Lo anterior, toda vez que, como se explicará al analizar el criterio de interpretación contemplado en el artículo 1620 del Código Civil, dicha interpretación es la única que otorga efectos jurídicos a la consagración de la Junta Monetaria como asegurada en la cobertura de Indemnización Profesional. Si se entendiera que las funciones regulatorias de la Junta Monetaria no estaban amparadas, la estipulación de esta como asegurada carecería de efecto alguno para el anexo de “Indemnización Profesional”, pues este órgano se encargaba primordialmente del ejercicio de funciones regulatorias, en el marco de las cuales podía incurrir en responsabilidad legal que generara daños a terceros.

Teniendo en cuenta que se trata de un contrato de seguro entre las mismas partes y con el mismo objeto, deben aplicarse las previsiones del numeral 2º del artículo 1622 del Código Civil y, en ese sentido, tener esta circunstancia como referente interpretativo del alcance de la cobertura la Póliza Global Bancaria No. 1999. Considerando lo expuesto, si las funciones regulatorias de la Junta Monetaria estaban amparadas en virtud del anexo de Indemnización Profesional, no se observa motivo alguno por Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 148 el cual no lo estarían las de la Junta Directiva, desde su creación a partir de la Constitución Política de 1991.

La única razón por la que la Junta Monetaria desapareció como asegurada en la Póliza Global Bancaria en 1991, fue porque la Constitución Política de ese año eliminó esta entidad y, en consecuencia, el Banco de la República solicitó a las Aseguradoras su exclusión de la póliza por medio de comunicación escrita del 1º de agosto de 1999135.

Las funciones regulatorias de la Junta Monetaria a partir de entonces fueron asumidas por la Junta Directiva que, por ser esta una dependencia del Banco de la República, no requería mención expresa como asegurada en la póliza. Esto permite concluir que no existió solución de continuidad en el amparo de las funciones regulatorias. La Póliza de Directores & Administradores (D&O) de 1999 Inicialmente, debe precisarse que la carátula de la Póliza Global Bancaria No. 1999 es común a la Póliza D&O y a la Póliza de Seguro de Guerra.

En todas ellas es tomador y asegurado el Banco de la República, de modo que, sin perjuicio de la preservación de la independencia jurídica de los contratos de seguro, se está en presencia de contratos entre las mismas partes, sobre una materia afín y cuya negociación tuvo lugar de manera simultanea para la misma vigencia –junio 30 de 1999 a junio 30 de 2000– En la Póliza Global Bancaria no se incluyó expresamente la cobertura del riesgo regulatorio, pero tampoco se excluyó; mientras que en la Póliza D&O sí se incluyó de forma expresa el riesgo regulatorio en el clausulado, cuando quiera que la Junta Directiva del Banco de la República causara un daño a terceros en su ejercicio.

Ahora bien, la inclusión del riesgo regulatorio en la Póliza D&O y no en el Anexo “De Indemnización Profesional” de la Póliza Global Bancaria puede entenderse por el hecho de que las Juntas Directivas de los bancos comerciales no tienen a su cargo operaciones de este tipo. En esa medida, dado el carácter especialísimo de la Junta Directiva del Banco de la República, era necesario hacer mención expresa en el clausulado de la póliza D&O. En cambio, tratándose de la Póliza Global Bancaria, no era estrictamente necesaria dicha mención, toda vez que el haber incluido la expresión “Banco Central”, con el significado jurídico que esta tiene en la Constitución y en la ley, de suyo hacía referencia a todas las funciones señaladas en la normatividad, incluidas las regulatorias.

Lo anterior se acompasa también con el hecho de que, ante un daño ocasionado en el ejercicio de las funciones monetarias, cambiarias o 135 Cuaderno de Pruebas No. 20, fl. 260. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 149 crediticias, es más probable que el afectado pretenda encauzar la responsabilidad del Banco de la República como entidad y no la de los miembros de la Junta Directiva a título individual.

En ese sentido, es más probable también que el Banco de la República buscara proteger su propio patrimonio, más que el de los miembros de la Junta Directiva, lo cual se refleja en el hecho de que el anexo de Indemnización Profesional se empezó a contratar en 1988 y la Póliza D&O apenas en 1999. En este punto es pertinente traer a colación el testimonio practicado al señor Camilo Saiz, de AON Colombia, en donde indicó que la diferencia entre la Póliza de Indemnización Profesional y la Póliza D&O radica en el asegurado, pero no en el acto que desencadena una y otra cobertura.

En palabras del testigo: DR. LOPEZ: Acudo a su carácter de persona técnica y experta en esas materias para formular esa pregunta, es una pregunta de concepto, existe alguna diferencia entre la actividad que le puede generar responsabilidad a un funcionario bajo la póliza de directores y administradores y la que puede generar responsabilidad de la entidad bajo la póliza de responsabilidad civil o responsabilidad Pl.

SR. SAIZ: Yo diría que no, es decir vuelvo y repito generar una responsabilidad para el Banco de la República Ia tiene que generar un funcionario, si por un acto, por un error, en fin con cualquier gestión que pueda hacer ese funcionario y donde se sienta responsable un tercero, ese tercero puede perfectamente demandar al Banco de Ia Republica, eso no tiene nada de extraordinario es evidentemente como funcionan las pólizas de responsabilidad civil profesional, nosotros vemos todos los días responsabilidades por ejemplo médicas, las cuales no solamente se demanda al médico en forma personal sino se demanda también a la clínica donde trabaja o donde efectuó una operación y como consecuencia de eso la clínica ve comprometida su responsabilidad.

Yo diría que no hay diferencia, (…) diferencia conceptual en cuanto que puede originar ambas responsabilidades yo creo que no hay ninguna, la diferencia podría ser en que el tercero en lugar de demandar al Banco, decida demandar al funcionario o una entidad de control, decida demandar al funcionario por los perjuicios que puede Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 150 haberle causado a la Nación o a la misma entidad (…). 136 En sentido similar, el testigo Julio Arciniegas Sánchez137 afirmó que el evento que desencadena el amparo de una póliza de indemnización profesional tiende a ser el mismo que aquél que activa la cobertura de una póliza de directores y administradores.

La diferencia, según el testigo, radica en el sujeto a quien se ampara. Mencionó el testigo: DR. LOPEZ: Para la vigencia 1999 2000, contrató el Banco de Ia RepUblica una protección para directores y administradores como usted ya lo mencionó, podría usted explicar en qué consiste dicho amparo de directores y administradores? SR. ARCINIEGAS: El amparo de directores y administradores tiende a cubrir el patrimonio personal de los directores en caso de que sean demandados directamente por una circunstancia que afecte un tercero y que ellos deban responder con su peculio personal.

Normalmente de lo que he visto en mi experiencia es que las dernandas tienden a ser dirigidas normalmente a los bancos mas que a los directores, pero en el evento que afecta el seguro de directores normalmente es el mismo que afecta el de indemnización profesional, es decir en el evento que surja una reclamacion para directores es el mismo que surge con indemnización profesional.

DR. LOPEZ: En frente a lo que usted acaba de mencionar entonces diriamos que hay una doble cobertura? SR. ARCINIEGAS: No, no hay una doble cobertura porque el tercero afectado puede demandar al Banco o a los directores o a ambos, en ambos casos si hay un fallo en contra tendra que responder, entonces el amparo de indemnización profesional indemniza al Banco sobre los dineros a que fuera legalmente obligado a pagar a un tercero por los perjuicios causados, el amparo de directores indemniza a los directores y como consecuencia de los dineros que ellos como personas sean obligados a indemnizar a esos terceros. 136 Cuaderno de Pruebas No. 32-3, fls. 13830 y 13831. 137 Cuaderno No. 32.03.

Folios: 13880 – 13913. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 151 Además, en el concepto técnico del señor David Leaper, presentado por las Aseguradoras138, se señala que las principales diferencias entre las pólizas D&O y las pólizas de Indemnización Profesional son: 2.26.1.

El seguro para directivos y administradores protege a los directivos y administradores de la entidad asegurada contra reclamaciones iniciadas en [su] contra. Al contrario de la póliza de Responsabilidad Profesional, la cobertura no aplica en casos de reclamos iniciados directamente en contra de la entidad. 2.26.2. El seguro para directivos y administradores cubre todos los actos, se califiquen como negligentes o no, de los directores y administradores.

En vista de lo anterior, es claro que un mismo acto puede desencadenar la responsabilidad del Banco de la República como entidad y de los miembros de la Junta Directiva como persona natural –siempre que este sea negligente, pues la póliza de Indemnización Profesional no cubre otros actos, como los deshonestos o fraudulentos–. En estos casos, que se afecte una u otra póliza dependerá de contra quién el tercero reclamante ha dirigido su reclamación. Teniendo en cuenta lo expuesto, si una misma actividad puede dar lugar a la responsabilidad del Banco de la República o de los miembros de la Junta Directiva, es lógico concluir que existe mayor probabilidad de que el afectado demande a la Entidad y persiga su patrimonio.

En ese sentido, resulta razonable que el Banco de la República hubiera buscado cobertura para su patrimonio antes que para el de los miembros de la Junta Directiva, circunstancia esta que apenas ocurrió en el año 1999. En definitiva, el criterio de la interpretación por comparación consagrado en el artículo 1622 numeral 2º del Código Civil permite acudir a otros negocios jurídicos celebrados por las mismas partes, sobre la misma materia, para determinar el alcance de un contrato.

Así, haber incluido a la Junta Monetaria como asegurada en la Póliza Global Bancaria antes de 1991 y haber otorgado amparo expreso de las funciones regulatorias en la Póliza D&O sería indicativo de la voluntad de las partes de amparar dicho riesgo en la Póliza Global Bancaria No. 1999. Interpretación auténtica – Artículo 1622 inciso 3º del Código Civil El comportamiento de las partes identifica lo querido, en tanto exterioriza, a través de los comportamientos, la intención que se tenía al momento de contratar, pues no hay mejor muestra de la intención que los 138 Cuaderno de pruebas No. 8.

Folios: 2362 – 2394. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 152 comportamientos encaminados o enderezados al cumplimiento de tal finalidad. En palabras de la doctrina “nadie mejor que los mismos contrayentes pueden manifestar su intención o verdadera voluntad; y la manifestación por hechos es más enérgica y elocuente que la palabra”139.

En nuestro ordenamiento jurídico, el legislador hace expresa referencia a la preponderancia que tiene la conducta de las partes en la interpretación del contrato. Es así como en el inciso 3º del artículo 1622 del Código Civil se consagró el denominado “criterio de interpretación auténtica”, indicando que un contrato se puede interpretar “(…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

En incontables ocasiones, la jurisprudencia se ha referido a este criterio, describiendo sus características. Por ejemplo, en sentencia del 30 de agosto de 2011, la Corte Suprema de Justicia, reiterando la jurisprudencia de esa misma corporación, indicó lo siguiente: En la búsqueda del designio concurrente procurado con el pactum, se confiere singular connotación a la conducta, comportamiento o ejecución empírica significante del entendimiento de los sujetos al constituir de lege utenda una interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo.140 En la búsqueda de determinar el alcance del contenido contractual, la jurisprudencia ha indicado que se puede recurrir a cualquier actuación de las partes en las etapas de formación del contrato, esto es, etapa precontractual, contractual e, incluso, las acciones ejecutadas en la etapa poscontractual.141 En este orden de ideas, la jurisprudencia ha precisado la importancia de este criterio de interpretación, pues en su consideración, no hay mejor forma de determinar y aclarar el contenido contractual que con los mismos comportamientos de las partes, encauzados a cumplir aquello que fue su intención. En palabras de la Alta Corporación de lo contencioso administrativo: 139 GARCÍA, Florencio.

Concordancias, motivos y comentarios al Código Civil español. Zaragoza: Universidad de Zaragoza. 1974, p. 546, citado por Op. Cit. FRANCO, Diego, p. 163. 140 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2011. Exp. 11001-3103-012-1999- 01957-01. M.P. William Namén Vargas. 141 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 09 de mayo de 2012. Exp. 22714. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 153 “(…) no habrá mejor alternativa hermenéutica respecto del contenido de la declaración para escudriñar en la intención de las partes al formularla, que el comportamiento que ellas mismas hayan observado durante su ejecución, luego a voces de lo normado en el inciso tercero del artículo 1622 C.C., las cláusulas contractuales pueden interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte”; esto no significa nada distinto que reconocer que “[L]a ejecución que se ha dado a la cláusula, cuyo sentido hoy se controvierte, es su interpretación viva y animada; es la confesión misma de las partes; y a menos de probar que la ejecución que le han dado es el resultado de un error, es lógico y equitativo que no se les admita modificar su hecho propio”. 142 (Subrayas fuera del texto original) Se trata entonces de asumir el comportamiento de las partes como criterio interpretativo.

Esto, pues, en nuestro criterio, constituye una manifestación de la buena fe, concretada a través de la regla del venire contra factum proprium, que será abordada con posterioridad en este laudo. No obstante, desde ya se advierte que se trata de interpretar el contrato con base en una exigencia de coherencia entre lo actuado y lo dicho.

Por lo tanto, llegados al estadio de la interpretación del contenido contractual, no podría la parte que ha ejecutado comportamientos en un sentido, alegar que de la interpretación exegética del contrato se entiende otro, pues, a la luz del mencionado criterio, cada parte es responsable de las expectativas que, con su comportamiento, generó a su contraparte.

Existe prueba en el expediente de tres comportamientos concretos realizados por las Aseguradoras que permiten entender que estas habían amparado el riesgo regulatorio por medio de la Póliza Global Bancaria en su Anexo No. 11 de “Indemnización Profesional. Estos son: (i) Haber realizado el pago de $230.000.000 COP a título de gastos de defensa;

(ii) No haber otorgado el “bono por no reclamación”; y (iii) Haber comunicado a los corredores de seguro que la exclusión del riesgo regulatorio propuesta por los reaseguradores para la vigencia del año 2000 restringía el amparo que se había otorgado en la póliza. A continuación, se hará una descripción de estas conductas. Pago de gastos de defensa El Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” ampara los gastos de defensa en los que incurra el asegurado.

En efecto, el tenor literal de la 142 Ibídem. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 154 póliza indica que se “indemnizará al ‘Asegurado’ con respecto a la Responsabilidad Legal ante terceros, derivada de un acto que cumpla todos los requisitos siguientes: a) Que las sumas a pagar por Las Compañías sean una compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes y por los gastos de defensa aprobados al ‘Asegurado’ (…)” (Subrayas fuera del texto original).

El clausulado del Anexo No. 11 indica entonces que uno de los riesgos amparados por las Aseguradoras es el de los gastos de defensa. Por supuesto, estos gastos legales están amparados siempre que en los procesos judiciales se esté cuestionando la responsabilidad legal del Banco de la República por un acto que cumpla todas las condiciones establecidas en el clausulado, entre ellas, que se derive de la prestación de sus “servicios bancarios”, tal como se describen en el formulario de solicitud de seguro -discusión que se abordó anteriormente-.

En otras palabras, si los gastos de defensa se hubieran efectuado en razón de un proceso en el que se cuestionara un acto que no cumpliera con las características exigidas por la póliza, esos gastos no estarían amparados por la póliza. En consecuencia, las Aseguradoras no tendrían ningún deber indemnizatorio frente a dichos gastos. Ello no quiere decir en manera alguna que para que se active la cobertura de los gastos de defensa deba configurarse efectivamente la responsabilidad del asegurado, como se explicó anteriormente en este laudo.

Suramericana efectuó el pago de la suma de $230.000.000 COP para cubrir una parte de los gastos de defensa en los que había incurrido el Banco de la República, con ocasión de los sendos procesos promovidos por los usuarios del sistema UPAC en su contra. Al respecto, las Aseguradoras afirman –verbigracia, en la contestación de la reforma de la demanda– que dicho pago se hizo a título de anticipo condicional, no como reconocimiento de una indemnización a su cargo.

Ahora bien, es claro que el pago fue realizado a título de siniestro, como se observa en el mismo comprobante de egreso No. 9114571 del 29 mayo de 2000143. En efecto, en el referido comprobante Suramericana manifiesta que “queda a paz y salvo con motivo de este siniestro”, que “queda subrogada en los derechos del Banco contra los responsables del siniestro” y, además, que el pago se da a título de “liq. de siniestros”.

Lo anterior significa que las Aseguradoras consideraron el hecho que originó el pago de los gastos de defensa como un siniestro amparado por el Anexo No. 11 de la Póliza Global Bancaria No. 1999. En otras palabras, las Aseguradoras entendían que el riesgo regulatorio estaba amparado 143 Cuaderno de Pruebas No. 20, fls. 7616 y 7617.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 155 por el contrato de seguro, pues, de lo contrario, ninguna razón tendrían para haber hecho tal erogación. De haberse tratado de una mera “deferencia comercial”, así debieron haber dejado constancia al momento de pago.

Sin embargo, ello no ocurrió, lo que ratifica que el entendimiento de las Aseguradoras era haber amparado el riesgo regulatorio, lo cual lleva a declarar improcedentes las pretensiones vigesimosegunda y vigesimotercera de la reforma de la demanda de las Aseguradoras. No otorgamiento del “bono por no reclamo” La Póliza Global Bancaria No. 1999, la Póliza D&O y la Póliza de Seguro de Guerra estaban regidas de manera transversal por el Anexo No. 1999- 1, el cual, en la Sección Tercera, literal B, consagró lo siguiente: B. BONIFICACIÓN POR NO RECLAMACIÓN: En caso de no presentarse siniestro en una (sic) cualquiera de las anualidades sucesivas comprendidas entre el 30 de junio de 1999 y el 30 de junio de 2004, habrá una bonificación, la cual para la vigencia del 30 de junio de 1999 a 30 de junio de 2000 tiene un valor de US$ 115.000 para la Póliza de Seguro Global Bancario.

En cualquiera de las alternativas el bono por no reclamo se reducirá en el porcentaje de acuerdo a largo plazo de 10% El bono por no reclamo es de 17,50% sobre la prima efectiva anual para la Póliza de Guerra. Como puede observarse, las partes pactaron que en caso de no presentarse siniestro las Aseguradoras reconocerían al Banco de la República un bono por no reclamo por valor de US$115.000.

Si las Aseguradoras consideraban que el riesgo regulatorio no estaba amparado por el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”, era claro que no se cumplía uno de los requisitos mínimos para que existiera un siniestro, por lo que era de esperarse que procedieran al reconocimiento del bono por no reclamo, en los términos convenidos.

No obstante, las Aseguradoras se abstuvieron de reconocer el referido bono por no reclamo. Según se indica en la contestación de la reforma de la demanda, ello se debió a que el Banco no pidió el bono y ellas no la ofrecieron en vista de la reclamación existente. Esta conducta indica que las Aseguradoras consideraron, cuando menos, que las funciones regulatorias en ejercicio de las cuales se expidió la Resolución No. 18 de 1995 estaban amparadas por el Anexo No. 11 y que, por tanto, existía la posibilidad de que se presentara un siniestro con cargo a dicha póliza, motivo por el cual no podían reconocer el bono. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 156 Comunicación de Suramericana a los reaseguradores en el proceso de renovación de la póliza para la vigencia del año 2000 Para la contratación de la vigencia del año 2000, los reaseguradores propusieron excluir el riesgo regulatorio, tanto en la Póliza Global Bancaria –junto con sus anexos–, como en la Póliza D&O. Sobre el particular, el 20 de junio de 2000 Suramericana envió una comunicación a los corredores de seguro -AON y SUMA- en la cual expresó su preocupación por las modificaciones al seguro que atentaban gravemente contra los intereses del Banco de la República.

El tenor literal de la comunicación es el siguiente: d. En lo que se refiere a las coberturas del anexo de Indemnización Profesional y la póliza de Directores y Administradores, los reaseguradores han manifestado su intención de excluir todo tipo de cobertura en lo que se refiere a las actividades del asegurado como autoridad crediticia, monetaria y de control cambiario.

Como ustedes pueden apreciar, estas modificaciones y exclusiones a las coberturas que dispone el asegurado en la póliza que expira son de un carácter altamente restrictivo para los intereses de nuestro cliente, de tal forma que queremos poner en su conocimiento las mismas, esperando sus comentarios e instrucciones.144 (Subrayas fuera del texto original).

Esa comunicación enviada por el señor Andrés Mejía, gerente de Negocios Estatales, es una prueba diciente de que las Aseguradoras consideraban haber asumido el riesgo derivado de las operaciones del Banco de la República como autoridad cambiaria, monetaria y crediticia. En sentido similar, en comunicación del 19 de octubre de 2000 enviada a los mismos corredores de seguro, el funcionario de Suramericana destacó: (…) pedirle ahora al banco que “brinde una lista de aquellas actividades que lleva a cabo en cuanto a lo que se desea para la protección de indemnización profesional o el D&O sería retroceder muchos años.

El Banco tendría todo el derecho de decir “¿qué han asegurado entonces desde que estos anexos han estado en operación?”. Si después de todos estos años el mercado Lloyd’s no sabe cuáles son las actividades del Banco, temo que dejaríamos pésima sensación ante el panel ejecutivo del Banco. 144 Cuaderno de Pruebas No. 20, fls. 7635 y 7636.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 157 El Banco desea protección de todas sus actividades como un banco central (y punto). (…) Como les he mencionado varias veces antes, ¿de qué sirve una cobertura de IP y D&O para un Banco Central si todas sus actividades como “autoridad, crédito y tasa de cambio quedan excluidas de la cobertura? Por definición, ¡esas son precisamente sus actividades!145 (Subrayas fuera del texto original).

Otra comunicación en este sentido fue la proveniente de Stewart Brown de Butcher, Robinson & Staples (corredores de reaseguros), a Christopher Head (suscriptor de Trenwick, reasegurador), reenviado a Camilo Saiz de AON Seguros, del 21 de junio de 2000, en donde se indica lo siguiente: He recibido varios correos electrónicos de Suramericana, AON y de SUMA donde se muestran bastante molestos en relación con la nueva exclusión. Todos ellos están de acuerdo en decir que esta exclusión es demasiado amplia y que las actividades de autoridad tales como las de crédito, monetarias y de tasas de cambio básicamente cubrirán todas las operaciones del Banco de la República y por ende no tendrán ninguna cobertura.146 (Subrayas fuera del texto original).

Las anteriores comunicaciones constituyen una evidencia contundente de que las Aseguradoras consideraban que el riesgo regulatorio contaba con cobertura a la luz del Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional. No de otra manera se explicaría que en dichas comunicaciones se manifestara que la exclusión propuesta para la vigencia del 2000 era altamente restrictiva para los intereses del Banco de la República.

Además, se observa que Suramericana era consciente de que el Banco de la República buscaba cobertura para todas sus actividades como Banco Central, lo que incluye las desplegadas por la Junta Directiva en materia cambiaria, crediticia y monetaria. En conclusión, existen tres conductas desplegadas por Suramericana que apuntan a su intención de otorgar cobertura para el riesgo regulatorio.

La primera es la suma de $230.000.000 COP reconocido por la aseguradora al Banco de la República, como indemnización por los gastos de defensa. La segunda constituye el no pago del bono por no reclamación, lo cual indica que, a juicio de las Aseguradoras, era probable la ocurrencia de un siniestro, lo que de suyo implica su entendimiento alrededor del amparo del riesgo regulatorio.

Finalmente, la tercera es la manifestación expresa 145 Cuaderno No. 26, fl. 10923 y 10924. 146 Cuaderno No. 20, fl. 7647 y 7648. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 158 de un funcionario de Suramericana, quien reconoció que el riesgo regulatorio estaba amparado en 1999 y que, por tanto, la exclusión propuesta para la vigencia del año 2000 era de un carácter sumamente restrictivo.

Interpretación extensiva – Artículo 1623 del Código Civil El Código Civil contempla en su artículo 1623 lo que se ha denominado “criterio de interpretación extensiva”. El tenor literal de la norma advierte que “[c]uando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.

En aplicación de este criterio, se ha entendido que “el alcance de una cláusula contractual debe llegar hasta el límite del que ella es capaz de acuerdo con la razón” 147. Esto implica que, si las partes incluyeron en el contenido contractual aseveraciones de carácter explicativo para cierta cláusula o acápite contractual, tales afirmaciones también tienen efectos respecto de aquel contenido dispositivo sobre el cual es razonablemente extender sus efectos.

Un ejemplo de lo anterior sería “cuando se hace la declaración de que un bien está libre de derechos de terceros y se especifican algunos de tales derechos, como hipoteca o servidumbre, y no se puede entender que por ello se están excluyendo de la disposición los derechos no mencionados”.148 En principio, este tipo de interpretación se contrapone con el criterio restrictivo del artículo 1619 del Código Civil explicado anteriormente.

Esto se debe a que bajo el criterio del artículo 1923 del Código Civil los dichos explicativos se interpretan de manera que, si es razonable, se extiendan a otra parte del contenido contractual. Por el contrario, el criterio restrictivo aboga porque los términos del contrato se analicen dentro del contenido que las partes quisieron regular.

Sin embargo, al ser ambos criterios de interpretación subjetiva, la preferencia entre uno y otro criterio dependerá, entonces, de “la común intención o finalidad de las partes y de la interpretación sistemática, de las cuales deberá concluirse, junto con la referencia al tipo contractual, si la hermenéutica debe restringir o extender las obligaciones y derechos de las partes”.149 Ahora bien, luego de analizado el criterio extensivo, se observa que no reviste importancia para el caso que nos ocupa.

Ello, pues, de la lectura de la Póliza Global Bancaria No. 1999 y su Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” no se vislumbra existan términos dados de 147 Op. Cit. MESSINEO, Francesco, p. 109 148 Op. Cit. FRANCO, Diego, p. 159 149 Ibídem, p. 161. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 159 manera enunciativa que requieran un análisis sobre su extensión o restricción. 2) Criterios objetivos de interpretación Los llamados “criterios objetivos” pretenden aclarar el alcance del contenido contractual con base en lo que razonablemente las partes hubieran podido querer conforme a la buena fe y a los usos del tráfico jurídico150.

A continuación, se hará una explicación de los distintos criterios consagrados en la legislación civil. Preferencia del sentido que produce efectos – Artículo 1620 del Código Civil Este criterio refleja claramente el llamado “principio de conservación contractual”, según el cual la interpretación de un contrato “debe conducir a lograr que [este] o algunas de sus estipulaciones resulten eficaces, es decir, (…) debe preferirse el ‘efecto útil’ de las cláusulas del contrato”151.

Esta consideración se ve reflejada en el artículo 1620 del Código Civil, que establece que “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Un sector de la doctrina afirma que el principio de conservación del contrato pretende, aparentemente, sacrificar los criterios subjetivos por la conservación del negocio jurídico, favoreciendo la seguridad y agilidad del tráfico jurídico152.

Sin embargo, también puede argumentarse, bajo la postura contraria, que interpretar el contrato de manera que este pueda producir efectos es una forma de acatar a la prístina voluntad de los contratantes, disponer de sus intereses válida y eficazmente. Al respecto: Como señala la doctrina, este principio de conservación del contrato se basa en dos consideraciones: a) La lógica voluntad de las partes de formalizar un contrato válido y eficaz. 150 Op. Cit.

FRANCO, Diego, p. 168 151 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 06 de junio de 2012. Exp. 19480. C.P. Hernán Andrade Rincón. 152 ARANDA, Remedios. La interpretación de los contratos en el derecho europeo. En: ÁLVAREZ ALONSO, Clara, et al. actas del congreso “incidencias del lenguaje en los negocios jurídicos a lo largo de la historia” celebrado en la universidad carlos III de getafe, madrid, los días 14 y 15 de abril de 2015.

Madrid: Universidad Carlos III de Madrid., 2017, p. 176. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 160 b) La necesidad de contención del esfuerzo, tiempo y dinero que supondría reiniciar una negociación contractual ya concluida y presumiblemente querida.153 La segunda postura ha tenido mayor acogida en la doctrina, pues se ha considerado que si las partes insertan una cláusula al contrato es por una razón, que se predica “seria y útil”.

En palabras de la doctrina internacional: Las partes al insertar una cláusula han querido algo; es una regla dictada por la razón: se quiere algo; y, las partes naturalmente han querido hacer una cosa seria y útil. Respecto a este principio, (…) lo que importa es conocer “cual fuese la inspiración o propósito”, “el espíritu o finalidad que haya presidido el negocio”, no siendo decisivo el nombre dado al negocio sino “la voluntad real”, “la verdadera naturaleza de la convención establecida154.

Así entonces, las palabras expresadas en un contrato deben entenderse en la forma más congruente con la intención de las partes y, si el pacto tiene varios sentidos, ha de interpretarse en el más adecuado para que produzca efectos.155 La aplicación de este criterio se ha aludido anteriormente en este escrito, a propósito de la inclusión de la Junta Monetaria como asegurada en la Póliza Global Bancaria desde 1988 hasta 1991.

Por lo tanto, remitimos a las consideraciones realizadas en el acápite de la “interpretación por comparación”, en relación con las razones por las cuales la Junta Monetaria era asegurada de la póliza y existía interés asegurable en ese evento. Ahora, la Junta Monetaria figuraba como asegurada en la Póliza Global Bancaria de manera general, lo que cobija cada uno de sus 15 anexos, incluyendo el de Indemnización Profesional.

De haberse querido estipular una excepción al respecto, se hubiera dejado de manera expresa en la cobertura de Indemnización Profesional, por ejemplo, a través de una exclusión. Esto no se hizo, por lo que debe entenderse que la Junta Monetaria era igualmente asegurada por esta póliza. 153 Ibídem, p. 185. 154 Ibíd. P 186 155 CASTRILLÓN, Víctor.

La Libertad Contractual. Revista de la Facultad de Derecho de México. Vol. 58, No. 250. 2008, pp. 155-182. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 161 El Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” es, más que un “anexo” propiamente dicho, una cobertura bastante distinta a la brindada por la Póliza Global Bancaria, que compartía el condicionado general de esta.

La diferencia entre una y otra se vislumbra desde su objeto. En el caso de la Póliza Global Bancaria, se pretende proteger el patrimonio del Banco de la República frente a los actos deshonestos o fraudulentos de sus funcionarios; en la cobertura de Indemnización Profesional, se indemniza al Banco de la República por la responsabilidad legal en la que incurra frente a terceros con ocasión de un acto que cumpla con ciertos requisitos –que serán analizados en el acápite relativo al siniestro–.

Así entonces, al estar consagrada la Junta Monetaria como asegurada por la cobertura de Indemnización Profesional, se amparaba su responsabilidad legal frente a terceros en el ejercicio de sus funciones, las cuales eran esencialmente regulatorias. Es más, la razón para la creación de la Junta Monetaria, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 21 de 1963, fue que esta se convirtiera en la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia de Colombia.

Si las funciones de la Junta Monetaria que podían dar lugar a su responsabilidad legal ante terceros eran las desempeñadas como autoridad regulatoria, entonces es factible concluir que ese riesgo regulatorio estaba amparado por la cobertura de Indemnización Profesional desde 1988 hasta 1999. Esta interpretación es la única que otorga efectos jurídicos a la consagración de la Junta Monetaria como asegurada en la cobertura de Indemnización Profesional.

Otra interpretación consistiría en afirmar que, a pesar de que la Junta Monetaria hubiera sido consagrada como asegurada de la totalidad de la Póliza Global Bancaria, esta previsión no sería aplicable a la cobertura de Indemnización Profesional, por no haber sido la voluntad de las partes otorgar amparo al riesgo regulatorio. Sin embargo, esta interpretación despoja de todo efecto la estipulación de la Junta Monetaria como asegurada bajo esta cobertura, puesto que dicha entidad no tenía otras funciones.

El mandato del artículo 1620 es claro. Ante dos posibles interpretaciones de una cláusula contractual, una que produzca efectos jurídicos y otra que conduzca a no tenerlos, debe necesariamente preferirse la interpretación que dota de eficacia a la estipulación contractual. En esa medida, se concluye sin dificultad que debe entenderse que las funciones regulatorias de la Junta Monetaria estaban amparadas por el anexo de Indemnización Profesional antes de 1991.

Siendo así las cosas, es lógico concluir que no existió solución de continuidad en el amparo de las funciones regulatorias después de 1991. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 162 La única razón para que se suprimiera a la Junta Monetaria como asegurada fue porque ya no existiría más. Tampoco fue necesario estipular a la Junta Directiva en su lugar, teniendo en cuenta que esta es el órgano directivo del Banco de la República, de manera que la sola mención de esta entidad era suficiente para tener amparadas las funciones de su máximo órgano directivo también. Interpretación por la naturaleza del contrato – Artículo 1621 del Código Civil El artículo 1621 del Código Civil señala que “[e]n aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Lo primero que debe destacarse es que, para que tenga aplicación este criterio interpretativo, no debe aparecer voluntad contraria; de lo contrario, habría que atenerse a esta. Ahora, para dar aplicación a este criterio de interpretación contractual debe, en primera medida, desentrañarse la modalidad contractual que las partes han deseado convenir, “sin importar si es un contrato típico o atípico, con el fin de determinar la naturaleza del contrato, las normas jurídicas aplicables al mismo, sean imperativas o supletivas, y los efectos que derivan de la voluntad de las partes”156.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia: El primer supuesto, según lo afirmó esta Corte en sentencia de 28 de febrero de 2005, exp. 7504, reiterada, entre otras, el 13 de mayo de 2014 (SC 5851), exige realizar un “juicio de adecuación jurídica y socioeconómica”, implicando establecer cuáles son las atribuciones y finalidades patrimoniales que ejercieron los contratantes durante el desarrollo del contrato157.

Esta adecuación jurídica y socioeconómica del contrato es apenas un primer paso en este tipo de interpretación. Posteriormente, habrá de interpretarse las cláusulas, términos o expresiones bajo la óptica de la adecuación contractual. Al respecto, señala la jurisprudencia: (…) la identidad de los términos o expresiones imponen un sentido idéntico o idéntica conclusión, debiéndose estar en cuanto no exista decisión contraria “a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del 156 Op. Cit.

PLATA, Luis y MONSALVE, Vladimir, p. 17. 157 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 04 de febrero de 2019. SC 172-2020 Exp. 50001-31-03-001-2010-00060-01 M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 163 contrato” (art. 1621 C.C.) en las cuales se entienden incluidas las “cláusulas de uso común” (naturalia negotia por uso)158 (Subrayas fuera del texto original).

De acuerdo con la citada jurisprudencia, puede concluirse que para la aplicación del criterio de la naturaleza del contrato se requiere establecer entender la función socio- económica que perseguían los contratantes y, en consecuencia, clasificar esa disposición de intereses dentro de un contrato desarrollado en la ley o, concluir que es un contrato atípico o incluso innominado.

Posteriormente, debe interpretarse todo el contenido contractual con base en su previa categorización, incluyendo aquellos elementos naturales de la modalidad contractual desentrañada que no fueron expresamente dispuestos por las partes. Esta forma de interpretación ha sido resaltada en la doctrina, como una de las tantas “separaciones” que tuvo Andrés Bello en la reacción del Código Civil: Sin embargo, también saltan a la vista algunos cambios sustanciales incorporados por Andrés Bello que muestran una comprensión más profunda del proceso interpretativo.

Para señalar algunos de los más importantes, basta con ver cómo Andrés Bello se refiere a que debe estarse a la interpretación que cuadre con la naturaleza del contrato, a diferencia del Código Civil francés que remite a la materia del contrato, un cambio que no es solo terminológico, sino que evoca una idea proveniente de las elaboraciones medievales y que atan la interpretación a una concepción mucho más objetiva de contrato, a la vocación que ese contrato tiene en el tráfico jurídico y comercial.

Esta idea de Bello se ve reforzada cuando, en el mismo artículo, se incluye la referencia a que las denominadas cláusulas de uso común se entienden incluidas en el contrato, aunque no se expresen, nuevamente integrando esa idea de naturaleza del contrato como efectivo encuadramiento en la vida social, que bien puede leerse como tipo contractual o, quizás mejor, como encuadramiento de la concreta operación o del programa de disposición de intereses de las partes atendiendo a la vocación que ese tipo de operaciones tienen en el tráfico jurídico y comercial.159 158 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 07 de febrero de 2008.

Exp. 2001-06915- 01. M.P. William Namén Vargas. 159 Op. Cit. RODRÍGUEZ, Javier. La arquitectura de la hermenéutica contractual en el Código Civil de Andrés Bello: vigencia y transformaciones. P. 301. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 164 Este criterio de interpretación no resulta útil en el análisis que nos ocupa por dos razones fundamentales.

En primer lugar, como se ha expuesto a lo largo de este escrito, existe voluntad de las partes, vista desde los distintos ángulos explicados, que apuntan al aseguramiento del riesgo regulatorio en la póliza de Indemnización Profesional, de manera que no se está en el supuesto de hecho de la norma jurídica. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la gran dificultad que reviste la naturaleza jurídica de un amparo de Indemnización Profesional para un Banco Central.

No puede afirmarse que la naturaleza de dicho contrato de seguro es la misma tratándose de bancos comerciales y de bancos centrales, pues las funciones que estos desempeñan son particularmente disímiles. En esa medida, no podría predicarse que, para interpretar la póliza de Indemnización Profesional de un Banco Central, podría acudirse a la naturaleza de una póliza de Indemnización Profesional para un banco comercial.

Ello, pues, se reitera, al aplicarse esta cobertura a un Banco Central, cambia sustancialmente la naturaleza del contrato. Favor debitoris – Artículo 1624 inciso 1º del Código Civil El artículo 1624 del Código Civil inciso 1º consagra un criterio de interpretación subsidiario, según el cual “[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.” Este criterio, de raíz netamente romanista, implica un favorecimiento al deudor en materia interpretativa, como un reflejo de los conceptos desarrollados por el derecho clásico de benignitas, humanitas y fides160.

Este criterio de interpretación fue entonces introducido en el ordenamiento jurídico colombiano a través del Código Civil de Andrés Bello, quien “(…) a partir de la perspectiva de la obligación, introduce una regla general de interpretación resolviendo la ambigüedad a favor del deudor, como expresión del principio del favor debitoris, impregnando el procedimiento interpretativo de una consideración de la persona humana (…)”. 161 A lo largo de este laudo se ha manifestado que existen elementos que dan cuenta de la común intención de las partes de amparar el riesgo regulatorio por medio del Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”.

Por tal motivo, no sería de aplicación la regla contenida en el inciso 1º del artículo 1424 del Código Civil, al ser esta eminentemente subsidiaria. Solo en el evento en que se entendiera que lo explicado no es suficiente para 160 RODRÍGUEZ, Javier. Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista.

Revista de derecho privado. 2008. No. 14, p. 77. 161 Op.Cit. RODRÍGUEZ OLMOS, Javier Mauricio. La arquitectura de la hermenéutica contractual en el Código Civil de Andrés Bello: vigencia y transformaciones P.303 Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 165 desentrañar el alcance del negocio jurídico instrumentalizado en la Póliza Global Bancaria No. 1999 junto con sus anexos, podría hacerse uso de esta disposición jurídica, que pasa a desarrollarse.

La regla del favor debitoris está consagrada entonces como un criterio subsidiario que obliga al intérprete a que, en caso de duda insuperable, determine el alcance del contenido contractual de manera favorable al deudor, que en este caso son las Aseguradoras. Bajo este entendido, habría que concluir que el riesgo regulatorio del Banco de la República no estaba amparado por la Póliza Global Bancaria No. 1999.

Sin embargo, esta norma jurídica tiene una excepción y es la consistente en que, cuando quiera que una de las partes haya dictado la cláusula ambigua, debe interpretarse en contra de ella. Este criterio, que se explicará enseguida, es el que se considera debe aplicarse caso arbitral bajo estudio, contra lo que sostuvo en su momento el laudo despojado de efectos.

Contra proferentem – Artículo 1624 inciso 2º del Código Civil Como una excepción al criterio del favor debitoris, se encuentra la regla contra proferentem, que impone interpretar las cláusulas oscuras o ambiguas en contra de quien las dictó, sin importar si esta es acreedora o deudora. Esta regla en contra del predisponente es de raigambre romana, en especial del derecho romano clásico, en donde “Celso expresaba que ‘cuando en una estipulación se duda cual sea el objeto de lo hecho, la ambigüedad va contra el que estipula’, opinión ésta que reiteraba Ulpiano al señalar que ‘cuando en las estipulaciones se duda que es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas contra el estipulante’”.162 En Colombia, la regla contra proferentem se adoptó a través del artículo 1624 numeral 2º del Código Civil, cuyo tenor literal establece: “[p]ero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” De la normatividad aludida puede concluirse que este criterio solo será aplicado ante la concurrencia de tres situaciones: (i) que la cláusula sea predispuesta por uno de los contratantes, quedando excluidas de plano, para la aplicación de este criterio de interpretación, las cláusulas redactadas de común acuerdo;

(ii) que la cláusula predispuesta sea oscura, incomprensible o ambigua, es decir, que realmente requiera de 162 Op. Cit. Corte Suprema de Justicia. M.P. William Namén Vargas (2008). Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 166 interpretación; y (iii) que la ambigüedad provenga de la falta de explicación que debió dar quien la redactó.163 De acuerdo con lo anterior, no basta con que la cláusula haya sido predispuesta por una parte; es necesario que esta sea ambigua.

Así lo ha manifestado la jurisprudencia arbitral en laudo reciente, apoyada en decisiones de la Corte Suprema de Justicia: “[La] interpretatio contra stipulatorem, contra preferentem, no actúa de suyo ante la presencia de cláusulas predispuestas, sino en presencia de textos ambiguos y oscuros, faltos de precisión y claridad, en cuyo caso, toda oscuridad, contradicción o ambivalencia se interpreta en contra de quien las redactó y a favor de quien las aceptó164.

(Subrayas fuera del texto original). Como puede observarse, no es un requisito para la aplicación de la regla contra proferentem que el contrato en cuestión sea de adhesión, aunque su mayor desarrollo se encuentre en ellos. Esto se justifica en que usualmente los contratos en los que una de las partes predispone el contenido contractual es en aquellos de adhesión; sin embargo, pueden existir eventos en los que, a pesar de que el contrato sea de libre discusión, el clausulado sea redactado únicamente por una de las partes.

En estos eventos también puede aplicarse la regla contra proferentem, pues se cumplirían los requisitos exigidos por la norma. Al respecto, la doctrina se ha pronunciado de la siguiente manera: Precisamente, quedaría por analizar el problema al que se acaba de hacer referencia, sobre el ámbito de aplicación de la regla contra proferentem que en la actualidad parece inclinada a concentrarse en la materia de los contratos con el consumidor, surgiendo la pregunta de si la aplicación de esta regla deba limitarse a dicha hipótesis o a las hipótesis de contratos de adhesión. (…) Interesa aquí sobre todo señalar cómo este planteamiento amplía el ámbito de aplicación de la tradicional interpretatio contra proferentem y de la más reciente interpretación a favor del consumidor, al modificar sustancialmente tanto la estructura de la regla como su fundamento: una vez se prescinde de la existencia de un contrato de adhesión o de la especial condición de “consumidor”, la regla adquiere la vocación 163 Ibídem. 164 Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje de Andrés Fernando Camacho Quezada c. Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. Laudo del 18 de abril de 2018.

Rad. 5199. Árbitro: Adriana María Zapata Vargas. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 167 para filtrarse en todo tipo de relación contractual con la única condición de la verificación de un estado de “influencia dominante”.

En otras palabras, esta nueva regla sería perfectamente aplicable a relaciones entre profesionales y entre particulares, puesto que “la dominación económica, jurídica o técnica no se traduce necesariamente de modo formal por la conclusión de un contrato de adhesión.165 (Subrayas fuera del texto original). Así pues, la aplicación de la regla contra proferentem no se limita a los contratos de adhesión, por lo que sobra analizar si el contrato de seguro instrumentalizado en la Póliza Global Bancaria No. 1999 tenía esta naturaleza.

Ahora, el intérprete, tras advertir que existe una cláusula ambigua predispuesta por una parte, no irá en búsqueda de la voluntad común, sino que resolverá la oscuridad en sentido contrario a los intereses de la parte ocasionó tal oscuridad. En consecuencia, puede concluirse que esta regla “busca el equilibrio de las partes, por lo que su aplicación debe limitarse a los casos en que el manejo de los medios interpretativos no haya permitido alcanzar un sentido claro de la cláusula dudosa”.166 La regla contra proferentem impone una forma de entender el contrato de manera objetiva, independientemente de la voluntad de las partes, pues pretende: “proteger la confianza del destinatario y hacer autorresponsable al declarante, siempre respetando la validez del contrato”167.

En otras palabras, esta regla de interpretación tiene una estrecha “conexión (…) con el deber de claridad y de lealtad con la contraparte (“siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”) 168 (Subrayas fuera del texto original). Lo anterior justifica que esta regla constituya una aplicación de la buena fe objetiva.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de la siguiente manera: [Se] impone con más vigor en él la carga de la claridad pues así lo exige la buena fé contractual, en especial si se tiene en cuenta el deber de información y el deber que tiene todo contratante de velar no sólo por su propio interés sino también por el interés del otro ya que el 165 Op. Cit., RODRÍGUEZ, Javier.

Contexto y construcción de la regla “interpretatio contra proferentem” en la tradición romanista, pp. 107- 109. 166 Op. Cit. ARANDA, Remedios, p. 183. 167 Op. Cit. ARANDA, Remedios, p. 182. 168 Op. Cit. RODRÍGUEZ, Javier. La arquitectura de la hermenéutica contractual en el Código Civil de Andrés Bello: vigencia y transformaciones, p. 301.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 168 contrato cumple finalmente con una función económica y social.169 En este orden de ideas, la regla contra proferentem constituye una aplicación del principio de buena fe que sanciona a quien ha infringido el deber de expresar su declaración de manera comprensiva.

No es extraño entonces que esta regla haya sido aplicada en múltiples ocasiones respecto de cláusulas ambiguas contenidas en un contrato de seguro. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado lo siguiente: En idéntico sentido, en tratándose de toda duda, ambigüedad, oscuridad o contradicción de las cláusulas de un negocio jurídico cuyo articulado redacta una parte, el ordenamiento impone su interpretación en contra de quien las estipuló y a favor de quien las aceptó (Verba contra stipulatorum interpretanda sunt o contra proferentem, artículo 1624 Código Civil);

(…) por lo que en la hipótesis litigiosa, itérase la necesidad de despejar las ambigüedades del contrato de seguro a favor de la parte adherente, de donde, aún referidas las distintas cláusulas a iguales supuestos fácticos, palmaria es la discordancia entre unas y otras, pues hacen referencia en veces a un “traspaso” previo a la indemnización (19.1.5) y en otras a una indemnización como antecedente del “traspaso” (16), conduciendo tal choque de las disposiciones contractuales, a aplicar la interpretación que beneficia al asegurado, esto es, a la que señala que el pago de la indemnización antecede al traspaso del salvamento.170 Así entonces, puede concluirse que la interpretación de las cláusulas ambiguas en contra de las compañías de seguros tendrá lugar cuando hayan sido predispuestas por estas, sin participación del tomador, que es lo que generalmente ocurre en esta tipología contractual.

No se descarta la posibilidad de que en un caso específico el clausulado pueda ser redactado conjuntamente entre la aseguradora y el tomador, en cuyo evento no habría lugar a aplicar la regla contra proferentem, pero de ello tiene que haber prueba suficiente. En el caso bajo análisis, existe material probatorio que acredita que la Póliza Global Bancaria No. 1999 y sus anexos fue predispuesta por las Aseguradoras, sin participación del Banco de la República.

Para ello puede acudirse a las diversas comunicaciones cruzadas entre Suramericana, el Banco de la República, los corredores de seguros y los corredores de 169 Op. Cit. Corte Suprema de Justicia. M.P. William Namén Vargas (2008) 170 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 06 de julio de 2009. Exp: No 05001- 3103-013-2000-00414-01.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 169 reaseguros, visibles en los Cuadernos de Pruebas No. 20 y No. 35. A título de ejemplo se destacan las siguientes:  Comunicación del 18 de mayo de 1999 de Suramericana a Butcher, Robinson & Staples (corredores de reaseguro) en el que se consagra que la propuesta para el Banco de la República debe enviarse a través de AON y debe contener los originales de las condiciones de la póliza.171  Comunicación del 24 de mayo de 1999 de Butcher, Robinson & Staples a Suramericana, en la que presenta la oferta formal de la Póliza Global Bancaria de 1999, incluyendo los términos y condiciones de la póliza.172  Comunicación del 25 de mayo de 1999 de Butcher, Robinson & Staples a Suramericana en el que indicó que el texto de la póliza D&O ya había sido acordado en su formato original.173  Comunicación del 27 de mayo de 1999 de Suramericana al Banco de la República, en la cual se manifiesta el respaldo a la propuesta presentada por AON y Aseguros.174  Comunicación del 1º de junio de 1999 de AON, dirigida a Jaime Romero, director de la Unidad de Seguros y Contratos del Banco de la República, en la cual se somete a consideración del Banco la propuesta presentada por Suramericana y Colseguros.175  Comunicación del 15 de junio de 1999 de Butcher, Robinson & Staples a AON y Aseguros, en la que señala que la propuesta presentada ha sido seleccionada.

Además, se advierte que las demás condiciones en cuanto al texto de las pólizas son las contenidas en la oferta ya presentada.176  Comunicación del 9 de julio de 1999 de Suramericana, dirigida al director de Unidad de Seguros y Contratos del Banco de la República, en la que se le envían, entre otras, las condiciones particulares aplicables a las pólizas y las condiciones generales de la Póliza Global Bancaria con sus anexos.177 Es más, incluso las solicitudes de seguro empleadas para la Póliza Global Bancaria y la cobertura de Indemnización Profesional fueron predispuestas por las Aseguradoras.

En efecto, estas correspondían al “Lloyd’s Bankers Policy Proposal Form” y el “Proposal for Lloyd’s Financial Institutions Professional Indemnity Policy”, los cuales son empleados por el mercado reasegurador de Lloyd’s178. Estos formularios no están diseñados para ser diligenciados por un Banco Central, sino por instituciones financieras de naturaleza comercial.

De hecho, así lo puso 171 Cuaderno de Prueba No. 35.2, fl. 18063. 172 Cuaderno de Pruebas No. 35.2, fls. 18088 y ss. 173 Cuaderno de Pruebas No. 35.2, fls. 18101 y 18102. 174 Cuaderno de Pruebas No. 20, fl. 7324. 175 Cuaderno de Pruebas No. 20, fls. 7321 y 7322. 176 Cuaderno de Pruebas No. 20, fls. 7557 y 7558. 177 Cuaderno de Pruebas No. 20, fl. 7562. 178 Concepto técnico David Leaper.

Cuaderno de pruebas No. 8. Folios: 2362 – 2394. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 170 de presente el Banco de la República en una comunicación dirigida a los corredores de reaseguro: Tenemos entendido que las reaseguradoras reconocen que el Banco de la República es el Banco central de Colombia.

El formulario de Propuesta adjunto (Proposal Form) está diseñado para actividades comerciales y en muchos aspectos no se ajusta al tipo de actividades y funciones que desempeña un Banco Central. Para el futuro sería aconsejable diseñar un formulario de propuesta para bancos centrales.179 A pesar de la anterior advertencia, las Aseguradoras insistieron en continuar usando los formularios tomados del mercado reasegurador de Londres, sin ajustarlos a las necesidades de un Banco Central como lo es el Banco de la República.

Cuestión similar ocurrió con el condicionado del Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” en el que se hacía referencia al formulario de seguro para determinar los “servicios bancarios” amparados. Esa previsión fue igualmente tomada de la utilizada por el mercado de Lloyd’s. Además, en el concepto técnico elaborado por el señor David Leaper se reconoce que las condiciones de la cobertura de Indemnización Profesional son una versión del clausulado ALS 88 utilizado por el mercado de Londres, y que la solicitud de seguro diligenciada por el Banco fue la correspondiente al clausulado NMA 2273, también proveniente del mercado londinense180.

Es claro entonces que el Banco de la República no intervino en la redacción de las cláusulas de la Póliza Global Bancaria, ni de sus anexos, ni de los formularios de solicitud de seguro. Es por lo anterior que se concluye que existieron cláusulas predispuestas por las Aseguradoras. El Banco diligenció los formularios de solicitud de seguro, pero no por ello podría afirmarse entonces que el Banco contribuyó a predisponer el contrato de seguro y, con ello, a generar la ambigüedad.

En todos los contratos de seguro el formulario de solicitud de seguro es diligenciado por el tomador, convirtiéndose en parte del contrato, de conformidad con el mandato del artículo 1048 numeral 1º del Código de Comercio. Si por esa circunstancia se concluyera que no es aplicable el criterio de interpretación contra proferentem, entonces este nunca podría tener aplicación en los contratos de seguro.

Esta conclusión es alejada de 179 Cuaderno de Pruebas No. 18, fls. 6012 y 6013. 180 Cuaderno de pruebas No. 8. Folios: 2362 – 2394. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 171 la realidad de nuestro ordenamiento jurídico, pues precisamente el contrato de seguro es un ejemplo paradigmático de negocio jurídico en el que se suele aplicar el criterio de interpretación contra proferentem, como se aprecia en la jurisprudencia y doctrina previamente citada.

Fueron las Aseguradoras las que introdujeron el término “servicios bancarios”, en el entendido en que este se encuentra consignado en el Anexo No. 11, en el literal d) de su cláusula 1a, que fue redactada por ellas y proviene de un formato preimpreso estándar del mercado de Londres. También fueron las Aseguradoras quienes introdujeron el término “servicios financieros”, pues este estaba preimpreso en el formulario de solicitud de seguro diseñado por ellas.

En esa medida, las Aseguradoras introdujeron las expresiones “servicios financieros” y “servicios bancarios”, sin especificar cómo debían entenderse dichas expresiones en el contexto de un banco central como lo es el Banco de la República. De esta manera, era una carga de las Aseguradoras adaptar el condicionado para que fuera aplicable a un banco de esta particular naturaleza jurídica o, cuando menos, consagrar un acápite de definiciones, en la que se esclareciera qué daban a entender por “servicios financieros” y “servicios bancarios”.

Incluso, el Banco de la República le puso de presente a las Aseguradoras la necesidad de adecuar el condicionado a sus funciones, sin que dicho requerimiento fuera atendido. El Banco de la República introdujo la expresión “Banco Central” al condicionado. Sin embargo, ese término no es por sí misma ambiguo. De hecho, tiene un significado legal y constitucional totalmente claro, al que ya se ha hecho referencia en este laudo.

No sucede lo mismo con los términos “servicios financieros” y “servicios bancarios”, pues no hay regulación legal o constitucional alguna que permita dilucidar con claridad cuáles servicios prestados por el Banco de la República podrían tener esta naturaleza. En ese sentido, de admitirse la existencia de una ambigüedad, esta surgiría en relación con los “servicios financieros” y los “servicios bancarios” de un “Banco Central”, mas no por la expresión “Banco Central” en sí misma considerada, que fue la introducida por el Banco de la República.

En otras palabras, el Banco de la República fue claro al introducir el término “Banco Central”, pues ese solo término incorporó al contrato todas las funciones emanadas del artículo 372 de la Constitución Política, desarrolladas por la Ley 31 de 1992. De hecho, la función regulatoria es elemental para cualquier Banco Central, pues es con la cual se pretende en mayor medida el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, finalidad principal de la Banca Central en Colombia y en el mundo.181 181 Op. Cit., LASTRA, p. 33.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 172 Así las cosas, la aplicación del criterio de interpretación contra proferentem surge por el hecho objetivo de que la cláusula ambigua haya sido predispuesta por una de las partes –como generalmente ocurre en el contrato de seguro–, pues, teniendo la oportunidad de aclarar la ambigüedad, el predisponente no lo hace.

Esto es lo que ocurrió con las Aseguradoras en el marco de la Póliza Global Bancaria, al utilizar un condicionado que no era adecuado para el Banco de la República, introduciendo términos como “servicios financieros” y “servicios bancarios”, utilizados tratándose de bancos comerciales, sin dar luces sobre su alcance cuando de un Banco Central se tratara, pudiendo y debiendo hacerlo.

Además, cuando el Banco de la República envió el formulario de solicitud de seguro incluyendo el término “Banco Central”, con todo lo que ello implica, las Aseguradoras bien pudieron haber consagrado una exclusión que despejara cualquier duda posible sobre el amparo del riesgo regulatorio, como ocurrió con la oferta presentada por Delima y Cía. Ltda. respaldada por Seguros Colpatria y Seguros Alfa.

En otras palabras, el asegurado bien puede proponerle a una compañía de seguros mediante el formulario de solicitud el amparo de los riesgos que a bien tenga. Las Aseguradoras, por su parte, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 1056 del Código de Comercio, pueden decidir libremente a cuáles de esos riesgos cuyo amparo el asegurado propone efectivamente le otorgan cobertura.

Si las Aseguradoras no buscaban amparar el riesgo regulatorio, o si consideraban que a su juicio la expresión “Banco Central” era ambigua, pudieron haber consagrado una exclusión, o solicitado mayor explicación al Banco de la República. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en que “corresponde a las aseguradoras dejar constancia de (…) la exclusión de alguna cobertura al inicio del contrato, para evitar en un futuro ambigüedades en el texto del mismo”182.

Es decir que formular exclusiones a la cobertura es una forma de evitar ambigüedades en el clausulado de un contrato de seguro. Sin embargo, las Aseguradoras optaron por no excluir el riesgo regulatorio, permitiendo con ello la configuración de una supuesta ambigüedad que pudieron haber evitado. En conclusión, incluso en el evento en que se considerara que existe una ambigüedad en los términos en los que se otorgó la cobertura del anexo de Indemnización Profesional, esta es atribuible a las Aseguradoras.

Esto se debe a que fueron ellas quienes predispusieron el contenido del contrato de seguro, por lo que se configura el supuesto de hecho del inciso 182 Op. Cit. Corte Constitucional. Sentencia T-251 de 2017. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 173 2º del artículo 1624 del Código Civil, que ordena interpretar la duda en contra de las Aseguradoras y a favor del Banco de la República.

Injerencia del contrato de reaseguro en la interpretación y eficacia del contrato de seguro La existencia del contrato de reaseguro ofrece la posibilidad de ceder al reasegurador una parte del riesgo que el asegurador ha asumido, pero que excede su capacidad económica183. Esto supone que el contrato de reaseguro depende de la existencia de un contrato de seguro previo.

Así, la finalidad del asegurador es distribuir el riesgo que inicialmente asumió, pues, de lo contrario, de llegarse a presentar un siniestro no podría cumplir con su obligación indemnizatoria. En otros términos, en virtud del contrato de reaseguro, el reasegurador, a cambio del pago de una prima a cargo del asegurador, se obliga a indemnizar a este último las pérdidas patrimoniales que suponga la realización de un riesgo asegurado por el seguro originario184.

Es por ello que el contrato de reaseguro ha sido entendido como un seguro de daños de naturaleza patrimonial, en la medida en que el riesgo está dado por la afectación patrimonial de la compañía de seguros, por la ocurrencia de un siniestro bajo una póliza que es objeto de protección a la luz del contrato de reaseguro185. El Código de Comercio colombiano se refiere al contrato de reaseguro en sus artículos 1134, 1135, 1136 y en el inciso 2º del artículo 1080.

De la lectura armónica de estas disposiciones jurídicas, la jurisprudencia y la doctrina nacional han podido abstraer características esenciales del reaseguro. Para efectos del estudio del Tribunal Arbitral promovido por el Banco de la República en contra de Suramericana y Allianz, reviste especial importancia el análisis de la autonomía e independencia del contrato de seguro y del reaseguro.

Por un lado, la autonomía del contrato de seguro y del reaseguro puede deducirse del análisis de los elementos esenciales de cada uno. Mientras que el interés asegurable en el contrato de seguro recae en el asegurado; en el reaseguro, está en cabeza del asegurador186. En cuanto al riesgo 183 BROSETA, Manuel. El contrato de reaseguro.

Madrid: Aguilar, 1971. Pág. 8, citado por BOLAÑOS, Andrés. La comunidad de suerte y las cláusulas de control y de cooperación: un desequilibrio entre el contrato de seguro y reaseguro. Bogotá: Universidad de los Andes, 2014, p. 9. 184 JARAMILLO, Carlos. Derecho de seguros: estudios y escritos jurídicos. Tomo V. Bogotá: Temis, 2013, p. 297. 185 NARVÁEZ, Jorge.

El principio indemnizatorio en el contrato de reaseguro. En: SOTOMONTE, Saúl y GAONA, Tatiana. Estudios sobre derecho de seguros. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018, p. 369. 186 ROMERO, Blanca. El reaseguro Tomo I. Colección Internacional No. 2. Asociación Internacional de Derecho de Seguros. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2001, p. 233.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 174 asegurable, en el contrato de seguro puede ser de variada naturaleza, dependiendo del tipo de póliza, siempre que sea un hecho futuro e incierto que no dependa de la voluntad exclusiva del tomador, asegurado o beneficiario –artículo 1045 del Código de Comercio–; en cambio, en el reaseguro el riesgo siempre será el mismo: el nacimiento de una obligación a cargo del asegurador, derivada de un contrato de seguro originario.

En relación con la prima en el reaseguro, no necesariamente se debe calcular en proporción a la del seguro y, en todo caso, no es el único factor para su cálculo. Finalmente, la obligación condicional variará en uno y otro contrato, pues el de seguro dependerá de la ocurrencia del riesgo asegurado que, como se mencionó, puede ser de variada naturaleza; por su parte, en el reaseguro siempre será el surgimiento de la obligación de indemnizar del asegurador. 187 Por otro lado, para ilustrar la independencia del contrato de seguro y del reaseguro, vale la pena traer a colación el contenido de dos normas jurídicas del Código de Comercio: (i) el inciso 2º del artículo 1080 prevé que “el contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro” y (ii) el artículo 1135 advierte “el reaseguro no es un contrato a favor de tercero. El asegurado carece, en tal virtud, de acción directa contra el reasegurador, y éste de obligaciones para con aquél”.

Conforme a lo anterior, es claro que el contrato de seguro originario en nada depende del eventual contrato de reaseguro. Ello no es más que una reafirmación del principio de relatividad de los contratos, en la medida en que, tal como se infiere de las disposiciones transcritas del estatuto mercantil, ni el asegurado originario es parte del contrato de reaseguro, ni el reasegurador es parte del contrato de seguro.

Por tal motivo, es lógico que la ley prevea que el reasegurador carece de obligaciones respecto del asegurado, así como este último no cuenta con acciones contra el reasegurador. La independencia de los contratos de seguro y reaseguro tiene importantes efectos jurídicos. Se ha considerado que, en virtud de dicha característica, ninguna vicisitud del reaseguro será susceptible de afectar al contrato de seguro.

Así lo ha expresado la doctrina, en los siguientes términos: El seguro originario tiene una independencia absoluta del contrato de reaseguro ya que la existencia de este último no supone ningún tipo de incidencia en el primero. Esta fundamental característica tiene una gran relevancia puesto que cualquier vicisitud del reaseguro en nada 187 Op. Cit., BOLAÑOS, Andrés, p. 9. 14.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 175 afecta al seguro. De esta manera, a manera de ejemplo, si el reaseguro es nulo, no por ello es posible debatir la validez debatir la validez del seguro originario.188 En definitiva, aun cuando el contrato de reaseguro presupone la existencia de un contrato de seguro, ambos contratos revisten su propia autonomía e independencia. Autonomía, pues, como se vio, los elementos esenciales tienen una connotación distinta en cada uno. Independencia, en la medida en que la existencia del reaseguro en nada condiciona el seguro originario.

La autonomía e independencia previamente expuestas tienen alta importancia para el análisis del problema jurídico planteado al Tribunal Arbitral. Esto se debe a que uno de los argumentos presentados por las Aseguradoras para sostener que el riesgo regulatorio no estaba amparado por la Póliza Global Bancaria y su Anexo No. 11 consiste en afirmar que en el mercado reasegurador de Lloyd’s no se otorga esa cobertura, por lo que, incluso si el Banco la hubiera solicitado, no hubiera podido obtenerla.

Para esto último, las Aseguradoras se basaron en el dictamen pericial del David Leaper189 y en el testimonio técnico de Gregory Flood.190 Esto demuestra, a juicio de las Aseguradoras, que la intención de las partes del contrato de seguro jamás fue asegurar ese riesgo. 191 Ahora bien, incluso aceptando que en el contrato de reaseguro no estuviera amparado el riesgo regulatorio, no por ello debe concluirse que no podía existir cobertura sobre dicho riesgo en el contrato de seguro originario.

Para llegar a esta conclusión deben observarse las características de autonomía e independencia de ambos contratos estudiadas en líneas anteriores. En efecto, si la autonomía e independencia del contrato de seguro y de reaseguro apuntan a que sus elementos esenciales se estructuran de manera diferente y, además, que no dependen mutuamente entre sí, resulta evidente concluir que el condicionado del reaseguro no puede extenderse al contrato de seguro, bajo el argumento de ser un medio de interpretación. Una afirmación en sentido contrario desdibujaría estas características que han sido reconocidas por la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Además, implicaría la ruptura del principio de res inter alios acta, toda vez que se estarían trasladando los efectos del reaseguro al asegurado en el seguro originario, quien no es parte del reaseguro. 188 Ibídem. 189 Experto en el mercado asegurador y reasegurador de Londres, en el cual se concluyó que ningún suscriptor en el mercado londinense hubiera aceptado la cobertura del riesgo regulatorio.

Cuaderno de Pruebas No. 28, fl. 34. 190 Experto en el mercado de seguros y reaseguros de Estados Unidos, quien afirmó que nunca ha asegurado ese tipo de riesgo. Cuaderno de Pruebas No. 32.2, fl. 345. 191 Véase el memorial de alegatos de conclusión de las Aseguradoras, p. 81 y ss. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 176 En este punto, es preciso recordar que ninguno de los criterios de interpretación consagrados en la legislación civil y comercial permite utilizar el contrato de reaseguro como método de interpretación del seguro.

Si se observa la interpretación por comparación de que trata el artículo 1622 inciso 2º, esta aplica respecto de otros negocios jurídicos celebrados por las mismas partes y sobre la misma materia. Es evidente que el contrato de seguro entre el Banco de la República y las Aseguradoras, y el contrato de reaseguro celebrado entre las Aseguradoras y el mercado reasegurador de Londres no tienen las mismas partes, ni tampoco unidad de materia.

En esa medida, la conexidad que pudiera existir entre uno y otro contrato no es suficiente para pretender aplicar las previsiones del reaseguro al seguro, pues ello vulneraría los principios de independencia y autonomía. Lo anterior se observa con mayor claridad si se tiene en cuenta que la existencia de reaseguro sobre un riesgo específico asumido por el asegurador en el seguro originario no constituye un elemento de existencia, validez o eficacia de este último.

En primer lugar, como se vio anteriormente, la existencia del contrato de seguro está determinada por la presencia de los elementos esenciales, determinados por el artículo 1045 del Código de Comercio –interés asegurable, riesgo asegurable, prima y obligación condicional del asegurador-. Es decir, no constituye un elemento esencial del contrato de seguro, en manera alguna, que el asegurador haya podido celebrar un reaseguro sobre los riesgos amparados bajo el seguro originario.

Es más, el asegurador goza de su autonomía privada y libertad contractual para decidir si suscribe o no un reaseguro. En segundo lugar, un contrato de seguro es válido cuando se cumplen la totalidad de los presupuestos de validez de la teoría general del contrato -previstos en el artículo 1502 del Código Civil-, esto es, capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos.

La legislación comercial, a su vez, contempla causales de nulidad específicas para el contrato de seguro que, generalmente, constituyen ejemplos concretos de la carencia de alguno de los presupuestos de validez previstos por la legislación civil, tal como se explicó con anterioridad. En ese sentido, la falta de reaseguro sobre todos o alguno de los riesgos asumidos por la aseguradora no incide en el cumplimiento de ninguno de los presupuestos de validez.

Tampoco en la legislación comercial está previsto que dicha circunstancia acarrea la invalidez total o parcial del contrato de seguro. En tercer lugar, la eficacia en sentido estricto de un contrato supone que este despliega sus efectos finales no solo entre las partes, sino también frente a terceros. Como se estudió, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad se encuentran bajo este prisma.

Ahora, frente a la inoponibilidad no merece la pena hacer análisis alguno, toda vez que esta se predica frente a terceros, que no es el caso. En cuanto a la ineficacia de pleno derecho, en cambio, merece nuestra atención, para afirmar que Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 177 esta debe estar expresamente prevista por el legislador.

En ese sentido, no se encuentra previsión alguna en el ordenamiento jurídico en torno a la ineficacia del amparo de un riesgo cuando sobre él no se celebre un contrato de reaseguro. En definitiva, el contrato de reaseguro no constituye un mecanismo interpretativo del seguro, atendiendo a los principios de autonomía e independencia de estos negocios jurídicos.

Además, que el reaseguramiento de los riesgos no constituya una condición de eficacia, en sentido lato del contrato de seguro, también se encuentra en plena concordancia con las características de autonomía e independencia que se predican de estos contratos. Por esta razón, no es procedente afirmar, tal como lo pretenden las Aseguradoras, que el riesgo regulatorio no se encontraba asegurado en la Póliza Global Bancaria No. 11, por considerar que no era asegurable ni estaba asegurado en el contrato de reaseguro.

Teoría de los actos propios como una manifestación de la buena fe objetiva La buena fe objetiva tiene su origen en el ius gentium, ante la exigencia de protección de los contratos celebrados entre romanos y extranjeros, los cuales no contaban con la tutela del estricto derecho civil192. Con la consolidación de este principio, se obligó a los contratantes a desplegar un comportamiento probo y leal entre ellos, siendo irrelevante la conciencia de haber actuado correcta y lealmente193.

En palabras de la doctrina: En cuanto concierne a la buena fe objetiva, se le ha entendido como “principio jurídico que introduce en el contenido de las obligaciones deberes coherentes con un modelo de comportamiento objetivo”, el del bonus vir, que se expresa a través de las reglas de honestidad y corrección propias de dicho modelo.194 Así entonces, la buena fe objetiva se erige en una regla de conducta fundada en el modelo del hombre honesto y correcto, es decir, “fundada en la honestidad, en la rectitud, en la lealtad y principalmente en la consideración del interés del otro visto como un miembro del conjunto social que es jurídicamente tutelado”.195 En ese sentido, impone deberes 192 FACCO, Javier.

Oportere ex fide bona. Una construcción decisiva de la jurisprudencia romana. Revista de Derecho Privado. 2013. No. 24, p. 37. 193 NEME, Martha. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. Revista de Derecho Privado. 2009. No 17, p. 47. 194 Ibídem, p. 49. 195 Ibídem, p. 50 Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 178 de actuación, de ejecución e, incluso, de abstención, en consideración de la contraparte contractual.

En el ordenamiento jurídico colombiano, la exigencia de actuar conforme a la buena fe se encuentra dispuesta en el artículo 1604 del Código Civil Colombiano, el cual indica que “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella”.

En sentido similar, el artículo 871 del Código de Comercio señala que “[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” De las disposiciones jurídicas citadas se desprende de manera prístina que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe.

Esto implica que las partes tienen no solo las obligaciones que expresamente se consagren en el contrato, sino también aquellas derivadas de la denominada “función integradora de la buena fe”196, las cuales se entienden como elementos naturales del contrato. Sobra mencionar que, por su carácter de obligaciones en el sentido técnico de la expresión, son exigibles y protegidas por el ordenamiento jurídico.

Aun cuando el principio de la buena fe se concreta en todas las relaciones contractuales, en el contrato de seguro esta ha tenido un desarrollo particularmente significativo. En efecto, se ha mencionado que en el contrato de seguro las obligaciones emanadas de la buena fe se elevan al extremo, por lo que se hace referencia a una ubérrima o exactísima buena fe.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: En este orden de ideas, el Código de Comercio, a pesar de no prohibirla, se abstuvo de consagrar la inspección del riesgo como una obligación a cargo del asegurador, puesto que a éste no se lo puede obligar a cumplir tareas físicamente imposibles,(…). Como al asegurador no se le puede exigir que inspeccione toda la masa de riesgos que contractualmente asume, debe reconocerse que él contrae sus obligaciones, en la mayoría de los casos, solamente con base en el dicho del tomador.

Esta particular situación, consistente en quedar a la merced de la declaración de la contraparte y contratar, generalmente, en virtud de su sola palabra, es especial 196 NEME, Martha. La buena fe en el derecho romano, extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2010, p. 237.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 179 y distinta de la que se da en otros tipos contractuales, y origina una de las características clásicas del seguro: la de ser un contrato de ubérrima buena fe. Aseverar que el contrato de seguro es uberrimae bona fidei contractus, significa sostener que en él no bastan simplemente la diligencia, el decoro y la honestidad comúnmente requeridos en todos los contratos, sino que exige que estas conductas se manifiesten con la máxima calidad, esto es, llevadas al extremo.

La necesidad de que el contrato de seguro se celebre con esta buena fe calificada, vincula por igual al tomador y al asegurador. Sin embargo, la Corporación centra su interés en la carga de información precontractual que corresponde al tomador, pues es en relación con ésta que pueden surgir las nulidades relativas contempladas en el Código de Comercio.

(…)Finalmente, la justicia conmutativa hace fácil entender que si el asegurador está normalmente obligado a proceder con base en una extrema confianza respecto de la persona y las declaraciones del tomador, es equitativo y razonable que la traición de esa inusual confianza se castigue con sanciones que excedan los niveles ordinarios.197 (Subrayas fuera del texto original).

De conformidad con la jurisprudencia citada, se concluye que la buena fe objetiva exigida al tomador o asegurado consiste medularmente en el deber de información sobre el estado del riesgo que debe informar a la compañía de seguros. Por su parte, el asegurador se obliga, entre otras, al deber de información respecto del clausulado contractual, con miras a que el tomador tenga un “consentimiento informado” sobre aquello que está contratando en la póliza.

Ahora, una de las manifestaciones más comunes de la buena fe objetiva es la denominada prohibición de obrar contra los actos propios o venire contra factum proprium non valet, pues “cuando hablamos del deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta evidente que la confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber de coherencia, que se traduce en deber de preservar la confianza suscitada con las propias actuaciones u omisiones”198.

Así pues, la regla de no ir contra los actos propios implica honrar la confianza legítima creada por medio de acciones u omisiones de uno de los contratantes. En otras palabras, la prohibición de no ir contra los actos propios es una regla derivada de la bona fides, en tanto supone “la fidelidad en el cumplimiento de las expectativas generadas en la contraparte, inclusive 197 Corte Constitucional.

Sentencia C-232 del 15 de mayo de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía. 198 Op. Cit. NEME, Martha. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos, p. 67. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 180 independientemente del hecho de que las mismas obedezcan a la palabra dada”199.

Es decir, se protegen las expectativas legítimas generadas a través de actos concretos. Al respecto, en sentencia reciente el Consejo de Estado precisó: [L]a regla del “venire contra factum proprium non valet” o “teoría de los actos propios”, cimentada a partir de los principios generales de la buena fe y de la confianza legítima, prohíbe a una parte ir en contra de sus propios actos.

Dicho principio busca proteger la confianza depositada en los otros con el obrar, por lo que la parte de una relación contractual debe asumir las consecuencias jurídicas vinculantes que se derivan de sus propios actos, sin que resulte posible desconocer los efectos jurídicos que se desprenden de una conducta precedente. Esta Corporación ha precisado el alcance de dicha regla de la siguiente manera:“(…) nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo ´adversus factum suum quis venire non potest´, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, ´venire contra factum proprium non valet´.

Es decir, va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. (…) En suma, la regla ´venire contra factum proprium non valet´ tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado.200 (Subrayas fuera del texto original).

En concordancia con la jurisprudencia citada, la regla de no obrar contra los actos propios busca proteger la confianza legítima generada a una parte por las actuaciones desplegadas por su contraparte contractual, prohibiendo a esta última ejercitar un derecho en forma diametralmente opuesta con su conducta precedente, por comprenderse esto como una transgresión directa de la lealtad, honestidad y corrección que deben regir el iter negocial. 199 Op Cit.

NEME, Marta. La buena fe en el derecho romano, extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual, p. 309. 200 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 14 de mayo de 2020. Rad No. 05001-23-31-000-2005-07646-01 C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 181 Incluso, la jurisprudencia ha señalado que la doctrina de los actos propios se erige como una limitación al ejercicio de un derecho subjetivo, entre otros, cuando quiera que el contratante, con su comportamiento, ha dado a entender que no lo hará valer.

En palabras del Consejo de Estado: «a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe« (…) Colombia, por ejemplo, ha acudido a la doctrina de los actos propios para impedir comportamientos incoherentes que atenten contra los principios de la buena fe y de confianza legítima y para restar efectos jurídicos a la conducta de una persona que se contrapone con un comportamiento anterior.

Por eso, M.B.F. explica que la doctrina de los actos propios constituye «un límite al ejercicio de un derecho subjetivo con el fin de obtener, en las relaciones jurídicas, un comportamiento consecuente de las personas y el respeto del principio de la buena fe»201 De esta manera, la prohibición de ir contra los actos propios garantiza la coherencia en el comportamiento de los contratantes y, en tal sentido, el respeto por su obligación de actuar conforme a los postulados de la buena fe.

Tanta es la fuerza de esta doctrina que, incluso, puede limitar el ejercicio de derechos que, en principio, estarían en cabeza de una parte, cuando quiera que este contradice su conducta anterior. Esta regla ha tenido un desarrollo significativo tratándose de contratos de seguro, pues, se reitera, en estos se exige una probidad máxima.

Al respecto cabe destacar las consideraciones realizadas por la jurisprudencia arbitral, en apoyo de la doctrina española: Importa manifestar que en la esfera del Derecho de seguros, en particular, así luzca natural y obvio, la doctrina que ocupa la atención de este Tribunal, igualmente resulta predicable, tanto más cuanto que en el contrato de seguro, en el que tanta incidencia tiene el principio iluminante de la buena fe, como se acotó, él encuentra fértil y dilatada aplicación. (…) al momento de 201 Consejo De Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 30 de enero del 2020. Exp. 11001- 03-15-000-2019-03665-01. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 182 ocuparse de la interpretación del contrato de seguro, pone de presente que, "La conducta de las partes en todo el iter contractual es indicativa de su genuina voluntad, a tal punto que se constituye en referente de cuestiones significativas De allí que se tenga decidido que 'resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro contratante'".

Por ello el mismo doctrinante concluye aseverando que, "la circunstancia de que uno de los sujetos de la relación jurídica sustancial, intente verse favorecido en un proceso judicial, asumiendo una conducta que contradice otra que la precede en el tiempo, en tanto constituye un proceder injusto, es inadmisible"202 (Subrayas fuera del texto original).

En síntesis, la exigencia de un comportamiento coherente a lo largo del iter contractual tiene plena aplicación en el ámbito de los contratos de seguro, por ser estos de ubérrima buena fe. Esto implica tener por inadmisible que uno de los sujetos de la relación negocial pretenda verse beneficiado en un proceso adoptando una conducta contradictoria con otra anteriormente desplegada.

Existen diversas circunstancias que apuntan a concluir que era razonable que el Banco de la República tuviera la expectativa de que el riesgo derivado de sus funciones regulatorias estaba amparado por el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”. Algunas de ellas ya han sido relacionadas en este escrito, a propósito de la interpretación por comparación. Estas son: haber realizado el pago de $230.000.000 COP a título de gastos de defensa; no haber otorgado el “bono por no reclamación”; y haber comunicado a los corredores de seguro que la exclusión del riesgo regulatorio propuesta por los reaseguradores para la vigencia del año 2000 restringía el amparo que se había otorgado en la póliza.

En efecto, Suramericana efectuó el pago de la suma de $230.000.000 COP por concepto de gastos de defensa en los que había incurrido el Banco de la República, con ocasión de los procesos adelantados en su contra por la expedición de la Resolución No. 18 de 1995. Según el comprobante de egreso No. 9114571 del 29 de mayo de 2000, ese pago se hizo a título de siniestro, lo que permite concluir que las Aseguradoras en efecto consideraban que la expedición de la Resolución No. 18, que 202 Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje de Beneficencia del Valle del Cauca E.I.C.E. c. La Previsora S.A Compañía de Seguros.

Laudo Arbitral del 05 de marzo de 2009. Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, José Fernando Torres Fernández de Castro y Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 183 luego fue declarada nula, constituyó un riesgo amparado por el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” de la Póliza Global Bancaria.

Si las Aseguradoras hubieran considerado que el riesgo regulatorio no estaba amparado, no hubieran tenido ningún motivo para realizar esa erogación. A lo sumo, si lo que deseaban era hacer una deferencia comercial, teniendo en cuenta que el Banco de la República es un cliente de alta importancia, así debieron haber dejado constancia expresa.

Esto indica que el hecho objetivo de haber realizado el pago indica, razonablemente, que las Aseguradoras entendían amparado el riesgo. Por estas razones y todas las expresadas al respecto en este y otros acápites del laudo, se desestimará la pretensión vigésima segunda de la reforma de la demanda de. las Aseguradoras presentada ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades.

Sobre el particular, vale la pena resaltar que las Aseguradoras no exigieron la devolución de esa suma al Banco de la República, ni siquiera con la nueva demanda presentada ante el Centro de Conciliación de la Superintendencia de Sociedades. Solo hasta el año 2019, con la presentación de la reforma de la demanda, las Aseguradoras solicitaron en su pretensión vigesimotercera se declarara que el desembolso constituyó un “pago de lo no debido”, pretensión subsidiaria de la anterior que, por todo lo expresado al respecto en este y otros acápites del laudo, también habrá de negarse.

Otro comportamiento indicativo del aseguramiento del riesgo regulatorio fue el hecho de que las Aseguradoras hayan decidido no pagar el bono por no reclamación, el cual era exigible en el evento en que no se presentara un siniestro con cargo a cualquiera de los anexos de la Póliza Global Bancaria. Si tan evidente era que el riesgo regulatorio no estaba amparado, las Aseguradoras no deberían haber dudado en realizar el pago de la suma acordada a título de bono, pues no se habría cumplido un requisito elemental para que se configurara un siniestro que diera lugar a la afectación de la póliza.

Esto permitía al Banco de la República entender que el riesgo regulatorio sí encontraba cobertura en la póliza. La anterior consideración se reforzó cuando Suramericana envió dos comunicaciones a los corredores de seguro, indicando que la exclusión del riesgo regulatorio, propuesta para la vigencia del año 2000 de Póliza Global Bancaria y de la Póliza D&O, era “altamente restrictiva” para los intereses del Banco de la República.

Esas comunicaciones incluso denotan que no tendría sentido excluir ese riesgo regulatorio, cuando por definición esas son las actividades que desempeña el Banco de la República, como Banco Central. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 184 En este orden de ideas, existieron al menos tres actos provenientes de Suramericana que indicaban al Banco de la República que el riesgo regulatorio estaba amparado por la póliza.

Estos comportamientos son completamente opuestos a los desplegados por las Aseguradoras en el trámite arbitral, cuya defensa, desde el inicio, ha consistido fundamentalmente en que las funciones del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia nunca han estado amparadas por ellas. Esta postura jurídica no es coherente con las conductas previamente adoptadas por ellas en el marco de la ejecución del contrato.

En ese sentido, propendiendo por el cumplimiento de este principio de ubérrima buena fe, aplicable rigurosamente en el contrato de seguro, puede afirmarse que el banco hubiese entendido, frente a estas manifestaciones, que el riesgo regulatorio sí estaba amparado por el contrato. Y que haya de reconocerse su defensa en el sentido de que los aseguradores no podían ir contra sus propios actos.

Pero el Tribunal ha decidido negar “La excepción de existencia de mala fe predicable de la conducta de la Aseguradoras al desconocer e ir contra sus propios actos”, en el sentido de que, aunque las conductas fueran censurables a voces de la Corte Constitucional y deberían haberse reconocido como vinculantes, no encuentra que fueran ab initio y per se de mala fe, pues constituían defensas susceptibles de calificación y de interpretación jurídicas, invocables por ellas.

Además de lo anterior, debe hacerse referencia nuevamente a la consagración de la Junta Monetaria como asegurada en la Póliza Global Bancaria de 1988 a 1991. Era razonable que el Banco de la República tuviera la confianza de que, dado que sus funciones eran esencialmente regulatorias, estas estaban amparadas por el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”.

Además, dado que en la Póliza Global Bancaria No. 1999 no se estableció exclusión alguna respecto de ese riesgo regulatorio, era igualmente razonable inferir que dichas funciones regulatorias seguían teniendo cobertura para ese entonces, en cabeza de la Junta Directiva. Otro punto para tener en cuenta es que, al indagarse en el Proposal Form acerca de los “servicios financieros” del Banco de la República, este indicó “Banco Central”, aludiendo a la definición legal y constitucional de esa expresión, según el mandato del artículo 823 del Código de Comercio.

En ese sentido, no habiéndose hecho diferenciación respecto de las funciones que como Banco Central pretendía amparo, puede concluirse que el Banco de la República entendió incluir todas sus funciones, incluyendo la regulatoria, que es una función básica de todo Banco Central. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 185 Frente a esa proposición, las Aseguradoras no efectuaron reparo alguno, pudiendo hacerlo, por ejemplo, a través de una exclusión al respecto.

Era razonable que, si las Aseguradoras no pretendían amparar el riesgo regulatorio, estipularan una exclusión en ese sentido. Sin embargo, ello no ocurrió sino para la vigencia del año 2000 que, por supuesto, no puede tener efectos retroactivos. Resulta lógico entonces que el Banco de la República tuviera la confianza razonable de ver amparada su función regulatoria para la vigencia de 1999, al no haberse pactado una exclusión de este riesgo regulatorio.

En conclusión, existieron varias actuaciones provenientes de las Aseguradoras que crearon en el Banco de la República la expectativa o confianza razonable de que el riesgo derivado del ejercicio de sus funciones regulatorias estaba amparado en la Póliza Global Bancaria, particularmente en el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”.

En consecuencia, resulta cuando menos reprochable que la postura de las Aseguradoras sea totalmente contraria en el trámite arbitral, defraudando la confianza legítima que generó en su contraparte contractual. Riesgos catastróficos Una de las excepciones planteadas por las Aseguradoras para oponerse a las pretensiones del Banco de la República es la relativa a la consideración del riesgo regulatorio como catastrófico.

En efecto, las convocadas manifiestan que el riesgo que deriva del ejercicio de las funciones del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, es de aquellos conocidos como “catastróficos”. En esa medida, sostienen que, de haberse deseado su inclusión en la Póliza Global Bancaria, era menester realizar una manifestación expresa en ese sentido.203 Por su parte, el Banco de la República se opone a dicho planteamiento, afirmando que el riesgo regulatorio no puede considerarse catastrófico a la luz del artículo 1105 del Código de Comercio.

Además, menciona que esta defensa de las Aseguradoras no se acompasa con el hecho de que el riesgo regulatorio fue objeto de cobertura expresa en la Póliza D&O de 1999. Para abordar esta cuestión, inicialmente es preciso traer a colación la normatividad del Código de Comercio en relación con los denominados riesgos catastróficos. Al respecto, la legislación comercial establece: 203 Así se manifestó en la excepción No. 11 de la contestación de la reforma de la demanda, denominada “Excepción de riesgo excluido: el riesgo regulatorio es catastrófico y, si se lo quería incluir en la cobertura, debía ser objeto de manifestación expresa en la póliza”.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 186 Artículo 1105. Se entenderán igualmente excluidos del contrato de seguro las pérdidas o daños que sufran los objetos asegurados, o los demás perjuicios causados por: 1) Guerra civil o internacional, motines, huelgas, movimientos subversivos o, en general, conmociones populares de cualquier clase, y 2) Erupciones volcánicas, temblores de tierra o cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza.

Como puede observarse, el estatuto mercantil no define por sí mismo lo que se conoce como riesgo catastrófico. Únicamente se limita a dar ejemplos de aquellos riesgos que tendrían esta connotación, lo cual se deduce de la expresión “o cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza”. Ha sido entonces labor de la jurisprudencia y de la doctrina su conceptualización. Al respecto, debe hacerse alusión a una de las categorías en las que se han clasificado los riesgos asegurables: ordinarios y extraordinarios.

Los primeros “son aquellos que por la cotidianidad o periodicidad de su verificación y por la proporcionalidad cuántica de sus resultados pueden ser mensurables estadística y financieramente”204. Los segundos, por el contrario, son aquellos riesgos “que se tornan extraños al quehacer del asegurador”205, por ser “prácticamente irresistible tanto en sus causas como en sus efectos.

No existe un patrón estándar para él, especialmente en virtud de la no sujeción a las leyes de la estadística que informan al contrato de seguro (…)”206. Es dentro de esta segunda clasificación –la de riesgos extraordinarios– que se han conceptualizado los riesgos catastróficos. En esa medida, se trata de riesgos con dos características medulares.

Por un lado, con una ocurrencia excepcional y, por otro lado, con la capacidad de generar múltiples daños de manera indiscriminada, a tal punto que no son susceptibles de cuantificarse a través de proyecciones estadísticas. Estos singulares distintivos son los que justifican que no sean objeto de cobertura, salvo pacto en contrario. No se observa que las actividades del Banco de la República como autoridad cambiaria, monetaria y crediticia cumplan alguno de los requisitos previamente mencionados.

Bien es sabido que el Banco de la República ejerce sus funciones regulatorias a través de Resoluciones de la Junta Directiva, decisiones que no son más que actos administrativos 204 JARAMILLO, Carlos. Los conflictos bélicos en el derecho de seguros. Bogotá: Editorial Temis S.A. 1993, p. 40. 205 Op. Cit. Superintendencia Bancaria [Hoy Superintendencia Financiera de Colombia].

Concepto No. 1999055614-2 del 09 de febrero de 2000, p. 1. 206 Op. Cit., JARAMILLO, Carlos. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 187 que, por tal, son objeto de control ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

Visto desde esta perspectiva, no es extraordinario que particulares, en ejercicio de los distintos medios de control previstos por el ordenamiento jurídico, puedan pretender obtener la declaratoria de responsabilidad y consecuente indemnización de perjuicios de una entidad como lo es el Banco de la República con ocasión de expedición de la Resolución No. 18 de 1995.

Además, tampoco se advierte que las consecuencias que pueda generar la expedición de una Resolución por parte de la Junta Directiva del Banco de la República en ejercicio de sus funciones regulatorias escape a la posibilidad de cálculos estadísticos al momento de la contratación del seguro. En concreto, refiriéndonos a la expedición de la Resolución No. 18 de 1995, si bien es cierto que los usuarios del sistema UPAC son un número significativo, también lo es que todos ellos eran determinados.

No puede entonces compararse los eventos del artículo 1105 del Código de Comercio, por ejemplo, una guerra civil, en donde ciertamente es imposible calcular el número de personas posiblemente afectadas, con el caso del sistema UPAC, en el que los usuarios eran completamente identificables y, por tanto, podían preverse con proyecciones financieras las posibles consecuencias.

En conclusión, el riesgo regulatorio, particularmente el derivado de la expedición de la Resolución No. 18 de 1995 no cumple con las características de un riesgo catastrófico, ni tampoco es asimilable en manera alguna a los eventos que consagra el artículo 1105 del Código de Comercio. En consecuencia, no puede predicarse la necesidad de establecer expresamente ese riesgo en la póliza para efectos de su cobertura.

En todo caso, debe advertirse que el riesgo regulatorio sí fue objeto de consagración expresa en el contrato de seguro. Conforme se ha mencionado anteriormente en este laudo, la inclusión de la expresión “Banco Central”, así como la referencia a las funciones del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia en distintos apartes del formulario de solicitud de seguro del Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”, implicaron que en el contrato quedaran aseguradas todas las funciones del Banco de la República como Banco Central.

Por lo tanto, para evitar su cobertura, era necesario que las Aseguradoras pactaran una exclusión, cuestión que solo ocurrió en el año 2000. 3.6.3 Conclusiones del Tribunal De lo analizado en este aparte del laudo, se concluye que el riesgo derivado del ejercicio de las funciones regulatorias del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia es asegurable Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 188 en el ordenamiento jurídico colombiano. Además, conforme a los criterios de interpretación contractual y la teoría de los actos propios, este riesgo fue efectivamente asegurado en la Póliza Global Bancaria y su Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”.

Por lo tanto, las pretensiones séptima, duodécima, décima tercera, vigésima segunda y vigésima tercera de la reforma de la demanda de las Aseguradoras serán despachadas desfavorablemente, así como las excepciones presentadas por ellas en su contestación a la demanda reformada del Banco de la República denominadas “excepción de inexistencia de cobertura: el seguro de responsabilidad profesional solo se aplica a la prestación de ‘servicios bancarios’ descritos en el formulario de solicitud de seguro” y “excepción de riesgo excluido: el riesgo regulatorio es catastrófico y, si se lo quería incluir en la cobertura, debía ser objeto de manifestación expresa en la póliza”.

En relación con la pretensión sexta precisa el tribunal que el banco en efecto ¨no solicitó la cobertura de riesgos regulatorios¨, por lo que se acepta parcialmente pero que en opinión largamente soportada el tribunal ha considerado que no tenía que hacerlo por lo que no puede interpretarse como una referencia capaz de disminuir o limitar el alcance de la cobertura reconocida en este proceso a dichas funciones.

Por otra parte, por lo expuesto en el acápite relativo a los actos precontractuales, se accederá a las pretensiones primera, segunda y quinta de la reforma de la demanda de las Aseguradoras; se declarará parcialmente probada la pretensión tercera de la reforma de la demanda de las Aseguradoras, en el entendido de que el Banco exigió requerimientos mínimos para el ofrecimiento de las pólizas, pero el condicionado de estas fue preparado por las aseguradoras; y se declarará no probada la pretensión cuarta de la reforma de la demanda en cuestión. De todo lo expuesto el Tribunal considera importante destacar que su conclusión inicial que admitió como cubiertas por la póliza las actividades regulatorias por aplicación del mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887, habría y ha sido la misma al hacer un estudio de las normas aplicables a la interpretación de los contratos, como venimos de ponerlo en evidencia. 3.7 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con las cargas del asegurado en virtud del artículo 1077 del Código de Comercio 3.7.1 Postura de las partes El Banco de la República solicita en la reforma de la demanda lo siguiente:  Pretensiones séptima y octava: que se declare que, bajo el amparo otorgado por la Póliza Global Bancaria No. 1999, las Aseguradoras –en su debida proporción en el coaseguro- están obligadas a Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 189 indemnizar al Banco de la República, hasta el límite del valor asegurado, por las condenas que puedan ser impuestas a este último en providencias judiciales ejecutoriadas, con ocasión de cualquier proceso iniciado en su contra o en el que haya sido llamado o se le llame en garantía con fines similares, en los que se pretenda el pago de una suma de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para el cálculo del UPAC, o, en general, que provenga del ejercicio de las funciones de Banco Central, especial - pero no exclusivamente- en materia monetaria, cambiaria y crediticia (Subraya el Tribunal).  Pretensión novena: en consecuencia, que se condene a las Aseguradoras a pagar –en su debida proporción en el coaseguro– al Banco de la República por las sumas que este último, a su vez, deba pagar en acatamiento de providencias judiciales ejecutoriadas, hasta por la suma máxima de quinientos setenta y cuatro mil doscientos sesenta y seis millones de pesos ($574.266.000.000,oo), correspondientes a trescientos millones de dólares americanos (US $300.000.000,oo) liquidados a la TRM del 27 de agosto de 1999, suma que, de acuerdo con la pretensión décima, solicita sea indexada hasta el momento del pago de cada condena.  Pretensión décima: que se declare que la suma máxima hasta donde llega la responsabilidad de las aseguradoras será debidamente indexada desde la fecha del siniestro, es decir, desde el 27 de agosto de 1999 hasta la fecha de pago de cada condena.  Pretensión décima primera: que se declare que las sumas de dinero que deben pagar las aseguradoras, se cancelarán inmediatamente se ejecutoríe cada providencia de condena en contra del Banco, con los correspondientes intereses de mora, en su caso.

Las anteriores pretensiones indemnizatorias del Banco de la República las sustentan en la comprobación del aseguramiento del riesgo regulatorio, y en la posibilidad de que en el futuro se produzcan sentencias en firme que den origen a la obligación indemnizatoria. Menciona el Banco de la República que “se configura el siniestro, que da lugar al nacimiento de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, cuando la víctima formula al asegurado una reclamación judicial o extra judicial”.

Para ello, trae a colación el artículo 1131 del Código de Comercio, norma que, según su interpretación, “destaca que respecto del asegurado basta que la víctima le formule ‘la petición judicial o extrajudicial’ para efectos de entender configurado el siniestro”. En consecuencia, argumenta el Banco que el siniestro está dado por la primera demanda de reparación directa contra esa entidad, la cual fue presentada por María Eugenia Jaramillo y otros y notificada el 27 de agosto de 1999.

Las Aseguradoras, por su parte, en la reforma de la demanda presentada ante la Superintendencia de Sociedades solicitaron lo siguiente: Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 190  Pretensión décima: que se declare que para activar la cobertura extendida en la cláusula primera del Anexo No. 11 de responsabilidad profesional, y, por tanto, para que el Banco tenga derecho a obtener una indemnización por su responsabilidad legal ante terceros, el Banco de la República debe acreditar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en los literales a) al f) de dicha cláusula.  Pretensión undécima (última parte): que se declare que el Banco de la República no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales a) al f) de la cláusula primera del Anexo No. 11 de responsabilidad profesional  Pretensión décima cuarta: que se declare que, en virtud de la ratio decidendi de las Sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013, el “banco no actuó en forma “negligente”, y que no se cumplieron, ni pueden cumplirse ya, las condiciones previstas en la ley en la Póliza y su Anexo 11 para exigir a las Aseguradoras el cumplimiento de las obligaciones que podrían haber nacido a su cargo por razón de tal Póliza y tal Anexo”.

(Subraya el Tribunal).  Pretensión décima novena: esta pretensión es subsidiaria de las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA y DÉCIMA CUARTA, y las demandantes piden que este Tribunal se pronuncie sobre ella solamente “en el evento de que el Tribunal considere, contra lo que las Aseguradoras afirman, que la Póliza y el Anexo 11 sí incluían cobertura para las funciones regulatorias del Banco, y que la expedición de la Resolución 18 fue un acto negligente” (subrayado en el original).  Pretensión vigésima: esta pretensión es subsidiaria de las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA y DÉCIMA NOVENA, y las demandantes piden que este Tribunal se pronuncie sobre ella solamente “en el evento de que el Tribunal considere, contra lo que las Aseguradoras afirman, que la Póliza y el Anexo 11 sí incluían cobertura para las funciones regulatorias del Banco, y que la expedición de la Resolución 18 fue un acto negligente, que se encuentran reunidos todos los requisitos previstos en la cláusula 1º (sic) del Anexo 11” (subraya el Tribunal).  Pretensión vigésima primera: esta pretensión es subsidiaria de las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA NOVENA y VIGÉSIMA, y las demandantes piden que este Tribunal se pronuncie sobre ella solamente en el evento de que el Tribunal considere que no pueden hacerse las declaraciones que en ellas se solicitan “porque es nula, ineficaz, inoponible o abusiva o inaplicable”.  Pretensión vigésima novena: que, como consecuencia de todas o cualquiera de las pretensiones anteriores, se declare que el banco no tiene derecho a recibir indemnización alguna de las aseguradoras con base en la Póliza 1999 y en el Anexo 11, por razón de las controversias relacionadas con la expedición y anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 191 3.7.2 Consideraciones del Tribunal Lo primero que debe dejarse en claro es que este Tribunal no ha sido llamado por el Banco de la República para definir en concreto la suerte de ninguna reclamación en particular, de las que este listó en su demanda reformada, ni de las que resten por resolverse por los Tribunales de lo contencioso-administrativo (jueces de la responsabilidad del Estado), sino para que fije el alcance de algunas cláusulas del contrato (Póliza Goblal Bancaria 1999 y su Anexo 11), y para que anticipe una condena a que se le indemnice por las sumas en un futuro hipotético llegare a tener que pagar, si es condenado, a su turno, por tales tribunales contenciosos.

Las Aseguradoras, en cambio, lo convocaron para que declare que para que el Banco tenga derecho a las indeminaciones que depreca, debe acreditar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en los literales a) a f) del artículo 1º del Anexo 11 de dicha póliza, que no lo ha acreditado, que no lo puede ya acreditar, que entre los amparos no está el riesgo regulatorio, y que, por tanto, el Banco no tiene derecho a que se le indemnice con base en ese contrato.

De manera que, aunque las pretensiones y excepciones que pasa el Tribunal a estudiar, se refieren todas a las cargas del asegurado en virtud del artículo 1077 del Código de Comercio, el Banco las enfoca desde una perspectiva de lo que pudiera llegar a pasar, en tanto que las Aseguradoras piden pronunciamientos concretos sobre lo probado y no probado en este caso, salvo en lo que hace a la imposibilidad del futuro hipotético a que se refieren las cláusulas undécima (en parte), y décimo cuarta.

Así las cosas, las reflexiones de este Tribunal sobre cualquier futuro hipotético solo se refieren a aquellas consideraciones abstractas que, al definir el alcance de la cobertura y precisar el de algunos de los requisitos que deben cumplirse, enriquecen o sujetan futuras decisiones judiciales a lo que sobre ellos se concluya, cuando a ello haya lugar.

Pero, repitámoslo, no a la decisión sobre los reclamos particulares que habrán de fallarse por los jueces en cada caso concreto en relación con los cuales no existen pretensiones en la demanda ni elementos de juicio que le permitieran estudiarlas, si hubiere habido. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, al resolver algunas de las pretensiones del Banco, será necesario entender que no cualquier eventual condena a cargo suyo derivada del ejercicio de facultades regulatorios en el periodo de la cobertura quedará automáticamente cubierta por la póliza en estudio.

Será preciso, en cada reclamación concreta, cumplir con los requisitos adicionales exigidos por la ley y contemplados en el contrato. Esta consideración esencial debe entenderse incorporada en cada una de las decisiones que admitan una pretensión enderezada a definir el alcance de la cobertura y la eventual calificación de las condiciones en las cuales deberán asumirse las obligaciones o consecuencias derivadas de su aceptación total o parcial.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 192 Algunos de los requisitos quedarán definidos desde ahora, al resolver el litigio, como los relacionados con el alcance de la cobertura, el hecho de que el daño irrogado por la aplicación de la resolución 18 puede entenderse causado “directamente” por la norma, bajo el análisis adelantado por el Tribunal, y el hecho, definido jurisprudencialmente en sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-353 de 2013, de que el Banco no actuó negligentemente, pues lo hizo en cumplimiento de las facultades que al efecto le otorgó el ordinal f) del articulo 16 de la ley 31 de 1992.

Pero otros requisitos habrán de acreditarse al soportar cada una de las reclamaciones indemnizatorias que lleguen a formularse por el Banco a las aseguradoras, incluyendo entre ellos la prueba de la reclamación hecha en tiempo por los afectados, el fundamento jurídico invocado por el Juez de la causa en la condena, en el remoto evento de que ella, sustentándose en fallas del servicio u otras consideraciones que no pueden anticiparse, llegase a calificar, contra el precedente jurisprudencial, según el cual lel banco no actúo negligentemente y, desde luego, la cuantía de la suma cuyo reembolso se pretenda.

Anteriormente, en este laudo, se ha establecido, en forma coincidente, tanto aplicando el artículo 38 de la ley 153 de 1887 como conforme a loas criterios de interpretación contractual, que el riesgo derivado del ejercicio de las funciones regulatorias del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia estaba amparado por el Anexo No. 11 de la Póliza Global Bancaria No. 1999.

Así entonces, corresponde ahora analizar cómo deberá cumplir el asegurado, en su momento, con algunos requisitos que le son exigibles en virtud del artículo 1077 del Código de Comercio, y que, junto con los previstos en el contrato, deben acreditarse para obtener la indemnización por parte de las Aseguradoras. Las obligaciones indemnizatorias a que se puede encontrar sujeta una aseguradora en nuestro país deberán estar precedidas del cumplimiento de unas cargas probatorias impuestas legalmente al asegurado.

Estas son las que se encuentran consagradas en el artículo 1077 del Código de Comercio, que a su letra indica que “[c]orresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.” (Subrayas fuera del texto original).

Esto, en consonancia con el artículo 167 del Código General del Proceso, que impone a la parte demandante demostrar el supuesto de hecho de la norma que invoca a su favor. Como puede verse, pesan sobre el asegurado esencialmente dos cargas demostrativas: acreditar que se produjo la ocurrencia de un siniestro y probar la cuantía a la que el mismo asciende, con los respectivos soportes.

En esa medida, a continuación, pasará a estudiarse el contenido de estas cargas, para reiterar que el Banco de la República deberá demostrar la Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 193 ocurrencia del siniestro y la cuantificación de la pérdida, conforme lo exige la legislación, para solicitar, en su momento, el pago de la obligación indemnizatoria a la aseguradora, en los casos en que llegare a ser condenado y considere que hay una erogación económica que debe serle reembolsada por el asegurador.

Demostración de la ocurrencia del siniestro Un siniestro no es cualquier hecho adverso a los intereses del asegurado, ni siquiera cuando tengan relación tangencial con el objeto del seguro. Por el contrario, el siniestro es la “realización del riesgo asegurado”, como lo enseña el artículo 1072 del Código de Comercio. Así lo ha manifestado la doctrina nacional, de la siguiente manera: Ya lo ha advertido el legislador colombiano (art. 1072 C. Co.) –en consonancia con las tendencias evolutivas en el derecho comparado– no todas las pérdidas son siniestros; siniestro es la realización del riesgo asegurado, y éste es el que queda delimitado de manera concreta en el contrato, es decir, el que realmente se transfiere al asegurador.

Subrayas fuera del texto original). En consonancia con lo anterior, no toda pérdida del asegurado será un siniestro. Solamente aquella pérdida que haya sido efectivamente asegurada por la compañía de seguros tendrá esta naturaleza. Ahora, le corresponde al asegurado demostrar que efectivamente ocurrió un siniestro a la luz de la póliza de seguros cuya afectación pretenda.

En los seguros de responsabilidad civil, la ocurrencia del siniestro está señalada en el artículo 1131 del Código de Comercio, el cual fue subrogado por el artículo 86 de la Ley 45 de 1990. La norma señala: “Artículo 1131. En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima.

Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.” (Subrayas fuera del texto original) La norma indica, entonces, de manera precisa, que el siniestro se entenderá ocurrido cuando acaezca el hecho generador de responsabilidad al asegurado. Ahora bien, con la introducción de la modalidad claims made en el seguro de responsabilidad, a través del artículo 4º de la Ley 389 de 1997, la doctrina y la jurisprudencia se han cuestionado la derogatoria tácita para estos eventos de la definición clásica de siniestro consagrada en el Código de Comercio.

Esto se debe a Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 194 que en los seguros con cláusulas claims made el detonante de la obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora no será el acaecimiento del hecho externo imputable al asegurado, durante la vigencia de la cobertura, sino la reclamación elevada al asegurado o a la aseguradora, tal como se abordó antes en este laudo.

La doctrina mayoritaria adopta la postura consistente en que la introducción de los seguros bajo la modalidad claims made supuso una redefinición del concepto de siniestro, pues es condición sine qua non para el nacimiento de la obligación indemnizatoria de la compañía aseguradora la presentación de una reclamación durante la vigencia de la póliza o en el lapso que se acuerde.

Sobre el punto, Isaza Posse manifiesta lo siguiente: Hasta tanto no se presente la reclamación por parte de la víctima al asegurado o a la aseguradora no se puede entender ocurrido el siniestro, no se ha realizado el riesgo previsto en el contrato de seguro y no se ha cumplido la condición que hace exigible la obligación de la aseguradora.

En consecuencia, los términos de p prescripción empiezan a correr respecto de la víctima desde el momento en que se formula la reclamación207. En idéntico sentido, Díaz-Granados manifiesta que la adopción del esquema claims made cambió la noción de siniestro establecida en el artículo 1131 del estatuto mercantil: Si conforme el artículo 1072 del Código de Comercio siniestro es la realización del riesgo asegurado, es necesario concluir que la Ley 389 de 1997 en su artículo 4, inciso 1, modificó el concepto de siniestro para esta modalidad en particular.

En otros términos, si con base en esta ley los contratantes pactaron que el riesgo asegurado se refiere a las reclamaciones presentadas durante la vigencia, para estos efectos habrá que entender modificado el artículo 1131 del Código de Comercio y, en consecuencia, concluir que el siniestro se presenta en el momento de la reclamación y no cuando acaezca el hecho externo imputable al asegurado208.

Así entonces, la doctrina mayoritaria209 sostiene que el siniestro solo se entiende ocurrido cuando se presenta la reclamación al asegurado o a la 207 ISAZA, María. Ámbito temporal de la cobertura y prescripción en el seguro de responsabilidad civil. Revista Ibero-Latinoamericana de Derecho de Seguros. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

No. 22. 2013, p. 146. 208 Op. Cit. DÍAZ-GRANADOS, Juan. P. 179. 209 En ese sentido también se han pronunciado otros autores. Verbigracia, Jorge Eduardo Narváez indica: “En otras palabras, en las coberturas claims-made, como el siniestro lo configura la reclamación que formula el afectado en contra del asegurado o de la compañía de seguros en virtud de la ocurrencia de un hecho dañoso, respecto del cual se predica que aquel es civilmente responsable, es evidente que se restringe la garantía Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 195 aseguradora, pero la noción cambia respecto de lo dispuesto para los seguros de responsabilidad otorgados bajo la modalidad de ocurrencia, reglados por el artículo 1131 del Código de Comercio.

En sentido opuesto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la introducción de la modalidad claims made para seguros de responsabilidad civil no implicó un cambio de lo preceptuado en el citado artículo 1131. Se argumenta, entonces, que, a pesar de que exista un siniestro por haber ocurrido el hecho externo imputable al asegurado, la Ley 389 de 1997 trajo consigo una condición adicional para desatar la obligación indemnizatoria de la aseguradora: la reclamación. En palabras de la Alta Corte: En esa medida, es claro que el Tribunal no se equivocó al decidir en la forma como lo hizo, porque una interpretación finalista del canon 4º de la Ley 389 de 1997, imponía que la reclamación se surtiera dentro de la vigencia de la póliza que rigió entre el 3 de junio de 1998 y el 3 de junio de 1999, lo cual significa que aun cuando el siniestro ocurrió, no hay lugar a su pago por incumplimiento de una estipulación contractual. 210(Subrayas y negrilla fuera del texto original).

De esta manera, la Corte considera que la exigencia de una reclamación durante la vigencia de la póliza constituye un requisito contractual adicional para desatar la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que, por ello, mute el concepto de siniestro dado por la legislación mercantil, pues este sigue siendo el hecho generador de responsabilidad imputable al asegurado. del asegurador a los reclamos que se formulen durante la vigencia del amparo y por lo tanto, es eximido de reclamos que puedan tener un periodo de latencia prolongado con un efecto benéfico en sus provisiones para siniestros incurridos pero no reportados.” NARVÁEZ, Jorge.

El contrato de seguro en el sector financiero. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez. 3ra ed. 2014. El Contrato de Seguro en el Sector Financiero. Grupo Editorial Ibáñez. Tercera Edición. 2014, p. 534. Por su parte, Hilda Zornosa señala: “En el llamado siniestro de reclamación puro se ha venido interpretando que, para esta nueva modalidad de amparo, hubo una derogatoria tácita del artículo 1131 del Código de Comercio; lo anterior, debido a que si bien allí se dice que el siniestro se configura con el hecho externo imputable al asegurado, la nueva Ley 389 de 1997 permite que el asegurador pueda otorgarle cobertura a los reclamos que se formulen durante la vigencia, así estos se fundamenten en hecho acaecidos antes de la iniciación de la misma.” ZORNOSA, Hilda.

Los problemas de interpretación de la prescripción en el seguro de responsabilidad civil en la legislación colombiana bajo el sistema claims made. En: Escritos sobre riesgos y seguros. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2012, p. 638. En la misma línea, Carlos Ignacio Jaramillo sostiene: “En este sistema extraordinario y particular, en el que usualmente media un recorte respecto a la cobertura o riesgo asegurado de cara al futuro, el fundamento cardinal de índole obligacional y, por contera, siniestral, finca en la reclamación del tercero, ya no como una teoría de raigambre doctrinal, jurisprudencial o, inclusive legal, sino como su ratio funcional, o sea, como su explicación genética y operacional.” Op. Cit., JARAMILLO, Carlos. 210 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 18 de julio de 2017 (SC10300-2017). M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 196 Debe anotarse que, al margen de la postura que se adopte, el efecto práctico es el mismo, no existirá obligación de indemnizar por parte de la aseguradora si no existe una reclamación efectuada por la supuesta víctima durante la vigencia de la póliza.

Ahora bien, este Tribunal adoptará la postura mayoritaria, por considerar que no puede hablarse de un siniestro que no genere una obligación indemnizatoria. El siniestro es, por definición legal, la realización del riesgo asegurado. De esta manera, si el riesgo que fue efectivamente trasladado a la aseguradora se concreta y su cuantía se demuestra, debe conducir al pago de la indemnización. Como lo menciona Díaz-Granados, en las pólizas claims made el riesgo que se asegura se refiere, entre otros, a las reclamaciones que se presenten durante la vigencia de la póliza.

Ahora bien, debe resaltarse un aspecto de vital importancia y es que haberse presentado la reclamación durante la vigencia de la póliza es requisito esencial pero no suficiente para la configuración del siniestro. Recuérdese que, si el siniestro es la realización del riesgo efectivamente trasladado al asegurador, el asegurado debe acreditar el cumplimiento de todos los requisitos que, con relación a la delimitación del riesgo, se hayan establecido en la póliza.

Solo cuando ello suceda se entenderá cumplida la carga del artículo 1077 del Código de Comercio y los requisitos consagrados en la póliza, se desatará la obligación indemnizatoria a cargo del asegurador. Bajo esta perspectiva, en el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” de la Póliza Global Bancaria No. 11, en la Cláusula 1a se delimitó el riesgo amparado.

Así pues, se aseguró la responsabilidad legal del Banco de la República ante terceros, derivada de un acto que cumpliera todas las siguientes características: a. Que las sumas a pagar por Las Compañías sean una compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes y por los gastos de defensa aprobados al "Asegurado", sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto. b. Que por el hecho que da origen a la reclamación de los terceros se haya reclamado al asegurado durante la vigencia de la póliza. c. Que la pérdida financiera haya sido causada directamente por un acto negligente, error negligente u omisión negligente por parte del asegurado, establecidas así por las autoridades competentes durante la vigencia de la póliza y con posterioridad a la fecha de contratación de este anexo. d. Que el acto se derive de la prestación de los servicios bancarios por parte del “Asegurado”, tal y como se describe en el formulario de solicitud (PROPOSAL FORM). e. Que no haya sido presentado el reclamo al “Asegurado”, total o parcialmente en los Estados Unidos de América o Canadá Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 197 f. Que el hecho negligente, error negligente u omisión negligente, cometido u omitido, o que se alegue cometido u omitido, no se lo haya sido total o parcialmente en los Estados Unidos de América o Canadá. Debe recordarse que, previamente, en este laudo se abordó lo relacionado con el literal d), en donde se concluyó que, en efecto, el riesgo regulatorio del Banco de la República se encuentra amparado por esta póliza, como que hace parte de las funciones propias del Banco Central.

Sobre los literales e) y f) no es necesario un estudio de fondo, toda vez que salta a la vista que, ni el acto “negligente”, ni la reclamación al asegurado se presentaron en Estados Unidos o Canadá, tanto que sobre este aspecto no existe discusión alguna en el trámite arbitral. En concreto, corresponde entonces analizar los literales b), c) y a), en ese orden, por razones de metodología de la exposición. Análisis del literal b) La exigencia contenida en este numeral es una manifestación de que la cobertura de Indemnización Profesional fue contratada bajo la modalidad ya explicada claims made, por lo que remitimos a las consideraciones anteriormente expuestas al respecto.

Se reitera, tal como lo señala el artículo 4º de la Ley 389 de 1997, es imprescindible que en este tipo de seguros el asegurado acredite que la reclamación concreta tuvo lugar durante la vigencia de la póliza, pues, de lo contrario, no existirá siniestro. Así las cosas, solo las reclamaciones que se hayan presentado por terceros al Banco de la República entre el 30 de junio de 1999 y el 30 de junio del 2000 –vigencia de la Póliza Global Bancaria No. 1999– cumplirán con este requisito.

Para ello, es preciso traer a colación el listado de procesos vigentes que fueron relacionados por el Banco de la República en la contestación de la reforma de la demanda arbitral presentada por las Aseguradoras ante la Superintendencia de Sociedades211: 1. Acciones de reparación directa por medio de las cuales usuarios del sistema UPAC solicitan el reconocimiento de perjuicios derivados de la nulidad de la Resolución No. 18 de 1995:  Proceso 2001-773.

Juzgado 15 Administrativo de Barranquilla. Demandante: José Florentino Forero. Demandado: Banco de la República. 211 Cuadro preparado por el Asesor Procesal del Departamento Jurídico del Banco de la República, en el cual obran los procesos vigentes y su estado en relación con reclamaciones al banco de la República frente al tema de UPAC.

Expediente electrónico, 02.Pruebas, Cuaderno de Pruebas No. 1, fls. 07-08. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 198  Proceso 2001-2134. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Demandante: José Alcibíades Peralta Guerrero y otro.

Demandados: Banco de la República, Nación – Ministerio de Hacienda, Superintendencia Financiera y Banco Colpatria.  Proceso 2003-029. Tribunal Administrativo de Nariño. Demandante: Edgar Arcos Ramos. Demandados: Banco de la República, Nación – Rama Judicial, Ministerio de Hacienda y Granahorrar.  Proceso 2007-315. Juzgado 22 Administrativo de Bogotá. Demandante: José Edgar Yopasa Ramírez.

Demandados: Banco de la República, Superintendencia Financiera y Ministerio de Hacienda.  Proceso 2009-308. Tribunal Administrativo del Meta. Demandante: Angélica María Ricardo Villarreal. Demandados: Banco de la República, Nación – Rama Judicial, Nación - Ministerio del Interior y Justicia, Nación – Congreso de la República, Superintendencia Financiera y Banco Colpatria.  Proceso 2010-439.

Tribunal Administrativo del Atlántico. Demandante: Sociedad Ceremar Ltda. Demandados: Banco de la República, Ministerio de Hacienda y Banco Cafetero. 2. Acciones de grupo a través de las que usuarios del sistema UPAC solicitan el reconocimiento de perjuicios derivados de la nulidad de la Resolución No. 18 de 1995:  Proceso 2001-017.

Juzgado 17 Administrativo de Bogotá. Demandante: José Rafael Ariza Lacouture. Demandados: Banco de la República, Superintendencia Financiera, Nación- Departamento Administrativo de la Presidencia, Ministerio de Hacienda y Senado de la República.  Proceso 2007-634. Juzgado 23 Administrativo de Bogotá. Demandante: María Eugenia Jaramillo Escalante y otros.

Demandados: Banco de la República, Ministerio de Hacienda y Congreso de la República.  Proceso 2000-776. Juzgado 9 Administrativo de Sincelejo. Demandante: Wilton Gastelbondo García y otros. Demandado: Banco de la República. 3. Acciones de reparación directa por medio de las cuales entidades financieras solicitan el resarcimiento de los perjuicios emanados de la expedición de la Ley 546 de 1999:  Proceso 2002-123.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Demandante: Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria SA. Demandados: Banco de la República, Nación – Ministerio de Hacienda y Nación – Congreso de la República. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 199  Proceso 2001-1984.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Demandante: Colmena Establecimiento Bancario, Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A, Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas y Banco Colpatria Red Multibanca. Demandado: Banco de la República.  Proceso 2002-1648. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Demandante: Banco Av. Villas. Demandados: Banco de la República y Nación – Rama Judicial.

Ahora bien, solo existe evidencia de que en el proceso 2007-634, correspondiente a la acción de grupo presentada por María Eugenia Jaramillo y otros, fue notificada personalmente al Banco de la República durante la vigencia de la póliza, el 27 de agosto de 1999212. Respecto de los demás procesos, no obran en el expediente las piezas procesales que permitan determinar cuándo fueron notificadas las demandas al Banco de la República o, al menos, las reclamaciones de las presuntas víctimas.

Por consiguiente, el requisito previsto en el literal b) solo aparece cumplido hasta ahora respecto de esta acción de grupo. Para los demás, y en su momento, el Banco reclamante deberá acreditar su cumplimiento. Análisis del literal c) Inicialmente, es preciso resaltar lo expuesto anteriormente en relación con la exigencia contenida en este literal, relativa a que la declaratoria de las autoridades de la existencia de una acción u omisión negligente por parte del asegurado debía ocurrir durante la vigencia de la póliza.

Previamente en este laudo se determinó que dicha exigencia era ineficaz, por su carácter altamente restrictivo para los derechos del Banco de la República, lo que la torna abusiva. Teniendo en cuenta lo anterior, en este capítulo se analizará lo restante del literal c), es decir, lo que queda vigente de él. Que el acto, error u omisión produzca directamente el daño Este es un tema muy sutil que ha llevado a las aseguradoras a sostener que la Resolución no pudo ser la causante directa del daño y que, incluso, el mismo banco arguyó en su momento y en diversos estrados judiciales que la producción material del mismo se ligaba a otros elementos circundantes a la liquidación del banco comercial.

El Tribunal no tiene elementos de juicio suficientes para tenerlo por sabido ni hay pretensiones enderezadas a que lo defina, pero concluirá que sería posible afirmar la potencialidad de que el daño se haya producido 212 Así se evidencia en el Expediente electrónico, 02. Pruebas, Prueba por informe BDLR, Documentos allegados con correo electrónico del 14 de julio de 2020, Prueba por oficio, Copia proceso punto 8, María Eugenia Jaramillo.

Además, así fue aceptado en el proceso por las Aseguradoras, véase fl. 161 del memorial de alegatos de conclusión. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 200 “directamente” con motivo de la expedición de la Resolución 18, fundamentalmente por los siguientes argumentos: (i) Las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República, en ejercicio de las facultadas que le otorga el artículo 16 de la ley 31 de 1992, en su condición de autoridad regulatoria en materia de moneda, crédito y cambios, son leyes en sentido material, pues se trata de disposiciones generales y abstractas de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades, funcionarios y entidades a los que pueda aplicárseles su fuerza vinculante.

Y, como todas las disposiciones de esa naturaleza, no tienen la vocación primaria de causar daño. El que pueda irrogarse, resulta de su aplicación. Cuando un banco comercial liquidó a cargo de su cliente la cuota correspondiente a un mes determinado, no hizo cosa distinta de aplicar una fórmula definida por la Junta del Banco, sin que tuviera frente a ella la menor posibilidad de disentir, modificar o evaluar.

En otras palabras, el banco comercial actuante no estaba en condiciones de modificar la fórmula adoptada por la Resolución 18, ni su aplicación requería ninguna apreciación constitutiva de su parte, de la cual dependiera cobrar una u otra suma, ni había un elemento subjetivo o caprichoso que pudiera agregarle. El efecto positivo o negativo de su aplicación resultaba directamente de lo previsto en la disposición. Podríamos decir, por analogía con otras figuras, como el fiduciario, que el esquema se montaba sobre un ejecutor “transparente” con el mero papel de un nuncio.

A lo anterior debe agregarse, dentro de la teoría del daño y de la causa de su producción, que si uno reconociera una concausa integrada por la expedición de la Resolución y la liquidación del banco, no cabría duda para el Tribunal que aquella sería, sin duda, la causa eficiente de su ocurrencia. (ii) De otro lado, y una vez definido que el riesgo derivado del ejercicio de las facultades regulatorias se encuentra cubierto, es necesario interpretar la cláusula de cobertura empleando el criterio hermenéutico de la aplicación útil a que se refiere el artículo 1620 del Código Civil, pues si no cupiese entender, con esta interpretación, que la causa eficiente del daño fue la expedición de la Resolución, y que, así admitido, fue la originadora directa del daño, nos encontraríamos con una interpretación que rompería el equilibrio del contrato pues el banco asegurado habría pagado una prima para cubrir un riesgo imposible de causar un siniestro, ya que jamás el ejercicio de las facultades regulatorias podría causar un daño. Que se trate de acto, error u omisión negligente Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 201 Como se mencionó, una de las condiciones para que se configure el siniestro consiste en que el Banco de la República haya incurrido en responsabilidad legal ante terceros con ocasión de una acción u omisión negligente, que se erija como la causa directa del daño alegado, establecido así por la autoridad competente.

Al respecto, en su contestación a la reforma de la demanda, las Aseguradoras propusieron la excepción denominada “Excepción de inexistencia de cobertura: la Resolución 18 no fue un acto “negligente” de la junta del banco”, con la cual argumentan la ausencia de cobertura de la póliza, al considerar que la expedición de la Resolución No. 18 de 1995 no puede catalogarse como un acto negligente.

En el mismo sentido, en la pretensión décima cuarta de la reforma de la demanda de las Aseguradoras, se solicita se declare que el Banco no actuó de forma negligente al expedir la citada Resolución, por lo que no pueden cumplirse los requerimientos para que opere el amparo de responsabilidad profesional. Lo anterior, basado en el precedente de las sentencias de la Corte Constitucional C-383 de 1999 y SU-353 de 2013.

Por su parte, el Banco de la República, en la contestación de la reforma de la demanda de las Aseguradoras, acepta esta pretensión décima cuarta “parcialmente en cuanto a los alcances de las sentencias de la Corte Constitucional citadas y de que “El Banco no actuó en forma ‘negligente’, pero la rechazo en cuanto a que no es cierto que ‘no se cumplieron, ni pueden cumplirse ya, las condiciones previstas en la ley y en la póliza y su Anexo 11 para exigir a las Aseguradoras el cumplimiento de sus obligaciones que podrían haber nacido a su cargo por razón de tal Póliza y tal Anexo”.

Y agrega que “En todo caso, solo los jueces de la república dentro de las acciones iniciadas por este hecho en contra del Banco tienen la potestad de determinar si le asiste o no responsabilidad frente a terceros”. En consecuencia, el Banco solicita se desestime la argumentación propuesta por las Aseguradoras. Considera este Tribunal que le asiste razón al Banco de la República en cuanto a que su responsabilidad frente a terceros solamente puede ser determinada por los jueces de la República, lo que implica que solamente a ellos compete establecer, en cada caso concreto, los presupuestos de tal responsabilidad, es decir, si se dieron o no las condiciones contenidas en el literal c en estudio, es decir, que el demandante tuvo una pérdida financiera causada directamente por un acto negligente, error negligente u omisión negligente del Banco.

En consecuencia, si las condiciones contempladas en el literal c se dan o no se dan, es asunto cuyo estudio y decisión corresponde a los jueces administrativos y no al presente Tribunal. Ello, por cuanto se trata de la determinación de otro de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, como lo es la imputación Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 202 fáctica.

Sin la existencia de fallos concretos que endilguen responsabilidad al Banco de la República, y sin que se hayan puesto en conocimiento del Tribunal los casos concretos, no puede el Tribunal entrar a analizar si tal responsabilidad se enmarca dentro de las condiciones pactadas por las partes en el literal c de la cláusula 1ª del Anexo 11 - Cobertura de Indemnización Profesional.

La responsabilidad del Banco de la República frente a terceros y la responsabilidad de las Aseguradoras frente al Banco son dos juicios de responsabilidad distintos, aunque se nutran el uno del otro. En ese sentido, para que proceda la responsabilidad contractual de las Aseguradoras es condición necesaria mas no suficiente la declaratoria de responsabilidad del Banco frente a un tercero determinado.

Se requiere, además, un juicio de coincidencia entre los hechos que comprenden la declaratoria de responsabilidad del Banco y las condiciones de la póliza contratada. Cierto es que la prueba por informe remitida por el Banco de la República da cuenta de la existencia de los siguientes procesos, en los cuales el Banco de la República fue condenado a título de falla en el servicio, y en los que, incluso, el Banco ya efectuó el pago de la indemnización ordenada: i) acción de reparación directa de Reynaldo Galindo Hernández contra Banco de la Republica.

Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, pago por$11.066.123,43; ii) acción de reparación directa de William Lopez Rojas contra Banco de la Republica, Juzgado 2º Administrativo de Cali, pago por $4.709.210; y iii) acción de reparación directa de Guillermo Galindo Hernández contra Banco de la República, Juzgado 2º Administrativo de Cundinamarca, pago por $9.996.648,88.

Sin embargo, el Banco de la República reconoce que no solicitó el reembolso de dichos pagos, toda vez que el monto al cual ascienden se encuentra dentro del deducible pactado por las partes en la cláusula 5ª del Anexo No. 11, correspondiente a US$25.000. Se trata, por lo tanto, de una mera referencia informativa sobre algunos reclamos de bajo monto que han prosperado contra el banco.

No habiéndose acreditado en el expediente la existencia de más pronunciamientos en firme sobre este tópico, por las razones expuestas es posible acceder a las pretensiones séptima y octava del Banco de la República, en el sentido de que las Aseguradoras deberán responder por cualquier evento futuro en el que se declare la responsabilidad del Banco de la República derivada de la expedición de la Resolución No. 18 de 1995, si, naturalmente, se llenan en cada caso los requisitos previstos por la ley y el contrato.

Ahora bien, las mismas razones expuestas para aceptar las pretensiones referidas en el párrafo anterior aplican, en sentido contrario, para Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 203 acceder solo parcialmente a las pretensiones undécima y décima cuarta de la demanda de las Aseguradoras.

La primera solicita Que se declare, solo con efectos entre las partes de este proceso y solo a propósito de la Póliza 1999 y el Anexo 11 y de los efectos de la anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995 emitida por la Junta Directiva del Banco y de los reclamos judiciales que ha recibido el Banco como consecuencia, que no se cumplieron, ni pueden cumplirse ya, los requisitos previstos en la Póliza y su Anexo 11 para exigir a las Aseguradoras el cumplimiento de las obligaciones que podrían haber nacido a su cargo por razón de tal Póliza y tal Anexo; esto es, que no se ha producido ni reclamado por un siniestro relacionado con los "servicios bancarios" del Banco en la forma en que éstos fueron descritos por el Banco en el Proposal Form para el amparo de responsabilidad civil profesional, ni el Banco ha acreditado el cumplimiento de todos los requisitos contemplados en los literales a) al f) la cláusula primera — Riesgos Cubiertos del Anexo 11 de responsabilidad profesional.

(subraya el Tribunal) Para el Tribunal es claro que la declaración de que no se cumplieron ni pueden cumplirse ya los requisitos no es de recibo por las razones que también se verán al analizar la pretensión decimocuarta, ni cabe respecto a reclamos por las reclamaciones por siniestros relacionados con servicios bancarios al haberse definido el alcance de la cobertura de la póliza que los incluye, pero se extiende también a las facultades regulatorias.

Y respecto a los reclamos judiciales anota que solo cuando ellos se hayan resuelto será posible al banco solicitar el reembolso de las sumas que llegue a ser obligado a pagar y que, en ese momento, tendrá que acreditar el cumplimiento de todos los requisitos contemplados en los ordinales aplicables de la cláusula primera del Anexo 11.

Pero accederá parcialmente a la pretensión solo para expresar que en este proceso y hasta ahora, no aparece acreditado el cumplimiento de dichos requisitos. En cuanto a la pretensión décima cuarta consistente, en que este Tribunal declare que existe un precedente constitucional que debe respetar y “que el banco no actuó en forma negligente y que no se cumplieron ni pueden cumplirse ya, los requisitos previstos en la Póliza y su Anexo 11 para exigir a las Aseguradoras el cumplimiento de las obligaciones que podrían haber nacido a su cargo por razón de tal Póliza y tal Anexo”, es necesario un estudio adicional, por tratarse de una pretensión consecuencial de otra petición contenida en la misma pretensión, consistente en que, antes, se declare que “el Banco no actuó en forma negligente”, como consecuencia de una declaración anterior en el sentido de que, en todo lo relacionado con la Póliza 1999 y su Anexo 11, “el Banco está obligado a respetar y aplicar el precedente que aparece en la ratio decidendi de las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013, en cuanto la Corte Constitucional indicó que la Junta Directiva del Banco había obrado de acuerdo con la constitución y la ley cuando fijó en la Resolución 18 de 1995 la metodología para determinar los valores en moneda legal de las UPAC, y Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 204 que por tal motivo no podía exigírsele al Banco ninguna responsabilidad patrimonial frente a terceros”.

Es preciso destacar que, en principio, todas las sentencias de revisión de tutela proferidas por la Corte Constitucional –como lo es la SU-353 de 2013- tienen efectos inter partes. Así lo indica el artículo 36 de Decreto 2591 de 1991, según el cual “las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto (…)”.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “solo en casos excepcionales es posible hacerlos extensivos a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos ‘inter comunis’ o ‘inter pares’”213. Ahora bien, el uso de estos “dispositivos amplificadores” es una competencia exclusiva de la Corte Constitucional, quien debe indicar en la respectiva providencia que se le atribuye alguno de esos efectos extraordinarios.

Sin embargo, esto no sucedió con la sentencia SU-353 de 2013. En efecto, de la lectura de dicho fallo no se observa que la Corte Constitucional lo haya dotado de efectos inter pares o inter comunis. Solo ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dictara una nueva sentencia con efectos de precedente vinculante “no sólo respecto del Tribunal demandado, sino también respecto de los jueces administrativos del ámbito de su jurisdicción”.

En esa medida, los efectos de tal decisión son aquellos que, por regla general, tienen las sentencias de esta naturaleza: resuelven un caso inter partes. Ahora bien, no se le escapa al Tribunal que la Corte Constitucional fue particularmente específica y categórica en la sentencia de unificación y permite colegir que la causa jurídica para dejar sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no fue un razonamiento autónomo, separado e independiente de la Corte en la sentencia en que lo hizo (SU 353), sino la aplicación por ésta de la sentencia C – 383.

Lo anterior se desprende de todo el texto de la sentencia SU 353, y en especial, de estos pasajes:  La Corte concluye que la Sección Tercera, Subsección A, del TAC incurrió en un defecto por desconocimiento de un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional que hizo tránsito a cosa juzgada. Se refiere a la sentencia C- 383.  Numeral 15: ¿Viola una autoridad judicial contencioso – administrativa el derecho al debido proceso de un organismo estatal al imputarle un daño antijurídico únicamente con base en que fue causado por un acto suyo declarado nulo por la justicia contenciosa debido a que lo juzgó ilegal, aun cuando haya un fallo de la Corte Constitucional con efectos ex – nunc (desde ahora, hacia el 213 Corte Constitucional.

Sentencia SU-349 de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 205 futuro) que hizo tránsito a cosa juzgada, a partir del cual es razonable inferir que el acto anulado se expidió en cumplimiento de un deber legal?  La respuesta fue que al Banco se le viola el derecho al debido proceso si se le imputa el daño.  Numeral 33: Al extraer una conclusión así, pasando sobre las consecuencias que debían acarrear el artículo 16 literal f) de la ley 31 de 1992 y la sentencia C – 383 de 1999, el tribunal accionado incurrió en dos defectos: en uno sustantivo y en otro por desconocimiento de los efectos de un pronunciamiento que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.  Numeral 38: … también existía una decisión de esta Corte a partir de la cual necesariamente debía concluirse que el Banco obró de un modo ajustado…  La orden del punto anterior obliga a todos los jueces de su jurisdicción, porque la decisión fue tutelada había sido proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pero es evidente que siguiendo las tendencias actuales de la jurisprudencia constitucional tendría efectos vinculantes para todos los jueces.  En conclusión, la norma violada que dio lugar a la decisión de dejar sin efectos la sentencia del TAC fue la sentencia C – 383 de 1999 la cual tiene efectos erga omnes por ser de constitucionalidad.

Por ello la Corte concluyó que el de haberse causado un daño por la expedición de la Resolución 18 de 1995 él no le sería imputable al Banco. Los pasajes pertinentes que se explican por sí mismos para probar el postulado, son:  En el numeral 38 de la sentencia SU 353, dijo la Corte que considera constitucionalmente inadmisible, de acuerdo con los artículos 29 y 90 de la Carta, que se le hubiera imputado el daño al Banco Central sobre la base de que incumplió un deber legal…  En el numeral 37, in fine, dijo: Ese daño no puede imputársele con el argumento de que incumplió un deber legal a su cargo…  En el numeral 36, in fine, expresó: El hecho de que no pueda imputársele al Banco el daño aludido en la providencia demandada, sobre la base de una falla en el servicio, no significa que no pueda imputársele a una autoridad distinta del Estado.

Como consecuencia de lo anterior, el Banco no debería ser imputado de responsabilidad por la expedición de la Resolución 18 de 1995 y este precedente es vinculante para todos los jueces de la República. Pero lo anterior, a pesar de su importancia en el análisis constitucional y sus relaciones con este proceso, no permite concluir que la expedición de la sentencia SU-353 de 2013 cierra el debate sobre la existencia de una Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 206 conducta negligente por parte del Banco de la República.

La Corte Constitucional no extendió los efectos de la providencia, y no es competencia de este Tribunal Arbitral hacerlo. En esa medida, corresponde a la autoridad judicial el análisis de los elementos de la responsabilidad endilgada al Banco de la República, y aplicar el precedente que considere aplicable al caso concreto, o apartarse de él, con la argumentación correspondiente214.

Esto supone el estudio del título de imputación de falla en el servicio, que puede o no implicar negligencia. Pero se reitera, si bien hay un precedente jurisprudencial que define que el banco no actuó negligentemente en la expedición de la Resolución 18 y que el es vinculante para los jueces, el análisis de cada caso concreto es competencia de ellos en los debates sometidos a su decisión y no del Tribunal Arbitral, razón suficiente para no acceder a la pretensión consistente en que se declare que no “no se cumplieron ni pueden cumplirse ya” los requisitos exigidos por el contrato, respecto a la posible calificación de negligencia que haga un juez en un caso concreto.

En otras palabras, si el juez administrativo del caso concreto encuentra reunidos los elementos de la responsabilidad imputada al Banco de la República, así como el cumplimiento de los demás requisitos del riesgo asegurado, podría configurarse un siniestro. En consecuencia, podría afectarse la cobertura de Indemnización Profesional si las Aseguradoras hicieron parte del respectivo proceso y si ello fue solicitado, o, en caso contrario, el Banco de la República tendría la posibilidad de exigir a las Aseguradoras, judicial o extrajudicialmente, el reembolso del dinero de la indemnización del caso concreto en el que se haya acreditado la responsabilidad y los demás requisitos del riesgo asegurado.

Por último, valga resaltar que la Corte Constitucional señaló expresamente que ella no se ha referido al asunto de si de la Sentencia SU-353 de 2013 deriva una imposibilidad constitucional de que el Banco de la República sea declarado responsable por la expedición de la Resolución 18 de 1995. Así lo señaló al resolver la solicitud de nulidad interpuesta por las Aseguradoras en contra de la Sentencia SU-556 de 2016.

En el fundamento jurídico 13.1. la Corte se refirió al argumento de las Aseguradoras, según el cual, “a partir de las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013 ha de derivarse un principio según el cual es “constitucionalmente imposible imputar a la Junta Directiva del Banco de la República responsabilidad por daños antijurídicos causados presuntamente por la expedición de la Resolución Externa No 18 de junio 30 de 1995”. 214 Corte Constitucional.

Sentencia SU-113 del 08 de noviembre de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 207 Al respecto, la Corte Constitucional manifestó categóricamente que: “En la sentencia SU-556 de 2016 la Corte no dijo que fuera necesario u obligatorio amparar los riesgos regulatorios, ni mucho menos que lo fuera amparar los derivados de la Resolución Externa No 18 de junio 30 de 1995.

La Corte tampoco ha señalado que resulte “imposible” o “inexistente” –en su sentido alético o fáctico- un riesgo de responsabilidad del Banco de la República por el ejercicio de funciones regulatorias en materia de UPAC, ni ha resuelto que esté prohibido amparar ese riesgo en los contratos de seguros del Banco de la República”. Esto último es consistente con todos los argumentos aquí expuestos.

Es evidente que la Corte Constitucional advierte que sería inadmisible que se le imputara responsabilidad al banco como negligente al expedir la Resolución 18 pues lo hizo al amparo y en ejercicio de las facultades que para entonces le otorgaba el ordinal f) del artículo 16 de la ley 31 de 1992. Es decir que definió por esa vía el punto y para los jueces destinatarios con fuerza dominante.

Y que su “ratio decidendi” tiene la naturaleza de un precedente que ha de ser acogido en principio y en abstracto por todos los jueces. Pero no podría descartar la posibilidad fáctica de que algún juez contencioso-administrativos declare la responsabilidad del Banco de la República por el ejercicio de sus funciones regulatorias. Si esto es así, el juez actuaría en desacato del precedente constitucional pero se extralimitaría en sus competencias este Tribunal de Arbitramento, si declarara que ello es imposible y accediera integralmente a la pretensión décimo cuarta de la demanda.

Para decirlo en otras palabras y abundar en el punto que ha resultado particularmente sensible en el estudio interno realizado por el Tribunal, no cabe duda al Tribunal que frente a la sentencia SU-353 el punto se ha resuelto constitucionalmente con fuerza vinculante para el caso que estudió la corte en su momento y con la que se deriva de un precedente del más alto nivel para los jueces, pues, aunque modificó una decisión contraria tomada por una sala de la misma Corte, en este caso se trata de una decisión tomada por mayoría por la Sala plena de la corporación. Y ello ¿qué significa? Que, en el terreno del “deber ser”, los jueces que se ocupan (o se ocupen) de los procesos contra el Banco de la República no deberían, en principio, contrariar la conclusión constitucional según la cual el banco no actuó negligentemente al dictar la Resolución 18.

Se limitó a cumplir la ley que le imponía regular esa materia. Pero que en el terreno del “ser”, no es posible descartar la remota eventualidad de que un juez administrativo, por las razones que sea -y aún en desacato o contumacia frente al precedente que lo vincula-, concluyan cosa diferente. Y ello lo previó la misma sentencia SU-353 al decir: “En consecuencia, para condenar por ejemplo al Banco de la República por un daño antijurídico, no basta con que lo haya causado, ni con que el daño le sea imputable al Estado.

Es preciso que además el daño antijurídico le sea imputable puntualmente al Banco de la República” Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 208 Pero si un asegurado soportó el daño, que fue lo que precisamente quiso cubrir la póliza, y mañana un Tribunal -por la razón que sea- se aparta del efecto vinculante de la sentencia, y dice, por ejemplo, que fue una falla del servicio que supone un actuar negligente del Banco de la República, en esa remota hipótesis el banco condenado tendría derecho a reclamar siempre que, por lo demás, se cumplan los requerimientos legales y contractuales exigidos para soportarla, los que solo podrán evaluarse en cada caso concreto de los que resten por definir.

Porque el riesgo cubierto por la póliza no es que el Banco de la República haya causado el daño por su actuar negligente, sino que el juez competente diga que eso fue lo que ocurrió. Por consiguiente, el Tribunal, procederá a despachar en forma parcialmente favorable la pretensión decima cuarta de las aseguradoras, pero, simultáneamente, acogerá las pretensiones séptima y concordantes del Banco, para admitir que estarían cubiertas las pérdidas en que pudiera incurrir ante una sentencia con esa calificación, siempre que se refieran a las materia regulatorias (monetaria, cambiaria, crediticia) citadas en la pretensión y que, por lo demás -y esto no debería repetirse, pues está dicho en todos los análisis del Tribunal-, se cumplan los demás requisitos que la ley y el contrato exigen para sustentar la reclamación respectiva.

Análisis del literal a) El requisito contenido en este literal refleja que se trata de una cobertura de reembolso al asegurado. Esto se debe a que se requiere que el asegurado haya efectuado el pago de las respectivas indemnizaciones a los terceros o de los gastos de defensa. De esta manera, únicamente con posterioridad a dicho pago, sería procedente solicitar al asegurador el reembolso215, pues “solo hasta el momento en que el asegurado efectúe el pago (…) será exigible el derecho frente a la aseguradora”216.

Los seguros pactados bajo esta modalidad son conocidos como “seguros de reembolso”, frente a los cuales la doctrina ha establecido que: En cambio en los seguros de responsabilidad civil llamados de reembolso, el asegurado debe hacer frente a los montos del daño y luego recuperar esos montos de su asegurador. Hoy si bien estos seguros de responsabilidad civil son bastante inusuales, son frecuentes en la rama marítima donde aún existen seguros de reembolso en el ámbito de los 215 SIGNORINO, Andrea.

Desafíos actuales de los Seguros de Responsabilidad Civil Profesional (Directores y Gerentes, errores y omisiones). Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Bogotá: Universidad Javeriana de Colombia. No. 42, 2015, p. 71. 216 Op. Cit., ISAZA, María, p. 171. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 209 especiales seguros de los clubes de P&I donde rige la regla paid to be paid.

En este orden de ideas, cuando quiera que en el contrato de seguro se establezca como condición para la obligación indemnizatoria de la aseguradora el pago previo del asegurado al tercero damnificado, se tratará de un seguro de reembolso. Por lo tanto, hasta no verificarse el pago del asegurado a la víctima, no se desatará la obligación de reembolso de la aseguradora.

El Tribunal pasa a pronunciarse, advirtiendo que el análisis concerniente a los gastos de defensa se realizará en el siguiente capítulo, por incluir aspectos distintivos que merecen un estudio de manera separada. Como se anotó, la cobertura de indemnización profesional en la Póliza Global Bancaria No. 1999 exige que el asegurado haya efectuado los pagos a los reclamantes.

Debe anotarse que el Banco de la República únicamente ha efectuado el pago de la indemnización a terceros en tres eventos217. Sin embargo, no solicitó el reembolso de dichos pagos, toda vez que el monto al cual ascienden se encuentra dentro del deducible pactado por las partes en la cláusula 5ª del Anexo No. 11, correspondiente a US$25.000.

Así entonces, el Banco de la República lo que solicita, en su pretensión novena de la reforma de la demanda, es que el Tribunal condene a las Aseguradoras a reembolsar al Banco las sumas de dinero que este se vea en la obligación de pagar en un futuro, atendiendo a las sentencias condenatorias ejecutoriadas en su contra relacionadas con sus funciones regulatorias, particularmente en lo atinente a la metodología señalada para el cálculo de la UPAC.

Es decir, el Banco reconoce que actualmente no ha sufragado tales pagos, por no haber aún fallos condenatorios en firme –distintos a aquellos que no superaron el deducible– por lo que solicita una condena en este proceso arbitral, condicionada al hecho de que en un futuro exista un pago de su parte derivado de un fallo judicial ejecutoriado en su contra.

Como se advirtió, una condena en ese sentido es, de alguna forma, improcedente, toda vez que el Tribunal Arbitral no cuenta con los elementos probatorios necesarios para declarar la configuración de un 217 Así consta en la prueba por informe remitida por el Banco de la República en relación con los siguientes procesos: (i) acción de reparación directa de Reynaldo Galindo Hernández contra Banco de la Republica.

Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, pago por $11.066.123,43; (ii) acción de reparación directa de William Lopez Rojas contra Banco de la Republica, Juzgado 2º Administrativo de Cali, pago por $4.709.210; y (iii) acción de reparación directa de Guillermo Galindo Hernández contra Banco de la Republica, Juzgado 2º Administrativo de Cundinamarca, pago por $9.996.648,88.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 210 siniestro que desate la obligación indemnizatoria de las Aseguradoras, por las razones ya expuestas. Además, el siniestro tampoco se ha configurado por no verificarse la condición pactada por medio del literal bajo análisis, esto es, que se trate de una cobertura de reembolso.

En efecto, el Tribunal encuentra que, en relación con los casos judiciales que subsisten, el Banco de la República tampoco ha cumplido con el requisito exigido en este literal, por la natural circunstancia de que no han finalizado, y no puede haberse producido el pago al tercero reclamante. No habiendo pago por parte del Banco a las víctimas reclamantes, por cuanto aún ni siquiera ha habido fallos condenatorios que superen el deducible pactado, como se reconoce desde la formulación de las pretensiones de la demanda, no se desata la cobertura pactada en el literal a) de la cláusula 1a del Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional”.

En consecuencia, por este motivo tampoco se encuentra configurada la existencia de un siniestro. Pero ello no obsta para que el Tribunal, como lo hará, declare que, de ser condenado a hacer los pagos en el futuro, al culminar los procesos en curso, será posible que los reclame a las Aseguradoras si, por lo demás, se acredita el cumplimiento de los demás requisitos exigidos en la ley y el contrato.

En este punto, debe señalarse que no desconoce el Tribunal que la prescripción en materia de seguros es reducida, y que, por lo tanto, si el Banco hubiera esperado a haber realizado el pago para presentar la demanda, probablemente esta se habría configurado. Pero esa situación no es extraña al derecho de seguros, que ha encontrado soluciones a tal problema en figuras como la demanda con la finalidad de enervar la prescripción o la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad218.

Cuantificación de la pérdida La exigencia de la cuantificación de la pérdida está estrechamente ligada al principio indemnizatorio de los seguros de daños, por lo que en primera medida se hará una breve referencia a este. El principio indemnizatorio en el contrato de seguro de daños se extrae de dos normas jurídicas del Código de Comercio.

En efecto, el artículo 1088 de tal estatuto mercantil, el cual prevé que “[r]especto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. (…)”. Seguidamente, el canon 1089 señala que “[d]entro 218 Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje de Centrimed Limitada vs. Hospital Militar Central.

Laudo Arbitral del 10 de Junio de 2003. Árbitros: Antonio José de Irisarri Restrepo (presidente), Mario Gamboa Sepúlveda y Juan Pablo Gómez Pradilla. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 211 de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario”.

(Subrayas fuera del texto original). De las citadas normas jurídicas se concluye que el asegurador debe responder solo por los daños efectivamente causados, hasta el límite del valor asegurado. En ese sentido, el principio indemnizatorio se contrapone al “enriquecimiento sin justa causa”, pues aboga porque “el asegurado no puede obtener del contrato de seguro sino la reparación del daño que en efecto ha sufrido y en la medida real de ese daño, sin que pueda pretender enriquecimiento de ninguna clase”219 Este carácter indemnizatorio del contrato de seguro no es más que un reflejo de la teoría general de la responsabilidad, que predica que “se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada mas que el daño”220.

Esto compagina con la finalidad del contrato de seguro de daños, que se fundamenta en el resarcimiento de los perjuicios efectivamente sufridos, lo que conlleva que el asegurado no tenga interés en la realización del siniestro. Al respecto, manifiesta la Corte Suprema de Justicia: ( ) del principio indemnizatorio en los seguros de daños conlleva a inferir que el objeto de ese contrato es la búsqueda de previsión de una eventual afectación patrimonial, lo que comporta la posibilidad de que el beneficiario de la obligación reparadora sufra un daño susceptible de ser indemnizado toda vez que sin daño no hay lugar a reparación.221 Ahora bien, además de la cuantificación del daño, existe otro límite al cual se supedita el quantum de la indemnización: el valor asegurado del contrato de seguro.

Así lo determina el artículo 1079 del Código de Comercio, al indicar que “[e]l asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074”. Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: El contrato de seguro de daños, es meramente indemnizatorio de todo o parte del perjuicio sufrido por el asegurado.

Tal la razón para que el tomador, en caso de presentarse el riesgo, no pueda reclamar del asegurador suma mayor que la asegurada, así el daño haya sido superior, ni cifra que exceda del monto del daño, aunque el valor asegurado fuese 219 Op. Cit. ORDÓÑEZ, Andrés. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato, p. 76. 220 HENAO, Juan Carlos.

El daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del estado en el derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia. 1999, p. 45. 221 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de diciembre de 2018 (SC 5681-2018). Exp. 05001-31-03-002-2009-00687-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 212 mayor.

El asegurado logra así, a través del contrato de seguro, la posibilidad de obtener la reparación del detrimento que sufre en su patrimonio a causa del acaecimiento del siniestro; su aspiración no puede ir mas allá de alcanzar una compensación del empobrecimiento que le cause la ocurrencia del insuceso asegurado; el contrato le sirve para obtener una reparación, mas no para conseguir un lucro222.

Es decir, aun cuando el perjuicio sufrido sea mayor al valor asegurado, la compañía de seguros solo responderá hasta el importe de este último; pero si el perjuicio es menor al valor asegurado, la aseguradora será responsable por el valor del perjuicio efectivamente irrogado. En este orden de ideas, la carga de demostrar la cuantía a la que asciende el siniestro está estrechamente relacionada con el principio indemnizatorio del seguro de daños, pues solo hasta el límite de la cuantía acreditada y del límite indemnizatorio estará a cargo la obligación de la compañía aseguradora.

Sobre esta estrecha relación se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la siguiente forma: Tratándose como se anticipó, de una variante de los seguros de daños, que se encuentran sometidos al principio indemnizatorio consagrado por el artículo 1088 del C. de Co., la obligación del asegurador consiste en resarcir al acreedor el daño o perjuicio que deriva del incumplimiento del deudor, hasta concurrencia de la suma asegurada.

Bajo tal perspectiva, acaecido el siniestro, con la realización del riesgo asegurado, es decir, con el incumplimiento de la obligación amparada, del cual dimana la obligación del asegurador, incumbe al asegurado demostrar ante el asegurador la ocurrencia del mismo, el menoscabo patrimonial que le irroga (perjuicio) y su cuantía, para que éste a su turno deba indemnizarle el daño padecido, hasta concurrencia del valor asegurado (…). 223 En definitiva, con la carga de la prueba de la cuantía del perjuicio generado con la ocurrencia del siniestro se garantiza que la indemnización a cargo de la aseguradora deje al asegurado en las mismas condiciones en las que se encontraba antes del siniestro, pero no en mejores condiciones.224 222 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de julio de 1999.

Exp 5065. M.P. Nicolás Bechara Simancas. 223 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 03 de abril de 2017 (SC4659-2017) Exp. 11001-31-03-023-1996-02422-01. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 224 Op. Cit. ORDÓÑEZ, Andrés. Elementos esenciales, partes y carácter indemnizatorio del contrato, p. 76. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 213 Un ejemplo claro de esta exigencia se observa en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Cuando la Administración expide el acto administrativo declarando unilateralmente el siniestro, tiene la carga también de cuantificar los perjuicios; de lo contrario, no podría hacer efectivo el seguro. En palabras del Alto Tribunal: En otros casos y específicamente tratándose de los seguros de daño y por ende en los seguros de cumplimiento, en cuanto éstos constituyen una especie de aquellos, es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la cuantía del perjuicio ocasionado en el patrimonio del acreedor, elemento que es de su esencia para proceder a la indemnización, puesto que como quedó establecido, en los seguros de daño, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que éste debe necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la correspondiente indemnización. Una entidad pública no puede, para hacer efectivas unas pólizas contractuales, declarar unilateralmente la ocurrencia de un siniestro sin determinar la cuantía de los perjuicios, ya que el artículo 1077 del Código del Comercio dispone que para hacer efectiva la garantía, se debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.225 Así la cosas, se concluye que el asegurado debe cumplir con la carga de demostrar la cuantía del siniestro, a efectos de obtener la indemnización correspondiente de manos de la compañía aseguradora.

Establecido el anterior recuento, es menester indicar que, teniendo en cuenta que de manera precedente quedó establecido que el Tribunal Arbitral no puede declarar la ocurrencia de un siniestro en el presente trámite, por sustracción de materia tampoco puede realizarse un análisis respecto de la cuantía al que el mismo ascendería. En todo caso, se resalta que el Banco de la República tampoco pudo satisfacer esta carga probatoria, precisamente porque no ha realizado pago alguno que le represente una pérdida a la luz de la cobertura de Indemnización Profesional.

Pero es evidente que no es aquello lo que se ha solicitado sino simplemente se aprovecha por el Tribunal para reiterar que habrá de ser uno de los requisitos que han de ser acreditados si es que llegan a darse las condiciones para reclamar el reembolso a las aseguradoras mas adelante. Sobre las pretensiones novena y décima del Banco de la República 225 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2009. Exp. 19001- 23-31-000-1994-09004-01(14667). C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 214 Pasa el Tribunal a definir la pretensión novena, in fine, del Banco contra las Aseguradoras contenida en la demanda presentada ante la Cámara de Comercio de Bogotá. En ella, el Banco pretende que el tope máximo de la Póliza 1999 por usd300.000.000 debe convertirse en su totalidad a pesos colombianos a la tasa de cambio del día 27 de agosto de 1999, - $1.914,22 por dólar - fecha de ocurrencia del siniestro y de la reclamación, que es la misma, de tal suerte que el tope máximo en pesos de la Póliza asciende a $574.266.000.000.

Las Aseguradoras, por su parte, se oponen al Banco y alegan que las indemnizaciones se deben pagar en dólares, como lo establece la Póliza, salvo que las normas cambiarias dispongan otra cosa. El Tribunal analizará las normas cambiarias pertinentes para deducir las consecuencias jurídicas en los aspectos cambiarios de la Póliza. Para tal propósito, examinará si el contrato de seguro que consta en la Póliza 1999 es una operación de cambio y en segundo lugar, y de manera consecuencial, si las indemnizaciones de la Póliza pueden pagarse en pesos colombianos o en divisas.

Operaciones de cambio. La ley 9 de 1991 o Nuevo Estatuto Cambiario establece en su artículo 4 que el Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio con base en cinco categorías. Dentro de esas categorías interesa para este trámite arbitral la enlistada en el literal b) que reza así: “Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos y obligaciones derivados de aquéllos”.

Por su parte, el artículo 29 de la misma ley, intitulado estipulación de obligaciones en moneda extranjera, prevé que “Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general”.

En desarrollo de la facultad conferida por el artículo 29 citado, la Junta Directiva del Banco de la República, que asumió las funciones de la Junta Monetaria, prescribió en el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 que “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

Las obligaciones que se estipulen en moneda Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 215 extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada” De lo ordenado por la ley 9 de 1991 y por la Resolución Externa 8 de 2000 se desprende que para que el contrato de seguro contenido en la Póliza 1999 sea una operación de cambio se requiere que una de las partes sea residente y la otra, no residente.

Para establecer quiénes son residentes y quiénes no lo son para los efectos cambiarios, el decreto 1735 de 1993 expresa en su artículo 2 que son residentes, entre otros, las entidades de derecho público y las personas jurídicas con domicilio en Colombia. De acuerdo con lo anterior, tanto el Banco como las dos Aseguradoras son residentes en Colombia y en consecuencia, el contrato de seguro contenido en la Póliza 1999 no es una operación de cambio.

Moneda de pago de la indemnización. Teniendo en cuenta que el contrato de seguro no es una operación de cambio, se aplica la regla del artículo 79 de la Resolución Externa 8 del Banco de la República ya citada y en consecuencia, todas las indemnizaciones que llegaren a pagar las Aseguradoras al Banco, en caso de ser procedentes, tendrán que hacerse en moneda legal colombiana.

Ahora bien, como quiera que las partes en el contrato convinieron una fecha para la conversión de acuerdo con el Anexo 12, el Tribunal considera que esta estipulación está autorizada por el régimen cambiario colombiano. Por último, como el Tribunal considera que cada siniestro necesita una reclamación, no prosperará la pretensión novena del Banco en la demanda ante la Cámara de Comercio en el sentido de que no se puede convertir todos los usd300.000.000 a la tasa de cambio representativa del mercado del 27 de agosto de 1999; en su lugar, en cada fecha en que concurran la reclamación y el siniestro se hará la conversión a pesos colombianos del monto correspondiente de cada una, hasta agotar el tope máximo de usd300.000.000.

Porque cada caso es independiente y la liquidación eventual puede corresponder a distintos momentos y con diferentes tasas de cambio, es forzoso concluir, como se hace frente a la pretensión novena, que solo los jueces de los casos concretos que se decidan estarán en condiciones de pronunciarse sobre el particular. Sobre la pretensión decima primera del Banco de la República Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 216 Como se trata de hecho futuro solo el juez podrá definirlo en su momento, como ocurre con otras pretensiones.

Pero el Tribunal advierte que, de acuerdo con la ley, el pago no es inmediato sino debe producirse dentro del mes siguiente (artículo 1080 C.Co.) Y que este plazo solo puede modificarse a favor del asegurado, tomador o beneficiario a voces del artículo 1162 de la misma codificación. Sobre las pretensiones subsidiarias décima novena, vigésima y vigésima primera de la Aseguradoras En las dos primeras de estas pretensiones (19 y 20), las Aseguradoras piden al Tribunal que, de negar este las pretensiones undécima, duodécima, décima tercera, décima cuarta y las inmediatamente anteriores a cada una de ellas, se pronuncie sobre algunos asuntos, pero solamente en el caso de que el Tribunal considere -contra lo que ellas afirman- “que la expedición de la Resolución 18 fue un acto negligente”, y en la última de ellas (21), que no pueden hacerse las declaraciones que en se solicitan las primeras de las citadas (11, 12, 13 y 14), en razón de que determinadas cláusulas de la Póliza y de su Anexo 11 son nulas, ineficaces, inoponibles o abusivas o inaplicables, pues tales eventos no se dieron.

En efecto, en tales cláusulas se negaron las tres primeras por razones distintas e independientes de los eventos que constituían presupuesto para su estudio. Y la parte negada de la última, o sea la 14 tampoco tiene que ver con dichos presupuestos. En cuanto a la condición señalada para las dos primeras pretensiones (19 y 20), en el presente acápite, el Tribunal ha dejado claro que la expedición de la Resolución 18 no fue un acto negligente, que así lo dijo categóricamente la Corte Constitucional en la sentencia SU-353 y que, simplemente, el Tribunal ha advertido que en el terreno del “ser” no en el del “deber ser” no puede descartarse ex ante que una sentencia de un Juez administrativo pueda calificar la conducta del banco como negligente, por diversas razones.

En otras palabras, el banco tendrá que sostener que su actuación se ajustó a la ley, los jueces deberán estarse a lo ya definido por la Corte, pero si a pesar de ello y en un remoto evento dijesen lo contrario, el banco estaría en posibilidad de esgrimirlo, como ya se dijo. Por tanto, no se da la condición introducida por las demandantes, necesaria para que el Tribunal se pronuncie sobre estas pretensiones, de manera que se abstendrá de hacerlo.

Sobre la pretensión vigésima novena de las Aseguradoras Consiste esta pretensión en que, como consecuencia de haber accedido el Tribunal a todas o a cualquiera de las pretensiones de su demanda, se declare que el Banco no tiene derecho a recibir indemnización alguna de las Aseguradoras, con base en la Póliza 1999 y en el Anexo 11, por razón de las controversias a las que se han viso sujetas como resultado de la expedición y anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 217 No se accederá a esta pretensión por cuanto las pretensiones a las que se accederá (primera, segunda, tercera (parcialmente), quinta, octava, novena, décima, undécima (parcialmente) y décima cuarta (parcialmente), no tienen como consecuencia que se declare lo pedido en ella. 3.7.3 Conclusión del Tribunal Como consecuencia de lo expuesto, se accederá a las pretensiones séptima y octava de la reforma de la demanda del Banco de la República con las precisiones que siguen: (i) Que el Tribunal no puede anticipadamente pronunciarse sobre la manera como se lleguen a producir “las diversas condenas que puedan ser impuestas”.

Por ello sus conclusiones deben entenderse deferidas, en lo que resulten aplicables, a las consideraciones propias de los jueces y tribunales que se ocupen de las reclamaciones contra el Banco. (ii) Que las eventuales condenas que se produzcan resultarán de las decisiones que al efecto tomen los Tribunales que se ocupan de los casos concretos sometidos a su estudio.

(iii) Que, de ser condenatorias, el Banco podrá reclamar los rembolsos de las sumas a que llegue a ser condenado, dentro de los límites cuantitativos previstos en la póliza y definidos en este laudo, y siempre que se llenen los demás requisitos exigidos por la ley y el contrato. (iv) Que, por lo tanto, se accederá en esta forma, a la pretensión, en el entendido de que ella se refiere a situaciones futuras que habrán de resolver los tribunales que conocen de los casos pendientes, y que no pueden ser definidas ex ante por este Tribunal, dentro del ámbito de su competencia. Ténganse en cuenta, para la pretensión 8 del Banco, las mismas consideraciones y conclusiones que vienen de señalarse para la pretensión 7ª.

Por lo tanto, se accederá en esta forma a la pretensión en el entendido de que ella se refiere a situaciones futuras que habrán de resolver los tribunales que conozcan de casos similares, que, por lo demás, se desconocen a la fecha de emisión de este laudo, y que no podrían ser definidos ex ante, dentro del ámbito de su competencia, por este tribunal De todo lo expuesto y en relación con la pretensión novena del Banco, el Tribunal concluye que: (i) De acuerdo con la ley colombiana vigente, las obligaciones que se pacten en moneda extranjera y que no sean de cambio, deberán pagarse en moneda legal colombiana.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 218 (ii) De acuerdo con el anexo 12 del contrato la tasa de conversión aplicable para determinar el monto en dólares que se afecta ante la aceptación de una eventual reclamación, será la de la fecha del siniestro.

Por lo tanto, y si se tiene como fecha del siniestro la de la reclamación hecha al asegurado por los supuestos afectados, dentro de la vigencia de la póliza, deberá aplicarse la tasa de cambio vigente en ese momento. (iii) Como cada siniestro es independiente, deberá tomarse la tasa de cambio existente en la fecha de cada uno de ellos.

Por lo tanto se negará la pretensión como se ha formulado, en el entendido de que, de resultar condenado el banco en los procesos que se adelanten en su contra, y pretender un rembolso acreditando los requisitos que establecen la ley y el contrato, será necesario definir en cada uno la tasa de cambio aplicable, dentro del límite máximo establecido en dólares en el contrato.

Por tratase de aspectos que solo podrá decidir el juez de conocimiento, quien debe fallar en forma congruente frente a las pretensiones de la demanda de la cual se ocupe, es imposible definir por el Tribunal si las sentencias condenatorias deberán o no indexarse o definir la oportunidad en que deba hacerse el reembolso. Por ello, como la anterior, estos tópicos de la pretensión décima se denegarán. Se accederá a la pretensión décima de las Aseguradoras, con las precisiones que en relación con cada uno de sus ordinales se hacen en el punto 3.7.2 que antecede.

Se accederá parcialmente a la undécima, en el sentido de declarar que el Banco no ha acreditado, en este proceso, los requisitos contemplados en los literales a, b y c de la cláusula 1ª del anexo 11, y se negarán los demás por las razones expuestas en la parte motiva. Se accederá parcialmente a la pretensión décima cuarta. Asimismo, se negará la vigésima novena.

Por su importancia en este debate, el Tribunal se referirá con mayor detalle a la conclusión respecto a la pretensión decima cuarta de las aseguradoras, así: (i) Que de conformidad con las consideraciones de que da cuenta la Sentencia de unificación SU 353 de 2013 de la Corte Constitucional, el Banco de la República al dictar la resolución 18 de 1995, se ajustó a la ley.

Por consiguiente, y a voces de dicho pronunciamiento, el Banco no debería ser imputado como responsable por supuesta negligencia. (ii) Que dicho precedente es vinculante para los jueces administrativos, en particular para los destinatarios de la sentencia SU-353 de 2013, esto es, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los jueces de su distrito, como lo dice la misma sentencia. (iii) Que, con igual lógica, en el caso estudiado, ningún juez administrativo debería condenar al Banco de la República como negligente.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 219 (iv) Que, sin embargo, este Tribunal no puede garantizar ni predefinir que un juez, en un caso en concreto, de entre los identificados o en cualquier otro, si lo hubiere y por las razones que fuere, no se separe de la “ratio decidendi” y haga una calificación diferente.

(v) Que, por lo tanto, se accederá parcialmente a la pretensión entendiendo que el Banco no debería ser condenado en ningún caso en curso como negligente. Que, sin embargo, de producirse un fallo en firme que sostenga lo contrario, se entenderá cumplido este requisito en los términos exigidos por la póliza. Todo a sabiendas de que, como se ha repetido hasta la saciedad, dicho requisito no bastaría, por sí solo, para fundar una reclamación próspera, si no está acompañado de los demás requisitos que por la ley o el contrato se establecen para que prospere el reclamo.

(vi) Que por consiguiente no es posible afirmar que “que no se cumplieron, ni pueden cumplirse ya, las condiciones previstas en la ley y en la póliza y su Anexo 11 para exigir a las Aseguradoras el cumplimiento de las obligaciones que podrían haber nacido a su cargo por razón de tal Póliza y tal Anexo¨. Las excepciones denominadas “excepción de inexistencia de cobertura: la Resolución 18 no fue un acto ‘negligente’ de la Junta del Banco” y “excepción de inexistencia de cobertura: las regulaciones del Banco para el UPAC no podían ser causantes directas de pérdidas para los usuarios; necesidad de respeto al ‘acto propio’” se despacharán desfavorablemente, toda vez que, conforme se explicó, el Tribunal no es competente para emitir tales declaraciones.

Teniendo en cuenta que, según lo expuesto, no se acredita un siniestro, ni hay reclamaciones que lo pretendan, no es necesario el estudio de la excepción denominada “El Banco incumplió su deber de evitar la extensión y propagación del siniestro”. Sobre las pretensiones 19, 20 y 21 el Tribunal no se pronuncia por las razones expuestas. 3.8 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con los gastos de defensa en los que ha incurrido el Banco de la República. 3.8.1 Postura de las partes En relación con el reconocimiento de los gastos de defensa, el Banco de la República solicita en la reforma de la demanda arbitral lo siguiente:  Pretensión décima segunda: que se condene a las Aseguradoras a pagar –en su debida proporción en el coaseguro y en exceso del valor asegurado– al Banco de la República por los gastos de defensa y costas procesales incurridos en los procesos adelantados en su contra.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 220  Pretensión décima tercera: en consecuencia, que se condene a las Aseguradoras a pagar –en su debida proporción en el coaseguro y en exceso del valor asegurado– al Banco de la República la suma de mil doscientos setenta y tres millones ciento doce mil doscientos cuarenta y seis pesos ($1.273.112.246,oo), correspondiente a los honorarios y costas judiciales en las que ha incurrido el Banco, suma que solicita sea pagada con intereses de mora o, en subsidio, indexada al momento del pago.  Pretensión décima cuarta: que se declare que sobre la suma anterior deberá descontarse doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000), que ya ha sido pagada al Banco de la República por las Aseguradoras.  Pretensión décima quinta: que se condene a las Aseguradoras a pagar –en su debida proporción en el coaseguro y en exceso del valor asegurado– al Banco de la República los gastos de defensa y costas judiciales que en un futuro incurra a partir de la fecha de la reforma de la demanda.

Para ello, el Banco aduce que incurrió en gastos de defensa para atender los procesos judiciales iniciados en su contra con ocasión del daño producido por el ejercicio de su función regulatoria en lo que con la UPAC concierne. Por ello, solicitó a las Aseguradoras el reembolso de los gastos de defensa, quienes, previa autorización de los reaseguradores, hicieron el pago de una parte de ellos.

Las Aseguradoras no han negado haber aprobado en esa oportunidad el pago, pero han clarificado que los doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000) pagados al Banco se hizo a título de anticipo y no de indemnización, circunstancia que ya fue analizada previamente en este laudo. 3.8.2 Consideraciones del Tribunal En el seguro de responsabilidad, el legislador colombiano estableció que le corresponde al asegurador asumir los gastos del proceso226.

Tal como se indicó anteriormente en este laudo, la cobertura de gastos de defensa se erige como una excepción a la regla según la cual la obligación del asegurador se limita al monto del valor asegurado. Este amparo cubre entonces, aun por encima del valor asegurado, las erogaciones necesarias para que el asegurado ejerza su defensa en el proceso que el tercero reclamante inicie en su contra, cuestión que no necesariamente se supedita a la condena en costas reconocida por el juez de conocimiento.

Lógicamente, la cobertura de gastos de defensa opera aun cuando el asegurado sea absuelto en el proceso de responsabilidad civil, en cuyo 226 Artículo 1128 Código de Comercio. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 221 caso, aunque no exista daños a terceros, el asegurador deberá sufragar los costos de la defensa.

En palabras de la doctrina: La cobertura se extiende a los eventos en que el asegurado es absuelto de toda pretensión, pues puede ocurrir que la sentencia deniegue las pretensiones y que aun así se encuentren cubiertos los gastos de la defensa; en este caso, no habrá daños a terceros pero sí pagos a cargo del asegurador, quien deberá asumir los costos de la defensa, que son, en general, superiores a los valores de que da cuenta la condena en costas. 227 En el tráfico comercial es usual que se estipule, como requisito indispensable para que el asegurador tenga obligación de pagar los honorarios profesionales contratados para la defensa, que estos hayan sido aprobados previamente por la compañía de seguros228.

Esta estipulación, de acuerdo con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 28 de junio de 2010, exp. 01023-01, es eficaz. Esto es precisamente lo que sucede en el caso puesto bajo consideración del Tribunal. La cobertura de Indemnización Profesional pactada en el Anexo No. 11 de la Póliza Global Bancaria No. 1999 contiene un amparo por gastos de defensa, cuya operatividad está supeditada a la aprobación de las Aseguradoras de manera previa a su causación. A continuación, se refieren las cláusulas relevantes:  Cláusula 1a. del Anexo No. 11: Esta póliza indemnizará al ‘Asegurado’ con respecto a la Responsabilidad Legal ante terceros, derivada de un acto que cumpla todos los requisitos siguientes: a) Que las sumas a pagar por las compañías sean una compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes y por los gastos de defensa aprobados al ‘Asegurado’, sin exceder del límite asegurado para este 227 Op. Cit., ZORNOSA, Hilda.

El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las nuevas tecnologías, p. 156. Véase, en idéntico sentido, Op. Cit., ORDÓÑEZ, Andrés. Elementos esenciales: partes y carácter indemnizatorio del contrato de seguro, p. 111, quien indica: “Bien valdría la pena, por lo demás, que se aclarara lo que en este punto es evidente y que algunas aseguradoras todavía se niegan a aceptar, y es que el amparo de gastos de defensa opera aun cuando no exista la responsabilidad civil y así se declare al cabo del proceso judicial cuyos gastos debe soportar proporcionalmente el asegurador”. 228 Ibídem.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 222 anexo229, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto”. (…) (Subrayas fuera del texto original).  Cláusula 4º del Anexo No. 11 Cláusula 4a. – LIMITE DE INDEMNIZACION: La responsabilidad total de las compañías por todo concepto, incluyendo pagos a terceros y gastos de defensa no excederán al valor indicado en las condiciones particulares para la suma de todos los siniestros amparados durante la vigencia anual de la póliza Se entenderá como una sola pérdida o evento la suma total de pérdidas o reclamaciones que se ocasionen por la ejecución reiterada del mismo acto por la misma o mismas personas.

El pago de la indemnización de un siniestro por parte de las Compañías liberan a éstas de cualquier responsabilidad futura que se deriva de dicho siniestro. (Subrayas fuera del texto original).  Cláusula 8º del Anexo No. 11: Cláusula 8a. - DEFENSA Y SUS COSTOS Y GASTOS – NO ADMISION DE RESPONSABILIDAD: Las compañías no será (sic) responsable (sic) de costos y gastos de defensa que se hayan ocasionado antes de obtener su consentimiento.

Los gastos y los costos de defensa, se entienden incluidos dentro del límite asegurado, sin que en ningún caso se exceda de dicho límite. El ‘Asegurado’ garantiza que no admitirá responsabilidad alguna ni transará un reclamo sin el consentimiento de las Compañías, so pena de perder el derecho a indemnización. (Subrayas fuera del texto original). 229 No sobra reiterar que anteriormente en este laudo se dispuso que este aparte es ineficaz, en cuanto contraviene lo dispuesto por el artículo 1128 del Código de Comercio.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 223 Así las cosas, se establece con claridad absoluta que constituye un requisito sine qua non para la activación del amparo de gastos de defensa, que las Aseguradoras hayan otorgado su aprobación previa.

En el presente trámite arbitral, el Banco de la República solicita el pago de la suma de dos mil doscientos setenta y tres millones ciento doce mil doscientos cuarenta y seis pesos ($1.273.112.246,oo), correspondiente a los honorarios y costas judiciales en las que ha incurrido el Banco, así como los gastos futuros en los que tenga que incurrir por este concepto.

Como prueba de ello, obra en el expediente el dictamen contable elaborado por el perito Horacio Ayala230, en el cual se determinó que:  El valor de los gastos sufragados por el Banco para atender los distintos procesos judiciales relacionados con la metodología del cálculo del UPAC asciende a mil doscientos setenta y ocho millones seiscientos sesenta y cinco mil novecientos setenta y ocho pesos m/cte ($1.278.665.978).  El valor de los gastos sufragados por el Banco para atender los distintos procesos judiciales relacionados con la metodología del cálculo del UPAC, sin tener en cuenta los causados después del 22 de mayo de 2013 –fecha de la reforma de la demanda–, ni los vinculados con el proceso de José Rafael Ariza Lacouture asciende a mil doscientos un millones ciento noventa mil setecientos noventa y nueve pesos m/cte $1.201.190.799.  El valor de los gastos sufragados por el Banco para atender los distintos procesos judiciales relacionados con la metodología del cálculo del UPAC, sin tener en cuenta los causados después del 22 de mayo de 2013 –fecha de la reforma de la demanda–, ni los vinculados con el proceso de José Rafael Ariza Lacouture, ni los honorarios del doctor Hernán Fabio López, asciende a mil ciento cincuenta y siete millones cuarenta y nueve mil seiscientos quince pesos m/cte ($1.157.049.615).  El valor máximo de los gastos a sufragar por el Banco para atender los distintos procesos judiciales relacionados con la metodología del cálculo del UPAC está dado de acuerdo con el siguiente cuadro: Ahora bien, pasa el Tribunal a examinar si los honorarios profesionales fueron objeto de aprobación por parte de las Aseguradoras.

Por medio de 230 Cuaderno de Pruebas No. 31, fls. 12385 – 12405. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 224 comunicación del 14 de enero de 2000231, la Unidad de Seguros y Contratos del Banco de la República informó a Suramericana la contratación de la doctora Adelaida Ángel Zea para apoderar al Banco en las acciones de grupo instauradas en su contra; de la firma Bejarano Cárdenas & Ospina Ltda. para efectos de asesoría en el asunto; y del doctor Carlos Betancur Jaramillo, igualmente para que brindara su asesoría en relación con los procesos surgidos de la metodología fijada para el cálculo del UPAC.

La anterior información fue puesta en conocimiento de los reaseguradores, quienes rindieron su aprobación de los honorarios legales, circunstancia que fue comunicada por AON al Banco de la República. En efecto, se observa que Butcher, Robinson & Staples (corredores de reaseguros) remitieron comunicaciones a AON en donde indicaron su conformidad con los contratos suscritos por el Banco para la defensa jurídica en los procesos iniciados en su contra. 232 Es más, la firma de ajustadores Crawford elaboró un informe para los reaseguradores233 en el que se afirmó, refiriéndose a la cláusula 8º del apéndice de Indemnización Profesional, que “el acuerdo del Reasegurador Líder respecto de incurrir en los costos y gastos de defensa han sido dados.

Asimismo, la responsabilidad de la póliza parece existir en cuanto a los costos de defensa incurridos por el Banco Central ante la naturaleza y circunstancias de este asunto”. 234 Aun cuando existió aprobación de los reaseguradores, debe recordarse que, en virtud de los principios de autonomía e independencia del contrato de seguro y de reaseguro, dicha aprobación no necesariamente implica, a su vez, la aprobación de los aseguradores.

Sobre esta última únicamente consta en el trámite arbitral que Suramericana desembolsó la suma de doscientos treinta millones de pesos m/cte ($230.000.000) para cubrir una parte de los honorarios causados por el contrato suscrito con la doctora Adelaida Ángel Zea. En tal sentido, podría entenderse, en virtud de los principios de interpretación contractual, que los honorarios en razón de dicho contrato fueron aprobados.

Sin embargo, no obra prueba en el expediente que dé cuenta de la aprobación de las Aseguradoras sobre el restante de los contratos, ni tampoco conducta de las Aseguradoras que incline la balanza hacia esa interpretación. Es más, se recalca que el contrato celebrado con la doctora Adelaida Ángel Zea fue adicionado mediante un otrosí, sin que exista prueba de la aprobación de las Aseguradoras sobre esa modificación. En 231 Cuaderno de Pruebas No. 26, fl. 284. 232 Comunicaciones sobre el particular obran en el Cuaderno de Pruebas No. 20. 233 Cuaderno de Pruebas No. 26, fls. 286 y ss. 234 Se aclara que la referencia a la aprobación de los reaseguradores se realiza con el fin de ilustrar las razones tenidas en cuenta por las Aseguradoras para impartir la aprobación de los gastos de defensa.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 225 consecuencia, es obligación de las Aseguradoras cubrir los gastos de defensa restantes y previamente aprobados por ellas, que equivaldría al saldo del contrato celebrado con la doctora Adelaida Ángel Zea –sin tener en cuenta el otrosí que no fue aprobado-.

Ahora, con respecto a los gastos futuros en los que incurra el Banco de la República para la defensa de sus intereses al interior de los procesos instaurados en su contra por terceros afectados por la metodología de cálculo de la UPAC fijada por esta institución, debe mencionarse que estos procederán, siempre que hayan sido aprobados previamente por las Aseguradoras y que exista un reclamo en contra del Banco.

Esto se debe a que, como se explicó, para el pago de los gastos de defensa no es necesario que se pruebe la configuración de un siniestro. 3.8.3 Conclusión del Tribunal La pretensión décima segunda de la reforma de la demanda del Banco de la República prospera; la pretensión décima tercera prospera parcialmente, pues la condena se limitará a aquellos gastos de defensa aprobados por las Aseguradoras, pero la suma resultante, una vez deducido el monto que se refiere la siguiente pretensión, se indexará; la pretensión décima cuarta prospera, se descontará la suma ya pagada por las Aseguradoras; la pretensión décima quinta prospera parcialmente, pues se condenará por los gastos de defensa que se causen en un futuro, siempre que hayan sido aprobados por las Aseguradoras, y que se hayan generado como consecuencia de un reclamo elevado al asegurado. 3.9 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con los llamamientos en garantía como alegada causal de incumplimiento del contrato de seguro. 3.9.1 Postura de las partes Las Aseguradoras, en sus pretensiones tercera y cuarta de la demanda en reconvención, así como en las pretensiones vigésima cuarta, vigésima quinta, vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda presentada ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades, solicitan que se declare el incumplimiento del contrato de seguro por parte del Banco de la República.

Ello, por cuanto, en el sentir de las Aseguradoras, el Banco desconoció la cláusula decimocuarta de las condiciones generales de la Póliza Global Bancaria No. 1999, esto es, la cláusula compromisoria, al haber efectuado sendos llamamientos en garantía en contra de las Aseguradoras dentro de las acciones de reparación directa, populares y de grupo presentadas en contra del Banco por la expedición de la Resolución No. 18 de 1995.

En ese sentido, las Aseguradoras afirman que el Banco incumplió su obligación de dirimir Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 226 tales controversias en sede arbitral, como había sido pactado, y piden, en las pretensiones consecuenciales quinta, sexta y séptima de la reconvención que se les indemnice de todo perjuicio económico derivado de tal incumplimiento, y, en la novena, que se expida copia de la decisión a su apoderado, y, si esta es favorable, otras con destino a las autoridades jurisdiccionales respectivas.

Adicionalmente, las Aseguradoras imputan al Banco de la República el incumplimiento del contrato de seguro y del deber de buena fe que es intrínseco a este, toda vez que el Banco arguyó argumentos contradictorios al contestar las demandas judiciales referidas y al impetrar la demanda arbitral cuyo estudio se realiza. Mencionan que el Banco en sus contestaciones al interior de los procesos judiciales señaló que su conducta había sido resultado de una obligación impuesta por la Nación; que no había existido daño, ni la Resolución No. 18 tenía la virtualidad de producirlo; y que el Banco había obrado en interés de la Nación. Sin embargo, instauran demanda arbitral en contra de las Aseguradoras, cuando la póliza exige que exista negligencia y daño. Así pues, a juicio de las Aseguradoras, estos argumentos son opuestos y contravienen el principio de buena fe.

En consecuencia, las Aseguradoras solicitan, esencialmente, lo siguiente: (i) que se declare el incumplimiento del Banco de la República de la cláusula compromisoria pactada; (i) que se condene al Banco a pagar todas las erogaciones realizadas con ocasión de esos llamamientos, incluyendo intereses comerciales moratorios, o en subsidio actualización monetaria e intereses del 6% anual;

(ii) que se ordene al Banco desistir de los llamamientos en garantía que estuvieren vigentes; (iii) que se ordene al Banco a renunciar al cobro de una eventual indemnización reconocida en una sentencia condenatoria proferida al interior de los procesos en donde se efectuaron los llamamientos; y (iv) que se condene al Banco a reintegrar cualquier suma de dinero que las Aseguradoras hayan tenido que pagar con ocasión de las eventuales sentencias condenatorias, incluyendo intereses comerciales moratorios, o en subsidio actualización monetaria e intereses del 6% anual.

Sobre el particular, el Banco de la República argumenta que los llamamientos en garantía fueron efectuados en cumplimiento de un deber legal impuesto a las entidades públicas, por lo que no es predicable incumplimiento alguno por parte del Banco. Además, sostiene que la conducta del Banco en los distintos procesos está orientada a defender sus intereses y a no aceptar responsabilidad alguna, dado que lo contrario está prohibido en la póliza.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 227 3.9.2 Consideraciones del Tribunal Pasa el Tribunal a ocuparse de la responsabilidad que le endilgan las Aseguradoras al Banco de la República por los llamamientos en garantía que solicitó éste a los jueces donde fue demandado por terceros por los daños causados por la expedición de la Resolución 18 de 1995.

El fundamento de tal responsabilidad y del perjuicio correspondiente deriva de la presencia de un pacto arbitral en la póliza 1999 que obliga a someter todas las diferencias de allí resultantes, ante un tribunal arbitral. En efecto, la Condición Décima Cuarta de las Condiciones Generales de la Póliza 1999 prevé que las diferencias que se susciten en relación con la Póliza se resolverán por un tribunal arbitral de tres árbitros de acuerdo con el decreto 2279 de 1989.

El decreto 2279 fue derogado por el artículo 118 de la ley 1563 de 2012, pero antes fue compilado en el decreto 1818 de 1998 con base en las facultades que le otorgó al gobierno el artículo 166 de la ley 446 de 1998. A su vez, este decreto 1818 fue derogado en sus artículos 111 a 231 – que desarrollan el arbitraje - por el artículo 118 ya citado.

Para resolver este grupo de pretensiones relativas a los llamamientos en garantía, el Tribunal abordará en primer lugar, lo atinente al incumplimiento y en segundo lugar, lo que tiene que ver con el daño, si a ello hubiere lugar. Incumplimiento. Para este propósito el Tribunal analizará sucesivamente la autonomía del pacto arbitral, el surgimiento en el pacto de obligaciones o de simples deberes o cargas, los efectos del pacto arbitral en materia de competencia y la relación entre árbitro y juez por el llamamiento en garantía. En cuanto a la autonomía del pacto arbitral, el Tribunal reafirma que éste es un principio universalmente aceptado tanto en el arbitraje internacional como en el nacional.

En virtud del principio mencionado, el pacto arbitral es un contrato diferente al contrato principal a que accede, con independencia de que el pacto esté o no inserto en dicho contrato principal. En el arbitraje nacional el principio produce dos efectos: un efecto sustancial en virtud del cual las causas y hechos que generen inexistencia, nulidad, ineficacia e inoponibilidad frente al contrato principal no afectan al pacto arbitral y, en sentido contrario, esas causas y efectos que afecten el pacto arbitral no se transmiten al contrato principal.

Es decir, el árbitro Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 228 debe revisar cada contrato de manera independiente. Puede suceder, sin embargo, que una misma causa afecte la validez del contrato principal y del pacto como cuando están en el mismo documento y se ejerció violencia para firmarlo, pero tal nulidad no se da por la transmisión del vicio de uno a otro contrato sino porque la violencia se ejerció sobre los dos.

El otro efecto es el denominado procesal o Kompetenz – Kompetenz por el cual el árbitro es juez de su propia competencia lo que le permite, por ejemplo, declarar válidamente la nulidad del pacto arbitral; en otras palabras, su decisión es válida a pesar de basarse en un pacto nulo; si así no fuera, no habría manera de desembarazarse de un pacto nulo.

Lo anterior es suficiente para afirmar que el pacto arbitral contenido en la Póliza 1999 es diferente del contrato de seguro y en consecuencia, los eventuales incumplimientos del pacto no pueden alegarse como violaciones del contrato de seguro y viceversa. Respecto de que del pacto arbitral surjan deberes o cargas como han sostenido algunos autores y el laudo de 12 de noviembre, pero no verdaderas obligaciones, el Tribunal se apartará de dicha posición para afirmar que del pacto arbitral surgen verdaderas obligaciones.

La razón principal es que del pacto surgen dos obligaciones: una, negativa, de abstenerse de ventilar la diferencia sometida a arbitraje a los jueces y otra, positiva, de llevar ante el árbitro las diferencias del contrato. Es característica de las dos obligaciones que surgen del pacto que se cumplen o se violan simultáneamente, es decir, si se lleva el litigio ante el juez, se incumplen las dos y si se lleva ante el árbitro, se cumplen las dos.

Si se admitiera que del pacto solo surgen cargas y deberes y no obligaciones, se llegaría a una conclusión absurda y es la de que el pacto sería el único contrato, además nominado, sin obligaciones esenciales. Lo anterior, porque éstas son sus únicas obligaciones esenciales o, peor aún, que la obligación de pagar los gastos del tribunal que no es de la esencia pase a ser más importante que las simples cargas o deberes a las que se verían degradadas las obligaciones esenciales positiva y negativa.

Además de lo anterior, la propia ley les da categoría de obligaciones a la positiva y a la negativa de que ya se habló. El artículo 2 del decreto 2279 de 1989 expresa que “Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.

Por su parte, el artículo 3 del Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 229 Estatuto Arbitral prevé que “El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”.

En lo que tiene que ver con los efectos del pacto arbitral en materia de competencia, el Tribunal dirá que desde que el pacto se suscribe se producen dos consecuencias de manera simultánea: las materias objeto de litigio actual o futuro se sustraen de la competencia judicial y eso, de manera inmediata. El traslado inmediato de competencias del juez al árbitro no convierte a éste en superior jerárquico de aquél ni mucho menos en juez de conflicto de competencias.

Ahora bien, la competencia arbitral sobre las materias trasladadas no se pierde por el paso del tiempo ni por el hecho de que una parte del pacto arbitral inicie un proceso ante juez. Sobre lo primero, las partes tienen como límite para iniciar un trámite arbitral el advenimiento del fenómeno de la caducidad o de la prescripción; sobre lo segundo, salvo la no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez, el árbitro no pierde la competencia que le fue trasladada por el pacto arbitral.

Pero, ¿qué sucede si el juez, a pesar de que la parte adujo la existencia del pacto como excepción, asume competencia sobre el asunto?. Esta pregunta lleva al Tribunal a abordar el tema de la relación del llamamiento en garantía con el pacto arbitral. El Código de Procedimiento Civil estaba vigente cuando el Banco llamó en garantía a las Aseguradoras y fue derogado por el Código General del Proceso.

El artículo 57 del CPC, derogado por el literal c del artículo 626 de la ley 1564 de 2012, decía así: “Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”.

El CGP cambió sin modificar su esencia el llamamiento en garantía. En su artículo 64, dispuso: “Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 230 promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”.

Nadie discute la conveniencia y enormes ventajas del llamamiento en garantía, hija directa del principio de economía procesal. Al reunir en un solo proceso a tres partes con intereses y relaciones legales o contractuales diferentes pero concatenadas, el juez puede resolver la relación del demandante contra el demandado y de éste con el llamado en garantía en una sola sentencia. Si así no fuera, el demandado tendría que iniciar simultánea o sucesivamente otro proceso ante su garante legal o contractual.

De manera inexorable, el llamamiento obliga al juez a ocuparse de las relaciones contractuales de las Aseguradoras y el Banco según la Póliza 1999 y como se sabe, estas relaciones corresponden a la competencia arbitral ya declarada. El CPC estaba vigente cuando el Banco hizo los llamamientos en garantía. En todo caso, se desprende de la regulación de esa figura que el llamamiento del Banco era potestativo pero una vez reunidos los requisitos de la misma, el juez estaba obligado a citar a las Aseguradoras que, desde luego, no podían rehusarse.

De ninguna manera puede entenderse que el llamamiento en garantía derogue en un caso particular el pacto arbitral o prime sobre él. Ha de entenderse que opera sin perjuicio de la existencia del pacto arbitral; vale decir, si hay llamamiento en caso de pacto, no debe proceder aquél. Y esto es así porque la ley no previó tal efecto ni en el CPC ni ahora, en el CGP, como tampoco en el Estatuto Arbitral.

En el decreto 2279 de 1989 el legislador previó una facultad especial al árbitro en el artículo 24 cuando dispuso que “Si del asunto objeto de arbitraje, estuviere conociendo la justicia ordinaria, el tribunal solicitará al respectivo despacho judicial, copia del expediente”. En el inciso tercero del mismo artículo previó que “El proceso judicial se reanudará si la actuación de la justicia arbitral no concluye con laudo ejecutoriado.

Para este efecto, el presidente del tribunal comunicará al despacho respectivo el resultado de la actuación”. El artículo 64 en sus incisos primero y tercero citados no estableció una jerarquía del arbitraje sobre el juez, ni una preferencia de la norma arbitral sobre la meramente procesal. Tan solo creó un mecanismo para poner en práctica la distribución de competencias entre árbitro y juez.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 231 Si se quiere buscar la terminación del pacto arbitral, situación que retorna las competencias del pacto arbitral a la justicia ordinaria, hay que buscar la regulación en la materia.

El artículo 43 del decreto 2279 prevé las causales de cesación de funciones del tribunal arbitral: no consignación de gastos y honorarios; voluntad de las partes; ejecutoria del laudo; interposición del recurso de anulación y expiración del término del proceso o de su prórroga. Además, hay que sumar la declaratoria de nulidad del pacto arbitral.

El Estatuto Arbitral reforzó esa facultad del árbitro en el artículo 29 cuando previó que su decisión, en materia de competencia, prima sobre la del juez. Dijo el artículo que el árbitro es juez de su competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo.

Más adelante, señala que si del asunto conoce un juez y el proceso no ha terminado, el tribunal arbitral solicitará al respectivo despacho judicial la remisión del expediente y este deberá proceder en consecuencia. De acuerdo con lo anterior, mientras el decreto 2279 estableció un mecanismo para poner en práctica la distribución de competencias derivada de un pacto arbitral, el Estatuto Arbitral le agregó la primacía de la decisión judicial.

Con todo, en este caso, el llamamiento se rigió en su oportunidad por el decreto 2279. Hasta ahora, el Tribunal tiene por sentado que los llamamientos se hicieron bajo la vigencia del decreto 2279; que el Banco tenía la opción de llamar o no llamar en garantía y que el juez, a pesar de que las Aseguradoras se opusieron, como consta en las pruebas del expediente, procedió a llamarlas y las vinculó a los procesos.

Existe, entonces, una dificultad porque el Banco hizo el llamamiento, aunque era opcional, en desconocimiento del pacto arbitral, pero el juez, a pesar de saber del pacto, entendió que era procedente el llamamiento. El Tribunal se pregunta cuándo se materializa el incumplimiento del pacto arbitral y la respuesta es que éste se concreta cuando la competencia que estaba radicada en el árbitro está materialmente en el juez, es decir, cuando ha quedado en firme el llamamiento.

De acuerdo con lo anterior, para que el traslado de competencia del árbitro al juez se dé, es necesario el concurso de dos voluntades: la del Banco, y la del juez, aun con conocimiento del pacto arbitral. Contrario sensu, si falta la voluntad del Banco, no puede haber llamamiento, es decir, la voluntad del Banco es necesaria pero no suficiente.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 232 ¿Puede este Tribunal calificar como ilícita o ilegal la decisión del juez de llamar en garantía a las aseguradoras que propusieron oportunamente la excepción de pacto arbitral y derivar de allí una responsabilidad del Banco por violación de dicho pacto?.

La respuesta es negativa. El árbitro, primero, no es competente para calificar una decisión judicial que es válida y obligatoria mientras no decaiga por los propios medios o recursos judiciales. Segundo, el Tribunal no puede derivar una responsabilidad de una actuación judicial que está en firme y no fue revocada por medio de recursos judiciales.

No quiere decir lo anterior que el Tribunal comparta la decisión del juez, pues como lo dijo, el pacto arbitral en vigencia del decreto 2279 traslada competencias del juez al árbitro, pero no le dio a éste un mecanismo de preferencia de su decisión sobre la del juez como sí se la dio el Estatuto Arbitral. El Tribunal no puede endilgarle, entonces, responsabilidad al Banco pues aunque tenía la opción de abstenerse, fue necesaria la decisión del juez para consumar el traslado de competencia del árbitro al juez.

Bajo la vigencia del Estatuto Arbitral, y a petición de parte, la solicitud del expediente del árbitro al juez obliga a este último. Pero aún hay un punto para resolver: ¿lo decidido por el juez en materia objeto de competencia arbitral despoja al Tribunal de dicha competencia?. En este caso, la respuesta es negativa: primero, el pacto arbitral está vigente y no ha sido modificado por las partes; segundo, el Tribunal ya asumió su propia competencia en auto que está en firme y tercero, ninguna norma prevé que en tal situación la competencia disputada se traslada del árbitro al juez.

Los conflictos sobre fallos o decisiones contradictorias tendrán que resolverse por los medios legales idóneos: el laudo, por ejemplo, por vía de anulación y la providencia judicial, por la misma vía. Los procesos donde podría darse esta concurrencia de competencias están listados en el expediente. En el punto VI, 1, pruebas y Documentos, respectivamente, de la demanda de reconvención de las Aseguradoras contra el Banco ante el Centro de Arbitraje de la Cámara, aquéllas listaron los documentos relacionados con los procesos con acciones de grupo o individuales en los que las Aseguradoras fueron llamadas en garantía por el Banco.

La lista serial va del número SR-1.4 al SR-1-258. Más adelante, las Aseguradoras en el mismo acápite de Pruebas relacionan nueve procesos a los que están vinculadas al momento de presentación de la Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 233 demanda de reconvención como consecuencia del llamamiento.

Aparecen ocho acciones directas y una acción de grupo. La conclusión en punto de incumplimiento del pacto arbitral es que, a pesar de que competencias del Tribunal pasaron materialmente a varios jueces, aquél no puede imputarle responsabilidad al Banco. El daño. Poco hay que decir del daño cuando en este caso el tribunal no halló responsabilidad del Banco.

Sin embargo, caben dos comentarios: por la situación particular que se ha generado, los costos y agencias en que han incurrido las Aseguradoras por su defensa en los llamamientos tendrán que ser reclamados ante el propio juez, pero no por el hecho del llamamiento, sino por la no prosperidad de las pretensiones y segundo, los costos y agencias tuvieron el efecto práctico de servir de defensa ante un juez que decidió que era procedente el llamamiento, a pesar del pacto arbitral.

Por otra parte, tampoco resulta de recibo lo esgrimido por las Aseguradoras, en el sentido en que el Banco de la República actuó de mala fe, al utilizar argumentos contrarios en los procesos judiciales y en el Tribunal Arbitral. Es cierto que el Banco ha señalado en los procesos judiciales administrativos que no incurrió en una acción u omisión negligente, y que tampoco generó un daño al tercero reclamante.

Sin embargo, ese hecho no conlleva la consecuencia que pretenden las Aseguradoras en el sentido de que haber instaurado una demanda arbitral en contra de las Aseguradoras sea contravenir el acto propio. El Banco puede considerar no haber incurrido en negligencia ni haber generado un daño, pero esa determinación en últimas corresponde al juez del proceso.

Como bien acierta en decirlo el Banco en sus alegatos de conclusión235, de admitirse el planteamiento de las Aseguradoras, nunca se pagaría indemnización alguna proveniente de un seguro de responsabilidad, toda vez que lo que diga el asegurado para defenderse de la víctima -que igualmente beneficia a la aseguradora-, enervaría su derecho frente al asegurador. 3.9.3 Conclusión del Tribunal Aunque el Banco estaba obligado a ventilar sus diferencias ante un tribunal arbitral, los llamamientos en garantía pueden entenderse como una propuesta suya para dirimir en un solo escenario judicial los litigios contra el Banco y de éste contra las Aseguradoras.

Los jueces, en algunos casos, desestimaron dentro de su autonomía judicial el pacto arbitral a pesar de la oposición de las Aseguradoras; por eso, este Tribunal, que no es su superior ni el competente para modificar sus decisiones, no puede decretar un incumplimiento del Banco del pacto arbitral. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 234 Por estos motivos, las pretensiones vigésima cuarta, vigésima quinta, vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda de las Aseguradoras deben desestimarse, al igual que las pretensiones tercera y cuarta, así como las consecuenciales quinta, sexta y séptima de la demanda en reconvención de las Aseguradoras.

La pretensión novena de la demanda en reconvención de las Aseguradoras se declarará próspera parcialmente, para que se expida copia auténtica del laudo al apoderado. Resultará impróspera en el resto de la pretensión En cambio, las excepciones formuladas por el Banco de la República en la contestación de la demanda de reconvención, denominadas “La no exigibilidad de otra conducta respecto del Banco de la República, para quien era y es imperativo legal realizar los llamamientos en garantía”, “inexistencia de obligación de indemnizar” e “inexistencia de incumplimiento del contrato de seguro”, se declararán probadas.

También se declarará probada “La excepción de inexistencia de toda obligación del Banco de la República con las aseguradoras demandantes” formulada por el Banco respecto de la reforma de la demanda presentada por las Aseguradoras ante la Superintendencia de Sociedades. 4. Sobre las excepciones propuestas por las partes El Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por las partes frente a aquellas pretensiones que fueron negadas por el Tribunal, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia: “…en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (…).

De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido “y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” (G.J. XLVI, 623;

XCI, pág. 830)”235 En similar sentido, la sentencia de la misma Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia236, cuando expresa que: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle efectos. Apunta pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose.

A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiaredad de la excepción es, pues, 235 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de diciembre de 2004.

MP. Dr. Silvio Fernando Trejos, Expediente No. 6080-01. 236 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 11 de junio de 2001, MP. Dr. Manuel Ardila, Expediente No. 6343. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 235 manifiesta como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más explícitamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad” 5. Los juramentos estimatorios y sus objeciones El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que, quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo en forma razonada, bajo juramento, en la demanda, y deberá discriminar cada uno de los conceptos que reclama.

Dicho juramento hará prueba del monto de los perjuicios mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Las consecuencias que se derivan por la estimación excesiva de los perjuicios se consagran en el artículo 206 ibídem, modificado por la Ley 1743 de 2014. Igualmente, la disposición consagra una sanción para el demandante, ya no en los casos en que exista una notable asimetría entre lo estimado en el juramento y lo probado en el proceso, sino para las hipótesis en que las súplicas de la demanda sean denegadas por ausencia de prueba del perjuicio reclamado, es decir, cuando no se concede lo pedido por no haberse demostrado la existencia del daño cuya indemnización se reclama, siempre que la aludida falta de demostración obedezca al actuar negligente o temerario de la parte.

En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma transcrita, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan ni pueden imponerse de manera indefectible y sin tener en consideración las actuaciones procesales de cada caso. En otras palabras, no basta una simple constatación de la diferencia aritmética entre lo estimado y la condena que se imponga, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas.

Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual se indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas ‘temerarias’ y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi inmediata de la Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 236 sanción cuando quiera que lo probado en el proceso resulte ser inferior a lo estimado, en la proporción indicada en la norma”.

En igual sentido, la sentencia C-157 de 2013, en la que al analizarse la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, consideró que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.” El Tribunal considera que las partes obraron con diligencia y razonabilidad a la hora de realizar sus juramentos estimatorios, sin asomo alguno de mala fe y/o temeridad, por lo que, desde esta arista de la cuestión, suficiente para resolver, no hay lugar a la imposición de sanción alguna.

Los juramentos estimatorios de la demanda principal y la demanda de reconvención propuestas en el trámite ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, así como la demanda principal reformada del trámite propuesto ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades, hicieron referencia en lo sustancial, al monto máximo asegurado en la póliza de seguros 1999, que es un referente lógico para las indemnizaciones, gastos y/o perjuicios solicitados al dar cumplimiento al requisito legal de la estimación jurada.

Por lo mencionado, concluye el Tribunal que no hay lugar a imponer, a ninguna de las partes, sanción alguna con fundamento en el artículo 206 del Código General del Proceso. 6. Costas procesales Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora”.237 En esta materia el proceso está regulado por la Ley 1563 de 2012, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo (Ley 1437 de 2001) y por el Código General del Proceso. 237 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-089 de 2002.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 237 El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo (Ley 1437 de 2001) respecto de las costas establece: “Condena en Costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil.” De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

Sin embargo, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. En el presente asunto, teniendo en cuenta que no prosperaron la totalidad de las pretensiones de las demandas, sino que solo prosperaron algunas, el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el numeral 5o del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de condenar en costas.

Así las cosas, cada parte debe asumir los gastos del proceso, así como los honorarios de sus apoderados judiciales, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. Por consiguiente se negará la pretensión décimo sexta del Banco, y las pretensiones octava de la demanda de reconvención y la trigésima de la demanda en el segundo proceso, de las aseguradoras.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, en decisión unánime, el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las controversias entre el Banco de la República y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley,

RESUELVE

I. En relación con la demanda principal -versión reformada- instaurada por el Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. y sus excepciones, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá: PRIMERO.- Declarar la prosperidad de la pretensión tercera y en consecuencia, manifestar que el Banco de la República cumplió con su deber de información y no ocultó a las Aseguradoras ninguna circunstancia que hubiera llevado a las mismas a no contratar, o a hacerlo en condiciones diferentes, el Seguro Global Bancario No. 1999, con vigencia del 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000.

Ante su prosperidad, no hay lugar a realizar pronunciamiento en relación con la pretensión cuarta, presentada como subsidiaria. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 238 SEGUNDO.- Declarar la prosperidad de la pretensión sexta y en consecuencia, manifestar que son ineficaces de pleno derecho las expresiones específicas de las cláusulas que enseguida se identifican, contenidas en el Anexo No. 11 –denominado “de Indemnización Profesional” de la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, contratada con vigencia del 30 de junio de 1999 al 30 de junio de 2000 por el Banco de la República con Seguros Generales Suramericana S.A., antes Compañía de Seguros Suramericana S.A., y Allianz Seguros S.A., antes Aseguradora Colseguros S.A., así: En la “cláusula primera”, intitulada “RIESGOS CUBIERTOS”, el literal a) en el aparte que dice: “sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto”.

En la “cláusula primera”, intitulada “RIESGOS CUBIERTOS”, el literal c) en el aparte que dice “durante la vigencia de la póliza”. En la “cláusula cuarta”, intitulada “LIMITE DE INDEMNIZACION”, el párrafo primero en el aparte que dice “y gastos de defensa”. En la “cláusula octava”, intitulada “DEFENSA Y SUS COSTOS Y GASTOS -NO ADMISION DE RESPONSABILIDAD”, el párrafo segundo, que dice: “Los gastos y costos de defensa, se entienden incluidos dentro del límite asegurado, sin que en ningún caso se exceda de dicho límite” TERCERO.- Declarar la prosperidad de las pretensiones séptima y octava y en consecuencia, manifestar que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro global bancario 1999, y en las proporciones indicadas en la póliza, Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., están en la obligación de indemnizar al Banco de la República, hasta el limite máximo del valor asegurado, las diversas condenas que puedan ser impuestas en providencias judiciales ejecutoriadas al Banco de la República, con ocasión de los procesos iniciados y/o demandas en su contra y de los llamamientos en garantía que con similares fines se han efectuado respecto del Banco en los que se pretenda el pago de cualquier suma de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación del UPAC, así como para el ejercicio de las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia, siempre que se llenen los requisitos previstos en la ley y el contrato; con las precisiones, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO. - Declarar la prosperidad de la pretensión décima segunda y en consecuencia, condenar a Seguros Generales Suramericana S.A., antes Compañía Suramericana de Seguros S.A. y Allianz Seguros S.A., antes Aseguradora Colseguros S.A., en proporción del 70% la primera y el 30% la segunda, a pagar al Banco de la República, en exceso de la suma asegurada, los gastos de defensa para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos adelantados en su contra, que hayan sido autorizados por las Aseguradoras, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 239 QUINTO.- Declarar la prosperidad parcial de la pretensión décima tercera y la prosperidad de la pretensión décima cuarta y en consecuencia, condenar a Seguros Generales Suramericana S.A., antes Compañía Suramericana de Seguros S.A. y Allianz Seguros S.A., antes Aseguradora Colseguros S.A., en proporción del 70% la primera y el 30% la segunda, a pagar al Banco de la República, la suma de Setecientos treinta y ocho millones seiscientos mil pesos ($ 738.600.000), valor de los gastos de defensa por honorarios de abogados contratados para representar sus intereses, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

La suma indicada de $ 738.600.000 ya tiene el descuento por la suma de $ 230.000.000 que había sido pagada al Banco en cumplimiento de su obligación, como se indica en la pretensión décima cuarta, monto que deberá ser indexado teniendo en cuenta el IPC desde la fecha en que se hizo el pago y hasta la fecha de este laudo. Esta suma deberá ser pagada dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, contados a partir de la ejecutoria de este laudo.

Vencido este plazo, se causarán intereses moratorios a la tasa máxima prevista en la ley y hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente. SEXTO.- Declarar la prosperidad parcial de la pretensión décima quinta y en consecuencia, condenar a Seguros Generales Suramericana S.A., antes Compañía Suramericana de Seguros S.A. y Allianz Seguros S.A., antes Aseguradora Colseguros S.A., en proporción del 70% la primera y el 30% la segunda, los gastos de defensa que en un futuro incurra el Banco, siempre que hayan sido aprobados por las Aseguradoras y que se hayan generado como consecuencia de un reclamo elevado al asegurado, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

SÉPTIMO. - Negar las pretensiones primera, segunda, quinta, novena, décima, décima primera y décima sexta de la demanda principal, en los términos y por las razones indicados en la parte motiva de este laudo. OCTAVO.- Se declara probada la excepción denominada “Eficacia y validez de la cláusula de descubrimiento; la cláusula impugnada no es abusiva” NOVENO.- Se declaran no probadas las excepciones denominadas “Excepción de prescripción”, “Excepción de violación al debido proceso”, “Prescripción de pretensiones nuevas en el nuevo documento de demanda”, “Excepción de prescripción, como consecuencia de la nulidad del trámite prearbitral”;

“Excepción sobre eficacia y validez de las cláusulas relativas a gastos de defensa y a la oportunidad de la decisión que declare la negligencia del asegurado”, las “Excepciones de inexistencia de cobertura”; “El Banco conoció los eventos relevantes que invoca en la demanda, antes de contratar el seguro y no los reveló”, “Excepción de riesgo excluido”;

“El Banco incumplió su deber Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 240 de evitar la extensión y propagación del siniestro”, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo. II.

En relación con la demanda de reconvención presentada por Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. y sus excepciones, en el trámite ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá: DÉCIMO.- Declarar la prosperidad de las pretensiones primera y segunda y en consecuencia, declarar que el Banco de la República, como tomador, asegurado y beneficiario, celebró con la Compañía Suramericana de Seguros S.A., hoy Seguros Generales Suramericana S.A. y con la Aseguradora Colseguros S.A., hoy Allianz Seguros S.A., el contrato que consta en la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, con vigencia entre el 30 de junio de 1999 y la misma fecha del año 2000, y que las partes han estado obligadas, sin límite temporal, por la condición décima cuarta de las condiciones generales; en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO PRIMERO. -Negar las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava. DÉCIMO SEGUNDO.-Se declaran probadas las excepciones denominadas “La no exigibilidad de otra conducta respecto del Banco de la República, para quien era y es imperativo legal realizar los llamamientos en garantía”, “Inexistencia de la obligación de indemnizar” e “Inexistencia de incumplimiento del contrato de seguro”, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

III. En relación con la demanda principal -versión reformada- instaurada por Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. contra el Banco de la República y sus excepciones, en el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades: DÉCIMO TERCERO.- Declarar la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y quinta y en consecuencia, manifestar que desde el mes de febrero de 1999, el Banco autónoma y libremente definió la estrategia que lo condujo a la contratación de una póliza global bancaria para la vigencia que iniciaría el 30 de junio de 1999 y planeó, estructuró y dirigió el proceso de contratación para la expedición de la misma póliza y que el Banco diligenció autónoma y libremente y entregó los formatos de solicitud de seguro o Proposal Forms a los corredores invitados a presentar cotizaciones para la contratación de la póliza; en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO CUARTO. - Declarar la prosperidad parcial de la pretensión tercera y en consecuencia, manifestar que el Banco exigió requerimientos mínimos para el ofrecimiento de la póliza y sus anexos, Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 241 pero su clausulado fue preparado por las aseguradoras; en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO QUINTO. - Declarar la prosperidad parcial de la pretensión sexta y en consecuencia, manifestar que el banco no solicitó la cobertura de riesgos regulatorios, con la precisión del Tribunal de que no era necesario hacerlo; en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo. DÉCIMO SEXTO.- Declarar la prosperidad parcial de la pretensión octava y en consecuencia, manifestar que el Banco como tomador, asegurado y beneficiario, celebró con Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. el contrato que consta en la póliza 1999, que incluye, entre otros, el Anexo 11, con vigencia entre las 4 p.m. del 30 de junio de 1999 y las 4 p.m. del 30 de junio de 2000, precisando que su prosperidad no se extiende a entender que la referencia a servicios bancarios desvirtuó o redujo el alcance de la cobertura de sus funciones regulatorias como este Tribunal lo ha establecido; en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO SÉPTIMO. - Declarar la prosperidad de la pretensión novena y en consecuencia, manifestar que la póliza 1999 y, en particular, su Anexo 11 sobre “indemnización Profesional” junto con su solicitud de seguro: (i) conforman un solo contrato, que permite aplicar al Anexo 11, las cláusulas generales que no se oponen, en forma directa y precisa a las reglas del Anexo;

(ii) incorporan la información provista por el Banco a través de la solicitud de seguro o Proposal Form específicamente diligenciada por el Banco para dicho Anexo; y, (iii) reflejan la autonomía e independencia de la póliza respecto de otros contratos de seguros celebrados antes, simultánea y posteriormente, aun entre las mismas partes, pero bajo diferentes regímenes constitucionales y legales, en diferentes condiciones de riesgos y del mercado y en circunstancias distintas; en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO OCTAVO. - Declarar la prosperidad de la pretensión décima y en consecuencia, manifestar que para que haya lugar a activar o hacer efectiva la cobertura extendida en la cláusula primera —Riesgos Cubiertos del Anexo 11 de Responsabilidad Profesional de la Póliza, y por tanto, para que el Banco tenga derecho a obtener una indemnización por su responsabilidad legal ante terceros, el Banco debe acreditar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en los literales a) al f) de dicha cláusula, que resulten pertinentes, con las precisiones y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO NOVENO. - Declarar la prosperidad parcial de la pretensión décima primera, en el sentido de manifestar que el Banco no ha acreditado, en este proceso, los requisitos contemplados en los literales a, b y c de la cláusula 1ª del Anexo 11, con las precisiones y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo. Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 242 VIGÉSIMO.- Declarar la prosperidad parcial de la pretensión décima cuarta y en consecuencia, manifestar que el Banco no debería ser condenado en ningún caso en curso como negligente, pero que, de producirse un fallo en firme que sostenga lo contrario, se entenderá cumplido este requisito en los términos exigidos por la póliza; con las precisiones y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO PRIMERO. - Negar las pretensiones cuarta, séptima, duodécima, décima tercera, décima quinta, décima sexta, décima séptima, décima octava, vigésima segunda, vigésima tercera, vigésima cuarta, vigésima quinta, vigésima sexta, vigésima séptima, vigésima octava, vigésima novena y trigésima, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO SEGUNDO. - No pronunciarse sobre las pretensiones décima novena, vigésima y vigésima primera; en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo. VIGÉSIMO TERCERO.- Declarar probada la excepción denominada “Excepción de inexistencia de toda obligación del Banco de la República con las Aseguradoras demandantes”, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO CUARTO. - Declarar no probadas las excepciones denominadas “Caducidad de la acción”, “Excepción de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro”, y “La excepción de existencia de mala fe contractual predicable de la conducta de las Aseguradoras al desconocer e ir contra sus propios actos”, con las precisiones y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

IV. En relación con otras decisiones del tribunal VIGÉSIMO QUINTO.- Declarar, que por las razones expuestas en este laudo, no se hace pronunciamiento sobre las demás excepciones de mérito formuladas por las partes. VIGÉSIMO SEXTO.-Sin costas para las partes, por lo indicado en la parte motiva del laudo. VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, con las constancias de ley.

VIGÉSIMO OCTAVO. - Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se realizará el pago del saldo en poder del presidente del Tribunal VIGÉSIMO NOVENO.- Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

Tribunal Arbitral de Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A. _________________________________________________________ 243 TRIGÉSIMO PRIMERO.- Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO Árbitro-Presidente ANTONIO ALJURE SALAME CÉSAR UCRÓS BARRÓS Árbitro Árbitro JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ Secretario