Compañia Agroindustrial Yuquera De San Pablo Sur De Bolivar S.A. - En Liquidacion - vs. Empresa Manufacturas Mic S.A. (Maincolsa)

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 1 de 105 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintisiete (27) de Octubre de dos mil ocho (2008).

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN - contra MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA por razón del contrato de compraventa suscrito el 18 de noviembre de 2003, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 2 de 105 1.1. EL CONTRATO. Con fecha 18 noviembre de 2003 la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN y Manufacturas MIC S.A. MAINCOLSA, celebraron el contrato de compra venta cuyo objeto, era: EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a transferir, a título de venta, los siguientes bienes, de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en la propuesta presentada: planta de procesamiento continúo con capacidad de secar tres (3) toneladas de raíces frescas de yuca en una hora para obtener trozos secos con una humead de 12%.

Igualmente se obliga a prestar los servicios conexos siguientes, de conformidad con la propuesta presentada: a) Suministrar información referente a las especificaciones de las obras, espacios y alturas, requeridas para la instalación de los equipos de la planta, datos técnicos para la instalación de las acometidas de los servicios públicos b) Montaje y puesta en marcha de plantas y equipos c) Capacitación técnica para la operación y manejo de cada uno de los equipos y plantas adquiridos, al personal necesario para operar y administrar la misma d) mantenimiento preventivo y correctivo del primer año que incluya desplazamientos, estadía y reparaciones necesarias e) Disponibilidad para asistencia técnica durante el primer año. Se solicita un tiempo de respuesta máximo a los problemas de 24 horas una vez se haya reportado el daño f) Realizar un manual de operación y mantenimiento de la planta.

En un tiempo inferior a un (1) año.1

1.2. EL PACTO ARBITRAL. Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en el Contrato de compraventa del 18 de noviembre de 2003, se pactó el siguiente convenio de Compromiso: “PRIMERO: Someter a la decisión del Tribunal de Arbitramento que mediante este compromiso se integra, el conflicto de intereses económicos de carácter contractual, surgido 1 Cuaderno de pruebas No. 1 folios 215 a 219 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 3 de 105 por causa de la ejecución del contrato celebrado el 13 de noviembre de 2003.

SEGUNDO: Las partes acuerdan de común acuerdo designar como arbitro único al Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA a quien, sin perjuicio de lo dispuesto en el literal 2° del artículo 129 del decreto 1818 de 1998, las partes conjuntamente le comunicarán su designación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la suscripción de este compromiso, a fin de que dentro del término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, manifieste su aceptación:

TERCERO: El Tribunal de Arbitramento funcionará en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

CUARTO: El tribunal de Arbitramiento pronunciara su laudo dentro del término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del auto el que asuma competencia, será en derecho y tendrá carácter legal.

QUINTO: Las Partes acuerdan que el monto máximo de honorarios del Árbitro9 Único será de ocho (8) millones de pesos, sin incluir IVA, y que éstos, así como los honorarios del secretario, los gastos de la Cámara de Comercio y los de protocolización, estarán a cargo de las dos, por partes iguales.”2 1.3. PARTES PROCESALES. 1.3.1.

Parte Convocante. La parte Convocante de este trámite es la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. en liquidación domiciliada en Villavicencio y constituida mediante escritura publica No 0001767 de la Notaria Primera de 2 Cuaderno principal 1 folios 26 a 28 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 4 de 105 Barrancabermeja del ocho (8) de noviembre de 2002, inscrita en la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, representada legalmente por el doctor EUTIMIO GUZMAN RINCÓN identificado con cedula de ciudadanía 86.004.510.

Compañía que en el presente proceso arbitral, está representada judicialmente por el doctor JORGE SAN MARTÍN JIMÉNEZ, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 70.316 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folio 000014 del Cuaderno Principal No. 1. 1.3.2. Parte Convocada La parte convocada del presente trámite arbitral es la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA, domiciliada en Bogotá, D.C. constituida por Escritura Pública No. 0007472 de la Notaria Veintinueve (29) de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de esta Ciudad bajo el numero 00700038 del libro IX, representada legalmente por el doctor IGNACIO AMAYA PINZÓN, identificado con la cedula de ciudadanía No 79.468.334 de Bogotá, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.3 En el presente proceso arbitral, representada judicialmente por el doctor FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 29.381 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo con el poder visible a folio 000037 del Cuaderno Principal No. 1.

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE. 1.4.1. Mediante escrito del 6 de septiembre de 2006, las partes suscribieron un convenio de COMPROMISO, y designaron de común acuerdo como árbitro único4, al doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, quien acepto oportunamente5. 3 Cuaderno Principal No. 1- folios 000042 a 000045 4 Cuaderno principal No. 1 - folio 000022 5 Cuaderno de pruebas No. 1 – folio 000001 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 5 de 105 1.4.2.

El 20 de noviembre de 2006, la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente a la EMRESA MANUFACTURAS MIC S.A MAINCOLSA6 1.4.3. En audiencia de 4 de diciembre 2006, con la presencia del Árbitro y los señores representantes de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento cuyo árbitro único es JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, y como secretaria a la doctora NORA FERNANDA MARTÍNEZ LÓPEZ y profirió el Auto No. 1 declarándose legalmente instalado el Tribunal.7 1.4.4.

Por Auto No. 1, Acta 1, del 4 de diciembre de 2006, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la EMRESA MANUFACTURAS MIC S.A MAINCOLSA.8 1.4.5. Mediante comunicación de la Secretaria en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en Auto No. 1 del 4 de diciembre de 2006, dio traslado al apoderado de la EMRESA MANUFACTURAS MIC S.A MAINCOLSA de la demanda arbitral presentada por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN.9 1.4.6.

Mediante escritos radicados el 1 de febrero de 2007, el apoderado especial de MANUFACTURAS MIC S.A MAINCOLSA contestó la demanda, propuso excepciones 6 Cuaderno Principal No. 1 - folios 1 a 0000013 7 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000034 a 000036 8 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000034 a 000036 9 Cuaderno Principal No. 1 - folio 000043 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 6 de 105 y, en escrito aparte, propuso demanda de reconvención en contra de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN.10 1.4.7.

Por Auto No. 2, Acta 2, de febrero 15 de 2007, el Tribunal, admitió y corrió traslado de la demanda de reconvención presentada por MANUFACTURAS MIC S.A MAINCOLSA contra la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN.11 1.4.8. Mediante escrito radicado en las oficinas de la Secretaria el día 1 de marzo de 2007, el apoderado de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, contestó la demanda de reconvención interpuesta por MANUFACTURAS MIC S.A MAINCOLSA.12 1.4.9.

Mediante comunicaciones del 5 de marzo de 2007, la Secretaria en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en Acta No. 2 del 15 febrero de 2007, dio traslado a los apoderados de las partes de las excepciones propuestas en los escritos de contestación de demanda y demanda de reconvención, respectivamente.13 1.4.10. Mediante escrito radicado en las oficinas de la Secretaría el día 9 de marzo de 2007, el apoderado de MANUFACTURAS MIC S.A MAINCOLSA. se pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación a la demanda de reconvención.14 10 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000044 a 000063 11 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000166 a 000171 12 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000172 a 000182 13 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000183 a 000184 14 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000185 a 000187 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 7 de 105 1.4.11.

Por Auto No. 3, Acta 3, de marzo 21 de 2007, el Tribunal de Arbitramento fijó las sumas de dinero correspondientes a los honorarios del árbitro, del secretario, gastos de administración, protocolización y otros15 1.4.12. Por Auto No. 4, Acta 4, de abril 19 de 2007, el Tribunal, señaló fecha y hora para la celebración de la primera audiencia de conciliación y, en caso de fracasar la misma se ordeno la continuación del proceso con la primera audiencia de trámite.

Esta providencia se notificó a las partes y al Señor Agente del Ministerio Público.16 1.4.13. Mediante Auto No. 5, Acta 5, de abril 24 de 2007, el Tribunal resolvió aplazar la primera audiencia de conciliación y fijo el adelantamiento de la misma para el día 25 de abril, fracasada esta se ordeno proceder a dar inicio al a primera audiencia de tramite.17 1.4.14.

Mediante Auto No 5 de la misma fecha y conforme a los términos del artículo 149 del Decreto 1818 de 1998 se ordeno citar a la aseguradora de Fianzas Confianza S.A. para que manifestaran su intención de adhesión al pacto arbitral.18 1.4.15. Mediante comunicado del 26 de abril de 2007 se ordeno citar de manera personal al doctor Rodrigo Jaramillo Arango presidente de la Aseguradora de Fianzas Confianza para que adhiera al pacto arbitral conforme los artículos 149 y 150 del decreto 1818 de 1998.

Lo anterior, en virtud de la póliza de cumplimiento.19 15 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000189 a 000193 16 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000198 a 000200 17 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000201 a 000203 18 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000202 a 000203 19 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000196 a 000197 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 8 de 105 1.4.16.

Mediante notificación del 30 de abril le fue notificado personalmente el auto No 5 del 4 de abril de 2007 al señor Rodrigo Jaramillo Arango presidente de la Aseguradora de Fianzas Confianza. 20 1.4.17. Mediante escrito del 11 de mayo de 2007 en la oficina de la secretaria del Tribunal de Arbitramiento se radico un escrito en el cual se manifiesta la adhesión al pacto arbitral por parte de la ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA 21 1.4.18.

Mediante Auto No 6, Acta No 6 del 4 de junio 2007 se corrió traslado a la partes por el termino legal del escrito de adhesión al pacto arbitral y sus anexos 22 1.4.19. Mediante escrito recibido el 15 de junio de 2007 el apoderado de la parte convocante se pronuncio sobre la adhesión al pacto arbitral presentado por la ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A.23 1.4.20.

Mediante Auto 9, Acta 7 del 3 de julio de 2007 se fijo fecha para audiencia de conciliación el día (5) de julio del año en curso a las 12:30 pm. 24 1.4.21. Mediante Acta 8, Auto 10 se llevo a cabo una audiencia en la que se presento un informe y se resolvió no decretar suma alguna adicional por concepto de honorarios a cargo del tercero que se ha adherido al pacto y se fijo como nueva fecha para la primera audiencia de conciliación el día 10 de julio de 2007ª a las 9:00 a.m. 25 1.4.22.

Mediante Acta No 9, Auto 11 del 10 de julio de 2007 se celebro la primera audiencia de conciliación la cual fue suspendida hasta el día martes 17 de julio26 20 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000204 21 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000205 a 000237 22 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000272 a 000274 23 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000279 a 000283 24 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000296 a 000299 25 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000303 a 000312 26 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000349 a 000353 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 9 de 105 1.4.23.

El 17 de julio con la presencia de las partes se continuo con la audiencia de conciliación y mediante Auto 12 de la misma fecha se declaro agorada y concluida la audiencia de conciliación y se ordeno continuar con la primera audiencia de tramite 27

1.5. TRAMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite se desarrolló el día diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007)28, Acta No. 10, en la cual, el Tribunal, previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por ellas, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias patrimoniales contenidas en la demanda presentada el 20 de noviembre de 2006 por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN contra MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA su contestación y excepciones perentorias del 1 de febrero de 2007, la demanda de reconvención presentada el 1 de febrero de 2007 por ésta contra aquélla, su contestación y excepciones perentorias del 9 de marzo de 2007 y las respuestas a las excepciones perentorias interpuestas, todas ellas relacionadas con el Contrato de compraventa por Auto No. 13 asumió competencia para conocer de las controversias contenidas en la solicitud de convocatoria arbitral, su contestación, sus excepciones perentorias y su replicación así como la adhesión al pacto arbitral.

Por auto No 16, decretó pruebas29 1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso 27 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000354 a 000358 28 Cuaderno Principal No 1 – folios 000354 a 000358 29 Cuaderno Principal No 1 – folios 000405 a 000410 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 10 de 105 El presente proceso se desarrolló en treinta y nueve (39) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y se recibieron los alegatos de conclusión. 1.5.3.

Pruebas decretadas y practicadas Se decretaron y practicaron las siguientes: 1.5.3.1. - Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con el libelo arbitral, su reforma, su contestación, la demanda de reconvención, contestación de las excepciones propuestas por la convocante a la demanda de reconvención y contestación a la reforma de la demanda y se incorporaron documentos allegados en respuesta a los oficios librados, aportados en la práctica de los testimonios de algunos testigos, en las diligencias de exhibición de documentos practicadas y de común acuerdo por las partes.

Oficios. Por Secretaría se libraron oficios para obtener las pruebas documentales solicitadas por las partes. 1.- Al CIAT, para que comunique al Tribunal el informe final de actividades, convenio 023, diciembre de 2005, presentado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Proyecto Fortalecimiento del proyecto de transferencia de tecnología, asistencia técnica y capacitación en yuca industrial en seis polos de desarrollo, la cual no se allegó al proceso. 2.- De los documentos a que se refieren los literales d), e)30 y f)31 de la cláusula Décimo Novena, del contrato que es objeto de este proceso, la cual no se allegó al proceso 30 Documento visible en el cuaderno TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 11 de 105 3.- Del concepto técnico a que se refiere la consideración 6) del adicional del 19 de julio de 2004.32 4.- Memorial mediante el cual se interpone recurso de reposición contra la Resolución 01 del 12 de diciembre de 2005.33 5.- A INCUAGRO E.U., accionista de la convocante, para que allegue al expediente copia auténtica, del informe presentado por EDIAGRO el 14 de diciembre de 2005, sobre las plantas yuqueras34..39+8 6.- A la convocante para que allegue copia auténtica de las actas de las reuniones de negociación directa de 9 y 21 de marzo, 6 de abril y 10 de mayo de 2006.35 7.- A la convocante para que allegue copia auténtica de la Ayuda memoria de las pruebas en fábrica realizadas los días 9-10 de agosto de 2004. 36 8.- A INCUAGRO E.U., accionista de la convocante, para que allegue al expediente copia auténtica del informe presentado por Hugo Vásquez E., el 25 de mayo de 2005.37 9.- A la convocante para que allegue copia auténtica del Acta No. 15, Reunión Ordinaria Junta General de Delegatarios Incubadora Empresarial de Producción y Comercialización Empresa Unipersonal, INCUAGRO E.U.38 31 Documento visible en el cuaderno principal Nº 1 a folios 000414 a 000446 32 Documento visible en cuaderno de pruebas 33 Documento visible en cuaderno de pruebas No 2 folios 000237 a 000256 34Documento Cuaderno principal No 1 Folios 000191 a 000194 del proceso Yuquera San Juan de Arama 35 Documentos visibles en el cuaderno principal Nº 1 folios 000110 a 000127 del proceso Yuquera de San Juan de Arama Meta. 36 Documento visible en asceta soporte tecnico MAINCOLSA folio 002 a 004 37 Documento visible en cuaderno principal Nº 1 folio 000072 a 000087 38 Documento visible en cuaderno de pruebas Nº 1 folios 00038 a 000053 del proceso Yuquera de San Juan de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 12 de 105 10.- A la convocante para que allegue copia auténtica de la información sobre CLAYUCA, consultada e impresa de la página web www.clayuca.org, la cual no se allegó al proceso. 11.- A la convocante para que allegue copia auténtica sobre la CCI que se consultó e imprimió de la página web www.cci.org.co, la cual no se allegó al proceso. 12.- A la Cámara de Comercio para que remita a este proceso Certificado de existencia y representación sobre EDIAGRO, Estudios y Diseños Agroindustriales Ltda.39 13.- A la convocante para que allegue a este proceso copia auténtica del diseño del compactador de Yuca, con constancia de entrega de copia al señor ALVARO CASTILLO. 1.5.3.2.- Testimonios.

Se decretaron y practicaron los testimonios de los Señores CESAR ALVARELO40, SANDRA MILENA BARONA RAMÍREZ41, IGNACIO AMAYA PINZON42, GABRIEL ENRIQUE ANGULO43, ÁLVARO CASTILLO NIÑO44 y JORGE Arama Meta. 39 Documento visible. cuaderno principal No 2 folios 000025 a 000026 40 Este testimonio se practicó el 23 de agosto de 2007, según consta en Acta No. 14 visible a folios 000041 a 000055 del Cuaderno Principal No. 2 41 Este testimonio se practicó el 8 de agosto de 2007, según consta en Acta No. 11 visible a folios 000056 a 000075 del Cuaderno Principal No.2.

Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 000028 a 000046. 42 Este testimonio se practicó el 8 de agosto de 2007, según consta en Acta No.11 visible a folios 000032 a 000040 del Cuaderno Principal No. 2. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 000128 a 000136. 43 Este testimonio se practicó el 8 de agosto de 2007, según consta en Acta No. 11 visible a folios 000100 a 000111 del Cuaderno Principal No. 2.

Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 000184 a 000236. 44 Este testimonio se practicó el 8 de agosto de 2007, según consta en Acta No.11 visible a folios 000076 a 000099 del Cuaderno Principal No. 2. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 000237 a 000249. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 13 de 105 HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO45.

Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente En audiencia celebrada el 17 de julio de 2007, el apoderado de la parte convocada Dr. FRANCISCO MANUEL SALAZAR manifestó su decisión de renunciar al testimonio del Ingeniero EMIGDIO MURILLO ARIAS, solicitud que fue aceptada por el Tribunal en esa misma fecha. 1.5.3.3.- Dictámenes periciales.

Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial tributario por parte del doctor EDGAR JAVIER ERASO LÓPEZ46, cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley 1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes, en audiencia del catorce (14) de Julio de dos mil ocho (2008), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.

En forma resumida, se presentan los temas y aspectos que fueron tratados en los respectivos alegatos. El día 5 de agosto fue radicado el escrito de alegatos del señor agente del Ministerio Público. 1.5.5. Audiencia de fallo Mediante Auto No. 45 del 20 de octubre de dos mil ocho (2008), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza. 45Este testimonio se practicó el 14 de septiembre de 2007, según consta en Acta No.15 visible a folios 000142 a 0001664 del Cuaderno Principal No. 2.

Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 000237 a 000249. 46 El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno Principal No 2 - folio 000239. Mediante Acta No. 25, Auto No. 31 del 31 de marzo de 2008, el Tribunal ordenó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes, las cuales se rindieron oportunamente y se encuentran anexadas a folios 000233 a 000236 del mismo Cuaderno No. 2 Principal.

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El Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por cuanto: (i) La primera audiencia de trámite se inició el día diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007), Acta No. 10, en la cual, el Tribunal, por Auto número 12 (Acta No. 10), asumió competencia y, culminó el 31 de julio de 2007 (Acta No. 11) con el Auto de Pruebas.

(ii) El proceso se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: primera suspensión - del 1 de agosto de 2007 al 7 de agosto 2007 (Auto No.16); segunda suspensión – del 24 de agosto al 3 de septiembre 2007 (Auto No. 19); tercera suspensión – del 15 de septiembre al 16 de octubre de 2007 (Auto No. 22); cuarta suspensión – del 19 de octubre al 4 de noviembre de 2007(Auto No. 24); quinta suspensión – del 7 de noviembre al 19 de noviembre de 2007 (Auto No. 26); sexta suspensión – del 11 de diciembre al 30 de enero de 2008 (Auto No. 27); séptima suspensión – del 1 al 15 de febrero de 2008 (Auto No. 28); octava suspensión – del 20 de febrero al 13 de marzo de 2008 (Auto No. 29) y novena suspensión – del 15 al 24 de marzo de 2008 (Auto No. 30).

Décima suspensión – del 14 de mayo al 6 de julio de 2008 (Auto 35). Décimo primera suspensión – del 8 al 10 de julio de 2008 (Auto 36) Décimo segunda suspensión del 28 de agosto al 9 de septiembre (Auto 40). Prórroga de un mes del 10 de septiembre de 2008 (Auto 41). Son en total, doscientos setenta y nueve días (279) días de suspensión y prórroga.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 15 de 105 (iii) En audiencia de lectura de laudo el 27 de octubre de 2008, Acta Nº 40, las partes manifestaron su conformidad con la contabilización de los términos del Tribunal, incluidos los de suspensión del proceso, teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite inició el 17 de julio de 2007 y culminó el 31 de julio del mismo año 2007, habiéndose suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal vencería el seis (6) de Noviembre de dos mil ocho (2008), por consiguiente el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 2.

CONSIDERACIONES La controversia sometida a juzgamiento de este Tribunal comporta al cumplimiento o incumplimiento del Contrato de compraventa celebrado el 18 de noviembre de 2003, la ruptura y restablecimiento del equilibrio económico por tal virtud y por modificaciones sobrevenidas al régimen tributario, la condena a las reparaciones, indemnizaciones, restituciones y compensaciones correspondientes, solicitándose igualmente, por la Convocante, la terminación y liquidación del contrato, es decir, se trata de controversias contractuales.

Para su decisión en derecho, el Tribunal tendrá en cuenta: A.-Los presupuestos procesales B.- Fundamentos de la decisión C.- Parte resolutiva A.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 16 de 105 La totalidad de los “presupuestos procesales”47 concurren en este proceso: 1.

Demanda en forma. Para el Tribunal, la demanda arbitral inicial, y la demanda de reconvención, reúnen todas sus exigencias normativas y los requisitos consagrados por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. No se observa, ineptitud en la demanda arbitral inicial ni deficiencia en la formulación de las pretensiones y de los hechos, ni se desprenden por sus extensas consideraciones, tanto cuanto más si su lectura permite concluir inequívocamente que apuntan a la declaración de incumplimiento y responsabilidad contractual, en su caso, resolución del contrato con las declaraciones consecuenciales. 2.

Competencia. La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia48 comporta la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios competentes y, por disposición constitucional expresa, a los árbitros para la solución ecuánime, imparcial, eficiente, eficaz y pronta de los conflictos49. A dicho respecto, el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, preceptúa: 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 48 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993, Ponente, Alejandro Martínez Caballero;

C-544 de 1993, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; T-538 de 1994, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-04 de 1995, Ponente, José Gregorio Hernández; C-037 de 1996, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; T-268 de 1996, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; C-215 de 1999, Ponente, (E): Martha Victoria Sáchica Méndez; C-163 de 1999, Ponente, Alejandro Martínez Caballero;

SU-091 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis; y C-330 de 2000, Ponente, Carlos Gaviria Díaz. 49 Corte Constitucional, Sentencias SC-037/96, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC-408/94; SC-425/94, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; SC-013/93, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; SC-311/94, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC-475/97 Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz;

SC-351/94, Ponente, Hernando Herrera Vergara; SC 480/95, SC-056/96 y SC-372/97, Ponente, Jorge Arango Mejía y SC-469/95. Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; Sentencias C-742 de 1999, C-803 de 2000, C-591 de 2000, C-596 de 2000, C-927 de 2000, C-1717 de 2000; Sentencia C-680 de 1998, Sentencia T-323 de 1999; Sentencia C-925 de 1999;

C-1512 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis.; T-213 de 2001, Ponente,Carlos Gaviria Díaz, C-893 de 2001, Ponente, Clara Inés Vargas Hernández; C-012 de 2002, Ponente, Jaime Araujo Rentería; Sentencia C-927 de 1997, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-957 de 1999, Ponente, Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-646 de agosto 13 de 2002, Ponente, Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-1043 de 2000 Ponente, Álvaro Tafur Galvis;

Sentencia C-428 de 2002, Ponente, Rodrigo Escobar Gil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 17 de 105 “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.50.

En el subjudice, la entidad de derecho público convocante y la persona jurídica privada convocada, están facultadas al tenor de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 y 114 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad contractual y acordar el convenio de compromiso en los contratos estatales51.

En efecto, el Tribunal, según analizó detenidamente en las providencias proferidas el 17 de julio de 2007 (Acta No. 10) y el 31 de julio de 2007 (Acta No.11, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda principal, y en las excepciones propuestas por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR, en la demanda 50 En idéntico sentido, disponen los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, según el cual, el arbitramento es "un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(Resaltado ajeno al texto).Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luís Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, C-160/99;

C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 51 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de oct de 2000, Ponente, Alfredo Beltrán Sierra, anotando: “( ) el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68)..

“Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años ” Consejo de Estado, Sentencia de mayo 15 de 1992, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente 5326;

Sentencia de noviembre 11 de 1993, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 8 de junio de 2000, Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 16973; Sentencia de 24 de mayo de 2001, Ponente, Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 12.247; Sentencia de 23 de agosto de 2001 Ponente, María Elena Giraldo Gómez, Expediente 19.090.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 18 de 105 de reconvención y en las excepciones interpuestas por MANUFACTURAS MIC S.A MAINCOLSA, pues todas ellas son de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral” 52 acordado en la cláusula vigésima del Contrato de compraventa suscrito entre las partes el 1º de diciembre de 2003, para la solución en derecho de cualquier divergencia surgida de su celebración, ejecución o liquidación que no puedan solucionar amigablemente o respecto de la cual no se prevea un mecanismo de solución distinto.

No obstante la ejecutoria del Auto No. 15 (Acta No. 11), por el cual se asumió competencia para conocer también de las controversias planteadas en la demanda de reconvención y, que ninguna las partes interpuso recurso de reposición en su contra, el pacto arbitral es suficiente y, por ende, la jurisdicción y competencia del Tribunal. 3.

Capacidad de Parte. Las partes, la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN y MANUFACTURAS MIC S.A MAINCOLSA, son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. 52 Por el “Pacto Arbitral”, "las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, sustraen su juzgamiento de la jurisdicción común y las someten a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad.

Artículos 116 y 117 Ley 446 de 1998. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 19 de 105 B.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Del estudio sistemático de las pretensiones de la demanda, de los argumentos jurídicos y fácticos expresados en la misma, de las consideraciones de la contestación, de las excepciones propuestas, de los argumentos esbozados por la parte interviniente, de la demanda de reconvención y su contestación, al igual que de las pruebas debidamente ordenadas y practicadas durante el transcurso del proceso, se observa que los temas vertebrales del conflicto puesto a consideración de este Tribunal, giran en torno de la (I) existencia y alcance del negocio celebrado, en consecuencia de su naturaleza, régimen jurídico aplicable, (I.I) objeto, (I.II) al igual que del tipo de obligaciones y el grado de compromiso pactado para efectos de su debida y cabal ejecución, (I.III) estructuración del negocio y (I.IV) riesgos asumidos por las partes;(I.V) modificaciones y adiciones al contrato;

(II) del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones pactadas y de las consecuencias jurídicas y económicas de los mismos en los términos de las pretensiones y excepciones propuestas; (II.I) riesgo creado por el contratante. Estructuración del negocio bajo el concepto de actividad de alto riesgo; (II.II) perfeccionamiento del contrato con la simple entrega a satisfacción del contratante;

(II.III) inexistencia de obligación de saneamiento; compensación de culpas; (II.IV) caducidad de la acción. III.- pretensiones y excepciones. IV.- situación del tercero interviniente respecto de las pretensiones y excepciones. 1.- DE LA EXISTENCIA ALCANCE Y CONTENIDO DEL CONTRATO CELEBRADO Una aproximación a los documentos del negocio, en especial a los pliegos de condiciones y sus anexos, la propuesta presentada, el acto de adjudicación y los demás a que se refiere la cláusula décimo novena del contrato, permiten definir de manera objetiva el contenido del negocio, al cual las partes debieron sujetarse para efectos del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 20 de 105 cumplimiento adecuado y pertinente de sus obligaciones, en esta dirección de manera previa a cualquier consideración, el Tribunal procederá con fundamento en los principios y reglas propias de la interpretación contractual definidas en los artículos 1618 a 1624 el código civil y aplicables a los contratos estatales por vía de los artículos 13 y 40 de la ley 80 de 1993 e igualmente con estricta sujeción a lo estipulado de manera imperativa en el artículo 28 de la ley 80 de 1993 a verificar y determinar como consideración motivante del laudo, los aspectos trascendentes y definidores del contenido del negocio, tal como pasa a exponerse: 1.1.- RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN Se discute por las partes y es objeto de profunda argumentación en los extensos escritos presentados a consideración de este Tribunal, el tema relativo a la naturaleza estatal o privada del contrato suscrito y la incidencia de esta determinación en la suerte del negocio, controversia que se da, entre las partes, a partir de consideraciones relativas a la naturaleza jurídica de la entidad contratante.

Para estos efectos el Tribunal entiende que el legislador de tiempo atrás de manera general en los artículos 2 y 32 de la ley 80 de 1993 definió un preciso marco de criterios determinantes del carácter o no, de entidad estatal, para efectos de la contratación pública estatal, en consecuencia de la naturaleza del contrato que surge cuando una de estas entidades es parte en cualquier negocio.

En este sentido en la mencionada ley se han diseñado unos precisos criterios para efectos de identificar todos aquellos sujetos públicos que pueden actuar con este carácter dentro del contrato estatal; criterios que en últimas pretenden entregarle al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 21 de 105 intérprete elementos suficientes para identificar qué entidades o dependencias pueden ostentar, para efectos contractuales, el carácter de “entidades estatales” y, en consecuencia, quedar afectos, de manera irrestricta, a las reglas, principios, procedimientos y demás disposiciones sustanciales y adjetivas del estatuto de la contratación estatal.

En principio, y conforme a lo establecido en la parte final del inciso 3.º del artículo 110 del Decreto 111 de 1996, entendemos por regla general, como entidad estatal, todos los órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica y, por tanto, que actúen por su misma naturaleza de manera ordinaria y normal en el tráfico jurídico por el sólo hecho de su existencia, sin necesidad de autorización especial por parte del legislador para ejercer uno de los principales atributos de su personalidad, cual es el de la capacidad contractual; no obstante lo anterior, el legislador se ha preocupado por establecer algunas reglas adicionales con el fin de amplificar el concepto de entidad estatal, entre las cuales podemos citar las siguientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 80 de 1993. - Primera regla: indica que se considerará entidad estatal, esto es, posible parte contratante en un contrato estatal, cualquier “ organismo o dependencia del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos ” (lit. b num. 1 in fine art. 2.º Ley 80 de 1993).

Esta disposición del estatuto contractual tiene relación directa con el artículo 352 de la C. N. –según el cual es competencia del legislador, a través de la ley orgánica del presupuesto, regular lo correspondiente a la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar – y con el 110 del Decreto 111 de 1996 (que compila las normas del estatuto orgánico del presupuesto), donde se define de manera general la capacidad de contratación para efectos del contrato estatal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 22 de 105 La Corte Constitucional, al interpretar esta relación normativa, donde disposiciones del estatuto contractual al parecer abordan materias de la ley orgánica del presupuesto, sostuvo que necesariamente entre las normas del primer estatuto y las propias del orgánico del presupuesto debía existir una relación de complementariedad, con el propósito de hacer viable el sistema de contratación del Estado colombiano; para estos efectos, dedujo la corporación que el artículo 352 de la C. N. no excluía la posibilidad de que en el régimen de contratos del Estado se indicara de manera concreta qué entidades tenían capacidad para contratar, pues lo que se observa del artículo constitucional es que se le hace entrega de una competencia general al legislador para que sea desarrollada en ese mismo sentido en el estatuto orgánico del presupuesto, dejando las puertas abiertas para que el mismo legislador, de manera concreta y específica, en un estatuto apropiado como el de la contratación del Estado, indique cuáles son los entes estatales con capacidad contractual, estableciendo de esta manera una interpretación armónica y lógica sobre la materia.

Al respecto sostuvo la corporación: 1.º Las entidades estatales están expresamente mencionadas en el artículo 352 de la C. N., norma según la cual, “Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”.

Hay que recordar que la Ley 80 dice en su artículo 2.º que “para los solos efectos de esta ley” se denominan entidades estatales, con lo cual, evidentemente, se está refiriendo a la capacidad para contratar de que trata el artículo 352. 2.º Según el último inciso del artículo 150 de la C. N., “Compete al Congreso expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en especial de la administración nacional”.

Que fue, precisamente, lo que hizo el Congreso al dictar la Ley 80, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Y es de elemental lógica, desde el punto de vista estrictamente jurídico, que en el mencionado estatuto se determine qué entidades estatales tienen capacidad para contratar y cuáles son los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 23 de 105 funcionarios que obran en sus respectivos nombres.

Hay que aclarar que, a primera vista, podría pensarse en una contradicción entre los artículos 352 y 150 inciso final. ¿Por qué? Porque la última parte de la primera norma establece que la ley orgánica del presupuesto regulará “la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”, y, según el último inciso de la segunda, “Compete al Congreso expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en especial de la administración nacional”.

Tal contradicción, sin embargo, es apenas aparente, como se explicará. En la ley orgánica pueden hacerse definiciones sobre la capacidad de contratar, para efectos de la ejecución presupuestal. En el estatuto general de contratación, por el contrario, se hace la determinación concreta de los funcionarios que contratarán, como se ha hecho por medio de la Ley 80 de 1993.

No existe, pues, contradicción alguna. - Segunda regla: esta regla en la práctica jurídica constituye un importante criterio adicional, para la identificación de las entidades estatales. Tiene como punto de partida la identificación concreta de cada uno de los posibles sujetos que pueden eventualmente intervenir en una relación contractual de donde surjan obligaciones para el Estado.

A través de ésta se pretende recoger la tipología de entidades públicas, tanto del sector central como descentralizado como entidades estatales para efectos contractuales. Esta metodología legislativa para efectos de la identificación de las entidades contratantes en el Estado colombiano se encuentra contenida en el literal a, artículo 2.1 del estatuto, en cuya primera parte se identifican algunas modalidades de entidades públicas con personería jurídica como entidades estatales.

Entre ellas tenemos las siguientes: “La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, así como las entidades descentralizadas indirectas ”. 53 Corte Constitucional.

Sentencia C- 374 de 1994. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 24 de 105 - Tercera regla: adicional a lo anterior se agrega en la disposición una regla complementaria a partir de considerar como entidades estatales con capacidad contractual incluso algunas dependencias administrativas integrantes de entidades superiores, es decir pertenecientes a la Nación, los departamentos, los municipios, o los distritos, reconociéndoles a todos ellos no personería jurídica sino simple capacidad contractual.

Esta regla esta contenida en el literal b del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993 en donde se identifican como entidades estatales algunos organismos de los diferentes poderes públicos y órganos autónomos e independientes los cuales, no obstante no tener personería jurídica54, en la medida en que actúan tradicionalmente en el tráfico jurídico, amparados con la personalidad jurídica de una entidad superior (Nación, departamento, municipio, distrito, etc.), el legislador les ha reconocido capacidad contractual.

Entre ellas tenemos las siguientes: “El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales ”.

Esta incorporación al texto de la ley de algunas entidades con simple capacidad contractual, mas no con plena personalidad jurídica, ocasionó al momento de la expedición de la ley, algunas reacciones en sectores doctrinales que consideraban inconstitucional el reconocimiento legal de capacidad a sujetos sin personalidad jurídica, olvidando que el constituyente, para efectos contractuales, no había acudido al criterio de la personalidad jurídica sino de la simple capacidad para habilitar a determinados órganos dentro del tráfico jurídico contractual.

Para la Corte Constitucional, el conflicto planteado por la doctrina no mereció una solución por la vía de la inconstitucionalidad. La Corte llegó a la conclusión de que a través de la capacidad reconocida a ciertas dependencias estatales lo que el legislador 54 Corte Constitucional. Sentencia C- 374 de 1994. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 25 de 105 estaba haciendo no era otra cosa que habilitar a ciertos órganos para que actuaran y comprometieran a la persona jurídica a la que necesariamente deben pertenecer, sin vulnerar por lo tanto ninguna norma de carácter constitucional.

Sobre este conflicto sostuvo la corporación: Es claro que si la Nación, los departamentos, municipios y distritos son personas jurídicas, y las entidades estatales a que se refiere la Ley 80 no lo son, por fuerza los contratos que estas últimas celebren corresponden a la Nación, a los departamentos o a los municipios. La actuación del funcionario competente a nombre de la correspondiente entidad estatal vincula a la Nación, al departamento o al municipio como persona jurídica.

Al fin y al cabo, todos los efectos del contrato se cumplirán en elación con la respectiva persona jurídica: ella adquirirá o enajenará los bienes, si de ello se trata; si se contraen obligaciones económicas, se pagará con cargo a su presupuesto, etc. Por lo anterior, no hay duda de que no es menester elaborar teorías complejas sobre personalidades jurídicas incompletas, existentes sólo para contratar.

En tratándose de la Nación, verbigracia, ésta es una sola: la Ley 80 se limita a señalar, en diferentes campos y materias, qué entidades estatales tienen capacidad para contratar y cuál funcionario obra a nombre de tales entidades. El estatuto orgánico del presupuesto recoge en su artículo 110 el anterior planteamiento jurisprudencial al indicar: Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección Es de observar, que en esta misma disposición se reconoce, así mismo, capacidad de contratación a las superintendencias, unidades administrativas especiales, entidades territoriales, asambleas, concejos, contralorías, personerías territoriales. 55 Corte Constitucional.

Sentencia C- 374 de 1994. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 26 de 105 - Cuarta regla: tiene relación directa con todas aquellas personas jurídicas que independientemente de su denominación el Estado tenga una participación mayoritaria superior al 50%, esto es que esencialmente los recursos involucrados eventualmente en cualquier proceso contractual que adelanten serian recursos públicos, a todas las entidades que reúnan este requisito esencial, para efectos de la contratación pública, se consideran entidades estatales y en consecuencia sus contratos se regirán por los parámetros imperativos de la ley de contratación de las entidades estatales, ley 80 de 1993 y demás normas concordantes o modificatorias conforme al literal a) artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993.

Indica la disposición lo siguiente: las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles Obsérvese que el elemento determinante para la procedencia de la regla esta dada por la presencia de recursos públicos mayoritarios en la conformación de una persona jurídica, para que, independientemente de la naturaleza jurídica que la misma pueda ostentar, conforme a los parámetros de la ley 489 de 1998 o del código civil o comercial, de todas maneras el legislador las equipara de manera clara e inobjetable a entidades estatales para los solos efectos de la contratación que realicen para cualquier propósito.

La regla no esta determinada por el objeto del contrato o de la persona en cuestión, sino por la conformación económica de la persona jurídica. Este criterio fue asumido recientemente en el artículo 1 de la ley 1150 de 2007 incorporándolo como regla general de la contratación pública colombiana, modificando en consecuencia el concepto de contrato estatal, en la medida en que a partir de la vigencia de esta ley, contrato estatal ya no es solo el que tiene como una de sus partes negóciales a una entidad estatal, sino también y de manera principal el efectuado con recursos públicos.

Si bien la ley 1150 de 2007 no estaba vigente al momento de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 27 de 105 celebración del contrato objeto de litigio y en consecuencia no puede ser parámetro para su análisis y aplicación al caso que nos ocupa, si constituye un importante referente en torno a la evolución que el concepto de recurso público ha adquirido en nuestra legislación para efectos de la determinación del concepto de contrato estatal, el cual ha pasado de ser un simple concepto determinado por el referente objetivo de la presencia de una entidad publica estatal en su conformación a ser también el celebrado con recursos públicos.

En este sentido tenemos pues claridad que conforme a nuestro ordenamiento jurídico positivo toda entidad en cuya conformación existan recursos públicos mayoritarios del estado para efectos contractuales es entidad estatal, por lo tanto sujeta a la normatividad contractual y principios propios del sector público. No obstante lo anterior, esta regla debe sin falta ser evaluada para su aplicación, frente a las disposiciones de la Ley 489 de 1998, la cual establece algunas situaciones especiales frente a la aplicación de la Ley 80 de 1993, no sobre la base de que esta norma es la única aplicable para entender la regla que nos ocupa, sino en el entendido de que la misma contiene modalidades de personas jurídicas en donde eventualmente pueden concurrir los elementos enunciados.

La situación específica se relaciona con los artículos 94 a 96 de la ley en cuestión, en donde resulta evidente que el Estado participa de manera mayoritaria en estos sujetos integrantes del sector descentralizado indirecto o de segundo grado de la administración pública. Sin embargo, por expresa remisión del legislador, estas entidades se encuentran formalmente sujetas al derecho privado civil o mercantil, lo cual tiene impacto inevitable sobre el régimen aplicable a su contratación, con las excepciones expuestas por la Corte Constitucional.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 28 de 105 Ejemplo típico de esta situación de excepción, se observa en el artículo 94 de la Ley 489 de 1998 al regular la modalidad de entidad descentralizada indirecta de sociedad entre entidades públicas, en donde resulta indiscutible que el Estado siempre será participante mayoritario y absoluto, pero que no obstante, según la redacción del numeral 4 de este artículo, los contratos que celebre esta sociedad se sujetarán a las disposiciones de derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el código mercantil y su legislación complementaria.

Similar discusión se presentaba frente a la figura, también propia de entidad descentralizada indirecta, denominada asociación entre entidades públicas, cuando dicha asociación genere persona jurídica (inc. 2.º art. 95 Ley 489 de 1998), en la medida en que según esta disposición las nuevas entidades se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil.

La Corte Constitucional, sin embargo, le salió al paso a estas lecturas que colocaban en peligro los intereses públicos en los procesos contractuales de estas entidades y a través de sentencia de interpretación condicionada, sostuvo que en casos como éstos la entidad descentralizada indirecta debía sujetarse al régimen jurídico de la Ley 80 de 1993.

Al respecto la corporación indicó lo siguiente: En consecuencia, la disposición en estudio sólo podrá considerarse ajustada a las normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas.

Además, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias. Así las cosas la disposición acusada será declarada exequible bajo la consideración de que las características de persona jurídica sin ánimo de lucro y la sujeción al derecho civil se entienden sin perjuicio de los principios y reglas especiales propios de la función administrativa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 29 de 105 establecidos en el artículo 209 de la C. N., que para el derecho civil y normas complementarias no resultan de aplicación estricta e imperativa 56.

Lo propio podría suceder en la hipótesis de asociación de entidad pública con particular que igualmente genere persona jurídica sin ánimo de lucro, en las modalidades de fundación o asociación, porque de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3.º del artículo 96 de la ley en comento, en estos eventos las entidades deberán sujetarse a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. Sin embargo, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de esta norma la encontró ajustada a la Constitución y por otra parte las entidades públicas integrantes de estas fundaciones o asociaciones están acompañadas de personas de derecho privado con un elemento de consideración adicional: los propósitos y objetivos de estas asociaciones están enmarcados dentro de los postulados del artículo 355 de la C. N., lo cual le podría abrir las puertas al derecho privado para su contratación 57; sin embargo, en sentencia de 2001 al examinar la constitucionalidad del artículo 2.º de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional dispuso lo contrario determinando que el régimen de contratación de estas entidades es el de las entidades estatales, Ley 80 de 1993, o sea un régimen diferente al derivado del derecho civil 58; lo anterior, empero, en 56 Corte Constitucional.

Sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra. En cuanto al inciso 2.º del artículo 95 de la citada Ley 489 de 1998, observa la Corte que en él se dispone que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas “se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género”.

De conformidad con el artículo 210 de la C. N. se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a “los principios que orientan la actividad administrativa”. Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización –art. 150.7 C. N.–, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad. 57 Corte Constitucional.

Sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra: “De la misma manera, si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados ‘de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política’, lo que significa que no podrá, en ningún caso, pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero ‘con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales’”. 58 Corte Constitucional.

Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández: “La ley permite a las asociaciones y fundaciones de participación mixta, someterse a la Ley 80 de 1993, con la precisión de que los funcionarios autorizados para suscribir contratos en su nombre tienen la calidad de servidores públicos para esos efectos, pero para adelantar otras actividades ajenas a los procesos contractuales se someten al régimen de los particulares.

Significa esto que dichos funcionarios responden como servidores públicos en materia penal, disciplinaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 30 de 105 nuestra opinión, si se cumplen los presupuestos del literal a del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993 de que la participación estatal en la mixta sean superior al 50 %, no solo en cuanto no hay otra alternativa para esta posición de la Corte Constitucional, sino también en cuanto esta providencia se funda en la C-230 de 1995 que ya había realizado esta consideración para casos similares. - Quinta regla: Adicional a lo anterior, y de manera complementaria, el legislador admite la posibilidad de que los particulares en ejercicio de funciones administrativas celebren contratos estatales; por lo tanto, en nuestra opinión, quedan cobijados bajo el concepto de entidades estatales única y exclusivamente cuando se trata de la celebración de negocios jurídicos de esta naturaleza.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 210 de la C. N., en concordancia con los artículos 1.º, 82 y 83 del CCA, 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998, las personas naturales o jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas. Si en el ejercicio de dichas funciones las entidades privadas celebran contratos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la misma ley “ los mismos se sujetarán a las normas de contratación de las entidades estatales ”.

Este planteamiento no resulta novedoso en el ordenamiento jurídico colombiano: de tiempo atrás se viene admitiendo la posibilidad de que los particulares puedan ejercer funciones administrativas. Si bien es cierto que frente a los actos administrativos el código de lo contencioso ya había hecho pronunciamiento sobre las reglas aplicables a los mismos, cuando fueren el producto del ejercicio de funciones administrativas por particulares, frente a los contratos estatales se presentaba un evidente vacío en el texto de la Ley 80 de 1993, que vino a ser subsanado por la Ley 489 de 1998 en la norma en comento. y fiscal en el evento en que incurran en irregularidades en la gestión contractual.

Las consideraciones que justifican atribuirle la calidad de servidores públicos a estos funcionarios no están relacionadas únicamente con el tema de la responsabilidad, sino también con la capacidad de contratación, en la medida en que si estas asociaciones y fundaciones de participación mixta manejan recursos públicos, su ejecución para los fines de la correspondiente entidad debe hacerse a través de la institución del contrato estatal.

No obstante, es claro que dichos funcionarios no podrían suscribir los respectivos contratos estatales como particulares, porque es bien sabido que una de las características esenciales del contrato estatal consiste en que uno de los extremos de la relación contractual esté representado por el Estado, y en nombre de él sólo pueden actuar personas que tienen la calidad de servidores públicos.

Por lo tanto, es razonable que tratándose de las asociaciones y fundaciones de participación mixta se le atribuya la calidad de servidor público a los representantes legales y funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas, pues es obvio que en virtud del acto de delegación estas personas comprometen contractualmente la respectiva entidad”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 31 de 105 Ahora bien, confrontando las anteriores reglas con la realidad fáctica puesta a consideración de este Tribunal, se tiene que el contrato objeto de las diferencias fue celebrado por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN con la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA siendo la primera de ellas, según se deduce del artículo 1) de la escritura pública No 3536 del 28 de noviembre de 2002 del Circuito Notarial de Villavicencio, una sociedad comercial en la modalidad de anónima, conformada por la Asociación de Pequeños Productores Agropecuarios del Municipio de San Juan de Arama Meta, ASOPROAGRO;

Federación Nacional de Avicultores de Colombia; FENAVI-FONAV; Incubadora Empresarial de Producción y Comercialización Agropecuaria Empresa Unipersonal, INCUAGRO; Hernán Ospina Cleves; Moisés Rengifo Marin; Jorge Alberto Blanco y Álvaro Prada. En los términos de este mismo instrumento, se observa que se pactó como capital autorizado la suma de cuatro mil millones de pesos ($ 4.000.000.000) y capital suscrito la de tres mil doscientos cuarenta y cuatro mil setecientos diez millones de pesos ($ 3.244.710.000).

Conforme lo determina el artículo 69 Nº 1 de la escritura en comento, del número de acciones en que se dividió el capital autorizado de la sociedad, los accionistas suscribieron trescientas veinticuatro mil cuatrocientas setenta y una acciones, de las cuales según lo indica el Nº 2 del mismo artículo, cada uno de los accionistas a la fecha de la constitución de la sociedad, efectuó el pago del capital suscrito en efectivo y en especie, habiendo la empresa Incubadora Empresarial de Producción y Comercialización Agropecuaria Empresa Unipersonal, INCUAGRO, suscrito y pagado doscientas veintisiete mil acciones (227.000) suscribiendo capital en efectivo por dos mil doscientos setenta millones de pesos ($2.270.000.000), correspondiéndole respecto del capital autorizado el 56.75% y del efectivamente suscrito y pagado el 69.9 %.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 32 de 105 Analizada la documentación que soporta la escritura de constitución de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, se observa que la socia mayoritaria de esta, o sea la Incubadora Empresarial de Producción y Comercialización Agropecuaria Empresa Unipersonal, INCUAGRO, es una empresa unipersonal constituida como producto del Convenio de Cooperación Técnica celebrado entre el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Corporación Colombia Internacional, donde esta Corporación posee cuotas por un valor de treinta y cinco mil setecientos setenta y tres millones seiscientos ochenta y dos mil cincuenta y nueve pesos ($ 35.773.682.059.00).

Así, el objeto principal de INCUAGRO es apoyar mediante el suministro de recursos, la constitución o el fortalecimiento de empresas cuyo objeto sea la producción, transformación, servicios, comercialización y distribución de bienes y servicios, como el de crear oportunidades lícitas de generación de ingresos, promover la generación de empleo y mejorar las condiciones de vida de la población, ubicadas en las zonas de influencia del Plan Nacional de Desarrollo Alternativo.

En cuanto a la Corporación Colombia Internacional- CCI- se refiere, se observa en los términos de su constitución, que es una corporación de participación mixta, sin animo de lucro, y con personería jurídica reconocida mediante resolución No 683 de 22 de diciembre de 1992, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, regida por la legislación civil, ley 29 de 1990 y los decretos 393 y 591 de 1991, cuya composición accionaria está distribuida así: En un 63.26% por ciento por el Instituto de Fomento Industrial -IFI-(representados en $1.338.462.700.oo, con recursos del gobierno nacional, y la suma de $105.037.300, representados en el valor del inmueble piso 6°, edificio Avianca); en un 33.10% por ciento por PROEXPORT y un 3.64% por ciento por el sector privado.

Se deduce de lo anterior que la Corporación Colombia Internacional, en cuanto a entidad descentralizada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 33 de 105 indirecta, en los términos de la ley 489 de 1998 posee un participación publica mayoritaria, lo cual significa palabras mas o palabras menos desde el punto de vista jurídico, que existe de manera innegable una participación directa del Estado en dicha Corporación. Ahora bien, como quiera que la Corporación Colombia Internacional a su vez, participó activamente, aportando la totalidad del capital social en la creación de la Empresa INCUAGRO, se tiene en consecuencia, que más del 90% de éste es mayoritariamente pública.

Conforme a lo anterior, se tiene entonces que la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, evidentemente es una sociedad con participación pública mayoritaria, en los términos del articulo 2 numeral 1 literal a parte final de la ley 80 de 1993, participación mayoritaria evidente de entidades que manejan a su vez de manera igualmente mayoritaria recursos públicos, pudiéndose concluir en consecuencia que en más del 50% los recursos dispuestos para esta Compañía se originan en entidades públicas, en este sentido, no le cabe la más mínima duda a este Tribunal que su régimen de contratación no puede ser otro que el dispuesto para las entidades estatales en la ley 80 de 1993 y demás normas modificatorias y concordantes de la misma, en los términos expuestos a propósito de la cuarta regla explicada en la primera parte de esta motivación, según la cual, regirá la contratación pública estatal respecto de toda entidad, independientemente de su denominación, siempre y cuando el Estado tenga una participación mayoritaria superior al 50%, esto es, que esencialmente los recursos involucrados eventualmente en sus procesos contractuales sean en su mayoría públicos, considerándoseles en consecuencia por el legislador, para todos los efectos contractuales, entidades estatales y por lo tanto sus contratos se regirán por los parámetros imperativos de la ley de contratación de las entidades estatales, ley 80 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 34 de 105 1993 y demás normas concordantes o modificatorias conforme al literal a) artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 3 de la escritura pública Nº 3536 del 2002, el cual señala que el objeto de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, esta referido fundamentalmente a la producción y comercialización de productos agropecuarios y agroindustriales, tales como yuca industrial para efectos de la política nacional en materia de generación de oportunidades de desarrollo alternativo, pudiendo o no desarrollar actividades científicas o tecnológicas.

En este aspecto, corresponderá en cada caso evaluar si el desarrollo de dicho objeto implica actividades de esta naturaleza, en cuyo caso eventualmente se excepcionarían del régimen de la contratación publica estatal. Sin embargo analizado el contrato objeto de la controversia, se deduce que éste no incursiona en el ámbito material de las actividades señaladas en los decretos 393 y 591 del 1991, como científicas o tecnológicas, sino por el contrario tiene relación directa con el cumplimiento de las actividades sustanciales de producción y comercialización de productos agropecuarios y agroindustriales y no otro propósito.

Obsérvese de acuerdo con la cláusula primera del contrato el objeto del mismo consiste en la transferencia a titulo de venta de un bien destinado a procesar industrialmente la yuca e igualmente a una series de servicios conexos con dicha compraventa, actividades estas que si se confrontan con el contenido material del artículo 2 del decreto 591 de 1991 no están incentivando de manera alguna la investigación científica el desarrollo tecnológico la creación y apoyo a los centros científicos o tecnológicos o la conformación de redes de investigación e información, sencillamente dentro del contexto de la economía de mercado se ha seleccionado a un proponente dedicado comercialmente a la producción de equipos para adquirir de él un bien y unos servicios.

Así mismo, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 35 de 105 objeto del contrato no se refiere a difusión científica o tecnológica, no se esta fomentando la información en estas áreas, ni incentivando la publicación o la divulgación de resultados científicos, ni se trata de un contrato que tenga por objeto la asesoría científica o tecnológica, ni mucho menos aborda el concepto de servicios científicos o tecnológicos no tiene relación con estudios proyectos de innovación tecnológica, transferencia de tecnología o cooperación científica.

Razón suficiente para reiterar en consecuencia que el régimen jurídico aplicable al asunto objeto de litigio no es otro que la contratación pública estatal. 1.2.- EXISTENCIA DEL CONTRATO A LA LUZ DE LA LEY 80 DE 1993 Y DE LAS PRUEBAS OBRANTES EN EL PROCESO. El Despacho reconociendo el carácter solemne del contrato estatal, esto es, de su necesaria materialización en un escrito perfeccionado por las firma de las partes conforme a los términos de la ley 80 de 1993, encuentra como irrefutable la existencia de un contrato efectivamente celebrado entre las partes en litigio, a partir de los documentos que reposan en el expediente, y que permiten deducir claramente que entre ellas existió efectivamente un acuerdo de voluntades, el cual fue elevado a escrito y debidamente suscrito, y de cuyo contenido se deducen que el mismo reúne los requisitos de la ley civil para ser catalogado como contrato, en cuanto generador indudable de obligaciones entre las partes negociales.

Adicional a lo anterior, del acervo allegado al expediente se observa que la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, mediante Resolución Nº 7 del 21 de Agosto de 2003 dio apertura a la Licitación Pública Nº 01 de 2003, con el propósito de adjudicar un negocio de compraventa, en virtud del cual la Compañía, pretendía adquirir a título de venta una planta de procesamiento de yuca para la obtención de trozo secos, puesta en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 36 de 105 funcionamiento, con la prestación de servicios conexos de conformidad con lo estipulado en el pliego; proceso que terminó con la Resolución Nº 09 del 31 de octubre de 2003 a través de la cual se adjudicó a la EMPRESA DE MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA en cuanto oferente único, el objeto licitado.

Adjudicación que se consolidó en la suscripción de un contrato sin número el 18 de noviembre de 2003, cuya copia obra en el expediente, documento este aceptado pacíficamente por las partes y que sirvió de instrumento para efectos de las controversias puestas a consideración del Tribunal. Por otra parte, de la existencia de este contrato da noticia, no sólo los documentos correspondientes al proceso licitatorio y la celebración del mismo, sino también el compromiso arbitral suscrito el 6 de septiembre de 2006 entre las partes negóciales, la demanda, la contestación, reconvención, las excepciones propuestas, las cuales parten sin equívocos del reconocimiento de la relación negocial y de una serie de diferencias suscitadas entre las mismas a propósito del mencionado contrato.

Así mismo, se admite de manera inobjetable la existencia del contrato, en el acuerdo celebrado por las partes y recibido por este Tribunal el 4 de Octubre de 2007, en el cual de común acuerdo se da por probado en el numeral 1.1. que: “ Se realizo un contrato entre las partes que se denominó de compraventa para la fabricación de unas planta secadora de yuca”. 1.3.- DEL OBJETO Y ALCANCE DEL CONTRATO Ahora, para el Tribunal cualquier aproximación al objeto y alcance del contrato debe hacerse sobre la base de una lectura, integral, sistemática y completa de la totalidad de documentos que conforman la relación negocial por así disponerlo el mismo contrato suscrito el 18 de noviembre de 2003, y que en consecuencia impide a este juzgador cualquier circunscripción de consideración jurídica alguna de manera exclusiva al simple documento contractual.

Para el Tribunal el contrato lo es el texto formal y simple en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 37 de 105 conjunto armónico con la plenitud de documentos a que hace relación la cláusula décimo novena del contrato.

Así las cosas, se procede a efectuar las siguientes consideraciones en torno al objeto del negocio y sus alcances: 1.3.1.- Del estudio de los documentos precontractuales, para el caso, la resolución de apertura Nº 07 de 2003, a través de la cual se abrió un proceso licitatorio, se observa que el objeto de la licitación en cuestión, no era otro, que el de adjudicar un contrato de compraventa, en virtud del cual la Compañía adquiriría a título de venta una planta para el procesamiento de yuca, para la obtención de trozos secos de la misma, su puesta en funcionamiento y la prestación de servicios conexos de conformidad con lo estipulado en el pliego de condiciones.

De la simple lectura de este documento, entonces se observa que la intención inobjetable y clara del negocio por parte de la administración, no se reconducía a una simple compraventa normal y ordinaria, sino de una compraventa sujeta de manera directa al funcionamiento de un conjunto e integración de elementos a ser adquiridos, a su funcionamiento real y efectivo, y adicionalmente a la prestación de unos servicios conexos claramente definidos en el mismo pliego.

En este sentido para el Tribunal resulta relevante para efectos del proceso, destacar que de manera objetiva efectivamente el negocio propuesto se trataba de una compraventa de una planta para el procesamiento de yuca que para su cumplimiento efectivo requería de que la misma funcionase en los términos y para los efectos establecidos en los pliegos.

Bajo esta preceptiva es dable aceptar como una verdad de la relación negocial su carácter resultado, que vincula al contratista a entregar un producto final con protocolos de pruebas y en funcionamiento elaborado a partir de unas características o condiciones mínimas impuestas por la administración y claramente definidas en los pliegos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 38 de 105 1.3.2.- En este sentido, analizadas las justificaciones de la contratación en el pliego de condiciones y que dieron fundamento a la licitación pública No. 001 de 2003, es evidente que la Compañía indicó claramente que para el desarrollo efectivo de sus objetivos, requería adquirir debidamente instalada y probada una planta para el secado de raíces frescas en la cabecera municipal de San Juan de Arama - Meta, para lo cual en el numeral 1.1. de los pliegos, señaló de manera perentoria que adjudicaría un contrato de compraventa en virtud del cual la Compañía adquiriría a título de venta una planta de procesamiento de yuca para la obtención de trozos secos, puesta en funcionamiento, con la prestación de servicios conexos para el cumplimiento del objeto antes señalado.

A partir de la lectura del objeto de la licitación se llega a la misma conclusión de la resolución de apertura, es decir, que la administración estaba interesada no en la simple adquisición de un aparato, o de un conjunto de aparatos, sino de un sistema integrado por un conjunto de aparatos que constituyesen una planta de procesamiento de yuca y que la misma funcionase produciendo trozos secos de yuca, lo cual implica necesariamente concluir parcialmente que desde el punto de vista material que el cumplimiento del objeto del contrato no se pacto a partir de una simple entrega, sino de una entrega condicionada a protocolos de pruebas que llevasen al funcionamiento efectivo de la planta para los propósitos claramente detallados en el pliego de condiciones.

Adicional a lo anterior en la cláusula II.10 al establecerse el término de duración del contrato, se destaca que los bienes objeto del contrato deberán entregarse por el contratista y ponerse en funcionamiento en la misma fecha en que la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, ponga a disposición del contratista la infraestructura física necesaria para la instalación y puesta en funcionamiento de dichos bienes, lo cual deberá constar en una acta suscrita por el interventor del contrato.

En este sentido destaca el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 39 de 105 la insistencia de los pliegos de que la cosa objeto de la compraventa, requería estar en funcionamiento para el debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Ahora bien, retomando para efectos de un análisis sistemático el pliego de condiciones, se encuentra que la cláusula 1.1 del objeto de la licitación que define necesariamente el objeto de la propuesta y configura materialmente el objeto del contrato, la administración lo sujetó al cumplimiento de unas mínimas condiciones y especificaciones técnicas contenidas en el capitulo III del este pliego de condiciones.

En este apartado, el pliego reconduce de manera concreta el objeto de la licitación y del contrato a la entrega de un equipo industrial de forma continua para la deshidratación de yuca con unas características técnicas mínimas, es decir, se deduce nuevamente del texto del pliego que la administración tenía como propósito adquirir un bien especial y particular, que necesariamente debía ser diseñado y ensamblado para atender las especiales necesidades de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, en la medida de que no se trataba de un bien integrado y dispuesto en el mercado de manera masiva y con condición técnicas uniformes, lo cual implicó irremediablemente que la administración estableciese unos parámetros técnicos básicos que debería cumplir el producto que sería adquirido, entre los cuales se destacan por el Tribunal, que la planta a ser entregada debería garantizar una producción de forma continua para la deshidratación de yuca, esto es, complementando lo expuesto con anterioridad, la planta a ser adquirida no solo debía ser entregada en funcionamiento, sino que también, ese funcionamiento, significaba, para el debido cumplimiento de las obligaciones del contrato, que fuese de forma continua, lo cual tiene implicaciones profundas, en consideración de este Tribunal para la verificación, de si el contrato se cumplió o no, conforme a los términos del pliego, la propuesta y el contrato mismo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 40 de 105 Desde la perspectiva estrictamente jurídica se deduce del pliego, un objeto complejo que gira entorno a un contrato predominante que es el de la compraventa de una planta industrial, objeto complejo que implica a partir de un simple análisis exegético que en su componente principal, la obligación se satisfacía entregando por parte del contratista al contratante una planta de secado de raíces frescas conforme a las especificaciones técnicas mínimas determinadas por la administración, planta que indudablemente a la luz de la cláusula II.10 debía ponerse en funcionamiento, y que en los términos de la cláusula III.1 debía corresponder a un equipo industrial de forma continua para la deshidratación de yuca en los términos y bajo las condiciones técnicas específicas establecidas en el apartado III del pliego, o sea, que para el cumplimiento integral de la obligación debía necesariamente cumplirse por parte del contratista todos y cada uno de los elementos antes indicados, y adicionalmente de manera principal las exigencias del capitulo III referido, todas ellas de carácter técnico y estructuradas como condicionamientos mínimos para el debido cumplimiento del contrato, esto sin perder de vista que se abría la posibilidad a los proponentes, dado su perfil de personas conocedoras y profundamente versadas en la fabricación de este tipo de productos, de hacer propuestas alternativas con el fin de ajustar los requerimientos mínimos a lo que la técnica recomendase o exigiese teniendo en cuenta su know how.

Así las especificaciones que el contratista debía cumplir para satisfacer el objeto del contrato, eran en el texto original del pliego las siguientes: “Entregar un equipo industrial de forma continua para la deshidratación de yuca, con las características técnicas mínimas que a continuación se señalan: Una (1) planta de secado de raíces frescas de yuca, con capacidad tres (3) Ton de Yuca fresca/hora para producir trozos secos, partiendo de unas raíces de yuca con una humedad inicial promedio de 70%.

Los trozos de yuca seca deberán cumplir con los requisitos fisicoquímicos establecidos en la Tabla 1 según norma técnica colombiana NTC 3528 avalada por diferentes Industrias Agrícolas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 41 de 105 Alimentos para animales, para el uso de los trozos secos en la elaboración de alimentos balanceados.

Requisitos valor Humedad máxima (%) 12.0 Contenido de Cenizas totales máxima (%) 3.0 Contenido de Cianuro máximo (mg/kg) 100 Tabla 1 Requisitos fisicoquímicos que debe cumplir los trozos de yuca seca Y además cumplirá con los requisitos microbiológicos establecidos en la Tabla 2 según norma técnica colombiana NTC 3528. Requisitos Aflatoxinas (B1, B2,G1,G2) Ocratoxinas ausencia total Ocratoxina ausencia total Recuento de hongos y levaduras (máximo) 10 x 103 UFC Coliformes totales 6 X 102 UFC Tabla 2 Requisitos microbiológicos que debe cumplir los trozos de yuca seca Además la planta debe tener las siguientes características: 1.

Combustible: el combustible básico será gas natural, pero dada la gran incidencia del costo del combustible en el costo del producto final, los proponentes deben ofrecer una combinación de carbón coke, para proporcionar una parte importante del calor necesario y gas para compensar las variaciones de temperatura en la alimentación del combustible. 2.

Capacidad de trabajo de 24 horas continúas 3. Capacidad de crecimiento modular 4. Material que este en contacto con el producto debe ser en acero inoxidable Indicación de las piezas construidas que posean éste material. 5. Consumo de potencia máximo en el arranque de 125 KVA (se colocará un transformador de ese tamaño) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 42 de 105 6.

Buena Calidad de los Materiales: rodamientos de servicio pesado, motores TEFC, suministros de marcas de amplia difusión en el país para facilitar la consecución de repuestos. Buena calidad de los dispositivos eléctricos y electrónicos (marcas conocidas en el país). Pinturas apropiadas para las temperaturas de cada sitio. Se deben especificar en la oferta las marcas de los suministros 7.

Adecuada disposición de los equipos: facilidad de accesos para mantenimiento, ahorro en espacios necesarios. 8. Buen diseño de equipos: reducción de riesgos de incendios, protecciones contra accidentes, durabilidad de los sistemas de transmisión. Los proponentes pueden indicar el procedimiento o norma de cálculo seguido. 9. Control de Emisiones y seguridad industrial, se deben indicar claramente haciendo referencia a los niveles de emisión de materiales particulados y al tipo de dispositivos de seguridad industrial.

Compuesta por los siguientes equipos: Una (1) Tolva de recibo a granel, volumen mínimo 6 m3 Una (1) Lavadora de yuca (flujo continuo) consumiendo como máximo 3 m3de agua para cada tonelada de raíces frescas. Un (1) Silo de almacenamiento para empacar en costales Un (1) Sistema para ensaque producto terminado, preferiblemente con válvula exclusa para evitar contaminación ambiental por escape de finos. Una (1) Balanza, capacidad mínima 200 kg, del tipo de Balanza de precisión marca "METTLER TOLEDO" Un (1) Tablero de comando general.

El tablero debe incluir como mínimo: seccionador principal, botones y luces de encendido-apagado para cada motor, arrancadores automáticos, protección térmica y fusibles. Los motores de potencia mayor a 15 HP deben tener arrancador estrella- triangulo. Se va disponer de fuerza eléctrica de 220 y 110 voltios, de una subestación de 125 KVA.

III. 2 Con respecto a los Servicios Conexos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 43 de 105 III.2.1 Suministrar información referente a las especificaciones de las obras, espacios y alturas, requeridas para la instalación de los equipos de la planta, datos técnicos para la instalación de las acometidas de los servicios públicos, para lo cual deberán diligenciar ANEXO 8 III.2.2 Montaje y puesta en marcha de plantas y equipos.

Se entiende por puesta en marcha las pruebas en vacío de toda la maquinaria y la producción continúa sin paradas de tipo técnico, durante no menos de 5 días, en un turno de 8 horas por día. III.2.3 Capacitación técnica para la operación y manejo de cada uno de los equipos que componen la planta, al personal necesario para operar y administrar la misma.

Una vez la planta haya sido puesta en marcha (con la definición anterior), el proponente que reciba la adjudicación deberá proporcionar entrenamiento al personal de operación. Este entrenamiento incluirá una parte teórica, con entrega y explicación de los manuales de operación y de mantenimiento y una parte práctica relacionada con el manejo de los equipos y las instrucciones de seguridad industrial correspondientes.

El programa de capacitación tendrá una duración de no menos de 5 días. La interventoría se reserva el derecho de solicitar ampliaciones o mejoras a los manuales indicados en caso de que los encuentre insuficientes. III.2.4 Mantenimiento preventivo y correctivo del primer año que incluya desplazamientos, estadía y la mano de obra para las reparaciones necesarias.

Para este servicio deben indicar por escrito el tipo de repuestos requeridos; detallando su costo III.2.5 Disponibilidad para asistencia técnica que no corresponda a daños, durante el primer año. Se solicita un tiempo de respuesta máximo a los problemas de 24 horas una vez se haya reportado la dificultad. III. 3 Exigencias Comunes: III.3.1 El proponente deberá diligenciar el ANEXO 3, donde deberá indicar: la descripción de los bienes, la cantidad de los mismos, el precio por unidad y el total, incluyendo el valor del IVA cuando hubiere lugar a él, el valor del transporte local y el valor del seguro de transporte hasta el lugar de destino, así como el plazo de entrega.

En el ANEXO 4 deberá relacionar los servicios conexos, indicando la clase de servicio y el valor del mismo, así como el plazo de ejecución del servicio. En el ANEXO 6, debe presentar un cronograma de ejecución del contrato que equivale a un programa de construcción o de trabajo e inversiones, debe elaborarse de acuerdo con el plazo total solicitado para la ejecución de la obra.

El programa deberá identificar todas las actividades significativas que componen la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 44 de 105 construcción del bien, mostrar su orden y secuencia y la interdependencia que exista entre las diferentes actividades de manera coherente, consistente y sin errores que conlleven a programaciones mal elaboradas.

III.3.2 Los costos de transporte y demás gastos ocasionados por la entrega de los bienes objeto del contrato resultante de este proceso de selección, serán asumidos por el proponente y no tendrán un costo adicional al valor establecido en la propuesta. III.3.3 El proponente deberá mantener la vigencia de los precios indicados en los ANEXOS 3 y 4, durante toda la ejecución del contrato.

III.3.4 El proponente deberá reemplazar o cambiar los bienes defectuosos, dentro del plazo que señale el interventor del contrato. III.3.5. El proponente, en desarrollo de la prestación del servicio de mantenimiento de los bienes objeto del contrato, deberá, para el suministro de los repuestos correspondientes, presentar una cotización, la cual se someterá a un análisis comparativo por parte de la Compañía Agroindustrial Yuquera de San Juan Arama-Meta con otras ofertas del mercado, con el fin de establecer la favorabilidad de la propuesta para la entidad.

Deberá entregar los elementos de repuesto dentro del plazo que señale el interventor del contrato, cuando la cotización haya sido aceptada por parte de la Compañía Agroindustrial Yuquera de San Juan de Arama Meta S.A., con las mismas características técnicas de los bienes señalados en el anexo 3 de este pliego de condiciones.” Conforme a lo expuesto a partir del análisis sistemático de las diferentes disposiciones del pliego el Tribunal reitera que bajo esta preceptiva es dable aceptar como una verdad de la relación negocial su carácter de resultado, que vincula al contratista a entregar un producto final en funcionamiento elaborado a partir de unas características o condiciones mínimas impuestas por la administración y claramente definidas en los pliegos 1.3.3.- Ahora bien, confrontando la propuesta presentada por la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A –MAINCOLSA- con las exigencias señaladas en el pliego de condiciones, el Tribunal encuentra que la empresa efectivamente acepto de manera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 45 de 105 expresa la entrega de un equipo industrial conforme a las especificaciones del pliego, tal como consta en el literal A) del anexo 2 “Carta de presentación de la propuesta”, así como el cumplimiento integral de las condiciones del pliego según consta en el literal C) del mismo documento.

Igualmente, MAINCOLSA incorpora a su propuesta los anexo 3, 4, 8 y 9 donde señala los compromisos que está dispuesta asumir en caso de adjudicación del contrato. Del anexo 3, se colige sin dificultad alguna que el proponente se comprometía desde el punto de vista técnico a entregar una planta se secado de raíces frescas de yuca con capacidad de tres toneladas de yuca hora, para producir trozos secos, partiendo de unas raíces de yuca con una humedad inicial promedio del 70%, de forma continua y cumpliendo integralmente las demás especificaciones del pliego, entre ellas destaca el Tribunal, las relativas a la capacidad de operación de la planta industrial, la cual sería de 24 horas de trabajo.

Así mismo, MAINCOLSA se comprometía según el mismo anexo a unas especiales condiciones de montaje y puesta en marcha del aparato, entre las que se resalta pruebas en vacío de toda la maquinaría y la producción continua sin paradas de tipo técnico durante cinco días en un turno de ocho horas por día. Por otra parte, del anexo 9 se concluye que el proponente para efectos de la propuesta había efectuado las simulaciones necesarias para el dimensionamiento de lo propuesto.

Conforme a lo expuesto a partir del análisis sistemático de los diferentes contenidos de la propuesta el Tribunal reitera que bajo esta preceptiva es dable aceptar como una verdad de la relación negocial su carácter de resultado, que vincula al contratista a entregar un producto final en funcionamiento elaborado a partir de unas características o condiciones mínimas impuestas por la administración y claramente definidas en los pliegos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 46 de 105 1.3.4.- El Tribunal finalmente de la lectura del contrato observa que MAINCOLSA se obligó para con la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN a transferir a título de venta una planta de procesamiento continúo con capacidad de secar tres (3) toneladas de raíces frescas de yuca en una hora para obtener trozos secos con una humedad de 12%.

Dicho acuerdo, le permite en consecuencia concluir a este Tribunal que la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, no solo pretendía comprar un equipo industrial, sino que además pretendía que el equipo funcionará y no sólo que funcionara sino que funcionará continuamente procesando tres toneladas por horas, conforme a los establecido en los pliegos y aceptado en la propuesta.

Bajo estos presupuestos, deducibles de la documentación antes señalada, el Tribunal encuentra que las partes de común acuerdo definieron claramente las características de la cosa objeto del negocio, siendo así que no se pactó, la simple adquisición de unos aparatos, sino por el contrario de unos aparatos que conforman un sistema productivo al cual se le denominó equipo industrial, equipo que a partir de su mismo concepto de planta industrial implica necesariamente, para el caso, un sistema útil que de forma continua pudiese deshidratar tres toneladas de yuca por hora, conforme a las exigencias establecidas en los pliegos.

Conforme a lo expuesto a partir del análisis sistemático de las diferentes cláusulas del contrato el Tribunal reitera que bajo esta preceptiva es dable aceptar como una verdad de la relación negocial su carácter de resultado, que vincula al contratista a entregar un producto final en funcionamiento elaborado a partir de unas características o condiciones mínimas impuestas por la administración y claramente definidas en los pliegos.

En este sentido, la debida ejecución del contrato implicaba desde todo punto de vista la satisfacción integral de estas exigencias del objeto y de las demás obligaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 47 de 105 contraídas.

En este escenario es claro para este Tribunal que existe coherencia entre lo requerido por la Compañía, lo ofrecido por MAINCOLSA y lo contratado. Estamos por lo tanto frente a un marco objetivo que nos invita a confrontar lo pactado frente a lo ejecutado. 1.4.- DE LAS OBLIGACIONES PRINCIPALES Y CONEXAS DEL CONTRATO Fundados en la misma concepción metodológica que nos sirvió de fundamento para el análisis y alcance del objeto del contrato, el Tribunal deduce un especial marco obligacional que se concreta de manera perentoria en las siguientes obligaciones, principales y conexas, las cuales constituye el punto de referencia objetivo para efectos de determinar el cumplimiento o no de los extremos negóciales: 1.4.1.- Obligaciones principales a cargo del contratista Del texto de los documentos contractuales se deducen que son obligaciones principales a cargo del contratista, que deben ser satisfechas para entenderse jurídicamente cumplido el objeto del contrato en su primera parte la siguiente: Transferir a título de venta planta (equipo industrial), puesta en funcionamiento, de procesamiento continúo, con capacidad de secar tres (3) toneladas de raíces frescas de yuca en una hora para obtener trozos secos con una humedad de 12%, con las características mínimas establecidas en los pliegos.

Para el Tribunal las anteriores resultan ser las obligaciones sustanciales principales del objeto pactado a partir de la lectura sistemática de la resolución de apertura, el objeto de la licitación, los requerimientos de la cláusula II.10 del pliego, las especificaciones técnicas del capítulo III del pliego, la cláusula primera del contrato celebrado en concordancia con la cláusula sexta literal a) del mismo de donde se concluye, como lo hemos reiterado en los párrafos anteriores, que lo que se esta adquiriendo es una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 48 de 105 planta en funcionamiento continuo, esto es una cosa cualificada para unos propósitos específicos, que efectivamente debió reunir estos condicionamientos previos para entender que se adecuaba al objeto pactado.

Para el Tribunal lo anterior resulta más claro, al estudiar el texto objetivo de la cláusula I.1 del pliego cuando define el objeto de la licitación estableciendo claros linderos entre las características de la cosa objeto de la compraventa y la prestación de servicios conexos u obligaciones accesorias. Del contenido de esta cláusula, que debe guardar coherencia con el objeto determinado en la cláusula primera del contrato, se concluye de manera lógica, que la cosa objeto del negocio además de ser una planta de procesamiento de yuca para la obtención de trozos secos de forma continua cláusula III.1) debía estar puesta en funcionamiento, de lo que concluye el Tribunal que la administración no estaba comprando un simple conjunto de aparatos, para verificar después de comprados si funcionaban o no, lo cual resulta absurdo y eventualmente atentatorio de los intereses públicos y configurador evidente de un detrimento patrimonial, de llegar a ser este el sentido que se le de al negocio.

La administración pública no puede bajo el contexto de nuestro Estado Social de Derecho y sobre todo conforme al artículo 209 constitucional, plantear negocios abiertos a la suerte de un resultado imprevisto, desconocedores del principio de la conmutatividad y del carácter oneroso que debe reinar en todo contrato público y que implica un rechazo absoluto a la cualquier posibilidad de contratación aleatoria.

Implica lo anterior, en virtud de la necesaria onerosidad y conmutatividad que es propia del concepto de contrato estatal, la proscripción necesaria de cualquier destino aleatorio del contrato del Estado bajo este primer supuesto conceptual. La conmutatividad que ordena la ley en el contrato del Estado, bajo los supuestos normativos, principalmente del artículo 28 de la Ley 80 de 1993, al momento de proponer o contratar riñe en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 49 de 105 absoluto con el contenido y naturaleza jurídica de todo negocio aleatorio que de por si implica la sujeción, no a la planeación previa vinculante y obligatoria del negocio y a la fijación de los referentes objetivos de riesgos y costos como presupuestos básicos para garantizar los intereses públicos y generales, sino por el contrario, a la suerte, al devenir incierto y abierto de contingencias en donde no se puede saber a ciencia cierta cual va a ser el destino patrimonial y económico de las partes involucradas en la relación. Lo que se quiere en nuestro ordenamiento por regla general no son destinos inciertos y oscuros para el contrato del Estado, o el riesgo absoluto en los negocios públicos, sino por el contrario, la mesura, el cuidado, la planeación suficiente, la distribución de riesgos y no el camino fácil de la asunción de responsabilidades y riesgos sin control, en una especie de tránsito a ciegas por penumbras inexploradas.

El contrato del Estado está dominado bajo la regla general de la previsibilidad, lo que hace que se deba negar el paso a cualquier hipótesis de modalidad negocial aleatoria, no solo por atentatoria al interés público en cuanto pone en peligro el patrimonio de la comunidad, sino en cuanto que a partir de la imperatividad de la planeación contractual y de la distribución de riesgos en los términos de las Leyes 80 de 1993, prácticamente un contrato del Estado que se caracterice por aleatorio estaría viciado de nulidad absoluta por causa ilícita en cuanto desconocería el derecho público de la Nación en los términos del artículo 44 No 2 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el 1523 del Código Civil, salvo que tratándose de un contrato típicamente unilateral a la luz del artículo 149659 del Código Civil e igualmente gratuito según lo dispuesto en el artículo 149760 de la misma codificación, en donde el riesgo absoluto del negocio sea asumido por el contratista y no por el Estado y a su vez éste no corra con pérdida alguna, pero sí 59 Código Civil.

Artículo 1496. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente. 60 Código Civil. Artículo 1497. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 50 de 105 participe de las ganancias, y sea el Estado titular tan solo de utilidades, esto es, bajo hipótesis y escenarios negociales absolutamente excepcionales.

Para el Tribunal es evidente que esta situación no ha ocurrido en el negocio que nos ocupa, que en el caso en estudio, se estructuro, es decir conforme a la planeación desarrollada por administración, se planteo el negocio sobre la base de adquirir una planta no para ser probada después de comprada, sino que implicaba irremediablemente, según el texto claro e inconfundible de los pliegos que su funcionamiento fuese probado cada uno de los elementos del conjunto que hacen parte de la planta previamente, para poder entender cumplido el objeto del contrato, en los termino del Articulo 1879 del Código Civil de no ser así nos encontraríamos frente a un contrato viciado de nulidad absoluta y obligatoriamente el Tribunal tendría que oficiar a la justicia penal para que se investigase las posibles conductas de celebración indebida de contratos y de peculado que hubiesen ocurrido en este negocio.

Sin embargo el contexto documental del negocio lleva al Tribunal a concluir cosas diferentes, de que la intención de las partes no fue comprar a la suerte poniendo en riesgo el patrimonio público, sino, por el contrario, comprar un bien en funcionamiento para efectos del debido y adecuado cumplimiento del objeto pactado. El análisis sistemático de los documentos contractuales, evidencian un sentido claro en el objeto y obligaciones pactadas, sobre todo en esta, que podríamos clasificar de principal y determinante del sentido material del negocio.

Tan cierto resulta ser lo anterior, que en el objeto mismo de la licitación se deja claramente establecido que la prestación de los servicios conexos se harán respecto de una planta de procesamiento en funcionamiento. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 51 de 105 Bajo estas circunstancias, y entendido este como el sentido obvio y lógico de lo pactado, debe dársele entonces el sentido que se merece el literal b) de la cláusula primera del contrato cuando señala que el contratista se obliga a prestar como servicio conexo “El montaje y puesta en marcha de plantas y equipos”.

Para el Tribunal la obligación de montaje y puesta en marcha de las máquinas y equipos es una obligación posterior, evidentemente conexa con el cumplimiento de la obligación principal antes explicada, que debió ser desarrollada con el propósito de garantizar en el sitio de instalación y permanencia de la máquina, el funcionamiento constante durante las 24 horas del día de la planta adquirida, funcionamiento continuo y permanente que debió haber sido verificado y certificado por las partes de manera previa, en cuanto que reitera el Tribunal en que la exigencia de funcionamiento era inherente al objeto y obligaciones principales del negocio.

En este mismo sentido, el Tribunal anticipa entonces que dados los acuerdos pactados en el contrato de compraventa celebrado, hoy en litigio, no se consolida desde el punto de vista obligacional con la simple entrega de la cosa, sin consideración a las exigencias adicionales de consistir en una planta en funcionamiento continuo, esto bajo una concepción simplista del articulo 1849 del código civil.

Conforme a lo establecido en los pliegos y en el contrato este especial contrato de compraventa diseñado por las partes, éste implicaba la entrega de una cosa determinada y condicionada por exigencias y finalidades funcionales a partir del cumplimiento de exigencias técnicas mínimas, que de no darse implicaban el no cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Así las cosas, el Tribunal puede sostener y reiterar que, como se ha expuesto a lo largo del presente laudo, a partir de un análisis sistemático de las obligaciones pactadas como principales, nos encontramos ante evidentes y claras obligaciones de resultado, que vinculan al contratista a entregar un producto final en funcionamiento elaborado a partir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 52 de 105 de unas características o condiciones mínimas impuestas por la administración y claramente definidas en los pliegos. 1.4.2.- Obligaciones conexas a cargo del contratista Como complemento del esquema de obligaciones principales pactadas del texto de los documentos contractuales, se deducen las siguientes que debieron ser objeto de cumplimiento para efectos de la satisfacción de los extremos propuestos en la relación negocial: - Suministrar información referente a las especificaciones de las obras, espacios y alturas, requeridas para la instalación de los equipos de la planta, datos técnicos para la instalación de las acometidas de los servicios públicos - Realizar el montaje y puesta en marcha de plantas y equipos - Adelantar la capacitación técnica para la operación y manejo de cada uno de los equipos y plantas adquiridos, al personal necesario para operar y administrar la misma - Hacer mantenimiento preventivo y correctivo del primer año que incluya desplazamientos, estadía y reparaciones necesarias - Tener disponibilidad para asistencia técnica durante el primer año. Se solicita un tiempo de respuesta máximo a los problemas de 24 horas una vez se haya reportado el daño. - Realizar un manual de operación y mantenimiento de la planta en un tiempo inferior a un año. 1.4.3.- Obligaciones generales a cargo del contratista Adicional a las anteriores del capitulo III de los pliegos y de la cláusula sexta del contrato se deduce la siguiente carga obligacional para el contratista: - Entregar los bienes objeto de este contrato en los términos previstos en el mismo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 53 de 105 - Prestar los servicios conexos descritos en la cláusula primera de este contrato, en los términos previstos en la misma. - Salir saneamiento de los bienes objeto de este contrato. - Pagar al EL CONTRATATANTE todas las sumas y costos que el mismo deba asumir, por razón de la acción inicien terceros que hayan sufrido daños por causa del CONTRATISTA ejecución del presente contrato. - Reparar los daños e indemnizar los perjuicios que cause a EL CONTRATANTE por el incumplimiento del contrato.

Para tale efectos, el contrato estableció que se consideran imputables al CONTRATISTA todas las acciones y omisiones de su persona subcontratistas y proveedores, así como del personal al servicio de estos últimos que afecten a EL CONTRATANTE. En caso de que se intente una acción o se presente una reclamación contra EL CONTRATANTE por la cual deba responder el CONTRATISTA, aquél procederá a notificarle a la mayor brevedad para que el CONTRATISTA adopte bajo su propia costa todas las medidas necesarias para resolver el conflicto y evitar perjuicios a EL CONTRATANTE.

Si el CONTRATISTA no logra resolver la controversia en el plazo que fije EL CONTRATANTE, éste podrá hacerlo directamente y el CONTRATISTA asumirá todos los costos en que se incurra por tal motivo. En caso de que no pague dichos costos EL CONTRATANTE podrá deducirlos de cualquier suma que le adeude al CONTRATISTA. En todo caso EL CONTRATANTE podrá realizar los actos procesales que sean indispensables para defender sus derechos - Garantizar un consumo de carbón mineral el cual se encuentra en un rango que oscila entre 350 y 450 Kg/h proyectándose técnicamente para llegar al limite inferior de éste rango, siempre y cuando el poder calorífico del carbón suministrado se encuentre entre 24.000 y 28.000 BTU/Kg. - Realizar los estudios necesarios del carbón de la zona, con el propósito de determinar el poder calorífico de dicho mineral; para lo cual la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, reconocerá TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 54 de 105 el costo de los estudios en laboratorio y la empresa contratista asumirá los costos de transporte. - Cumplir el objeto del contrato dentro del año siguiente a la firma del acta de inicio. - Realizar la capacitación técnica para la operación y manejo de cada uno de los equipos que componen la planta, al personal necesario para operar y administrar la misma, dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a la puesta en funcionamiento de los bienes objeto del contrato. 1.4.4.- Obligaciones a cargo de la parte contratante Conforme a lo establecido en la cláusula octava del contrato el contratante se obligó de manera exclusiva a lo siguiente: - Proporcionar al contratista dentro de los ocho meses siguientes al perfeccionamiento del presente contrato, la infraestructura física necesaria para la adecuada instalación y puesta en funcionamiento de los bienes objeto del contrato. - Velar por la correcta ejecución del contrato a través del interventor, quien será el conducto regular entre el contratista y la entidad, verificando que se cumpla a satisfacción, la totalidad de las obligaciones del mismo. - Suscribir el acta de recibo a satisfacción, a través del interventor del contrato. - Informar los defectos de los bienes objeto del contrato o que no cumplan con alas especificaciones exigidas. - Ingresar los bienes al inventario del contratante. - Pagar al contratista el valor del contrato en los términos pactados. 1.5.- DE LA ESTRUCTURACIÓN DEL NEGOCIO EN LITIGIO Bajo estas consideraciones, el Tribunal observa que por sus particularidades el negocio implicó necesariamente una presencia activa de planificación por parte de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 55 de 105 administración, no solo para tomar las múltiples determinaciones que adoptó en el pliego, sino también, y en esto llama la atención el Tribunal, para diseñar el preciso marco de exigencias técnicas mínimas impuestas al proponente en el capítulo III de los pliegos y sobre los cuales debía hacerse forzosamente la propuesta en aras de lograr el producto o resultado final, conforme las necesidades de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN. Así las cosas, se hace imperativo en consecuencia, analizar a la luz de nuestra legislación el alcance de las obligaciones relativas al cumplimiento del principio de planeación en la estructuración del negocio que nos ocupa y los principios que debieron ser preservado por la administración para consolidar un pliego realmente satisfactorio para los propósitos y finalidades esperadas dentro de la ejecución del contrato.

En este sentido, el Tribunal entiende que el concepto de contrato estatal no resulta lógicos ni entendible, ni mucho menos acertado, dentro del esquema de nuestro estado social de derecho, y para efectos de la configuración objetiva de la conmutatividad y todo lo que ella implica, al igual que en la construcción, regulación o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales, si no corresponden a un negocio debidamente estructurado, pensado, diseñado conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público, esto es, si no se ajusta el mismo al desarrollo y aplicación adecuada y cabal del denominado principio de la planeación o de la planificación aplicada a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado, en otras palabras, se busca por el ordenamiento jurídico que el contrato Estatal no sea el producto de la improvisación o de la mediocridad.

La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirle TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 56 de 105 perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales.

Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984 y para la época de celebración del contrato el artículo 8 del decreto 2170 de 2002, según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.

En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir, que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado.

En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación, deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual.

En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 57 de 105 oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la planeación contractual.

Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas. 1.5.1- Sujeción al concepto de discrecionalidad. Si bien es cierto que en el concepto operativo de contrato estatal propuesto, hemos incorporado la figura de la actividad discrecional de la administración como determinante de la estructuración y contenido del respectivo negocio, se debe admitir, de todas maneras, que su aplicación al fenómeno contractual, es de por si compleja, en la medida en que las bases legales que soportan su referencia doctrinaria nos llevan por senderos diversos de la institución, reconociendo en consecuencia, que su rigurosa aplicación conceptual puede verse matizada por la necesaria presencia en las bases legales de la estructuración de los negocios estatales, de redacciones normativas que incitan a efectuar consideraciones en torno a fenómenos como los de la actividad administrativa sujeta a la configuración de conceptos jurídicos indeterminados, en lo que la doctrina reconoce como la presencia combinada de facultades discrecionales y de atribuciones derivadas de conceptos jurídicos indeterminados, esto es, de amplitud y subjetividad para adoptar una solución o decisión entre muchas posibles, pero también la de materialización de contenidos no definidos para llegar a una misma solución en materia contractual61.

Adicional a lo anterior, el solo hecho de la presencia de actividad discrecional de la administración, o de la estructuración de conceptos jurídicos indeterminados, en la configuración y contenido de los negocios del Estado, implica de inmediato dentro del contexto del Estado Social de Derecho, en aras de contener cualquier manifestación de 61 José M Rodríguez de Santiago.

La Ponderación de Bienes e Intereses en el Derecho Administrativo. Marcial Pons. Madrid. 2000. Pg 80 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 58 de 105 arbitrariedad y el respeto a los derechos fundamentales prevalentes en el contrato, la necesaria sumisión a los principios de ponderación y proporcionalidad, tal como se expone en el concepto de contrato estatal que nos ocupa y sobre los cuales nos extenderemos en los numerales siguientes.

Ahora bien, en cuanto a la discrecionalidad propiamente se refiere, la misma la hemos referido en el concepto propuesto en relación con la potestad decisoria para la cual está habilitada legalmente la administración en el marco jurídico estatal tendiente a la definición de la estructura y contenido de los contratos estatales, en este sentido, reconocemos que estas actividades no están absoluta o plenamente regladas en la normatividad base de la contratación pública, muchos menos en la civil o comercial que por remisión le resulta ser aplicable a estos fenómenos62.

El legislador está radicando en cabeza de las autoridades responsables de la contratación pública, una relativa libertad de estimación para adoptar las soluciones de configuración y contenido del contrato que consideren mejores y más apropiadas para atender los intereses públicos, decisiones que necesariamente para deslindarlas radicalmente de cualquier aproximación a la arbitrariedad, deben ser motivadas, expresando las razones que le sirven de fundamento a la decisiones contractuales adoptadas y objetivamente justificadas, esto es, conforme a las exigencias doctrinales, respaldada y justificada en los datos y pruebas objetivas que de manera concreta justifican la medida o decisión escogida63, lo que en Colombia se retoma adecuadamente en los denominados estudios previos que de manera imperativa deben efectuarse con la debida anticipación a la apertura de los procesos de selección de 62 La potestad es reglada en los casos del cumplimiento estricto de las exigencias normativas completas, determinadas agotadoramente por las normas superiores.

La norma determina al extremo, agotando el contenido y supuestos de su operancia, constituyendo un supuesto normativo completo y una potestad aplicable, absolutamente definible en términos y consecuencias. En tratándose de las autorizaciones producto de este ejercicio del poder administrativo, la administración reduce significativamente su capacidad de apreciación subjetiva, limitándose a la mera constatación o verificación del cumplimiento de las exigencias, definidas agotadoramente y con carácter imperativo en la norma.

Tendientes a liberar el ejercicio de una actividad o derecho en las condiciones vinculantes y obligatorias de la norma correspondiente, por el particular- administrado. La doctrina expone como caso tipo de las licencias sujetas a potestades regladas, las de carácter urbanístico en especial las de construcción, que están sujetas a la legalidad estricta, contenida en las normas superiores territoriales, urbanísticas y en especial en los planes de ordenamiento territorial, en donde la actividad de la administración se agota exclusivamente en la confrontación de la mismas, con el proyecto a ser desarrollado por el interesado, con el propósito de verificar y controlar el respeto y acatamiento de las condiciones requeridas en dichas normas. 63 Tomas Ramón Fernández.

De la Arbitrariedad de la Administración, Madrid, Civitas, 1994. Pgs 82 a

89. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 59 de 105 contratistas en los términos de los artículos 25 Nos 6,7y 12; 30 No 1 y 2 de la Ley 80 de 1993 y 8 del decreto 2170 de 2002.

El legislador, salvo casos excepcionales, interviene definiendo para determinados eventos disposiciones necesarias y obligatorias de los contratos del Estado, como ocurre en el caso de la definición del tipo de sujetos que pueden intervenir en el mismo, los recursos involucrados, los marcos definidores del valor del contrato como ocurre al indicar que el mismo se sujeta a los parámetros del mercado, etc., en lo demás, es claro que todos los elementos, cláusulas, disposiciones que correspondan de conformidad con el tipo de contrato seleccionado para atender las necesidades públicas está sujeto a una amplia regla de discrecionalidad a cargo de la entidad responsable del proceso contractual.

Al respecto los artículos 25 No 6,7 y 12; 26 No 3; 30 No 1; 40 de la Ley 80 de 1993, asignan una amplia facultad discrecional a las entidades públicas para que conforme a los postulados de los Códigos de Comercio y Civil, específicamente al artículo 1501, y respetando el marco normativo de la misma ley de contratación pública, determinen lo que puede ser de la esencia, naturaleza o inclusive lo meramente accidental de cualquier contrato en que esté interesada la administración, asunto este que necesariamente debe quedar definido con la debida anticipación dentro de los procesos de planeación del correspondiente negocio.

Así mismo, es del ámbito de la planeación, por lo tanto del diseño posible y adecuado del negocio, lo referente a la definición de las modalidades, condiciones, cláusulas y de todo tipo de estipulaciones, al igual que las demás reglas y normas que se considere importante incorporar al mismo relativas entre otras cosas con la determinación de las necesidades que se pretenden satisfacer con el contrato, la oportunidad y mérito del mismo, la determinación de las características jurídicas, técnicas, económicas, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 60 de 105 financieras, del negocio, su valor, conformación de pliegos, reglas específicas de participación en los términos de la ley, factores de selección conforme a los parámetros legales, análisis para la tipificación, identificación y distribución de riesgos del negocio y todos los demás que se relacionen de alguna manera con el modelo negocial escogido para el caso concreto.

Significa lo anterior, que la administración competente goza para el caso de los contratos estatales, fundamentalmente en lo relativo a la estructuración del negocio, por lo tanto, de la definición de su contenido de una amplia y clara facultad discrecional, sujeta a los parámetros de la ley de contratación pública y las normas de los Códigos Civil y Comercial, lo anterior en la medida en que el marco de posibilidades de negocios del Estado frente a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es prácticamente infinito, resultando imposible una definición de contenido homogénea para todos ellos, y sobre todo, teniendo en cuenta que cada contrato debe corresponder a una necesidad diversa, seria imposible establecer un mismo rasero para todos los contratos públicos, de aquí la necesidad de reconocerle a la administración esta facultad amplia y discrecional de hechura del contenido del negocio.

Bajo estos argumentos, no compartimos en consecuencia las tesis de quienes pretenden negar espacio a las facultades discrecionales de la administración en la estructuración de sus negocios. Las consideraciones de mérito y oportunidad del mismo, la apreciación de circunstancias especiales y singulares, resultan inevitables bajo los contextos del Estado Social de Derecho, para la adopción de decisiones coherentes con la realidad fáctica que deba enfrentar la administración con sus contratos.

La norma no tiene la virtualidad de disponerlo y comprenderlo todo. La gran responsabilidad de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 61 de 105 administración a través de la discrecionalidad es satisfacer los propósitos del Estado Social de Derecho, que van más allá de la simple legalidad estricta64.

Discrecional en los eventos en que la potestad administrativa para su ejercicio, por permisión normativa, el operador estima subjetivamente y de manera complementaria, en los procesos de aplicación de la normas, las condiciones y el contenido del cuadro de exigencias normativas. La norma determina algunas de las condiciones para el ejercicio de la potestad, permitiéndole a la administración que configure el resto de las condiciones, o bien en lo relacionado con la integración última de los supuestos de hecho para su operancia, o en cuanto a su contenido conforme a los presupuestos indicados en ella misma, o en ambas hipótesis.

Frente al tema de las facultades discrecionales de la administración en la estructuración del negocio y en la definición del contenido del contrato, el ejercicio de la potestad administrativa bajo estas condiciones implica irremediablemente la sujeción, en todo caso, al texto de la norma correspondiente, sea la ley 80 de 1993, la legislación civil o comercial y la multiplicidad de normas reglamentarias de todos ellas, esto, sobre la base de que no estamos ante el ejercicio de un poder absoluto y arbitrario del sujeto administrador, sino por el contrario, de potestades sujetas al marco del derecho.

La estimación subjetiva permitida a la administración debe ser necesariamente de origen normativo y no extra jurídico, de carácter parcial, que no implique un traslado total de la facultad configuradora de la potestad administrativa discrecional a la administración. En esta dirección, para la procedencia de la autorización correspondiente, debe la norma como mínimo haber definido la existencia de la 64 Luciano Parejo Alfonso.

Administrar y Juzgar: Dos Funciones Constitucionales Distintas y Complementarias, Madrid, Tecnos, 1993. Luciano Parejo Alfonso, quien reacciona contra algunos de los planteamientos radicales de Tomas Ramón Fernández, en especial en los relacionados con el alcance del control judicial sobre los actos discrecionales, no se aparta sustancialmente de lo expuesto por este autor.64 Sostiene la necesidad de reivindicar el concepto de la discrecionalidad administrativa dentro del actual Estado de derecho, en la medida en que si la ley formal no garantiza plenamente la actuación de la administración, a esta le corresponde actuar para lograr plenamente el cumplimiento de los cometidos asignados dentro del Estado social de derecho.

En este sentido, propone que a través del ámbito de la discrecionalidad se realicen los valores superiores del Estado de derecho, procediendo siempre al ejercicio del control judicial, no obstante adquiriría en estos casos especiales connotaciones por cuanto la decisión judicial no podría reemplazar la administrativa si se trata de potestad reglada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 62 de 105 potestad a ser desarrollada por la administración, su extensión, el marco de la competencia de la administración para desarrollarla y la finalidad de su ejercicio bajo estas condiciones.

La discrecionalidad, en consecuencia, no es otra cosa que una hipótesis de remisión normativa, a criterios adicionales de la administración, para efectos de complementar el cuadro regulatorio y de condiciones para el ejercicio completo de la potestad en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias y condiciones que lo rodean y tipifican, siempre dentro de los senderos del derecho65.

En palabras de García de Enterria y Fernández, la facultad discrecional de la administración no es otra cosa que, ¨… un compositum de elementos legalmente determinados y de otros configurados por la apreciación subjetiva de la administración ejecutora…66 El estudio del fenómeno de la discrecionalidad frente a las decisiones contractuales resulta importante y trascendente abordarlo simultáneamente y con especial referencia a la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, que guarda una relación inevitable con el ámbito de la estimación y valoración con la discrecionalidad, lo cual no pocos problemas plantea desde la perspectiva doctrinal, sobre todo para entender el ámbito de procedencia de cada una de las figuras67.

Aspecto este, que algunos sectores de la doctrina alemana resuelven (sobre todo quienes se apartan de la discrecionalidad como concepto único68) destacando, que mientras el poder discrecional de la administración 65 Corte Constitucional, Sentencia C-734 del 21 de Junio de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa: “ La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo.

La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional ”. 66 Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández.

Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Civitas. Madrid. 1999. Pg 446 a 450. 67 Eberhard Schmidt-Assmann. Teoria General del Derecho Administrativo como Sistema. Instituto Nacional de Administración Pública. Marcial Pons. Madrid 2003. Pg 220. La diferencia entre actividad discrecionales, reglada y conceptos jurídicos indeterminados no es pacifica en la doctrina.

Algunos sectores prefieren desarrollar la simple teoría de la discrecionalidad con diferentes matices e intensidad, entendiendo por tal,¨…una simple facultad específica de concreción jurídica para la consecución de un fin determinado. Es mas, rompiendo las diferencias teóricas entre la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados, se sostienen que la discrecionalidad administrativa no esta limitada al ámbito de las consecuencias jurídicas de las normas, sino que puede estar residenciada así mismo en el supuesto de hecho de las mismas.

De ahí que la discrecionalidad y el llamado margen de apreciación no constituyan dos figuras jurídicas férreamente separadas, pues tiene su origen tan solo en la utilización por el legislador de distintas técnicas de formulación normativa, siendo intercambiables desde el punto de vista metodológico… 68 Véase nota anterior. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 63 de 105 aparece vinculado a la gama de posibilidades de las consecuencias jurídicas de una norma, el concepto jurídico indeterminado se localiza al lado del tipo de regulación legal, en donde le corresponde a la administración, mediante técnicas de apreciación y valoración, materializar, para el caso concreto, el contenido específico esperado por la norma y deducir una única conclusión o decisión respecto del caso69.

La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados comporta una sutil técnica de redacción y consecuente aplicación de las normas jurídicas frente a hipótesis específicas. Por regla general, las normas jurídicas se caracterizan por delimitar y definir de manera precisa, a través de los conceptos y términos utilizados, el ámbito de la realidad dentro de la cual están llamadas a operar, en lo que se conoce como el contenido inequívoco de la norma.

En los conceptos jurídicos indeterminados, opera una clara excepción frente a esta caracterización general de la estructuración normativa, en donde precisamente lo característico es el contenido indeterminado de los elementos descriptivos (conceptos, términos utilizados) de la norma, en cuanto conceptos de contornos difíciles de delimitar (no vagos, imprecisos o contradictorios), ante la ausencia en ellos, de contenidos materiales definitivos, concretos e inequívocos, haciendo de la esfera de realidad propuesta un ámbito fructífero de lo indefinido y abstracto (buena fe, premeditación, fuerza irresistible, incapacidad para el ejercicio de funciones, buen padre de familia, justo precio, interés público, bien común, fundamento importante, confiabilidad, necesidad, etc.) De todas maneras y no obstante su generalidad, lo cierto resulta ser, y así se acepta por la doctrina, que en la norma se intenta delimitar supuestos específicos (esfera de realidad), a partir de los conceptos abstractos invocados, algo difícil (y que consolida lo indeterminado del concepto), dada la ausencia de rigurosidad de los términos 69 Hartmut Maurer.

Elementos de direito Administrativo Alemão. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto alegre.2001. Pgs 54 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 64 de 105 invocados, que impiden su cuantificación o determinación, razón por la cual, de todas maneras, queda en manos de la administración definirlos y concretarlos, en aras de la aplicación lógica y coherente de la norma y de la consolidación, a diferencia de la discrecionalidad, de una ¨unidad de solución justa y adecuada al caso concreto¨, o decisión correcta para el caso, esto a través de técnicas de valoración y pronóstico, desarrolladas dentro del espacio de apreciación70 autorizado a la administración, o de cognición objetivable como lo denomina la doctrina española71, obviamente dentro del contexto impuesto por la norma y, en general, por el derecho.

La aplicación de normas discrecionales difiere en consecuencia de este mismo ejercicio, frente a los conceptos jurídicos indeterminados. Respecto de estos últimos, la valoración y pronóstico de los conceptos abstractos empleados en la norma debe llevar irremediablemente a una única solución posible y justa frente al caso concreto. Se trata de aplicar la norma subsumiendo en ella, no obstante su imprecisión unas circunstancias fácticas concretas y específica, de aquí que la doctrina sostenga, que el método de valoración en que se sustenta es claramente reglado, en la medida en que no interfiere la estimación subjetiva del administrador, es ante todo un procedimiento ¨…, intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido…¨72.

Lo anterior sustancialmente diferente de la actividad discrecional, en donde la administración tiene a disposición, multiplicidad de decisiones, todas ellas posibles y justas y a través del método de la estimación subjetiva, muchas veces nutrido con elementos de oportunidad y conveniencia, tiene la posibilidad de escoger la alternativa que considere prudente y adecuada, sin negar que todas las demás alternativas tengan la posibilidad de ser igualmente catalogadas y justificadas, siempre actuando dentro de 70 Hartmut Maurer.

Elementos de direito Administrativo Alemão. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto alegre. 2001. Pgs 56. 71 Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Civitas. Madrid. 1999. Pg 451. 72Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Civitas. Madrid. 1999.

Pg 452 y 453. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 65 de 105 los marcos del derecho y con proscripción absoluta de la arbitrariedad, y con la posibilidad clara en nuestro ordenamiento de que tanto estas decisiones, como las que lo fueren de la valoración propia de los conceptos jurídicos indeterminados, deberán estar siempre motivadas73 y, en consecuencia, sujetas a control judicial pleno74.

Ahora bien, así, lo señala Maurer, el componente indeterminado e ilimitado utilizado en la disposición normativa, en valoración previa, acepta varias interpretaciones posibles, todas ellas adecuadas y oportunas. En estos casos, le corresponde a la administración 73 Manuel Atienza. Sobre el Control de la Discrecionalidad Administrativa.

Comentarios a una Polémica, Reda, No 85, Marzo de 1995. “ La consecuencia de la idea regulativa del Estado democrático de Derecho es que las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente por razón de quienes las han dictado, pues ello iría, al menos en ocasiones, en contra de las exigencias de la racionalidad práctica.

El que esto sea así, se encuentra estrechamente conectado con un extremo que aparece justamente remarcado en la obra de Tomás-R. FERNÁNDEZ: el poder público es un poder funcional, otorgado en consideración a fines ajenos a los de su titular y que, por tanto, debe justificarse en su ejercicio (pág. 163). No cabe por eso establecer ningún paralelismo con lo que ocurre con los contratos entre particulares, es decir, a propósito de los poderes privados (cfr. PAREJO, págs. 38 y sigs.).

Lo que hace que la posición del juez, en uno y otro caso, sea distinta es precisamente que los particulares, salvo casos excepcionales, no tienen porqué justificar (en términos jurídicos) su comportamiento. Dicho de otra forma, la autonomía —en cuanto valor moral— sólo puede predicarse de los individuos ”. “ Una consecuencia de lo anterior es que la motivación de los actos administrativos (en particular, de los actos discrecionales) no puede verse como un simple requisito de forma.

Lo que justifica la actuación discrecional de un órgano administrativo no es simplemente el haber cumplido unos ciertos requisitos de forma; por ejemplo, en el caso del planeamiento urbanístico, el haber confeccionado una Memoria que contenga referencias a una serie de aspectos, de manera semejante a como, en una sentencia judicial, el aspecto formal viene dado por la existencia de antecedentes de hecho, fundamentos de Derecho y parte dispositiva.

Lo que justifica verdaderamente son las razones de fondo que se dan en favor de una determinada opción; por ejemplo, las razones para otorgar a un terreno una determinada calificación urbanística, que vendrían a ser el equivalente de las razones, los argumentos, esgrimidos en una sentencia para considerar como probado un hecho o para interpretar una norma en un determinado sentido.

Esas razones (insisto: razones justificativas) pueden adoptar un grado mayor o menor de explicitud pero, obviamente, una simple decisión (o su resultado: un acto administrativo) en favor de la cual no se aporta ninguna razón es un acto no motivado, como lo sería una resolución judicial que careciera de antecedentes de hecho y de fundamentos de Derecho o que se limitara a enunciar una serie de hechos y de normas sin dar, por ejemplo, ninguna razón de porqué se considera como probado un determinado hecho.

Como es bien sabido, existen resoluciones judiciales que no necesitan ser motivadas, debido a su escasa trascendencia y a razones de economía; es decir, en el fondo, debido a razones de la propia racionalidad práctica: no cabría un discurso racional si hubiera que fundamentarlo todo, sin ninguna excepción, en cada momento. Pero éste no es el caso de los actos discrecionales de la Administración, por lo que me parece que, en este contexto, no es ninguna exageración afirmar que «lo no motivado es ya, por este solo hecho, arbitrario» (Tomás R. FERNÁNDEZ, pág. 82), si con ello quiere decirse que las razones justificativas deben tener, en relación con los actos discrecionales de la Administración, un mínimo grado de explicitud ” 74 Tomas Ramón Fernández.

De la Arbitrariedad de la Administración, Madrid, Civitas, 1994. El profesor Tomás R. Fernández, quien retoma radicalmente el problema, sostiene la necesidad de controlar integralmente los actos productos de la discrecionalidad cuando los mismos desdibujen los marcos que el derecho les concede a las autoridades para su expedición. En concreto, plantea que todas las decisiones de la administración son susceptibles de control judicial, dentro de las cuales necesariamente están incluidos los actos discrecionales, que de ninguna manera se admite que puedan ser arbitrarios.

Para estos efectos, incluso este tipo de acto debe caracterizarse por estar motivado, es decir, debe estar basado en razones y no ser la mera expresión de la voluntad del servidor público que lo produce. La discrecionalidad no puede confundirse con el deseo personal o subjetivo del agente público. Los argumentos que justifiquen la decisión discrecional no deben ser contrarios a la realidad, es decir, no pueden contradecir los hechos reales que llevan a la adopción de la misma.

Las razones y la decisión administrativa discrecional deben ser coherentes entre ellas, las primeras deben corresponder materialmente a lo que se decide. Agrega Tomas Ramón Fernández que los anteriores aspectos deben servir de marco para que el juez administrativo controle los actos de carácter discrecional, no solo frente a la simple ley, sino básicamente, y en esto la tesis del autor se ha considerado radical, frente al derecho mismo, por lo que se trata de un control contencioso de juridicidad y no de simple legalidad.

Es importante que el juez verifique si realmente se dieron o existieron las razones que la administración invoca para la expedición de un acto discrecional y de ser ciertas que las mismas sean reales y además congruentes con la decisión que se está adoptando. La decisión judicial puede llevar a la nulidad del acto correspondiente o, excepcionalmente, a la sustitución de la decisión administrativa discrecional por una decisión judicial, si no es posible otra solución. De esta forma, reacciona este autor contra la posibilidad de confundir discrecionalidad con arbitrariedad; destaca que si bien es cierto que históricamente se dio esta posibilidad, en la actualidad es totalmente inadmisible.

Discrecionalidad no solamente no es arbitrariedad, sino que implica igualmente la posibilidad de ejercer, como lo advertimos, control sobre cualquier acto fundado en el ejercicio de facultades discrecionales, incluso en cuanto impliquen análisis de oportunidad para la adopción de decisión. “ Si en el principio, como hemos visto, fue la excepción, el principio ahora es el sometimiento pleno de toda la actuación administrativa a la ley y al derecho, sometimiento que corresponde verificar, también en toda su plenitud y sin limitación alguna ”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 66 de 105 entender el componente indeterminado en el sentido que lo lleve a una decisión única y justa objetivamente75.

Para el caso que nos ocupa, si la norma condiciona a la configuración de un concepto jurídico abstracto, que de ser materializado por la administración a través de un proceso objetivo de valoración del mismo frente a la realidad fáctica y que como consecuencia da lugar a que la decisión sea inevitable, nos encontramos entonces ante un caso típico de aplicación de la temática de los conceptos jurídicos indeterminados.

Al respecto, Maurer ejemplariza el asunto a la luz del derecho alemán, en las hipótesis de autorizaciones jurídicas de industria y comercio, que tan solo pueden ser conferidas cuando el interesado posee confiabilidad necesaria; o en las hipótesis normativas de protección a los monumentos públicos, cuando se determina la adopción de medidas de protección, si la obra es digna de monumento76. 1.5.2.- Sujeción al principio de ponderación La estructuración de los negocios del Estado, en cuanto escenario sujeto al principio de planeación y a la discrecionalidad, como se expuso en los numerales anteriores, implica inevitablemente al momento de adoptar las decisiones más adecuadas para atender los requerimientos públicos, la posible confrontación de principios que puedan estar en juego para efectos de fundamentar y sustentar la mejor solución al asunto propuesto.

En esta medida, la ponderación juega un papel trascendente dentro de cualquier concepto operativo de contrato estatal que se intente, como ocurre en el caso propuesto, sobre todo partiendo de la premisa de que no toda las actividades de 75 Hartmut Maurer. Elementos de direito Administrativo Alemão. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto alegre.2001.

Pgs 55. ¨… El problema del concepto jurídico indeterminado se sitúa en el ámbito de la comprensión. La aplicación de esos conceptos en cada caso particular requieren una valoración y, muchas veces, también un pronostico futuro. Esto, es tan solo posible, si se consideran muchos puntos de vista, algunos de ellos diferentes, que deben ser considerados, evaluados y ponderados recíprocamente.

La decisión, en si, única conforme a derecho, no siempre se deja determinar inequívocamente,..Ramon Parada. Derecho Administrativo. Tomo I. Marcial pons. Madrid 200º Pg 102. El problema ha sido, así mismo, advertido en la jurisprudencia española. Al respecto en sentencias del 12 de diciembre de 1979 y 13 de julio de 1984, el Tribunal Supremo Español indicó lo siguiente:¨… Conceptos jurídicos indeterminados son … aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos, de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legitimas, imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la técnica de la discrecionalidad 76 Hartmut Maurer.

Elementos de direito Administrativo Alemão. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto alegre.2001. Pgs

55. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 67 de 105 formación del negocio del Estado están dominadas por reglas que llamen a un simple ejercicio de subsunsión normativa.

La ponderación constituye un preciado e importante instrumento de aplicación de principios jurídicos y no de simples reglas bajo consideraciones meramente formales de subsunción. Esto es, se trata de normas, que como lo destaca Bernal, no están dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción bien determinada, tiene ante todo una estructura de mandatos de optimización, que como lo reitera el citado profesor siguiendo los planteamientos de Alexy, que simplemente ordenan que ¨…algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas reales existentes…¨, en donde las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados fácticos.

Ejemplo de estas normas son entre otros los derechos fundamentales. De entrar en conflicto varias de estas normas, esto es, existiendo para efectos de la adopción de una decisión discrecional principios contrapuestos o que respaldan reglas opuestas, es decir, enfrentada la administración frente al dilema de una colisión de principios, opera consecuentemente la ponderación, con el claro propósito de darle el mayor peso al principio que mejor solución ofrezca respecto del asunto llamado a ser resuelto, con el fin de evitar la adopción de decisiones contrapuestas u opuestas frente a una misma situación fáctica.

Ponderar, por lo tanto, es determinar cuál es el peso específico de los principios que eventualmente entran en colisión. Ponderar es sopesar dos o más principios del mismo nivel. Por ejemplo, en los casos en que en la distribución de riesgos dentro de la estructuración del contrato hay que sopesar el peso específico del interés general con los derechos a la libre empresa, ambos constitucionales pero en juego para efectos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 68 de 105 una distribución adecuada y equitativa de su carga negocial.

O entre propiedad privada e interés público por causa de una obra pública. Así mismo, entre patrimonio público y patrimonio privado, como puede suceder en los casos de la estructuración de contratos de concesión y la definición de garantías de ingresos mínimos, etc. La ponderación entra a determinar la mayor medida posible con que una de esas normas se superpone a otra y, por lo tanto, resulta preferible frente al asunto en concreto, es decir, de aplicación preferente, evitando la consolidación de la arbitrariedad, obsérvese que por las características que ofrece su aplicación la misma es viable en tratándose de la adopción de decisiones por su naturaleza discrecionales y no de simples actuaciones regladas.

La ponderación o ejercicio de medición del peso específico de los principios en colisión, conforme a los trabajos del profesor Alexy, se logra mediante la aplicación de la denominada relación de precedencia condicionada entre los principios en colisión, la que se obtiene a partir de una triple estructura integrada por los siguientes elementos: ley de ponderación, fórmula del peso y las cargas de la argumentación. Conforme con el primero, ¨… Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro…;

A través de la fórmula del peso se buscó matemáticamente reconocer el valor que cada variable le concede a cada principio; Las cargas de la argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, esto es, cuando los pesos de los principios son idénticos.77 77Al respecto puede consultarse, Robert Alexy.

Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Fundamentales. Madrid 1997 Pgs 81 y siguientes. Del mismo autor Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. Bogotá DC 2003. Pgs 93 y siguientes. Se puede consultar integralmente el trabajo del profesor José Maria Rodríguez de Santiago.

La ponderación de Bienes e Intereses en el Derecho administrativo. Marcial Pons. Madrid 2000. En la doctrina nacional se destacan los aportes del profesor Carlos Bernal en diferentes escritos entre los que destacamos, El principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2003.Pgs 569 y ss.

La ponderación como Procedimiento para Interpretar los Derechos Fundamentales. (Artículo) Universidad Externado de Colombia. 2004. Estructura y Limites de la Ponderación. (Artículo) Universidad Externado de Colombia 2005. En igual sentido sobre las bases de esta metodología fuera de los textos básicos de Dworkin, El Imperio de la Justicia. Gedisa Editorial.

Barcelona 2005 y de Herbert L.A. Hart. O Conceito de Direito. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa 2001, puede consultarse: La Decisión Judicial. El Debate Hart- Dworkin. Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes. Bogota DC 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 69 de 105 1.5.3.- Sujeción al principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad constituye otro precioso instrumento reductor de la arbitrariedad de la administración de aplicación en el ámbito de las actuaciones y decisiones de contenido discrecional, por lo tanto, de importancia y trascendencia en el ejercicio de la estructuración y definición del contenido de los contratos estatales.

Específicamente, tiene operancia en estas materias frente a los conflictos derivados de las limitaciones a los derechos subjetivos en aras de la preservación de intereses públicos, en donde se busca que las limitaciones a estos resulten ser las estrictamente indispensables para efectos de los mencionados propósitos, con sujeción a un específico esquema doctrinal que escalonadamente invita, para el cumplimiento de lo anterior, a la realización de una pluralidad de juicios que buscan determinar la idoneidad de la medida o la utilidad de la misma, actuación conocida también como juicio de adecuación tendiente básicamente a determinar si la medida administrativa es adecuada para alcanzar los fines de la contratación; juicio de necesidad con el cual se invita a reflexionar a la administración en la estructuración del negocio de si el medio utilizado es realmente el más eficaz para alcanzar los fines y propósitos de la contratación y menos limitativo de los derechos subjetivos; juicio propiamente de proporcionalidad: las ventajas que se alcancen con el fin protegido, esto es, el interés general, deben compensar los perjuicios que se impartan a los derechos que se limitan78.

Desde esta perspectiva, el principio de la incorpora dos aspectos básicos de trascendencia para las actuaciones administrativas vinculadas a la conformación de las relaciones negociales y son las relativas a resolver los conflictos entre derechos individuales y los bienes e interés de la comunidad, y dentro de este conflicto, basándose en un desarrollo lógico de medio a fin, determinar si la utilización de un determinado medio es proporcional para la consecución de cierto fin79. 78 José M Rodríguez de Santiago.

La Ponderación de Bienes e Intereses en el Derecho Administrativo. Marcial Pons. Madrid. 2000. Pg 105 79 José M Rodríguez de Santiago. La Ponderación de Bienes e Intereses en el Derecho Administrativo. Marcial Pons. Madrid. 2000. Pg 105 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 70 de 105 La proporcionalidad no solo constituye un instrumento de control a la arbitrariedad de la administración, es también, una norma guía del comportamiento permanente de la administración en todas sus relaciones con los asociados, sea en la estructuración de decisiones generales o particulares.

En esta dirección, se le conoce doctrinalmente como una vertiente normativa o de mandato80. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad constituyen principios de orden constitucional cuya operatividad jurídica implica la contención a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, por lo tanto, sujetándolos a los parámetros del orden constitucional, haciéndolos respetuosos de las bases sustentadoras del orden jurídico a partir de la adecuación de su ejercicio a los senderos limitadores de orden superior, impidiendo el ejercicio ilimitado y sin justificación razonada, razonable, valorada, adecuada, necesaria y útil del poder en dirección al cumplimiento de sus propósitos y finalidades81.

Sobre esta base y de frente al respeto y preponderancia de los derechos fundamentales dentro del Estado constitucional, se espera que el ejercicio del poder esté dado a partir de decisiones ponderadas o proporcionales, esto es, que las mismas, independientemente de la finalidad legítima pretendida en el ejercicio del poder, sean el resultado de un proceso de valoración de la necesidad y utilidad de la restricción impuesta a los derechos fundamentales para el logro de la misma.

Que exista coherencia y adecuación razonada, razonable, valorada, adecuada, necesaria y útil entre las restricciones impuestas para el ejercicio del poder y los beneficios que se generan de 80 Daniel Sarmiento Ramírez - Escudero. El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2007.

Pg 32.¨… La naturaleza implícita y explícita del principio de proporcionalidad nos obliga a contar con él en todas las esferas de actuación administrativa discrecional, de forma que su aplicación resulta obligatoria a la hora de poner en marcha cualquier tipo de actividad administrativa. Por ejemplo, la adopción de una orden de derribo trae consigo un juicio de proporcionalidad por parte del órgano administrativo competente, al igual que la ejecución forzosa de la misma.

En este sentido podemos hablar de un principio en el ejercicio de las potestades administrativas, cuya virtualidad consiste en orientar el buen uso de las mismas. … Los contratos administrativos pueden ser objeto de un juicio de proporcionalidad, especialmente en lo que afecta a los requisitos para ser contratista y los contenidos de la relación contractual.

La peculiaridad del Derecho de contratos administrativos hace de éste un banco de pruebas para la proporcionalidad, a medio camino entre el homólogo privado del principio y la aplicación publicista del mismo. Sin embargo, en la medida en que se trata una relación entre el poder público y un particular con una tendencia al exceso, el principio interviene con toda su fuerza, pero con peculiaridades propias a la relación contractual cuando se aplique al contenido o extinción de ésta. 81 Corte Constitucional.

Sentencias C-822 de 2005. C-1404 de 2000. C-173 y 551 de 2001 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 71 de 105 las mismas. De donde se concluye que todo aquello que pueda calificarse de desproporcional resulta ser arbitrario y, por lo tanto, contrario a la Constitución. Frente a los derechos fundamentales destaca la Corte Constitucional, la proporcionalidad busca ante todo evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera.

Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional82. 1.5.4.- La planeación del negocio en litigio Conforme a lo expuesto en los numerales anteriores tenemos entonces que para el caso que nos ocupa la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN al estructurar el negocio objeto del litigio, debió dar estricta aplicación a la totalidad de la preceptiva normativa de consolidación al principio de planeación en los negocios del estado, como una actividad discrecional de la administración pública, de carácter vinculante tendiente a que la entidades estatales esclarezcan y definían bases ciertas y concretas no solo para la selección de sus contratistas, evitando la arbitrariedad y la improvisación, sino también estableciendo los senderos para una segura y debida ejecución del negocio propuesto.

Para el caso, le corresponde entonces al Tribunal, verificar si la actividad discrecional planificadora ponderada y proporcional se dio plenamente respecto del negocio que nos ocupa, verificar en consecuencia si los postulados de decreto 2170 de 2002 articulo 8º se cumplieron plenamente y en consecuencia determinar si existe una razonabilidad o por lo menos una aproximación justificativa de la diferentes decisiones incorporadas en los pliegos y que constituyeron la base normativa para las propuestas presentadas 82Corte Constitucional.

Sentencias C-448 de 1997. C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997, 584 de 1997 y C-741 de 1999. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 72 de 105 durante el proceso licitatorio e igualmente el contexto de seguridad jurídica normativa para la ejecución del contrato.

Examinada la documentación aportada al expediente, se observa que no obstante las solicitudes efectuadas por el Tribunal ninguna de las partes en litigio aporto la documentación relativa a los estudios previos de que trata el articulo 8º del decreto 2170 de 2002 como tales, desde el punto de vista formal. No obstante lo anterior, el Tribunal no está en capacidad probatoria para afirmar que los mismos no fueron debidamente efectuados, todo lo contrario, se deduce del contenido de diversos documentos aportados y de conformidad con las exposiciones contenidas en los testimonios evacuados durante la etapa probatoria, que es posible concluir una relativa gestión planificadora del negocio, en diferentes aspectos del mismo, y que la administración efectuó trabajos de campo y pesquisas dirigidas a tener una idea de la magnitud del proyecto que pretendía contratar.

En este sentido, de las pruebas allegadas y que gozan de plena credibilidad en cuanto no fueron tachadas por las partes, se deduce que la administración sencillamente abordó la temática de los estudios previos en el mismo texto de los pliegos, apoyándose para los demás efectos relativos a las fundamentaciones previas del negocio en sendos estudios elaborados por la CORPORACIÓN COLOMBIA INTERNACIONAL relativos a la estructuración del proyecto de yuca industrial para las zonas afectadas por la violencia, en cuanto mecanismo óptimo para enfrentar la problemática social y económica derivada de la profunda crisis económica en la región, documentos estos debidamente allegados al expediente durante la etapa probatoria.

Para el Tribunal, resulta de especial significación el testimonios de la doctora SANDRA MILENA BARONA RAMIREZ, del cual se deduce el desarrollo de una metodología de investigación especifica tendiente a la verificación de las condiciones de procesamiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 73 de 105 del tubérculo en otros proyectos en el país, información que durante la etapa de aclaración de pliegos le fue debidamente entregada a los participantes en el proceso licitatorio, para efectos estrictamente informativos, esto, en cuanto lo único vinculante dentro de las exigencias del pliego, esta dado en relación con el capitulo III, sobre condiciones técnicas.

Ahora bien, se concluye de la información contenida en el extenso folder, que el soporte técnico de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, fue aportado al expediente por el gerente comercial de MAINCOLSA el 29 de agosto de 2007, el cual comprende toda la información técnica que fue reportada al Tribunal por la doctora SANDRA MILENA BARONA RAMIREZ como producto de su investigación en el mercado y en el sector, mostrando el estado de las cosas, en cuanto a procesamiento de yuca se refiere, para efecto de que sirviera de sustento a las propuestas que se esperaban recibir para la adquisición de la planta objeto del contrato en litigio.

Da noticia procesal igualmente de los antecedentes relativos a los estudios previos el testimonios del señor LUIS ALVARO CASTILLO, quien tuvo a su cargo la revisión técnica del mismo, quien señaló al respecto, que efectúo algunas precisiones en torno del mismo para efectos de hacerlo viable. En este aspecto el Tribunal debe recalcar, que dadas las características del negocio propuesto por la administración, es decir, la construcción de una planta para el procesamiento de yuca que debería funcionar de manera permanente, procesando determinada cantidad de este tubérculo, necesariamente conforme a lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 y numerales 1 y 2 del articulo 30 de lay 80 de 1993, debía contar con sendos estudios previos justificativos, y de razonabilidad, tanto técnica, económica, jurídica, al igual que de mérito de oportunidad que sustentaran cada una de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 74 de 105 las decisiones adoptadas en el pliego, dada la complejidad del proyecto, los cuales se deducen de la documentación y pruebas antes señaladas.

Ahora bien, sobre la base de la anterior información relativa a los sustentos previos del negocio, considera el Tribunal necesario proceder a efectuar dos tipos de juicios fundamentales y claves para resolver el conflicto puesto a su consideración, en primer lugar, determinar el tipo de riesgos asumidos y en segundo lugar verificar a la luz de las reglas de la ponderación y la proporcionalidad si las obligaciones asignadas por las partes, al igual que los riesgos del negocio rompían con los principios de ponderación y razonabilidad que deben regir toda estructuración negocial y los efectos de los mismos en las resultas del contrato.

Para estos efectos se pasan a hacer las siguientes consideraciones: 1.6.- DE LOS RIESGOS PREVISIBLES E IMPREVISIBLES EN EL NEGOCIO EN LITIGIO En consonancia con la caracterización doctrinal de los contratos los riesgos en los negocios estatales están sometidos a los conceptos de previsibilidad e imprevisibilidad en donde el primero de ellos se consolida como un presupuesto básico de garantía en relación con la claridad y certeza en torno al contenido de los negocios estatales en perspectiva de su ejecución, lo que no implica de manera alguna, un abandono a la teoría de la imprevisión en materia de contrataos estatales la cual se mantiene de manera complementaria en el análisis y adopción de posición en torno a las contingencias negociales pública, constituyendo la imprevisibilidad una especie de regla de excepción en la materia.

El concepto de riesgo previsible implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 75 de 105 contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad, en consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico.

Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva del contrato estatal como regla, determinando con su aplicación la asunción planeada, ponderada, proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento del equilibrio económico y, por lo tanto, la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales.

La previsión se transmuta, con anterioridad a la ley 1150 de 2007, en una norma no vinculante para las administraciones públicas responsables de la contratación estatal, dirigido a la protección de los intereses generales y públicos, orientativa, por aquella época anterior a la ley 1150 de 2007, a los estructuradores de los contratos públicos, para que incorporen dentro de los mismos, la totalidad de medidas administrativas y financieras necesarias para que los riesgos previsibles no se materialicen, o de ocurrir los mismos, se mitiguen adecuadamente.

Se trataba de adoptar en la estructuración del negocio decisiones sustanciales en relación con las posibles contingencias identificadas.83 En el derecho colombiano, el principio se ha entendido aplicable a la contratación estatal a partir de la aplicación por remisión de las disposiciones del Código Civil, artículo 1498, en cuanto toda relación conmutativa implica acuerdos en torno a lo que las partes entienden por equilibrio, los cuales necesariamente pueden hacer referencia a 83 Hugo Palacios Mejía. La clausula de equilibrio contractual y sus efectos en los contratos de concesión. Concesiones en infraestructura.

Ministerio de hacienda. Coinvertir. Corporación Andina de Fomento. Bogotá 1996. Págs. 14 y

15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 76 de 105 contingencias, derivados del negocio planteado, y artículo1616, que admite la posibilidad que los riesgos relativos de fuerza mayor o caso fortuito, puedan ser repartidos entre las partes negociantes.

Ahora bien de fondo y bajo un marco de estricto derecho público, el asunto de los riesgos y contingencias surge bajo la óptica de su problemática e impacto fiscal con las Leyes 448 de 1998 y el Decreto Reglamentario 423 de 2001 artículos 15 y 16, en donde de manera expresa se sostiene la necesidad de enfrentar mediante el principio de la previsibilidad, las contingencias contractuales del Estado, haciendo un reparto lógico y proporcional de las mismas en aras de obtener un equilibrio óptimo en la relación contractual, principio que conforme a los parámetros legales son retomados en los documentos CONPES Nos 3107 y 3133 de 2001, como parte de la definición de la política estatal en materia de riesgos en contratos de infraestructura, pero que en líneas generales, constituyen los principales instrumentos orientadores de la aplicación de la previsibilidad a los contratos estatales en el derecho nacional.

Ahora bien, dentro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato estatal, el principio fluye de manera significativa de los artículos 4 Nos 3 y 8; 25 Nos 6, 7, 12; 26 No 3; 28 de la Ley 80 de 1993, en donde se prevé la necesidad de un orden previo de los asuntos relativos al contrato en virtud de una profunda planeación de los negocios jurídicos del contrato.

El riesgo en consecuencia se coloca en el centro de la actividad previsora como determinante de la estructuración de los contratos estatales, en cuanto su identificación y asignación sobre bases de proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión, reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, luego materia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 77 de 105 de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en consideraciones de imprevisibilidad84.

Lo anterior implica para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia darle un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales, efectuar entre otras las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; Identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos;

Utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; Manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; Evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias;

Identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto. Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad de debía procurador, en los términos de las normas vigentes antes de 2007 y aplicables al contrato en litigio, su asignación a una de las partes del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá entre otras cosas efectuar: La evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo y analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente. 84 Manuel Guillermo Sarmiento García, La Teoría del Riesgo y la Responsabilidad Civil, en Estudios de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 1986, Pág. 201.

“Por riesgo se entiende la contingencia de un daño, o sea, la posibilidad que al obrar se produzca un daño, lo cual significa que el riesgo envuelve una potencialidad referida esencialmente al daño, elemento éste que estructura todo el derecho de responsabilidad…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 78 de 105 En torno a su procedencia efectiva frente a los contratos de la administración, el Consejo de Estado le ha otorgado al riesgo un carácter eminentemente vinculante a las partes que lo hubieren recibido y aceptado en los términos pactados.

Al respecto ha señalado lo siguiente: “…. En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública." pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el álea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió…”85. Una vez revisados los documentos del contrato, este Tribunal hecha de menos una matriz de distribución específica y clara de los riesgos del negocio. No obstante, siendo este un aspecto fundamental del caso en estudio, se procederá a determinar que 85 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2004, febrero 26. CP German Rodríguez Villamizar. Exp 14043. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 79 de 105 riesgos son plenamente deducibles a partir de las estipulaciones contenidas en los documentos del contrato.

Para estos efectos, se expone lo siguiente: Conforme a la estructuración del negocio efectuado por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, en el pliego de condiciones, resulta evidente que esta señaló las características técnicas mínimas y como debía estar compuesta en lo relativo a equipos la planta que pretendía adquirir, y destacó, adicionalmente, como se expuso a propósito del análisis efectuado al objeto del contrato, lo que se esperaba que esta planta hiciese para la satisfacción de las necesidades de la comunidad yuquera de San Juan de Arama Meta, luego en este aspecto la administración asume todos los riesgos y contingencias derivados de esta estructuración del negocio, es decir, de todas las exigencias imperativas del capitulo III de los pliegos de condiciones.

En esta misma dirección observa el Tribunal, que en cuanto a lo que se refiere, a la forma de integrar y ensamblar el equipo para satisfacer los requerimientos técnicos como lo son la tecnología, metodología, procedimientos y demás aspectos de ensamblaje e integración a ser utilizados para estos efectos y del buen y debido funcionamiento de la Planta, la entidad en los pliegos, ni instruyo, ni oriento, no determino criterios, dejando al proponente la iniciativa en estas materias, esperando que en razón de sus especiales conocimientos (know how) en las mismas, pudiese concluir el proyecto de manera satisfactoria conforme a lo indicado en los pliegos, luego en este aspecto el contratista asume todos los riesgos y contingencias derivados de la propuesta para el montaje, suministro, instalación y puesta en funcionamiento conforme a los imperativas de los pliegos de condiciones.

Así mismo se debe destacar que según lo preceptuado en el numeral 1.3.4. del pliegos, se convoco a todos los proponentes inscritos, clasificados y calificados en el registro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 80 de 105 único de proponente de la Cámara de Comercio como proveedores actividad 03 Especialidad 16 grupo 01, o 02 según cláusula posterior del mismo documento rector del proceso selectivo ( Véase No II.8.5), clasificación y calificación que fue objeto de reconsideración a través del adenda No 1 en el que se determino que el proponente debería estar inscrito exclusivamente en el grupo 1 como se menciona en el numeral 1.3.4 del pliego, de lo cual se deduce que la administración estaba interesada en que una persona ampliamente conocedora en el montaje de plantas industriales y como proveedor de las mismas, conocedor de las problemáticas relativas a las tecnologías de fabricación, produjere la planta requerida por la administración para su adquisición garantizándole a la administración, que de acuerdo a sus conocimientos la planta funcionaria de manera permanente.

Del pliego se deduce sin mayor dificultad que se busco a un fabricante para comprarle el producto en funcionamiento por el fabricado y que ese fabricante debía aplicar todos sus conocimientos técnicos y científicos para la debida producción de la planta en los términos solicitados. 1.7.- DE LAS ADICIONES Y MODIFICACIONES AL CONTRATO 1.7.1.-El contrato objeto de litigio fue objeto formalmente de tres modificaciones, la primera de ellas que afectó directamente las condiciones técnicas mínimas cambiando algunos de los elementos mínimos requeridos al igual que estableciendo nuevas condiciones para la ejecución del contrato, tanto en precio como en tiempo.

Este primer modificatorio al contrato en opinión del Tribunal tiene un claro carácter transaccional de todas las diferencias surgidas a propósito de los temas en él tratados y modifica las obligaciones pactadas, novando las existentes para efectos de hacer viable la ejecución del contrato. En este instrumento se observa que la administración asumió plenamente las contingencias relativas a los mínimos técnicos del capítulo III que de alguna manera habían impactado en la ejecución normal de contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 81 de 105 El contrato adicional suscrito el 19 de julio de 2004 por Jairo Mesa Cristancho (Contrate) e Ignacio Amaya Pinzón (Contratista) presenta modificaciones en los equipos mínimos solicitados por la administración y propuestos en su oferta así mismo como la ampliación del término para la entrega física y para la puesta en marcha de los mismos así: EQUIPOS MINIMOS MODIFICADOS: la banda transportadora y el cargador de cangilones NUEVOS EQUIPOS: un elevador de Arquimedes, una compactadora de yuca y un variador de velocidad.

EN TIEMPO: entrega de equipos hasta el 5 de agosto de 2004 y la instalación y puesta en marcha 30 días calendario después de recibido el equipo físicamente. 1.7.2.- El segundo modificatorio, de fecha 31 de octubre de 2005 hace relación con el lapso de ejecución del contrato es decir, el plazo para entregar a satisfacción por el contratante los bienes de compraventa es hasta el 12 de diciembre de 2005 y el plazo para el mantenimiento correctivo y preventivo y la asistencia técnica será de un año contado a partir de la puesta en funcionamiento de dichos bienes. 1.7.3.- Mediante el acta 20 de mayo de 2005 se observa y se deduce los problemas de funcionamiento de la planta y la necesidad de contratar a un especialista en procesos de tubérculos como lo fue el doctor Hugo Vásquez Espinosa donde el mismo tenia que emitir un dictamen sobre la inspección de los equipos que conformaban la planta de procesamiento de alimentos incluyendo sugerencias y recomendaciones.

Así mismo las partes estuvieron de acuerdo que los costos de la contratación de este especialista corrían por cuenta de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN y LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN JUAN DE ARAMA- META S.A. EN LIQUIDACIÓN, es de resaltar que en la mencionada acta en su artículo 3º se dejo claro que los costos que generara la implementación de las recomendaciones técnicas dadas en el dictamen mencionado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 82 de 105 serian asumidos exclusivamente por la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA en su calidad de contratista, en caso de que el dictamen fuera acatado por este.

El Tribunal hecha de menos en los documentos allegados por las partes para resolver este conflicto el contrato suscrito con el especialista en tecnología de procesos, así mismo si el contratista hubiese acatado las recomendaciones y sugerencias de la menciona planta de procesamiento de alimentos. Es decir que no se encontró modificaciones propuestas por el mencionado especialista al mejoramiento de la construcción, integración y ensamblaje de la planta en cuestión por parte de MAINCOLSA S.A., en el expediente administrativo del contrato puesto en conocimiento del Tribunal de Arbitramiento.

Como conclusión a esta acta de acuerdo el Tribunal no encuentra modificaciones a las condiciones mínimas establecidas por la administración ni al conocimiento (know how) aportados por el contratista. 1.8.- ANÁLISIS EN TORNO A LA PONDERACIÓN Y PROPORCIONALIDAD DE LAS OBLIGACIONES Y RIESGOS DEL CONTRATO. En el texto de las excepciones y de la reconvención, se hacen una serie de juicios e imputaciones relativas a la estructuración del negocio que ameritan pronunciamiento en relación con el alcance del principio de planeación. Al respecto tenemos lo siguiente: El denominado riesgo creado: Posible conflicto entre el principio constitucional de interés general y el de autonomía de voluntad.

Conforme a lo expuesto en los numerales anteriores el Tribunal al estudiar el alcance del régimen de obligaciones propuestas, como el de los riesgos deducibles de los documentos contractuales, encuentra que no se ha puesto en contradicción, en la estructuración del negocio, principios fundamentales, que hubieren vulnerado de alguna forma, con su falta de solución, el concepto constitucional de ponderación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 83 de 105 Para el Tribunal, las relaciones propias en este tipo de negocios, esto es, entre los principios fundamentales de interés público o general, libre empresa, autonomía privada o de la voluntad y participación, no están conculcadas de manera alguna, es más, los aparentes conflictos expuestos en la contestación de la demanda y en la demanda de reconvención en torno a posibles conflictos de principios en la estructuración del negocio, en relación con la autonomía de la voluntad y el interés general, al plantear una posible inducción en error para la formulación de la propuesta por parte de la administración, en cuanto se estaba haciendo incursionar al proponente por una actividad de alto riesgo, en lo que la parte demandada denomina como riesgo creado, el Despacho encuentra que dicho conflicto carece en absoluto de raíces ciertas en los antecedentes negociales.

No se observa de las condiciones técnicas mínimas, ni mucho menos de las demás exigencias del pliego, que a partir de estas, se pueda suscitar un claro conflicto entre los cometidos propuestos para efectos satisfacer el interés público, y la autonomía de la voluntad, en donde esta ultima, hubiere podido salir golpeada o irrespetada, en cuanto el pliego hubiese obligado a la parte contractual a asumir riesgos absolutamente inconcebibles dentro del ámbito normal de construcción y puesta en marcha de una planta procesadora de yucas.

Si analizamos las cargas del negocio, se observa, que el proponente en primer lugar estaba en la libertad de proponer o no; en segundo lugar que podía haber efectuado propuestas alternativas para hacer viable lo que considerarse necesario dentro de la estructuración del negocio; en tercer lugar que se contrato con una empresa que manifestó tener conocimiento de la construcción y puesta en funcionamiento de plantas similares, luego debía conocer, manejar y entender el nivel de riesgos posibles propios de las actividades en que esta involucrado, en este sentido, el pliego no es excesivo, ni TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 84 de 105 abusivo, ni mucho menos irrespetuoso de los derechos del proponente y en consecuencia del principio constitucional de la ponderación, en cuanto se observa que guardo la compostura necesaria en aras de hacer que quien conocía plenamente de la actividad propusiese de manera libre en torno a la misma.

En igual sentido no se observa que los requerimientos del pliego puedan ser desproporcionados y en consecuencia lesivos a la libertad de participación y de la autonomía de voluntad del oferente, como se desprende de la primera excepción planteada por el demandado. Al respecto, debemos recordar específicamente, que la proporcionalidad en las relaciones negociales tiene operancia frente a los conflictos derivados de las limitaciones a los derechos subjetivos en aras de la preservación de intereses públicos, en donde se busca que las limitaciones a estos resulten ser las estrictamente indispensables para efectos de los mencionados propósitos, con sujeción a un específico esquema doctrinal que escalonadamente invita, para el cumplimiento de lo anterior, a la realización de una pluralidad de juicios que buscan determinar la idoneidad de la medida o la utilidad de la misma, actuación conocida también como juicio de adecuación tendiente básicamente a determinar si la medida administrativa es adecuada para alcanzar los fines de la contratación; juicio de necesidad con el cual se invita a reflexionar a la administración en la estructuración del negocio de si el medio utilizado es realmente el más eficaz para alcanzar los fines y propósitos de la contratación y menos limitativo de los derechos subjetivos; juicio propiamente de proporcionalidad: las ventajas que se alcancen con el fin protegido, esto es, el interés general, deben compensar los perjuicios que se impartan a los derechos que se limitan.

Para el caso, por las mismas razones expuestas a propósito de la ponderación, resulta imposible admitir que el proponente se hubiese visto afectado por imposiciones irrazonables o abiertamente lesivas de la administración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 85 de 105 Así las cosas, para el Tribunal es claro que el riesgo de la creación y del funcionamiento de la planta de secado yuca, era de la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA, como quiera que conocía el negocio y los riesgos que éste implicaba, no solo por su experiencia, sino por los documentos a ésta entregados dentro del proceso contractual, permitiéndole saber desde el inicio del negocio, tal como lo señala en el numeral 2 del documento “Ayuda memoria planta procesadora de yuca” de la carpeta contentiva del soporte técnico COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN realizada por MAINCOLSA, presentada al proceso por el Gerente, donde el contratista señala la viabilidad del proyecto en los términos planteados en los pliego; y en el numeral 1.2 del documento del 4 de octubre de 2004 donde señala la autoría de los diseños de la planta. 2.- DEL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS Y DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y ECONÓMICAS DE LOS MISMOS EN LOS TÉRMINOS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES PROPUESTAS. 2.1.- De conformidad con las consideraciones de la primera parte de la presente providencia se observa que dos son los presupuestos claramente definidos desde el punto de vista objetivo, esto es, de estricto análisis documental, para determinar si el contrato se cumplió o no por las partes.

El primero de ellos, hace referencia a la naturaleza del tipo de obligación pactado en el negocio. Al respecto el Tribunal encuentra que definitivamente, nos encontramos frente a un típico caso de obligación de resultado, que implicaba para el contratista entregar una planta de procesamiento de yuca funcionando de manera permanente bajo las condiciones establecidas en los pliegos.

En segundo lugar que el contratista asumió de manera clara e inobjetable a partir de los documentos contractuales, los riesgos propios a la forma de integrar y ensamblar el equipo para satisfacer los requerimientos técnicos como lo son TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 86 de 105 la tecnología, metodología, procedimientos y demás aspectos de ensamblaje e integración a ser utilizados para estos efectos y del buen y debido funcionamiento de la Planta. 2.2.- En el caso en estudio, resulta claro para este Despacho que la planta nunca funcionó de manera continua ni realizó el volumen del secado deseado en el pliego y en el contrato, tal como se concluye del análisis de la documentación y las diferentes pruebas practicadas en el proceso, en especial el documento del 4 de octubre de 2007, mediante el cual las partes dieron por probados ciertos hechos.

Así, observa el Tribunal en el numeral 1.2., 1.3. y 1.4. de éste documento, que la planta diseñada y articulada por MAINCOLSA fue objeto de unas pruebas en fábrica, las cuales cumplieron con unos estándares mínimos permitiendo el envío de ésta a la sede de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, sin que se hubiese verificado efectivamente un proceso continuo.

Pero al indagar sobre el funcionamiento continuo de ella, es claro en las declaraciones rendidas por los ciudadanos Álvaro Castillo y Cesar Alvarelo, que la planta entendida como el conjunto de equipos diseñada, articulada e modificada en sus especificaciones técnicas mínimas por MAINCOLSA no funcionó, acaeciendo el siniestro y por tanto materializado el riesgo que estaba en cabeza del contratistas de acuerdo con el análisis hecho al respecto por el Despacho en el numeral anterior.

Bajo esta perspectiva y con base en las pruebas del proceso es indudable que MAINCOLSA no cumplió con las obligaciones del contrato, como quiera que éstas no significaban simplemente la entrega del bien sino la entrega de la planta en funcionamiento continuo. 2.3.- Enratándose de una obligación de resultado, con la asunción de claros riesgos tendientes a lograr esos resultados por parte del contratista, las actuaciones de la Yuquera relacionadas con la aceptación de los diseños propuestos por MAINCOLSA o de las modificaciones a los mismos efectuada por el contratista, no implica de manera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 87 de 105 alguna un traslado de responsabilidad por parte del contratante respecto de las obligaciones, cargas y riesgos del contratista, sencillamente a la luz del contrato significa un desarrollo de la obligaciones de seguimiento control y vigilancia establecido en le articulo 14 de la Ley 80 de 1993 y del numeral 2 y 4 de la cláusula 8 del contrato relativa a las obligaciones del contratante.

En este sentido, el Despacho no acepta la posibilidad de configurar en el caso que nos ocupa una hipótesis de riesgos compartido, entiende que sencillamente la administración estaba actuado en desarrollo directo de sus obligaciones legales y contractuales. 2.4.- En el ordenamiento jurídico, es indudable la naturaleza obligatoria del contrato, especie de negocio jurídico consistente en un acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (Artículos 864 del C. de Co y 1495 del C.C), en tanto obliga a su cumplimiento (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)86, por principio espontáneo o en últimas coactivo y de buena fe87, en todo cuanto le corresponde por definición (esentialia negotia), por ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) y a lo expresamente pactado (accidentalia negotia).

De conformidad con los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, en los contratos bilaterales o de prestaciones correlativas88, sean de derecho privado, sean estatales, el incumplimiento o renuencia a cumplir de una de las partes y el 86 Este principio compromisorio está regulado en el ordenamiento jurídico. Así, el artículo 1602 del Código Civil preceptúa. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

El art. 1603 del Código Civil, dispone: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella", sean esenciales, naturales o accidentales (art. 1501) o de uso común (art.1622).

El Código de Comercio, en su artículo 871, reitera: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". 87 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, Sentencias de abril 2 de 1941, LI, 172;

Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767; Junio 28 de 1956, LXXXIII, 103; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; octubre 19 de 1994, anotando: “Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe (C.P. art. 83). En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P., art. 95-1)”. 88 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil y comparado, Volumen V, Tomo 10, apartado 157, volumen V, tomo décimo, Editorial Jurídica de Chile y Editorial Temis S.A., Bogotá, 1992.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 88 de 105 cumplimiento o disposición a cumplir de la otra, otorga acción para exigir su cumplimiento o su resolución con indemnización de perjuicios, es decir, la obligación misma (prestación in natura) o su equivalente pecuniario (subrogado, aestimatio pecunia) con la plena reparación de daños, ya de manera principal (Artículos 1610 y 1612 del Código Civil), ora accesoria y consecuencial (Artículos 1546 y 1818 del Código Civil), bien en forma autónoma e independiente de la resolución. De acuerdo con la jurisprudencia, los requisitos de esta acción, son: “Acudiendo a los antecedentes doctrinales, la jurisprudencia de la Corte, salvo la sentencia de 29 de noviembre de 1978, al fijar el verdadero sentido y alcance del art. 1546 del Código Civil, en más de un centenar de fallos ha sostenido que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas, y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde”. 89 Empero, “no todo incumplimiento autoriza la resolución, sino que es menester que sea importante, o en otras palabras, de no escasa importancia”90, correspondiendo al juzgador calificar objetivamente su trascendencia “limitado por el principio de razonabilidad y por la idea de que la prestación incumplida debe ser de suficiente entidad como para quitar interés al acreedor respecto de la ejecución ulterior” 91 para 89 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 5 de 1979. 90Antonio RAMELLA, La Resolución por Incumplimiento, 2da.

Reimpresión, Ed. Astrea, p. 52; Fernando FUEYO LANIERE, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 1991, págs. 301, 302, 303 y 30, indicando: “Estimo que la resolución no puede proceder siempre, cualquiera que sea la importancia, entidad o trascendencia de lo incumplido. Descarto, pues, dicha posición extrema e intransigente que fue la que imperó en Chile”.

Louis JOSERRAND, Curso de Derecho Civil Positivo Francés, T. II, Vol I, N° 384: “(…) no es una inejecución cualquiera la que abre el derecho a pedir resolución; se precisa que ella sea también suficientemente grave para que, en la idea de las partes, tenga que desempeñar el papel de una verdadera condición resolutoria (…) " Vid. Miquel, Resolución de los Contratos por Incumplimiento, Segunda Edición actualizada, Editorial Depalma, pág. 140;

Renato SCOGNAMIGLIO,, Teoría General del Contrato, Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, págs. 266 a 268; José MELICH-ORSINI., La Resolución del Contrato por Incumplimiento, Editorial Temis, Bogotá, 1979, págs. 161, 162, 170, 171 y ss. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de septiembre 11 de 1984, “En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra”. 91 Miquel, Resolución de los Contratos por Incumplimiento, Segunda Edición actualizada, Editorial Depalma, pág. 140.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 89 de 105 determinar en el caso concreto92si es de tal gravedad que frustre la función práctica o económica del negocio jurídico en consideración a su naturaleza y sus finalidades.

Tal exigencia es de mayor relevancia en la contratación estatal en virtud de sus fines y finalidades93, la continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de sus colaboradores, cuyas características singulares, permiten señalar que la resolución del contrato estatal solo procede por un incumplimiento grave de tal magnitud que impida o coloque a los contratantes en posición de no poder cumplir sus obligaciones, las tornen razonablemente de imposible cumplimiento o en términos que le resulten excesivamente onerosos, tal como lo ha puntualizado reiteradamente la jurisprudencia contencioso administrativa94.

A dicho propósito, respecto de la acción de resolución de contrato y la exceptio non adimpleti contractus, precisa: “La exceptio non adimpleti contractus, está prevista en el artículo 1609 del Código Civil, así: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” La Sala ha señalado que es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya.

Y ha condicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos: 92 Renato SCOGNAMIGLIO, Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, págs. 266 a 268, expresa: “Con dicho fin se debe considerar, en cambio, y este parece ser el sentido más correcto de la norma, la entidad del incumplimiento, considerado objetivamente, esto es, a la vista de repercusión sobre el equilibrio de las prestaciones.

Pero esto no significa que deba procederse a una valoración del incumplimiento en abstracto, desde un punto de vista, como tal, lejano de la realidad; el juicio debe conducirse (y ello resulta inequívocamente de la referencia de la norma al interés del otro contratante) teniendo en cuenta la influencia efectiva del incumplimiento sobre la situación contractual concreta”. 93 Ley 80 de 1993, artículo 13. 94 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 15 de septiembre de 1983, expediente 3244; 25 de junio de 1987, exp. 4994;

Sentencia 0029 del 31 de enero de 1991, Expedientes Nos. 4739, 4642 y 5951. Ponente Julio César Uribe Acosta; Sentencias del 15 de mayo de 1992, exp. 5950 y 17 de enero de 1996, exp. 8356; Sentencia de de 1º de Marzo de 2001, Ponente, Álier Eduardo Hernández Enriquez, Radicación número: 25000- 23-26-000-1990-6623-01(11480); Sentencia de 15 de marzo de 2001, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Radicación 05001-23-26-000-1988-4489- 01(13415);

Sentencia de 19 de septiembre de 2002, Ponente Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 05001-23-26-000-1991-6485- 01(12726). Sentencia de 4 de septiembre de 2003, Ponente, Álier Eduardo Hernández Enriquez, Radicación número: 25000-23-26-000-1989- 05337-01(10883). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 90 de 105 “a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas.

Respecto de esta condición la Sala explicó lo siguiente (95): ‘La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas. Esto es, ‘la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero’.

Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. ‘Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático’ y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus’ 96. b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala (97): ‘A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.’ c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790).

Este presupuesto fue planteado por la Sala así: ‘es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos.

En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares 95 Ver sentencia de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131. 96 Cfr. CHRISTIAN LARROUMET, op. Cit. Pag.137. 97 Sentencia proferida el 21 de febrero de 1992, expediente 5857. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 91 de 105 para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual’ (98).

La Sala, en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984 (99), precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)”(100)”101.

Naturalmente, la gravedad del incumplimiento impone el análisis del comportamiento de las partes, su cumplimiento o disposición a cumplir y, su actitud en la ejecución práctica del contrato, incluso, con posterioridad a su ocurrencia102. Bajo estas premisas, el Tribunal pone de presente que el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de un contrato, es vinculante para los contratantes y asimismo, deja sentada, la autonomía e independencia de la prestación indemnizatoria de los daños causados con el incumplimiento de las obligaciones y, por consiguiente, la 98 Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2000, expediente 13530. 99 Expediente 2509.

Actor: Cadavid Herrera Limitada. 100 Sentencia proferida el 15 de marzo de 2001, expediente 13415. 101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 2003, Ponente, Álier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación número: 25000-23-26-000-1989-05337-01(10883). 102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 1984, Expediente 2509.

Actor: Cadavid Herrera Limitada. En Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente No. 13530, puntualizó: “Es que la excepción de contrato no cumplido, regulada en el artículo 1609, tiene una exacta aplicación, como medida de defensa sustancial, y, por ende, procesal cuando se lleva a plano de controversia judicial, cuando los contratantes han incumplido los deberes de la esencia o de la naturaleza del negocio jurídico.

Corresponde cotejar las obligaciones, graduar sus alcances alrededor de la causa negocial, para que, luego, de esa confrontación, se pueda encontrar el camino recto de la excepción. Por eso, resultaría inadmisible que frente a una obligación esencial se pueda asumir una defensa con la alegación de un deber intrascendente. (…) Y en aras de lograr esa armonía contractual, una respuesta a la simetría prestacional, se acude a la excepción de contrato no cumplido, que ha de venir cuando se persigue la sanción del contratante que ha faltado a sus deberes, mediante la resolución, con indemnización de perjuicios.

Empero, cuando son las partes vinculadas a un contrato bilateral, las que incumplen, es decir, la imputabilidad negocial es de ambos, no se puede obligar que se imponga la sanción pecuniaria que emana de la indemnización por perjuicios. En ese sentido es expresivo el artículo 1610, cuando en el numeral 3º permite al acreedor de una obligación de hacer junto con la indemnización de la mora, exigir la reparación de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.“La excepción de contrato no cumplido debe ser entendida como un recurso dilatorio y temporal, que impide, frente al incumplimiento de recíprocas obligaciones, las consecuencias sustanciales del negocio, en su producción prestacional.

Sin embargo, la inobservancia de un contratante de un deber, que es primero en el tiempo, no le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo." (…) “Consideramos que si existe imposibilidad de cumplimiento, nadie puede ser obligado a hacer lo que no puede, y por tanto, la rescisión se impone, y con mucho mayor fundamento la excepcio non adimpleti contractus por razones de orden material, jurídicas y morales.

Ni el pago de intereses moratorios o compensatorios, ni ninguna otra condena al pago de daños, puede cubrir la imposibilidad de cumplimiento”. En idéntico sentido, Sentencia de 15 de marzo de 2001, expediente 13415. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 92 de 105 pertinencia y procedencia de su reparación cuando no justifique la resolución o terminación del contrato, como quiera que es claro que MAINCOLSA incumplió injustificadamente el contrato celebrado con la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, dando se los presupuestos para la resolución del dicho negocio. 3.- DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES PROPUESTAS EN EL PROCESO. 3.1.- De las pretensiones de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN A partir de las consideraciones jurídicas y fácticas antes expuestas y analizadas por el Tribunal, se procede al pronunciamiento de las pretensiones formuladas por la convocante, así: 3.1.1.- De las pretensiones de la demanda inicial que prosperan Por estar plenamente probadas en el proceso, prosperan la pretensión primera referida a la existencia del contrato.

Así misma, la segunda referida al incumplimiento del contrato por parte de la Empresa Manufacturas MIC SA MAINCOLSA. Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento anterior, prospera igualmente la resolución del contrato contenida en la pretensión número tres de la demanda. En tal sentido, siendo coherente con la declaración anterior prospera la pretensión número cuatro de la demanda en el sentido de ordenar a la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN la entrega y el consecuente retiro a su costa MAINCOLSA el retiro a su costa de todos los componentes de la planta de secado de yuca, según del lugar en que ésta se encuentre.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 93 de 105 Ahora bien, frente a las pretensiones de condena, el Tribunal en primera instancia ordena a MAINCOLSA el reintegro de la totalidad de las sumas pagadas por la convocante COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, así: FECHA VALOR 21/11/2003 COL$ 144.813.286,00 03/09/2004 COL$ 29.515.620,00 09/12/2004 COL$ 104.597.344,00 Para la actualización de las sumas a reintegrar, se tendrá en cuenta el Índice de Precios al Consumidor (IPC), mes por mes desde enero del año 2002 a septiembre de 2008, publicados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), así: Colombia, Índice de Precios al Consumidor (IPC) Índices - Serie de empalme Mes 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Enero 128,89 138,42 146,98 154,97 162,04 169,67 179,85 Febrero 130,51 139,96 148,75 156,55 163,10 171,66 182,56 Marzo 131,43 141,42 150,21 157,76 164,25 173,74 184,04 Abril 132,63 143,04 150,90 158,45 164,98 175,30 185,35 Mayo 133,43 143,74 151,47 159,10 165,52 175,83 187,07 Junio 134,00 143,67 152,38 159,74 166,03 176,05 188,69 Julio 134,03 143,46 152,34 159,81 166,71 176,34 189,60 Agosto 134,16 143,90 152,38 159,82 167,37 176,10 189,96 Septiembre 134,64 144,22 152,83 160,50 167,85 176,25 189,60 Octubre 135,39 144,31 152,82 160,87 167,60 176,26 Noviembre 136,45 144,81 153,24 161,05 168,00 177,09 Diciembre 136,81 145,69 153,70 161,16 168,38 177,97 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 94 de 105 Fuente:DANE La actualización será calculada hasta el 30 de septiembre de 2008, debido a que el índice (IPC) de octubre de 2008 es publicado hasta el mes de noviembre de 2008.

FECHA VALOR (Sin Indexar) FECHA (Actualizado) VALOR (Indexado) 21/11/2003 COL$ 144.813.286,00 30/09/2008 COL$ 189.604.302,36 03/09/2004 COL$ 29.515.620,00 30/09/2008 COL$ 36.616.904,74 09/12/2004 COL$ 104.597.344,00 30/09/2008 COL$ 129.028.343,67 TOTAL COL$ 278.926.250,00 30/09/2008 COL$ 355.249.550,77 Ahora bien, como quiera que es claro y objetivo el incumplimiento de las obligaciones del contrato, es procedente el reconocimiento de la cláusula penal según lo pactado por las partes, la cual es actualizada de la misma forma que la suma anterior: FECHA VALOR (Sin Indexar) FECHA (Actualizado) VALOR (Indexado) 12/12/2005 COL$ 34.865.781 30/09/2008 COL$ 41.018.565,88 TOTAL COL$ 34.865.781 30/09/2008 COL$ 41.018.565,88 3.1.2.- De las pretensiones de la demanda inicial que se deniegan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 95 de 105 Ahora bien, frente a las pretensiones referidas en los numerales siete, nueve, diez, once y doce por improcedentes, entre otras cosas, como quiera que el Tribunal carece de los argumentos técnicos y probatorios para la condena y la liquidación. Al respecto, es de señalar, que el daño patrimonial al Estado, como su nombre lo indica, es un fenómeno de carácter estrictamente pecuniario o económico: consiste en la pérdida de recursos por parte del Estado.

Es el empobrecimiento del erario. De esta forma, dentro de la tipología de los perjuicios podemos establecer que el daño patrimonial al Estado es un perjuicio material —quedando excluida la posibilidad de que exista un perjuicio inmaterial—.Por lo tanto es necesario examinar las dos formas en que pueden presentarse los perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante.

Para empezar precisemos el significado de ambos tipos de daño: «hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario, hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima.» La diferencia entre ambos conceptos radica en que mientras el daño emergente es el «egreso patrimonial», el «desembolso», el lucro cesante es el «no ingreso patrimonial», el «no embolso», la «perdida sufrida», la «ganancia frustrada».

Debe además precisarse que tanto el daño emergente como lucro cesante pueden ser pasados o futuros. Esto es importante tenerlo en cuenta puesto que es una confusión común entre los abogados el identificar el daño emergente con el daño pasado y el lucro cesante con el daño futuro cuando en realidad cada uno de ellos puede ser tanto futuros como pasados. «Por lo tanto, es inexacto identificar el daño emergente con los perjuicios pasados y el lucro cesante con los futuros, pues uno y otro pueden gozar de ambas características».

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 96 de 105 Bajo estos presupuestos y analizado el acervo probatorio, en especial el experticio que obra en el expediente, el Tribunal concluye que el convocante no demostró la existencia de éstos conceptos, correspondiéndole en consecuencia declararlos no probados y desestimar por tanto dichas pretensiones.

Ahora bien, en cuanto corresponden a la condena en costas solicitada por el convocante, para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993103 en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998104, tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999 105, al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el 103 El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75.

Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.

Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior” (Se resalta). comparencia de una de sus partes y la ineludible limitación del pacto arbitral. 104 El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: Artículo 55.

Condena en costas. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 97 de 105 Tribunal, se abstendrá de imponerlas, por tanto no prospera la pretensión número doce frente a la condena en costas. 3.2.- De las excepciones propuestas por MAINCOLSA contra la demanda inicial Ahora bien, respecto de las excepciones formuladas por la convocada relativas al riesgos creado, cumplimiento, existencia de la obligación de saneamiento, o la compensación de culpas, la caducidad de la acción por vicios ocultos y la genérica de lo que resulte probado, el Tribunal encuentra que respecto de la primera de ellas se ha dado suficientes razones para su negación al evaluar la ponderación y proporcionalidad en la estructuración del contrato que nos ocupa.

En cuanto se refiere a la excepción de cumplimiento del contrato en lo señalado por le Tribunal en el 2.2. y 2.3 permite concluir sin mayor esfuerzo la improcedencia de la misma. En lo relativo a la excepción de obligación de saneamiento y caducidad por vicios ocultos que guardan intima relación jurídica el Tribunal observa que conforme a lo expuesto a propósito de al naturaleza del contrato donde no se escinde la obligación de entrega frente el funcionamiento y por ende se encuentra demostrado la obligación de resultado resulta ser un imposible jurídico pretender que se hable de saneamiento de la cosa cuando el cumplimiento principal de la obligación implicaba su perfecto funcionamiento.

Aquí vale la pena reiterar que no se compro un bien aislado de su funcionamiento sino un bien funcionando para unos propósitos específicos. En cuanto a la compensación de culpas el Despacho no la encuentra ni soportada ni desarrollada en la contestación de la demanda. Resulta imposible materializarla o por lo mes saber que es lo que pretende sustentar con la misma, lo que imposibilita un pronunciamiento de fondo.

Finalmente, frente a la excepción genérica el Tribunal no ha encontrado ninguna excepción que enerve las pretensiones de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 98 de 105 3.3.- De las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por MAINCOLSA.

De las pretensiones alegadas en la demanda de reconvención encuentra el Tribunal que la primera de ellas no resulta compatible conceptualmente con el sentido de entrega integral de la cosa comprada, con su funcionamiento continuo por lo tanto esta no prospera en los términos planteados en la reconvención. En cuanto a la segunda pretensión referida a la entrega de las instalaciones físicas para la instalación de la planta, no existe prueba técnica en el expediente que le permita al Despacho asegura que las instalaciones requeridas contractualmente para la planta no se hubieren construido o que hubieren construida tardíamente, el testimonio que medianamente abordó JORGE HERNANDO PINZÓN CASTIBLANCO constituye una prueba incompleta desde el punto de vista técnico, en cuanto no le determinó al Tribunal con certeza los elementos de tiempo de modo y lugar del incumplimiento, tales como, verificación de fechas, carencias materiales y físicas para la configuraciones del incumplimiento y demás elementos que permitan hacer una aseveración de tal magnitud, por esta razón se declara no probada la pretensión, la carencia del experticio técnico se dificultad el pronunciamiento del Tribunal.

No obstante lo anterior, a fechas del contrato fue modificado en el contrato adicional del 31 de octubre de 2005, donde cambió las fechas de entrega de la infraestructura física en virtud de los nuevos plazos otorgados al contratista para la entrega en funcionamiento de la planta. Frente a la tercera pretensión nos remitimos a lo ya expuesto en el numeral 3.2. sobre el asunto, por las razones expuestas a propósito de la segunda pretensión esta resulta improcedente.

En cuanto a la cuarta pretensión es de señalar que la misma resulta improcedente como quiera que el Tribunal ha dispuesto la resolución del negocio celebrado. En cuanto a la quinta pretensión referida al pago de los servicios conexos, es de señalar que esta es improcedente a la luz de lo expuesto en el numeral 2.1.- y 2.2.-. Frente a la sexta pretensión esta no prospera en cuento el contratista ha incumplido el contrato.

Al no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 99 de 105 existir declaración alguna a favor de las pretensiones de la demanda de reconvención no prospera la séptima y octava pretensión, por ser de condena consecuente de las declarativas. 3.4.- De las excepciones de la demanda de reconvención propuestas por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN En cuanto a la primera excepción se tiene por probada por las razones expuestas a propósito de la primera pretensión de la demanda de reconvención y sobre todo por el extenso análisis relativo al alcance del objeto del contrato hecho al inicio del laudo.

Ahora bien, en lo que refiere a la excepción de transacción formulada por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, esta se tiene por probada en consonancia con lo señalado en las pretensiones de la demanda de reconvención. Así mismo, el Tribunal declara probada la tercera excepción propuesta en consonancia a lo expuesto en lo relativo en las pretensiones de la demanda de reconvención. Para el Tribunal es claro de la existencia de la infraestructura no tiene relación directa e indirecta con la entrega y el funcionamiento de la planta, razonamiento que se comparte lo expuesto por el excepcionante en el numeral 4.4.

No obstante, frente a los otros argumentos de expuestas en la cuarta excepción por inexistencia de la prueba técnica en el expediente que le permita al Despacho asegura que las instalaciones requeridas contractualmente para la planta no se hubieren construido o que hubieren construido tardíamente, no está probada como quiera que no existe prueba técnica respecto de las instalaciones.

Frente a la quinta excepción referida al contrato no cumplido es de anotar que la misma se encuentra probada de acuerdo a los señalado en el numeral 2.1. y 2.2. En cuanto a la última excepción sobre la inexistencia de perjuicio e inexistencia de nexo causal, estas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 100 de 105 se encuentran igualmente probadas en los términos antes expuestos y por las razones aducidas por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN 4.- SITUACIÓN DEL TERCERO INTERVINIENTE RESPECTO DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES.

Finalmente, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre el tercero llamado en garantía del proceso arbitral que nos ocupa, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, según el contrato de seguro amparado en la póliza GU-002881, modificada por los certificados GU-003911, GU-008562, GU-010009, GU-011786, GU- 012617, GU-014572, GU-015337, GU-016704 y GU-017110.

Al respecto es de señalar en primera instancia que el Tribunal ésta investido por las partes transitoriamente de facultades judiciales en cuanto a las pretensiones claramente incoadas en la demanda arbitral. Así pues, revisado el tema al interior del proceso, este Despacho encuentra un llamamineto en garantía en abstracto, pero no existe la solicitud expresa de la declaratoria del siniestro y por tanto la afectación de la garantía otorgada por éste tercero dentro del contrato de compraventa.

En este escenario, en consonancia con el principio procesal de la congruencia de la sentencia, como quiera que estamos frente a una justicia rogada, este Tribunal se abstiene de e pronunciarse, creando una situación jurídica judicial al tercero interviniente, esto es, a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA CONFIANZA. Debemos recordar, a la luz del artículo 57 del código de procedimiento civil que al llamado en garantía debe expresamente incoársele las pretensiones de indemnización de perjuicios o de reembolso total o parcial de pagos, no correspondiéndole al Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 101 de 105 deducir el tipo de pretensión incoada frente al tercero, lo cual es labor de la parte interesada en el escrito de demanda o contestación. En el presente asunto, si bien es cierto que el llamado en garantía coadyuvo el compromiso, no puede predicarse procesalmente de él algún tipo de pronunciamineto por el Tribunal en cuanto no fue solicitado expresamente en la demanda.

De llegar a pronunciarse este Despacho al respecto prodría configurarse un vicio en el laudo en lo stérminos de los preceptuado en la ley 80 de 1993. C.- PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, de una parte, y la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA, de la otra, derivadas del Contrato de Compraventa del 1 de diciembre de 2003, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- Declárese la existencia del contrato de compraventa del 1 de diciembre de 2003, suscrito entre la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA.

SEGUNDO. - Declárese que la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA, incumplió el contrato de compraventa del 1 de diciembre de 2003, suscrito con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 102 de 105 COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN. TERCERO.- Declárese resuelto el contrato de compraventa suscrito entre la COMPAÑÍA YUQUERA AGROINDUSTRIAL DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN y la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA.

CUARTO. - Ordénese a la COMPAÑÍA YUQUERA AGROINDUSTRIAL DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN entregar y a la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA retirar a su costa todos los componentes de la planta de secado de yuca, según del lugar en que ésta se encuentre en un plazo no superior a treinta días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.

QUINTO. - Ordénese a la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA, reintegrar la totalidad de la sumas pagadas por concepto del contrato de compraventa a la COMPAÑÍA YUQUERA AGROINDUSTRIAL DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, conforme la liquidación hecha en la parte motiva de esta providencia. SEXTO.- Declárese que la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN, no debe valor alguno por saldos pendientes conforme al contrato principal y su adición, toda vez que el contrato fue incumplido por la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA.

SÉPTIMO. - Ordénese a la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA URAS MIC S.A. MAINCOLSA a pagar a favor de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN la cláusula penal pecuniaria que se pactó en el contrato debidamente actualizada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 103 de 105 OCTAVO.- Niéguese las demás pretensiones de la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN. NOVENO.- Declárese no probadas las excepciones propuestas por la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA, en la contestación a la demanda.

DÉCIMO: Niéguese todas las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención presentada por EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA, en consonancia con lo expuesto en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO PRIMERO: Declárese probadas las excepciones propuestas por la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. contra la demanda de reconvención presentada por la EMPRESA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA, por lo expuesto en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO SEGUNDO: Abtenerse de efectuar pronunciamiento alguno respecto de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO TERCERO: Las condenas impuestas en las decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO CUARTO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 104 de 105 DÉCIMO QUINTO: En firme este laudo, protocolícese por el Árbitro Único del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

DÉCIMO SEXTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Arbitro ALEXANDRA KATHERYNE MANZANO GUERRERO Secretaria EL SUSCRITO SECRETARIO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO, ES COPIA AUTENTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE. ALEXANDRA KATHERYNE MANZANO GUERRERO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 105 de 105 Secretaria