Consorcio Alyr Berlyn, Integrado Por Ricardo Giraldo Hoyos Y Alquikon Equipos S.A.S. vs Impala Terminals Barrancabermeja S.A.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO ALYR BERLIN, INTEGRADO POR RICARDO GIRALDO HOYOS y ALQUIKON EQUIPOS S.A.S. contra IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. –Radicación No. 5332 – LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir el laudo que resuelve en derecho las diferencias surgidas entre CONSORCIO ALYR BERLÍN, integrado por RICARDO GIRALDO HOYOS y por ALQUIKON EQUIPOS S.A.S. (en adelante también el “CONSORCIO ALYR BERLIN”, el “CONSORCIO” o “ALYR BERLIN”), por una parte, e IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. (en adelante también “IMPALA”), por la otra.

CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1. Las controversias Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 2 Las controversias que se deciden mediante este laudo se derivan del Contrato de Obra Civil No. PBR-3000389 suscrito entre las partes el 9 de marzo de 2015. 2. Las partes del proceso La parte Convocante y demandante inicial dentro de este proceso es CONSORCIO ALYR BERLÍN, con domicilio en Barrancabermeja, el cual está integrado por RICARDO GIRALDO HOYOS, persona natural, mayor de edad y con domicilio en Barrancabermeja, y por ALQUIKON EQUIPOS S.A.S., sociedad comercial legalmente existente y con domicilio en Cartagena.

El Tribunal integró el contradictorio con RICARDO GIRALDO HOYOS y ALQUIKON EQUIPOS S.A.S., considerándolos como litisconsortes necesarios e integrantes, por tanto, de la parte Convocante, en cuanto que, como miembros del CONSORCIO ALYR BERLÍN, y, por ende, sujetos de las relaciones jurídicas originadas en el contrato objeto de este proceso, tienen interés en el pleito, por la naturaleza del mismo y por los efectos de cosa juzgada que el laudo ha de generar respecto de ellos.

La parte Convocante está conformada, por tanto, por los integrantes del CONSORCIO ALYR BERLIN, entendiéndose que bajo esta denominación se hace referencia, especificamente, a los integrantes del mencionado consorcio. Por su parte, la Convocada y reconviniente es IMPALA, sociedad comercial legalmente existente y con domicilio en Barrancabermeja. 3.

El pacto arbitral El pacto arbitral acordado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria y está contenido en la cláusula vigésima quinta del Contrato de Obra Civil No. PBR-3000389 del 9 de marzo de 2015 (en adelante, el “Contrato de Obra” o el “Contrato”). Su texto es el siguiente: Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 3 “CLAUSULA VIGÉSIMA QUINTA.

ARBITRAMENTO. Salvo por la ejecución de las multas y/o cláusula penal, cualquier controversia o diferencia relativa a este Contrato se resolverá por un tribunal de arbitramento, que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las Partes de común acuerdo.

En caso de que no fuere posible llegar a dicho acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la lista A” de árbitros de dicho Centro, a solicitud de cualquiera de las Partes; (b) El laudo deberá proferirse en derecho; y (c) La sede del tribunal será Bogotá, Colombia en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma del contrato, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral. 4. El trámite del proceso 1) El 10 de agosto de 2017, el CONSORCIO ALYR BERLÍN presentó solicitud de convocatoria de este Tribunal, junto con la demanda dirigida contra IMPALA, la cual fue admitida por Auto No. 2 del 4 de diciembre siguiente, el cual se notificó a la convocada ese mismo día. 2) IMPALA interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, el cual, una vez surtió el trámite de rigor, fue denegado por Auto No. 3 del 22 de enero de 2018, notificado el 24 de enero siguiente. 3) IMPALA dio respuesta a la demanda desde el día 21 de febrero de 2018, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.

Simultáneamente, en esa misma Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 4 fecha, la convocada presentó demanda de reconvención, la cual fue admitida por Auto No. 4 del 13 de marzo de 2018. 4) El CONSORCIO ALYR BERLÍN dio respuesta a la demanda de reconvención con escrito del 19 de abril de 2018 con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. 5) De las objeciones a los juramentos estimatorios y de las excepciones formuladas por las partes se corrió traslado por Auto No. 5 del 25 de abril de 2018, con pronunciamiento de la Convocante mediante memorial del 4 de mayo siguiente. 6) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.36, 2.37 y 2.38 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal citó a audiencia para el día 21 de mayo de 2018, en la que las partes no solicitaron adelantar una conciliación por lo que el Tribunal señaló los valores correspondientes a honorarios y gastos del proceso. 7) Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2018 la convocada reformó la demanda de reconvención, la cual fue admitida mediante Auto No. 8 de ese mismo día y notificada esa misma fecha, por lo cual se aplazó la primera audiencia de trámite que estaba prevista para el día siguiente. 8) Con escrito radicado el 26 de junio de 2018, la Convocante dio respuesta a la mencionada reforma de la demanda de reconvención, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. 9) De la objeción al juramento estimatorio formulada y de las excepciones de mérito propuestas por la Convocante a la mencionada reforma a la demanda de reconvención se corrió nuevamente traslado a la convocada, quien se pronunció con escrito del 17 de agosto de 2018.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 5 10) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 2 de octubre de 2018, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 15, el Tribunal integró el contradictorio y asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes.

A su vez, por Auto No. 16 el Tribunal decretó las pruebas del proceso y por Auto No. 17 señaló audiencias para practicarlas. 11) Entre el 13 de noviembre de 2018 y el 29 de marzo de 2019 se instruyó el proceso y por Auto No. 30 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. 12) El día 2 de mayo de 2019 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la que los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso.

Al final de su intervención el apoderado de IMPALA presentó un resumen escrito de lo alegado, el cual se agregó al expediente. 13) El presente proceso se tramitó en veintisiete (27) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las demandas, principal y de reconvención, así como sus reformas; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; agotó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 5.

Las pretensiones de la demanda principal del CONSORCIO ALYR BERLÍN En su demanda el CONSORCIO ALYR BERLÍN elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: “Primera Pretensión Principal: Que se declare que la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., debe cumplir con las obligaciones económicas a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, derivada de la ejecución del contrato No. PBR-3000389, conforme a los hechos Primero al Decimo Sexto. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 6 “Segunda Pretensión Principal: Que se condene a la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA SA, a pagar a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, las sumas económicas derivadas de la ejecución del contrato No. PBR-3000389, conforme a los hechos sexto al decimo quinto. “Tercera Pretensión Principal: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, al pago a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, de la suma de DOS MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($2.163.177.231), conformada por los siguientes conceptos: 1.

La demora inicial de GCA en la entrega formal del área a utilizar en la construcción de las edificaciones con el fin de realizar el cerramiento perimetral que garantizaría el uso exclusivo para el consorcio y el comienzo de obras, pese a que el CONSORCIO ALYR BERLIN, estaba listo para el inicio de las obras desde el 26 de marzo de 2015, retraso que origino un gasto por valor de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($ 139.576.489.). 2.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 7  Las interferencias constructivas causadas por el contratista Scharader (sic) Camargo por no cumplir con lo acordado en el acta firmada el 28 de abril de 2015 para la construcción de tres bancos de ductos al lado occidental de las edificaciones causando un retraso en 19 días y generando un gasto de CIENTO SESENTA MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($160.318.658.)  La nueva ampliación del plazo contractual en la ejecución de obra hasta el 30 de septiembre, no solicitado por CONSORCIO ALYR BERLIN, que genero gastos por valor de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES VEINTIUN MIL VEINTIOCHO PESOS MCTE ($ 1.489.021.028).  La suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($ 252.360.544), por concepto del saldo del acta No. 8.

“Primera Pretensión Subsidiaria a la Tercera pretensión principal: Que se reconozca y pague a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN los intereses de mora sobre la suma indicada en la tercera pretensión principal, a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día en que la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, debió hacer el pago y hasta que se haga efectivo el mismo, conforme a los hechos sexto al decimo quinto. “Cuarta Pretensión Principal: Que se ordene a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A a definir los términos para la obra de las cuatro edificaciones que también son objeto del contrato, conforme al hecho decimo sexto. “Quinta Pretensión Principal: Que se condene a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, al pago al pago de las costas, gastos y honorarios generados por concepto de la presente solicitud.” Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 8 6.

La oposición de IMPALA a la demanda principal IMPALA se opuso a las pretensiones de la demanda del CONSORCIO ALYR BERLÍN, y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Inexistencia de incumplimiento de IMPALA en la obligación de entrega de áreas. 2) Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de IMPALA al modificar algunas especificaciones de la obra. 3) Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de IMPALA en relación con el pago.

IMPALA pagó las obras adelantadas por ALYR BERLIN a los precios unitarios acordados entre las partes. 4) Inexistencia de incumplimiento de IMPALA dentro del término contractual para el pago de facturas presentadas por ALYR BERLIN. 5) Inexistencia de interferencias constructivas con el contratista Schrader Camargo. 6) Inexistencia de incumplimiento en el pago del Acta No. 8. 7) Improcedencia de la declaración de ordenar a IMPALA definir los términos para la obra de las cuatro edificaciones objeto del Contrato – Inexistencia de obligación de IMPALA de ejecutar obras adicionales de la Fase 2 con ALYR BERLIN. 8) Improcedencia del cobro de intereses moratorios. 9) Improcedencia de la declaración de cumplimiento (sic) de las obligaciones económicas a favor del Consorcio. 10) Improcedencia de la solicitud de pagar las sumas derivadas de la ejecución del contrato.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 9 11) Improcedencia del pago de costas, gastos y honorarios a ALYR BERLIN. 12) Falta de capacidad para comparecer al proceso. 13) Indebida integración del Tribunal para conocer de un caso formulado por quienes no son los dos miembros del consorcio, ni por un apoderado debidamente constituido. 14) Desconocimiento de los actos propios por parte de ALYR BERLIN. 15) Pacta sunt servanda – El Contrato celebrado entre ALYR BERLÍN e IMPALA es ley. 16) Ausencia del derecho a reclamar. 7.

Los hechos de la demanda principal del CONSORCIO ALYR BERLÍN Los hechos en que la parte Convocante funda sus pretensiones se pueden resumir así: El contrato versó sobre la ejecución de las obras civiles y edificaciones en el terminal de líquidos de IMPALA en la ciudad de Barrancabermeja (Santander), que fueron recibidas a entera satisfacción por la Convocada, pero durante la ejecución de los trabajos, ésta efectuó el pago de los avances de obra de forma extemporánea.

Mediante comunicaciones de 27 de agosto de 2015 y 18 de febrero de 2016, el Consorcio presentó reclamación formal por hechos ajenos a su responsabilidad, que derivaron en mayor permanencia en el sitio de ejecución de la obra y mayores cantidades de obra. Se presentó una demora inicial del interventor, Gómez Cajiao y Asociados S.A., en la entrega formal del área que se utilizaría para realizar el Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 10 cerramiento perimetral que garantizara el uso exclusivo para el Consorcio y un retraso en el comienzo de obras, pese a que el contratista estaba listo para iniciarlas desde el 26 de marzo de 2015, lo cual generó un gasto por valor de $139.576.489.

Los cambios constantes y no planificados de los planos iniciales por unos nuevos con diseños estructurales y arquitectónicos diferentes a la obra inicial contratada generaron gastos por $ 27.905.715. Las demoras causadas por el cambio de materiales y especificaciones técnicas sobre la marcha, tales como cambio en los pisos y tipos de muro, generaron retrasos que derivaron en gastos por $93.994.797.

Las interferencias constructivas causadas por el contratista Schrader Camargo causaron un retraso de 19 días y un gasto de $160.318.658. La nueva ampliación del plazo en la ejecución de las obras, que no fue solicitado por el Consorcio, se ocasionó por cambios en las especificaciones, modificaciones en los baños después de construidos, inclusión de un cuarto técnico para los racks en el cuarto de control, la entrega definitiva del HVAC (sistema de aire acondicionado) con un cambio de sistema multisplit por un sistema refrigerante variable, demolición del piso de concreto de la edificación de operaciones, cambio de materiales, falta de claridad técnica en los planos constructivos eléctricos, inexistencia de planos definitivos de los diferentes sistemas eléctricos, inexistencia de especificaciones técnicas en los tableros de control de los sistemas eléctricos, entre otros, lo que generó atrasos que derivaron en un gasto adicional por $1.489.021.028.

El acta No. 8 fue pagada parcialmente, ya que del valor total por $1.900.364.626, IMPALA solo pagó $1.648.004.082. Las obras contratadas constan de seis edificios y a la fecha solo se han ejecutado dos, por lo que se encuentran pendientes de definir los términos para la obra de las cuatro edificaciones restantes. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 11 8.

Contestación a los hechos de la demanda principal por parte de IMPALA La Convocada negó los incumplimientos que se le imputan y señaló lo siguiente, en síntesis, sobre los hechos de la demanda: Las obras no fueron recibidas a entera satisfacción por IMPALA porque no se encontraban terminadas. Las partes acordaron que los pagos se realizarían en un período no mayor a treinta (30) días hábiles a partir del cumplimiento por parte del contratista de las condiciones para el pago, lo cual fue cumplido por IMPALA.

No había una fecha pactada para la entrega formal del área perimetral para el inicio de la obra, luego no podría haber incumplimiento de dicha obligación ni demora. En todo caso el día 28 de marzo de 2016 la interventoría de la obra hizo entrega material del área para la ejecución de la obra. No es cierto que se hayan presentado “cambios constantes y no planificados”.

Si bien hubo algunos cambios en el desarrollo del proyecto esto obedeció a múltiples circunstancias. El Consorcio aceptó que IMPALA pudiera solicitar cambios a las especificaciones de las obras, lo cual no constituye incumplimiento. Las obras relacionadas con cambios solicitados por IMPALA o aprobados por ella fueron pagadas de conformidad con las facturas presentadas por el contratista.

El CONSORCIO ALYR BERLIN aceptó llevar a cabo todos los cambios que fue necesario ejecutar e IMPALA los pagó a los precios unitarios correspondientes, por las cantidades reales ejecutadas, que incluían el AIU y todos los gastos. Las obras adicionales fueron pagadas, no constituyen demoras y, por su propia naturaleza, implican un mayor tiempo para su ejecución. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 12 El CONSORCIO ALYR BERLIN incurrió en retrasos desde las primeras etapas de ejecución de la obra por razones no imputables a IMPALA, como consta en los informes semanales elaborados por el propio contratista.

El CONSORCIO ALYR BERLIN no tuvo afectación por interferencias. Las obras llevadas a cabo por Schrader Camargo se desarrollaban paralelamente y eran cercanas al eje A, que era el que estaba ubicado en el costado oriental de la obra. Las obras realizadas por ALYR BERLIN empezaron a desarrollarse por el eje C, que era del lado contrario a aquel en el que se estaban desarrollando las obras que ejecutaba Schrader Camargo.

El Acta No. 8 fue pagada de conformidad con los trabajos efectivamente ejecutados por ALYR BERLIN. Según el contrato la aprobación de las actas de obra para pago requería la firma por parte de IMPALA y la simple autorización de interventoría no era suficiente. Lo anterior implica que sin la firma de IMPALA no podía considerarse aprobada el Acta No. 8.

Por lo tanto, no es cierto que el pago del acta pudiera ser autorizada por la interventoría de la obra. No es cierto que existan obras pendientes porque la firma del Contrato de Obra solo autorizaba la ejecución de los trabajos de la Fase 1. IMPALA no estaba obligada a ejecutar la Fase 2 del contrato y, por lo tanto, no es cierto que exista incumplimiento alguno por parte de IMPALA, ni que se encuentre pendiente definir los términos para dichas obras. 9.

Las pretensiones de la Demanda de Reconvención de IMPALA En la demanda de reconvención, IMPALA formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: “PRIMERA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, incumplió el Contrato de Obra Civil PBR-3000389 celebrado con IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. en lo relacionado con el incumplimiento de la obligación de llevar a cabo las obras de conformidad Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 13 con las especificaciones del proyecto y por el defectuoso control de la calidad en sus procesos constructivos.

“SEGUNDA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, es responsable por el daño emergente sufrido por IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. como consecuencia de su incumplimiento. “TERCERA PRETENSIÓN: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, condene al Consorcio Alyr Berlín conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. el valor pagado a terceros por las obras de reparación y arreglo realizadas en los edificios Laboratorio y Operación Terminal de Líquidos en la suma de $381.004.109 o la que resulte probada dentro del proceso.

“CUARTA PRETENSIÓN: Que declare que, como consecuencia de la declaración a que se refiere la PRIMERA PRETENSIÓN de la presente demanda de reconvención, el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. la penalidad acordada en la cláusula novena del Contrato de Obra Civil celebrado entre IMPALA y el Consorcio Alyr Berlín equivalente al 20% del valor estimado del Contrato.

“QUINTA PRETENSIÓN: Que, como consecuencia de la declaración a que se refiere la CUARTA PRETENSIÓN, condene al Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., la suma de a $990.173.898, equivalente al 20% del valor estimado del Contrato.

“SEXTA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 14 Giraldo Hoyos, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre las sumas a que se refieren la TERCERA PRETENSIÓN y la QUINTA PRETENSIÓN, desde la fecha en la cual se notifique al demandado en reconvención de la admisión de la demanda y hasta la fecha de emisión del laudo.

“SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre las sumas a que se refieren la TERCERA PRETENSIÓN y la QUINTA PRETENSIÓN, desde la fecha de emisión del laudo y hasta la fecha del pago efectivo.

“PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. las sumas a que se refieren la TERCERA PRETENSIÓN y la QUINTA PRETENSIÓN, actualizadas hasta la fecha del pago efectivo.

“OCTAVA PRETENSIÓN: Que condene al Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del tribunal y los honorarios de los señores árbitros y secretario del mismo”. 10.

La oposición del CONSORCIO ALYR BERLÍN a la demanda de reconvención El CONSORCIO ALYR BERLÍN se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por IMPALA y formuló las siguientes excepciones de mérito: Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 15 1) El CONSORCIO ALYR BERLÍN sí cumplió el objeto contractual. 2) Nadie puede alegar su propia culpa como excusa para endilgar responsabilidad a otro. 3) Falta de Competencia del Honorable Tribunal para conocer sobre las garantías pactadas en el contrato. 4) Con la firma del acta de Liquidación y Transacción parcial del contrato, IMPALA renuncio a la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal. 5) Los daños reclamados no se encuentran cubiertos por las garantías del contrato. 6) Inexistencia de obligación a cargo del CONSORCIO ALYR BERLIN. 7) Tramite Indebido, pues IMPALA debía hacer efectiva la garantía de estabilidad del contrato. 8) Improcedencia del reconocimiento de intereses de mora. 9) Compensación. 10) Genérica e innominada. 11.

Los hechos de la demanda de reconvención de IMPALA Los hechos invocados por la Convocada en su demanda de reconvención se resumen a continuación: El Contrato objeto de este proceso era un contrato de obra en el cual se acordó que el precio se pagaría por el sistema de precios unitarios fijos y que ALYR BERLIN estaba obligada a desarrollar las actividades necesarias, incluso las no contempladas expresamente en la oferta inicial.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 16 Las partes acordaron que IMPALA pagaría un precio unitario por cada ítem de obra y que el precio total del Contrato se calcularía de acuerdo con las cantidades totales de obra efectivamente ejecutadas por ALYR BERLIN. Adicionalmente, las partes acordaron que todos los gastos en que ALYR BERLIN incurriera para la ejecución de la obra estarían incluidos dentro de los precios unitarios.

De conformidad con lo establecido en el Contrato de Obra, ALYR BERLIN, en su calidad de constructor profesional, tenía la obligación de cumplir desde el punto de vista técnico con las especificaciones del proyecto y debía llevar a cabo todas las actividades necesarias para realizar la construcción exitosa de las obras encargadas. Adicionalmente, la cláusula vigésima del Contrato de Obra establece que ALYR BERLIN sería responsable por la reparación de todos los defectos que pudieran comprobarse con posterioridad al acta de entrega de la obra.

ALYR BERLIN entregó a IMPALA las obras contratadas el 26 de enero de 2016. La obligación de estabilidad de la obra permaneció vigente con posterioridad a la entrega de las obras en los Edificios Operaciones y Laboratorio. Con posterioridad a la entrega de las obras, IMPALA advirtió que existían defectos en las obras llevadas a cabo por ALYR BERLIN que estaban ocasionando daños en los edificios de Laboratorio y de Operaciones.

En el Edificio Laboratorio se realiza el análisis permanente de todos los derivados del petróleo que se manejan en el terminal y funciona 24 horas al día. A su vez, el Edificio de Operaciones es una instalación destinada para ubicar al personal de operaciones del Terminal de Líquidos, en el cual se encuentra el cuarto de control de toda la operación del puerto.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 17 Tanto el Edificio Laboratorio como el Edificio de Operaciones sufrieron daños derivados de filtraciones de agua en sus instalaciones, atribuibles a ALYR BERLIN, porque dicho consorcio no cumplió con un apropiado control de la calidad en sus procesos constructivos y no cumplió a cabalidad con las especificaciones de construcción, según se acredita con el dictamen pericial que se adjunta.

Tales filtraciones impactaron las actividades del personal en las dos edificaciones. Debido a los daños en las instalaciones y el riesgo que suponía no adelantar los trabajos de reparación requeridos en el Edificio Laboratorio, IMPALA contrató a C.I. COWAL S.A.S. COMERCIAL WORLD ALLIANCE con el fin de que realizara los trabajos de reparación requeridos.

C.I. COWAL S.A.S. COMERCIAL WORLD ALLIANCE realizó las reparaciones correspondientes en los dos edificios durante los meses de agosto a diciembre de 2017 e IMPALA le pagó $381.004.109. 12. Contestación a los hechos de la demanda de reconvención por parte del CONSORCIO ALYR BERLÍN El CONSORCIO ALYR BERLIN negó los incumplimientos que se le imputan y respecto de los hechos de la demanda de reconvención señaló, en síntesis, lo siguiente: En la invitación a presentar ofertas IMPALA dejó claras las cantidades de obra, pero durante la ejecución del contrato cambió las condiciones de manera unilateral y se presentaron una serie de acciones y omisiones por parte de aquella, lo que dio lugar a trabajos adicionales, incluidos cambios en los diseños originales.

Si bien se pactó que el contrato estaba regido por la figura de los precios unitarios y que el contratista estaba obligado a ejecutar todas las actividades que, a pesar de no encontrarse expresamente señaladas en el contrato, se entendían implícitas para su cabal cumplimiento, esos cambios condujeron a que el Consorcio hubiera tenido que disponer de su personal en la obra más Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 18 tiempo del estipulado y reconocerles su remuneración, aun sin ejecutar obra alguna.

La cláusula primera del Contrato de Obra no hace referencia a precios unitarios fijos y sujeta el cumplimiento de los trabajos contratados al diseño, descripción y especificaciones definidos por la invitación a cotizar, que fueron suministrados por el contratante, de manera que si IMPALA cambió los diseños y especificaciones cuantas veces quiso y se tomó todo su tiempo, incumpliendo el contenido de la cláusula citada, debe responder por las consecuencias de sus actos, como quiera que el cumplimiento de las obligaciones del contratista estaba sujeto a una condición, esto es, la entrega por parte de IMPALA de todo lo necesario para ejecutar la obra.

Adicionalmente, en la misma cláusula primera no se pactó que las actividades adicionales serían remuneradas por el sistema de precios fijos. La sociedad interventora dejó constancia en un informe sobre los cambios en los diseños y que debido a los mismos el contratista incurrió en gastos adicionales originados en las demoras por los cambios anotados.

A pesar de que en el Contrato de Obra solo se autorizaba el inicio de las obras correspondientes a la fase 1 (edificio de operaciones y laboratorio), en él se pactó la construcción de los 6 edificios (operaciones, laboratorio, taller, garita ingreso, cuarto reciclaje y oasis). Al respecto, en el Acta de Liquidación y Transacción Parcial del contrato nada se dijo sobre los edificios que se encontraban pendientes de ejecutar, por lo que la obligación de IMPALA de continuar con el contrato sigue vigente.

Si bien de conformidad con la cláusula 20.1 el Consorcio debía responder por la garantía de estabilidad por un término de cinco años, IMPALA debía requerir al contratista para que ejecutara las reparaciones e indicar un término para ello. Sin embargo, el Consorcio no fue notificado de daño alguno para efectos de hacer efectiva la garantía. En todo caso, la afectación debía estar relacionada con la estabilidad de la obra y la construcción debía Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 19 ser utilizada debidamente.

Además, las filtraciones de agua no están relacionadas con dicha estabilidad. Conforme al acta fechada el 26 de enero de 2016, en dicha oportunidad se hizo una entrega parcial de las obras, pero como el contratista tuvo que hacer ajustes posteriores, el acta de liquidación y transacción parcial del contrato en la que consta que la obra fue recibida a entera satisfacción por IMPALA se suscribió posteriormente.

El informe pericial en el que IMPALA funda su demanda de reconvención no deja claro cuando se presentaron los defectos, si ellos están relacionados con la estabilidad de la obra, si los mismos obedecieron a asentamientos, si la obra fue usada debidamente, o si los daños se generaron con ocasión de las intervenciones hechas por C.I. COWAL S.A.S. COMERCIAL WORLD ALLIANCE e IMPALA.

Si el CONSORCIO ALYR BERLIN hubiese sido notificado de los defectos que se advirtieron sin duda alguna habría hecho las reparaciones, pues una situación parecida ocurrió dentro del contrato 30000397 también suscrito entre las partes. En ese evento la construcción sufrió algunas averías y en reuniones sostenidas entre las partes se llegó a un acuerdo en virtud del cual IMPALA realizó un descuento por trabajos en garantía pendientes.

Durante la obra y su entrega, la interventoría no informó sobre ningún tipo de defectos o irregularidades, por lo que resulta sorprendente que después de dos (2) años, con un informe elaborado en mayo de 2018, IMPALA pretenda endilgar responsabilidad al contratista. Por otra parte, IMPALA afirma que por las filtraciones su personal tuvo que ser desplazado, pero de ninguna forma prueba que la edificación se dejó de usar ni el tiempo de la supuesta movilización. Conforme al acta de fecha 16 de mayo de 2016, IMPALA renunció a hacer efectiva cualquier clausula penal y, de hecho, recibió las obras a entera satisfacción. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 20 13.

Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones procesales, las partes Convocante y Convocada aportaron varios documentos. Otros tantos fueron aportados como consecuencia de la prueba de exhibición dispuesta de oficio por el Tribunal. A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Ismael Antonio Sánchez Arrieta, Gustavo Enrique Fernández, Luis Carlos Santander Betancourt, Nini Johana Molina González, Nelson Mauricio Ruales Acevedo, Silvia Patricia Blanco Poblador, Guillermo Alfredo Guerrero Carvajal y José María Pérez Gaviria.

Dentro de los testimonios que se rindieron en este proceso, fue tachado por por parcialidad el de Ismael Antonio Sánchez Arrieta. El fundamento de la tacha presentada por el apoderado de la parte convocada radica en “las circunstancias de desvinculación del testigo que obra en prueba documental de un día para otro dicha desvinculación y las inconsistencias ya manifestadas en relación con la misma y otros elementos de juicio que se reclamaran (sic) en el proceso, como la evidente ausencia de espontaneidad de este testigo ilustrada en el amplio espectro de no solamente explicaciones sesgadas, sino aporte exagerado e inusual de pruebas documentales que creo que rebozan incluso las presentadas por la propia parte en las oportunidades procesales correspondientes”.

Sin embargo, con fundamento en el artículo 211 del Código General del Proceso, el Tribunal no encuentra fundamento a la tacha formulada porque el testigo dio cuenta de los asuntos objeto de este proceso que estaban a su cargo, teniendo en cuenta su activa participación en las obras contratadas en tanto trabajó para IMPALA (Transfigura) en la oficina en infraestructuras portuarias de Barrancabermeja desde el año 2012 hasta el año 2016.

De manera que su testimonio se aprecia asociado a las circunstancias de su participación en el negocio jurídico objeto de este proceso, independientemente de que pareciera muy acucioso en suministrar abundante documentación, la cual, en todo caso, no Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 21 fue tachada de falsa, de manera que debe entenderse que corresponde a la realidad que puso de presente.

Otros tantos testimonios y las pruebas de interrogatorios fueron desistidos por las partes. La Convocada aportó un dictamen pericial que fue objeto de contradicción. Si bien a solicitud de la parte Convocante se decretó un dictamen por perito ingeniero civil, dicha parte no efectuó el giro ni de la partida de gastos ni del anticipo de los honorarios, por lo que el Tribunal tuvo por desistida la prueba.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos establecidos en la ley. 14. Presupuestos Procesales El Tribunal encuentra que están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de las demandas, principal y de reconvención. En efecto, este Tribunal es competente en virtud de la cláusula compromisoria, y el objeto del proceso es susceptible de transacción y por ende de libre disposición por las partes en el litigio.

Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, según las certificaciones que obran en el expediente, el presente trámite fue convocado por el CONSORCIO ALYR BERLÍN, con domicilio en Barrancabermeja, y el contradictorio se integró con sus integrantes, RICARDO GIRALDO HOYOS, persona natural, mayor de edad y con domicilio en Barrancabermeja, y ALQUIKON EQUIPOS S.A.S., sociedad comercial legalmente existente y con domicilio en Cartagena, quienes oportunamente fueron vinculados al proceso, han estado representados por apoderada judicial, y, según ya se ha señalado, conforman la parte convocante.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 22 Por su parte, la convocada es IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., sociedad comercial legalmente existente y con domicilio en Barrancabermeja. Ambas partes han actuado por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso y tienen capacidad para transigir.

Las demandas reúnen los requisitos legales, y las partes están legitimadas en la causa. El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 2 de octubre de 2018, el plazo legal inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 2 de abril de 2019.

Sin embargo, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 3 y el 22 de octubre de 2018; entre el 21 y el 29 de noviembre de 2018; entre el 25 de diciembre de 2018 y el 20 de febrero de 2019; y entre el 3 de mayo y el 26 de junio de 2019. El total de suspensiones ascendió a 96 días hábiles, equivalentes a 142 días calendario, por lo cual el plazo legal para fallar vence el 22 de agosto de 2019, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. 15.

La competencia del Tribunal La cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos legales exigidos por los artículos 3º y 4º de la Ley 1563 de 2012, en cuanto se estipuló por escrito, las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del contrato a la decisión de un tribunal arbitral, tiene por finalidad dirimir controversias de carácter patrimonial surgidas entre las partes y no se observa vicio en su celebración. Las pretensiones formuladas por las partes están en el ámbito del pacto arbitral y son de libre disposición. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 23 Igualmente, las partes son capaces de transigir y han puesto de presente que no pudieron arreglar amigablemente las diferencias sometidas a decisión del Tribunal.

En la contestación a la demanda principal, la Convocada formuló las excepciones que denominó “Falta de capacidad para comparecer al proceso” e “Indebida integración del tribunal para conocer de un caso formulado por quienes no son los dos miembros del consorcio, ni por un apoderado debidamente constituido”, fundadas (i) en que de conformidad con la cláusula octava del acuerdo consorcial los representantes legales del consorcio únicamente se encontraban facultados para firmar el contrato con IMPALA y para adelantar actuaciones relacionadas con éste pero no para otorgar un poder con el fin de iniciar este trámite arbitral, y (ii) en la afirmación según la cual los miembros de un consorcio debían comparecer al proceso de manera individual.

Al respecto el Tribunal reitera lo señalado al asumir competencia en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el 2 de octubre de 2018 en cuanto que, si bien los árbitros comparten el sentido de la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por la parte Convocante en su demanda, de conformidad con la cual los consorcios podrían comparecer a los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses que conciernen a su condición de contratistas (sentencia del 25 de septiembre de 2013 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo), el Tribunal, teniendo presente, entre otros aspectos, la regulación incorporada en los artículos 53 y siguientes del Código General del Proceso, en el marco de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 42 del CGP, y en el artículo 132 ibidem, consideró pertinente adoptar medidas de saneamiento para precaver eventuales vicios de procedimiento, integrar el contradictorio e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto, razón por la cual, en Auto No. 11 del 15 de agosto de 2018, dispuso: Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 24 1.

Que la parte convocante le confirme al Tribunal si cada uno de los miembros del CONSORCIO ALYR BERLÍN está de acuerdo con la demanda formulada y con la actuación hasta ahora surtida, y: a. En caso afirmativo, se les requiere, a cada uno de ellos, para que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, efectúen una manifestación en ese sentido y para que en forma individual o conjunta otorguen poder para el presente trámite. b. En caso negativo, esto es, si los miembros del CONSORCIO ALYR BERLÍN, o alguno de ellos, no atienden lo dispuesto por el Tribunal en el ordinal a. anterior, entonces el Tribunal, dando aplicación al artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, dispondrá la citación de RICARDO GIRALDO HOYOS y de ALQUIKON EQUIPOS S.A.S., como litisconsortes necesarios, en tanto que, como miembros del CONSORCIO ALYR BERLÍN y, por ende, sujetos de las relaciones jurídicas originadas en el contrato objeto de este proceso, tienen interés en el pleito, por la naturaleza del mismo y por los efectos de cosa juzgada que el laudo ha de generar respecto de ellos. 2.

Recibida esa información y documentación, el Tribunal dispondrá lo pertinente para la debida contradicción, y particularmente para que la parte convocada se pronuncie sobre las manifestaciones de RICARDO GIRALDO HOYOS y ALQUIKON EQUIPOS S.A.S. como integrantes del CONSORCIO ALYR BERLIN, y sobre el entendimiento y trámite que dicha parte convocada entiende debe dársele a la demanda de reconvención. Dentro del término dispuesto por el Tribunal, la apoderada de la parte Convocante, junto con memorial del 29 de agosto de 2018, remitió los poderes a ella conferidos por los miembros del CONSORCIO ALYR BERLIN y un escrito emanado de los integrantes del consorcio en el que manifiestan que están de acuerdo con este trámite arbitral.

A su vez, por Auto No. 12 del 6 de septiembre de 2018, el Tribunal dispuso poner en conocimiento de la parte Convocada los documentos allegados por los integrantes del CONSORCIO ALYR BERLIN para los efectos señalados Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 25 en el numeral 2 del Auto No. 11 de 15 de agosto de 2018, con el fin de que en el término de tres (3) días efectuara el pronunciamiento que estimara pertinente, término que venció sin pronunciamiento expreso.

En estas condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal surtió el control de legalidad dispuesto mediante auto No. 11 de 15 de agosto de 2018, respecto de los eventuales vicios de procedimiento a los que allí se hizo alusión. En consecuencia, el Tribunal, teniendo en cuenta las manifestaciones realizadas, así como el poder conferido, tuvo a RICARDO GIRALDO HOYOS y a ALQUIKON EQUIPOS S.A.S., como integrantes de la parte Convocante, en tanto que, como miembros del CONSORCIO ALYR BERLÍN, y, por ende, sujetos de las relaciones jurídicas originadas en el contrato objeto de este proceso, tienen interés en el pleito, por la naturaleza del mismo y por los efectos de cosa juzgada que el laudo ha de generar respecto de ellos.

En virtud de lo anterior no resultan procedentes las mencionadas excepciones formuladas por la Convocada. Por su parte, en el escrito de contestación de la demanda de reconvención el Convocante formuló la excepción que denominó “Falta de Competencia del Honorable Tribunal para conocer sobre las garantías pactadas en el contrato” y al efecto sostuvo que la reclamación formulada por IMPALA es de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio y que las partes pactaron que para esos eventos se hiciera efectiva la garantía de estabilidad, además de que lo relacionado con multas y cláusula penal no es objeto del arbitraje.

Al respecto el Tribunal reitera lo señalado al asumir competencia en el sentido de que las pretensiones de la demanda de reconvención no están orientadas a que se declare la responsabilidad de la parte convocante y demandada en reconvención como consecuencia de una relación de consumo entre el proveedor o productor y el consumidor, sino a que se declare un incumplimiento contractual con la solicitud de que se decrete la Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 26 correspondiente indemnización de perjuicios, que es asunto distinto y vincula a contratante y contratista en virtud del contrato objeto de este proceso.

Adicionalmente, lo que la reconviniente pide no es la “ejecución” de las cláusulas penales en acción ejecutiva, sino que se declare su causación por el referido incumplimiento, lo cual es asunto netamente declarativo. Por lo anterior no resulta procedente la mencionada excepción propuesta por la Convocante. Como solicitud especial la parte Convocante afirmó en su demanda que en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio consta que por documentos privados, inscritos el 2 de Junio de 2015, el 4 de Junio de 2015 y 5 de noviembre de 2014, se comunicó la configuración de una situación de control de la convocada por parte su la Matriz, la sociedad IMPALA TERMINALS AG, cuyo domicilio se encuentra en LUCERNA (SUIZA), por lo cual solicitó su vinculación. Sin embargo, el Tribunal no encontró pertinente lo pedido porque el contrato objeto de este proceso no vincula a la matriz de IMPALA, ni la demanda contiene pretensión alguna orientada a demandar su responsabilidad.

Al respecto la parte convocante no insistió en esa petición. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Tras encontrar cumplidos los presupuestos procesales, sin advertir causal alguna de nulidad en el proceso, el Tribunal procede a abordar el análisis de las pretensiones y excepciones de mérito formuladas por las partes, a la luz de las normas jurídicas aplicables y del acervo probatorio.

De este modo, se resolverán todas las cuestiones atinentes a la demanda principal y a la demanda de reconvención. En tal sentido, el Tribunal ha evaluado, revisado y considerado los elementos de juicio aplicables a la controversia, incluyendo las distintas pruebas oportuna y debidamente aportadas al expediente arbitral. Así, y en aras de precisar o sintetizar, con todo rigor, el sentido y alcance del Laudo, el Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 27 Tribunal hará referencia, entre otros elementos, a las posiciones de las partes y a las pruebas correspondientes para sustentar las decisiones, sin que ello implique necesariamente referirse a la totalidad del acervo probatorio aplicable a cada punto evacuado.

A continuación, se precisará la controversia sometida a consideración del Tribunal, seguidamente se hará referencia al marco teórico en el que habrá de decidirse el debate, en particular en relación con el contrato materia del litigio, y posteriormente se analizarán los distintos elementos aplicables a la responsabilidad contractual deprecada por las partes en la demanda principal y en la reconvención. 1.

La Controversia sometida a decisión del Tribunal El 9 de marzo de 2015, el CONSORCIO AYLIR BERLIN, conformado por RICARDO GIRALDO HOYOS y ALQUIKON EQUIPOS S.A.S., celebró con IMPALA, y previa invitación a contratar, un contrato de obra civil, para desarrollar en el plazo acordado y por valor unitario fijo, distinguido con el número PBR 3000389, correspondiente a los trabajos y demás actividades para las OBRAS CIVILES EDIFICACIONES TERMINAL DE LIQUIDOS para EL PROYECTO IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA, trabajos que se realizarían de acuerdo con el diseño, descripción y especificaciones suministrados por la contratante.

Si bien la invitación a contratar y el contrato mismo hacen alusión a dos fases que comprenden la realización de seis (6) edificaciones, según el dicho de las partes y las pruebas obrantes en el expediente, tan solo se desarrolló la primera fase, en vista de que IMPALA nunca proporcionó instrucciones para la ejecución de la segunda, lo que motiva, entre otros, parte de los incumplimientos que el CONSORCIO ALYR BERLÍN le imputa a la sociedad convocada en el caso presente.

En el desarrollo de la obra contratada, se presentaron una serie de incidencias que determinaron que ella no fuera cumplida dentro del plazo y según los términos originalmente convenidos. Concretamente, fue alegado Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 28 por la Convocante que debido a demoras e interferencias para la realización de la obra, cambios en los planos y especificaciones iniciales, así como en los acabados de parte de la obra, entre otros aspectos, se presentó un mayor tiempo de permanencia en la obra que le representó un significativo perjuicio.

Ello determinó los reclamos de ALYR BERLÍN a IMPALA que, en principio, se surtieron por la vía de un derecho de petición presentado por aquél a esta, y que rechazados por IMPALA, dieron lugar al proceso de Arbitramento presente. Como se advirtió, el Consorcio constructor aduce una mayor permanencia en obra y una mayor cantidad de la obra contratada, por lo que pretende que se declare el incumplimiento del contrato por parte de IMPALA y que, a partir de dicha declaración, sea condenado a pagar a ALYR BERLÍN las sumas de dinero correspondientes a los cambios y ajustes al proyecto de manera inoportuna.

Adicionalmente, pretende una condena por concepto de ciertas obras pendientes de pago, en tanto que, según señala, no hubo acuerdo respecto de la liquidación del contrato. Todo lo anterior es negado por IMPALA quien, en la convicción de que el Consorcio constructor incumplió con los deberes a su cargo contenidos en el Contrato de Obra y que, habida cuenta de tal incumplimiento, sustancialmente consistente en la mala calidad de la obra ejecutada que determinó daños a la misma cuya reparación emprendió con un contratista diferente a su cargo y a su costa, considera que tales desperfectos deben ser cubiertos por ALYR BERLÍN como parte del deber de garantía asumido por este en el contrato y, adicionalmente, conforme a este, ha de cancelar la multa acordada para los eventos acontecidos, para cuyo efecto formuló demanda de reconvención, que pretende, igualmente, que se declare que hubo incumplimiento de parte del CONSORCIO ALYR BERLÍN de los deberes de debida diligencia en la obra desarrollada, lo que activó su obligación de garantizar los trabajos elaborados e indemnizar los daños y sobrecostos asumidos por IMPALA por tales razones.

Por su parte, AYLR BERLÍN niega lo anterior en tanto que, según su entender, no se siguieron los parámetros establecidos para reclamar en tales Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 29 eventos, por lo que la falta de dicho procedimiento, así como el paso del tiempo, generan la duda de cuál fue la causa de los desperfectos de la obra aducidos por IMPALA.

Así, las cosas, gira el trámite arbitral alrededor de los mutuos incumplimientos al contrato en cuanto a sus deberes y facultades y, por ende, en las consecuencias derivadas de tales conductas, como en detalle se puede apreciar en cada uno de los puntos objeto de la demanda principal y de reconvención presentadas en el presente proceso. 2.

Marco teórico aplicable a la controversia En forma previa a abordar los argumentos puntuales presentados por las partes, el Tribunal estima necesario realizar algunas reflexiones generales sobre los temas sustanciales que subyacen el debate contractual que originó el presente proceso. Lo anterior, con el propósito de recaudar suficientes elementos de juicio para despachar adecuadamente las pretensiones y excepciones formuladas por las partes. 2.1.

El contrato de obra 2.1.1. Aspectos generales Lo primero que corresponde advertir al abordar la presente materia, es que ni el Código Civil, ni el Código de Comercio, contemplan una regulación específica para el denonimado “contrato de obra”. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina, con acierto, han ubicado el soporte normativo de este contrato en el Capítulo VIII del Título XXVI del Libro Cuarto del Código Civil, relativo a los contratos de arrendamiento para la confección de una obra material.

Partiendo de lo establecido en el artículo 2053 del Código Civil1, puede afirmarse que el contrato de obra, como subespecie del contrato de 1 “Artículo 2053. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 30 arrendamiento, es un negocio jurídico mediante el cual una persona encarga a otra la realización de una determinada obra material, a cambio de una remuneración, sin que exista entre las partes una relación de dependencia o de subordinación. Respecto del alcance del contrato de obra, la doctrina tradicional de nuestro país señaló lo siguiente: “La obra puede ser de cualquier orden o naturaleza, como la construcción de un edificio, la hechura de un vestido o mueble, la reparación de un automóvil u otra máquina, la pintura de una casa, el trasporte de un sitio a otro de una cosa o persona, la defensa ante los tribunales de un negocio, la asistencia prestada por el médico a un enfermo, el articulo escrito para un periódico, la propaganda en revistas, periódicos, etc.

(…) “El Código Civil reglamenta, en los arts. 2053 a 2062, los contratos ¨para la confección de una obra material¨, como la hechura de un vestido, la construcción de un edificio; y supone siempre la necesidad de materiales que son suministrados por el comitente. (…) “En general, en el contrato de obra se negocia con el resultado de un trabajo por el que suele pagarse una prestación única; además, el artífice conserva cierta independencia en la realización de su trabajo.

“Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. “Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.

“El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen”. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 31 (…) “El contrato de obra es oneroso. Es de la esencia del contrato de obra la existencia de un precio por la obra que se obliga a ejecutar el empresario, y, por lo tanto, si una persona se compromete a ejecutar para otra una obra sin remuneración, tendremos un contrato innominado.

El precio puede fijarse en el momento del contrato; si no se hubiere fijado ¨se presumirá que las partes han convenido el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra y a falta de este, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos¨ (C.C., art. 2054”.2 A partir de lo anteriormente reseñado, en una visión más completa y actualizada del Contrato de Obra, se puede señalar que este es el contrato por el que una de las partes se compromete por encargo de otra – dueño o comitente- a obtener un determinado resultado -obra material o servicio- del que el principal, a cambio de la remuneración correspondiente, se aprovecha y disfruta.

Ello da lugar a considerar este tipo de contrato, dentro de la clasificación tradicional de nuestro Código Civil, como un contrato bilateral, sinalagmático, de duración o tracto sucesivo, de carácter mercantil, intuitu personae por regla general, y de resultado. “Quien asume la obra (contratista) promete a su contraparte un ¨resultado¨, que consiste inicialmente en un acto de producción del cual él asume un riesgo (…) ¨el riesgo de la obra ¨ es decir la perdida del trabajo o, respectivamente, de los materiales, corre a cargo de quien los pone”.3 Tratándose de una obligación de resultado, ligada a la necesidad deseada y prevista por los contratantes, se exige al empresario -contratista- la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato, lo que determina en caso dado, o bien la excepción de contrato no cumplido o la de 2 Arturo Valencia Zea, Derecho Civil, Tomo IV, De los Contratos, Edit.

Temis, Tercera Edición, págs. 434 y 435. 3 José Luis Lacruz Berdejo. Manual de Derecho Civil, pág. 706. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 32 inejecución adecuada en cantidad, calidad, manera o tiempo, estando esta ultima ligada a que el defecto de la obra realizada sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de que sea subsanada.

A partir de allí, en la teoría general más actualizada, surge el que se conoce como el “principio de conformidad” que pone de manifiesto la necesidad de avanzar hacia un sistema de responsabilidad del contratista en relación con las cualidades de la obra coherente con la concepción unitaria del incumplimiento que se deriva de aquellos principios, como lo pregonan los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, Unidroit y las reformas de regímenes importantes que, como el nuestro, tuvieron históricamente vigentes los principios del Código Civil a que se ha hecho referencia. En ese contexto, se ha señalado por la doctrina que la noción de incumplimiento incorporada en instrumentos internacionales de armonización es una noción unitaria: “El incumplimiento consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío, se precisa que este articulo define el incumplimiento para los fines de los Principios.

Se debe prestar especial atención a dos características de la definición. La primera es que la definición de “incumplimiento” incluye tanto las formas de cumplimiento defectuoso o tardío, como las de incumplimiento total. Por lo tanto, el constructor de un edificio incurre en incumplimiento si ha cumplido parcialmente conforme al contrato y parcialmente en forma defectuosa, al igual que si termina de construirlo con retraso.

La segunda característica es que, para los propósitos de los Principios, el concepto de incumplimiento incluye tanto el incumplimiento no excusable como el excusable”.4 4 Antonio Tapia Hermida. El contrato de obra por empresa. Colección de Derecho Mercantil, Edit Reus, 2016, pags. 44 y 45. Se trata de un comentario al articulo 7.1.1. de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004, también aplicable a la versión actualizada en el año 2016.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 33 Por último y a partir de lo dicho, debe tenerse presente que, a falta de previsión contractual, “la obra se considerará conforme cuando sea apta para el uso a que ordinariamente se destinen las de la misma clase y presente la calidad y las prestaciones habituales que, conforme a su naturaleza, el comitente pueda razonablemente esperar.

La intensa presencia de principio de la confianza y de la buena fe determina que el plazo de prescripción de los derechos y acciones que correspondan al comitente de la obra (…) se computen desde la aceptación de aquella. Si el contratista hubiera ocultado la falta de conformidad, el plazo de prescripción se computará a partir del día en que el comitente de la obra la haya descubierto o no haya podido ignorarla”5. 2.1.2.

Modalidades del contrato de obra Si bien la legislación civil y comercial colombiana no establece subclasificaciones del contrato de obra, es usual encontrar en este tipo de negocios jurídicos algunas modalidades del contrato que, incluso, han sido reconocidas por disposiciones reglamentarias6. Así, considerando que la modalidad convenida por las partes produce consecuencias importantes, en tanto que el grado de responsabilidad y el riesgo asumido en cada una de ellas puede variar según la forma de pago convenida7, se examinarán algunas de las modalidades del contrato de obra más frecuentes en el tráfico negocial: 2.1.2.1.

Precio único, global o alzado Esta especie de contrato de obra se caracteriza por contemplar un único precio fijo y determinado, el cual comprende la total contraprestación a la que tendrá derecho el contratista por los riesgos derivados de la ejecución de la 5 Antonio Tapia Hermida. El contrato de obra por empresa, Colección de Derecho Mercantil, Edit.

Reus, Madrid 2016, pág. 45. 6 Por ejemplo, el Decreto 2090 de 1989, relativo al reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura, contempla como modalidades de pago, entre otras, la de administración delegada, la de precio global fijo, o de precios fijos unitarios. 7 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral. Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. v. Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

Laudo del 5 de mayo de 1997. Árbitros: Luis Guillermo Dávila Vinueza (presidente), Jaime Rohenes Mathieu y Álvaro Dávila Peña. Pág. 13. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 34 obra, los materiales, la mano de obra, las garantías, los imprevistos, y los gastos indirectos, incluyéndose allí, además, la remuneración del contratista8.

El Consejo de Estado ha expresado al respecto que “[l]os contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales”9. 2.1.2.2.

Precios unitarios fijos En el contrato de obra por precios unitarios fijos se discrimina el precio de los diferentes ítems de la obra y a cada uno de ellos se le da un valor por unidad de medida. El precio final de la obra dependerá del número de unidades de medida que finalmente se realicen de cada ítem, y se obtiene al realizar el cálculo correspondiente, por lo que al celebrarse el contrato el valor fijado para el contrato es simplemente un estimado.

El profesor Luis Guillermo Dávila ha descrito el sistema de precios unitarios en los siguientes términos: “Precios unitarios: los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.

Por ello, el valor estipulado en el contrato es estimado. Solo al finalizar se conoce el valor real cuando se tenga certeza de las cantidades de obra realmente ejecutadas. 8 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral. CDI Construcciones Diseños e Interventorías Limitada v. Inversiones y Valores WILCORTS S.A.S. Laudo del 30 de noviembre de 2018.

Árbitro único: Leonardo Charry Uribe. Pág. 41. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018. Radicación No. 68001-23-33-000-2013-01226-01(59880). Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 35 “El contratista es el único responsable por la vinculación del personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”10.

Mediante sentencia del 27 de marzo de 2014, en similar sentido, el Consejo de Estado efectuó las siguientes consideraciones respecto de esta modalidad del contrato de obra, en reflexiones que, si bien están referidas a los contratos estatales, son aplicables igualmente a los contratos regidos por el derecho privado: “Al respecto cabe precisar que el sistema de precios unitarios, según lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación de manera reiterada y uniforme, consiste en que ante la imposibilidad de establecer con exactitud, previamente a la ejecución del negocio jurídico, los montos totales que resultarán de realizar la obra contratada, la entidad tanto en los pliegos como en el contrato aproxima un cálculo estimado de la cantidad de unidades de obra que se requerirá ejecutar para que el proponente establezca en su propuesta unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra prevista por el ente contratante, de tal manera que el valor final del contrato será el resultado de sumar todos los productos que a su turno surjan de multiplicar los precios unitarios definidos en la propuesta -y aceptados por la entidad contratante, claro está- por las cantidades de obra final y efectivamente ejecutadas”11.

Igualmente, en concepto emitido el 5 de septiembre de 2018, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el particular de la siguiente manera: “En esta modalidad, y por la misma naturaleza del contrato que impide definir con certeza su valor real, se establecen unas estimaciones de 10 Luis Guillermo Dávila Vinueza.

Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Tercera edición. 2016. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. Pág. 843. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicación No. 41001-23-31-000-1996-08864- 01(24845). Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 36 cantidades de obra, según los estudios previos y unos precios unitarios de los respectivos ítems de obra.

“Se trata de un valor estimado, pues el valor definitivo y que corresponde al deber de la administración de reconocerlo y pagarlo, será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente pactadas por los precios unitarios consagrados en el contrato, dentro de los límites que el mismo contrato establezca. “Por lo tanto, uno es el valor estimado del contrato y otro el valor real, según las mayores o menores cantidades de obra que efectivamente ejecute el contratista para cumplir el objeto pactado.

Se puede afirmar que en esta modalidad la entidad estatal asume el riesgo de pagar las diferencias en cantidades de obra que realmente se ejecuten, siempre y cuando no exista modificación alguna en los ítems y prestaciones pactadas. “Lo que la administración paga es la obra que realmente ejecuta el contratista con arreglo a los precios convenidos, a cuyo efecto deberán realizarse las mediciones expresadas en las correspondientes certificaciones valoradas o actas de liquidación de obra, generalmente certificadas o aprobadas por la interventoría de la obra”12.

Adicionalmente, en materia arbitral se ha precisado que “[b[ajo esta modalidad contractual las partes definen los precios de cada ítem o concepto de la obra que se va a ejecutar, independientemente de su volumen o cantidad. De tal forma que el precio total del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realizadas por el precio definido de cada ítem cotizado con sus respectivos ajustes”13. 12 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Radicación No. 11001-03-06-000-2018-00124-00(2386). Consejero ponente: Édgar González López. 13 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral. CDI Construcciones Diseños e Interventorías Limitada v. Inversiones y Valores WILCORTS S.A.S. Laudo del 30 de noviembre de 2018.

Árbitro único: Leonardo Charry Uribe. Pág. 42. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 37 En consecuencia, el sistema de contratación por precios unitarios parte de la ausencia de un precio único o total, predeterminado y conocido de antemano por las partes, previo a la ejecución de la obra.

En efecto, caracteriza este tipo de contrato el que la definición del precio final del contrato se obtiene a partir de la multiplicación de las cantidades de obra realmente ejecutadas, por el precio particular de cada una de ellas. Por tanto, el sistema de precios unitarios implica que el valor definitivo del contrato deba tener en cuenta las mayores o menores cantidades de obra efectivamente ejecutadas por el contratista para cumplir con el objeto contractual pactado respecto de las inicialmente estimadas, descartando así que el valor final se derive de la estimación efectuada preliminarmente14. 2.1.2.3.

“Llave en mano” Esta modalidad contractual ha sido conceptualizada como aquella en la que, debida al elevado grado de complejidad técnica de la obra contratada, el contratista asume una responsabilidad global frente a su contratante, por la completa ejecución y puesta en funcionamiento de una determinada obra, a cambio de un único precio, generalmente alzado15.

Al respecto el Consejo de Estado ha destacado de esta modalidad el compromiso asumido por el contratista de “(…) llevar a cabo una obra, 14 En el laudo que resolvió la controversia suscitada entre CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. v. ISAGÉN S.A. E.S.P., el Tribunal puntualizó lo siguiente: “Teniendo en cuenta, entonces, que el valor final del contrato está dado en este caso por las cantidades efectivamente ejecutadas en cumplimiento del objeto contractual, es claro que el valor pactado al inicio del contrato es apenas estimativo y estará sujeto a la variación de las cantidades proyectadas, sean menores o mayores a las previstas.

(…) Según se observa, es propio de este tipo de remuneración que el valor del contrato varíe en razón del aumento o la disminución de las cantidades de obra que se habían previsto inicialmente para el cumplimiento del objeto contractual, aspecto que supone la obligación a cargo del contratista de ejecutar las cantidades que resulten necesarias para acometer completamente la obra y, de manera correlativa, la obligación del ente contratante de reconocer y pagar las mayores cantidades que llegaren a ejecutarse con ocasión del proyecto” Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral.

CI GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ – SANDO S.A. v. ISAGÉN S.A. E.S.P. Laudo del 30 de enero de 2017. Árbitros: Camilo Calderón Rivera (presidente), Myriam Guerrero de Escobar y Germán Gómez Burgos. Págs. 313-314. 15 Ver, al respecto: Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral. C & CO DRILLING S.A.S. v. TALISMÁN COLOMBIA OIL & GAS LTD.

Laudo del 9 de diciembre de 2015. Árbitros: Marcela Monroy Torres (presidente), Hernando Yepes Arcila y Arturo Solarte Rodríguez. Págs. 45 y ss. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 38 incluyendo los estudios previos, la ejecución de la construcción, el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra en el momento de su entrega”16.

Por su parte, la justicia arbitral ha precisado lo siguiente sobre las características de esta modalidad contractual: “Caracteriza su función práctica o económica social la concentración en un solo sujeto de toda la actividad constitutiva de su objeto, la asunción de un resultado específico y el señalamiento de un precio, generalmente invariable e inmodificable, esto es, no susceptible de aumento o disminución”17. 2.1.2.4.

Por Administración Delegada. En esta modalidad del contrato de obra se reúnen elementos del contrato de obra y del contrato de mandato, en tanto que el constructor es un mandatario del dueño de la obra para la administración de los recursos. El empresario tiene derecho a unos honorarios equivalentes a un porcentaje sobre lo que se invierta en materiales y mano de obra. 2.1.3.

Criterios generales de la responsabilidad civil derivada del contrato de obra. Como es suficientemente conocido, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, da lugar a que el acreedor pueda ejercer las acciones correspondientes para lograr la adecuada satisfacción de sus intereses, para lo cual, de manera general, el ordenamiento jurídico le permite al contratante cumplido, o que se haya allanado a cumplir, pedir la resolución del respectivo contrato, o su cumplimiento, junto con la correspondiente indemnización de los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado.18 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 13 de marzo de 2008. Consejero Ponente: Héctor Romero Díaz. 17 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral. Merichem Company v. Ecopetrol S.A. Laudo del 12 de julio de 2005. Árbitros: Camilo Calderón Rivera (presidente), Mauricio Fajardo Gómez y William Namén Vargas.

Pág. 56. 18 Bonivento Jiménez, José Armando. Obligaciones. Primera edición. 2017. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. Págs. 269 y ss. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 39 Teniendo en cuenta el marco general de las pretensiones de la demanda principal, debe recordarse que la pretensión de cumplimiento tiene como propósito o finalidad la realización in natura o por equivalente pecuniario de la prestación no atendida oportunamente por el deudor.

Es un derecho principal de los acreedores que puede ser ejercido mediante una acción declarativa o de conocimiento (artículos 1546 del C.C. y 870 C. de Co.) o de una acción ejecutiva. Aunque la acción de cumplimiento no está regulada en forma exhaustiva en las codificaciones de derecho privado, existen algunas normas que reconocen esta prerrogativa de los acreedores.

En primer lugar, el ya mencionado artículo 1546 del Código Civil, en concordancia con el artículo 870 del Código de Comercio, establece que, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor (contratante cumplido) puede solicitar, a su arbitrio, la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. Por su parte, el artículo 1610 del Código Civil, que regula de manera general las alternativas del acreedor ante el incumplimiento del deudor en las obligaciones de hacer, establece que en caso de que el obligado no ejecute su compromiso, el titular del derecho de crédito puede solicitar al Juez que se apremie al deudor a ejecutar lo convenido o que se le autorice a él mismo o a un tercero para ejecutarlo, a expensas del deudor.

En similar sentido, el artículo 1612 del Código Civil, relativo a las obligaciones de no hacer, dispone que, en los casos en que no sea posible ordenar que se deshaga o se destruya lo realizado en contravención del compromiso asumido por el deudor, el acreedor puede solicitar la correspondiente indemnización. En los eventos en que se plantea la pretensión de cumplimiento en su modalidad in natura, lo relevante es que el incumplimiento se haya producido y que el cumplimiento posterior sea objetivamente posible.

En caso de que exista imposibilidad objetiva sobreviniente o que el cumplimiento en especie de la prestación ya no sea útil al acreedor, se podrá reclamar la ejecución de la obligación por equivalente pecuniario,19 en uno u otro caso con la 19 Es el supuesto que plantea el art. 1731 del C.C., según el cual “[s]i el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación de este subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”.

Esta disposición legal, Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 40 correspondiente indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento, caso en el cual se deberán acreditar los presupuestos de la responsabilidad civil. Por otra parte, el incumplimiento contractual, que puede corresponder a un incumplimiento total o parcial, al cumplimiento defectuoso o al retardo, habilita al contratante cumplido a solicitar la indemnización de los perjuicios que dicha situación antijurídica le haya ocasionado (arts. 1613 y 1614 del C.C.).

Es importante precisar que la indemnización de perjuicios es un medio de tutela independiente. En este sentido, el acreedor puede decidir ejercerlo de manera autónoma20 o como complemento de la pretensión de cumplimiento o de la resolución del contrato. En general, la indemnización de perjuicios puede adoptar dos formas principales: (i) la indemnización moratoria y (ii) la indemnización compensatoria.

En el primer supuesto, el propósito es reparar los perjuicios causados al acreedor por la mora o tardanza del deudor en el cumplimiento de la obligación. Por su parte, en el segundo caso, la indemnización buscará reparar los perjuicios que el acreedor sufre por no tener la prestación en su patrimonio21. La reparación de los daños generados por el incumplimiento obligacional comprende tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial, está regida por los principios de reparación integral y equidad, y para su estimación económica debe acudirse a herramientas de tipo financiero o actuarial.22 Su alcance estará limitado, por regla general, a los perjuicios que las partes pudieron razonablemente prever al momento de la celebración del contrato23. de alcance inicialmente limitado al incumplimiento culpable de las obligaciones de dar cosas de cuerpo cierto, se aplica a todos los casos de imposibilidad de cumplimiento por culpa del deudor. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 3 de noviembre de 1977.

M.P. Ricardo Uribe Holguín. 21 Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de las Obligaciones. Ed. Temis, pág. 88- 90. (1998). 22 Ley 446 de 1998, artículo 16. Código General del Proceso, artículo 283. 23 Jorge Santos Ballesteros. Responsabilidad Civil. Tomo I. Ed. Temis. págs. 218-221. (2012). Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 41 No obstante, cuando el deudor haya incurrido culpa grave o dolo, responderá tanto por los perjuicios previsibles como por los imprevisibles (art. 1616 del C.C.), que estén causalmente vinculados con el incumplimiento.

De manera general, para que proceda la indemnización de perjuicios, además del incumplimiento del deudor, acompañado del respectivo factor de atribución, se requiere que el comportamiento del deudor haya causado un daño o perjuicio indemnizable, y que el deudor esté constituido en mora. Ahora bien, en caso de incumplimiento de las prestaciones del constructor, el ordenamiento jurídico consagra un sistema particular de responsabilidad civil para cuya debida efectividad deben acreditarse unos requisitos específicos que doctrinal y jurisprudencialmente se han precisado de la siguiente forma: 2.1.3.1.

Incumplimiento del contrato. El incumplimiento consiste en la falta de ejecución o la ejecución imperfecta, parcial o tardía de algunas de las obligaciones que para las partes emergen del contrato. En particular, respecto del contrato de obra, el artículo 2056 del Código Civil establece que “habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”.

Al respecto se debe tener presente que la principal obligación del empresario en un contrato de obra es una obligación de resultado, con las consecuencias jurídicas que de allí se derivan en materia de prueba del incumplimiento y en el manejo de las cargas probatorias respecto del factor de atribución y de los mecanismos de exoneración24. 2.1.3.2.

Mora 24 Laudo arbitral Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. contra Conconcreto S.A., del 16 de febrero de 2004. Árbitros: Rafael H. Gamboa, José Alejandro Bonivento y Ramón Eduardo Madriñán. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 42 La indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual exige que el deudor esté constituido en mora (arts. 1608 y 1615 del C.C.). 2.1.3.3.

Daño Sólo habrá responsabilidad civil si el incumplimiento del deudor genera en el acreedor una lesión, menoscabo o detrimento en bienes o intereses vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad o con su esfera espiritual o afectiva. Es decir, debe tratarse de daños patrimoniales o extrapatrimoniales, que cumplan los requisitos para ser resarcibles, esto es, que sean personales de quien demanda la reparación, que sean perjuicios ciertos y que sean directos, es decir que estén enlazados causalmente con el incumplimiento. 2.1.3.4.

Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño El deudor incumplido responde de los perjuicios que sean consecuencia directa de su incumplimiento. Si el incumplimiento es simplemente culposo, responderá de los daños que se hayan previsto o podido prever al celebrarse el contrato, mientras que si el deudor ha obrado con dolo, responde también de los perjuicios imprevisibles, siempre y cuando sean también daños directos (art. 1616 del C.C.). 2.1.3.5.

Factor de atribución de la responsabilidad civil Es sabido que para que exista la obligación de reparar perjuicios debe existir un factor o criterio que permita atribuirle la responsabilidad a aquel que ha causado los daños. De manera general, la responsabilidad se imputa por un criterio subjetivo, y, por tanto, es necesario que en el proceso se establezca que el deudor tuvo un comportamiento reprochable, a título de culpa o de dolo.

Sin embargo, en otros supuestos, ciertamente excepcionales, se puede atribuir la responsabilidad objetivamente, como, por ejemplo, cuando se establece la responsabilidad por la creación de un riesgo o peligro superior al que la comunidad ordinariamente está expuesta. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 43 De manera general, la responsabilidad civil de los constructores es subjetiva, es decir que el factor de atribución es la culpa.

Sin embargo, como la obligación del empresario es una obligación de resultado, el incumplimiento hace presumir la culpa del constructor y éste debe situar su defensa en el terreno de la causalidad y no en el del factor de atribución, pues no le es admitida la prueba de su diligencia para descargarse de la responsabilidad que se le endilga25.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que se trata de un sistema de responsabilidad civil en el que la culpa se determina con fundamento en el criterio de culpa profesional. En consecuencia, se deben examinar los deberes de conducta que el constructor debe asumir según la actividad que desarrolla, muchos de los cuales están normativamente establecidos o se derivan de los estatutos profesionales o de las prácticas que se consideran idóneas en este campo de actividad.

Es importante tener presente que aun cuando el constructor haya subcontratado parte de la obra, también responde por los daños que se causen en tales supuestos, en virtud de la regla establecida en el artículo 1738 del C.C. que consagra la denominada responsabilidad civil contractual por el hecho de otro. Todo ello sin perjuicio, claro está, de que pueda repetir contra aquel que directamente ocasionó los daños que el constructor tuvo que reparar.

En sede arbitral, al respecto, se ha dicho lo siguiente: “Los vicios de construcción determinantes de la ruina de la edificación, provenientes por la mala calidad de los materiales, o de dirección, originados por la defectuosa aplicación de las reglas de la construcción directamente, sirven para ubicar la responsabilidad del artífice; y se presume la culpa del contratista por el comportamiento en la ejecución, pues éste debe garantizar el resultado de que la obra no ha de presentar ninguna clase de imperfecciones”26. 25 Henry León & Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte tercera, vol.

IV en Jorge Santos Ballesteros, Responsabilidad Civil, t. II, 181-182. (3a ed., Editorial Temis, Bogotá, 2012). 26 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral. Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. v. Conconcreto S.A. Árbitros: Rafael H. Gamboa Serrano (presidente), José Alejandro Bonivento Fernández y Ramón Eduardo Madriñan de la Torre.

Pág. 27. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 44 En relación con esta temática debe recordarse lo que la jurisprudencia civil ha señalado respecto de la responsabilidad civil de los constructores: “6.- Si los contratos legalmente celebrados “son una ley para los contratantes” (art. 1602 C.C.) y, por consiguiente, “deben ejecutarse de buena fe” y “obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” (art. 1603 ib.), lógico resulta que su incumplimiento injustificado esté sancionado por la ley misma y que tal comportamiento, por ende, habilite al contratante inocente para solicitar, por una parte, se ordene su cumplimiento forzado o se disponga su resolución y, por otra, cuando la infracción le ha ocasionado un daño, que se le indemnice, reparación que puede reclamar en forma accesoria a la petición de cumplimiento o resolución o en forma directa, si lo anterior no es posible, como cuando el contrato ya ha sido ejecutado, tal y como acontece en el caso sub lite.

“Sobre el particular tiene dicho esta Sala de la Corte: “El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o al pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados”.

(Sent. de14 de marzo de 1996, Exp. No. 4738, G.J. CCXL, pág. 407). “En consideración a que el contrato base de esta acción corresponde, sin duda, a uno para la realización de una obra material, debe señalarse que la reclamación de perjuicios aquí formulada, a más de encontrar sustento en los ya citados artículos 1610 y 1612 del Código Civil, también lo obtiene del artículo 2056 de la misma obra que, Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 45 siendo especial a dicho tipo de contratos, a la letra dice: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”.

“7.- De las normas que se dejan invocadas, en especial de la última en que se hace expresa remisión a las “reglas generales de los contratos”, y del artículo 1615 del Código Civil, que establece que “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”, se extracta que el factor determinante para que haya lugar al resarcimiento de los perjuicios provocados por no atenderse las obligaciones derivadas de uno de tales contratos es la “mora” en que haya incurrido el incumplido, la que, como ya lo tiene dicho esta Corporación, es “un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas” (negrillas fuera del texto), no pudiéndosele confundir con cualquier clase de incumplimiento, ya que “No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone un incumplimiento” (Sent. de 7 de diciembre de 1982).

A voces del artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en “mora”, en tratándose de obligaciones positivas, cuando “no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”, o “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”, o “En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.27 2.1.4.

Mayor permanencia en obra La reclamación por “mayor permanencia en obra” es una pretensión indemnizatoria formulada por el contratista, de ordinario en un contrato de obra, fundada en el perjuicio que ha padecido por la necesidad de mantener, durante un periodo mayor al inicialmente planeado, su equipo y/o su personal 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 9 de marzo de 2001. Exp. 5959. M.P. Nicolás Bechara Simancas. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 46 en el espacio físico donde se ha desarrollado la obra, por motivos imputables al contratante28. El estudio que sobre la materia ha desarrollado ampliamente la jurisprudencia contencioso-administrativa, principalmente en el marco del contrato de obra pública, permite que en la actualidad existan algunos lineamientos generales sobre la naturaleza de esta pretensión, y sobre las condiciones requeridas para su prosperidad en sede judicial, los cuales resultan aplicables en lo pertinente a las reclamaciones derivadas de contratos de obra de naturaleza privada.

En sentencia de 20 de noviembre de 2008, el Consejo de Estado sintetizó los parámetros aplicables a una reclamación de esta naturaleza, en los términos que a continuación se transcriben: “La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento. 28 En materia arbitral se ha manifestado lo siguiente: “La institución del stand by guarda una similitud notable con el muy conocido fenómeno de “mayor permanencia en obra” que frecuentemente forma parte de las controversias contractuales, de manera señalada en la contratación estatal de obras.

A través de ella se trata de indemnizar al contratista que registra un incremento inesperado de los costos de ejecución por la necesidad de mantener sus equipos y aprestos técnicos en el espacio físico donde desarrolla el cumplimiento del contrato, lo cual los sustrae de cualquier otro aprovechamiento durante la inactividad que temporalmente imponen circunstancias ajenas a su voluntad.

La “mayor permanencia en obra” repara los costos improductivos y el lucro cesante que por lo mismo lesionan patrimonialmente al contratista. Constituye una reivindicación indemnizatoria tendiente a restablecer el equilibrio financiero entre las prestaciones de las partes descargando de la obligación de padecer su deterioro al ejecutor de la obra.

Los supuestos de esa institución, las exigencias probatorias que plantea y los elementos de la restauración que con ella se pretende, han sido materia de estudio tanto por la jurisdicción contencioso administrativa como por la arbitral”. Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo arbitral. C & CO DRILLING S.A.S. v. TALISMÁN COLOMBIA OIL & GAS LTD.

Laudo del 9 de diciembre de 2015. Árbitros: Marcela Monroy Torres (presidente), Hernando Yepes Arcila y Arturo Solarte Rodríguez. Pág. 109. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 47 De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrato, esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida”29.

En oportunidad posterior, el Consejo de Estado determinó los requisitos que deben ser observados para declarar la prosperidad de la reclamación por mayor tiempo de permanencia en obra, así: “De lo expuesto se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada;

(ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra”30. En materia arbitral, a tono con lo anteriormente señalado, se ha desarrollado el alcance de los anteriores requisitos de la siguiente forma: “Dicho lo anterior, es preciso determinar cuáles son los presupuestos o requisitos que llevan a la prosperidad del reconocimiento del reembolso de sobrecostos por mayor permanencia en la obra. a) El primer requisito que se identifica, consiste en que la ejecución del contrato se haya extendido por un lapso superior al suscrito por las partes al momento de contratar, pues como ya se explicó, si no es así, 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2008. Expediente No. 17.031. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Radicación No. 25000-23-26-000-2001-02144-01(37478). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 48 no se estaría en presencia de una mayor permanencia en la obra, sino que simplemente se ajustaría al plazo pactado para su ejecución. En otras palabras, la mayor permanencia siempre debe sobrepasar el término inicialmente pactado para la ejecución del contrato.

Al respecto es reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado que sostiene la necesidad de que "la mayor permanencia de obra se refiera a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato" b) En segundo lugar, como requisito de la mayor permanencia, es necesario acreditar que esa mayor extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, puesto que, si así lo fuera, se trataría de un incumplimiento por su parte, circunstancia que no permitiría el reconocimiento de los sobrecostos incurridos.

(…) e) Como tercer requisito aparece que el contratista haya cumplido con su débito contractual, puesto que si éste no ha ejecutado debidamente sus obligaciones, también se encontraría en un incumplimiento que podría dar origen a la extensión del tiempo por su conducta. (…) d) Por último, el cuarto requisito hace referencia a que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra, por ello, se debe acreditar que dichos sobrecostos hayan sido imprevistos y, a su vez, que se haya generado el rompimiento del equilibrio económico del contrato en su perjuicio (…)”31.

Adicionalmente, el Consejo de Estado también ha destacado que se debe exigir coherencia en la conducta del contratista respecto de la reclamación por mayor permanencia en obra. Puntualmente, se ha señalado en repetidas ocasiones en la jurisprudencia contencioso-administrativa que, antes de intentar esta reclamación por la vía judicial, el contratista debe formular el respectivo reclamo ante el contratante por los actos originadores de la 31 Cámara de Comercio de Cartagena.

Laudo arbitral. Portal Calicanto S.A.S. v. Transcaribe S.A. Laudo del 2 de mayo de 2016. Árbitros: Juan Carlos Expósito Vélez (presidente), Rafael E. de Lafont Pianeta y Patricia Mier Barros. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 49 extensión en la duración del contrato32. A este respecto debe señalarse que el Tribunal estima que este requisito no es exigible en controversias de derecho privado, salvo en cuanto resulte aplicable al caso particular la consecuencia derivada de la incoherencia del comportamiento del contratista, en desarrollo de la regla venire contra factum proprium non valet.

En suma, considera el Tribunal que la reclamación por mayor permanencia en obra implica una reforzada carga demostrativa para quien la alega, según se ha venido indicando pacíficamente en la jurisprudencia contencioso- administrativa, en precedentes que el Tribunal considera aplicables a las controversias derivadas de contratos de derecho privado.

En efecto, para la prosperidad de una reclamación de esta naturaleza se requiere la demostración inequívoca de los siguientes elementos: (i) que se presente una extensión en el plazo originalmente convenido para la ejecución de la obra; (ii) que la extensión se haya presentado por hechos atribuibles exclusivamente al contratante, y no al contratista; 32 En sentencia del 30 de mayo de 2018, por ejemplo, el Consejo de Estado se expresó así: “Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que las reclamaciones objeto de demanda resultan prósperas cuando previamente el contratista demandante las incluye en los actos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensión: En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato.

Encuentra la Sala que el contratista a través de su manifestación de voluntad consignada en el acta de modificación bilateral, aceptó la mayor permanencia en la obra y no formuló reparo o reclamación expresa frente a los efectos económicos que pudiera tener esta ampliación en el plazo. En consecuencia, no resulta procedente una reclamación posterior a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de mayo de 2018. Radicación No. 05001-23-31-000-2001-00685-01(39498). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero; La exigencia de la referencia, además también ha fue aplicada en sentencia del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2018. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Radicación No. 50001-23-31-000-2000-03535-01(37281). Consejero ponente Ramiro Pazos Guerrero. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 50 (iii) que el contratista haya cumplido cabalmente con la obra; (iv) que se encuentre plenamente acreditado el perjuicio sufrido por el contratista debido a la mayor permanencia en obra; 2.1.5.

Efectos de la mala calidad de las obras. Sobre este particular, debe destacarse que el constructor debe desarrollar la labor contratada de conformidad con los parámetros convenidos al celebrar el respectivo contrato o, en su defecto, con los que correspondan a un estándar medio de calidad e idoneidad teniendo en cuenta el tipo de obra que haya sido objeto del contrato.

En caso de que no se presente una conformidad entre lo que se espera de la labor del contratista y lo que efectivamente se haya elaborado, habrá lugar al surgimiento de acciones en cabeza del contratante o dueño de la obra, entre las cuales cabe destacar las alternativas generales de resolución o cumplimiento, o, si así lo desea el contratante, de la correspondiente indemnización de perjuicios, sea de manera complementaria de las dos anteriores o de manera independiente, como una reclamación principal, atendiendo para el efecto los requisitos anteriormente reseñados.

De manera puntual para la actividad de construcción de edificios, el numeral tercero del artículo 2060 del Código Civil establece lo siguiente: “ARTICULO 2060. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (…) 3.

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 51 materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final”33.

Aunque de manera literal el inciso primero de la recién citada norma indica que las reglas allí contenidas, entre ellas las del numeral tercero, se aplican para los contratos de construcción de edificios en los que se hubiere pactado un precio único prefijado para la obra, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el alcance de la responsabilidad allí contenida debe extenderse a todo constructor en general, con independencia de la forma de pago pactada34.

Por otra parte, resulta pertinente analizar el alcance de la expresión “Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte (…)”, contenida en el numeral tercero del citado artículo 2060 como presupuesto para hacer efectiva la garantía decenal que allí se consagra. Al respecto, la doctrina nacional no ha adoptado una posición uniforme respecto los defectos o vicios de la construcción que quedarían cubiertos por la garantía establecida en la norma.

El profesor Santos Ballesteros, por ejemplo, ha optado por considerar que no todo defecto de construcción es constitutivo de ruina o amenaza de ruina, por lo que no todos los supuestos de incumplimiento del constructor podrían enmarcarse en la regla 3ª del artículo 2060 del Código Civil: “Por ruina de un edificio hay que entender en general la desintegración o desunión de los materiales que conforman la construcción, bien sea en forma de hundimiento o caída.

No se requeire que la ruina sea total ni estrepitosa; basta, en consecuencia, la simple amenaza o ruina 33 Código Civil. Artículo 2060. 34 Puntualmente, así se ha expresado la Corte: “Es innegable que la actividad de la construcción se desarrolla a través de distintas formas negociales que rebasan la hipótesis contemplada en la primera de las disposiciones citadas, en las cuales se encuentran otras personas que, en forma autónoma, desarrollan el proyecto constructivo, de ahí que a pesar de aludir ese artículo únicamente a la construcción de edificios por un precio único prefijado, la responsabilidad allí prevista, también llamada «decenal» se predica del constructor en general, con independencia tanto de la forma de pago del importe, como de que la obra no se haya realizado «por encargo» sino de manera independiente”.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de octubre de 2016. Radicación No. 41001-31-03- 004-2007-00079-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 52 parcial, como sería el caso de los desprendimientos de tejas, aleros, frontispicios, paredes, etcétera.

En segundo término, la causa de la ruina debe ser un vicio de construcción, de los materiales o del suelo que por razón de su oficio el arquitecto o empresario han debido conocer. No se está en presencia en este caso de las pretensiones de redhibición y reducción que se derivan del saneamiento por vicios ocultos, es decir, los que no pueden ser captados a simple vista por el hombre común, o aun por el técnico comisionado por el propietario para que revise los trabajos antes de tomar posesión de la cosa.

Se trata simple y llanamente de la indemnización por daños y perjuicios, pues los vicios a que se refiere el artículo 2060 no dan lugar a la opción entre la resolución del contrato o reducción del precio, prevista en el artículo 1917 del Código Civil para los denominados vicios redhibitorios; por lo demás, no hay ninguna remisión a las disposiciones sobre saneamiento previstas en el título sobre compraventa”35.

En contraste, el profesor Javier Tamayo Jaramillo ha considerado lo siguiente: “Los artículos 2060 y 2351 del Código Civil solo hablan de los daños que sean causados por la ruina de una edificación. Queda por resolver el problema de los daños que no provienen de una ruina o la amenaza de ella; tal, por ejemplo, unas escaleras que sin amenazar con derrumbarse presentan un defecto de construcción que las haga inservibles, o que por su causa produzcan daño a terceros (…).

(…) “No vemos por qué en el derecho colombiano no pueda hacerse extensiva la garantía a daños diferentes a los de la ruina. La voluntad del legislador al consagrar la garantía decenal es la de obligar a los constructores a edificar en forma adecuada. Piénsese, así mismo, que 35 Jorge Santos Ballesteros. Responsabilidad Civil. Parte especial.

Tomo II. Tercera edición. 2012. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. Pág. 178. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 53 la mayoría de los defectos de construcción solo se pueden percibir al cabo de los años y, por tanto, prácticamente le es imposible al comprador o al dueño del edificio detectar los defectos de construcción que, en cierta forma, son imperceptibles al momento de la recepción de los trabajos, o durante los primeros meses posteriores a la entrega.

“Sin embargo, creemos que el vacío legal no tiene mucha importancia, por cuanto nuestro artículo 2060 habla de que la garantía decenal es aplicable si el edificio “perece o amenaza ruina”. Esto quiere decir que cualquier defecto de construcción que haga eventual la producción de un daño debe considerarse amparado por la norma. (…) En conclusión, podemos decir que la garantía de los artículos 2060 y 2351 del Código Civil es aplicable a todos los daños provenientes de un vicio en la construcción, independientemente de que haya ruina”36.

Sin perjuicio del señalado debate doctrinal, debe destacarse que el texto del artículo 2056 de la misma codificación consagra una regla general de responsabilidad civil del contratista en los contratos de obra, según el cual “[h]abrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución (…)”.

Esta disposición resulta igualmente aplicable a la construcción de edificios y hace responsables a quienes se dediquen profesionalmente a dicha actividad. Como se puede observar, en el contrato de obra el contratista es responsable en caso de que el edificio “perezca” o “amenace ruina” en los términos señalados en el artículo 2060, numeral 3º, del Código Civil, pero también lo es, en sentido amplio, de conformidad con las reglas generales sobre incumplimiento contractual, en los términos del artículo 2056 ibidem, en concordancia con los artículos 1602 y ss. del Código Civil.

Esto significa que en los eventos en los que se presenten problemas de calidad de las obras contratadas, sea que de ellas se derive una amenaza de ruina o no, el contratante o dueño de la obra estará habilitado, según ya se 36 Javier Tamayo Jaramillo. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. 2008. Editorial Legis. Colombia. Pág. 1368 – 1369.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 54 ha señalado, para ejercer cualquiera de las acciones consagradas en el ordenamiento jurídico para los supuestos de incumplimiento contractual, tales como la acción de cumplimiento, la resolución, o la accion de indemnización de perjuicios, o para hacer efectiva la garantía decenal consagrada en el artículo 2060, num. 3º del C.C., en cuanto se presenten los presupuestos allí establecidos.

Para efectos de lo anterior resulta particularmente relevante la evaluación de lo que las partes hayan convenido, pues, como adelante se analizará, el pacto de los contratantes respecto del alcance de sus respectivas obligaciones y del régimen de responsabilidad aplicable es vinculante para el fallador, obviamente en el marco de los límites de la autonomía privada. 3.

Marco contractual e hitos aplicables a su desarrollo Conforme a los postulados de la responsabilidad civil, aplicables al caso, el contrato es la fuente de las obligaciones cuyo incumplimiento se discute, razón por la cual es necesario acreditar su efectiva existencia. El expediente da cuenta del Contrato de Obra, y frente a él ninguna de las partes ha cuestionado su existencia o validez en este proceso37.

A su vez, el contexto contractual se sintetiza, entre otros, en los hitos generales o circunstancias que se indican a continuación:38 (i) IMPALA formuló la Invitación a Cotizar 0892015, del 27 de febrero de 2015, correspondiente a las obras civiles para las edificaciones del 37 En desarrollo del Laudo, el Tribunal se refiere a las partes, de manera indistinta, como el CONSORCIO, ALYR BERLIN, IMPALA y otras expresiones, sin que ello modifique, en modo alguno, su condición procesal. 38 Este resumen se entiende sin perjuicio de las particularidades, detalles o circunstancias específicas aplicables a las distintas pretensiones y excepciones formuladas por las partes, todos los cuales se han considerado, por parte del Tribunal, para efectos de adoptar sus decisiones respectivas.

Así mismo, es pertinente anotar que algunos documentos se repiten a lo largo de los cuadernos de pruebas del expediente. De ahí que, por obvias razones de síntesis o economía procesal, el Tribunal haga alusión a la ubicación específica de documentos, en un determinado cuaderno de pruebas, sin mencionar su inclusión en otros cuadernos. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 55 terminal de líquidos referente al Proyecto Impala Terminals Barrancabermeja39;

(ii) El miembro principal del CONSORCIO presentó su oferta el 6 de marzo de 2015 y, en dicha fecha, confirmó los términos económicos de la misma40; (iii) Conforme a la decisión de adjudicación, por parte de IMPALA41, las partes suscribieron el Contrato de Obra el día de 9 de marzo de 2015. En el respectivo documento se estableció, entre otras estipulaciones, que la obra tendría un plazo de ochenta y cuatro (84) días contado desde el Acta de Inicio42;

(iv) El Acta de Inicio se suscribió el día 30 de abril de 2015. Allí se estableció que las obras cobijarían la Edificación de Líquidos, y específicamente los edificios de Laboratorio y Operaciones43; (v) Debido a numerosas circunstancias, discutidas por las partes (i.e. cambios de los planos, especificaciones y diseños de la obra, por parte de IMPALA; y observaciones sobre el bajo rendimiento del contratista, entre otras), se amplió la ejecución del Contrato.

El plazo contractual terminó siendo, en realidad, de doscientos setenta y dos (272) días, con corte a la fecha de terminación material de actividades, es decir, la fecha del acta de entrega y recibo parcial de la obra, señalada adelante44; (vi) En dicho contexto, es pertinente indicar que, mediante comunicación del 27 de agosto de 2015, remitida a IMPALA, el CONSORCIO le advirtió a la contratante que había una mayor permanencia en obra con ocasión de las circunstancias que, en general, sirven de 39 Cuaderno de pruebas No. 2.

Folios 21 y ss. 40 Cuaderno de pruebas No. 2, Folio 1 y ss. 41 Cuaderno de pruebas No.2, Folios 19-20. 42 Contrato, cláusula 4. 43 Cuaderno de pruebas No.3, Folio 1. 44 Esto se reconoció expresamente en el Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, con fecha 13 de mayo de 2016. Ver: Cuad. Pruebas 3, Folios 5-11. Igualmente, algunas actas del comité de obra dan cuenta de las ampliaciones de plazo acordadas por las partes (i.e. Acta de Comité de Obra 19, Cuad.

Pruebas 7, Folio 72) Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 56 fundamento a la demanda en este proceso arbitral, y que, a su juicio, resultarían imputables a IMPALA. En este sentido, sostuvo que el Contrato de Obra, en dichas condiciones, había generado un desequilibrio financiero para el CONSORCIO, máxime teniendo en cuenta que los cambios dispuestos por IMPALA, frente al alcance del proyecto, reducían las cantidades de obra45;

(vii) El día 26 de enero de 2016 se realizó la entrega de la obra, tal como se documentó en el Acta de Entrega y Recibo Parcial de Obra, suscrita por las partes46. Allí se señaló que los trabajos se recibían a “entera satisfacción”, salvo unos “detalles” por corregir, también consignados en uno de los anexos de dicho documento. Se indicó que estos detalles se ejecutarían por parte de una “firma contratista idónea”, designada por la interventoría, para así realizar “los pendientes faltantes de recibo final”;

(viii) El CONSORCIO, mediante comunicación del día 18 de febrero de 2016 -y recibida por IMPALA el 23 de febrero de dicho año-, retomó, actualizó y detalló su reclamación, planteada en la comunicación del 27 de agosto de 201547; (ix) Igualmente, el CONSORCIO reclamó la corrección del monto correspondiente al Acta Final de la Obra No. 8;

(x) De este modo, se suscribió el Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, fechada el 13 de mayo de 2016. Allí se estableció, entre otras cosas, que las reclamaciones a las que se hizo referencia anteriormente, formuladas por el CONSORCIO mediante las comunicaciones de 27 de agosto de 2015 y 18 de febrero de 2016, no quedaban cobijadas por dicho documento, razón por la cual las partes suscribirían un Acta de Liquidación y Transacción Final una vez acordaran lo referente a las mencionadas reclamaciones48.

Las partes no han cuestionado la validez del Acta de Liquidación y Transacción 45 Cuaderno de pruebas No.1. Folios 34-36. 46 Cuaderno de pruebas No.3. Folios 2-3. 47 Cuaderno de pruebas No. Folios 30-33. 48 Acta de Liquidación y Transacción Parcial, cláusula 6. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 57 Parcial del Contrato.

Su contenido y alcances serán abordados por el Tribunal más adelante; (xi) En todo caso, tras la suscripción del Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, las reclamaciones planteadas por el CONSORCIO siguieron vigentes; (xii) Con ocasión de la discusión entre las partes sobre los soportes de las reclamaciones del CONSORCIO, IMPALA le remitió a aquel una comunicación, del 15 de julio de 2016, en la cual dio respuesta negativa a la solicitud de corrección del Acta Final de Obra No. 849;

(xiii) Así mismo, IMPALA le remitió al CONSORCIO una comunicación, del 31 de agosto de 2016, en la cual dio respuesta negativa a las reclamaciones presentadas respecto de la mayor permanencia en obra, las cuales ya se habían planteado en la comunicación del CONSORCIO, del día 18 de febrero de 2016 -y recibida por IMPALA el 23 de febrero de dicho año-50;

(xiv) Mediante comunicación del 3 de mayo de 2017, remitida por el CONSORCIO a IMPALA, y con fundamento en los hechos posteriores al Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, el contratista insistió nuevamente en las solicitudes de reconocimientos económicos en su favor, las cuales, en esencia, ha ventilado en este proceso arbitral.

En la referida comunicación, el CONSORCIO hizo alusión, entre otros aspectos, al pago parcial del Acta Final de Obra No. 8. Para ello invocó una comunicación del mes de julio de 2016, suscrita por el interventor del Contrato, en la cual éste habría reconocido un saldo a favor del CONSORCIO, por concepto del acta mencionada y evidenciado en el pago parcial de la misma al contratista51; y 49 Cuaderno de pruebas No. 2.

Folios 523 y ss. 50 Cuaderno de pruebas No. 1. Folios 18-23. 51 Cuaderno de pruebas No.1. Folios 13-15; y 37 y ss. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 58 (xv) La situación planteada, con respecto a las reclamaciones del CONSORCIO, siguió sin resolverse. De ahí que las partes no hayan suscrito el Acta de Transacción y Liquidación Final del Contrato.

A continuación, el Tribunal abordará el contenido y alcances del Contrato de Obra, y del Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, para así precisar y resolver las cuestiones planteadas en la demanda principal y en la demanda de reconvención. 3.1 Contenido y alcances del Contrato Sin perjuicio del análisis, la invocación y la incidencia de otras estipulaciones y circunstancias contractuales relevantes en el Laudo, el contenido y los alcances del Contrato de Obra se pueden sintetizar así52: (i) El Contrato corresponde a las obras civiles de las edificaciones del terminal de líquidos, referente al Proyecto Impala Terminals Barrancabermeja53.

Se trata entonces de un contrato de obra, también denominado contrato de empresa, respecto de cuyo régimen jurídico ya se ha ocupado el Tribunal; (ii) En particular, se previeron dos fases para la ejecución de las obras: la Fase 1, correspondiente a los edificios de Operaciones y Laboratorio; y la Fase 2, correspondiente a los edificios de Taller, Garita de Ingreso, Cuarto de Reciclaje y Oasis.

Sobre este particular, es oportuno señalar desde ahora, si bien el tema se abordará con más detalle en el estudio de la pretensión correspondiente del CONSORCIO, que la Fase 2, como tal, sólo iniciaría si IMPALA, a su discreción, así lo decidiera en desarrollo del Contrato. Al respecto, el Contrato de Obra contiene la siguiente previsión relevante: 52 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folios 278-324. 53 El terminal de líquidos, donde se ejecutaron las obras, corresponde a las zonas donde se encuentra la infraestructura destinada a la realización de distintas actividades, tales como la recepción, el bombeo, el trasiego, el almacenamiento, el manejo y la operación de crudo y productos blancos como el NAFTA. Ver: Cuad.

Pruebas 4, Folio 10. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 59 “Posterior a la firma del presente Contrato, la CONTRATISTA sólo tendrá autorización para proceder con los trabajos de la Fase 1, por lo tanto, la emoción (sic) de las pólizas deberá ser únicamente calculada por el valor de esta.

Cuando la CONTRATANTE lo considerase, pero sin que esto signifique la obligación a ejecutarla, notificara (sic) por escrito con la firma de unos de sus representantes legales o apoderados, la autorización para dar inicio a la Fase 2, en este momento las pólizas de seguros deberán ser actualizadas”54. (iii) Las obras civiles fueron contratadas por IMPALA bajo la modalidad de precios unitarios fijos.

De ahí que el CONSORCIO debería fijar las respectivas tarifas, sin poderlas ajustar o modificar, y teniendo en cuenta para ello los gastos, los costos directos e indirectos de la obra y demás elementos que incidirían económicamente en la realización de los trabajos, incluyendo los cambios normativos que afectaran dichas tarifas55; (iv) Con todo, se previó la posibilidad de que hubiera obras adicionales o no contempladas en el objeto y alcance contractual, en cuyo caso, y habiendo una solicitud de IMPALA para la realización de dichos trabajos, las partes pactarían los términos aplicables según fuere el caso56;

(v) Se estipuló que las cantidades de obra podrían variar, bien fuese porque éstas aumentaran, disminuyeran o se suprimieran. En tal sentido, IMPALA no se obligó a garantizar unas cantidades mínimas de obra. El valor final del Contrato de Obra se previó entonces en 54 Contrato, cláusula 2. Pese a la claridad de dicha estipulación, el CONSORCIO ha sostenido que el monto del anticipo, al cubrir el 20% del valor del Contrato incluyendo ambas fases, sería prueba de que la Fase 2 sí se debía ejecutar: Ver, por ejemplo: Contestación a la Demanda de Reconvención (Cuad.

Principal Folios 235-246); y Contestación a la Reforma a la Demanda de Reconvención (Cuad. Principal, Folios 351-370). En criterio del Tribunal, tal y como se precisará al despachar la respectiva pretensión, el cálculo del anticipo, en los albores u orígenes de la relación contractual, sólo demuestra que las partes previeron, contemplaron o vislumbraron la ejecución de las obras correspondientes a los 6 edificios, sin que ello se tradujese, de manera alguna, en la obligatoriedad de proceder con la Fase 2 del Contrato. 55 Contrato de Obra, cláusulas 1, 1.3, 2, 2.7, 2.8 y 7. 56 Contrato de Obra, cláusulas 1.2, 2.8 y 7(x)(i).

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 60 función de los precios unitarios fijos y su aplicación a la cantidad de obra realmente ejecutada y recibida a satisfacción por IMPALA57; (vi) En todo caso, las partes previeron que el Contrato de Obra tendría un valor total de $4,950,869,490.00 –AIU e IVA incluidos-.

La Fase 1, como tal, tenía un valor previsto de $3,889,505,555.00, mientras que la Fase 2 tendría un valor previsto de $1,061,363,935.0058; (vii) Igualmente, se estableció que IMPALA podría disponer u ordenar ajustes en las características de la obra, y específicamente en lo concerniente a los planos, diseños o especificaciones59; (viii) Los pagos al CONSORCIO, correspondientes a la ejecución de la obra, se estructuraron partiendo de un anticipo por el 20% del valor previsto del Contrato, luego de lo cual operarían en función de los avances quincenales en la respectiva ejecución. Se previó que las actas de obra, para efectos del pago, se presentarían dentro de los 30 días calendario siguientes a la respectiva quincena de ejecución. Además de dichas actas, suscritas por las partes, el CONSORCIO debía presentar una documentación conformada (i) por la factura aceptada por el gerente del proyecto, (ii) el formato de conformidad emitido por IMPALA, (iii) la copia de las pólizas vigentes, y (iv) la certificación de la interventoría laboral de IMPALA confirmando el cumplimiento de los pagos correspondientes a la nómina, los parafiscales y las liquidaciones del personal del contratista60.

Una vez se presentara la documentación mencionada, IMPALA realizaría el respectivo pago dentro de los 30 días hábiles siguientes61; (ix) Se señaló que el CONSORCIO observaría la conducta de un constructor profesional. Como corolario de lo anterior, aquel se 57 Contrato de Obra, cláusulas 2, 2.4 y 2.7. 58 Contrato de Obra, cláusula 2, 2.2.

El cuadro, contenido en la cláusula 2.2, aclara o precisa el valor previsto del Contrato, en función de los edificios correspondientes a cada fase contractual. 59 Contrato de Obra, cláusulas 2.7, 7, 7.1(x). 60 A este respecto, el Contrato no previó un procedimiento ni unos términos aplicables a las revisiones administrativas efectuadas por IMPALA, la interventoría o la gerencia del proyecto, en el marco del trámite de facturación y pagos al contratista. 61 Contrato de Obra, cláusula 2.1, 2.2.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 61 comprometió a construir la obra en forma correcta y exitosa, y a entregarla a satisfacción de su co-contratante. Incluso, se estipuló que la obra debía “resultar perfectamente terminada ( )”62; (x) Se convino que el Acta de Entrega y Recibo Final implicaría la aprobación de la obra, esto es, su entrega a satisfacción tras verificarse que el CONSORCIO ejecutara los trabajos menores que estuvieran pendientes a su cargo.

Igualmente, y conforme al Contrato, el Tribunal encuentra que la obra, al ser aprobada, se entendía como exterior o aparentemente ajustada a lo convenido, sin perjuicio de la responsabilidad del CONSORCIO por los materiales empleados y por vicios de la obra como tal63; (xi) En consonancia con lo anterior, las partes estipularon unas previsiones contractuales de garantía. Al respecto, se estableció que (i) si se comprobaban defectos con posterioridad al Acta de Entrega y Recibo Final, o (ii) si la obra llegara a amenazar ruina en todo o en parte, por causas derivadas de fabricaciones, replanteos, localizaciones y montajes efectuados por el CONSORCIO y por el uso de materiales, equipos de construcción y mano de obra deficientes empleados en la construcción, el CONSORCIO realizaría, a su costa, las reparaciones y reemplazos correspondientes dentro del término indicado por IMPALA en la respectiva comunicación escrita que le remitiese al contratista.

La vigencia de dicha obligación de garantía, a cargo del CONSORCIO, se indicó por las partes para un período de 5 años contados desde el Acta de Entrega y Recibo Final64. Del mismo modo, se pactó la constitución de una póliza de estabilidad y calidad de la obra contratada, la cual abarcaría los cinco (5) años siguientes a la terminación de la obra65;

(xii) Como corolario de las previsiones anteriores, el Tribunal encuentra que las partes convinieron un mecanismo de requerimiento y subsanación en caso de incumplimientos por parte del 62 Contrato de Obra, cláusulas 1.5, 7(1)(b),(i),(o). 63 Contrato de Obra, cláusulas 2.6, 4.4, 17.2 y 18. 64 Contrato de Obra, cláusula 20.1. 65 Contrato de Obra, cláusula 10(d).

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 62 CONSORCIO. El clausulado contractual dispuso que, en caso de incumplimientos por parte del CONSORCIO, este último procedería a reparar o subsanar la situación, conforme a la comunicación y a los términos que le señalara IMPALA según el caso.

En criterio del Tribunal, la voluntad de las partes, en este sentido, fue clara, evidente e inequívoca. Se destacan, entre otras, las siguientes circunstancias aplicables a una situación de la mencionada naturaleza: a) Si los trabajos resultaban defectuosos, IMPALA debía formular el respectivo requerimiento para que el Consorcio subsanara el incumplimiento dentro del término concedido por la contratante.

Si el CONSORCIO no subsanaba el defecto o lo hacía en forma no aceptable para IMPALA, ésta podría subsanar la situación de manera directa o acudiendo a terceros, en cuyo caso cobraría su costo al CONSORCIO más un 15 % del valor total, por concepto de administración e imprevistos66; b) Si IMPALA consideraba aplicarle alguna penalidad contractual al CONSORCIO, aquella debía agotar un procedimiento mediante el cual, en términos generales, le informaría al CONSORCIO la situación de incumplimiento y el valor aplicable a la penalidad, e instaría a que dicho contratista subsanara el incumplimiento dentro de un plazo máximo y perentorio de 8 días contados desde el respectivo aviso o comunicación. Dicho procedimiento se aplicaría una vez se verificara “cualquier incumplimiento de las obligaciones” a cargo del CONSORCIO67; c) Tal como se señaló en uno de los puntos anteriores, si se llegara a activar la obligación contractual de garantía a cargo del CONSORCIO dentro de los cinco (5) años siguientes al Acta de Entrega y Recibo Final, a IMPALA le correspondía requerirlo para subsanar el incumplimiento dentro del término señalado en la respectiva comunicación68; y 66 Contrato de Obra, cláusula 9.3. 67 Contrato de Obra, cláusula 9, 9.6. 68 Contrato de Obra, cláusula 20.1.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 63 d) Se previó que, en caso de incumplimiento contractual del CONSORCIO, IMPALA podría terminar unilateralmente el Contrato y continuar las obras a través de terceros, siempre y cuando le hubiere notificado al CONSORCIO la situación para que éste la remediara dentro del término razonable concedido por la contratante69;

(xiii) Como se puede observar, el Contrato de Obra previó penalidades en contra del CONSORCIO en caso de incumplimiento. Dentro de ellas, se estableció que, en caso de incumplimiento total o parcial de sus obligaciones derivadas del Contrato, el CONSORCIO le pagaría a IMPALA el 20% del valor estimado del Contrato – independientemente de los perjuicios que se llegasen a causar-.

Para ello, operaría el procedimiento de aviso y subsanación al que se ha hecho referencia70; y (xiv) Se estableció que el CONSORCIO incurriría en mora de pleno derecho, en forma automática, y sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno o de algún requerimiento por parte de IMPALA, en caso de incumplimiento de sus obligaciones71. 3.2 Contenido y alcances del Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato Como se indicó atrás, el Tribunal pudo constatar que, tras el Acta de Entrega y Recibo Parcial de Obra, suscrita por las partes el día 26 de enero de 2016, el CONSORCIO elevó sus reclamaciones ante IMPALA, por concepto de la mayor permanencia en obra –con sus distintos rubros o ítems- y de la corrección del Acta Final de Obra No. 8.

Dichas diferencias motivaron la suscripción del documento, con fecha 13 de mayo de 2016, denominado Acta de Liquidación y Transacción Parcial del 69 Contrato de Obra, cláusula 15.1. 70 Contrato de Obra, cláusula 9, 9.1, 9.6 71 Contrato de Obra, cláusulas 4 y 9.4. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 64 Contrato72.

Las partes no han cuestionado la existencia o validez de este documento contractual. Independientemente de la naturaleza jurídica de dicho documento, el Tribunal encuentra, en todo caso, que su contenido y alcances resultan relevantes e ilustrativos para comprender los alcances de la controversia planteada en este proceso arbitral, incluyendo la procedencia o improcedencia de las reclamaciones formuladas por las partes en sus recíprocas demandas.

En particular, la voluntad de las partes, plasmada en dicho documento, arroja elementos de juicio importantes para resolver las pretensiones y excepciones formuladas por IMPALA y el CONSORCIO. Las consideraciones y conclusiones del Tribunal, sobre este particular, se presentan así: (i) El Acta contiene una previsión relevante, que señala lo siguiente: “1.5 Plazo de Ejecución Real del Contrato: Doscientos Setenta y dos (272) días calendario, para lo cual las partes se eximen mutuamente, de cualquier cobro o multa posterior a la firma de la presente Acta de Liquidación y Transacción Parcial por este y cualquier otro concepto.” Como se puede observar, esta previsión de las partes no se limita a describir el período real de ejecución del Contrato.

Sin perjuicio de la interpretación armónica y sistemática entre esta estipulación y las otras contenidas en el Acta, es evidente la voluntad de las partes de excluir, de modo general, los cobros o multas posteriores a la firma del documento. Esta liberación mutua se plantea con el mayor alcance posible, es decir, aplica para la ampliación del plazo contractual y para cualquier otro concepto, como allí se indica expresamente.

Así, en criterio del Tribunal, las partes excluyeron el cobro de las penalidades contractuales previstas en la cláusula 9 del Contrato73. A este respecto, el Tribunal considera, en todo caso, que la cláusula 9, pese a denominarse “Penalidades y Retención”, no regula únicamente las 72 El documento contractual contiene errores en la numeración de sus previsiones.

El Tribunal las cita con la misma numeración que aparece en el texto de dicho documento. 73 Desde otra perspectiva, y dado que las penalidades se pactaron únicamente a favor de IMPALA, el Tribunal considera que la contratante, en ejercicio de sus derechos legales y patrimoniales, hizo esta concesión con ocasión del Acta suscrita con el CONSORCIO.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 65 penalidades allí previstas ni sus respectivos descuentos, por parte de IMPALA, con cargo a las obligaciones pendientes de pago frente al CONSORCIO. La cláusula 9.3 del Contrato –mencionada en la sección anterior- es una estipulación que, a juicio del Tribunal, no constituye propiamente una penalidad contractual.

(ii) En dicho sentido, el Acta de Liquidación y Transacción Parcial contiene una importante salvedad cuando señala que los asuntos transados por las partes se entienden “(…) sin perjuicio de la exigibilidad futura de las garantías de obra aplicables.”74 En criterio del Tribunal, la noción de “garantías de obra aplicables” no fue restringida o limitada por las partes.

Esto significa, en términos concretos, que a IMPALA le ha asistido el derecho de invocar las obligaciones de garantía a cargo del CONSORCIO75. La primera de dichas obligaciones opera (i) si se comprueban defectos con posterioridad al Acta de Entrega y Recibo Final, o (ii) si la obra amenaza ruina en todo o en parte, por causas derivadas de fabricaciones, replanteos, localizaciones y montajes efectuados por el CONSORCIO y por el uso de materiales, equipos de construcción y mano de obra deficientes empleados en la construcción. En estos eventos, el CONSORCIO debe realizar, a su costa, las reparaciones y reemplazos correspondientes dentro del término indicado por IMPALA en la respectiva comunicación escrita que le remitiese al contratista.

La 74 Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, numeral 6. 75 El Laudo, en un acápite posterior, determinará si las obligaciones de garantía se traducen o no en la prosperidad de las pretensiones contenidas en la reforma a la demanda de reconvención formulada por IMPALA. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 66 vigencia de dicha obligación de garantía, a cargo del CONSORCIO, se indicó por las partes para un período de 5 años contados desde el Acta de Entrega y Recibo Final76.

La segunda obligación de garantía tiene que ver con la póliza de estabilidad y calidad de la obra contratada, la cual abarca los 5 años siguientes a la terminación de la obra77. Así las cosas, si bien es cierto que el Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato excluyó aquellas penalidades contractuales que están previstas en la cláusula 9 del Contrato, también lo es que las obligaciones de garantía, previstas en las cláusulas 10 (d) y 20 del Contrato, se mantuvieron incólumes.

De ahí que IMPALA pudiere alegar la responsabilidad del CONSORCIO por los defectos o vicios constructivos aplicables a la obra objeto del Contrato; y (iii) Ahora bien, el Acta también señala que las reclamaciones del CONSORCIO, correspondientes a la mayor permanencia en obra y a la corrección del Acta Final de Obra No. 8, quedarían bajo revisión de las partes hasta que se lograra un acuerdo, en cuyo caso se suscribiría un Acta de Liquidación y Transacción Final del Contrato78.

Ello no ocurrió. En este proceso, el CONSORCIO ha ventilado precisamente las reclamaciones excluidas del Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, es decir, aquellas sobre las que no había –ni hubo- acuerdo. 4. Las reclamaciones formuladas en la demanda principal Evaluadas por el panel arbitral las reflexiones generales que se han planteado hasta el momento, corresponde ahora valorar los incumplimientos reclamados por la Convocante en la demanda principal.

Se trata de siete reclamaciones centrales que ALYR BERLIN presenta en contra de IMPALA, a saber: (i) su presunto retraso en la entrega del área para iniciar las obras 76 Contrato de Obra, cláusula 20.1. 77 Contrato de Obra, cláusula 10(d). 78 Acta de Transacción y Liquidación Parcial del Contrato, numeral 7.1 Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 67 contratadas;

(ii) las modificaciones ordenadas al contratista durante la ejecución de la obra en cuanto a los planos originales y los materiales contratados; (iii) las interferencias del contratista Schrader Camargo en el trabajo de construcción de ALYR BERLÍN; (iv) la ampliación unilateral del plazo de ejecución del contrato por parte de IMPALA; (v) el pago parcial del Acta No. 8;

(vi) el incumplimiento contractual derivado de no impartir instrucciones para la construcción de la Fase 2 del Contrato de Obra y; (vii) el incumplimiento respecto de la oportunidad para el pago según los términos definidos en la cláusula 2.1 del Contrato de Obra. Observa el Tribunal que las cuatro primeras reclamaciones recién planteadas, según fueron formuladas por la Convocante, se encuentran orientadas al reconocimiento económico de dos conceptos diferentes.

De un lado, el mayor tiempo de permanencia en obra que debió soportar el contratista, y de otro, los costos en que debió incurrir para ejecutar las modificaciones ordenadas por el contratante. Las otras dos reclamaciones, por su parte, vislumbran la inconformidad de ALYR BERLÍN frente al cumplimiento parcial de las obligaciones contractuales a cargo de IMPALA.

El marco general en el que la Convocante ubica las mencionadas solicitudes son las pretensiones primera y segunda principales de la demanda, que son del siguiente tenor: “Primera pretensión principal: Que se declare que la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., debe cumplir con las obligaciones económicas a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, derivadas de la ejecución del contrato No. PBR-3000389, conforme a los hechos Primero a Decimo Sexto. “Segunda Pretensión Principal: Que se condene a la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., a pagar a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, las sumas económicas derivadas de la ejecución del contrato No. PBR-3000389, conforme a los hechos sexto a décimo quinto”.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 68 Establecido lo anterior, el Tribunal abordará separadamente las enunciadas reclamaciones para despachar, en ese orden, las pretensiones principales formuladas por la Convocante. 4.1. Examen sobre las reclamaciones formuladas 4.1.1. Retraso en la entrega del área para iniciar el trabajo de obra 4.1.1.1.

Pretensión formulada La pretensión tercera principal planteada por la Convocante en su demanda es la siguiente: “Tercera Pretensión Principal: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, al pago a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, de la suma de DOS MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($2.163.177.231), conformada por los siguientes conceptos: 1.

Posición de las partes a. Posición de la Convocante Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 69 La Convocante solicita que se declare que, en contravía de lo convenido en el Contrato de Obra, IMPALA entregó a ALYR BERLÍN de manera tardía el área para ejecutar la construcción de las obras contratadas.

Como consecuencia, solicita que se condene a la Convocada al pago de $139.576.489, en razón de los perjuicios originados con la referida demora. Como fundamento de su reclamación, la Convocante manifestó lo siguiente en el hecho séptimo de su demanda: “Séptimo: Tal y como se indica en dichas comunicaciones, la demora inicial de GCA en la entrega formal del área a utilizar en la construcción de las edificaciones con el fin de realizar el cerramiento perimetral que garantizaría el uso exclusivo para el consorcio y el comienzo de obras, pese a que el CONSORCIO, estaba listo para el inicio de las obras desde el 26 de marzo de 2015”.

Posteriormente, en etapa de alegatos de conclusión, la apoderada de ALYR BERLÍN expresó lo siguiente: “En cuanto a los hechos que encontramos probados y que sustentan las pretensiones de la demanda encontramos: en cuanto a la fecha de inicio de la obra tenemos 2 documentos clave que permiten concluir que mi representada se encontraba lista para el inicio de la obra desde el 26 de marzo desde el 2015, dónde se encuentra esto, en el Acta No. 1 de Comité de obras, es un hecho probado que sin embargo la bitácora se abrió en una fecha posterior.

Por qué la bitácora tuvo una fecha posterior, pues simplemente, de acuerdo con todas las pruebas recaudadas, se puede concluir que Impala no se encontraba lista para dar inicio a esa bitácora, de hecho el ingeniero Ismael Sánchez manifestó que el acta se abre cuando él mismo se da cuenta y se abre el acta, perdón la bitácora, pero antes de la entrada en vigencia de esa bitácora, de la apertura de esa bitácora, existe el acta denomina[da] Acta No. 1 de Comité de obra donde se dejó claro que mi representada estaba lista para trabajar desde el 26 de marzo del 2015”.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 70 De conformidad con lo anterior, la Convocante sostiene que existen dos documentos fundamentales para sustentar su tesis. En primer lugar, el Acta No. 1 del Comité de Obra, donde se puede constatar que el personal de ALYR BERLÍN estaba preparado para iniciar sus labores el 26 de marzo de 2015.

En segundo término, la bitácora de obra que, según se expresó, fue abierta en fecha posterior. Adicionalmente, la Convocante manifestó que, si bien en el Contrato de Obra no se estableció una fecha determinada para efectuar la entrega del área, la Convocada realizó esa labor en un plazo de un mes, aproximadamente, cuando tal actividad debió haberse tardado seis (6) días. b. Posición de la Convocada El apoderado de la Convocada explicó que IMPALA no incumplió con su obligación, y menos en la manera en que fue planteado por la Convocante, toda vez que en el Contrato de Obra no se estableció una fecha determinada para la entrega del área de la obra.

Sin embargo, precisó que la entrega formal y material del área de la obra se realizó el 28 de marzo de 2015, y que ALYR BERLÍN comenzó sus labores a partir de tal fecha. Como consecuencia de lo anterior, propuso como excepción de mérito la que denominó “inexistencia de incumplimiento por parte de IMPALA en la obligación de entrega de áreas”.

Según se explicó en la contestación a la demanda, la cláusula 1.8 del Contrato de Obra, relativa a la entrega del área, no menciona una fecha específica para la entrega al contratista. Adicionalmente, señaló que, según la cláusula 4.2 del Contrato de Obra, ALYR BERLÍN “(…) solo estaba facultada contractualmente para iniciar su movilización de forma posterior a la notificación formal por parte de IMPALA para proceder con la misma”79.

Por otra parte, con fundamento en diversas fotografías tomadas el 30 de marzo de 2015 indicó que tales documentos evidencian que la Convocada ya 79 Pág. 17. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 71 había iniciado actividades para esa fecha. En ese sentido, concluyó que ALYR BERLÍN inició sus actividades desde la última semana de marzo.

Posteriormente, en su escrito de alegatos de conclusión, la Convocada hizo hincapié en las siguientes pruebas para fundamentar su postura: (i) comunicación del Gómez Cajiao y Asociados S.A. del 28 de marzo de 201580; (ii) testimonio de Gustavo Fernández81; testimonio de Luis Carlos Santander82; (iii) comunicación CAB-002 de ALYR BERLÍN83;

(iv) informe diario de trabajo del 30 de marzo de 201584; (v) informe diario de trabajo del 10 de abril de 201585; (vi) informe diario de trabajo del 17 de abril de 201586; (vii) informe diario de trabajo del 28 de abril de 201587 y; (viii) testimonio de la señora Nini Johana Molina González88. En suma, la Convocada concluyó lo siguiente en sus alegaciones finales: “Teniendo en cuenta las pruebas anteriores, resulta claro que (i) la interventoría Gomez Cajiao y Asociados S.A. hizo entrega formal y material del área a ALYR BERLÍN el 28 de marzo de 2015, y (ii) ALYR BERLÍN inició actividades para la construcción de los edificios Operaciones y Laboratorio a finales de marzo de 2015 y durante el mes de abril de 2015 estuvo trabajando”89. 4.1.1.3.

Consideraciones del Tribunal Como punto de partida para el análisis es menester referirse al principio de normatividad de los negocios jurídicos, según el cual el contrato es ley para las partes. En efecto, conforme lo dispone el artículo 1602 del Código Civil, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no 80 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folio 541. 81 Testimonio de Gustavo Enrique Fernández rendido en audiencia del 13 de noviembre de 2018. 82 Testimonio de Luis Carlos Santander Betancourt rendido en audiencia del 14 de noviembre de 2018. 83 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 540. 84 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 560. 85 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 564. 86 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folio 570. 87 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folio 581. 88 Testimonio de Nini Johana Molina González rendido en audiencia del 15 de noviembre de 2018. 89 Escrito de alegatos de conclusión de Impala Terminals. Pág. 49. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 72 puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente: “Las estipulaciones regularmente acordadas informan el criterio para definir en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto; sus cláusulas o condiciones son ley para las partes, en cuanto no pugnen con las disposiciones de orden público ni con expresas prohibiciones legales.

En esta forma, la ley concede la facultad para que los contratantes estipulen libremente y solo a falta de esta entran en juego las normas del C.C. para suplir, por decirlo así, la voluntad de los que intervienen en esta clase de convenciones. En el caso que las estipulaciones contractuales sean ambiguas, poco claras o deficientes, la ley da normas para definir las dudas y para desatar las situaciones conflictivas que se presenten por esa causa”90.

En ese contexto, la labor del interprete debe tener como fundamento principal lo que los contratantes hayan convenido expresamente. Por tal motivo, resulta fundamental destacar lo plasmado en la cláusula 1.8 del Contrato de Obra celebrado entre la Convocante y la Convocada: “La CONTRATANTE comunicará por escrito a la CONTRATISTA la fecha o fechas en que le entregará el acceso al lugar de las Obras.

Se levantará un acta de la entrega, la que será firmada por la CONTRATISTA y quien la CONTRATANTE designe. En caso de no concurrir la CONTRATISTA, se dejará constancia en el acta. La inasistencia de la CONTRATISTA no restará validez al acto de entrega que se haga de forma unilateral por la CONTRATANTE ante su inasistencia o no aceptación para suscripción del documento, caso en el cual dicha acta firmada unilateralmente obligará a la CONTRATISTA a iniciar las Obras objeto del Contrato”.

Teniendo en cuenta lo convenido expresamente por las partes, es menester realizar algunas reflexiones sobre el particular. 90 Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia de 23 de Agosto 1945, LIX, 1097. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 73 En primer lugar, se colige del texto citado que en el Contrato de Obra no se estableció una fecha u oportunidad determinada y específica para efectuar la entrega del área para que el contratista comenzara la realización de la construcción. De hecho, la cláusula 1.8 inicia expresando que la contratante (es decir, IMPALA), debía comunicar por escrito a la contratista (ALYR BERLÍN) las fechas en las cuales haría entrega del acceso al lugar de las obras.

Lo segundo que se desprende de la cláusula antes transcrita es que se acordó que el día en que se realizara la entrega se levantaría un acta, firmada por ambas partes, donde se debía dejar constancia de dicho acto. Sin embargo, durante el trámite arbitral no fue mencionado por las partes, ni se encuentra en el expediente del proceso, un documento que cumpla con tales características.

Esto es, un documento con una fecha determinada, suscrito por IMPALA y ALYR BERLÍN, en el que se haya consignado la entrega del área por parte de la primera a la segunda. En consecuencia, es indispensable valorar otros medios de prueba que permitan determinar, con el mayor grado de certeza posible, la fecha que las partes determinaron para la entrega del área de construcción, y la fecha en que ella efectivamente se realizó. Como ya se mencionó, la Convocada afirmó en su demanda que el personal de ALYR BERLÍN se encontraba preparado para iniciar labores desde el 26 de marzo de 2015.

Para sustentar su afirmación, recalcó la importancia de dos pruebas: el Acta No. 1 del Comité de Obras, y la fecha de apertura de la bitácora de obra. Frente al primer documento mencionado por la Convocada, observa el Tribunal que ciertamente, el 25 de marzo del año 2015 se suscribió el Acta de Comité No. 1. Con todo, no se encuentra que en tal documento se establezca que el personal de ALYR BERLÍN estuviera preparado para iniciar la obra91. 91 Cuaderno de pruebas No. 7.

Folio 108 (CD). Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 74 En todo caso, en comunicación fechada el 25 de marzo, suscrita por el señor Cesar Augusto Daza Pombo, director del proyecto por parte de ALYR BERLÍN, y dirigida a IMPALA, se señala lo siguiente: “Dilucidadas y establecidas cada una de las variables y de los parámetros anunciados con anterioridad, se podrá dar inicio en cumplimiento con la normatividad básica del contrato de obra, para lo cual nuestro consorcio cuenta con el 100% de disponibilidad de infraestructura, logística y talento humano necesario para satisfacer las necesidades de nuestro cliente, no obstante, hemos creado una programación de inicio con todos estos recursos, referenciando como fecha de inicio el día Jueves 26 de Marzo del 2015.

Fecha perentoria para emprender los procesos preliminares de movilización, replanteos topográficos, cerramientos y demás ítems relacionados a la construcción de los módulos adjudicados. Caso contrario a esto, tangiblemente se vería afectada la programación del tiempo de entrega, pero principalmente se marcaría un desfase económico en el ordenador de gastos, tales como lo son los insumos, nómina, alojamientos de personal, alquiler de equipos y maquinaria; costas que consideramos no deben ser cargadas a la utilidad de nuestro consorcio por razones no imputables de responsabilidad o culpa”92.

(negrilla por fuera del texto original). Respecto del libro de bitácora de obra, se observa que su apertura ocurrió el día 6 de abril de 2015. En efecto, en el referido documento se consignó lo siguiente: “En la fecha 6 de Abril de 2015 se da apertura al presente libro de Obra (Bitacora (sic)), en el cual se consignaran (sic), notas, instrucciones, observaciones y determinaciones relacionadas con el desarrollo de la obra en campo para el contratista constructor Alyr Berlín y el contratante Impala, representado por la Gerencia/Coordinación de proyecto por Arq.

Ismael Sanchez (sic) y Supervición (sic) de proyecto por Ing. Luis Carlos Santander. (…)”93 92 Cuaderno de pruebas No. 7. Folio 19 (CD). 93 Cuaderno de pruebas No. 5. Folio 7. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 75 Teniendo en cuenta que de los medios de prueba anteriormente mencionados no se desprende con claridad para qué fecha se convino la entrega de las áreas ni en qué fecha se realizó efectivamente dicha entrega, es indispensable valorar los restantes elementos de convicción. En comunicación del 28 de marzo de 2015, la interventoría técnica ejercida por Gómez Cajiao y Asociados S.A. expresó lo siguiente al consorcio contratista: “La Gerencia de Construcción Gómez Cajiao y Asociados S.A, hace entrega formal al Consorcio Alyr Berlín, la zona del área de trabajo para la construcción de las edificaciones de la fase 1 y fase 2 ubicadas en Zonas Z7 y Z8 delimitada por las siguientes coordenadas” (…) “De acuerdo a lo anterior, solicitamos dar inicio a los trabajos de localización y replanteo, materialización de los puntos de los ejes y presentación del replanteo mencionado a la topografía de la Gerencia de Construcción Gómez Cajiao, para su respectivo chequeo, liberación y siguiente autorización de las actividades de obra” 94.

Así mismo, en comunicación ALYR-PBR 3000389-CAB-C002 del 28 de marzo de 2015 dirigida a Gómez Cajiao & Asociados, el señor César Augusto Daza Pombo, director del proyecto al interior de ALYR BERLÍN, manifestó lo siguiente: “Respetado Ingeniero, posterior a la formal entrega del área de trabajo para la construcción de las edificaciones relacionadas a las fases N° 1 y N° 2 de la terminal de líquidos, comedidamente le presento la reprogramación de trabajo comprendida en la semana mayor que se avecina” (…) 94 Cuaderno de pruebas No. 2.

Folio 541. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 76 Es de anotar que el espacio de tiempo que concurre a los festivos de la semana santa, afecta directamente a la entrega de insumos y materiales convenidos con nuestros proveedores, por tal motivo, nos vemos en la obligación de no laborar en los festivos de la semana mayor para no incurrir aún más en costos de horas hombre”95 (negrilla por fuera del texto original).

Adicionalmente, a folio 560 del cuaderno de pruebas No. 2, puede observarse un informe diario de trabajo fechado el viernes 30 de marzo de 2015, en el cual, además de incorporar fotografías del personal de ALYR BERLÍN, se registró el inicio de las siguientes actividades: (i) “ARMADO DE ZONA COMEDORES Y LECTURA DE PLANOS”; (ii) “LOCALIZACIÓN Y REPLANTEO TOPOGRÁFICO PARA INSTALACIÓN DE CERRAMIENTO EN TELA VERDE”;

“INICIO DE CONSTRUCCIÓN DE CERRAMIENTO EN TELA VERDE”96. En línea con lo anterior, informes diarios de trabajo aportados al proceso demuestran que, efectivamente, ALYR BERLÍN se encontraba ejecutando actividades los días 197, 798, 899 y siguientes100 del mes de abril de 2015. Adicionalmente, los testigos Gustavo Fernández101 y Luis Carlos Santander102 expresaron, con suficiente claridad y coincidencia con los documentos antes analizados, que el área para el desarrollo de las obras fue 95 Cuaderno de pruebas No. 2.

Folio 540. 96 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 560. 97 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 559. 98 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 561. 99 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 562. 100 Ver al respecto, cuaderno de pruebas No. 2. Folios 563 a 582. 101 Puede observarse a folio 53 del cuaderno de pruebas No. 6.1 que el testigo Gustavo Fernández afirmó lo siguiente sobre la fecha en que se entregó el área y se iniciaron las labores: “Se entregó espero no equivocarme en la fecha creo que fue el 28 de marzo y si no es de la fecha muy cercana al 28 de marzo, el contratista empezó a trabajar el 1 de abril, hubo una discusión sobre la posición y demás que puedan dar dos, tres, cuatro días que estamos hablando de un instituto pero pues en el de abril de que es con que ella estuvo trabajando”. 102 En la diligencia de recepción del testimonio, el señor Luis Carlos Santander se expresó así: “(…) ese fue el inicio aproximadamente entre fechas del 28 de marzo en adelante, entre ese rango de fechas, no exactamente recuerdo qué fecha fue pero entre el 21 y el 27, el 28 se hicieron los trabajos y se entregó ese oficio.

Realmente, no hubo un atraso, sino que hubo un cumplimiento a lo requerido y a la solicitud que hizo el contratista mediante también un oficio que llegó por control documental y que posteriormente de ejecutar un trabajo de nivelaciones se le entregó respuesta.”. Cuaderno de pruebas No. 6.1. Folio 83. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 77 entregada el 28 de marzo, y que el contratista inició sus labores en la primera semana de abril de 2015.

Como corolario de lo anterior, el Tribunal encuentra demostrado que ALYR BERLÍN recibió el área para la construcción el día 28 de marzo de 2015, y que, para la primera semana de abril, ya se encontraba adelantando labores. En ese sentido, el Tribunal concluye lo siguiente: (i) el hecho de que ALYR BERLÍN hubiera recibido el área para la construcción el 28 de marzo de 2015, significa que la recibió apenas dos días después de haber manifestado su plena disponibilidad para iniciar actividades103; y (ii) es evidente que, si bien el acta de inicio de la obra fue suscrita el 30 de abril de 2015104, la Convocada ya había iniciado sus labores en el área de trabajo con un mes de antelación. En tal sentido, no se puede calificar como desmesurado el tiempo que IMPALA se tomó para realizar la adecuación del área.

En efecto, mientras que la argumentación de la Convocante consistió en afirmar que la Convocada se tomó alrededor de un mes para realizar las adecuaciones al terreno y entregar el área de trabajo, cuando el contrato estableció que dicha labor debía tomar un término cercano a los diez días105, lo cierto es que el Contrato de Obra no establece un plazo específico para la adecuación y entrega del área de trabajo.

Al respecto resulta pertinente destacar lo establecido en la cláusula 4.2 del Contrato de Obra: 103 Recuérdese que en comunicación del 25 de marzo de 2015, obrante a folio 19 del cuaderno de pruebas No. 7, ALYR BERLÍN consignó lo siguiente: “Dilucidadas y establecidas cada una de las variables y de los parámetros anunciados con anterioridad, se podrá dar inicio en cumplimiento con la normatividad básica del contrato de obra, para lo cual nuestro consorcio cuenta con el 100% de disponibilidad de infraestructura, logística y talento humano necesario para satisfacer las necesidades de nuestro cliente, no obstante, hemos creado una programación de inicio con todos estos recursos, referenciando como fechad e inicio el día Jueves 26 de Marzo del 2015 (…)” (negrilla por fuera del texto original). 104 Cuaderno de pruebas No. 3.

Folio 1. 105 La Convocante se expresó así en sus alegatos de conclusión: ”Ahora, cabe destacar que sí, es cierto, en un contrato de obra se establece un tiempo, un tiempo X para la adecuación del área, de hecho en el contrato se estableció, pero más adelante les explicaré que en el contrato es claro que son más o menos 10 días, no tomarse casi un mes, como ocurrió en este caso, para adecuar un terreno. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 78 “CUARTA.

PLAZO. La CONTRATISTA se obliga con la CONTRATANTE a ejecutar y entregar la Obra en un plazo de ochenta y cuatro (84) días calendario después de la firma del Acta de Inicio. Plazo especificado en el PDT presentado por el contratista, Anexo 4”. (…) “4.2 Acta de Inicio: Las Partes suscribirán conjuntamente un acta en la cual dejarán constancia del inicio de las Obras (el “Acta de Inicio”).

El Acta de Inicio se suscribirá de común acuerdo entre las Partes en el plazo que indique la CONTRATANTE a partir de la firma del Contrato, no obstante lo anterior, la CONTRATISTA iniciará su movilización a la Obra posterior a la firma del presente Contrato, a la presentación del paquete de pólizas requerido en la cláusula DÉCIMA. GARANTÍAS Y SEGUROS y a la notificación formal de la CONTRATANTE para proceder con dicha movilización, solo cumplidos estos tres requerimientos la CONTRATISTA podrá iniciar la movilización; misma que no deberá ser llevada a cabo a más tardar ocho (8) días después de la notificación para proceder por parte de la CONTRATANTE.

Dentro del plazo establecido está incluido el periodo de tiempo para la movilización del equipo de la CONTRATISTA, necesaria para dar inicio a las Obras, al lugar de las Obras, el cual se fijará el cual se fijará (sic) en diez (10) días calendario. El plazo para la ejecución de los trabajos no estará sujeto a prórrogas, salvo que sobrevinieren hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito o que se acordarán entre las partes Obras Adicionales, cuya realización implique ampliar dicho plazo o salvo que existiese un incumplimiento de cualquier índole por parte del CONTRATANTE o sus subcontratistas.

La CONTRATISTA comenzará la ejecución de las Obras tan pronto como sea razonablemente posible después de la firma del Acta de Inicio, y procederá con las Obras con la diligencia debida y sin demoras”106. (negrilla por fuera del texto original). 106 Cuaderno de pruebas No. 1. Folios 289-290. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 79 Si bien la estipulación antes transcrita no está redactada en términos completamente claros, no es posible concluir de lo anterior que se hubiera establecido contractualmente un término de diez días para que IMPALA realizara las adecuaciones necesarias, y entregara el área al contratista.

Por el contrario, dicho término debía ser observado por la Convocada durante la movilización de su personal y sus equipos. Según lo que hasta el momento se ha expuesto, y a manera de conclusión, no es posible afirmar que IMPALA incumplió con sus obligaciones respecto de la entrega del área para la construcción. En efecto, no logró acreditarse una obligación específica, con un término concreto, que hubieran sido incumplidos, toda vez que, ni el Contrato de Obra estableció una fecha específica para la entrega del área, ni pudo determinarse una fecha precisa en que, luego de la suscripción del contrato, las partes hubieran acordado ejecutar dicha obligación. Se destaca, en todo caso, que las pruebas allegadas al proceso indican que ALYR BERLÍN recibió el área de trabajo el 28 de marzo de 2015, esto es, dos días después de que, según su propia afirmación, su personal estuvo listo para iniciar labores, y que inició a desarrollar la obra de allí en adelante.

Adicionalmente, a pesar de que según la Convocante, IMPALA incumplió su obligación de entregar el área con el fin de “realizar el cerramiento perimetral que garantizaría el uso exclusivo para el consorcio y el comienzo de las obras”107, el numeral segundo (2) de la cláusula octava del Contrato de Obra, relativo a las obligaciones de la contratante, establece lo siguiente: “2.

Permitir a la CONTRATISTA el acceso y permanencia en las instalaciones que esta requiera para la ejecución del objeto del presente Contrato”108. En ese sentido, y considerando la envergadura del proyecto, no es posible para el Tribunal concluir que era obligación de IMPALA asegurar el uso exclusivo de la zona para la construcción, dada la necesaria presencia de otros contratistas y subcontratistas en las instalaciones objeto de intervención. Ahora bien, debe también destacar el Tribunal que, incluso, si se hubiera acreditado que IMPALA incumplió con su obligación respecto de la entrega 107 Demanda principal.

P. 5. 108 Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 303 Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 80 de las áreas indispensables para que el consorcio contratista desarrollara las labores contratadas, tampoco podría prosperar la pretensión de condena formulada por la Convocante, pues no logró acreditarse que, efectivamente, ALYR BERLÍN hubiere sufrido un perjuicio por el monto indicado en la demanda.

En tal sentido, al no encontrarse probado el daño, no es admisible declarar la responsabilidad civil de la Convocada. No se encuentra que la Convocante hubiere aportado, dentro de las correspondientes oportunidades procesales, alguna prueba relativa a la cuantificación del daño por la presunta demora en la entrega del área para la construcción. Por otra parte, mediante su escrito de contestación a la demanda, la Convocada objetó el juramento estimatorio de manera oportuna.

En conclusión, con fundamento en las razones que se han expuesto, el Tribunal declarará la no prosperidad de la pretensión incorporada en el numeral primero de la pretensión tercera principal formulada por la Convocante en su demanda. 4.1.2. Modificaciones realizadas a las especificaciones técnicas y los materiales de las obras durante la ejecución del contrato 4.1.2.1.

Pretensión formulada En la demanda principal, la Convocante formuló la siguiente pretensión: “Tercera Pretensión Principal: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, al pago a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, de la suma de DOS MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($2.163.177.231), conformada por los siguientes conceptos”: (…) Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 81 2.

“Los cambios constantes y no planificados de los planos iniciales por unos nuevos con diseños estructurales y arquitectónicos diferentes a la obra inicial contratada, generaron gastos por valor de VENTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE MIL PESOS MCTE ($27.905.715)”. 3. “Las demoras causadas por el cambio de materiales y especificaciones técnicas sobre la marcha, tales como cambio en los pisos, tipos de muro, demora en la definición de los cambios, generaron retrasos que derivaron en gastos por valor de NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS MCTE ($93.994.797)”. 4.1.2.2.

Posición de las partes a. Posición de la Convocante La Convocante solicita que se declare que las modificaciones ordenadas por IMPALA durante la ejecución del Contrato de Obra, respecto de los planos iniciales, los materiales y las especificaciones técnicas, generaron unos costos adicionales que debieron ser asumidos por ALYR BERLÍN. En consecuencia, solicita que se condene a IMPALA al pago de dos sumas de dinero: $27.905.715, correspondientes a los “Los cambios constantes y no planificados de los planos iniciales por unos nuevos con diseños estructurales y arquitectónicos diferentes a la obra inicial contratada (…)”, y de $93.994.797, por concepto de “Las demoras causadas por el cambio de materiales y especificaciones técnicas sobre la marcha, tales como cambio en los pisos, tipos de muro, demora en la definición de los cambios (…)”.

Como se observa, por la forma en que fueron formuladas las pretensiones, son dos los puntos que la Convocante planteó respecto de este asunto: (i) las modificaciones constantes a los planos iniciales de la obra y (ii) las demoras ocasionadas por los cambios en los materiales. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 82 Respecto de ambas reclamaciones, la Convocante reiteró con insistencia durante el trámite del proceso que, si bien IMPALA contaba con la posibilidad de realizar cambios en los planos y los materiales que en un principio se contrataron, dicha facultad fue ejercida de manera desbordada y contraria los principios contractuales de mitigación del daño y pacta sunt servanda.

Señaló, además, que IMPALA desatendió las reclamaciones que le fueron formuladas por la Convocante respecto de las modificaciones, los costos no comprendidos en el sistema de precios unitarios, y el mayor tiempo de permanencia en obra. b. Posición de la Convocada La Convocada expresó su desacuerdo con los planteamientos de la Convocante.

En su escrito de alegatos de conclusión, IMPALA abordó separadamente los planteamientos de la Convocante respecto de las modificaciones ordenadas por IMPALA durante la ejecución del contrato. En efecto, primero se refirió a las modificaciones efectuadas a los planos, y luego trató el tema de las demoras por las modificaciones en los materiales y especificaciones técnicas de la obra.

Sobre las modificaciones a los planos, la Convocada manifestó que esta posibilidad se encontraba expresamente convenida en el contrato celebrado entre las partes. Concretamente, manifestó que en la cláusula 7.1 del Contrato de Obra se consignó expresamente (i) la posibilidad para IMPALA de ordenar modificaciones, y (ii) un procedimiento para que ALYR BERLÍN expusiera sus oposiciones al respecto, cuando las modificaciones ordenadas representaran la imposibilidad de cumplir alguna de sus obligaciones, afectaran su plan de trabajo, o incrementaran considerablemente el plazo de la obra.

Así pues, luego de afirmar que ALYR BERLÍN en ningún momento se opuso a los cambios ordenados por la sociedad contratante -relativos a los planos o a los materiales de la obra-, el apoderado de la Convocada concluyó que la Convocante asumió la obligación de ejecutar las modificaciones. Adicionalmente, aseguró que las modificaciones solicitadas por IMPALA Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 83 durante la ejecución del contrato eran menores, por lo que ninguna incidencia tuvieron en las obras contratadas.

En ese sentido, la Convocada afirmó lo siguiente: “Resulta claro entonces que ALYR BERLÍN está desconociendo el principio de obligatoriedad de los contratos (Pacta Sunt Servanda) y actúa en contra de sus propios actos cuando desconoce los efectos jurídicos del Contrato de Obra Civil”109. En relación con las modificaciones introducidas respecto de los materiales de la obra, la Convocada insistió en que ALYR BERLÍN no se opuso a las modificaciones solicitadas por IMPALA.

De otra parte, afirmó que la Convocante se obligó al suministro de los materiales para la ejecución de la obra, y a los riesgos de su “explotación, compra y transporte”. Siendo así las cosas, según la posición de la Convocada, en caso de que un material solicitado no se hubiera podido conseguir con facilidad en la zona, la Convocante debió haberlo manifestado dentro de los cinco (5) días siguientes contados desde la fecha del recibo de la comunicación en la que se hubiere realizado la solicitud.

Sin embargo, contradiciendo el dicho de la Convocante, IMPALA manifestó que no hubo ninguna oposición al respecto por parte de ALYR BERLÍN. Por lo demás, la Convocada afirmó que no incurrió o en demoras en la toma de las decisiones relativas a los cambios de materiales. Según se expresó en sus alegatos de conclusión, las referidas decisiones le fueron informadas de manera oportuna al contratista, por lo que, si hubo retrasos, esto correspondió a la falta de mano de obra de la Convocante.

En suma, la Convocada presentó la siguiente conclusión: “ALYR BERLÍN no demostró a lo largo del proceso arbitral una demora imputable a IMPALA por la falta de definición de cambios en los materiales. Así mismo, reitero que IMPALA tenía la facultad de solicitar modificaciones a materiales y diseños 109 Pág. 56. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 84 de la obra original.

ALYR BERLÍN aceptó y ejecutó estos cambios e IMPALA los pagó en su totalidad”110. 4.1.2.3. Consideraciones del Tribunal Evaluadas las posiciones de las partes y examinado el material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal considera que los numerales segundo y tercero de la pretensión tercera principal formulada en la demanda principal no están llamados a prosperar, por cuanto tales solicitudes se encuentran enderezadas al reconocimiento de unas sumas de dinero adicionales a las ya pagadas por IMPALA, fundamentadas en costos adicionales y un mayor tiempo de permanencia en obra, cuando para el Tribunal es claro que todos los costos directos e indirectos de la obra se encuentran comprendidos en el sistema de precios unitarios, y que el tiempo adicional que duró la obra es una natural consecuencia de las modificaciones determinadas por IMPALA de conformidad con el contrato, a las cuales ALYR BERLÍN no se opuso mediante el procedimiento convencionalmente establecido para dicha circunstancia. Como se tuvo oportunidad de observar anteriormente, la celebración de un contrato tiene como efecto la obligatoriedad de sus estipulaciones para las partes.

Además, siguiendo las voces del artículo 1603 del Código Civil, los contratos deben ser ejecutados conforme al principio general de la buena fe, lo cual supone que las partes se obligan, además del contenido literal de lo que hayan pactado, a “(…) todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”111.

Y es que en nuestro sistema legal el reconocimiento de la Buena Fe se inicia desde la Constitución Nacional, donde, en su artículo 83 se dispone: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas” 110 Pág. 65. 111 Código Civil.

Artículo 1603. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 85 Pues bien, como manifestación del principio de buena fe los contratantes no pueden variar injustificadamente su comportamiento frente al que hayan sostenido previamente generando en otros una expectativa de comportamiento futuro, aplicación ésta que se conoce como la doctrina de los actos propios (Venire contra factum proprium non valet).

La Corte Suprema de Justicia ha señalado al respecto lo siguiente: “5.1. Respecto de la buena fe, principio general del derecho, hoy de rango constitucional (art. 83, C.P.), se debe destacar, entre sus distintas facetas y modalidades, la regla de conducta que exige de las personas un comportamiento ajustado a estándares o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus actuaciones, particularmente, en aquellas con significación jurídica.

“Vista de esa forma, la buena fe conduce, aparejadamente, a que en cada sujeto surja válidamente la expectativa legítima de que los demás, cuando se establecen relaciones interpersonales con relevancia para el derecho, van a proceder en forma coherente con sus conductas o comportamientos precedentes, generándose así un clima de confianza y seguridad que, en buena medida, se erige en uno de los pilares fundamentales de la vida en sociedad, toda vez que sirve a la convivencia pacífica y a la vigencia de un orden justo, que, como lo consagra el artículo 2º de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado social de derecho.

“Con razón la Corte, en reciente pronunciamiento, expresó que “actuar de buena fe impone la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la rectitud, honestidad, probidad” y que, por el contrario, “asumir prácticas distintas a lo éticamente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio” (Cas.

Civ., sentencia de 24 de enero de 2011, expediente No. 11001- 3103-025-2001-00457-01). Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 86 “5.2. Precisamente, con fundamento en el marco antes descrito, se ha desarrollado una regla jurídica de singular importancia en la actualidad para efectos de evaluar el comportamiento humano con trascendencia jurídica, que se conoce en el derecho contemporáneo como la “doctrina de los actos propios” -venire contra factum proprium non valet manifestaban los juristas del medioevo-, conforme a la cual, en líneas generales, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada.”112 La Corte Constitucional colombiana, a tono con lo anterior, se ha manifestado así: “No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente.

De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso”113. Se sigue de lo anterior que, con fundamento en la doctrina de los actos propios, no resulta lícito para ninguna persona invocar un derecho, cuando ello implica ir en contravía de su conducta anterior relevante y eficaz, en tanto que ello implicaría desconocer las expectativas legítimas114 creadas en otros a través de un comportamiento previo. 112 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 5 de Agosto de 2014. Radicación n.° 25307-31-03-001-2008-00437-01. 113 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-475 de 1992. 114 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-478 de 1998 estableció lo siguiente: “se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 87 Expresado lo anterior, y luego de haber efectuado el examen del material probatorio obrante en el expediente, para el Tribunal no queda duda de que, expresamente, las partes convinieron la posibilidad de que IMPALA ordenara cambios o modificaciones a los planos o a las especificaciones técnicas durante el curso de ejecución del contrato.

Incluso, el Contrato de Obra contempló un mecanismo para que el contratista pudiera manifestar sus opiniones sobre los cambios ordenados, plantear sus inquietudes y, de considerarlo necesario, rehusarse a su realización. La cláusula 7.1 del Contrato de Obra, a propósito de lo anterior, es del siguiente tenor: “7.1 Obligaciones generales de la CONTRATISTA en relación con la ejecución de las Obras: (…) x. Durante la ejecución del objeto del Contrato, la CONTRATANTE podrá ordenar por escrito cambios o modificaciones a los planos o a las especificaciones para elaborar las Obras, dentro del alcance que se define en la cláusula primera del presente Contrato, referente al alcance del objeto, y la CONTRATISTA se obliga a ejecutarlos.

Sin embargo, en su calidad de profesional, la CONTRATISTA realizará sus mejores esfuerzos conforme a las mejores prácticas de la industria para verificar la idoneidad y compatibilidad del Contrato, sus Anexos y los planos y recomendaciones o solicitudes que la CONTRATANTE le dirija con posterioridad a la celebración del Contrato, teniendo en cuenta que la elaboración de la ingeniería no hace parte del alcance del CONTRATISTA.

Los cambios o modificaciones a los planos o a las especificaciones para elaborar las Obras se sujetarán al siguiente procedimiento: derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege.

En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación”. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 88 i. La CONTRATANTE comunicará los cambios y modificaciones a la CONTRATISTA con una antelación de por lo menos tres (3) días calendario para que de acuerdo con la naturaleza y grado de complejidad del cambio solicitado, ésta pueda organizarse debidamente con el fin de ejecutarlos.

Si la CONTRATISTA encuentra que tales modificaciones le impiden el cumplimiento de alguna de las obligaciones que asume como consecuencia de la celebración del presente Contrato o que afectan el plan de trabajo, los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de efectuarse, o le incrementan apreciablemente el plazo de la obra, deberá manifestarlo por escrito a la CONTRATANTE, sustentando tales apreciaciones, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al recibo de la notificación por escrito de los cambios propuestos.

Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso la CONTRATISTA deberá continuar ejecutando las Obras a cambio de los precios fijos previamente acordados e incluidos en el presente Contrato. En todo caso, cualquier cambio se sujetará a las tarifas que hacen parte del presente Contrato, y en lo que no estuviese ofertado, el valor a pagar por los cambios tendrá que ser acordado mutuamente entre las Partes y en caso de que no hubiese acuerdo, El CONTRATISTA no se verá obligado a ejecutarlo. ii.

La CONTRATANTE tendrá un plazo de cinco (5) días hábiles para aceptar o rechazar las apreciaciones de la CONTRATISTA; si no hubiera acuerdo, la CONTRATANTE tendrá el derecho de buscar un tercero para que ejecute los cambios o modificaciones planteadas. iii. Si la CONTRATISTA no hiciere ninguna manifestación dentro de este término, o no hiciere la sustentación correspondiente, deberá ejecutar el cambio ordenado y se entenderá que el cambio no genera ninguna de las consecuencias anotadas y, por lo tanto, la CONTRATISTA no podrá presentar ninguna reclamación posterior apoyada en este cambio (…)”115 (negrilla por fuera del texto original). 115 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folios 292-295. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 89 En ese contexto, partiendo de la premisa de que contractualmente la Convocada contaba con la posibilidad de ordenar modificaciones a los planos iniciales y a las especificaciones de las obras y que, en principio, el contratista debía ejecutarlas salvo una oposición a las mismas debidamente sustentada, debe proceder este panel arbitral a plantear la siguiente pregunta: ¿hizo ALYR BERLÍN uso de su facultad contractual de oposición a las modificaciones ordenadas por IMPALA? De ser afirmativa la respuesta, esto es si ALYR BERLIN se opuso oportunamente a la realización de las modificaciones propuestas por IMPALA, y no obstante esa oposición la Contratante impuso al consorcio contratista su realización, de allí se derivarían las consecuencias relacionadas con el incumplimiento contractual, pues una conducta de esa naturaleza ciertamente implicaría una infracción a lo convenido entre las partes.

Por el contrario, si la respuesta al anterior cuestionamiento es negativa, mal podría la Convocante pretender en este trámite arbitral el reconocimiento de los costos adicionales arriba referidos, cuando en su debido momento no se opuso a la realización de las modificaciones y aceptó las consecuencias contractualmente establecidas en una circunstancia como la señalada.

A este respecto, sea lo primero destacar lo manifestado por la apoderada de la Convocante en sus alegatos de conclusión, respecto de las “reclamaciones” presentadas por su representada: “Porque pese a lo que dice el ingeniero Santander y Guillermo Guerrero en sus declaraciones, que supuestamente ellos revisaron la bitácora, de acuerdo con la bitácora, de acuerdo con las actas de comité, de acuerdo con la declaración de Silvia Blanco, de acuerdo con la declaración de Ismael Sánchez y de acuerdo con el comunicado de abril 20 del 2016 las reclamaciones hechas por Alyr Berlín sí tenían todos los documentos soporte, entonces, ellos dicen, sin embargo, ¡ah no!, no tenían documentos soporte, pero coincidencia de dos testimonios y de las bitácoras y las actas, inclusive en el comunicado de Silvia Blanco, ella misma dice, este conclusión sobre la procedencia de la reclamaciones de Alyr Berlín fue analizada por Guillermo Guerrero y por el ingeniero Santander.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 90 Sin embargo ellos, no entiendo el porqué, se olvidan y omiten, quizás se le olvidó por el tiempo y no recuerdan que en algún momento en abril del 2016 ayudaron a Silvia Blanco a elaborar un comunicado donde manifiesta la procedencia de las reclamaciones y declaran, ese informe es claro que ellos mismos ayudaron a hacer y dicen que sí tienen los soportes del caso”116.

Pues bien, luego de haber examinado el material probatorio que se aportó al proceso, el Tribunal concluye que ALYR BERLÍN no presentó oposición a las específicas órdenes de modificación impartidas por IMPALA, según el mecanismo contractual que fue establecido para el efecto, esto sin perjuicio de manifestaciones posteriores que la apoderada de la Convocante califica como “reclamaciones” y que, según manifiesta, su representada sí presentó en forma oportuna y debidamente soportadas.

Es conveniente recordar que la Convocante afirmó, en sus alegaciones finales, que la bitácora de la obra, las actas de comité, la declaración de Silvia Blanco, y un comunicado con fecha del 20 de abril de 2016, demuestran que ALYR BERLÍN sí presentó reclamaciones a las modificaciones ordenadas por IMPALA. Sin embargo, el Tribunal encuentra que tales medios de prueba no acreditan lo señalado por la Convocante.

En efecto, en primer lugar, ciertamente pueden encontrarse varios registros en la bitácora de obra117, de los que se desprende que la Convocada ordenó la realización de modificaciones a la obra. Igualmente, en varias Actas de Comité hay registro de modificaciones ordenadas por la contratante. Sin embargo, el objeto de la controversia no es si se ordenaron o no modificaciones por parte de IMPALA.

El punto de debate se centra en determinar si ALYR BERLÍN efectivamente presentó una oposición a su realización, en su momento debido, según se estipuló en el Contrato de Obra, porque de lo contrario estaba obligada a realizar tales modificaciones. 116 Alegatos de conclusión de la Convocante. Pág. 5. 117 Cuaderno de pruebas No. 7.

Folio 108 (CD). Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 91 Valga recordar que en el Contrato de Obra se consignó lo siguiente, frente a la posibilidad del contratista para objetar u oponerse a algún aspecto de las modificaciones que le hubieren sido ordenadas: “Si la CONTRATISTA encuentra que tales modificaciones le impiden el cumplimiento de alguna de las obligaciones que asume como consecuencia de la celebración del presente Contrato o que afectan el plan de trabajo, los trabajos o suministros ya efectuados o en proceso de efectuarse, o le incrementan apreciablemente el plazo de la obra, deberá manifestarlo por escrito a la CONTRATANTE, sustentando tales apreciaciones, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes al recibo de la notificación por escrito de los cambios propuestos”118.

Y es que, más allá de que se hubiera establecido un mecanismo para presentar observaciones a las modificaciones, en el Contrato de Obra también se estableció que, en caso de que el contratista planteara observaciones u oposición a las modificaciones, si las partes no lograban un acuerdo al respecto, IMPALA podría contratar a un tercero para que ejecutara la modificación correspondiente.

En tal sentido, el hecho de que en la bitácora de obra y en las Actas de Comité se hubiere consignado que hubo modificaciones a lo inicialmente contratado, no demuestra que ALYR BERLÍN hubiera propuesto oposiciones en los términos contractuales ya referidos, de donde se deduce que el consorcio contratista quedó obligado a ejecutar tales modificaciones, con las consecuencias establecidas contractualmente.

Ahora bien, especial pronunciamiento merece la comunicación fechada el 27 de agosto de 2015119, mediante la cual ALYR BERLÍN presentó una reclamación formal a IMPALA por varios conceptos. Si se examina el referido documento, resulta claro que la reclamación no se ajusta al mecanismo contractual contemplado para la oposición a una modificación específica, pues en el mismo se abordan una multiplicidad de aspectos con los cuales el contratista se encontraba inconforme. 118 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folios 292-295. 119 Cuaderno de pruebas 1. Folios 34-36. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 92 Entonces, habiendo comprobado la existencia de un mecanismo contractual definido para presentar objeciones u oposición a las modificaciones respecto del alcance de la obra ordenadas por la sociedad contratante, y del silencio del contratista frente a las modificaciones que le eran ordenadas, no podría el Tribunal acceder a las pretensiones formuladas por la Convocante en su demanda respecto de este punto.

En primer término, porque, ya fuera por mayores costos, o por una ampliación en los tiempos de construcción, la Convocante debió haberse opuesto a las modificaciones respectivas mediante el conducto contractual, una por una, a las órdenes de modificación que interfirieran en el desarrollo de la obra o implicaran una extensión considerable del plazo del contrato.

Y en segundo lugar, porque, como se tuvo la oportunidad de examinar anteriormente, el sistema de precios fijos unitarios acordado para la obra comprendía todos los gastos directos e indirectos en que pudiera incurrir el contratista. Es decir, los mayores costos en lo que debiera incurrir el contratista por la realización de las modificaciones le fue debida y oportunamente reconocido.

En diversos pronunciamientos, la justicia arbitral ha hecho referencia a la expresión “debido procedimiento contractual”, haciendo alusión a la necesidad de que los contratantes observen las condiciones o procedimientos que ellas hayan dispuesto para la ejecución del respectivo negocio jurídico, en el marco de la buena fe, la prevención del abuso y del respeto por el acto propio, por cuya inobervancia podrán incurrir en incumplimiento, se les impedirá hacer efectivas las prerrogativas de que se trate o se generarán otro tipo de consecuencias jurídicas, para efectos de lo cual resulta indispensable analizar la situación particular de que se trate (v.gr. si se trata de un procedimiento sancionatorio o de terminación contractual, o de la realización de un derecho, entre otros supuestos).

Al respecto se ha expresado lo siguiente: “(…) „el debido procedimiento contractual‟ es la garantía del respeto a la autonomía de la voluntad y al poder de autorregulación de las partes en materias en las que puedan disponer libremente. Habrá que entender, Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 93 entonces, que si las partes acuerdan unos determinados procedimientos para una finalidad explícita en la ejecución de un contrato, a ellos deben atenerse y, en consecuencia, pretermitir el trámite de un procedimiento o rito acordado constituye un incumplimiento contractual, bien bajo el imperativo de la buena fe o bajo la prohibición de desconocer sus propios acuerdos o sus propios actos”120.

Así pues, en mérito de lo expresado anteriormente, los numerales 2 y 3 de la pretensión tercera principal formulada en la demanda no están llamados a prosperar, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva. 4.1.3. Interferencias en las obras con ocasión de la actividad del contratista Schrader Camargo 4.1.3.1. Pretensión formulada La Convocante se expresó así en la formulación de sus pretensiones de la demanda: “Tercera Pretensión Principal: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, al pago a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, de la suma de DOS MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($2.163.177.231), conformada por los siguientes conceptos”: (…)  “Las interferencias constructivas causadas por el contratista Schrader Camargo por no cumplir con lo acordado en el acta firmada el 28 de abril de 2015 para la construcción de tres bancos de ductos al lado occidental de las edificaciones causando un 120 Tribunal de Arbitraje de Orange Business Services Colombia S.A. vs. Carvajal Propiedades e Inversiones S.A. Laudo de 9 de junio de 2016.

Árbitro único: Gilberto Peña Castrillón, pág. 25. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 94 retraso en 19 días y generando un gasto de CIENTO SESENTA MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($160.318.658.)”. 4.1.3.2. Posición de las partes a. Posición de la Convocante La Convocante solicita que se condene a IMPALA al pago de $160.318.658, con ocasión del retraso de diecinueve (19) días en la obra generado por la interferencia del contratista Schrader Camargo en las obras desarrolladas por ALYR BERLÍN. En efecto, explicó en su demanda que el referido contratista, encargado de la construcción de tres bancos de ductos al lado occidental de las edificaciones construidas por la parte demandante del presente proceso, impidió que las labores de construcción pudieran desarrollarse con normalidad.

Al respecto, en la sustentación fáctica de las pretensiones la Convocante consignó lo siguiente en la demanda: “Decimo Primero: Las interferencias constructivas causadas por el contratista Scharader Camargo por no cumplir con lo acordado en el acta firmada el 28 de abril de 2015 para la construcción de tres bancos de ductos al lado occidental de las edificaciones causando un retraso en 19 días y generando un gasto de CIENTO SESENTA MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($160.318.658.)”121.

En las alegaciones finales, la apoderada de la Convocante expresó que las actas del comité, la bitácora, la declaración de Ismael Sánchez y la declaración de Silvia Blanco, coinciden en que, efectivamente, Schrader Camargo causó que la obra adelantada por ALYR BERLÍN presentara un retraso de 19 días. Y en consecuencia, según su dicho, un perjuicio de $160.318.658. 121 Pág.3.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 95 b. Posición de la Convocada Por su parte, la Convocada sostuvo durante el trámite arbitral que el contratista Schrader Camargo se encontraba realizando obras que no obstruyeron o detuvieron la ejecución del contrato por parte de la Convocante.

Según explicó en sus alegaciones finales, el área de trabajo del contratista Schrader Camargo era colindante con el Eje A del edificio “Operaciones”. Con ese fundamento, la Convocada afirmó que ALYR BERLÍN continuó trabajando, paralelamente, en las cimentaciones de los demás ejes del edificio “Operaciones”. Esto es, en los ejes B y C, así como los ejes trasversales 1, 2, 3, 4, 5 y 6.

La Convocada, al respecto, se expresó así: “En suma, si bien Schrader Camargo realizó algunas obras en el área entregada a ALYR BERLÍN para la ejecución del Contrato de Obra Civil, estas obras no afectaron la continuidad de las actividades de ALYR BERLÍN en la construcción del edificio Operaciones. Así mismo, las obras que adelantó Schrader Camargo no incidieron directa o indirectamente en el desarrollo de la construcción del edificio Laboratorio”122.

Finalmente, la Convocada señaló que la suma reclamada por ALYR BERLÍN es subjetiva y enunciativa, pues consideró que no se encuentra en el expediente ni un solo medio de prueba que acredite los perjuicios reclamados por este concepto. 4.1.3.3. Consideraciones del Tribunal El problema jurídico que debe resolverse en este punto, dadas las posiciones de las partes, radica en la definición de si, en efecto, la actividad del contratista Schrader Camargo obstaculizó la normal operación en la 122 Pág. 67.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 96 construcción de los edificios a cargo de ALYR BERLÍN. Pero más aún, consiste en determinar si, en caso de encontrarse comprobada una interferencia, ella pudo haber causado un perjuicio en cuantía de $160.318.658. De manera preliminar al estudio de la referida problemática, el Tribunal debe resaltar el alto grado de complejidad del proyecto desarrollado por ALYR BERLÍN. En ese sentido, resulta apenas sensato reconocer la necesidad de que varios contratistas, expertos en sus correspondientes áreas, concurrieran de manera armónica para alcanzar exitosamente el objetivo propuesto por IMPALA.

En ese contexto, es menester recordar que en el Contrato de Obra no estableció que el área de construcción estaría exclusivamente reservada para las labores que serían adelantadas por la Convocante. En realidad, el numeral segundo (2) de la cláusula octava del Contrato de Obra establece que la obligación de IMPALA respecto del área de trabajo consistía en “(…) Permitir a la CONTRATISTA el acceso y permanencia en las instalaciones que esta requiera para la ejecución del objeto del presente Contrato”123.

La anterior conclusión encuentra apoyo en el material probatorio obrante en el expediente, pues allí se observa que, lejos de que las partes hubieran convenido la exclusividad en el área para desarrollar las obras, la interventoría técnica del contrato solicitó a ALYR BERLÍN que coordinara sus labores con los demás contratistas, de tal forma que el proyecto pudiera ejecutarse de la mejor manera posible.

En efecto, mediante escrito del 31 de marzo de 2015 dirigido a Gómez Cajiao & Asociados, ALYR BERLÍN comunicó lo siguiente: “Apreciado Ingeniero, el pasado 28 de Marzo del 2015, la empresa Gómez Cajiao & Asociados no (sic) realizó la formal entrega del área destinada para la construcción de las edificaciones de la terminal de líquidos según se constata por medio del tramital GC-K1355-04.CAB- 123 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folio 303. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 97 001, en veracidad de aval a esto nuestro consorcio inició las actividades concernientes a obras preliminares de trazado, replanteo y cerramiento perimetral del área entregada; contraproducente a esto, de nuestra gran sorpresa el día de hoy, encontramos a otro contratista realizando labores de excavación con maquinaria pesada en al zona de nuestro cerramiento.

Limitados a no controvertir con dicho contratista solicitamos comedidamente esclarecer la determinación de límites de áreas para construcción”124. Luego, dando respuesta a la citada comunicación, Gómez Cajiao & Asociados se expresó así: “La Gerencia de Construcción Gómez Cajiao y Asociados S.A, en respuesta a la comunicación recibida del asunto, se permite confirmar que, en efecto en el área se adelantan actividades para la construcción de redes. ´Por lo anterior, la zona de trabajo se delimita con las siguientes coordenadas: PUNTO ESTE NORTE 1 1019969.650 1277434.742 2 1020029.676 1277294.416 3 102011.459 1277287.992 4 1019961.433 1277428.248 Así mismo, solicitamos su coordinación con el contratista Consorcio Puerto Multipropósito (CPM), que adelanta la construcción de redes”125.

(negrilla por fuera del texto original). Partiendo entonces de esa premisa, y frente a la controversia suscitada entre las partes por la intervención del contratista Schrader Camargo, el Tribunal 124 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 542. 125 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 543. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 98 destaca el contenido de las siguientes pruebas documentales: (i) el acta de compromiso suscrita el 28 de abril de 2015;

(ii) la bitácora de obra del mes de mayo de 2015; (iii) los informes diarios de trabajo y; (iv) las actas de comité de obra. A folio 108 del cuaderno de pruebas No. 7 (CD), se observa un acta de compromiso suscrita por ALYR BERLÍN y el contratista Schrader Camargo, entre otras personas. Allí se consignó lo siguiente: “El día de hoy se reunieron los ingenieros Jorge Curubo de Wood Group Mustang (WGM), Luis Carlos Santander de Gómez Cajiao (GCA), Juan Pablo García del Consorcio Alyr Berlín (CAB), Sergio Anaya Shrader Camargo (SC) (sic) para celebrar el acta de compromiso para la ejecución de los trabajos de instalación banco de ductos en el área de edificios, comprendidos en la parte civil y la parte eléctrica.

El contratista Shrader Camargo (SC) (sic), adquiere el compromiso de: 1. Dar cumplimiento al cronograma presentado de 13 días calendario a partir del 29 de Abril hasta el 11 de Mayo de 2015 (…)126” (negrilla por fuera del texto original) Partiendo de que en un principio se planeó que las actividades del contratista Schrader Camargo fueran ejecutadas entre el 29 de abril y el 11 de mayo de 2015, según el documento recién citado, pasará el Tribunal a examinar los demás medios de convicción anunciados con anterioridad.

En primer lugar, se destaca que la bitácora de obra registra una ausencia de anotaciones entre el 30 de abril de 2015 y el 11 de mayo del mismo año, sin que se haga mención alguna de interferencias o retrasos ocasionados por el contratista Schrader Camargo127. Respecto de los informes diarios de trabajo, se destaca el realizado el día 5 de mayo de 2015, en el cual se consignó lo siguiente: “Siguen las actividades de Banco de ductos por parte del contratista Shrader (sic) Camargo, no es 126 Cuaderno de pruebas No. 7.

Folio 108 (CD). 127 Ibidem. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 99 posible trabajar en el área A 1, A4, A3, A4; A5128”. Igualmente, en informe fechado del 6 de abril de 2015, se plasmó que la actividad de “Excavación Cimentación” no pudo ser realizada “debido a los trabajos adelantados por Shrader (sic) Camargo129”; anotación que fue reiterada en informe diario de trabajo del 9 de mayo de 2015130.

Sin embargo, el informe diario de trabajo del día 11 de mayo131 da cuenta de que el consorcio constructor se encontraba desarrollando sus labores en los bloques B y C, y no en el A. Con todo, en el informe diario de trabajo del día 13 de mayo de 2015132 se registró la culminación de la actividad de “Excavación Cimentación” en la línea A, anteriormente referida.

Frente a las actas de comité de obra el Tribunal destaca el Acta de Comité de Obra No. 2, fechada del 13 de mayo de 2015, en donde se estableció lo siguiente: “Alyr Berlín realizara (sic) la gestion (sic) ante wood group para dar cumplimiento al acta de compromiso firmada por el contratista Scrhader Camargo, en la entrega de la zona de trabajo cedida133”.

Posteriormente, en el Acta de Comité de Obra No. 18 del 3 de septiembre de 2015, se formuló la siguiente observación: “SB DICON informa que se presenta una condición insegura en el área contigua al sitio donde se ejecutan las obras, ocasionando caídas de trabajadores, debido a inadecuada disposición de materiales y equipos de otros contratistas.

ALYR BERLÍN, informa a Schrader Camargo que la evacuación de agua la llevan hacia los contenedores, retiran el cerramiento y no lo vuelven a colocar, ingreso de maquinaria y equipos sin avisar, Schrader Camargo y GCA, indican que la programación de las actividades serán informadas con tiempo suficiente antes de realizar la actividad entre los residentes y los responsables de HSE de las obras.

(schrader Camargo y Alyr Berlín). Se plantea un mecanismo semanal para controlar las condiciones inseguras que se presentan. Se organiza reunión para el 03/09/2015 a las 4:00 p.m”134. 128 Ibidem. 129 Ibidem. 130 Ibidem. 131 Ibidem. 132 Ibidem. 133 Ibidem. 134 Ibidem. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 100 Por otra parte, los testigos Luis Carlos Santander135 y Gustavo Fernández136 explicaron que las labores adelantadas por el contratista Schrader Camargo eran desarrolladas exclusivamente en el bloque A del edificio “Operaciones”, por lo que dicha circunstancia no impedía que ALYR BERLÍN pudiera ejecutar sus obras paralelamente en los bloques B y C. A juicio del panel arbitral, según las pruebas anteriormente examinadas, los inconvenientes causados por el contratista Schrader Camargo son las naturales consecuencias de un desarrollo simultáneo de labores en el marco de un proyecto de construcción. En ese sentido, no se observa que dicha circunstancia, por sí sola, hubiere podido ocasionar un significativo atraso en el cronograma de la construcción. Ahora bien, con independencia de los retrasos e inconvenientes alegados por la Convocante en su demanda, debe el Tribunal llamar la atención respecto de la falta de pruebas para la demostración del perjuicio reclamado.

En efecto, aun si, en gracia de discusión, se aceptara como acreditada la grave interferencia del contratista Schrader Camargo, y y su consecuente retraso respecto de las labores del consorcio constructor, lo cierto es que la Convocante no demostró que tales interferencias causaron un perjuicio de $160.318.658. Así las cosas, como se declarará en la parte resolutiva del presente laudo, no habrá lugar a la prosperidad de la pretensión tercera principal, en cuanto a la 135 El señor Luis Carlos Santander expuso lo declaró en su testimonio: “Prácticamente quedó muy cercano al eje A, razón por la cual en el edificio de operaciones se desplazó la polisombra prácticamente a 30 centímetros del eje A para tener una separación simplemente de zonas de trabajo.

Schrader Camargo inició su proyecto de excavación de instalación de tubería del banco de ductos y de vaciado de concreto que eran tres ductos paralelos, ellos pasaron una programación por decir si, no recuerdo bien, si era por 13 o 11 días de los cuales se iniciaron a fines de marzo de 2015. La afectación, no hubo afectación en laboratorio porque el edificio quedó en ese momento ya con columnas de primer piso y se había realizado toda cimentación en zapatas y vigas de amarre; en cambio en el edificio de operaciones teníamos hechas las excavaciones de los ejes A, B y C, en el momento de dar esa autorización y ese compromiso se separó par que Alyr Berlín trabajara realmente en los ejes C y B, en solado, en zapatas, en amarre, y en fundición de vigas; en ningún momento el contratista en sus informes y en el registro fotográfico demuestra una parálisis interna de sus actividades que fueron efectuadas día a día durante 15 días o menos que duró el compromiso con Schrader Camargo, conicidencialmnete al terminar los ejes B y C, no en su totalidad, digo en un 80% se inició la terminación y el retiro de Scrhader Camargo dejando el campo habilitado en el eje A para que el contratista termine su solado y comience la colocación de estructura de amarre de vigas de cimentación”.

Cuaderno de pruebas No. 6.1. Folios 84-85. 136 Cuaderno de pruebas No. 6.1. Folios 54-54. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 101 condena por “Las interferencias constructivas causadas por el contratista Scharader (sic) Camargo por no cumplir con lo acordado en el acta firmada el 28 de abril de 2015 para la construcción de tres bancos de ductos al lado occidental de las edificaciones causando un retraso en 19 días y generando un gasto de CIENTO SESENTA MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($160.318.658.)”137. 4.1.4.

Ampliación unilateral del plazo contractual por parte de IMPALA 4.1.4.1. Pretensión formulada “Tercera Pretensión Principal: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, al pago a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, de la suma de DOS MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($2.163.177.231), conformada por los siguientes conceptos”: (…)  “La nueva ampliación del plazo contractual en la ejecución de obra hasta el 30 de septiembre, no solicitado por CONSORCIO ALYR BERLÍN, que genero (sic) gastos por valor de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES VENTIUN MIL VENTIOCHO PESOS MCTE ($1.489.021.028)”. 4.1.4.2.

Posición de las partes a. Posición de la Convocante Según adujo la Convocante en la demanda, la ejecución de la obra fue extendida sin solicitud en ese sentido formulada por ALYR BERLÍN. En ese contexto, explicó que la prolongación del plazo de ejecución contractual, 137 Demanda principal. Pág. 6. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 102 aunada a las modificaciones ordenadas por la Convocada durante el desarrollo del objeto contractual, resultó en un gasto adicional de $1.489.021.028.

Al respecto, la Convocante señaló lo siguiente en los hechos de la demanda: “Decimo Segundo: La nueva ampliación del plazo contractual en la ejecución de obra hasta el 30 de septiembre, no solicitado por el CONSORCIO, que genero gastos como los relacionados con cambios en los baños después de construidos, inclusión de un cuarto técnico para los racks en el cuarto de control, la entrega definitiva del HVAC ( sistema de aire acondicionado) con un cambio de sistema multisplit por un sistema refrigerante variable, demolición del piso de concreto de la edificación de operaciones después que ya estaban construidos, cambio de materiales, falta de claridad técnica en los planos constructivos eléctricos, inexistencia de planos definitivos de los diferentes sistemas eléctricos, inexistencia de especificaciones técnicas en los tableros de control de los sistemas eléctricos, entre otros, todo esto, genero atrasos que derivaron en gasto adicional por valor de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES VEINTIUN MIL VEINTIOCHO PESOS MCTE ($ 1.489.021.028)”138.

Como consecuencia de lo anterior, la Convocante anotó en sus alegaciones de conclusión que la prolongación del contrato debió haber conducido a la revisión del sistema de precios fijos unitarios. Lo anterior fue expresado en las alegaciones finales, así: “(…) Impala debía revisarlo y tratar de llegar a un acuerdo porque evidentemente una obra que se cotizó con precios para 84 días hasta 272 días evidentemente se debía aplicar el principio de pacta sunt servanda en virtud del cual el contrato es ley para las partes, pero si lo pactado perjudica a una de ellas tiene que haber un equilibrio contractual, no negarlo insistentemente y sin fundamento alguno”139. b. Posición de la Convocada 138 Demanda principal.

Pág. 4. 139 Pág. 5. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 103 La Convocada, por su parte, señaló que la pretensión de la referencia carece de fundamento. Para sustentar su posición, y partiendo de que las alegaciones de la Convocante se fundamentaron en los presuntos costos adicionales de las modificaciones respecto de los materiales y los planos definitivos, el apoderado de IMPALA manifestó que el sistema de precios unitarios comprende los costos directos e indirectos de la obra.

Al respecto, se manifestó lo siguiente en su escrito de alegatos de conclusión: “Ya me he referido a que las modificaciones al alcance de la Obra eran posibles y lícitas bajo el Contrato de Obra Civil, que fueron aceptadas por la demandante y que fueron pagadas en su integridad por IMPALA. Por lo tanto, la extensión de plazo requerido para realizar las mismas no puede ser aducida como fundamento para un reclamo de costos directos e indirectos”.

“Es del caso tener en cuenta que los precios unitarios pagados por IMPALA por dichas obras adicionales tenían el reconocimiento de los costos directos e indirectos de las mismas:” “2.8 Las Partes entienden y acuerdan que cada precio unitario contiene todos los costos directos e indirectos para la completa y adecuada ejecución de la Obra objeto de este Contrato, incluyendo pero sin limitarse a los señalados en la Invitación a Cotizar.

Durante la vigencia del Contrato y sus prórrogas si las hubiese, no habrá lugar a ajustes y/o revisión de las tarifas unitarias”140. De manera complementaria, la Convocada reiteró que ALYR BERLÍN en ningún momento presentó oposición u objeción frente a las modificaciones solicitadas, aún sabiendo que había un mecanismo contractual para el efecto.

En tal sentido, nunca probó ni justificó que el sistema de precios unitarios no hubiere remunerado cabalmente los costos en que incurrió para la ejecución de la obra. 140 Pág. 70. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 104 Insistió, además, en que ALYR BERLÍN no logró acreditar en sede procesal que se hubiera configurado un incumplimiento imputable a IMPALA de manera concreta, y en que tampoco pudo demostrar que hubiera sufrido un perjuicio que pudiera estimarse en $1.489.921.028.

Con el propósito de sustentar su tesis, la Convocada planteó en su escrito de alegatos de conclusión, esencialmente, que los retrasos en la obra son atribuibles a la Convocante. Concretamente, por los escasos recursos de mano de obra, y por la demora en la consecución de los materiales. Al respecto, el apoderado de IMPALA se expresó de la manera que a continuación se referencia: “Es claro entonces que a la luz del Contrato de Obra Civil, ALYR BERLÍN se obligó a (i) suministrar los materiales asumiendo el riesgo de explotación, compra y transporte de los mismos, (ii) suministrar la mano de obra suficiente para la adecuada ejecución del contrato, y (iii) suministrar los equipos necesarios para adelantar las obras.

Sin embargo, la obra presentó retrasos debido a incumplimientos de ALYR BERLÍN en el suministro de materiales y mano de obra, que fueron riesgos asumidos por la contratista. Lo anterior se evidenció desde una etapa temprana de la ejecución del Contrato de Obra”141. Según expuso la Convocada, las referidas causas del retraso en la obra, imputables al contratista, se encuentran evidenciadas en la bitácora y las actas del comité de obra142 y los testimonios de Luis Carlos Santander, Gustavo Fernández y Nini Johana Molina143. 141 Pág. 75. 142 Al respecto, la Convocada destacó, entre las páginas 81 y 96 de sus de sus alegatos de conclusión, las siguientes pruebas: (i) anotaciones en la bitácora de obra del 22, 23, 24 y 30 de abril de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 7.

Folio 108), 16 y 18 de junio de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 7. Folio 108), 6, 11, 16 y 19 de julio de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 7. Folio 108), 8 y 25 de septiembre de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 7. Folio 108), 9 y 13 de octubre de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 7. Folio 108), 6, 12, 17 y 18 de septiembre de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 7.

Folio 108), 6, 16 y 18 de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 7. Folio 108) y 7 de enero de 2016 (Cuaderno de Pruebas No. 7. Folio 108); (ii) acta de comité No. 5 del 5 de junio de 2015, acta de comité No. 7 del 17 de junio de 2015, acta de comité No. 8 del 24 de junio de 2015, acta de comité No. 12 del 22 de julio de 2015 y acta de comité No. 14 del 5 de agosto de 2015 (Cuaderno de Pruebas No. 7.

Folio 108). 143 El apoderado de la Convocada se expresó así en su escrito de alegatos de conclusión: “Igualmente, es importante precisar que como lo manifestaron los testigos Luis Carlos Santander, Gustavo Fernández y Nini Johana Molina, ALYR BERLÌN estaba ejecutando en el puerto de IMPALA otras obras en paralelo a las del objeto del Contrato de Obra Civil.

Esta Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 105 Por otra parte, la Convocada realizó un puntual pronunciamiento sobre el contenido de la carta de SB DICON144, con el objeto de señalar que, en su sentir, la referida prueba adolece de varias inconsistencias relativas, en esencia, (i) al contenido propio de la carta, (ii) a la falta de claridad sobre la fecha y destinatario de la carta y (iii) a la confidencialidad del documento que presuntamente fue desconocida por ALYR BERLÍN. 4.1.4.3.

Consideraciones del Tribunal Luego de haber estudiado las posiciones de las partes, así como las pruebas allegadas al proceso, el Tribunal estima que, por motivos similares a los señalados en el numeral 4.1.2.3 del presente laudo, la pretensión de condena por “La nueva ampliación del plazo contractual en la ejecución de obra hasta el 30 de septiembre, no solicitado por CONSORCIO ALYR BERLÍN (…)”145 no está llamada a prosperar, por cuanto, además de tener como fundamento un asunto ya decidido, como es el relativo a los efectos de las modificaciones al alcance del contrato determinadas por IMPALA, es claro para el Tribunal que el mayor tiempo de permanencia en obra se debe, no solo a las modificaciones a los materiales o sus especificaciones sino, igualmente, al desempeño de ALYR BERLÍN durante la ejecución de las obras objeto del Contrato.

Sea lo primero anotar que la pretensión formulada en el numeral tercero de la pretensión tercera principal de la demanda146, se refiere al reconocimiento de una suma de dinero por concepto de un mayor tiempo de permanencia en obra, el cual derivó presuntamente en un perjuicio para la Convocante. Y ahora, en forma paralela, la Convocante pretende que se condene a IMPALA por una ampliación en la ejecución de la obra. circunstancia pudo influir en la escases de personal dado que lo compartía para diversos proyectos simultáneos”. 144 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folios 24-29. 145 Demanda principal. Página 6. 146 “Las demoras causadas por el cambio de materiales y especificaciones técnicas sobre la marcha, tales como cambio en los pisos, tipos de muro, demora en la definición de los cambios, generaron retrasos que derivaron en gastos por valor de NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS MCTE ($93.994.797)”.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 106 De lo anterior se colige, a juicio del Tribunal, que el asunto de fondo planteado por la Convocante en una y otra pretensión es exactamente el mismo: el mayor tiempo de permanencia en obra. Nótese que la forma en que fue planteado el asunto, esto es, “La nueva ampliación del plazo contractual en la ejecución de obra hasta el 30 de septiembre, no solicitado por CONSORCIO ALYR BERLÍN (…)”147, abarca necesariamente la reclamación formulada con anterioridad (“Las demoras causadas por el cambio de materiales y especificaciones técnicas sobre la marcha, tales como cambios en los pisos, tipos de muro, demora en la definición de los cambios (…)”148.

Expresado en una sola idea: la Convocante formuló, como dos reclamaciones distintas, un solo asunto de fondo. Sea por los cambios de materiales y especificaciones técnicas sobre la marcha, o por una decisión unilateral de la Convocada, lo cierto es que el efecto de mayor tiempo de permanencia en obra es exactamente el mismo. Así pues, y retomando lo estudiado el numeral 2.1.4 del Capítulo II del presente laudo, se destaca que la jurisprudencia nacional ha establecido unos requisitos puntuales para que pueda prosperar una reclamación por mayor tiempo de permanencia en obra.

Concretamente, el Consejo de Estado, en jurisprudencia que el Tribunal estima aplicable a esta controversia, ha establecido que para su prosperidad, se requiere comprobar: “(i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte;

(iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra”149. A juicio del Tribunal, la Convocante no demostró el segundo de los requisitos antes enunciados, esto es, que la prolongación en el tiempo de la obra fuera únicamente imputable al contratante y no al contratista, ni realizó una 147 Demanda principal.

Página 6. 148 Demanda principal. Página 6. 149 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Radicación No. 25000-23-26-000-2001-02144-01(37478). Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 107 adecuada labor demostrativa respecto de los costos extraordinarios en los que habría incurrido por la mayor permanencia en obra (cuarto requisito).

En efecto, para el Tribunal es claro que ALYR BERLÍN no mostró un óptimo desempeño en la construcción de las obras durante la ejecución del contrato. Sin perjuicio de lo que al respecto se señale en el despacho de las pretensiones de la demanda de reconvención, por ahora corresponde anotar que el material probatorio allegado al proceso indica con claridad que el contratista recibió reiterados llamados de atención por su desempeño. Varias anotaciones consignadas en la Bitácora de Obra150 corresponden a inconformidades frente a la forma de ejecución del contrato por parte de ALYR BERLÍN. Igualmente, es pertinente destacar que varias comunicaciones remitidas por Gómez Cajiao & Asociados y SB DICON151 a ALYR BERLÍN, se relacionan con requerimientos al contratista por atrasos en el cronograma de construcción de las obras.

Por ejemplo, en memorando del 17 de julio de 2015, la supervisión conjunta realizada entre Gómez Cajiao & Asociados y SB DICON, se plasmó lo siguiente: “De acuerdo con supervisión en campo, realizada durante la presente semana, desde el día 14-07-2015, en el Edificio Laboratorio, solo están laborando 2 o 3 personas en la especialidad eléctrica, se ha informado al 150 Por ejemplo, el 23 de abril de 2015, el supervisor de Gómez Cajiao & Asociados realizó la siguiente anotación: “Se realiza esta anotación con el fin de dejar constancia que el contratista lleva dos días suministrando a obra y no llegan.

Se le solicita de aparecer urgente planear y programar t cumplir con los pedidos de materiales y equipos para obra. La anterior ocasiono (sic) atraso de dos días (sic) en el vaciado de pedestales en edif. laboratorio”. (Cuaderno de pruebas No. 7. Folio 108. Pág. 002). De la misma forma, en anotación del día 6 de julio de 2015, la gerencia de construcción de Gómez Cajiao & Asociados expresó lo siguiente: “Desde el día 01-07-2015 en reunion (sic) realizada en conjunto con las partes de programación y control, gerencia de construcción de Gomez (sic) Cajiao el contratista Alyr Berlin, el contratista planeo rendimientos diarios de 17,6 m2, en la ejecucion (sic) de la actividad de “suministro e instalación de mu en bloque de concreto tipo Split a la vista”.

Sin embargo estos rendimientos no se han cumplido; de los 400m2 proyectados en el edificio operaciones tan solo se ha ejecutado 70m2 (18%) aumentando el atraso en el plan de trabajo, ya que el suministro del bloque Split es insuficiente para alcanzar dichos rendimientos. Por tal motivo se solicita realizar un plan de contingencia para recuperarse del atraso” (Cuaderno de pruebas No. 7.

Folio 108. Pág. 013-01). Éstas, entre otras que pueden encontrarse en la Bitácora, son pruebas de los constantes llamados de atención recibidos por la Convocante durante la ejecución del contrato. 151 Ver, entre otras: cuaderno de pruebas No. 2. Folio 544; cuaderno de pruebas No. 2. Folios 545-546 y; cuaderno de pruebas No. 2. Folios 547-548.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 108 contratista acerca de esta situación verbalmente y se comentó en el acta de comité de obra No. 11 realizado el 15-07-2015. Sin embargo aún continúa esta situación y no se han tomado los correctivos, razón por la cual continúa aumentando el atraso en esta edificación, reflejado principalmente en las actividades de ruta crítica de instalación de muro Split y sus actividades sucesoras; así como la actividad de instalación de cubierta.

Se solicita al contratista tomar los correctivos necesarios para evitar que continúe el aumento en el atraso, y que se cumpla la fecha fijada de entrega de los Edificios, la cual es el 24 de agosto de 2015"152. De manera semejante, mediante escrito del 25 de julio de 2015, la interventoría de SB DICON comunicó lo siguiente a ALYR BERLÍN: “Se informa que las causas de atraso corresponden a los bajos rendimientos en la ejecución de la actividad de suministro e instalación de muro de bloque concreto tipo Split, así como la actividad de instalación de la cubierta, tal como se comentó en el comité de Obra No. 12 realizado el día 15 de julio del 2015, por tal motivo se solicita implementar el plan de acción para controlar estas actividades Nuevamente se solicita presentar los anexos de programación requeridos (histograma de recursos, línea base, cuadro de control y cuadro de programación de pagos)153.

Junto con las anteriores pruebas, múltiples actas de los comités de obra señalan que ALYR BERLÍN estuvo constantemente atrasado respecto de sus obligaciones contractuales154. 152 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 554. 153 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 557. 154 Ver, entre otras, las siguientes: acta de comité de obra No. 7 del 17 de junio de 2015 (cuaderno de pruebas No.7.

Folio 108); acta de comité de obra No. 8 del 24 de junio de 2015 (cuaderno de pruebas No.7. Folio 108) y; acta de comité de obra No. 13 del 29 de julio de 2015 (cuaderno de pruebas No.7. Folio 108). Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 109 Debe reiterarse, además, que no se encuentra material probatorio que acredite los costos extraordinarios en los que habría incurrido ALYR BERLÍN por la mayor permanencia en obra, toda vez que, dado el funcionamiento del contrato de obra por precios unitarios, todas las labores realizadas durante el período en el que se extendió la duración del contrato le fueron remuneradas al contratista al multiplicar tales precios unitarios por las cantidades de obra realmente ejecutadas.

Adicionalmente, según se examinó con anterioridad, ALYR BERLÍN no realizó oposición a los cambios ordenados por IMPALA mediante el mecanismo contractual establecido para el efecto, ni logró acreditar una relación causal entre las acciones de IMPALA y el presunto perjuicio causado por el mayor tiempo de permanencia en obra. En suma, efectuada la evaluación del material probatorio a que se ha hecho referencia, se puede concluir que la Convocante no logró acreditar los supuestos que jurisprudencialmente se han establecido para la prosperidad de una pretensión por mayor permanencia en obra.

Lo anterior conduce a que el Tribunal deba desestimar la pretensión formulada, según se indicará en la parte resolutiva del presente laudo. 4.1.5. Pago del Acta No. 8. 4.1.5.1. Pretensión formulada “Tercera Pretensión Principal: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, al pago a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, de la suma de DOS MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($2.163.177.231), conformada por los siguientes conceptos”: (…) Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 110  La suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($252.360.544), por el concepto del saldo del acta No. 8. 4.1.5.2.

Posición de las partes a. Posición de la Convocante ALYR BERLÍN manifestó en su demanda que IMPALA no pagó en su totalidad el valor del Acta No. 8. Concretamente, afirmó que del total de $1.900.364.626, la Convocada únicamente pagó la suma de $1.648.004.082. Explicó que quien autorizó el valor que efectivamente pagó IMPALA, antes referido, fue un interventor contratado por la propia Convocada.

Igualmente, manifestó que el interventor Hernán Barajas conceptuó que IMPALA debía pagar $1.900.364.626, y no solo el valor de $1.648.004.082. Señaló posteriormente que IMPALA se limitó a pagar el 50% del precio de ciertos ítems comprendidos en el Acta No. 8, cuando las obligaciones correlativas al pago fueron cumplidas por ALYR BERLÍN. Afirmó, por ejemplo, respecto de ciertos cables y tuberías (pertenecientes al referido grupo de ítems), que la obligación de ALYR BERLÍN correspondía al suministro, pero no a su instalación. Por vía similar, argumentó que IMPALA exigió ciertas prestaciones adicionales a las contratadas para ítems específicos, por lo que equivocadamente reconoció el 50% de su precio, y no el 100%.

Al respecto, lo siguiente fue expresado en los alegatos de conclusión de la Convocante: “En cuanto a los comunicados, en el comunicado denominado Acta 8 Detalles se evidencia que Impala pagó ítems de cables y tuberías sobre un 50%, sobre el tema de los cables cabe destacar varios aspectos: primero, evidentemente el tema del cable fue contratado solamente para Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 111 el suministro, tan es así que cuando se le pregunta al ingeniero Santander por qué dejaron los cables, lo que él denominó tirados, él dice, no sé, obviamente que no sabía porque, uno, no hizo parte de esa negociación y dos, porque el contrato solamente era de suministro.

“Cabe destacar que una de las razones por las que el ingeniero Santander, perdón, Guillermo Guerrero manifiesta que los cables no, o que se pagó la mitad del acta fue porque no cumplían con el retie y ninguna de las comunicaciones en la cuales se discute el Acta No. 8, nunca Impala manifestó que no se pagaba la totalidad del cableado o porque lo dejaron tirados como él mismo lo manifestó o porque no se cumplía con el retie, esa razón la vino a conocer mi representada el día de la declaración del señor Guerrero, entonces, cómo se entiende esa reflexión, en los comunicados la reflexión simplemente fue una que ya se había pagado con la anterior y se compensó y otra, nunca entendimos la razón por la cual los famosos cables no fueron pagados en su totalidad.

“En cuanto a la tubería IMC se instaló de acuerdo con los planos de los diseños y la interventoría los recibió a satisfacción, es importante tener en cuenta que pese a los manifestado por Gustavo Fernández y el ingeniero Guerrero en cuanto a que la aprobación de la interventoría no tenía que ver en la aprobación de los pagos, todas las actas, y así está como las pueden ver en las documentales, contaban con la autorización o el visto bueno de la interventoría para pago.

“En la única acta que no se pagó fue, en su totalidad, el Acta No. 8 y en el comunicado de Silvia Blanco, representante legal de la interventoría, en el cual participó Guillermo Guerrero y el ingeniero Santander en su elaboración, claramente establece que el pago de los cables resulta procedente y nada dice sobre el famoso incumplimiento ni de normas, ni de que no se cumplió con este contrato”155. b. Posición de la Convocada 155 Pág. 11-12.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 112 IMPALA se opuso a pretensiones de ALYR BERLÍN sobre el particular, desconociendo su fundamento de hecho. Fundamentalmente, afirmó que al Acta No. 8 se le aplicaron descuentos por dos conceptos diferentes: (i) unos valores que fueron pagados anticipadamente con el acta No. 7; y (ii) unas reducciones correspondientes a ciertas obligaciones que, según la Convocada, no fueron cumplidas cabalmente por la Convocante.

De manera preliminar, la Convocada argumentó que el contrato contempló un procedimiento para el pago por parte de IMPALA, que requería la aprobación del contratante para las actas de pago. En tal sentido, manifestó que no le asiste razón a la Convocante cuando afirma que el valor del acta No. 8 fue aprobado por una interventoría contratada por la Convocada, pues el acta debía ser necesariamente aprobada por IMPALA.

Luego, sobre el argumento relacionado con las sumas pagadas anticipadamente mediante el Acta No. 7, la Convocada se expresó así: “En este orden de ideas, resalto que durante la ejecución del Contrato de Obra Civil existieron en total 8 actas de avance de obra en las cuales IMPALA pagaba a ALYR BERLÍN las cantidades de obra efectivamente realizadas multiplicadas por los valores unitarios.

Ahora bien, es del caso destacar que en el Acta de avance de obra No. 7, IMPALA liberó unos valores en exceso a las actividades efectivamente certificadas para pago con el propósito de proveer recursos a ALYR BERLÍN. Lo anterior teniendo en cuenta que la contratista requería liquidez en ese momento. Así lo señaló el testigo Gustavo Fernández: “SR. FERNÁNDEZ: Para el pago del acta 7 se definió con el contratista en reuniones con Impala manifestó que tenía una serie de deudas que tenían que cubrir que su plan era cubrirlo con las cantidades de obra que resultaran finales del proyecto y que estaban en condiciones de certificar, nos sentamos con el contratista y elaboramos un acta 7 cuando terminamos de elaborar el acta 7 el importe que surgía de esa acta 7 no alcanzaba para que el Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 113 contratista saliera de ciertas deudas que tenía, de común acuerdo decidimos adelantarle algunos fondos en ese acta 7 para que el pudiera cubrir estas deudas a cuenta de hacer un balance final en el medio del ultimo acta de pago del acta 8.”156 (Negrilla y resaltado fuera del texto original).

El Acta de avance de obra No. 8 por su parte, correspondió al Acta final del Contrato de Obra Civil. En esta acta se descontaron los valores que se habían pagado a ALYR BERÍN por adelantado en el Acta No. 7 y se liquidaron de manera definitiva las obras de los edificios Operaciones y Laboratorios. Así también lo confirmó Gustavo Fernández: “Lo que estamos viendo en esta carta es el balance final del acta 8 y hay dos grandes puntos que se mencionan el apartado A es uno y el apartado B es otro lo que estoy mencionando del ajuste de los dineros que se habían adelantado es lo que está contenido en el punto de la segunda etapa donde hay ítems que están en negativo son las partidas que habían sido adelantadas y que ahora debían descontarse y ahí eso también de un cable que apareció que lo estábamos incluyendo el balance de eso son los valores que están acá 33 de costo directo, 39 millones de costo con el AIU que estaba incluido” (Negrilla y resaltado fuera del texto original).

Por lo anterior, el Acta de avance de obra No. 8 tuvo un valor total de $1.648.004.082. (…) Como ya lo indiqué, ALYR BERLÍN necesitaba liquidez para el momento en que se estaba elaborando el Acta No. 7. Por consiguiente, IMPALA le pagó en el Acta No. 7 valores en exceso a las actividades efectivamente certificadas para pago. 156 Testimonio rendido por el señor GUSTAVO ENRIQUE FENRÁNDEZ en audiencia llevada a cabo el 13 de noviembre de 2018.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 114 Estos valores en exceso naturalmente debían descontarse en el Acta No. 8 porque ya se habían pagado por adelantado a ALYR BERLÍN en el Acta No. 7”157. Frente al segundo concepto, la Convocada afirmó que se realizó un descuento respecto de ciertas actividades que no fueron cumplidas cabalmente por ALYR BERLÍN, y para las cuales solo se había aprobado el pago de un porcentaje.

Sin embargo, afirmó que la Convocante generó una factura por el 100% de tales actividades, aun cuando nunca acreditó su debida y completa ejecución. Partiendo de las anteriores explicaciones, la Convocada concluyó lo siguiente: “En consecuencia, respecto del Acta No. 8, si bien un borrador pudo haber partido de un valor superior a $1.648.004.082, lo cierto es que éste fue el valor final luego de haber realizado los ajustes respectivos tanto por la deducción de los ítems pagados en exceso bajo el Acta No. 7, como por la reducción al 50% de los cables UTP, cables encauchetados, y la tubería IMC.

(…) “De otra parte, ALYR BERLÍN no probó algún error puntual en el Acta No. 8 suscrita por IMPALA. No demostró que existieran actividades descontadas del Acta No. 8 que no hubiesen sido pagadas por adelantado en el Acta No. 7. Tampoco demostró que los cables y los tubos por los cuales IMPALA le reconoció un pago del 50% hubiesen sido instalados y certificados.

En consecuencia, esta pretensión es a todas luces improcedente”158. 4.1.5.3. Consideraciones del Tribunal Según se observa de las posiciones planteadas por las partes, son tres los puntos medulares que deben ser resueltos por el Tribunal respecto de esta reclamación. El primero, tiene que ver con la definición sobre quién 157 Pág. 118-119. 158 Pág. 137.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 115 determinó el monto para el pago consignado en el Acta No. 8, puesto que, para la Convocante, éste fue definido por una interventoría contratada por IMPALA, al paso que, para la Convocada, el valor fue aprobado de acuerdo con lo establecido en el Contrato.

El segundo, se relaciona con el porcentaje que efectivamente se pagó sobre ciertos ítems pertenecientes al Acta No. 8. El tercero y último, por su parte, corresponde a los montos que, según opinión de la Convocada, fueron descontados del Acta No. 8, toda vez que se pagaron anticipadamente mediante el Acta No. 7. El Tribunal abordará separadamente los referidos aspectos, con el fin de resolver la reclamación planteada por la Convocante en su demanda principal. a. La aprobación del monto para pago consignado en el Acta No. 8.

De las posiciones de las partes puede colegirse que la Convocante parte de la premisa de que el valor que debía ser pagado por el Acta No. 8 era de $1.900.364.626, y no de $1.648.004.082. Como sustento de su afirmación señala que el valor fue autorizado “por la interventoría contratada por IMPALA mediante correo de fecha 3 de junio de 2016”159, y que el ingeniero de la Interventoría Hernán Barajas señaló que el valor correcto a pagar no era la suma de $1.648.004.082, sino la de $1.900.364.626.

Pues bien, lo primero que debe destacar el Tribunal es que, según el material probatorio allegado al proceso, el día 3 de junio de 2016, el arquitecto Hernán Barajas remitió un correo electrónico a Guillermo Guerrero, cuyo asunto era “INFORMACIÓN ACTA 8”. Mediante tal comunicación, el señor Barajas expresó lo siguiente: “Ingeniero Referente a la desinformación acta 8 contrato PBR 3000389 IMPALA – Alyr Berlín le informo que de acuerdo con la ultima información contenida en mis archivos, el acta revisada y corregida es el acta que le adjunto. 159 Demanda principal.

Pág. 4. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 116 (acta 8) consecuente con la modificación del acta 7 según requerimientos por Cesar Mejía. Si no le hice llegar la información actualizada en su momento le ruego me disculpe por el error involuntario. La información editable e información virtual (correos) de las actas fueron entregadas a SB Dicon (…)”160.

Como se observa de la transcripción del correo, (i) en ningún momento se aprueba el valor del Acta No. 8; (ii) ni menciona que la suma adeudada por el Acta No. 8 fuera de $1.900.364.626, y no de $1.648.004.082. Por el contrario, se colige que el ingeniero Hernán Barajas reconoció alguna clase de equivocación en la elaboración del Acta No. 8, por lo que procedió a remitir una nueva versión del acta corregida.

Por otra parte, el señor Guillermo Guerrero, receptor del anterior correo, explicó durante su testimonio que se trató de una corrección al Acta No. 8, toda vez que, para su elaboración inicial, no se tuvieron en cuenta los descuentos que debían hacerse por los pagos que anteriormente se habían efectuado mediante el Acta No. 7. Así, en efecto, se expresó el testigo: “DR. SALAZAR: Tengo unas preguntas relacionadas con este correo electrónico señor Guerrero y son las siguientes, en primer lugar puede por favor usted informarme cuál era el contexto de envió de esta información o de este correo electrónico por parte del señor Barajas de SBI Com a usted en esa fecha? SR. GUERRERO: Sí, porque en el acta que él había revisado en primera instancia no había tenido en cuenta los descuentos que se iban hacer por pago adelantado del acta 7, entonces él aquí me debió haber adjuntado el acta modificada porque dice adjunto con el acta revisada y corregida y es el acta que le adjunto, acta 8, consecuente con la modificación del acta 7, entonces el primer documento que él firmó, él no tuvo en cuenta 160 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folios 37-38. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 117 los descuentos por el acta 7 entonces por eso aquí tendría que mirar qué fue lo que envió que no recuerdo, pero por literatura debió ser el acta 8 ya modificada por lo del acta 7”161. Visto lo anterior, el Tribunal no encuentra demostrado que el ingeniero Hernán Barajas hubiera afirmado que el valor correcto que debía ser pagado por concepto del Acta No. 8 fuera de $1.900.364.626, ni que el valor de $1.648.004.082 hubiera sido aprobado por una interventoría contratada por IMPALA.

Por el contrario, estima el Tribunal que ALYR BERLÍN aceptó, al menos en un principio, que el valor del Acta No. 8 correspondía a $1.648.004.082. Al respecto, sea lo primero advertir que el literal b de la cláusula 2.1 del Contrato de Obra establece lo siguiente: “b. La CONTRATANTE efectuará pagos por avance de obra quincenal descontando el anticipo de manera proporcional al porcentaje desembolsado, siendo el caso del presente Contrato, del 20%, en un periodo no mayor de 30 días hábiles contados a partir de la radicación de los documentos que se indican a continuación: i. Acta de obra para pago debidamente suscrita por la CONTRATANTE y la CONTRATISTA; ii.

Factura con aceptación del gerente del proyecto; iii. Formato de conformidad del servicio de la CONTRATANTE; iv. Copia de las pólizas vigentes indicadas en la cláusula décima, la falta de vigencia de cualquiera de las pólizas y sus amparos descritas en la CLAUSULA DÉCIMA. GARANTÍAS Y SEGUROS, dará la potestad a la CONTRATANTE de retener los pagos que se encuentren pendientes. v. Certificación de la interventoría laboral de la CONTRATANTE, que la CONTRATISTA se encuentra al día por todo concepto de pagos de 161 Cuaderno de pruebas No. 6.1.

Folio 156. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 118 nómina, parafiscales, y liquidaciones (…)162. (negrilla por fuera del texto original). De conformidad con lo anterior, contractualmente se estableció que las actas de obra para pago debían ser suscritas por ambas partes. Es decir, que sin que IMPALA y ALYR BERLÍN no dieran su visto bueno, no era posible realizar el pago.

Siguiendo el anterior planteamiento, a pesar de que el Tribunal observa que el “Acta de Corte Subcontratos y Liquidación”, correspondiente al Acta No. 8 se encuentra firmada únicamente por el señor Guillermo Guerrero, gerente de proyectos al interior de IMPALA163, y no por la Convocante, lo cierto es que ALYR BERLÍN expidió la factura de venta No. 9, con fecha del 8 de junio de 2016, por un valor de $1.648.004.082164.

Sobre lo anterior, fue manifestado en el proceso que, luego de contar con un acta de pago, el consorcio contratista procedía a expedir una factura para que IMPALA pudiera efectuar el pago, una vez verificados los demás requisitos contractuales. El testigo Guillermo Guerrero, al respecto, explicó lo siguiente: “DR. SALAZAR: Y con posterioridad a la aprobación del acta, ¿qué procedimiento se sigue para realizar el pago? SR. GUERRERO: Ya con el acta aprobada, el contratista factura, adjunta el acta como soporte de la factura y la radicaba en las oficinas de Impala”165.

Con apoyo en las pruebas anteriormente analizadas el Tribunal concluye que el valor del Acta No. 8 no fue autorizado por la interventoría, sino que fue aprobado, al menos en un principio, por IMPALA y ALYR BERLÍN. No en vano, a pesar de no haber seguido estrictamente el procedimiento contractual para el pago, ALYR BERLÍN expidió una factura de venta por el 162 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folio 283. 163 Cuaderno de pruebas No. 3. Folio 522. 164 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 528. 165 Declaración de Guillermo Guerrero. Folios 147 a 168 del Cuaderno de pruebas # 6.1. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 119 mismo valor del Acta No. 8: $1.648.004.082166. Cosa distinta, como se verá en las líneas siguientes, es que dicho valor hubiera sido refutado posteriormente. b. Los descuentos aplicados por ciertos ítems que no fueron cumplidos a cabalidad por parte de la contratista.

Partiendo de que el valor del Acta No. 8 fue inicialmente aprobado por ambas partes, corresponde ahora al Tribunal determinar si le asistió o no razón a la Convocada al realizar un pago del 50% del precio por ciertos ítems pertenecientes al acta de la referencia. Lo anterior considerando que, además de los argumentos planteados por la Convocante, de las pruebas allegadas al proceso puede deducirse que ALYR BERLÍN presentó una solicitud de modificación del valor del Acta No. 8 a IMPALA, luego de efectuado el pago.

A folio 523 del cuaderno de pruebas No. 2, se observa un documento contentivo de una respuesta de IMPALA a una solicitud de modificación del Acta No. 8 que, según se indica en el referido documento, ALYR BERLÍN presentó el 28 de junio de 2016. A pesar de que la solicitud de modificación al Acta No. 8 presentada en primer lugar por la Convocante no se encuentra en el expediente, la respuesta de IMPALA167 es de la mayor importancia, pues contiene explicaciones relativas al por qué de unas deducciones que fueron efectuadas al Acta No. 8, las cuales, según allí se indica, son las razones por las que no era procedente modificar el valor del Acta No. 8.

Concretamente, puede observarse que la respuesta de fondo de IMPALA se estructuró en tres literales relativos a los siguientes puntos: a) actividades cuyo pago fue aprobado en un porcentaje; b) actividades que fueron descontadas por pago anticipado mediante el Acta No. 7 y; c) aspectos 166 Esta conclusión se extrae de contrastar el valor indicado en la Factura de Venta No. 9 (cuaderno de pruebas No. 2.

Folio 528), con el valor del costo total consignado en el Acta de Corte de Subcontratos No. 8. (cuaderno de pruebas No. 2, folio 522). 167 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 523. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 120 transigidos mediante el Acta de Liquidación y Transacción final del 13 de mayo de 2016.

El literal a. de la respuesta de IMPALA anteriormente enunciado, establece lo siguiente: “a. Encontramos una diferencia por Doscientos Cinco Millones ] Novecientos Treinta Mil Quinientos Ochenta y Siete, Pesos Colombianos, Moneda C/te (COP 205.930.587) que la diferencia responde a actividades que se han aprobado para pago en un porcentaje, y que la CONTRATISATA (sic) ha procedido a facturar por el cien por ciento (100%) del valor contractual, generando de esta manera la diferencia en discusión: DESCRIPCIÓN Valor Pretendido por el Contratista VALOR FINAL CABLE UTP CAT 6A LABORATORIO $ 22.430.931,0 $ 11.215.465,5 CABLE UTP CAT 5E LABORATORIO $10.452.783,7 $ 5.226.391,8 LETRERO SALIDA DE EMERGENCIA $2.368.842,0 $ 1.184.421,0 CABLE UTP CAT 6A OPERACIONES $ 127.341.744,0 $ 63.670.872,0 CABLE UTP CAT 5E OPERACIONES $29.046.214,5 $ 14.523.107,3 CABLE 1/0-OPERACIONES $11.820.610,0 $ 5.910.305,0 CABLE 4/0-OPERACIONES $50.857.956,0 $ 25.428.978,0 CABLE N° 6-OPERACIONES $12.958.243,0 $ 3.287.962,2 CABLE ENCAUCHETADO 3X14-OPERACIONES $24.040.251,0 $ 956.642,7 CABLE ENCAUCHETADO 4X14-OPERACIONES $9.718.642,0 $ 393.619,2 Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 121 CABLE ENCAUCHETADO 4X14-LABORATORIO $ 1.534.529,0 $ 62.150,4 TUBERIA IMC 1°- LABORATORIO CONTROL A.A $1.709.032,0 $ 766.090,0 TUBERIA IMC 1°- OPERACIONES $5.200.248,0 $2. 336.574,5 SUBTOTAL $309.480.026,1 $ 134.962.579,5 TOTAL CD + AU (18%) $ 365.186.430,8 $ 159.255.843,8 Diferencia $ 205.930.587,0 “168 Observa el Tribunal que, tanto en aquella comunicación escrita, como en el trámite arbitral, IMPALA explicó que la diferencia en los valores corresponde a actividades que fueron aprobadas apenas para un pago parcial, debido a la incompleta ejecución contractual de ALYR BERLÍN. En ese sentido, y dadas las posiciones encontradas de las partes, corresponde al Tribunal determinar si los ítems señalados en la respuesta de IMPALA efectivamente no fueron ejecutados a cabalidad por el consorcio contratista, o si, por el contrario, fueron ejecutados en su totalidad de manera correcta, en cuyo caso, no habría justificación para que se hubiera reconocido el 50% y no el 100% de su valor.

Para la enunciada tarea, resulta útil traer a colación lo expuesto por el testigo Guillermo Guerrero, quien manifestó la importancia de las memorias de cálculo para efectos de establecer la cifra a pagar por cada ítem de las actas de pago: “DR. SALAZAR: Por qué no me cuenta cómo funciona entonces ese procedimiento para la elaboración de las actas? Cómo se llevaba a cabo el procedimiento? 168 Cuaderno de pruebas No. 2.

Folio 524. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 122 SR. GUERRERO: Las actas de pago normalmente son preparados por el contratista, revisadas por la interventoría y aprobadas por el contratante, Impala en este caso. DR. SALAZAR: Cuando usted dice preparadas por el contratista, qué hace exactamente el contratista en la elaboración o preparación del acta? SR. GUERRERO: Él debe preparar toda la memoria de cálculos de las actividades que va a cobrar en eso, ítem por ítem debe venir el soporte que llamamos nosotros memoria de cálculo.

DR. SALAZAR: Qué es eso exactamente, la memoria de cálculo? SR. GUERRERO: Es la documentación de soporte o las medidas de soporte que originan las cantidades que se pagan en el acta, un acta de obra es un valor que se paga al contratista que resulta de multiplicar unas cantidades de obra por unos valores unitarios, los valores unitarios son contractuales o sea que no son motivo de revisión, lo que se revisa son las cantidades de obra, entonces la memoria de cálculo es el soporte que le garantiza a uno que esas cantidades que están en el acta son bien calculadas y tienen su debido soporte esa es la memoria de cálculo y eso lo debe presentar el contratista”169.

Así, al examinar las memorias de cálculo de los ítems del Acta No. 8 cuyo cumplimiento es debatido por las partes, el Tribunal concluye que no hay suficientes elementos probatorios para determinar que ALYR BERLÍN hubiera cumplido a cabalidad con sus obligaciones. Puede observarse, por ejemplo, que las memorias de cálculo correspondientes a los ítems “CABLE UTP CAT 5E LABORATORIO”170, “CABLE UTP CAT 6A OPERACIONES”171, “CABLE UTP CAT 5E OPERACIONES”172, “CABLE 1/0-OPERACIONES”173, “CABLE 4/0- 169 Cuaderno de pruebas No. 6.1.

Folio 149. 170 Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 83. 171 Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 85. 172 Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 84. 173 Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 82. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 123 OPERACIONES”174 y “CABLE N° 6-OPERACIONES”175, entre otras176, a pesar de estar firmadas en su mayoría por el ingeniero Hernán Barajas, carecen de registros que den cuenta del cabal cumplimiento del ítem.

Adicionalmente, para el Tribunal, el testimonio de la señora Silvia Patricia Blanco no aporta claridad a este aspecto, toda vez que manifestó no conocer, de primera mano, si los ítems discutidos del Acta No. 8 fueron o no ejecutados. Así, en efecto, se pronunció la testigo: “SRA. BLANCO: Voy a leer el último párrafo: “El nombre del acompañamiento se efectuó relacionado en la Terminal de líquidos se encuentra el arquitecto Luis Carlos Vasco, el ingeniero Santander, el arquitecto Hernán Barajas y el ingeniero eléctrico quienes brindan el soporte al ingeniero Guillermo Guerrero para la aclaración de las actas No. 7 y actas adicionales que son el número 8 que son pagos propios de los que no han sido cancelados desde la partida de la concesión en el proyecto” DRA. GÓMEZ: Primera pregunta, usted recuerda ese documento, usted lo suscribió? SRA. BLANCO: Sí claro, este documento se elaboró apoyado en los ingenieros de campo pues como comento yo siempre estuve en copia en absolutamente todo lo que se concretaba en obra pero yo no era un personal de campo.

DRA. GÓMEZ: Ahí habla de las famosas actas No. 7 y 8, usted recuerda qué pasó con esas actas? SRA. BLANCO: Tengo entendido que hasta el momento en que nosotros nos fuimos que esas actas no fueron canceladas efectivamente las actas eran presentadas a supervisión para que hubiese una verificación de los 174 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folio 81. 175 Cuaderno de pruebas No. 1. Folio 80 176 Al respecto, ver cuaderno de pruebas No. 1. Folios 76-79. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 124 que presenta el contratista versus lo que está construido, sí, lo que está en obra. SB Dicon realiza la verificación como tal que es como decir: “Sí, okay, se hizo” y ya obviamente pasa a manos de Impala quien es el que hace el visto bueno para efectuar el pago, tengo entendido que hasta el momento en que ellos se fueron las actas no fueron pagadas.

DRA. GÓMEZ: De acuerdo con la información recibida por usted, por sus ingenieros y arquitectos de campo, esas obras, esos trabajos que pedía el Consorcio fueron ejecutados? SRA. BLANCO: Cuáles trabajos doctora? DRA. GÓMEZ: Ah! Los que soportan el acta 7 y 8 que es la discusión porque ustedes dieron un visto bueno o sea de acuerdo con lo que usted le informaron SRA. BLANCO: Okay, no tengo conocimiento que trabajó, si se incluyeron trabajos fuera del contrato, correcciones o lo que pueda ser no tengo conocimiento que incluye el acta 7 o el acta 8.

DRA. GÓMEZ: Okay. SRA. BLANCO: Sé que nuestra función como supervisión era verificar que se hubiese ejecutado pero puntualmente no sé qué trabajos se solicitaron”. (negrilla por fuera del texto original). Ahora bien, según la Convocante, el consorcio constructor no se encontraba obligado a la instalación y puesta en funcionamiento de todos los ítems relacionados con anterioridad.

Concretamente, frente a los cables, la apoderada de la Convocante manifestó que la obligación de ALYR BERLÍN se limitaba al suministro: Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 125 “En cuanto a los comunicados, en el comunicado denominado Acta 8 Detalles se evidencia que Impala pagó ítems de cables y tuberías sobre un 50%, sobre el tema de los cables cabe destacar varios aspectos: primero, evidentemente el tema del cable fue contratado solamente para el suministro, tan es así que cuando se le pregunta al ingeniero Santander por qué dejaron los cables, lo que él denominó tirados, él dice, no sé, obviamente que no sabía porque, uno, no hizo parte de esa negociación y dos, porque el contrato solamente era de suministro”177.

(negrilla por fuera del texto original) Obsérvese de lo anterior que la Convocante califica de evidente la existencia de un simple contrato de suministro. Sin embargo, considerando que el contrato objeto de la controversia es un contrato de obra en cuyo objeto se contempló que la contratista se obligaría a “ejecutar todas las actividades que a pesar de no encontrarse expresamente señaladas en este Contrato, se entiendan implícitas y hagan parte de la naturaleza del objeto mismo, las cuales serán necesarias para el cabal cumplimiento del Objeto del Contrato”178, no podría el Tribunal concluir que ALYR BERLÍN solo estaba obligado al simple suministro de los cables y no a su instalación. No al menos, sin una prueba que expresamente así lo indicara.

Por otra parte, la Convocada manifestó en sus alegatos de conclusión que, a pesar de que el consorcio constructor cumplió parcialmente sus obligaciones, IMPALA decidió reconocer, obrando de buena fe, el 50% del valor de los ítems debatidos del Acta No. 8. Sobre la procedencia de pagar el 100% del valor de tales ítems, el testigo Gustavo Fernández manifestó lo siguiente: “El contratista realizó este trabajo a medias le dio el cable mas no instaló las conexiones en la punta no hizo la conexión y no lo certificó por lo tanto no corresponde pagarle 100% de venta porque yo tuve que traer a alguien más para terminar ese trabajo, lo que está acá es el descuento del trabajo no ejecutado”179. 177 Alegatos de conclusión. Pág. 11. 178 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folio 279. 179 Cuaderno de pruebas No. 6.1. Folio 62. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 126 En similar sentido, el testigo Guillermo Alfredo Guerrero se expresó así: “Entonces nosotros pues si nos aferramos al contrato debimos haberle reconocido 0 pesos, pero Impala siempre fue de alguna manera como buen contratante y reconoció 50% de esos valores”180.

En conclusión, la pretensión planteada por la Convocante en su demanda respecto de este punto debió haber partido de la demostración inequívoca de que ALYR BERLÍN cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y que, a pesar de ello, IMPALA decidió no reconocer su íntegro valor. No obstante, al no encontrar elementos de convicción que acrediten con suficiencia la completa ejecución contractual de ALYR BERLÍN, no es dable para el Tribunal acoger la tesis planteada por la Convocante en este punto. c. Los descuentos realizados por los pagos realizados mediante el Acta No. 7.

Corresponde ahora examinar lo relativo al descuento realizado al Acta No. 8 del valor de ciertos ítems que, según la Convocada, fueron pagados de manera anticipada mediante el Acta No. 7. Anteriormente se mencionó la especial importancia del comunicado mediante el cual IMPALA respondió a la solicitud de modificación del Acta No. 8 presentada por ALYR BERLÍN181, pues allí se explicaron los motivos por los cuales, según la Convocada, se realizaron deducciones al valor del Acta No. 8.

El literal b. del referido documento, relativo a los descuentos por pagos realizados mediante el Acta No. 7, es del siguiente tenor: “Teniendo en cuenta que la CONTRATANTE con el propósito de facilitar la liquidación del Contrato, libero dentro del Acta de Obra No. 07, valores en exceso de los efectivamente certificados para pago en este periodo de pago, con la firme intención de promover los fondos suficiente (sic) a la CONTRATISTA para liquidar deudas con terceros, y de esta manera 180 Cuaderno de pruebas No. 6.1.

Folio 154. 181 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 523. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 127 proseguir con la liquidación contractual, se debe descontar del Acta No. 8 la suma de: Treinta y Nueve Millones Ciento Veinte Mil Ciento Sesenta y Cinco, Pesos Colombianos, Moneda C/te (COP 39.120.165).

A continuación el detalle de este valor: DESCRIPCIÓN VALOR FINAL AJUSTES REALIZADOS AL ACTA 7 Luminaria tipo LED 60x60 cm de incrustar en techo, 35 W Ref BT22 marca GE o equivalente -$ 9.547.200,0 Cable de potencia multiconductor 4/C x 2 AWG, conductores en cobre suave calse B, aislamiento tipo THHN/THWN-2. 90°C, 600 V, chqueta exterior de PVC resistente a la intemperie y al aceite -$17.818.920,0 Cable de potencia multiconductor 4/C x 1/0 AWG, conductores en cobre suave calse B, aislamiento tipo THHN/THWN-2, 90°C, 600 V, chaqueta exterior de PVC resistente a la intemperie y al aceite $ 36.173.293,6 Luminaria tipo LED 60x60 cm de incrustar en techo, 35W Ref BT22-EL (para iluminación de emergencia) marca GE o equivalente -$ 2.460.000,0 Tubo Conduit rígido de EMT de diámetro instalado - $ 15.580.656,0 Tubo Conduit rígido de EMT de diámetro instalado -$ 23.919.200,0 SUBTOTAL -$ 33.152.682,4 TOTAL + AIU (18%) - $ 39.120.165,2 “182 Dando alcance a la prueba anteriormente referida, el testigo Guillermo Guerrero afirmó lo siguiente: 182 Cuaderno de pruebas No. 2.

Folio 524. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 128 “DR. SALAZAR: Sí, en esa comunicación que usted dice conocer y haber preparado hay una tabla en la segunda página que se refieren a los ajustes realizados al acta número 7. SR. GUERRERO: Correcto, el literal B. DR. SALAZAR: La primera pregunta que le quisiera hacer en relación con esta revisión es la siguiente, recuerda usted cuál es el contexto de elaboración de esta carta? SR. GUERRERO: Sí, esta carta fue en respuesta a una solicitud de Alyr Berlín de que le estábamos debiendo esos dineros, que no se debieron haber excluido del acta 8.

DR. SALAZAR: Y en relación con ese asunto quiero preguntarle una cosa, para el momento en que usted envía o usted prepara esta carta que es enviada con fecha de 15 de julio el acta 8 ya estaba firmada? SR. GUERRERO: Sí claro, se había firmado el 13 de junio. DR. SALAZAR: Y usted sabe si el contratista ya había facturado? SR. GUERRERO: Tengo entendido que ya había facturado porque en el reporte financiero ya figuraba pagado ese valor.

DR. SALAZAR: Y el valor del acta ya estaba pagado? SR. GUERRERO: A esa fecha sí porque ya había pasado más de un mes y en el reporte del mes anterior ya figuraba. DR. SALAZAR: Entonces en qué consistía la solicitud del contratista respecto de esa acta? Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 129 SR. GUERRERO: Que él consideraba que estas deducciones no eran correctas.

DR. SALAZAR: Bueno, y usted puede indicarnos en relación con esos ajustes del acta 7 en qué consistieron conforme a lo que está indicando acá en esta tabla? SR. GUERRERO: Sí, está tablita que está en el literal B son los valores que se extrajeron del acta 8 y se pasaron para el acta 7 como valor adicional del acta 7, entonces por eso es que se descuentan del acta 8; si usted mira el documento que me pasó ahora, el acta, acá estaba viendo en el folio 519 ahí usted ve en la columna unos valores negativos, en la columna ejecutada actual unos valores negativos, que son unos valores que se descontaron porque ya se habían pagado del acta 7.

DR. SALAZAR: Si observamos la tabla que usted menciona hay unos valores negativos, pero también hay un valor positivo de 36 millones de pesos, usted por favor puede explicarle al Tribunal en qué consisten en la tabla los denominados ajustes con cifras negativas y la que tiene cifra positiva? SR. GUERRERO: Claro, porque nosotros siempre aprobamos para pago lo que se ejecutaba y lo que se dejaba en obra y en el acta 8 no se había incluido ese cable de potencia y era deber nuestro reconocerlo, pero eso se incluyó y se incluyó como valor positivo.

DR. SALAZAR: A ver, para poderle entender de forma un poquito más clara qué fue lo que ustedes hicieron, le agradecería si por favor entonces nos puede indicar con el primer ítem cuando usted dice acá en esta tabla que hicieron un ajuste respecto del acta 7, indica por ejemplo en el primer ítem luminaria tipo led 60x60 de incrustar en el techo, cuando usted indica en el acta que la cantidad es menos 9.547.200 pesos, qué es exactamente lo que significa ese ajuste? Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 130 SR. GUERRERO: Que esos 9 millones de pesos ya se habían pagado en el acta 7 y no debían incluirse en el acta 8, por eso se descuentan.

DR. SALAZAR: Esa situación es la misma que aparece con las otras cifras con negativo? SR. GUERRERO: Correcto DR. SALAZAR: Cuando usted dice que ya se había pagado en el acta 7 y por lo tanto no se debía haber pagado en el acta 8 corresponde a ítems que efectivamente se habían incluido en la obra o ítems de lo que usted explicó que se habían reconocido a pesar de no haber estado instalados? No me queda claro.

SR. GUERRERO: No, estos ítems, estas actividades del literal B son distintos a los que no estaban debidamente instalados, los que no estaban debidamente instalados son del literal A en el comunicado. DR. SALAZAR: Sí, pero yo le entendí cuando usted dijo que en el acta 7 habían reconocido ítems que no se habían efectivamente instalado y habían reconocido ítems para darle un dinero de más al contratista que necesitaba.

SR. GUERRERO: No, pero el acta 7 no se reconocieron actividades no recibidas no, o sea eran actividades recibidas a satisfacción que se adelantaron de la 8 a la 7, esas actividades no había problema de (…). DR. SALAZAR: No le entiendo entonces a qué se refiere usted con actividades adelantadas de la 7 a la 8? SR. GUERRERO: De la 8 a la 7.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 131 DR. SALAZAR: No, por eso, lo que le entiendo es cuando ustedes hacen el acta número 7 le reconocen al contratista una suma adicional a la que realmente se debía pagar en esa fecha, por qué razón es adicional? SR. GUERRERO: Por la solicitud del contratista de incrementar el valor del acta… DR. SALAZAR: No, pero por qué es adicional la suma, si el ítem ya está instalado y aprobado entonces no habría una suma adicional, no le entiendo.

SR. GUERRERO: Está recibida e instalada en el acta 8, correcto? DR. SALAZAR: No, primero se hace la 7 que la 8. Entonces usted está diciéndome que usted al hacer la 7 está reconociendo una suma adicional a la efectivamente que consta en los ítems para poderle pagar al contratista una suma, le pido el favor que me explique en qué consiste el reconocimiento adicional? SR. GUERRERO: Le explico, el acta 7 inicial era por alrededor de 700 algo de millones, cuando el contratista dice que necesita alrededor de 850, qué hace Impala, del acta 8 que está acá también ya estructurada cogemos actividades recibidas que sumen alrededor de 80 o no me acuerdo cuánto millones para que de 750 pasemos a los 800 y pico que él necesitaba, esas actividades plasmadas más en el acta 8, recibidas en el acta 8 que simplemente se adelantan al acta 7 para que esta acta 7 infle su valor y sea el valor que necesitaba Alyr Berlín, por eso es que en el acta 8 se debían descontar porque ya estaban sumadas en el acta 7 que finalmente se pagó. DR. SALAZAR: Y esas actividades por qué debían estar incluidas en el acta 8 y no en la 7? Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 132 SR. GUERRERO: Por las fechas de corte de las actas, cada acta por lo general salen fechas de corte cada mes, entonces lo más seguro es que del acta 8 era de algún periodo x posterior a la fecha de corte del acta 7”183.

(negrilla por fuera del texto original). Pues bien, puede observarse que, efectivamente, en el Acta de Corte de Subcontratos No. 7184 fueron incluidos los ítems referidos en el literal b de la respuesta de IMPALA185 a la solicitud de modificación del Acta No. 8 incoada por ALYR BERLÍN. Correlativamente, a folios 519 y 520 del cuaderno de pruebas No. 2, puede observarse que los mismos ítems fueron descontados del Acta de Corte de Subcontratos y Liquidación No. 8186.

En ese sentido, el Tribunal encuentra suficiente mérito para sostener que IMPALA realizó pagos de manera anticipada mediante el Acta No. 7, por ítems correspondientes al Acta No. 8. Y, por consiguiente, encuentra acertado que el monto correspondiente a tales valores se hubiera descontado al momento de la realización del Acta No. 8. Como último punto, resulta pertinente que el Tribunal se manifieste sobre el argumento esgrimido por la Convocante en el escrito mediante el cual se pronunció sobre las excepciones de mérito planteadas por la Convocada, según el cual, el descuento al Acta No. 8 de los valores pagados anticipadamente mediante el Acta No. 7 es un asunto transigido por las partes.

Concretamente, la Convocante afirmó lo siguiente: “El pago del acta No. 8 fue parcial, de hecho, en el Acta de Liquidación y Transacción parcial del contrato de obra civil suscrita entre las partes el pasado 13 de mayo de 2016 se dejo (sic) constancia de que se encontraba pendiente la reclamación por concepto del pago de dicha acta, por lo que la teoría según la que en el Acta no. 7 se incluyeron valores en exceso queda sin piso y con la firma de la referida acta de transacción IMPALA renunció a ese argumento”187. 183 Cuaderno de pruebas No. 6.1.

Folios a 148 a 151. 184 Cuaderno de pruebas No. 2. Folio 468. 185 Cuaderno de pruebas No. 2. Folios 523 – 525. 186 Cuaderno de pruebas No. 2. Folios 512 – 522. 187 Pág. 4. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 133 Al respecto, destaca el panel arbitral que el asunto relativo al pago del Acta No. 8 se encuentra expresamente excluido del acta de liquidación y transacción parcial suscrita por las partes el 13 de mayo de 2016, en los siguientes términos: “3.2.

Pagos Pendientes: a. (+) Pago Acta de Avance de Obra y Liquidación Final: Mil seiscientos Cuarenta y Ocho Millones Cuatro Mil, Ochenta y Dos Pesos Colombianos, Moneda C/te (COP $1.648.004.082)” (…) La CONTRATISTA, presento con fecha 23 de febrero de 2016, la comunicación IMPALA – ALYR – PBR 3000389-C-054, con el fin de presentar cobro por Reconocimiento Económico, por la suma de Mil Novecientos Diez Millones Ochocientos Dieciséis Mil Seiscientos Ochenta y Ocho Pesos Colombianos, Moneda C/te ($COP $ 1.910.816.668) LA CONTRATISTA presento de manera extemporánea a la fase de conciliación total de las obras ejecutadas, una corrección del Acta Final, por valor de Doscientos Cincuenta y Dos Millones Trescientos Sesenta Mil Cuatrocientos Ochenta y Nueve Pesos Colombianos, Moneda C/te (COP $ 252.360.489).

A la fecha de suscripción de la presente Acta de Liquidación y Transacción Parcial, las PARTES de buena fe se encuentran en etapa de revisión tanto de la solicitud de reconocimiento económico antes mencionada, como de la corrección solicitada por la CONTRATISTA de la última acta de obra, y una vez se llegue a acuerdos por dichos conceptos se suscribirá un Acta de Liquidación y Transacción Final”188. 188 Cuaderno de pruebas No. 3.

Folios 6-8. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 134 Con fundamento en lo anteriormente reseñado, no encuentra el Tribunal que las partes hubieran acordado eliminar la posibilidad de discutir descuentos al Acta No. 8. En efecto, el hecho de que se hubiera transigido lo relativo al corte del acta de avance No. 7, en nada impide que se revise la posibilidad de que al Acta No. 8 se le hubieran descontado valores pagados mediante el Acta No. 7, pues ello no implicaría desconocer ni discutir, de manera alguna, los asuntos no excluidos del acta de liquidación y transacción parcial.

Como corolario de lo anterior, no puede el Tribunal declarar la prosperidad de la pretensión formulada por la Convocante, toda vez que no logró acreditarse en sede procesal la existencia de un saldo pendiente en el Acta No. 8. Por un lado, porque no se encontraron los suficientes medios probatorios para acreditar la ejecución completa de las obligaciones en cabeza de ALYR BERLÍN frente a los ítems que fueron pagados en un 50%, y, por otro, porque las pruebas obrantes en el expediente indican con suficiente claridad que la Convocada realizó pagos anticipados al consorcio constructor mediante el Acta No. 7.

En ese sentido, a juicio del Tribunal, el respectivo descuento del Acta No. 8 resultaba procedente. 4.1.6. Definición de términos para las obras correspondientes a la fase 2 del contrato 4.1.6.1. Pretensión formulada “Cuarta Pretensión Principal: Que se ordene a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A a definir los términos para la obra de las cuatro edificaciones que también son objeto del contrato, conforme al hecho decimo (sic) sexto”. 4.1.6.2.

Posición de las partes a. Posición de la Convocante Indicó la Convocante en su demanda que el objeto del Contrato de Obra era la construcción de seis edificaciones, de las cuales únicamente se han Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 135 construido dos. Partiendo de allí, manifestó que la falta de determinación de condiciones para la construcción de los edificios restantes comporta un incumplimiento contractual imputable a IMPALA.

Como fundamento de su pretensión, expresó en sus alegatos de conclusión que el hecho de que se hubiere realizado un abono correspondiente a la Fase 2 del contrato, es suficiente para inferir que IMPALA tenía la intención de ejecutar la totalidad del contrato. b. Posición de la Convocada La parte Convocada se opuso a lo pretendido por ALYR BERLÍN, esencialmente por considerar que la cláusula segunda del Contrato de Obra estableció que IMPALA podía optar por no desarrollar la Fase 2 del contrato de obra.

Al respecto, la Convocada manifestó lo siguiente en su escrito de alegatos de conclusión: “En realidad, el inicio de la Fase 2 del Contrato de Obra Civil dependería en gran medida del desempeño y el rendimiento que tuviese ALYR BERLÍN en la Fase 1. Sin embargo, el desempeño de ALYR BERLÍN claramente no fue bueno debido a la falta de planeación, profesionalismo y experiencia que demostró durante la construcción de los edificios Operaciones y Laboratorio”189.

Aunado a lo anterior, la Convocada argumentó que, mediante el Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato de Obra Civil PBR-30000389, todo lo relacionado con la Fase 2 del contrato quedó transigido. Por consiguiente, afirmó que ALYR BERLÍN renunció expresamente a cualquier reclamación o controversia derivada de la celebración, ejecución y liquidación del Contrato de Obra. 4.1.6.3.

Consideraciones del Tribunal 189 Pág. 139. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 136 Luego de haber examinado las posiciones de las partes y el material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal concluye que contractualmente se convino la posibilidad de que IMPALA decidiera no llevar a cabo la fase 2 del contrato.

Al respecto, es pertinente citar la cláusula segunda del contrato: “SEGUNDA. PRECIO Y FORMA DE PAGO. El precio de las actividades Contratadas será de: Cuatro Mil Novecientos Cincuenta Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Cuatrocientos Noventa Pesos Colombianos Moneda C/TE. (COP$ 4.950.869.490), AUI e IVA sobre la utilidad incluidos.

(…) Posterior a la firma del presente Contrato, la CONTRATISTA solo tendrá autorización para proceder con los trabajos de la Fase 1, por lo tanto, la emoción (sic) de las pólizas deberá ser únicamente calculada por el valor de esta. Cuando la CONTRATANTE lo considerase, pero sin que esto signifique la obligación a ejecutarla, notificara por escrito con la firma de unos de sus representantes legales o apoderados, la autorización para dar inicio a la Fase 2, en este momento las pólizas de seguro deberán ser actualizadas”190 (negrilla por fuera del texto original).

En opinión del Tribunal, la expresión “pero sin que esto signifique la obligación a ejecutarla” resulta suficientemente clara al respecto. En ese sentido, cabe resaltar que la labor de interpretación de los contratos resulta necesaria, de manera particular, en aquellos escenarios en donde, por oscuridad en la redacción, debe acudirse a otros medios para dilucidar la verdadera intención de las partes.

Sin embargo, ante tan claridad estipulación contractual, es evidente que la obligación de adelantar la fase 2 del contrato se encontraba sujeta a la determinación de IMPALA. Ahora bien, huelga recordar la argumentación expuesta por la Convocante al respecto, según la cual, el hecho de que el monto del anticipo del 20% 190 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Folio 282. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 137 pactado contractualmente hubiera sido calculado sobre el valor del contrato, incluyendo sus dos fases, sería prueba de que la fase 2 sí debía ser ejecutada191. En criterio del Tribunal, el cálculo del anticipo realizado en los albores u orígenes de la relación contractual, sólo demuestra que las partes previeron, contemplaron o vislumbraron la ejecución de las obras correspondientes a los seis edificios, sin que ello se tradujera, de manera alguna, en la obligatoriedad de proceder con la fase 2 del Contrato de Obra.

De hecho, un mayor valor del anticipo se constituyó en un beneficio para el consorcio constructor al contar con una mayor liquidez para el desarrollo de la obra. Sin embargo, esa circunstancia no podría desvirtuar la facultad expresamente establecida en el contrato para que fuera IMPALA quien decidiera si la segunda fase de la obra se desarrollaba o no por parte del contratista.

En ese orden de ideas, la pretensión cuarta principal no está llamada a prosperar, y así se decidirá en la parte resolutiva del presente laudo. 4.1.7. Oportunidad para el pago convenido 4.1.7.1. Pretensión formulada “Primera pretensión principal: Que se declare que la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., debe cumplir con las obligaciones económicas a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, derivadas de la ejecución del contrato No. PBR-3000389, conforme a los hechos Primero a Decimo Sexto. “Segunda Pretensión Principal: Que se condene a la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., a pagar a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, las sumas económicas derivadas de la ejecución del contrato No. PBR-3000389, conforme a los hechos sexto a décimo quinto”. 191 Ver, al respecto, cuaderno principal, folios 235-246 y folios 351-370.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 138 4.1.7.2. Posición de las partes a. Posición de la Convocante Según expresó la Convocante en el hecho quinto de su demanda, IMPALA incumplió a lo largo de la ejecución del contrato con los límites temporales establecidos en el numeral segundo de la cláusula 2.1 del Contrato de Obra para la realización del pago por la obra.

Concretamente, adujo que los avances de obra fueron pagados de manera extemporánea, en tanto que el CONSORCIO recibió el pago cada dos meses, cuando contractualmente se había acordado que el pago se haría cada quince días. b. Posición de la Convocada La Convocada manifestó que la reclamación formulada por la Convocante carecía de fundamento, afirmando que el verdadero acuerdo contractual al respecto consistió en que IMPALA debía pagar cada avance de obra en un término no superior a 30 días, contados a partir del momento en que el CONSORCIO radicara en las oficinas de la Convocada los documentos listados en el literal b del numeral 2.1 de la cláusula segunda del Contrato de Obra. 4.1.7.3.

Consideraciones del Tribunal Vistas las posiciones de las partes, corresponde al Tribunal determinar si, efectivamente, IMPALA incumplió con los acuerdos de que trata la cláusula segunda del Contrato de Obra, respecto de los plazos establecidos para realizar el pago por cada avance de obra. Respecto de lo anterior, contractualmente se estableció que el pago por parte de la Convocada debía realizarse de la siguiente manera: “b. La CONTRATANTE efectuará pagos por avance de obra quincenal descontando el anticipo de manera proporcional al porcentaje desembolsado, siendo el caso del presente Contrato, del Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 139 20%, en un periodo no mayor de 30 días hábiles contados a partir de la radicación de los documentos que se indican a continuación: i. Acta de obra para pago debidamente suscrita por la CONTRATANTE y la CONTRATISTA; ii.

(negrilla por fuera del texto original). No obstante la falta de claridad en la redacción de la cláusula, el Tribunal extrae de su lectura que las partes acordaron tomar, como referencia para el pago, los avances que se hubieren presentado en la obra durante periodos de quince días. Y que para cada uno de ellos, a partir de la fecha en que la Convocante radicara en oficinas de la Convocada (i) el “Acta de obra para pago debidamente suscrita por la CONTRATANTE y la CONTRATISTA”;

(ii) la “Factura con aceptación del gerente del proyecto”; (iii) el “Formato de conformidad del servicio de la CONTRATANTE”; (iv) la “Copia de las pólizas vigentes indicadas en la cláusula décima, la falta de vigencia de cualquiera de las pólizas y sus amparos descritas en la CLAUSULA DÉCIMA. GARANTÍAS Y SEGUROS, dará la potestad a la CONTRATANTE de retener los pagos que se encuentren pendientes”; y (v) la “Certificación de la interventoría laboral de la CONTRATANTE, que la CONTRATISTA se encuentra al día por todo concepto de pagos de nómina, parafiscales, y liquidaciones”, IMPALA debía efectuar el correspondiente pago en un término no superior a treinta (30) días hábiles. 192 Cuaderno de pruebas No. 1.

Folio 283. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 140 Expresado en una sola idea: si bien las partes acordaron tomar como referencia un periodo de quince días para analizar los avances de obra ejecutados por el CONSORCIO, y a partir de allí realizar los correspondientes cálculos para el pago a cargo de IMPALA, no se observa, de manera alguna, que hubieran acordado que el desembolso correspondiente al pago tuviera que efectuarse dentro de los mismos quince días.

Por el contrario, la cláusula contractual es bastante clara en cuanto a que IMPALA debía realizar el pago “en un periodo no mayor de 30 días hábiles contados a partir de la radicación (…)”, por parte de ALYR BERLÍN, de los documentos señalados en el literal b del numeral 2.1 de la cláusula segunda del Contrato de Obra. Partiendo de la anterior conclusión, el Tribunal tampoco encuentra elementos de convicción para concluir que la Convocada incumplió el término contractual de treinta (30) días hábiles, contados desde la radicación de los documentos referidos en el literal b del numeral 2.1 de la cláusula segunda del Contrato de Obra a cargo de la Convocante, para realizar el pago de los avances de obra.

En efecto, las pruebas allegadas al proceso no acreditan ninguna ocasión en la que, luego de la expedición de la factura de venta por parte de ALYR BERLÍN, IMPALA se hubiera tardado más de 30 días hábiles en realizar el correspondiente pago193. Con apoyo en las anteriores consideraciones, el Tribunal no puede dar viabilidad a la alegación formulada por la Convocante a este respecto, por cuanto no logró acreditarse que la Convocada hubiera incumplido con el término establecido contractualmente para efectuar los pagos de los avances de obra.

Por consiguiente, como se consignará en la parte resolutiva del presente laudo, esta pretensión no está llamada a prosperar. 4.1.4. Intereses de mora solicitados por la Convocante 4.1.4.1. Pretensión formulada 193 Al respecto, ver: Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 115, 116, 118, 200, 220, 318, 332, 342, 455, 466, 467, 509, 510, 528 y 529.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 141 En su demanda principal, la Convocante formuló la siguiente pretensión como subsidiaria de la tercera pretensión principal: “Primera Pretensión Subsidiaria a la Tercera pretensión principal: Que se reconozca y pague a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN los intereses de mora sobre la suma indicada en la tercera pretensión principal, a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día en que la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, debió hacer el pago y hasta que se haga efectivo el mismo, conforme a los hechos sexto al decimo (sic) quinto”. 4.1.4.2.

Posición de las partes a. Posición de la Convocante La Convocante formuló en su demanda la pretensión subsidiaria a la tercera principal, de que se condenara a IMPALA, sobre la suma indicada en la pretensión tercera principal, al pago de los intereses moratorios por sus presuntos incumplimientos contractuales. b. Posición de la Convocada Según fue expresado por el apoderado de la Convocada en sus alegatos de conclusión, la solicitud formulada por la Convocante de intereses moratorios es improcedente, en tanto que IMPALA no se encuentra obligada, legal o contractualmente, a cumplir con las obligaciones económicas reclamadas, ni a pagar sumas de dinero derivadas del Contrato de Obra. 4.1.4.3.

Posición de las partes A juicio del Tribunal, la primera pretensión subsidiaria a la tercera principal es una consecuencia necesaria de la tercera principal, en caso de que se declarara la prosperidad de esta última. Ciertamente, no sería posible efectuar una condena de intereses moratorios, sin que previamente se declarara un incumplimiento contractual.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 142 Así, al no encontrar acreditado un incumplimiento del contrato por parte de IMPALA, esta pretensión no se encuentra llamada a prosperar, tal y como se establecerá en la parte resolutiva del presente laudo. 4.2. Conclusiones del Tribunal sobre los incumplimientos reclamados en la demanda principal.

Luego de haber analizado integralmente el acervo probatorio allegado al proceso, y con apoyo en las consideraciones anteriormente expresadas, el Tribunal sintetiza su decisión sobre las pretensiones y excepciones de la demanda principal, así: 4.2.1. Sobre las pretensiones formuladas por la Convocante 4.2.1.1. Primera pretensión “Primera pretensión principal: Que se declare que la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., debe cumplir con las obligaciones económicas a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, derivadas de la ejecución del contrato No. PBR-3000389, conforme a los hechos Primero a Decimo Sexto. Decisión del Tribunal: Esta pretensión no prospera.

IMPALA no está obligada a cumplir con ninguna obligación económica a favor del Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, derivada del contrato No. PBR-3000389. 4.2.1.2. Segunda pretensión “Segunda Pretensión Principal: Que se condene a la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., a pagar a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, las sumas económicas derivadas de la ejecución del contrato No. PBR-3000389, conforme a los hechos sexto a décimo quinto”.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 143 Decisión del Tribunal: Esta pretensión no prospera. IMPALA no está obligada a pagar al Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, ninguna suma económica derivada de la ejecución del contrato No. PBR-3000389. 4.2.1.3.

Tercera pretensión “Tercera Pretensión Principal: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, al pago a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN, de la suma de DOS MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($2.163.177.231), conformada por los siguientes conceptos: 1.

Los cambios constantes y no planificados de los planos iniciales por unos nuevos con diseños estructurales y arquitectónicos diferentes a la obra inicial contratada, generaron gastos por valor de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS QUINCE MIL PESOS MCTE ($ 27.905.715.) 3. Las demoras causadas por el cambio de materiales y especificaciones técnicas sobre la marcha, tales como cambio en los pisos, tipos de muro, demora en la definición de los cambios, Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 144 generaron retrasos que derivaron en gastos por valor de NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS MCTE ( $93.994.797).  Las interferencias constructivas causadas por el contratista Scharader Camargo por no cumplir con lo acordado en el acta firmada el 28 de abril de 2015 para la construcción de tres bancos de ductos al lado occidental de las edificaciones causando un retraso en 19 días y generando un gasto de CIENTO SESENTA MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($160.318.658.)  La nueva ampliación del plazo contractual en la ejecución de obra hasta el 30 de septiembre, no solicitado por CONSORCIO ALYR BERLIN, que genero gastos por valor de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES VEINTIUN MIL VEINTIOCHO PESOS MCTE ($ 1.489.021.028).  La suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($ 252.360.544), por concepto del saldo del acta No. 8”.

Decisión del Tribunal: Esta pretensión no prospera. IMPALA no está obligada a pagar al Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, ninguna de las sumas de dinero a las que hace referencia la pretensión tercera principal, derivadas de la ejecución del contrato No. PBR-3000389. a. Pretensión subsidiaria a la tercera pretensión principal “Primera Pretensión Subsidiaria a la Tercera pretensión principal: Que se reconozca y pague a favor del CONSORCIO ALYR BERLIN los intereses de mora sobre la suma indicada en la tercera pretensión Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 145 principal, a la tasa máxima permitida por la ley, desde el día en que la demandada IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, debió hacer el pago y hasta que se haga efectivo el mismo, conforme a los hechos sexto al decimo quinto”.

Decisión del Tribunal: Esta pretensión subsidiaria no prospera. 4.2.1.4. Cuarta pretensión “Cuarta Pretensión Principal: Que se ordene a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A a definir los términos para la obra de las cuatro edificaciones que también son objeto del contrato, conforme al hecho decimo sexto”. Decisión del Tribunal: Esta pretensión no prospera.

IMPALA no está obligada frente al Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, a definir los términos para la ejecución de la fase 2 del contrato No. PBR-3000389. 4.2.1.5. Quinta pretensión “Quinta Pretensión Principal: Que se condene a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A, al pago de las costas, gastos y honorarios generados por concepto de la presente solicitud”.

Decisión del Tribunal: Esta pretensión no prospera. 4.2.2. Medios de defensa formulados por la Convocada 4.2.2.1. “Inexistencia de incumplimiento de IMPALA en la obligación de entrega de áreas”. Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 146 4.2.2.2.

“Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de IMPALA al modificar algunas especificaciones de la obra”. Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 4.2.2.3. “Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de IMPALA en relación con el pago. IMPALA pagó las obras adelantadas por Alyr Berlín a los precios unitarios acordados entre las partes”.

Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 4.2.2.4. “Inexistencia de incumplimiento de IMPALA del término contractual para el pago de facturas presentadas por Alyr Berlín”. Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 4.2.2.5. “Inexistencia de interferencias constructivas con el contratista Schrader Camargo” Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 4.2.2.6.

“Inexistencia de incumplimiento en el pago del Acta No. 8”. Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 4.2.2.7. “Improcedencia de la declaración de ordenar a IMPALA definir los términos para la obra de las cuatro edificaciones objeto del Contrato – Inexistencia de obligación de IMPALA de ejecutar obras adicionales de la Fase 2 con Alyr Berlín”.

Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 4.2.2.8. “Improcedencia del cobro de intereses moratorios”. Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 147 4.2.2.9. “Improcedencia de la declaración de cumplimiento (sic) de las obligaciones económicas a favor del Consorcio”.

Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera, entendiendo que la excepción, por su contenido, hace referencia a que no deben prosperar las solicitudes de la convocante de que se declare el incumplimiento de IMPALA frente al CONSORCIO. 4.2.2.10. “Improcedencia de la solicitud de pagar las sumas derivadas de la ejecución del contrato”.

Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 4.2.2.11. “Improcedencia del pago de costas, gastos y honorarios a Alyr Berlín”. Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 4.2.2.12. “Falta de capacidad para comparecer al proceso”. Decisión del Tribunal: Este medio de defensa no prospera. 4.2.2.13. “Indebida integración del tribunal para conocer de un caso formulado por quienes no son los dos miembros del consorcio, ni por un apoderado debidamente constituido”.

Decisión del Tribunal: Este medio de defensa no prospera. 4.2.2.14. “Desconocimiento de los actos propios por parte de Alyr Berlín”. Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 148 4.2.2.15. “Pacta sunt servanda – El Contrato celebrado entre Alyr Berlín e IMPALA es ley”.

Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 4.2.2.16. “Ausencia del derecho a reclamar”. Decisión del Tribunal: Este medio de defensa prospera. 5. Las reclamaciones formuladas en la demanda de reconvención En su escrito de reforma a la demanda de reconvención, IMPALA aduce el incumplimiento, por parte del CONSORCIO, referente a las especificaciones y control de calidad del proceso constructivo en la obra.

Dicho incumplimiento se predicaría, en esencia, de la aparición de filtraciones de agua en los edificios de Laboratorio y Operaciones, concernientes a la Fase 1 del Contrato. En tal sentido, reclama un daño emergente, por valor de $381,004,109.00, por concepto de las obras de reparación y arreglo efectuadas en dichos edificios entre los meses de agosto y diciembre de 2017.

Estas obras le fueron encargadas a un tercero, la empresa C.I. Cowal SAS Comercial World Alliance (COWAL), a la cual IMPALA le habría pagado dicho monto. Del mismo modo, y con fundamento en la cláusula 9 del Contrato, IMPALA también reclama la suma de $990,173,898.00, correspondiente al 20% del valor total del Contrato y a título de cláusula penal194.

A continuación, el Tribunal abordará lo concerniente a la penalidad solicitada por IMPALA en sus pretensiones. Luego considerará lo relativo a los defectos hallados en los edificios de Laboratorio y Operaciones. En dicho ejercicio, tendrá en consideración las excepciones planteadas por el CONSORCIO en su contestación a la reforma de la demanda de reconvención. 5.1.

Examen sobre las reclamaciones formuladas 194 Reforma a la Demanda de Reconvención: Cuad. Principal, Folios 300-320. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 149 5.1.1. La penalidad reclamada por IMPALA Dadas las consideraciones ya expuestas por el Tribunal al abordar el marco contractual y específicamente los alcances del Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, se encuentra que las partes se eximieron del cobro de las penalidades contractuales previstas en la cláusula 9 del Contrato.

Esta circunstancia implica que la penalidad pretendida por IMPALA sea inaplicable –y, por ende, improcedente- en el marco de este proceso arbitral. No ha habido, por demás, cuestionamiento alguno respecto de la existencia, validez o incluso la eficacia del Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato. Así mismo, y según se explicó en los acápites sobre el marco contractual y los alcances del Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, para el Tribunal es evidente que los defectos de la obra, a diferencia de las penalidades contractuales, no fueron excluidos por las partes frente a alguna reclamación o demanda posterior.

En tal sentido, las denominadas obligaciones de garantía, mencionadas a lo largo del Laudo, permanecieron incólumes tras la celebración del Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato. Por ende, el recibo inicial de la obra, por parte de IMPALA, implicaba una aceptación apenas preliminar y aparente de dicha obra, sin que ello implicase una aceptación definitiva que dejase sin efectos o aplicación las obligaciones de garantía emanadas del Contrato.

Así, e independientemente de la época o momento de ocurrencia de un defecto constructivo, es evidente que IMPALA podía –como en efecto lo hizo- pretender las responsabilidades del caso por cuenta de los defectos ocurridos en la obra contratada. Ahora bien, la penalidad pretendida, además de ser inaplicable, resulta improcedente en este caso.

Dicha improcedencia se basa en múltiples razones, que se concretan así: (i) La cláusula 9 del Contrato, contiene las siguientes previsiones relevantes: Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 150 “NOVENA. PENALIDADES Y RETENCIÓN. Sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar de acuerdo con los términos del presente Contrato o con la ley, en caso de que la CONTRATISTA llegare a incumplir total o parcialmente las obligaciones derivadas del Contrato y/o sus Anexos, la CONTRATISTA deberá pagar a título de pena a favor de la CONTRATANTE una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor estimado del Contrato, sin perjuicio de los perjuicios que se llegaren a causar y de la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado o la resolución del Contrato, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora a la CONTRATISTA, derechos a los cuales la CONTRATISTA renuncia expresamente.

(…) 9.6 El procedimiento para la imposición de multas por parte de la CONTRATANTE será el siguiente: Verificado un retardo y/o mora en el cronograma de avance de la Obra y el plan de trabajo, o verificado cualquier incumplimiento de las obligaciones a cargo de la CONTRATISTA, la CONTRATANTE, mediante comunicación escrita, indicará a la CONTRATISTA la existencia de un presunto incumplimiento, informando el valor de la multa a la que se hace acreedora, e instará a que se dé cumplimiento o recupere el atraso en un plazo que en ningún caso excederá ocho (8) días calendario.

La CONTRATISTA tendrá un plazo de tres (3) días calendario para manifestar sus contradicciones o explicaciones. Si vencido el término de tres (3) días calendario la CONTRATISTA guarda silencio, se entiende que la CONTRATISTA acepta la multa y se procederá a su cobro y pago. En caso de presentar explicaciones, la CONTRATANTE procederá a su análisis, decidiendo finalmente si acepta las explicaciones como justificativas del atraso, o si Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 151 finalmente mantiene la multa y procede a su cobro” (subrayado por fuera del texto original).

A juicio del Tribunal, la penalidad pretendida por IMPALA dependía de que se adelantara el procedimiento anteriormente reseñado, que tenía como finalidad abrir un espacio de discusión y verificación con el contratista, para efectos de determinar la procedencia o no de dicha penalidad. La cláusula, como tal, no sólo prevé la observancia de dicho procedimiento para cualquier incumplimiento de las obligaciones a cargo del CONSORCIO.

Su contenido normativo también se debe interpretar conforme a otras estipulaciones contractuales, tales como las que prevén mecanismos de requerimiento y subsanación en caso de incumplimientos por parte del CONSORCIO, y a las cuales se refirió el Tribunal en una de las secciones anteriores del Laudo. Para el Tribunal la voluntad de las partes fue clara y evidente al prever mecanismos o procedimientos previos de discusión y verificación de los incumplimientos por parte del CONSORCIO, como cuestiones previas para la aplicación de alguna penalidad o para otro tipo de circunstancias o consecuencias reguladas por las partes en cada caso.

En el presente caso, IMPALA no agotó el procedimiento previsto en el Contrato para la reclamación de la penalidad que pretende en este proceso arbitral -el debido procedimiento contractual al que se hizo referencia supra-. Incluso, el señor Gustavo Fernández –quien fue el gerente de ingeniería y construcciones de IMPALA en Colombia e intervino activamente en los asuntos inherentes al Contrato- reconoció que, tras detectarse las filtraciones en los edificios correspondientes a la Fase 1, no hubo requerimiento o diálogo con el CONSORCIO, tendiente a que éste corrigiera las anomalías195: “DR. TALERO: Usted mencionaba que habían contratado a un tercero para realizar esas labores de arreglo, de reparación la pregunta es hicieron algún requerimiento al consorcio 195 Testimonio de Gustavo Fernández rendido en audiencia del 13 de noviembre de 2018.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 152 evacuaron algún tipo de dialogo con el consorcio para que fuera el que corrigiera esa posible anomalía? SR. FERNÁNDEZ: No lo hicimos. DR. TALERO: Por qué? SR. FERNÁNDEZ: La salida del consorcio de la obra fue una salida nunca tuvimos una respuesta del consorcio apropiada de una técnica o de un dialogo directo donde nosotros pudiéramos plantearnos no había un ambiente en donde nosotros pudiéramos plantear esto la salida del consorcio del proyecto no fue en forma prolija fue problemático, fue traumático fue una salida a la que Impala tuvo que ponerle muchísimo de su parte para lograr cerrar esto no había un ambiente ni una capacidad de respuesta del contratista ante un problema de índole critica como la que estamos hablando.” (ii) Tal como lo ha señalado el Tribunal, es incuestionable que las partes acordaron un mecanismo previo de discusión para subsanar los trabajos defectuosos del contratista, situación que se presenta no sólo respecto de la aplicación de la penalidad contractual reclamada en la demanda de reconvención, sino que también se consagra para otras obligaciones, incluyendo las de garantía. IMPALA no observó este mecanismo y, por el contrario, ha sostenido que la razón para no exigirle al CONSORCIO la reparación de las obras mal hechas, consistió en que “(…) ALYR BERLIN fue un contratista de pobre desempeño que ni siquiera culminó adecuadamente las obras y no le daba confianza a IMPALA para que realizara tales reparaciones de un trabajo ya mal hecho.”196 En criterio del Tribunal, esta aseveración no es de recibo a la luz de las obligaciones contractuales de las partes.

Incluso, la compañía contratante podía terminar unilateralmente el Contrato –con la correlativa continuación de las obras a través de terceros-, siempre y cuando le hubiere notificado al CONSORCIO la 196 Alegatos de Conclusión de IMPALA, p. 194. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 153 situación para que éste la remediara dentro del término razonable concedido por la contratante197.

De este modo, aún si el deterioro de la relación contractual fuera evidente, e IMPALA no tuviera confianza en el cumplimiento del CONSORCIO, la contratante, de todos modos, debió agotar el mecanismo de requerimiento y subsanación establecido por las partes; y (iii) Adicionalmente, IMPALA, en su reforma a la demanda de reconvención, solicita que se le pague, por concepto de la penalidad contractual antes mencionada, la suma de $990,173,898.00, que correspondería al 20% del valor estimado del Contrato.

IMPALA cuantifica entonces su pretensión sobre la suma total de $4,950,869,490.00, la cual corresponde a las Fases 1 y 2 del Contrato. El Tribunal tampoco comparte la cuantificación de la penalidad que efectúa IMPALA en su demanda de reconvención. Por una parte, IMPALA ha alegado, con justa razón, que el inicio de la Fase 2 del Contrato dependía de una decisión discrecional de su parte.

De hecho, la Fase 2 no se ejecutó, razón por la cual no es procedente cuantificar la penalidad abarcando una fase del negocio que nunca ocurrió por una decisión discrecional de la propia IMPALA. Desde otra perspectiva, no es dable alegar la exclusión de la Fase 2, mientras al mismo tiempo se le incluye para efectos de cuantificar la penalidad pretendida en la demanda reconvencional.

Por otra parte, la cláusula 9 del Contrato indica que la penalidad se cuantifica según el “valor estimado” del Contrato. En criterio del Tribunal, y dadas las consideraciones anteriores, el “valor estimado” del Contrato, para efectos de la cuantificación de la penalidad, no equivale necesariamente al valor total del Contrato. En el contexto anteriormente descrito, el Tribunal encuentra que el CONSORCIO ha invocado las excepciones denominadas “nadie puede alegar su propia culpa como excusa para endilgar a otro”; y “con la firma del 197 Contrato, cláusula 15.1 Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 154 acta de Liquidación y Transacción Parcial del contrato IMPALA renunció a la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal”.

La primera de ellas indica que IMPALA, como tal, desatendió el trámite de requerimiento previo frente al CONSORCIO (i.e. cláusulas 9.3 y 20.1 del Contrato). Así mismo, señala que dicho trámite también se desprende del régimen de protección al consumidor y, en particular, del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, según el cual el demandante debe acreditar una reclamación directa que le hubiese hecho al respectivo proveedor.

La segunda de ellas indica que el Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato implicó una renuncia, por parte de IMPALA, a hacer efectiva la penalidad reclamada; y que, en todo caso, el CONSORCIO no incurrió en incumplimiento. Ambas excepciones prosperan de manera parcial. En el primer caso, ocurre que IMPALA no cumplió con el procedimiento de requerimiento y subsanación de incumplimientos, el cual, como lo explicó el Tribunal, fue pactado por las partes para múltiples circunstancias emanadas del negocio, y cuya desatención, en este supuesto concreto, genera los efectos que adelante se precisarán. Con todo, la excepción no prospera respecto de la invocación de la normativa aplicable a la protección de los consumidores, entre otras razones, porque IMPALA no es un consumidor en el marco de su relación contractual con el CONSORCIO.

De manera puntual, se tiene que el artículo 5, numeral 3, de la Ley 1480 de 2011, dice así: “ARTÍCULO 5o. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (…) 3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.

Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.” Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 155 Es notorio y evidente que IMPALA contrató la obra para una finalidad ligada intrínsecamente a su actividad económica, razón por la cual su relación contractual con el CONSORCIO, al menos en lo que atañe a este proceso arbitral, no es una relación de consumo198.

En cuanto a la segunda excepción que aquí se menciona, el Tribunal considera que ésta habrá de prosperar parcialmente. El Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato sí implicó la renuncia, por parte de IMPALA, a hacer efectiva la penalidad contractual reclamada en su demanda de reconvención. Sin embargo, y por las razones que se expondrán adelante, el Tribunal considera que el Consorcio sí incurrió en incumplimiento, lo cual implica que la excepción no prospere en este aspecto puntual.

Finalmente, el Tribunal reitera que en este proceso arbitral no se discute sobre la ejecución de una cláusula penal, sino sobre su causación, procedencia o configuración en el caso concreto. Dado que no existe una relación de consumo en este caso, que las obligaciones de garantía se encuentran vigentes y son exigibles según los términos planteados en el Laudo, y que la cláusula arbitral del Contrato sólo excluye, en forma expresa, las controversias sobre la “ejecución” de multas o cláusula penal, el Tribunal considera improcedente la excepción formulada por el CONSORCIO, frente a la reforma de la demanda de reconvención, denominada “Falta de competencia del Honorable Tribunal para conocer sobre las garantías pactadas en el Contrato.” Así las cosas, el Tribunal determinará la improcedencia de las pretensiones cuarta y quinta de la reforma a la demanda de reconvención, y la correlativa prosperidad parcial de las excepciones denominadas “nadie puede alegar su propia culpa como excusa para endilgar a otro”; y “con la firma del acta de Liquidación y Transacción Parcial del contrato IMPALA renunció a hacer efectiva la cláusula penal.” Declarará la improcedencia de la excepción denominada “Falta de competencia del Honorable Tribunal para conocer sobre las garantías pactadas en el Contrato.” 198 En el propio expediente arbitral, obra el Auto 103947 del 8 de noviembre de 2016, proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual se explica la noción de consumidor.

Dicha noción se descarta en el presente proceso arbitral: Cuad. Pruebas 3, Folios 63-65. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 156 5.1.2. Responsabilidad por los defectos encontrados en los edificios de Laboratorio y Operaciones IMPALA también aduce que el CONSORCIO cumplió defectuosamente el Contrato, es decir, que incurrió en incumplimiento contractual199.

Sostiene que dicho contratista no observó las especificaciones del proyecto y, por el contrario, adelantó un proceso constructivo defectuoso, situación que generó filtraciones de agua en los edificios de Laboratorio y Operaciones – correspondientes a la Fase 1 del Contrato-, los cuales resultan relevantes para las actividades de IMPALA.

Reclama entonces un daño emergente, por valor de $381,004,109.00, por concepto de las obras de reparación y arreglo efectuadas en dichos edificios entre los meses de agosto y diciembre de 2017. Dichas obras le fueron encargadas a un tercero, la empresa C.I. Cowal SAS Comercial World Alliance (COWAL), a la cual IMPALA le habría pagado dicho monto200.

Sobre el particular, el daño emergente reclamado se resume así201: Concepto Valor Sub-Total Costos Directos – Edificio Operaciones $195,975,481.00 Sub-Total Costos Directos – Edificio Laboratorio $88,462,077.00 Sub-Total Costos Directos $284,437,558.00 AIU pagado a COWAL (33%) $93,864,394.00 IVA (19%) sobre Utilidad (5%) del $2,702,157.00 199 El artículo 1613 del Código Civil, en su aparte pertinente, dice así: “Artículo 1613.

La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.” 200 Reforma a la Demanda de Reconvención: Cuad. Principal, Folios 300-320. 201 Para este y otros efectos, el Tribunal ha revisado detalladamente, entre otras, las siguientes pruebas: Reforma a la Demanda de Reconvención;

Peritaje Técnico de Global Project Strategy – Ingeniero Ricardo Abril: Cuad. Pruebas 4, Folios 1-73 –con anexos- (ej. anexos ITB-029, ITB-030 e ITB-046-, entre otros); Informe de COWAL: Cuad. Pruebas 6.2, Folios 4-26. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 157 Sub-Total de Costos Directos Valor Total reclamado por concepto de las reparaciones efectuadas en los edificios de Laboratorio y Operaciones $381,004,109.00 5.1.2.1.

La responsabilidad civil del constructor por defectos de calidad de las obras contratadas La controversia entre las partes, frente a este punto de la reforma a la demanda de reconvención, tiene que ver con defectos emanados de la labor constructiva desarrollada por ALYR BERLÍN en los edificios de Laboratorio y Operaciones de la Terminal de Líquidos.

Como se verá adelante, el marco contractual, al que hizo referencia el Tribunal en un acápite anterior del Laudo, resulta fundamental para determinar la responsabilidad del CONSORCIO por los defectos que IMPALA encontró en los edificios de Laboratorio y Operaciones. Se recuerda que el marco normativo aplicable, el Código Civil, en sus artículos 2056 y 2060, entre otros202, aborda este tipo de situaciones.

Se citan sus previsiones pertinentes así: “Artículo 2056. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución..” “Artículo 2060. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (…) 202 Ver, por ejemplo, la Ley 400 de 1997, referente a la construcción de edificaciones sismo resistentes.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 158 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario… 4.

El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.” En cuanto a la noción de ruina, en sentido estricto, se ha dicho que se trata de “(…) la caída de los materiales incorporados al edificio; de los materiales que lo forman o constituyen; solo entonces hay ruina.

De ahí que la caída de una teja, de una cornisa, de un balcón, de un trozo de mampostería, de una chimenea o de cualquier otro material incorporado al edificio, por insignificante que sea, constituye una ruina…”.203 De este modo, en sentido amplio y respecto del marco legal mencionado, se ha señalado que “(…) cualquier defecto de construcción que haga eventual la producción de un daño debe considerarse amparado por la norma.

Si, por ejemplo, el desnivel de un piso hace que el agua lluvia se precipite sobre una de las habitaciones, la responsabilidad del constructor existirá ante la amenaza de que las aguas lluvias produzcan el deterioro de la construcción interior o de sus accesorios.”204 En materia arbitral, de tiempo atrás, también se ha hecho referencia a los alcances del régimen civil, en materia de la denominada garantía decenal, que le es exigible al constructor: “Los vicios de construcción determinantes de la ruina de la edificación, provenientes por la mala calidad de los materiales, o de dirección, originados por la defectuosa aplicación de las reglas de la construcción directamente, sirven para ubicar la responsabilidad del 203 Arturo Alessandri Rodríguez.

De la responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil. Editorial Nascimento. Chile, 1949, num. 348. 204 Javier Tamayo Jaramillo. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Legis. Bogotá, 2008, p. 1369. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 159 artífice; y se presume la culpa del contratista por el comportamiento en la ejecución, pues éste debe garantizar el resultado de que la obra no ha de generar ninguna clase de imperfecciones.”205 Respecto de la responsabilidad del constructor, ocurre que “(…) si el daño lo sufre el dueño que contrató la construcción del edificio, puesto que la responsabilidad es contractual, no necesita probar la culpa del empresario, arquitecto, ingeniero o constructor que la tuvo a su cargo, ni el vicio de la construcción. Será el que ejecutó la obra quien deberá probar que la ruina no provino de una vicio de esa especie, ni de otra causa que le sea imputable.”206 De este modo, y siendo la entrega de la obra una obligación de resultado, al constructor le corresponderá exonerarse probando la ocurrencia de una causa extraña, vale decir, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva del propio dueño de la obra.

En todo caso, las partes, en desarrollo de su libertad contractual, decidieron precisar y detallar las denominadas obligaciones de garantía. También incluyeron deberes precisos respecto de la reparación de los defectos constructivos en los edificios. En otras palabras, el marco contractual –que es Ley para las partes-207, contiene por sí mismo, y en forma directa, obligaciones que reflejan, en alguna medida, la garantía exigible al constructor, como una aplicación particular de la prevista en el artículo 2060 del Código Civil, la cual también sería aplicable subsidiariamente.

El Contrato y la normativa legal se acompañan, e incluso se complementarían, para determinar la viabilidad de ejercer los distintos remedios o prerrogativas consagrados a favor del contratante cumplido y establecer las responsabilidades del caso. A continuación, y teniendo en cuenta los lineamientos anteriores, el Tribunal retoma las cuestiones fundamentales del Contrato, que determinan la responsabilidad del CONSORCIO en el presente caso. 5.1.2.2 Obligaciones involucradas para determinar la responsabilidad 205 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral de Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A. v Conconcreto S.A., 16 de febrero de 2004. 206 Alessandri.

Op. Cit., num. 356. 207 Artículo 1602 del Código Civil. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 160 Con base en el marco contractual descrito por el Tribunal a lo largo del Laudo, incluyendo los alcances y efectos del Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato, a continuación se sintetizan los alcances de algunas de las previsiones fundamentales, aplicables a la responsabilidad del CONSORCIO: (i) Si los trabajos resultaban defectuosos, IMPALA debía formular el respectivo requerimiento para que el Consorcio subsanara el incumplimiento dentro del término concedido por la contratante.

Se trata simplemente de una previsión que le permite a IMPALA recuperar los montos que destinara por sí misma, o a través de un tercero, para subsanar trabajos defectuosos del CONSORCIO en la obra, en caso de que éste no remediara la situación bajo los términos señalados por IMPALA en su respectivo aviso o requerimiento; (ii) Existe una obligación de garantía, que opera (i) si se comprueban defectos con posterioridad al Acta de Entrega y Recibo Final, o (ii) si la obra amenaza ruina en todo o en parte, por causas derivadas de fabricaciones, replanteos, localizaciones y montajes efectuados por el CONSORCIO y por el uso de materiales, equipos de construcción y mano de obra deficientes empleados en la construcción. En estos eventos, el CONSORCIO debe realizar, a su costa, las reparaciones y reemplazos correspondientes dentro del término indicado por IMPALA en la respectiva comunicación escrita que le remita al contratista.

La vigencia de dicha obligación de garantía, a cargo del CONSORCIO, se 208 Contrato de Obra, cláusula 9.3. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 161 indicó por las partes para un período de 5 años contados desde el Acta de Entrega y Recibo Final209; (iii) Se previó que, en caso de incumplimiento contractual del CONSORCIO, IMPALA podría terminar unilateralmente el Contrato y continuar las obras a través de terceros, siempre y cuando le hubiere notificado al CONSORCIO la situación para que éste la remediara dentro del término razonable concedido por la contratante210;

(iv) Se señaló que el CONSORCIO observaría la conducta de un constructor profesional. Como corolario de lo anterior, aquel se comprometió a construir la obra en forma correcta y exitosa, y a entregarla a satisfacción de su co-contratante. Incluso, se estipuló que la obra debía “resultar perfectamente terminada ( )”211; y (v) Se convino que el Acta de Entrega y Recibo Final implicaría la aprobación de la obra, esto es, su entrega a satisfacción tras verificarse que el CONSORCIO ejecutara los trabajos menores que estuvieran pendientes a su cargo.

El Tribunal también ha constatado que el Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato dejó incólumes distintas obligaciones, incluyendo 209 Contrato, cláusula 20.1. 210 Contrato, cláusula 15.1 211 Contrato, cláusulas 1.5, 7(1)(b),(i),(o). 212 Contrato, cláusulas 2.6, 4.4, 17.2 y 18. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 162 aquellas descritas en el acápite anterior de este Laudo.

En términos sencillos, esto significa que la entrega de la obra y el Acta de Liquidación y Transacción Parcial, dejaron a salvo la posibilidad de que IMPALA activara las obligaciones de garantía e incluso acudiera a terceros para hacer las reparaciones de trabajos defectuosos, de conformidad con las pautas o procedimientos previstos para ello.

De este modo, los defectos o vicios de la construcción pueden comprometer la responsabilidad del CONSORCIO, para lo cual se debe tener en cuenta que el Contrato, como tal, comportaba una obligación principal de resultado, consistente en entregar la obra perfectamente terminada y a satisfacción de IMPALA, tras un proceso constructivo exitoso.

Se ha verificado que los edificios de Laboratorio y Operaciones tuvieron filtraciones de agua y humedades. En criterio del Tribunal, dicho deterioro empezó a ocurrir desde antes de la entrega de la obra. Sin embargo, IMPALA, en la práctica, empezó a atenderlo aproximadamente 19 meses después de entregada la obra, cuando contrató a la firma COWAL para realizar las reparaciones del caso.

La vinculación de dicho tercero ocurrió el 16 de agosto de 2017, es decir, aproximadamente a los 19 meses de entregada la obra y casi una semana después de radicada la demanda arbitral del CONSORCIO213. El peritaje técnico de la firma Global Project Strategy (GPS), a cargo del ingeniero Ricardo Abril, indica que los edificios se empezaron a ocupar a partir de marzo de 2017, época en la cual ya se observaban filtraciones de agua y humedades en los edificios, y principalmente en los techos y muros214.

De manera más precisa, el dictamen se refirió a la situación así: 213 Peritaje Técnico de GPS: Cuad. Pruebas 4, Folios 1-73. Allí se acredita que IMPALA y COWAL suscribieron el Contrato de Obra Civil PBR-30001582 del 16 de agosto de 2017. Ver, también: Testimonio de José María Pérez, de COWAL, rendido en audiencia del 17 de diciembre de 2018. 214 Peritaje Técnico de GPS: Cuad.

Pruebas 4, Folios 1-73. Los hallazgos de GPS coinciden con las observaciones de COWAL (Cuad. Pruebas 6.2, Folios 4-26), entre otras razones, porque el peritaje técnico utilizó el Informe de COWAL como insumo documental para la preparación del dictamen. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 163 “57.

Posterior al Acta de Entrega y Recibo Final de la Obra, ambas edificaciones construidas por Alyr Berlín comenzaron a presentar serios problemas de filtración por agua lluvia y humedad. Dichos problemas ocasionaron el deterioro prematuro de varios elementos de esas instalaciones, situaciones que se hicieron evidentes al momento de ocupación definitiva de los edificios por parte del personal de operaciones del Terminal de Líquidos. 58.

Teniendo en cuenta lo anterior y ante la urgencia manifiesta de no afectar la operación del Terminal de Líquidos, IMPALA se vio en la necesidad de corregir por su cuenta las anomalías.” 215 Con todo, los testimonios denotan que los problemas de filtración y humedades empezaron a suceder con antelación a la entrega de la obra, pero se trataron y atendieron realmente a los 19 meses de dicha entrega.

Así, por ejemplo, el testigo Luis Carlos Santander –quien a través de la firma Gómez Cajiao Arquitectos inició su relación directa y significativa con el proyecto-, dijo lo siguiente216: “DR. SOLARTE: Finalmente y antes de darle la palabra a las partes, dado ese cambio de rol que usted tuvo en el proyecto, ¿a usted le consta algo sobre desperfectos que se hubieran podido presentar en la cubierta del edificio laboratorio?, en el edificio laboratorio, si no recuerdo mal, y que habrían sido agravadas por una lluvia muy fuerte que generó importantes filtraciones de lluvia, ¿a usted le consta algo sobre eso?, sólo si le consta, indíquenos lo que tenga que decir al respecto.

SR. SANTANDER: En el edificio de operaciones existió una losa la cual quedaba impermeabilizada, puedo expresarle que sí existió unas filtraciones en el edificio de operaciones en la parte de cielo raso, que eran consecuencias de unos remates de pronto y de flanches deficientes o mal ubicados que en el evento de una lluvia fuerte digamos traspasaron ese límite de las losas y de la cubierta y afectaron 215 Ibid. 216 Testimonio de Luis Carlos Santander rendido en audiencia del 14 de noviembre de 2018.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 164 el cielo raso digamos sitios muy puntuales, eso respecto al edificio de operaciones; y el edificio de laboratorio también hubo infiltraciones digamos que fueron más que todo por lluvias laterales y de gran incidencia en viento que afectaron la impermeabilidad del muro Split y los ajustes y resanes de los marcos de ventanas; había una filtración de cubierta también en laboratorio que no se sabía si era por la ventana o era por la cubierta pero aparecían las zonas húmedas en el piso; de eso puedo dar fe más el detalle de arreglo fue una solicitud que se hizo como un hallazgo al contratista e igual ya son temas de competencia de la misma arquitectura que estaba al cargo de S… pero sí puedo recalcar de que existieron las filtraciones de cubiertas en los dos edificios y en los muros de Split laterales cuando llovía con fuerza en las diferentes fachadas dependiendo del tipo de lluvia que se direccionaba.

DR. SOLARTE: ¿Usted recuerda en que época se hicieron esos hallazgos? SR. SANTANDER: Los hallazgos se hicieron ya en fecha cronológica para fines de septiembre, octubre, donde hay mayor incidencia de la pluviosidad en Barranca y donde ya estaba prácticamente terminado la fachada de muro Split y estaba colocada las cubiertas y el cielo raso.

DR. SOLARTE: ¿Octubre del 2015? SR. SANTANDER: Entre octubre a noviembre, en ese trayecto, en ese lapso, de finales de septiembre, octubre, y mediados de noviembre, yo creo que existen esas. DR. SOLARTE: En el año 2015. SR. SANTANDER: En el año 2015. DR. SOLARTE: Es decir, el contratista aún estaba en la obra. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 165 SR. SANTANDER: Aún estaba en la obra sí, esos son hallazgos que se hacen digamos por cambio de clima entonces aparece porque en clima seco no se ve ninguna gotera, entonces cuando hay..” A su turno, el testigo Gustavo Fernández calificó como súbitas las filtraciones de agua, y pese a la ambigüedad de su declaración en este punto, reconoció que dichos defectos se habrían detectado unos meses después de la entrega217: “DR. SOLARTE: Sin perjuicio de que el Tribunal haga otras preguntas más adelante qué le consta a usted sobre filtraciones que se hubieran presentado en el edificio laboratorio luego de la entrega y que hubieran ameritado que Impala Terminals Barrancabermeja realizara una contratación de otra firma hacer las correcciones correspondientes narre lo que le consta al respecto? SR. FERNÁNDEZ: Tuvimos una afectación muy importante súbita en filtraciones de agua en un edificio que es crítico y tuvimos que en forma urgente salir a solucionar el problema porque dentro del edificio del laboratorio hay equipos que no solamente son caros, sino que son muy sensibles para la operación, la forma de asegúranos el funcionamiento del laboratorio fue regir a un contratista que haga una solución definitiva de lo que estaba pasando, para eso nosotros contratamos una firma que propuso un arreglo, propuso una propuesta técnico económica, de un arreglo que tenía que hacer la cubierta y en otras áreas de laboratorio por defectos que se habían generado debido a afectaciones y se procedió con eso inmediatamente.

DR. SOLARTE: Cuál fue el origen de las filtraciones? SR. FERNÁNDEZ: Malas condiciones del acabado impermeable de la cubierta, problemas de diversa índole, hay detalles constructivos, hay problemas de calidad de material y hay mala terminación lo cual cuando 217 Testimonio de Gustavo Fernández rendido en audiencia del 13 de noviembre de 2018.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 166 uno habla de tanque ideal estas pequeñas cosas pueden ser o los ocasionan factores en otro lado. (…) DR. TALERO: Usted mencionaba en su declaración que en el mes de enero del año 2016 hubo recibo parcial de la obra correcto? SR. FERNÁNDEZ: Sí. DR. TALERO: Mencionó ahorita a propósito de una pregunta del doctor Solarte usted le mencionaba a el que se detectaron unas filtraciones súbitas e importantes en uno de los edificios de la fase 1 correcto? SR. FERNÁNDEZ: Correcto.

DR. TALERO: Esas filtraciones que usted llama súbitas cuándo se empezaron a detectar usted decía la obra se recibió parcialmente en enero de 2016 cuándo se empezaron a detectar esas filtraciones? SR. FERNÁNDEZ: No me consta la fecha lamentablemente no logro recordar la fecha lamentablemente. DR. TALERO: Pero épocas muy pronto pasaron meses, semanas, días, es decir su conocimiento de esa situación cuál sería? SR. FERNÁNDEZ: Nosotros detectamos algunos inconvenientes de calidad de la cubierta, pero el factor detonante de esto fue aparentemente una gran lluvia que produjo el daño mayor, es decir hasta el momento teníamos algunos problemas, pero cuando yo digo súbito fue un evento que fue decantador de la situación. DR. TALERO: Frente a la entrega parcial de la obra que fue en enero es decir por el conocimiento de los hechos estamos hablando de las semanas meses? Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 167 SR. FERNÁNDEZ: Diría que meses.” A su vez, el testigo Mauricio Ruales –quien se encargaba, como “cliente final”, de operar las facilidades de los edificios involucrados-, indicó que en su condición de usuario de los edificios detectó los defectos hacia el mes de abril de 2017, cuando dichos edificios fueron ocupados por el personal218: “SR. RÚALES: Nosotros veníamos desarrollando nuestras actividades de movimiento de líquidos a lo de traslado de líquidos, en una operación que se llama la Operación Temprana, esperando mudarnos a la operación final que son los edificios que usted acaba de relacionar, nosotros tuvimos vía libre el 10 de abril del 2017 para pasarnos formalmente allá. Pasé todo el personal, entiéndase el área de Despacho que es el área que atiende a los conductores, el Control Room es la persona que monitorea todas las variables de la planta, es una planta monotonomatizada entonces desde esa oficina se puede monitorear toda la planta y toda el área administrativa, entiéndase a lista de inventarios, parte administrativa, supervisores, el cargo mío entre otros HC, y empezamos pues a habitar ese edificio desde el 10 de abril de 2017.

Nosotros empezamos a encontrar novedades en el edificio como tal, en Barranca llueve muy duro, llueve torrencialmente, hace mucho calor, pero cuando llueve, llueve muy duro, y encontramos filtraciones en los techos, en cielorraso, bajaba también por las tomas eléctricas, los ductos del aire acondicionado se llenaban de agua, a tal punto que en la sala de conductores me tocó deshabilitarla, trabajar parcialmente, se me dañaron unos televisores que estaban en esa sala, y nosotros somos una empresa de logística y contratamos todos los transportes, para mí era muy importante tener esa área habilitada porque es donde yo tengo a mis contratistas. 218 Testimonio de Mauricio Ruales rendido en audiencia del 15 de noviembre de 2018.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 168 (…) DR. SALAZAR: Usted se refirió a que presenció como usuario de ese edificio algunas filtraciones de agua, yo le pregunto una cosa, ¿específicamente en la sala de conductores tuvieron algún tipo de inconvenientes relacionado con el problema de filtraciones? SR. RÚALES: Yo creo que la causa más fuerte fue en la sala de conductores, porque la sala de conductores el techo prácticamente se cayó, hubo un pedazo que se cayó en el costado norte, se cayó, había un televisor ahí de bajo, se dañó el televisor, los ductos pues tiene un aislamiento térmicos se llenaron de agua y pues se hacía bastante riesgoso que se cayera, llovía adentro en la sala de conductores, y pues en las oficinas era el tema de riesgo eléctrico, bajaba mucha agua por las tomas.” El testigo José María Pérez –de COWAL- se refirió a toda la situación así219: “SR. PÉREZ: Sobre los dos últimos edificios que mencionó, que eran laboratorios y el otro de, si efectivamente cuando estábamos desarrollando el contrato que le comentaba anteriormente, el desarrollo de los edificios de conductores y policía antinarcóticos fuimos invitados a hacer una revisión de un tema de filtraciones que se presentaban en los dos edificios que mencionan, que el laboratorio y el de fluvial y efectivamente encontramos algunos temas de filtraciones encubiertas, en fachadas, fue, se desarrolla un periodo de varios días para poder desarrollar un dictamen con parte del equipo de ingeniería de Coldwell y después las investigaciones se dictaminó y se le envió al cliente que era lo que se había encontrado en los distintos edificios y cuáles podrían ser las posibles causas.

DR. SOLARTE: Usted recuerda la época en la que ocurrió eso? 219 Testimonio de José María Pérez rendido en audiencia del 17 de diciembre de 2018. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 169 SR. PÉREZ: Si eso fue para el último cuatrimestre de 2017 del año pasado a partir de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre cuando se desarrolló. (…) DR. SOLARTE: Infórmele al Tribunal digamos con el mayor detalle posible cuáles son los hallazgos de coldwell en esa revisión? SR. PÉREZ: Fueron distintos en el edificio fluvial, había temas de filtraciones en la cubierta por temas de, voy un poquito como más detalle para explicarles, la cubierta que utilizaba el edificio fluvial era un stand en zinc una cubierta metálica que va grabado entonces lo que encontrábamos era que había deficiencia en el grabado de la cubierta y por ahí había frustración uno de los puntos otro era un tema de caballetes en la misma cubierta tenían filtraciones en esos puntos hay un tema de una canal que se rebosaba porque tenía una bajante con un cole de 3 pulgadas pero el tubo era de 4 entonces en el momento de lluvia se rebosaba y que hay agua dentro del edificio, había filtraciones en la placa de concreto del edificio, el muro de antepecho presentaba grietas y en si el acabado el pañete se había desprendido tenía grietas entonces había filtraciones internas y había filtraciones en la fachada, era un ladrillo tipo Split entonces este resumía agua en la parte interna en distintos puntos, había filtraciones también en el perímetro de este muro que teníamos perfiles metálicos como tal que lo recubría donde se montaba el uno sobre el otro también aportaba agua a la parte interna del edificio, en las ventanas también se presentan filtraciones en parte del muro en donde está empotrado la ventana aportaba agua al edificio como tal, en general eso era lo que representaban los dos edificios, lo digo así con detalle porque es que a nosotros nos llamaban era día a día, listo hoy se está presentando esto, listo hoy se está presentando esto, como estábamos dentro proyecto hoy se presentó esto, íbamos y analizamos revisábamos que sucedía y íbamos encontrando estos detalles, otro era donde termina la placa de concreto donde se encuentra la cubierta hay un pequeño murete había unos cuantos Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 170 espacios que aportaban agua también al edificio esos fueron lo que encontramos.

(…) DR. SOLARTE: Indíquele por favor al Tribunal con la mayor verdad (sic) posible qué actividades desarrollaron? SR. PÉREZ: En cubiertas como tal, voy a tratar de ir punto por punto porque fueron diversas las actividades, en la parte de cubierta en la placa de concreto lo que hicimos fue había una del tema con el manto asfáltico que tenía en ese momento la placa y el aporte del muro ante pecho de agua que hacía debajo del manto definitivamente no podíamos cambiar y utilizar el famoso soplete que uno para las juntas, porque esto es un área en donde hay carga de nafta y está prohibido el ingreso de celulares cualquier encendedor, cualquier chispa, cualquier llama es prohibida, es peligroso en dentro de ese área y se optó por usar una membrana de cita que se llama sarna film que no requería el uso el uso del fuego, para dar un poquito de pendiente a la placa se utilizó una geo membrana debajo del sarna fil y se hizo todo el aporte a las dos bajantes que existían, que existen en la placa.

En la parte de cubierta lo que hicimos fue sellar el trazado es decir las aristas que presentaban deficiencias se cambió el caballete y se hizo una ranurado con tal de que encajara se fabricó uno de mayor de mayor amplitud, se hizo un sellado en la unión de las dos cubiertas donde se forma la arista, se hizo un sellado interno el caballete, en la parte de la canal principal del edificio se le crearon dos bajantes adicionales de 4 pulgadas cada uno y lo que se hizo fue, como no podíamos partir del edificio por la parte interna la bajante que tenía ese canal en su momento estaba dentro del edificio, pero ya era un edificio operativo y demás lo que hicimos fue sacar la bajante en la parte exterior y hacer como un tipo de maquillaje por decirlo así para simular el ladrillo Split y esconder esta bajante es como tal.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 171 Se hizo una reparación en los morteros de pegas del ladrillo Split que era lo que le comentaba que presentaba aporte de agua porque en algunas partes el mortero de pega o se había caído no lo tenía en ese momento que hicimos las inspecciones y además de eso se impermeabilizó el ladrillo con un hidrófugo, como tal, en esta parte de la canal fue muy crítica porque esto sucede una madrugada nos llamaron que se había desprendido el cielorraso de la sala de conductores del edificio de operaciones y pues si notamos que hallamos que habían goteras pero no habíamos ingresado al cielorraso como tal porque no se presentaba un gran aporte de agua, pero lo que parece fue que acumuló tanta agua tenía un impermeabilizante arriba del cielorraso que es frescasa lo que se denomina comúnmente como frescasa acumuló agua y el peso desprendió todo el cielorraso de la sala de conductores precisamente bajo la canal porque se rebosaba la canal como tal y el aporte era directo afortunadamente eso fue en horas de la madrugada no hubo ningún herido o algo por el estilo y también tuvimos que reparar la parte del cielorraso, reforzarlo, cambiar todo el drywall en su momento la frescasa por supuesto ya estaba mojada, ya estaba vuelta nada, afecto tema de algunos televisores que tenían como pantalla y para el enturnamiento en la sala de conductores e hicimos reparaciones en donde estaban empotradas las ventanas de los distintos edificios simplemente para hacer una reparación… de un pendiente y en resumen se fue lo que hicimos en los dos edificios.

En la parte externa tuvimos que cambiar la parte del cielorraso también se habían desprendido por temas de aporte humedad también entonces los cambiamos en el ingreso del edificio en la sala de conductores había ingreso de agua por la puerta principal del edificio y también para no entorpecer la operación como tal lo que hicimos fue colocar unas rejillas que simplemente previo a la entrada del edificio recogiera el agua que aportaba el escalón en ese momento, se hicieron reparaciones internas de estuco, de pintado, porque se había desprendimiento de pintura de estuco como tal, sobre todo en la pared de la parte occidental donde se habían presentado grietas y habían intentado remover pintura y pintar nuevamente, pero al tiempo se Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 172 presenta nuevamente el aporte de agua por tema de la fachada de ladrillo Split y por la filtración de agua en el muro en la falta de mortero de pega entre ladrillos, en laboratorio fue un poquito más difícil pues es una operación 24 horas es un puerto funciona como un aeropuerto y no pueden decir cierro y venga y reparo tuvimos que crear un tema aislar el área como tal es decir para que pudieran seguir haciendo sus pruebas de hidrocarburos la operación como tal independizamos áreas y empezamos a reparar la parte interna partes de cielorraso y básicamente eso fueron los trabajos que realizamos.

(…) DR. TALERO: Cuáles eran las posibles causas de lo que usted encontró respecto de esas filtraciones, las que usted digamos evidenció usted nos puede sintetizar esas posibles causas? SR. PÉREZ: Sí, voy a puntualizar el tema del problema de las bajantes, como tales problemas la fachada nuevamente por temas de filtraciones que ésta aportaba, problemas fachada y la placa de concreto y muro ante pecho, fueron los principales aportes de agua al edificio.

DR. TALERO: Esas son las que usted denominaría las causas? SR. PÉREZ: Sí, correcto. (…) DR. SOLARTE: Digamos que partiendo de la base que el constructor ejecuta digamos lo que le pide digamos quien lo contrata la pregunta que daríamos a continuación es, estas circunstancias que se presentaron con cubiertas con muros etcétera del diámetro de las bajantes etcétera, ese es un tema que venía así diseñado o es un tema que sea atribuible por ejemplo a los materiales o a la labor constructiva del consorcio que estaba ejecutando la obra? Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 173 SR. PÉREZ: No conozco los diseños como tal del edificio, pero si había deficiencia en la construcción en el desarrollo lo que le decía la falta de grabado de las aristas de esa cubierta por supuesto es una el tema del mortero de pega lo que nosotros encontramos simplemente que el mortero no existía en algunos sitios o se había desprendido no podemos determinar qué sucedió y el tema de la impermeabilización también es un ladrillo es más ahí tenemos un ejemplo en el que está en toda la esquina, de este edificio tenemos un ladrillo liso y un ladrillo poroso cierto, ese ladrillo es como una esponja y si usted no lo aplica un hidrófobo, el hidrófobo lo que hace es simplemente sellar todos los poros del edificio como un ladrillo a la vista, eso es deficiencia en la construcción como tal si yo no sello ese ladrillo por supuesto que me va a aportar agua a la parte interna, el tema de la canal lo que preguntamos algún mes callado en ese momento ya tienen una bajante de 3 perdón en cole de 3 y nuestro ingeniero hidráulico en ese momento y civil tiene un cole 3 y un tubo de 4 es como tener un garaje de 4 metros per una puerta de 3 tenemos un grande de 3 metros porque no me puedes meter un carro de 3.50 y el tema de las bajantes nos comentaba en la placa nos decía cómo está ya en su momento que estaban para 6 pulgadas pero algo que nosotros no vimos el diseño no les puedo decir eso estaba en el diseño no, pero si había deficiencias realmente.

DR. SOLARTE: Deficiencias en la parte constructiva? SR. PÉREZ: Sí, en la falta de cuidado con el sellado, el tema del hidrófugo no puedo decir si lo aplicaron o no, pero seguía aportando agua a la parte interna el tema del mortero de pega también había fallas en ese momento y en los perfiles metálicos como tal el tema del sello entre perfiles era un problema el caballete también era un problema.” E incluso, dentro de la bitácora de obra se encuentran constancias de la interventoría SB Dicon, formuladas en el mes de noviembre de 2015, con respecto a las filtraciones de agua y otros inconvenientes, tales como la Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 174 acumulación de agua en zonas de acceso y la falta de impermeabilización en los muros de fachada, entre otros220.

El Tribunal encuentra que los defectos de la obra, que derivaron luego en las filtraciones de agua y humedades de los edificios, se empezaron a detectar desde antes de la entrega de la obra; se hicieron evidentes meses después; y, sólo cuando el personal ocupó las dependencias, esto es, hacia el mes de abril de 2017, IMPALA empezó a gestionar la contratación del tercero que realizaría las reparaciones del caso, situación que ocurrió el 16 de agosto de 2017.

Igualmente, el Tribunal encuentra claramente acreditado el incumplimiento contractual, pues la obra no fue entregada perfectamente terminada por el CONSORCIO basado en un proceso constructivo exitoso. Se presentaron filtraciones y humedades en ambos edificios, que denotan el cumplimiento defectuoso del objeto contractual. Incluso, el acervo probatorio permite señalar que dichas filtraciones y humedades cabrían en la noción legal de ruina de los edificios, reflejada en el “(…) desprendimiento de las láminas del cielo raso y la posibilidad de caída de elementos, debido al ingreso de agua a través de la cubierta..”221, o en la caída o desprendimiento de los sellos de ventanería, entre otras circunstancias.222 El acervo probatorio, incluyendo el peritaje técnico de GPS –con sus respectivos soportes-, también da cuenta de la manera como el proceso constructivo adelantado en los edificios generó el deterioro o menoscabo en las cubiertas, muros y fachas, lo cual se concretó en circunstancias tales como:  Inadecuada fijación de los elementos de la cubierta de los edificios;  Deficiente fijación de caballete; 220 Bitácora de Obra.

Cuad. Pruebas 7, Folio 108 (CD). 221 Peritaje Técnico de GPS. 222 Ibid. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 175  Indebida impermeabilización o resquebrajamiento de los muros de antepecho de las cubiertas;  Acumulación de agua en las cubiertas;  Acumulación de agua debajo del manto asfáltico de las cubiertas;  Instalación de bajantes con diámetro inferiores al requerido y con el correlativo rebasamiento de agua;  Insuficiente impermeabilización de muros de fachada; e  Indebida ubicación de sellos de ventanería. Finalmente, y pese al decreto de pruebas de oficio por parte del Tribunal, llama la atención que el CONSORCIO no haya respondido por sí mismo, de manera adecuada, convincente y suficiente, a los hallazgos técnicos sobre la calidad de la obra entregada, contenidos en el material probatorio recaudado.

No puede pasar inadvertido que el propio CONSORCIO desistió del peritaje técnico que había solicitado, el cual, según la propia demandada en reconvención, sería “la prueba de la objeción por error grave” planteada frente al peritaje técnico de GPS en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención223. Ahora bien, habiéndose hecho ya referencia al daño y al incumplimento del CONSORCIO, corresponde destacar que el incumplimiento de la obligación de resultado que corresponde al constructor hace presumir que la inejecución se presentó por su culpa; igualmente, dicho incumplimiento culposo del constructor lo hace incurrir en mora, en particular teniendo en cuenta que se renunció a los requerimientos judiciales para su materialización (cláusulas 4 y 9.4 del Contrato); y, finalmente, es clara la relación de causalidad entre el incumplimiento contractual y el daño padecido por el dueño de la obra, pues 223 Incluso, el CONSORCIO tampoco solicitó la comparecencia del perito Ricardo Abril – de GPS- a la audiencia de contradicción del dictamen, prevista en el artículo 228 del Código General del Proceso.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 176 fueron los desperfectos evidenciados en la construcción los que condujeron a que IMPALA realizara las erogaciones que aquí se reclaman a título de daño emergente. Con fundamento en lo anteriormente señalado, se concluye que se encuentran presentes los requisitos arriba reseñados para que se configure la responsabilidad civil contractual deprecada por IMPALA en contra del CONSORCIO ALYR BERLIN.

Así las cosas, el Tribunal concederá la pretensión primera de la reforma a la demanda de reconvención. 5.1.2.4 IMPALA faltó a su deber de mitigar el daño: ponderación de la conducta contractual de las partes El Tribunal ha evidenciado que el CONSORCIO incumplió su obligación principal, consistente en entregar la obra perfectamente terminada tras efectuar un proceso constructivo exitoso.

Igualmente, se ha acreditado que ello se tradujo en filtraciones de agua y humedades en los edificios correspondientes a la Fase 1 del Contrato, dentro de un contexto en el cual se detallaron múltiples defectos constructivos e incluso, en su acepción amplia, la configuración del concepto de ruina aplicable a la responsabilidad de un constructor.

Esta circunstancia cobra mayor notoriedad si se tiene en cuenta que el CONSORCIO, como tal, estaba obligado a observar la conducta de un constructor profesional224. Dicho carácter profesional supone entonces que el CONSORCIO desarrolla una actividad especializada, en forma habitual y onerosa; cuenta con una organización que le permite actuar de manera eficaz; y cuenta con una habilidad técnica especial, lograda por su experiencia y conocimientos en su respectivo negocio225. 224 Contrato, cláusula 7.1(o). 225 Apartes del Laudo Arbitral de Inurbe vs. Fiduagraria.

Cámara de Comercio de Bogotá, 9 de junio de 1999. También, Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Beneficencia de Cundinamarca v. Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central., 31 de julio de 2000. En sentido similar, ver: Phillipe Le Tourneau. La responsabilidad civil profesional. Legis. Bogotá, 2006, Pág. xxii a xxv. En esta obra, se hace una completa exposición del régimen de responsabilidad profesional.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 177 Así, el profesional –i.e el constructor226- debe ir más allá de lo expresamente pactado, es decir, no debe limitarse a acatar las reglas previstas en los contratos o la normativa técnica. El principio de la buena fe objetiva227 implica que dicho profesional asuma obligaciones, de carácter implícito, que no han sido expresamente pactadas en los contratos228.

Esto explica, por ejemplo, por qué el Contrato, en su cláusula de objeto, previó que el CONSORCIO tuviese que ejecutar las actividades que, pese a no estar señaladas en el Contrato, se entendiesen implícitas y formasen parte de su naturaleza229. También se advierte que el CONSORCIO adujo contar con el conocimiento y la experticia necesarios para ejecutar el objeto contractual según los términos aplicables230.

Ahora bien, el mismo principio de la buena fe objetiva también obliga al acreedor, esto es, a IMPALA, a mitigar el daño sufrido. Este deber ha sido reconocido en distintos instrumentos de armonización del derecho mercantil internacional231. En el derecho comparado, a su turno, se ha dicho que “(…) el denominado deber de mitigación tiene un aspecto negativo y otro positivo.

El demandante debe evitar conductas no razonables [unreasonable acts] que incrementarían su pérdida; y debe tomar las medidas positivas necesarias para reducir su pérdida razonablemente bajo las circunstancias (…) Sin embargo, es importante anotar que la ejecución de las medidas de mitigación no es un pre-requisito del derecho del demandante a recuperar pérdidas.

En este sentido, la expresión „deber de mitigar‟ es equívoca. El planteamiento es simplemente que los daños serán analizados bajo la premisa de que su pérdida no puede ser mayor que la que se habría generado si aquél hubiese tomado medidas razonables para mitigarlo (…) La parte agraviada tiene el deber de mitigar apenas ocurre el incumplimiento y 226 Le Tourneau.

Op. Cit., p. 161. 227 Artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. 228 Jorge Suescún. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Legis y Universidad de Los Andes. Tomo I. Bogotá, 2003, p. 435. Esta obra también trae una completa exposición del régimen mencionado. 229 Contrato, cláusula 1. 230 Contrato, cláusula 3.1(e). 231 Ver, entre otros: Artículo 77 de la Convención de las Naciones Unidas para la Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG); y el artículo 7.4.8 de los Principios de UNIDROIT de 2016 sobre Contratos Comerciales Internacionales.

También: Santiago Talero Rueda. Arbitraje Comercial Internacional: instituciones básicas y derecho aplicable. Temis y Ediciones Uniandes. Bogotá, 2008, Pág. 324-325. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 178 esto es así cuando, pese a poder terminar el contrato por el incumplimiento, aquella opta por mantener su ejecución.”232 La jurisprudencia nacional ha reconocido la aplicación del deber de mitigar el daño, así233: “Por último, cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil - contractual y extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo.

Ejemplo diciente de lo anterior, en relación con el contrato de seguro, es la previsión del artículo 1074 del Código de Comercio colombiano que impone al asegurado, una vez ocurrido el siniestro, la obligación de “evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas” o la disposición que al respecto está consagrada en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, artículo 77, incorporada, como bien se sabe, al ordenamiento nacional a través de la Ley 518 de 1999.

El señalado comportamiento, que muchos tratadistas elevan a la categoría de deber de conducta234 al paso que otros lo identifican con una carga, encuentra su razón de ser en el principio de buena fe, hoy de raigambre constitucional (art. 83, C.P.), el cual, sin duda, orienta, en general, todas las actividades de las personas que conviven en sociedad, particularmente aquellas que trascienden al mundo de lo jurídico, imponiendo a las personas que actúan -sentido positivo- o que se abstienen de hacerlo -sentido negativo- parámetros que denotan honradez, probidad, lealtad y transparencia o, en el campo negocial, 232 Roy Goode.

Commercial Law. Penguin Books. Londres, 1995, Pág. 125-126 (traducción del Tribunal). Ver, también: Fouchard, Gaillard & Goldman. International Commercial Arbitration. Part II. Kluwer Law International, 1999, p. 818, citando a Loquin; y Leo D’Arcy, Carole Murray & Barbara Cleave. Schmitthoff’s Export Trade: The Law and Practice of International Trade.

Sweet & Maxwell. Londres, 2000, Pág. 86-87. 233 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2010. 234 Diez Picazo, Luis. Derecho de Daños. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Pág. 322. De Ángel Yágüez, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Universidad de Deusto, Editorial Civitas. Madrid, 1993.

Págs. 845 y 846. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 179 que la actitud que asuman, satisfaga la confianza depositada por cada contratante en el otro, de modo que ella no resulte defraudada (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.). (…) En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.

Una actitud contraria, como es lógico entenderlo, al quebrantar el principio que se comenta, tendría que ser calificada como “una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia, que descono[ce] al otro [e] ignor[a] su particular situación, o sus legítimos intereses, o que est[á] dirigida a la obtención de un beneficio impropio o indebido” (Cas.

Civ., ib.), la cual, por consiguiente, es merecedora de desaprobación por parte del ordenamiento y no de protección o salvaguarda.” La jurisprudencia arbitral, de tiempo atrás, también ha reconocido la aplicabilidad del deber de mitigar el daño en diversas decisiones235. Es evidente entonces que IMPALA, como tal, debía actuar de forma ágil, prudente y acuciosa, de manera que sus medidas prontas y razonables minimizaran o redujeran la extensión o permanencia del daño ocasionado por su co-contratante. 235 Ver, entre otros: Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Geofundaciones S.A. v Consorcio Constructores Asociados de Colombia S.A, del 22 de abril de 1998; y Laudo Arbitral de Concesionaria Vial de los Andes S.A. v. Instituto Nacional de Vías, del 7 de mayo de 2001.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 180 El Tribunal encuentra que IMPALA, en el caso concreto, no cumplió con su deber de mitigar el daño. En dicho sentido, y con base en el marco contractual desarrollado a lo largo del Laudo, se observan las siguientes circunstancias que reflejan el incumplimiento de dicho deber: (i) Las filtraciones y humedades empezaron a ocurrir desde antes de la entrega de la obra, la cual tuvo lugar el 26 de enero de 2016.

Sin embargo, IMPALA, en la práctica, empezó a atender la situación aproximadamente 19 meses después, esto es, cuando contrató a la firma COWAL para realizar las reparaciones del caso. La vinculación de dicho tercero ocurrió el 16 de agosto de 2017, es decir, aproximadamente a los 19 meses de entregada la obra y casi una semana después de radicada la demanda arbitral del CONSORCIO236; y (ii) Tal como se analizó en el acápite correspondiente a la penalidad contractual reclamada por IMPALA, es incuestionable que las partes pactaron un mecanismo previo de requerimiento y discusión para subsanar los trabajos defectuosos del contratista, situación que también abarcaba las obligaciones de garantía y otras, como la establecida en la cláusula 9.3 del Contrato.

IMPALA no observó lo establecido en este mecanismo y, por el contrario, ha sostenido que la razón para no exigirle al CONSORCIO la reparación de las obras mal hechas, consistió en que “(…) ALYR BERLIN fue un contratista de pobre desempeño que ni siquiera culminó adecuadamente las obras y no le daba confianza a IMPALA para que realizara tales reparaciones de un trabajo ya mal hecho.”237 En criterio del Tribunal, como ya se ha señalado, esta aseveración no es de recibo a la luz de las estipulaciones contractuales de las partes, en cuanto que el adelantamiento del procedimiento contractual hubiera permitido adoptar decisiones oportunas para mitigar o evitar los daños que 236 Peritaje Técnico de GPS: Cuad.

Pruebas 4, Folios 1-73. Allí se acredita que IMPALA y COWAL suscribieron el Contrato de Obra Civil PBR-30001582 del 16 de agosto de 2017. Ver, también: Testimonio de José María Pérez, de COWAL, rendido en audiencia del 17 de diciembre de 2018. 237 Alegatos de Conclusión de IMPALA, p. 194. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 181 ahora son objeto de reclamación. Incluso, la compañía contratante podía terminar unilateralmente el Contrato –con la correlativa continuación de las obras a través de terceros-, siempre y cuando le hubiere notificado al CONSORCIO la situación para que éste la remediara dentro del término razonable concedido por la contratante238.

Las anteriores circunstancias denotan que IMPALA incumplió con el deber que le correspondía de mitigar el daño. Por una parte, IMPALA fue pasiva frente a la contratación de COWAL para subsanar o reparar los trabajos defectuosos en los edificios, máxime si se tiene en cuenta que, según las propias palabras de IMPALA, dichos edificios tenían importancia estratégica para la compañía. Para este Tribunal, no es razonable que haya transcurrido un período de casi 19 meses desde la entrega de la obra –que ya evidenciaba inconvenientes- y hasta la contratación del tercero que hizo las reparaciones del caso.

Y, por otra parte, es evidente que IMPALA, además de omitir un procedimiento de requerimiento al contratista, dejó pasar la oportunidad, por esa vía, de procurar y obtener la reparación de los daños, por parte del propio CONSORCIO, quien tendría que haberla hecho a su costa239. De este modo, IMPALA, lejos de obrar con la prudencia y acuciosidad que se esperan de un acreedor perjudicado por un incumplimiento, dejó de mitigar el daño que el CONSORCIO le había causado por cuenta de la realización y entrega defectuosas de la obra contratada.

Bajo estas premisas, el Tribunal sólo comparte, en forma parcial, la aseveración del peritaje técnico de la firma GPS según la cual “(…) las actividades de reparación fueron ocasionadas por causas de entera responsabilidad de Alyr Berlín, asociadas con el incumplimiento de los estándares de construcción acordados en el contrato así como el incumplimiento de las buenas prácticas constructivas durante la ejecución de las obras..”240 238 Contrato, cláusula 15.1 239 Contrato, cláusulas 9.3, 10(d), 17 y 20.1, entre otras. 240 Peritaje Técnico de GPS: Cuad.

Pruebas 4, Folios 1-73 (parágrafo 144). Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 182 Es del caso precisar que, en el caso particular de las garantías contractuales, el Tribunal estima que la falta de reclamación de IMPALA a ALYR BERLÍN tiene consecuencias, según ya se ha señalado, en el campo de la mitigación de los daños con los efectos que seguidamente se precisarán, pero no implica que la contratante pierda su derecho a recibir la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento del constructor le ocasionó, pues una consecuencia de esa naturaleza iría en contra de la independencia de los distintos remedios contractuales, implicaría decretar una caducidad no establecida en la ley ni convenida contractualmente, vulneraría el derecho de IMPALA a la reparación del daño sufrido, y desconocería que, así fuera solicitando la reparación por equivalente pecuniario, la sociedad contratante ejerció la acción para reclamar los daños sufridos dentro del término contractualmente establecido.

Por supuesto, la conducta de las partes debe tener consecuencias en el plano de la responsabilidad, y específicamente de aquella que se le reclama al CONSORCIO en la reforma a la demanda de reconvención. La principal consecuencia se presenta en el plano de la limitación de la reparación de los perjuicios a que tiene derecho el acreedor agraviado por el incumplimiento de su co-contratante.

En particular, y desde el punto de vista normativo, los efectos del incumplimiento del deber de mitigar el daño se pueden encuadrar –bajo ciertas e importantes precisiones- en el artículo 2357 del Código Civil, que dice así: “Artículo 2357. “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.” La jurisprudencia nacional ha relacionado las consecuencias de la inobservancia del deber de mitigar el daño con la figura consagrada en el artículo 2357 del Código Civil, así241: 241 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 16 de diciembre de 2010. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 183 “7. Siendo ello así, ningún desafuero se aprecia en la interpretación que el Tribunal hizo del artículo 1033 del Código de Comercio, pues ciertamente el ejercicio “negligente” –en el sentido de tardío- que ese juzgador atribuyó a la actora respecto de los derechos consagrados en ese precepto, bien podía dar lugar a inferir que la propia demandante había contribuido en la producción o agravación del daño cuya reparación ella persiguió en este asunto y, de esta manera, a aplicar el artículo 2357 del Código Civil, reduciendo la indemnización que se impuso a la demandada Distribuidora Petrofert Limitada, o a estimar, desde otra óptica, relacionada con la anterior pero diversa de ella, que la aquí demandante no se encontraba legitimada para reclamar la totalidad del perjuicio que padeció si estuvo en la posibilidad de adoptar medidas razonables para aminorar o reducir las consecuencias dañosas del hecho ilícito que le endilgó a las demandadas.” Es ampliamente conocido que el precepto legal contenido en el artículo 2357 del Código Civil se ha encuadrado tradicionalmente en la figura de la concurrencia de comportamientos frente a la producción de un daño. Se ha sostenido que esta regla “(…) se inspira esencialmente en la equidad, razón por la cual debe observarse también en los casos de responsabilidad contractual, de suerte que la concurrencia de culpas entre el deudor y el acreedor debe ser atendida para fijar el monto de la indemnización o aún para exonerar integralmente al deudor si la culpa del acreedor neutraliza totalmente la de aquél.”242 En sana lógica, este no es un caso en el que ambas partes hayan contribuido a causar un daño. ALYR BERLÍN, con su incumplimiento, causó el daño que se ventila en la demanda reconvencional.

IMPALA, como tal, no contribuyó propiamente a causar el daño sino únicamente a extenderlo o a agravarlo243. 242 Suescún. Op. Cit., p. 172. 243 Alternativamente, y en gracia de discusión, podría pensarse que en este caso el CONSORCIO estaría inmerso en la causalidad física del daño, mientras que IMPALA estaría involucrado en su causalidad jurídica.

Se ha sostenido lo siguiente: “El concepto de causalidad jurídica no siempre concuerda con el de causalidad física. Eso explica las dificultades que la causalidad plantea en materia jurídica. En efecto, la causalidad jurídica significa que el hecho le es imputable jurídicamente al demandado (…) puede haber causalidad jurídica o moral aunque no haya causalidad física.

En efecto, hay casos en que el agente omite realizar una conducta a la que estaba obligado legal o contractualmente y precisamente por haber omitido ese comportamiento, no interrumpe la cadena causal de Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 184 La buena fe, en el contexto del artículo 2357 del Código Civil, implica entonces que IMPALA sólo estaba legitimada para reclamar la totalidad del perjuicio sufrido, en la medida en que hubiese mitigado su extensión, agravación o prolongación, circunstancia que no cumplió. Además, el artículo 2357 del Código Civil no se agota en la noción de la concurrencia de conductas frente a la producción de un daño. Este precepto recae sobre la “apreciación del daño”, situación que atañe a una labor valorativa del fallador.

Y, en dicho contexto, sanciona a quien se “expuso” al daño de manera imprudente o contribuyó a su agravación. Es decir, la norma no se refiere únicamente a la conducta de quien se expuso al daño en cuanto a su generación, causación o producción. También abarca la hipótesis de quien se expuso a la agravación, extensión o prolongación del daño. De hecho, la jurisprudencia nacional, al abordar los alcances del artículo 2357 del Código Civil, ha dicho que “(…) la reducción del daño se conoce en el derecho moderno como el fenómeno constituido por la compensación de culpas, lo cual quiere decir que cuando el coautor del daño comete una culpa evidente, que concurre con la conducta igualmente culpable de la víctima, el juez debe graduar cuantitativamente la relación de causalidad entre las culpas cometidas de manera concurrente, y la cuantía del daño, a fin de reducir la indemnización mediante el juego de una proporción que al fin y al cabo se expresa de manera matemática y cuantitativa.”244 (Subrayas no son del texto original) Como se observa, el artículo 2357, que según ha precisado la Corte Suprema de Justicia debe entenderse referido a la concurrencia causal de comportamientos de los sujetos así se utilice ordinariamente la expresión “compensación de culpas”245, también opera cuando se ponderan las conductas de las partes respecto de la cuantía del daño ya generado, y no necesariamente de su producción o configuración. fenómenos que finalmente desemboca en la producción de un daño..”: Tamayo.

Op. Cit., p. 249. 244 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de noviembre de 1999. 245 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2010. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 185 Para fijar entonces el monto indemnizable, esto es, su reducción o disminución, “(…) el sistema legal concede al juez amplios poderes para valorar, en concreto, y a la luz de las probanzas, el hecho y las circunstancias del daño, no sólo en la tarea de deducir hasta dónde es evitable, sino también en cuanto respecta saber en qué medida la propia culpa de quien sufrió el perjuicio puede atenuar y aún suprimir la responsabilidad.”246 Se tiene entonces que en el caso concreto una de las partes, el constructor, siendo un profesional en el ramo de su actividad económica, incumplió su obligación principal de entregar a satisfacción y, en forma perfectamente terminada, la obra correspondiente a la Fase 1 del Contrato.

También se observa que los daños se empezaron a generar desde incluso antes de la entrega de los edificios, situación que no se ajusta a los dictados de conducta de un constructor profesional, quien por demás adujo tener los conocimientos y la experticia necesarios para ejecutar el objeto contractual. La empresa contratante, a su vez, no agotó el procedimiento contractual que le habría permitido subsanar la situación a través del constructor o, de no ser ello posible, incluso a través de un tercero que reparase los defectos constructivos.

Y ocurre que la vinculación de aquel tercero tuvo lugar casi 19 meses después de entregada la obra, circunstancia que el Tribunal no considera razonable. El CONSORCIO contribuyó, de manera clara, decisiva y determinante a la generación del daño. De hecho, faltó a su obligación principal de entregar la obra en condiciones satisfactorias y perfectamente terminada, tal como le correspondía. Está acreditado que IMPALA finalmente acudió a un tercero para reparar los trabajos defectuosos.

Sin embargo, IMPALA tuvo una conducta pasiva, tardía y omisiva para atenuar o mitigar el daño que le había sido causado. 246 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 1 de octubre de 1992. MP. Eduardo García. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 186 El Tribunal debe entonces ponderar la conducta de las partes, para efectos de estimar, apreciar o valorar el daño. En tal sentido, encuentra que el carácter profesional del CONSORCIO, unido al incumplimiento de su obligación principal y a la generación, incluso temprana, de los daños por los cuales se instauró la demanda de reconvención, tendrán un peso mayor que la pasividad de IMPALA para mitigar los daños que ya se habían ocasionado.

En este orden de ideas, conforme a la sana crítica y a la ponderación integral del acervo probatorio, el Tribunal aplicará una reducción del treinta por ciento (30%) del monto referente al daño emergente que se le concederá a IMPALA con ocasión de su reforma a la demanda de reconvención. Así las cosas, el Tribunal concederá parcialmente la pretensión segunda de la reforma a la demanda de reconvención, en la medida en que el CONSORCIO no es íntegra o exclusivamente responsable por el daño emergente sufrido por IMPALA. 5.1.2.5 Reconocimiento del daño emergente solicitado por IMPALA El daño emergente reclamado por IMPALA se ilustra así: Concepto Valor Sub-Total Costos Directos – Edificio Operaciones $195,975,481.00 Sub-Total Costos Directos – Edificio Laboratorio $88,462,077.00 Sub-Total Costos Directos $284,437,558.00 AIU pagado a COWAL (33%) $93,864,394.00 IVA (19%) sobre Utilidad (5%) del Sub-Total de Costos Directos $2,702,157.00 Valor Total reclamado por concepto de las reparaciones efectuadas en los edificios de $381,004,109.00 Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 187 Laboratorio y Operaciones En relación con la tipología del daño, el Código Civil distingue entre el daño emergente y el lucro cesante, así: “Artículo 1614.

Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retrasado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia dejada o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido la imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” La jurisprudencia nacional, de tiempo atrás, ha señalado que el daño emergente “(…) abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en un futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad…”247 Se trata entonces de un bien de naturaleza patrimonial, como lo es el dinero, que salió o saldrá del patrimonio de la víctima248.

En el caso concreto, está acreditado que IMPALA, debido al incumplimiento contractual del CONSORCIO, incurrió en el pago de la suma de $381,004,109.00, por concepto de las reparaciones efectuadas por la empresa COWAL en los edificios de Laboratorio y Operaciones, lo que configura un daño emergente. De este modo, y atendiendo la reducción de la indemnización dispuesta por el Tribunal, y correspondiente al 30%, se concederá la pretensión segunda – parcialmente- y la tercera –parcialmente- de la reforma a la demanda de reconvención, referentes al pago del daño emergente, por la suma total de doscientos sesenta y seis millones setecientos dos mil ochocientos setenta y seis pesos con treinta centavos ($266,702,876.30). 247 Corte Suorema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 7 de mayo de 1968 248 Tamayo. Tomo II. Op. Cit., p. 474. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 188 En este punto, se tiene que el CONSORCIO formuló la excepción denominada “el consorcio Alyr Berlin sí cumplió el objeto contractual”. Allí, el CONSORCIO señala que sí cumplió el Contrato y que, en todo caso, IMPALA no cumplió con su deber de requerir al contratista para subsanar los incumplimientos contractuales conforme a las obligaciones de garantía del Contrato.

El Tribunal declarará que esta excepción prospera parcialmente, pues si bien es cierto que IMPALA no requirió al CONSORCIO para la subsanación de incumplimientos -con los efectos ya anotados en materia de mitigación de los daños-, lo cierto es que el CONSORCIO, en todo caso, sí incumplió el Contrato, por las razones expuestas a lo largo del Laudo.

El CONSORCIO también formuló la excepción denominada “nadie puede alegar su propia culpa como excusa para endilgar a otro”. Allí se alega que IMPALA pretermitió el trámite de requerimiento previo frente al CONSORCIO (i.e. cláusulas 9.3 y 20.1 del Contrato). Así mismo, señala que dicho trámite también se desprende del régimen de protección al consumidor y, en particular, del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, según el cual el demandante debe acreditar una reclamación directa que le hubiese hecho al respectivo proveedor.

Aquí, al igual que al evacuar las pretensiones cuarta y quinta de la reforma a la demanda de reconvención –referentes a la aplicación de la penalidad prevista en la cláusula 9 del Contrato, correspondiente al 20% del valor estimado de este último-, el Tribunal declarará que la excepción prospera parcialmente. En efecto, IMPALA no cumplió con el procedimiento de requerimiento y subsanación de incumplimientos, el cual, como lo explicó el Tribunal, fue pactado por las partes para múltiples circunstancias emanadas del negocio.

Con todo, la excepción no prospera respecto de la invocación de la normativa aplicable a la protección de los consumidores, entre otras razones, porque IMPALA no es un consumidor en el marco de su relación contractual con el CONSORCIO. Así mismo, el CONSORCIO formuló la excepción denominada “con la firma del acta de Liquidación y Transacción Parcial del contrato IMPALA renunció a la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal”.

En principio, parecería que esta excepción, dada su denominación, no aplicaría a las pretensiones que Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 189 aquí se analizan. Sin embargo, y dado que el CONSORCIO señala allí que no incurrió en incumplimiento, el Tribunal declarará que dicha excepción prospera parcialmente.

El Acta de Liquidación y Transacción Parcial del Contrato sí implicó la renuncia, por parte de IMPALA, a hacer efectiva la penalidad contractual reclamada en su demanda de reconvención. Sin embargo, y por las razones que se han expuesto, el Tribunal considera que el CONSORCIO sí incurrió en incumplimiento, lo cual implica que la excepción no prospere en este aspecto puntual.

Finalmente, el CONSORCIO formuló las excepciones denominadas “Los daños reclamados no se encuentran cubiertos por las garantías del contrato” e “inexistencia de obligación a cargo del consorcio ALYR BERLIN”. En la primera de ellas, el CONSORCIO, tras invocar la póliza de estabilidad de la obra, prevista en la cláusula 10 del Contrato, señala que no existen pruebas suficientes para establecer su responsabilidad por los daños reclamados.

Como complemento de ello, la segunda excepción mencionada señala que no hay pruebas sobre los elementos de la responsabilidad, incluyendo el daño emergente y el nexo causal. Indica entonces que el peritaje técnico aportado por IMPALA no precisa, por ejemplo, si los daños se generaron por asentamientos en el edificio. También cuestiona el daño emergente pues en su criterio no está acreditado que el edificio no se pudiera usar.

El Tribunal ha encontrado que el CONSORCIO sí incurrió en responsabilidad, con base en los elementos que la configuran o la estructuran. Por las razones expuestas a lo largo del Laudo, el Tribunal declarará que estas excepciones no prosperan. 5.1.2.6 Reconocimiento de los intereses de mora En el Contrato se estableció que el CONSORCIO incurriría en mora de pleno derecho, en forma automática, y sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno o de algún requerimiento por parte de IMPALA, en caso de incumplimiento de sus obligaciones249. 249 Contrato, cláusulas 4 y 9.4.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 190 Pese a estas previsiones contractuales, IMPALA, en su reforma a la demanda de reconvención, le solicita a este Tribunal que declare que la parte convocante está obligada a pagar intereses moratorios, a la tasa máxima permitida por la Ley, “(…) desde la fecha en la cual se notifique al demandado en reconvención de la admisión de la demanda y hasta la fecha de emisión del laudo.” En otras palabras, IMPALA optó por propiciar o configurar la constitución en mora en un momento posterior en el tiempo.

Y, en tal sentido, su posición refleja la previsión contenida en el artículo 94, inciso segundo, del Código General del Proceso, que dice lo siguiente: “Artículo 94. (…) La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.

Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.” En el caso concreto, está acreditada la mora, es decir, el retardo culposo en el cumplimiento de la obligación principal del CONSORCIO, la cual consistía en entregar la obra perfectamente terminada y a satisfacción de IMPALA con ocasión de un proceso constructivo exitoso, particularmente porque el CONSORCIO aceptó no ser requerido judicialmente para la constitución en mora.

No está acreditado que la mora, aplicable al CONSORCIO, se hubiese producido por alguna causa extraña exoneratoria de responsabilidad. De ahí que IMPALA tenga la posibilidad de reclamar la indemnización de perjuicios solicitada en la reforma a su demanda de reconvención250. 250 Artículos 1615 y 1616 del Código Civil. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 191 No en vano, se ha sostenido que la mora “(…) supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación debida.

De tal suerte que, sólo a partir de surtida la interpelatio puede afirmarse que el deudor incumplido, además ostenta la calidad de deudor moroso, momento este a partir del cual puede exigirse el pago de perjuicios conforme a lo dispuesto por los artículos 1610 y 1615 del Código Civil…”251 Así las cosas, el Tribunal concederá las pretensiones sexta y séptima principales de la reforma a la demanda de reconvención. Conforme a la pretensión sexta, se reconocerán entonces los intereses moratorios sobre la suma total de doscientos sesenta y seis millones setecientos dos mil ochocientos setenta y seis pesos con treinta centavos ($266,702,876.30), a la tasa máxima permitida por la Ley, desde el día siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención, esto es, desde el 21 de marzo de 2018252, y hasta el 27 de junio de 2019 –fecha de emisión del Laudo-.

Con corte al día 27 de junio de 2019, los intereses moratorios ascienden a la suma de ochenta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($86.289.348.00), según se detalla a continuación: Interés Anual Efectivo No. Resol Interés Cte. Interés de Interés Período No. de Superba Bancario mora Capital Intereses Acumulado Inicio Final días -1 21/03/2018 31/03/2018 11 259 20,68% 31,02% 266.702.876 2.180.468 2.180.468 1/04/2018 30/04/2018 30 398 20,48% 30,72% 266.702.876 5.937.429 8.117.896 1/05/2018 31/05/2018 31 527 20,44% 30,66% 266.702.876 6.126.965 14.244.861 1/06/2018 30/06/2018 17 687 20,28% 30,42% 266.702.876 3.319.587 17.564.448 1/07/2018 31/07/2018 31 820 20,03% 30,05% 266.702.876 6.017.662 23.582.111 1/08/2018 31/08/2018 31 954 19,94% 29,91% 266.702.876 5.993.606 29.575.716 1/09/2018 30/09/2018 30 1112 19,81% 29,72% 266.702.876 5.764.535 35.340.251 1/10/2018 31/10/2018 31 1294 19,63% 29,45% 266.702.876 5.910.569 41.250.820 251 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 10 de junio de 1995. MP: Pedro Lafont. 252 Auto No. 4, proferido por el Tribunal, admitiendo la demanda de reconvención, y su notificación: Cuad. Principal, Folios 219-228. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 192 1/11/2018 30/11/2018 30 1521 19,49% 29,24% 266.702.876 5.681.524 46.932.344 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19,40% 29,10% 266.702.876 5.848.784 52.781.128 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19,16% 28,74% 266.702.876 5.784.152 58.565.280 1/02/2019 28/02/2019 28 111 19,70% 29,55% 266.702.876 5.349.821 63.915.101 1/03/2019 31/03/2019 31 263 19,37% 29,06% 266.702.876 5.840.714 69.755.815 1/04/2019 30/04/2019 30 389 19,32% 28,98% 266.702.876 5.637.310 75.393.125 1/05/2019 31/05/2019 31 574 19,34% 29,01% 266.702.876 5.832.642 81.225.767 1/06/2019 27/06/2019 27 697 19,30% 28,95% 266.702.876 5.063.581 86.289.348 Y, conforme a la pretensión séptima principal, se hará el reconocimiento de los intereses moratorios desde el 28 de junio de 2019 y hasta la fecha del pago efectivo.

Se denegará entonces la excepción, planteada por la parte convocante, denominada “improcedencia del reconocimiento de intereses de mora”. 5.2. Conclusiones generales del Tribunal sobre la demanda de reconvención reformada Con base en el análisis integral del acervo probatorio y en las distintas consideraciones expuestas en el Laudo, el Tribunal sintetiza su decisión sobre las pretensiones y excepciones de la demanda de reconvención, así: 5.2.1.

Sobre las pretensiones formuladas por IMPALA 5.2.1.1. Primera pretensión “PRIMERA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, incumplió el Contrato de Obra Civil PBR-3000389 celebrado con IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. en lo relacionado con el incumplimiento de la obligación de llevar a cabo las obras de conformidad con las especificaciones del proyecto y por el defectuoso control de la calidad en sus procesos constructivos.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión prospera.

Se declarará entonces que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 193 y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, incumplió el Contrato de Obra Civil PBR- 3000389 celebrado con IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. en lo relacionado con el incumplimiento de la obligación de llevar a cabo las obras de conformidad con las especificaciones del proyecto y por el defectuoso control de la calidad en sus procesos constructivos –pretensión primera principal de la reforma a la demanda de reconvención-. 5.2.1.2.

Segunda pretensión “SEGUNDA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, es responsable por el daño emergente sufrido por IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. como consecuencia de su incumplimiento.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión prospera parcialmente.

Se declarará entonces que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, es responsable parcialmente por el daño emergente sufrido por IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. como consecuencia de su incumplimiento – pretensión segunda principal de la reforma a la demanda de reconvención-. 5.2.1.3.

Tercera pretensión “TERCERA PRETENSIÓN: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, condene al Consorcio Alyr Berlín conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. el valor pagado a terceros por las obras de reparación y arreglo realizadas en los edificios Laboratorio y Operación Terminal de Líquidos en la suma de $381.004.109 o la que resulte probada dentro del proceso.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión prospera parcialmente.

Se dispondrá entonces que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condena al Consorcio Alyr Berlín conformado por la sociedad Alquikon Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 194 Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. el setenta por ciento (70%) del valor pagado a terceros por las obras de reparación y arreglo realizadas en los edificios Laboratorio y Operación Terminal de Líquidos, correspondiente a la suma de doscientos sesenta y seis millones setecientos dos mil ochocientos setenta y seis pesos con treinta centavos ($266,702,876.30) – pretensión tercera principal de la reforma a la demanda de reconvención-. 5.2.1.4.

Cuarta pretensión “CUARTA PRETENSIÓN: Que declare que, como consecuencia de la declaración a que se refiere la PRIMERA PRETENSIÓN de la presente demanda de reconvención, el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. la penalidad acordada en la cláusula novena del Contrato de Obra Civil celebrado entre IMPALA y el Consorcio Alyr Berlín equivalente al 20% del valor estimado del Contrato.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión no prospera.

Se dispondrá entonces que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, no está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. la penalidad acordada en la cláusula novena del Contrato de Obra Civil celebrado entre IMPALA y el Consorcio Alyr Berlín equivalente al 20% del valor estimado del Contrato – pretensión cuarta principal de la reforma a la demanda de reconvención-. 5.2.1.5.

Quinta pretensión “QUINTA PRETENSIÓN: Que, como consecuencia de la declaración a que se refiere la CUARTA PRETENSIÓN, condene al Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., la suma de a $990.173.898, equivalente al 20% del valor estimado del Contrato.” Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 195 Decisión del Tribunal: Esta pretensión no prospera.

Se dispondrá entonces que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, no debe pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., la suma de a $990.173.898, equivalente al 20% del valor estimado del Contrato –pretensión quinta principal de la reforma a la demanda de reconvención-. 5.2.1.6.

Sexta pretensión “SEXTA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre las sumas a que se refieren la TERCERA PRETENSIÓN y la QUINTA PRETENSIÓN, desde la fecha en la cual se notifique al demandado en reconvención de la admisión de la demanda y hasta la fecha de emisión del laudo.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión prospera parcialmente.

Con corte al día 27 de junio de 2019, los intereses moratorios ascienden a la suma de ochenta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($86.289.348.00) -pretensión sexta de la reforma a la demanda de reconvención-. 5.2.1.7. Séptima pretensión Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 196 “SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre las sumas a que se refieren la TERCERA PRETENSIÓN y la QUINTA PRETENSIÓN, desde la fecha de emisión del laudo y hasta la fecha del pago efectivo.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión prospera parcialmente.

Se dispondrá entonces que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre la suma de doscientos sesenta y seis millones setecientos dos mil ochocientos setenta y seis pesos con treinta centavos ($266,702,876.30), concedida frente a la pretensión tercera principal, desde la fecha de emisión del Laudo -27 de junio de 2019- y hasta la fecha del pago efectivo. -pretensión séptima principal de la reforma a la demanda de reconvención-. a. Pretensión subsidiaria a la séptima pretensión “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que declare que el Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Giraldo Hoyos, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. las sumas a que se refieren la TERCERA PRETENSIÓN y la QUINTA PRETENSIÓN, actualizadas hasta la fecha del pago efectivo.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión subsidiaria no prospera. 5.2.1.8.

Octava pretensión “OCTAVA PRETENSIÓN: Que condene al Consorcio Alyr Berlín, conformado por la sociedad Alquikon Equipos S.A.S. y el señor Ricardo Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 197 Giraldo Hoyos, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del tribunal y los honorarios de los señores árbitros y secretario del mismo.” Decisión del Tribunal: Esta pretensión prospera parcialmente, en los términos indicados en el Capítulo III de este Laudo. -pretensión octava principal de la reforma a la demanda de reconvención-. 5.2.2.

Excepciones formuladas por el CONSORCIO ALYR BERLÍN En relación con las excepciones de mérito formuladas por el CONSORCIO frente a las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención: 5.2.2.1. “El consorcio Alyr Berlín si cumplió el objeto contractual.” Decisión del Tribunal: Esta excepción prospera parcialmente. Se declarará entonces que prospera parcialmente la excepción denominada “El consorcio Alyr Berlín si cumplió el objeto contractual.” 5.2.2.2.

“Nadie puede alegar su propia culpa como excusa para endilgar responsabilidad a otro.” Decisión del Tribunal: Esta excepción prospera parcialmente. Se declarará entonces que prospera parcialmente la excepción denominada “Nadie puede alegar su propia culpa como excusa para endilgar responsabilidad a otro.” 5.2.2.3.“Falta de Competencia del Honorable Tribunal para conocer sobre las garantías pactadas en el contrato.” Decisión del Tribunal: Esta excepción no prospera.

Se declarará entonces que no prospera la excepción denominada Falta de Competencia del Honorable Tribunal para conocer sobre las garantías pactadas en el contrato.”. Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 198 5.2.2.4. “Con la firma del acta de Liquidación y Transacción parcial del contrato IMPALA renuncio a la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal.” Decisión del Tribunal: Esta excepción prospera parcialmente.

Se declarará entonces que prospera parcialmente la excepción denominada “Con la firma del acta de Liquidación y Transacción parcial del contrato IMPALA renuncio a la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal.” 5.2.2.5. “Los daños reclamados no se encuentran cubiertos por las garantías del contrato.” Decisión del Tribunal: Esta excepción no prospera.

Se declarará entonces que no prospera la excepción denominada “Los daños reclamados no se encuentran cubiertos por las garantías del contrato.” 5.2.2.6. “Inexistencia de obligación a cargo del CONSORCIO ALYR BERLIN.” Decisión del Tribunal: Esta excepción no prospera. Se declarará entonces que no prospera la excepción denominada “Inexistencia de obligación a cargo del CONSORCIO ALYR BERLIN.” 5.2.2.7.

“Tramite Indebido, pues IMPALA debía hacer efectiva la garantía de estabilidad del contrato.” Decisión del Tribunal: Esta excepción no prospera. Se declarará entonces que no prospera la excepción denominada “Tramite Indebido, pues IMPALA debía hacer efectiva la garantía de estabilidad del contrato.” 5.2.2.8. “Improcedencia del reconocimiento de intereses de mora.” Decisión del Tribunal: Esta excepción no prospera.

Se declarará entonces que no prospera la excepción denominada “Improcedencia del reconocimiento de intereses de mora.” Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 199 5.2.2.9.“Compensación.” Decisión del Tribunal: Esta excepción no prospera. Se declarará entonces que no prospera la excepción denominada “Compensación.” 5.2.2.10.

“Genérica e innominada.” Decisión del Tribunal: De los hechos probados, y dadas las consideraciones expuestas por el Tribunal, éste no encuentra configurada alguna excepción de fondo susceptible de enervar las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención. Esta excepción no prospera. Se declarará entonces que no prospera la excepción denominada “Genérica e innominada.” CAPÍTULO III COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESTADO 1.

El numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso señala que la liquidación de costas incluye el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia y los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho.

A su vez, advierte que los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. A su vez, el numeral 1º del artículo 365 ibídem indica que la condena en costas se hace a la parte vencida en el proceso, pero el numeral 5º advierte que en caso de que la demanda prospere solo parcialmente, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial.

En el presente caso, teniendo en cuenta la falta de prosperidad de las pretensiones de la demanda principal formulada por el CONSORCIO ARLYN BERLÍN y la prosperidad parcial de la demanda de reconvención planteada Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 200 por IMPALA, de conformidad con el citado numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal impondrá condena parcial en costas.

En ese sentido, cada parte asumirá sus propios gastos. A su vez, las partes convocante y convocada asumirán los demás componentes de las costas del proceso, en proporciones de un 70% y de un 30%, respectivamente. Por ello, el CONSORCIO ARLYN BERLÍN tendrá frente a IMPALA las siguientes obligaciones en materia de costas: (i) rembolsarle la suma de $31.090.496 respecto de los gastos de administración y honorarios del proceso253;

(ii) pagarle la suma de $12.979.200 por concepto de agencias en derecho254.. En consecuencia, la condena total por costas a cargo de la convocada y a favor de la convocante asciende a la suma de $44.069.696. 2. En cuanto tiene que ver con los juramentos estimatorios, se tiene que de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda (…)”.

De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre los conceptos señalados, esto es, indemnización de perjuicios, frutos y compensaciones, el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones. Es claro para el Tribunal que no hay reproche de desproporción entre lo estimado bajo juramento en la demanda de reconvención de IMPALA y la cuantía probada y, por tanto, no existe exceso sancionable.

A su vez, respecto de la demanda principal elevada por el CONSORCIO ARLYN BERLÍN, debe tenerse en cuenta que las pretensiones no han de prosperar por carencia de causa y no por un justiprecio inadecuado, por lo 253 La suma total ascendió a $155.452.480, de la cual la convocada desembolsó el 50% por valor de $77.726.240, debiendo asumir tan solo el 30% por $46.635.744, de manera que la condena se hace por la diferencia entre las dos últimas cifras mencionadas, lo que arroja el monto de $31.090.496. 254 El 100% de las agencias en derecho se fija en $32.448.000, por lo que la diferencia entre el 70% y el 30% equivale a $12.979.200.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 201 cual no resulta del caso imponer sanción alguna por el juramento estimatorio prestado. A lo anterior se agrega, conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, que no observa el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia en la formulación del juramento estimatorio por los extremos de este litigio, razón adicional para que en este Laudo no se imponga ninguna de las sanciones a que se refiere el artículo 206 en comento. 3.

Los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez cancelados los que se hubieren generado, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en la misma proporción en que fueron sufragados. CAPÍTULO IV PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CONSORCIO ARLYN BERLÍN, integrado por RICARDO GIRALDO HOYOS y por ALQUIKON EQUIPOS S.A.S., de una parte, e IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar probadas las excepciones propuestas por la Convocada contra la demanda principal formulada por el CONSORCIO ARLYN BERLÍN, denominadas “Inexistencia de incumplimiento de IMPALA en la obligación de entrega de áreas”, “Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de IMPALA al modificar algunas especificaciones de la obra”, “Inexistencia de incumplimiento del Contrato por parte de IMPALA en relación con el pago.

IMPALA pagó las obras adelantadas por Alyr Berlín a los precios unitarios acordados entre las partes”, “Inexistencia de incumplimiento de IMPALA dentro del término contractual para el pago de Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 202 facturas presentadas por Alyr Berlín”, “Inexistencia de interferencias constructivas con el contratista Schrader Camargo”, “Inexistencia de incumplimiento en el pago del Acta No. 8”, “Improcedencia de la declaración de ordenar a IMPALA definir los términos para la obra de las cuatro edificacions objeto del Contrato – Inexistencia de obligación de IMPALA de ejecutar obras adicionales de la Fase 2 con Alyr Berlín”, “Improcedencia de la declaración de cumplimiento de las obligaciones económicas a favor del Consorcio”, “Improcedencia de la solicitud de pagar las sumas derivadas de la ejecución del contrato”, “Desconocimiento de los actos propios por parte de Alyr Berlín”, “Pacta sunt servanda – El Contrato celebrado entre Arlyn Berlín e IMPALA es ley”, y “Ausencia del derecho a reclamar”.

No prosperan las excepciones denominadas “Falta de capacidad para comparecer al proceso” e “Indebida integración del tribunal para conocer de un caso formulado por quienes no son los dos miembros del consorcio, ni por un apoderado debidamente constituido”. Segundo. Negar las pretensiones de la demanda principal. Tercero. Declarar parcialmente probadas las excepciones propuestas por la convocante contra la reforma a la demanda de reconvención formulada por IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., denominadas “El consorcio Alyr Berlín si cumplió el objeto contractual”, “Nadie puede alegar su propia culpa como excusa para endilgar responsabilidad a otro”, y “Con la firma del acta de Liquidación y Transacción parcial del contrato IMPALA renuncio a la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal”.

Cuarto. Declarar que no prosperan las excepciones propuestas por la Convocante contra la reforma a la demanda de reconvención formulada por IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A., denominadas “Falta de Competencia del Honorable Tribunal para conocer sobre las garantías pactadas en el contrato”; “Los daños reclamados no se encuentran cubiertos por las garantías del contrato.”;

“Inexistencia de obligación a cargo del CONSORCIO ALYR BERLIN.”; “Tramite Indebido, pues IMPALA debía hacer efectiva la garantía de estabilidad del contrato.”; “Improcedencia del Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 203 reconocimiento de intereses de mora.”; “Compensación.”; y “Genérica e innominada.” Quinto. Declarar que el CONSORCIO ALYR BERLÍN, conformado por la sociedad ALQUIKON EQUIPOS S.A.S. y el señor RICARDO GIRALDO HOYOS, incumplió el Contrato de Obra Civil PBR-3000389 celebrado con IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. en lo relacionado con la obligación de llevar a cabo las obras de conformidad con las especificaciones del proyecto y por el defectuoso control de la calidad en sus procesos constructivos –pretensión primera principal de la reforma a la demanda de reconvención-.

Sexto. Declarar que el CONSORCIO ALYR BERLÍN, conformado por la sociedad ALQUIKON EQUIPOS S.A.S. y el señor RICARDO GIRALDO HOYOS, es responsable parcialmente por el daño emergente sufrido por IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. como consecuencia de su incumplimiento –pretensión segunda principal de la reforma a la demanda de reconvención. Séptimo. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar al CONSORCIO ALYR BERLÍN conformado por la sociedad ALQUIKON EQUIPOS S.A.S. y el señor RICARDO GIRALDO HOYOS, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. el setenta por ciento (70%) del valor pagado a terceros por las obras de reparación y arreglo realizadas en los edificios Laboratorio y Operación Terminal de Líquidos, correspondiente a la suma de doscientos sesenta y seis millones setecientos dos mil ochocientos setenta y seis pesos con treinta centavos ($266.702.876,30) –pretensión tercera principal de la reforma a la demanda de reconvención-.

Octavo. Condenar al CONSORCIO ALYR BERLÍN, conformado por la sociedad ALQUIKON EQUIPOS S.A.S. y el señor RICARDO GIRALDO HOYOS, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre la suma de doscientos sesenta y seis millones setecientos dos mil ochocientos setenta y Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 204 seis pesos con treinta centavos ($266.702.876,30), concedida frente a la pretensión tercera principal, desde el día siguiente a la fecha en la cual se notificó al demandado en reconvención de la admisión de la demanda -21 de marzo de 2018- y hasta la fecha de emisión del laudo -27 de junio de 2019-.

Con corte al día 27 de junio de 2019, los intereses moratorios ascienden a la suma de ochenta y seis millones doscientos ochenta y nueve mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($86.289.348.00) -pretensión sexta de la reforma a la demanda de reconvención-. Noveno. Declarar que el CONSORCIO ALYR BERLÍN, conformado por la sociedad ALQUIKON EQUIPOS S.A.S. y el señor RICARDO GIRALDO HOYOS, está obligado a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida sobre la suma de doscientos sesenta y seis millones setecientos dos mil ochocientos setenta y seis pesos con treinta centavos ($266.702.876,30), concedida frente a la pretensión tercera principal, desde la fecha de emisión del Laudo -27 de junio de 2019- y hasta la fecha del pago efectivo. -pretensión séptima principal de la reforma a la demanda de reconvención-.

Décimo. Negar las pretensiones cuarta y quinta principales de la reforma a la demanda de reconvención. Undécimo. Condenar al CONSORCIO ARLYN BERLÍN, conformado por la sociedad ALQUIKON EQUIPOS S.A.S. y el señor RICARDO GIRALDO HOYOS, a pagar a IMPALA TERMINALS BARRANCABERMEJA S.A. la suma de cuarenta y cuatro millones sesenta y nueve mil seiscientos noventa y seis pesos ($44.069.696) moneda corriente, por concepto de costas, que deberá cancelar dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión. Duodécimo. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley.

Tribunal Arbitral de Consorcio Alyr Berlín contra Impala Terminals Barrancabermeja S.A. 205 Decimotercero. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Presidente RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ Árbitro SANTIAGO TALERO RUEDA Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario

Consorcio Alyr Berlyn, Integrado Por Ricardo Giraldo Hoyos Y Alquikon Equipos S.A.S. vs. Impala Terminals Barrancabermeja S.A.