-------------------------------------- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO HMV INGENIEROS LTDA. contra COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., junio cuatro (4) de dos mil siete (2007) Encontrándose surtidas en su integridad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998 para la instrucción del trámite arbitral, en la fecha y hora acordadas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, y por unanimidad, el Laudo que dirime las diferencias entre HMV INGENIEROS LTDA Y COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P surgidas con ocasión del contrato de interventoria celebrado, el 12 de junio de 2003.
CAPITULO I ANTECEDENTES - 1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento ----------- Mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 6 de marzo del 2006, la sociedad HMV INGENIEROS LTDA., en adelante HMV, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MOVIL..2.
El pacto arbitral 11 1: a 11 11 11 11 11: --- En el presente caso el pacto arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, se encuentra contenido en la cláusula 16 del contrato de interventoria celebrado, el 12 de junio de 2003, entre la sociedad MEJIA VILLEGAS S.A., que fuera absorbida por la sociedad HMV, cláusula que obra a folio 56 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1 del expediente.
En efecto, en dicha cláusula se dispone: "Toda diferencia que surja entre el CONTRATISTA y COLOMBIA MOVIL en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse -------------------------------------------------------- ------ 1: e 2 amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho de conformidad con las leyes colombianas.
El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá O. C., estará integrado por árbitros abogados en ejercicio en Colombia, que se designarán de común acuerdo entre las partes siguiendo las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Los gastos que ocasione el juicio arbitral serán por cuenta de la parte vencida". 1.3. Etapa Inicial 1.3.1 Nombramiento de Arbitros El 15 de marzo de 2006, en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de nombramiento de árbitros.
En dicha reunión, los apoderados legales de las partes designaron como árbitros principales a los doctores Consuelo Sarria Oleos, Patricia Mier Barros y Hernán Fabio López Blanco. Comunicada la designación, los señores árbitros, oportunamente, aceptaron. 1.3.2 Instalación del Tribunal y Admisión de la demanda El Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal el día 25 de abril de 2006.
En la fecha señalada, se inició la audiencia de instalación a la cual asistieron los apoderados de las partes, y los árbitros doctores Consuelo Sarria Oleos, Patricia Mier Barros y Hernán Fabio López Blanco. En dicha audiencia el tribunal nombró como presidente del mismo a la doctora Consuelo Sarria Oleos, y como secretaria a la doctora Alejandra Vásquez Velandia.
En esa misma audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal, se admitió la demanda presentada por HMV y se ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda al representante legal de COLOMBIA MOVIL o a su apoderado con facultades para la notificación. 1.3.3 Notificación del Auto admisorio de la demanda y su traslado.
El 23 de mayo de 2006, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado especial de COLOMBIA MOVIL y en ese mismo acto se hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos. 1.3.4. Contestación de la demanda y su traslado Mediante escrito presentado por el apoderado de la parte convocada el día 7 de junio de 2006, se contestó la demanda y se interpusieron las excepciones de mérito.
Acto seguido, se fijaron en lista las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de la parte convocada. = ------------------------- 3 1.3.5 Audiencia de Conciliación El día 9 de agosto de 2006 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del decreto 1818 de 1998. La misma culminó con el auto mediante el cual, el Tribunal, declaró fracasada la citada audiencia. 1.3.6 Fijación y consignación de honorarios Dentro de la audiencia llevada a cabo el 9 de agosto de 2006, y habiendo fallado la audiencia de conciliación, el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del Tribunal.
Estando dentro del término legal, ambas partes consignaron lo que a cada una correspondía por concepto de honorarios y gastos del Tribunal. - 1.4. Trámite Arbitral ---------------------------------------.. ------ 1.4.1 Las partes y su representación Convocante: La Parte Convocante de este trámite es HMV INGENIEROS LTDA. sociedad limitada, domiciliada en Bogotá, constituida por Escritura Pública No. 3.387 otorgada el 16 de noviembre de 1960 en la Notaria sexta (6ª) del Circulo de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de esa misma ciudad bajo el número 48.091 del libro IX y representada legalmente por el doctor Dr. Carlos Felipe Ramírez González, cuya existencia y representación legal está acreditada con el certificado de constitución y gerencia expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá visible a folios 58 a 61 del Cuaderno Principal No. 1.
Convocada: La parte convocada del presente trámite arbitral es COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., sociedad anónima, domiciliada en Bogotá, constituida por Escritura Pública No. 179 otorgada el 24 de enero de 2003 en la Notaria treinta (30) del Circulo de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de esa misma ciudad bajo el número 863870 del Libro IX y representada legalmente por el doctor Dr. León Dario Osorio Martínez, cuya existencia y representación legal está acreditada con el certificado de constitución y gerencia expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá visible a folios 49 a 57 del Cuaderno Principal No. 1. 1.4.2 La demanda 1.4.2.1 Los hechos en los que se sustenta la demanda La demanda se sustenta en los hechos que se resumen a continuación: a. Etapa previa a la celebración del contrato - los términos de referencia. Afirma la apoderada de la parte convocante que el día 30 de abril de 2003, HMV recibió invitación de COLOMBIA MOVIL para presentar oferta para la celebración de 11 11 1: = ---.. ---.. ----------------------------------------::: 11 11 • • m;: li 111 • 4 un contrato de interventoría. Manifiesta que dentro de los términos de referencia, enviados por COLOMBIA MOVIL, se incluyeron las condiciones financieras, los plazos de ejecución y los sitios que tendría a cu cargo el contratista.
(Hechos 1, 2 y 3) b. La propuesta de HMV Manifiesta que el 8 de mayo de 2003, HMV presentó propuesta de conformidad con los términos de referencia. Destaca y trascribe la apoderada de la parte convocante los siguientes numerales: 2.3.1 Organización para los Trabajos, 2.7 Plazo, 3.1 Valor por sitio y 6.1 Organigrama. (Hecho 4) c. La negociación del contrato Relata que mediante comunicación del 13 de mayo de 2003, COLOMBIA MOVIL invitó al representante legal de HMV a una reunión a celebrarse el 14 de mayo, con el objeto de "surtir la etapa de ajuste de precios", prevista en el contrato.
(Hecho 5) Afirma que el 14 de mayo de 2003 se llevó a cabo la mencionada reunión. En ella las partes negociaron las cotizaciones presentadas por los oferentes; indica que inicialmente COLOMBIA MOVIL ofreció un valor de $5.000.000.oo por sitio, HMV ofreció entonces un precio único, por cada sitio de trabajo de $6.200.000.oo, precio inferior al cotizado en la propuesta inicial.
Manifiesta que durante la negociación se acordó que el trabajo al cargo del contratista se referiría a básicamente 2 asuntos: interventoría en los sitios definidos y ejecución de verificaciones técnicas de sitios (TSS). Indica que el valor de $6.200.00.oo por sitios de trabajo fue aceptado por las partes teniendo en cuenta las siguientes condiciones contractuales: A. Se requería la entrega y trabajo simultáneo de al menos 20 sitios.
B. Partiendo de la certeza de los 20 sitios de trabajo simultáneo se definió además que la duración de ejecución de cada sitio de trabajo sería de 45 días. En caso de superarse el tiempo de 45 días, se acordó un reajuste del precio por sitio que cubriera el tiempo adicional, tal como se estableció en la oferta de HMV. (Hecho 6) Arguye que las condiciones acordadas y el resultado de la negociación fue ratificado por dos correos electrónicos enviados el día 15 de mayo de 2003, así como por la carta remitida el 27 de mayo de 2003.
(Hecho 7) d. El contrato celebrado Afirma, la parte convocante, que en el presente caso se está ante un contrato de colaboración empresarial, dentro del cual no existen intereses contrapuestos sino que lo que se busca es realizar una labor por y para el contratante. • = -------------------------------------------------- ¡¡ • 11 • • • = ¡¡ 11 • 5 Indica que teniendo en cuenta lo anterior, el día 12 de junio de 2003, HMV y COLOMBIA MOVIL celebraron el contrato de interventoría. Trascribe parcialmente la parte convocante las cláusulas 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, y 9.7.
(Hecho 9) Manifiesta que de conformidad con el contrato la logística de su ejecución fue la siguiente: Para iniciar labores de interventoria en cada sitio, HMV recibía de COLOMBIA MOVIL una orden de trabajo con la indicación del sitio y la descripción del trabajo a realizar. Pone de presente que en algunas ocasiones la fecha de la orden de trabajo fue posterior a la fecha de iniciación de las labores, lo cual implicó que fuera esta última fecha la tenida en cuenta para el cálculo de los 45 días.
(Hecho 10.1) Afirma la convocante que una vez se recibía la orden de trabajo, se visitaba el sitio y se elaboraba el Acta de Entrega del Sitio en la cual se indicaban con fecha los compromisos de las partes para la entrega de los documentos iniciales. Con posterioridad, el contratista de construcción procedía a la ejecución de los diseños y planos necesarios.
Con los planos y diseños definidos, el contratista solicitaba las licencias de construcción y permisos requeridos para el inicio y la ejecución de las obras, ante las correspondientes autoridades administrativas. (Hecho 10.2) Indica que la interventoría debia verificar y avalar los diseños y planos, así como exigir la totalidad de los permisos antes del inicio de las obras civiles.
Luego el contratista iniciaba las obras de construcciones civiles y eléctricas, para el montaje de los equipos, los cuales eran suministrados por COLOMBIA MOVIL. (Hecho 10.3) Pone de presente que, semanalmente, se realizaban reuniones de trabajo entre COLOMBIA MOVIL, el contratista de construcción y HMV, con el fin de evaluar los avances y estado de las obras.
Así mismo, HMV le remitía diaria y semanalmente a COLOMBIA MOVIL una bitácora de las obras de cada sitio de trabajo, con una relación detallada de los trabajos, avances y dificultades. (Hecho 10.4) Manifiesta que una vez la obra estaba en condiciones de recibirse para efectos de instalar los equipos de comunicaciones, se citaba al proveedor de estos equipos para que realizara en presencia de COLOMBIA MOVIL, el contratista de construcción y HMV, una verificación de dichas condiciones y se diligenciara el correspondiente formato de verificación (RFI - "Ready Far lnstallation").
(Hecho 10.5) Una vez terminada la obra civil y eléctrica, el contratista de construcción debía pasar un acta de entrega de obra, con las cantidades finales de obra ejecutada, la cual debía ser supervisada y verificada por HMV, para la consecuente liquidación del contrato. 11 = = --------------------------------------------------;¡¡ • 11 • 11 e - = -- 6 Liquidado el contrato, terminaba la labor del contratista de construcción y del interventor en el sitio de trabajo.
Resalta que estas actividades debían desarrollarse en un plazo de 45 dias calendario, de conformidad con lo acordado en el contrato y en las negociaciones previas a su suscripción. Así mismo, y atendiendo el acuerdo entre COLOMBIA MOVIL y HMV, se atenderían simultáneamente por parte de la interventoría al menos 20 sitios de trabajo.
(Hecho 10.6) e. Los acuerdos modificatorios del contrato Afirma que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de lnterventoría, se acordó un precio máximo de $220.000.000, que, atendiendo el precio unitario por sitio, equivalía a 35 sitios de trabajo. Ésta cláusula fue modificada por las partes a lo largo de la relación contractual en varias ocasiones atendiendo al aumento de sitios de trabajo, modificaciones que se limitaron a extender el plazo y el valor total del contrato, pero que nunca llegaron a versar sobre el reconocimiento de los sobrecostos reclamados por HMV.
(Hecho 11 ). Manifiesta la apoderada de la convocante que el día 1 de septiembre de 2.003, se suscribió entre COLOMBIA MOVIL y HMV el primer acuerdo modificatorio del contrato, mediante el cual se amplió el precio máximo en $220.000.000 adicionales. (Hecho 12) El 18 de noviembre de 2.003, se suscribió entre las partes el segundo acuerdo modificatorio al contrato, mediante el cual se amplió el precio máximo en $360.000.000 adicionales.
(Hecho 13). El 30 de junio de 2.004, se suscribió entre las partes el tercer acuerdo modificatorio, que amplió el plazo de ejecución del contrato y el plazo de vigencia, el cual quedó hasta el 31 de diciembre de 2.004. Así mismo, se adicionó el precio máximo del contrato en $150.000.000. (Hecho 14) El día 30 de diciembre de 2.004 las partes acordaron nuevamente modificar el contrato, a fin de ampliar el plazo de ejecución del contrato, a partir del día 1 de enero de 2.005 y hasta el 30 de abril de 2.005.
(Hecho 15) f. El incumplimiento contractual de COLOMBIA MOVIL. Manifiesta la parte convocante que desde el inicio de los trabajos de interventoría se empezó a presentar un incumplimiento por parte de COLOMBIA MOVIL, en especial de las siguientes obligaciones contractuales: Incumplimiento de la obligación de entregar al menos 20 sitios de trabajo simultáneos.
(Hecho 16.1) --= -.. -.. e ------------------------ 7 Incumplimiento del plazo de ejecución acordado para cada sitio en 45 días. (Hecho 16.2) Incumplimiento de la obligación de reajustar el precio por sitio en aquellos casos en que el tiempo de ejecución se excedió en un 30% de los 45 días acordados. Arguye que las causas que llevaron a tales incumplimientos, y en especial, a la extensión de los trabajos en cada sitio por un. término mucho mayor a los 45 días presupuestados, fueron las siguientes: - Dificultades y retardos en la consecución de los equipos a instalar por parte de COLOMBIA MOVIL. - Dificultades y retardos de los contratistas de construcción para la ejecución de los diseños, planos y obras civiles y eléctricas, lo que se tradujo en excesivo tiempo para elaboración de diseños y planos y para su presentación a aprobación por parte de HMV; poca coordinación y dirección de las obras civiles; retardo en la ejecución de los trabajos por parte del contratista de construcción y consecuente retardo en las entregas. - Falta de personal suficiente a cargo de los contratistas de las obras civiles y eléctricas para atender varios sitios a la vez. - Dificultades para la consecución de las licencias de construcción y demás permisos necesarios.::: Afirma que todos estos hechos le son imputables a COLOMBIA MOVIL y fueron las - causas de sus incumplimientos contractuales frente a HMV.
(Hecho 16.3) -----------------;; • = • • e - -- e Manifiesta que los incumplimientos por parte de COLOMBIA MOVIL, fueron informados y reportados por HMV en todas las reuniones de trabajo, así como también en las bitácoras, y en múltiples cartas y correos electrónicos remitidos por HMV tanto a COLOMBIA MOVIL como a los contratistas.
Sin embargo, COLOMBIA MOVIL hizo caso omiso de tales comunicaciones y requerimientos, y continuó incumpliendo sus acuerdos contractuales y causando mayores perjuicios a HMV. Arguye que COLOMBIA MOVIL no sólo incumplió su obligación consistente en que la ejecución por sitio tomara un plazo máximo de 45 días, sino que, además, tampoco cumplió ni con la obligación de reajuste de precio, ni con el compromiso de entregar 20 sitios de trabajo simultáneo, generándole a HMV la carga de asumir los mayores costos ocasionados tanto por la mayor permanencia en obra y la mayor disponibilidad del personal, como por la pérdida de la economía de escala que se pretendía obtener con la simultaneidad de los 20 sitios.
(Hecho 17 y 18) Los incumplimientos de COLOMBIA MOVIL, especialmente en lo que respecta al trabajo simultáneo de 20 sitios y al plazo de ejecución por sitio, afectaron, gravemente, los costos y la rentabilidad del contrato. ¡; • • e -- e -.. e --------------------------- - ------;: ¡: • • • • • • • • 8 Indica que cuando COLOMBIA MOVIL invitó a HMV a cotizar sus servicios, ésta última ofreció un precio de $9.222.000 por sitio.
COLOMBIA MOVIL buscó negociar dicho precio, logrando llevarlos a $6.200.000 por sitio. Este es un descuento mayor al 30%, el cual HMV se vio forzado a aceptar, atendiendo la falta de opciones y proyectos. (Hecho 19) Reitera que el tiempo de ejecución por sitio establecido en el contrato y presentado por COLOMBIA MOVIL en su invitación de contratar para realizar los trabajos (45 días), tiempo que se encontraba necesariamente ligado al costo por sitio acordado por las partes, resultó siendo sustancialmente mayor, situación que implicó para HMV la asunción de la totalidad del sobrecosto ocasionado en la ejecución de las labores de interventoría por fuera del plazo de 45 días, dado que COLOMBIA MOVIL incumplió su obligación de reajuste del precio por sitio.
En relación con este tema, se resalta que en el contrato se acordó que solo el 30% del precio por cada sitio se pagaría como anticipo y el 70% restante con la entrega final. Sin embargo, esa entrega final no dependía de las labores de HMV, quien en muchas ocasiones estuvo atado a retardos continuos de los contratistas de obra para poder recibir las carpetas con base en las cuales se liquidaba cada sitio.
En algunas ocasiones HMV solicitó a COLOMBIA MOVIL que se facturara un valor parcial del 50% al momento de determinar el RFI del sitio y un valor final del 20% a la entrega de la carpeta y la revisión de la liquidación del contrato de construcción correspondiente. Dicha solicitud fue aceptada algunas veces por COLOMBIA MOVIL. Esta forma de pago, no obstante haberse establecido en el contrato, evidencia una vez mas la posición dominante que ostentó COLOMBIA MOVIL frente a HMV.
(Hecho 20) Indica que todas las dificultades que se presentaron en el desarrollo del contrato a raíz del incumplimiento por parte de COLOMBIA MOVIL, fueron comunicadas permanentemente a COLOMBIA MOVIL. Sin embargo, COLOMBIA MOVIL hizo caso omiso de tales manifestaciones y requerimientos, faltando de manera clara al principio de la buena fe y lealtad contractual.
(Hecho 21) Pone de presente que para la ejecución del contrato, HMV celebró varios subcontratos con otras empresas, que servirían de soporte para los trabajos de interventoría. Tales subcontratos se celebraban bajo las mismas condiciones del contrato celebrado entre COLOMBIA MOVIL y HMV, y en especial, teniendo en cuenta que las labores de interventoría tendrían una duración de 45 días por cada sitio de trabajo.
Sin embargo, atendiendo al hecho de que el compromiso de los 45 días fue incumplido por COLOMBIA MOVIL, HMV se vio en la necesidad de asumir los sobrecostos frente a sus propios subcontratistas. (Hecho 22) A su juicio COLOMBIA MOVIL asumió una actitud indolente, pasiva y de completa desidia y negligencia ante un incumplimiento evidente del contrato, hecho que denota la ausencia de buena fe en la ejecución de sus obligaciones contractuales. • = • 11 •:: --- - ------- --------------- - -- ----- -- ¡; • • • • • e::: • e 9 COLOMBIA MOVIL fue informado desde que comenzaron a presentarse sus incumplimientos, de los perjuicios que se le estaban ocasionando a HMV, por el exceso de tiempo de ejecución en cada sitio de trabajo y por la no simultaneidad del mínimo de sitios convenido, y sin embargo se negó cumplir el contrato y a reajustar el precio por sitio en aquellos casos en que se excedía el tiempo de ejecución, así como a reconocer el perjuicio causado por la no simultaneidad de los 20 sitios.
(Hecho 23) g. Los perjuicios de HMV. Afirma que HMV cumplió a cabalidad todas y cada una de las obligaciones contraídas en virtud del contrato de lnterventoría celebrado con COLOMBIA MOVIL. (Hecho 25) Sin embargo, el incumplimiento reiterado por parte de COLOMBIA MOVIL de sus obligaciones contractuales en la ejecución del contrato de lnterventoría, le ocasionó a HMV múltiples y onerosos perjuicios, consistentes no solo en los sobrecostos en que hubo de incurrir por el mayor tiempo de permanencia en las obras así como en la utilidad dejada de percibir en cada sitio, sino también en el largo tiempo previo a la facturación final y la no simultaneidad de los 20 sitios de trabajo, los cuales han tenido que ser asumidos hasta la fecha por HMV, ante la actitud abusiva y desleal de COLOMBIA MOVIL.
La apoderada de HMV presenta una relación detallada del monto de los perjuicios, calculado con base en el costo promedio por sitio y el tiempo adicional empleado en cada una de las tres actividades principales desarrolladas por HMV en cada sitio de trabajo: A. HMV en cumplimiento del contrato, ejecutó tres actividades principales para COLOMBIA MOVIL: 1.
Revisión de los diseños presentados por los contratistas de construcción para cada uno de los sitios y la lnterventoría de las actividades de construcción civil y el montaje de la infraestructura electromecánica hasta la recepción a satisfacción del sitio para que COLOMBIA MOVIL procediera a la instalación de los equipos de comunicaciones, actividad que se denominó RFI. 2.
Supervisión de la liquidación de cada contrato de adecuación de la infraestructura y la entrega a COLOMBIA MOVIL de la información producida en cada uno de ellos. 3. Coordinación y dirección del personal de supervisión y del personal administrativo, de secretaría y logística de HMV. En el contrato se estableció que el tiempo de ejecución de estas tres actividades sería de 45 días calendario para cada sitio, contados a partir de la orden de trabajo y hasta la entrega a COLOMBIA MOVIL de las liquidaciones de las obras ejecutadas por el contratista y la revisión de las carpetas y entrega de las mismas a COLOMBIA MOVIL. • = •;: = -------.. ------------------· -------e: ---------- 10 Los valores establecidos para las actividades en un sitio urbano y en un sitio rural para el año 2003 correspondieron a las sumas de $5.344.827,59 y $6.413.793,10, sin incluir el IVA; para el año 2004 $5.691.706,90 y $6.830.048,28; y para el año 2005 $6.004.750,78 y $7.205.700,93, respectivamente.
En el año 2003 se intervinieron 86 sitios: 54 urbanos y 32 rurales; en el año 2004 se intervinieron 22 sitios: 16 urbanos y 6 rurales; en el año 2005 se intervinieron 5 sitios, 4 urbanos y 1 rural en el eje cafetero. 8. Cálculo del primer perjuicio: El mayor valor generado por el tiempo adicional que tomó la ejecución de las tres tareas a cargo de la interventoría: 81.
Año 2003 - Sitios Urbanos: Conforme al acuerdo de 45 días por sitio, en el trabajo de los 54 sitios urbanos que se llevó a cabo se debió haber empleado un tiempo de 2430 días. Sin embargo, para estos 54 sitios se empleó un tiempo real de 2.961, 12 días, lo que reporta un excedente de 531,12 días. Para calcular el valor del trabajo realizado en esos 531, 12 días adicionales, es necesario determinar cuantos sitios se hubiesen podido realizar en ese período de tiempo, partiendo del acuerdo de 45 días por sitio lo que nos da un total de 11,80 sitios adicionales.
El costo de 11,80 sitios adicionales es de $63.082.938,92 teniendo en cuenta el valor por sitio urbano acordado en el contrato para el 2003. 82. Año 2003 - Sitios Rurales: Conforme al acuerdo de 45 días por sitio, en el trabajo de los 32 sitios rurales que se llevó a cabo se debió haber empleado un tiempo de 1440 días. Afirma que para estos 32 sitios se empleó un tiempo real de 2.529,88 días, lo que reporta un excedente de 1089,88 días.
Para calcular el valor del trabajo realizado en esos 1089,88 días adicionales, es necesario determinar cuantos sitios se hubiesen podido realizar en ese período de tiempo, partiendo del acuerdo de 45 días por sitio, lo que nos da un total de 24,22 sitios adicionales. El costo de 24,22 sitios adicionales es de $155.339.553,75 teniendo en cuenta el valor por sitio rural acordado en el contrato para el 2003. 83.
Año 2004 - Sitios Urbanos: Conforme al acuerdo de 45 días por sitio, en el trabajo de los 16 sitios urbanos que se llevó a cabo se debió haber empleado un tiempo de 720 días. Para estos 16 sitios se empleó un tiempo real de 1251,65 días, lo que reporta un excedente de 531,65 días. = ------- - --- ----------------- = = e -------- 11 11 • 11 11:: 11 Para calcular el valor del trabajo realizado en esos 531,65 días adicionales, es necesario determinar cuantos sitios se hubiesen podido realizar en ese período de tiempo, partiendo del acuerdo de 45 días por sitio, lo que nos da un total de 11,81 sitios adicionales.
El costo de 11,81 sitios adicionales es de $67.243.982,92 teniendo en cuenta el valor por sitio urbano acordado en el contrato para el 2004. 84. Año 2004 - Sitios Rurales: Conforme al acuerdo de 45 días por sitio, en el trabajo de los 6 sitios rurales que se llevó a cabo se debió haber empleado un tiempo de 270 días. Sin embargo, para estos 6 sitios se empleó un tiempo real de 664,59 días, lo que reporta un excedente de 394,59 días.
Para calcular el valor del trabajo realizado en esos 394,59 días adicionales, es necesario determinar cuantos sitios se hubiesen podido realizar en ese período de tiempo, partiendo del acuerdo de 45 días por sitio, lo que nos da un total de 8,77 sitios adicionales. El costo de 8,77 sitios adicionales es de $59.890.148,80 teniendo en cuenta el valor por sitio rural acordado en el contrato para el 2004. 85.
Año 2005 - Sitios Urbanos: Conforme al acuerdo de 45 días por sitio, en el trabajo de los 4 sitios urbanos que se llevaron a cabo se debió haber empleado un tiempo de 180 días. Sin embargo, para estos 4 sitios se empleó un tiempo real de 536,65 días, lo que reporta un excedente de 356,65 días. Para calcular el valor del trabajo realizado en esos 356,65 días adicionales, es necesario determinar cuantos sitios se hubiesen podido realizar en ese período de tiempo, partiendo del acuerdo de 45 días por sitio, lo que nos da un total de 7,93 sitios adicionales.
El costo de 7,93 sitios adicionales es de $47.590.593,40 teniendo en cuenta el valor por sitio urbano acordado en el contrato para el 2005. 86. Año 2005 - Sitios Rurales: Conforme al acuerdo de 45 días por sitio, en el trabajo de un sitio rural que se llevó a cabo se debió haber empleado un tiempo de 45 días. Sin embargo, para este sitio se empleó un tiempo real de 204, 18 días, lo que reporta un excedente de 159, 18 días.
Para calcular el valor del trabajo realizado en esos 159,18 días adicionales, es necesario determinar cuantos sitios se hubiesen podido realizar en ese período de tiempo, partiendo del acuerdo de 45 días por sitio, lo que nos da un total de 3,54 sitios adicionales. ----------------- --------------------------------------:::;; = 11 • •;; 111 • 12 El costo de 3,54 sitios adicionales es de $25.488.400,94 teniendo en cuenta el valor por sitio urbano acordado en el contrato para el 2005.
PERJUICIO TOTAL DE $418.635.618,74 POR EL TIEMPO DE TRABAJO ADICIONAL DESEMPEÑADO. (Hecho 26) Indica que adicionalmente, HMV sufrió un perjuicio consistente en la imposibilidad de realizar la facturación y por ende, recibir el pago completo por cada sitio, dentro de los términos contractuales, esto es, dentro de los 30 días siguientes a los 45 días que tomaría la ejecución de cada sitio de trabajo.
Los pagos fueron recibidos, no solo de forma incompleta sino además, mucho tiempo después de los 75 días acordados en el contrato. (Hecho 27) Así mismo, HMV sufrió un perjuicio consistente en la pérdida de la economía de escala por no haber podido trabajar en los 20 sitios simultáneos que se acordaron en el contrato, y que eran condición para el sostenimiento del precio por sitio, y por las actividades adicionales realizadas durante la ejecución del contrato y no tenidas en cuenta al momento de celebrar el mismo.
(Hecho 28) h. La reclamación presentada por HMV a COLOMBIA MOVIL Manifiesta que durante el primer semestre de 2.005 HMV le presentó a COLOMBIA MOVIL una solicitud formal de reconocimiento de todos los perjuicios generados por su incumplimiento. (Hecho 29) Pone de presente que el 16 de junio de 2.005, COLOMBIA MOVIL dio respuesta a la reclamación negándose a reconocer las sumas contenidas en la reclamación. (Hecho 30) A la fecha de presentación de esta demanda, no ha sido posible liquidar el contrato, atendiendo las diferencias existentes entre las partes.
(Hecho 31) 1.4.2.2 Las pretensiones En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: 1V. PRETENSIONES Con base en los hechos anteriores, en las pruebas que sobre ellos se alleguen al proceso y en los fundamentos de derecho que más adelante se expresarán, le solicito hacer las siguientes declaraciones y condenas: 1. Solicito se declare que COLOMBIA MOVIL incumplió el contrato de lnterventoría suscrito con MEJÍA VILLEGAS S.A. sociedad que posteriormente fue absorbida por HMV INGENIEROS LTDA. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la indemnización de la totalidad de los perjuicios que resulten probados en el presente proceso, y en particular de los siguientes: 2.1. Perjuicio consistente en el reajuste del precio por sitio de trabajo, atendiendo la mayor permanencia y en mayor tiempo empleado en las tres áreas de la interventoría: La suma de -------------------------------------- --- ------ - • • • • • 13 $418.635.618,74, según liquidación que se explica en el hecho 26 de esta demanda, o el mayor valor que resulte probado en el proceso por este concepto. 2.2.
Perjuicio consistente en la pérdida de la economía de escala esperada por la no atención de los 20 sitios simultáneos, según se acordó expresamente en los términos de referencia, en la oferta, y en consecuencia en el contrato, como condición del precio fijado para cada sitio, de conformidad con la tasación que en este aspecto se realice por el perito nombrado para tal efecto.
(Prueba documentales 1,2, y 9) 2.3. Perjuicio consistente en la valoración de la pérdida financiera sufrida por la demandante como consecuencia del retardo en la obtención y disposición de los recursos provenientes de la facturación en las fechas acordadas en el contrato. Este perjuicio se indemnizará por el valor que resulte probado en el proceso de conformidad con la tasación pericial. 2.4.
Perjuicios consistentes en la valoración del costo (incluyendo utilidad contractual razonable) relacionados con las actividades realizadas por la parte convocante durante la ejecución del contrato y no tenidas en cuenta al momento de la celebración del mismo, de conformidad con la tasación que al respecto se realice en la prueba pericial. 2.5.
Perjuicio consistente en los intereses corrientes causado sobre las sumas anteriores (perjuicios 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4) liquidados a la tasa moratoria que certifica la Superintendencia Bancaria para obligaciones comerciales, desde el día en que se hizo la respectiva erogación o en que se dejó de percibir cada ingreso en las fechas acordadas en el contrato, y hasta en dia en que se haga efectivo su pago.
SUBSIDIARIAMENTE, los intereses comerciales a las tasa corriente; o SUBSIDIARIAMENTE la indexación con base en el IPC sobre todas las sumas pagadas o dejadas de percibir (mencionadas en los numerales 2.1 a 2.4) desde el día en que se hizo la respectiva erogación o en que se dejó de percibir cada ingreso y hasta la fecha de pago. 3.
Que se liquide y declare liquidado el contrato de lnterventoría teniendo en cuenta el incumplimiento del mismo por parte de COLOMBIA MOVIL y se ordene el reconocimiento y la condena al pago de los perjuicios por parte de la convocada HMV. Se condene en costas a la sociedad demandada.' 1.5 Contestación de la demanda En la contestación de la demanda el apoderado de COLOMBIA MOVIL se opuso a todas las pretensiones.
En cuanto a los hechos, el apoderado de la parte convocada aceptó unos como ciertos, negó otros y manifestó atenerse a lo probado respecto de otros. En resumen, el apoderado de la parte convocada contestó los hechos en el mismo orden en que fueron planteados asi: a. Etapa previa a la celebración del contrato - los términos de referencia Frente al hecho 1 el apoderado de la convocada afirma que es cierto que HMV fue invitada a participar en el proceso de selección que se anota en el hecho y que tal empresa participó voluntaria y libremente en tal proceso al lado de otras sociedades.
Frente al hecho 2 afirma que no es un hecho y además advierte que el precio propuesto por el contratista debía contener todos los gastos asociados en que aquel incurriria, y este sería el precio de uno de los sitios teniendo en cuenta que podrían designársele hasta veinte (20) sitios simultáneamente. Frente al hecho 3 afirma que no es un hecho y como está planteado no es cierto.
Resalta que se trata de una trascripción sesgada de ciertos apartes de los términos de invitación del proceso de selección de oferentes. ·--------------------------------·-·· --= -------------------------------------------------- • • • • • • • • • 14 b. La propuesta de HMV Afirma que el hecho 4 es cierto, únicamente, en cuanto a que HMV presentó una propuesta, pero que no es cierto como está planteado.
Arguye que las trascripciones realizadas por el apoderado de la parte convocante no concuerdan con la prueba documental que pretende hacer valer como la propuesta de trabajo ofrecida por el contratista. Indica que la oferta del contratista es la de fecha ocho (08) de mayo de 2003, la cual hace parte de los documentos del contrato en todo lo que hubiere sido aceptado por COLOMBIA MOVIL.
Resalta que en la mencionada propuesta HMV puntualizó: "Se han previsto en principio la disponibilidad de hasta 4 ingenieros, con lo cual se puede atender el grupo de 20 sitios máximos planteados en los pliegos para eíecución simultanea•. Indica que al hacerse referencia a "20 sitios máximos" se está hablando de un escenario en el cual el contratista atendería hasta veinte (20) sitios y no de un escenario en el cual el contratista debía tener en todo momento veinte (20) sitios.
Manifiesta que la cifra de 20 sitios nunca fue acordada como un mínimo de sitios, sino como un tope máximo, y en este entendimiento, la interventora podía recibir ordenes de trabajo de intervenir desde un (1) solo sitio y hasta un máximo de hasta veinte (20). c. La negociación del contrato Respecto del hecho 5 afirma que es cierto.
Frente al hecho 6 manifiesta que no es cierto como está planteado. Advierte que el día 14 de mayo se realizó una reunión que tenía por objeto la realización de la etapa de ajuste de precios y es cierto que a esta reunión COLOMBIA MOVIL invitó a las sociedades que cumplían con todas las condiciones fijadas en los términos de invitación del pliego de condiciones.
En esta reunión COLOMBIA MOVIL ofreció el pago de un precio que según el estudio de costos realizado por esta, sería el adecuado para la realización de este tipo de trabajo. Teniendo en cuenta lo anterior, la sociedad HMV modificó su oferta original, planteando un valor de seis millones doscientos mil pesos ($6.200.000), resultando así la adjudicataria del contrato de interventoría. Indica que no es cierto que el trabajo del contratista se refiriera únicamente a los dos puntos anotados en este hecho de la demanda, pues el trabajo del contratista comprendía funciones antes y después del inició de la obra.
No es cierto tampoco que el valor convenido entre las partes por sitio se debía someter al cumplimiento de las supuestas condiciones contractuales argumentadas por la parte convocante, tales condiciones nunca fueron acordadas por las partes ni en los términos de invitación, la oferta presentada o el contrato de interventoria, luego, las supuestas condiciones anotadas por la convocante son apreciaciones subjetivas. ------- -------------------------------------- 15 Respecto a las supuestas condiciones contractuales planteadas, el apoderado afirmó que: A. COLOMBIA MOVIL no se comprometió a entregar con cada orden de trabajo un número mínimo de sitios, lo que quedo expresado, tanto en los términos de referencia como en el contrato era que COLOMBIA MOVIL tenía la facultad de entregar hasta máximo veinte (20) con cada orden de trabajo.
B. Nunca hubo certeza ni podía haberla por parte de HMV, de que COLOMBIA MOVIL le entregaría al contratista un número mínimo de veinte (20) sitios para trabajar simultáneamente; por el contrario, en los términos de referencia, la oferta y el contrato se consagró que COLOMBIA MOVIL entregaría un máximo de veinte sitios. C. Respecto del supuesto reajuste por sitio si se excedía de cuarenta y cinco (45) días, advertimos que quedó establecido que el tiempo para realizar el trabajo por sitio, sería de cuarenta y cinco días (45), tiempo que debería tener en cuenta el contratista para fijar sus costos de ejecución, los cuales como ya lo señalamos debían contener todos los gastos asociados a la realización del trabajo.
Indica que en el contrato de ínterventoría nunca estableció que si se excedía el tiempo de ejecución de un sitio precio, el de trabajo realizado por sitio podía ser reajustado. De acuerdo al contrato y los documentos que hacen parte de él, el precio solo podía ser reajustado anualmente con base en el IPC certificado. Frente al hecho 7 afirma que es parcialmente cierto.
Las comunicaciones a las que hace referencia este hecho sólo contienen las condiciones relativas al costo por sitio que iba a ser cobrado por HMV, las comunicaciones no contienen información relacionada con la cifra de sitios a ser atendidos por cada orden de trabajo, se habla si, del posible total de sitios que serían atendidos durante la vigencia del contrato, esto es setenta y cinco sitios (75) exactamente, cifra que fue superada pues al finalizar el contrato se logró hacer la interventoría de ciento quince sitios (115). d. El contrato celebrado - En relación con el hecho 9 indica que no es cierto como está planteado. -- Manifiesta que no es cierto que entre COLOMBIA MOVIL y HMV haya existido un - contrato de colaboración empresarial, sino que lo que existió fue un contrato de --- lii = -- interventoría. Frente a los identificados del 9.1 a 9.6, advierte que no son ciertos como están planteados.
Resalta que el apoderado de la convocante realiza en estos puntos unas trascripciones sesgadas. Frente al hecho 10 indica que se atiene a lo que resulte probado. En relación con el hecho 10.1 afirma que es parcialmente cierto. Para iniciar las labores de interventoría era necesario contar con la respectiva orden de trabajo y ésta orden de trabajo debía ser anterior a la fecha de iniciación de labores.
La orden de ______________,, ---.. = ----- ------------- --------- ------------------= = • • • • • • 16 trabajo era el medio idóneo para conocer la cantidad de sitios asignados, su ubicación y la designación de lo que se debía hacer, luego, no es cierto que se iniciaran trabajos sin contar previamente con la orden de trabajo respectiva.
Manifiesta que el hecho 1 O. 2 es parcialmente cierto. Al momento de entregar el sitio debían estar presentes COLOMBIA MOVIL, el contratista de obra civil, el interventor y si era del caso, el propietario del inmueble. Se establecían plazos para la entrega de los planos de los diseños y cálculos estructurales por parte del contratista de obra civil a la interventoría, estos documentos debían ser revisados y aprobados por la firma interventora, y si era del caso, podía solicitar que ellos fueran modificados, una vez aprobados estos documentos era necesario tramitar las licencias de construcción y permisos requeridos para la ejecución de la obra, está era una función que debía cumplir el contratista de obra civil, pero que debía ser verificada por el interventor.
Como se observa, las actividades descritas no dependían entonces de COLOMBIA MOVIL, sino que eran propias del contratista de obra civil y del interventor y en ese entendimiento, cualquier demora en la realización de éstas no podía ser atribuible a COLOMBIA MOVIL. Frente al hecho 10.3 afirma que es cierto. En relación con el hecho 10.4 resalta que es parcialmente cierto.
Es cierto que las reuniones se realizaron entre las partes y prueba de ello lo demuestran las actas suscritas. Con todo, no es cierto que la interventora le remitiera diaria y semanalmente a COLOMBIA MOVIL la bitácora de las obras de cada sitio de trabajo, aunque esta era una de sus obligaciones consagradas tanto en los términos de referencia como en el contrato.
En cuanto al hecho 10.5 afirma que es cierto. Indica que el hecho 10.6 es parcialmente cierto. Manifiesta que la primera parte es cierta, en efecto, finalizada cada obra está se debía liquidar, es cierto también que la interventoría debía -en principio-realizarse en el plazo establecido, tal y como quedó acordado entre las partes.
Pero también es cierto y no lo advierte el convocante, que contratos como el presente, que son de interventoría y que dependen en gran medida de hechos de terceros ajenos a las partes, puedan verse afectados por fenómenos como la fuerza mayor, el caso fortuito o los hechos de tercero, tan ello es así que las partes previeron a favor del contratista la posibilidad de la ocurrencia de daños o demoras debidos a fuerza mayor, tal y como quedó consagrado en la cláusula vigésima primera del contrato.
Arguye que el interventor nunca informó a COLOMBIA MOVIL de la ocurrencia de una situación fuerza mayor con el objeto de ampliar el plazo de ejecución del contrato. Precisa que no es cierto que existiera una cifra mínima de sitios a atender simultáneamente por cada orden de trabajo, pues lo que existía era una cifra o tope máximo. = 11 m = = ----------------- ------- ----------------- = = • • • =.. • = 17 e. Los acuerdos modificatorios del contrato Frente al hecho 11 indica que no es cierto.
Los acuerdos modificatorios no sólo versaron sobre la cláusula cuarta del contrato relativa al precio, sino que también versaron sobre la cláusula sexta relativa al plazo de ejecución del contrato. Respecto a los supuestos sobrecostos, se advierte que HMV estuvo de acuerdo desde el inicio del contrato que éstos no serían reconocidos en la medida en que la interventora no reembolsara a COLOMBIA MOVIL el valor pagado en exceso cuando ésta realizó sus actividades propias en un tiempo menor al estipulado, es decir, 45 días.
En relación con los hechos 12, 13, 14 y 14 afirma que son ciertos. f. El incumplimiento contractual de COLOMBIA MOVIL Frente al hecho 16 afirma que no es cierto. Lo afirmado en este hecho de principio a fin, es total y absolutamente falso. COLOMBIA MOVIL no incumplió las obligaciones contractuales, es más, siempre estuvo presta a solucionar cualquier inconveniente que estuviera dentro de su orbita de obligaciones.
Al responder el hecho 16.1 indicó que el mismo no es cierto. COLOMBIA MOVIL jamás se comprometió a entregar un número mínimo de sitios para ser intervenidos. Respecto del hecho 16.2 indicó que no es cierto. COLOMBIA MOVIL no incumplió el plazo fijado para realizar la interventoría en cada uno de los sitios, siendo además esta una obligación del contratista de obra civil y de la interventoría. Manifiesta que el hecho 16.3 no es cierto.
Esta supuesta obligación en cabeza de COLOMBIA MOVIL no se encuentra consagrada en el contrato ni en ninguno de los documentos que hacen parte de él, no es claro de donde se extrae esta obligación. Respecto a las supuestas causas que originaron los retrasos en los tiempos de ejecución se pronunció en los siguientes términos: COLOMBIA MOVIL no tuvo demoras en la consecución de los equipos a instalar y este hecho se debe apreciar teniendo en cuenta a qué se refiere con equipos.
Si se refiere a los equipos de telecomunicaciones, estos se instalaban una vez estuviera finalizada la obra, no podía ser de otra forma, y se anota que la instalación de estos equipos era responsabilidad del contratista SIEMENS. Ahora, si la convocante se refiere a equipos como los monopolos o las torres, es nuestro deber advertir que en la cláusula segunda del contrato quedó establecido que el interventor serviría de enlace entre el proveedor de torres y el contratista de obra civil, por lo que, era obligación del contratista velar porque las torres se obtuvieran en el menor tiempo posible y así cumplir con los plazos de la obra.
Los hechos narrados en este punto no pueden ser atribuibles a COLOMBIA MOVIL, pues como la convocante bien lo dice, son hechos originados en terceros ajenos a la relación contractual es decir, por los contratistas de obra civil o los constructores de;::: = -------------------------------------------------------.. 11 • • • • • • • 18 las obras que HMV debía intervenir, es decir, son hechos de un tercero ajenos a COLOMBIA MOVIL.
Si el personal de los contratistas era insuficiente, la interventora debió notificar de esto a COLOMBIA MOVIL y tomar medidas en el asunto, tal y como quedó consignado en las obligaciones propias de HMV en la cláusula segunda del contrato. La consecución de permisos y licencias de construcción, estaban en cabeza del contratista de obra civil, pero era obligación de la interventora verificar que el contratista cumpliera con esta disposición. Además la expedición de este tipo de documentos no era responsabilidad de COLOMBIA MOVIL, dependía de un tercero ante lo cual mi mandante no le era dable intervenir.
Afirma que ninguno de los hechos mencionados pueden ser imputables a COLOMBIA MOVIL, ya que son hechos de un tercero y obligaciones de HMV no cumplidas, por lo cual, el supuesto incumplimiento contractual carece de todo sentido. Indica que el hecho 17 no es cierto. Afirma que ninguno de los hechos narrados en el hecho dieciséis son atribuibles a COLOMBIA MOVIL, como tampoco es cierto que se haya informado de estos retrasos en la bitácora, ya que esta no fue entregada a COLOMBIA MOVIL, siendo éste un deber de la interventora.
Del mismo modo, COLOMBIA MOVIL tampoco incumplió con el plazo de ejecución de cuarenta y cinco (45) días por sitio, pues éste era un plazo que debía cumplir la interventora y si se llegaban a presentar retrasos era deber de la interventora tomar las medidas del caso para solucionar esos retrasos. Por otra parte, la convocante no informa que en algunos de esos sitios se realizó el trabajo en un menor tiempo del establecido, y en esos casos la interventora cobró plenamente su tarifa por sitio obteniendo así una mayor ganancia. Indica que no era un deber de COLOMBIA MOVIL entregar un mínimo de sitios para intervenir, ni tampoco era obligación reajustar el valor por sitio cuando se excedía del plazo fijado.
Si HMV cubrió costos adicionales estos los debió prever desde el inicio, ya que estos son riegos propios de este tipo de negocios jurídicos. Afirma que el hecho 18 no es cierto pues COLOMBIA MOVIL, no incumplió sus compromisos contractuales, si existieron retrasos en los términos de ejecución estos sólo son atribuibles a la acción de terceros, por los que mi mandante no tiene porqué responder.
Resalta respecto del hecho 19 que no es cierto el incumplimiento de COLOMBIA MOVIL pues esta no se comprometió a asignar un número mínimo de sitios para ser intervenidos. Además, el plazo de ejecución de los sitios dependía de terceros ajenos a COLOMBIA MOVIL -entre ellos el propio HMV-. Igualmente indica que COLOMBIA MOVIL nunca forzó a HMV a suscribir el contrato. m = = --------------------------------------------------= • • 11 • • • = = 19 Respecto al acta de reunión del 11 de agosto de 2003, nuevamente el interventor sólo trascribe partes de ella, dejando a un lado las que podría afectarle.
Afirma que respecto a la comunicación del 21 de agosto de 2003, nuevamente se trascribe de forma segada las comunicaciones entre las partes, pues en esta comunicación se reconoce explícitamente que los trabajos de interventoría se debían realizar sobre un total hasta_de veinte (20) sitios. Afirma que lo expresado en el hecho 20 no es cierto pues sí el tiempo de ejecución por sitio se extralimitó en algunos casos, no fue por una causa atribuible a COLOMBIA MOVIL.
Indica que sí HMV tuvo que asumir extra costos causados por la atención del contrato, estos sobrecostos no son atribuibles a COLOMBIA MOVIL, sino -en muchas oportunidades- a la propia culpa y actuar negligente del convocante. La forma como describe el pago de la interventoría fue la acordada por las partes y el hecho de que COLOMBIA MOVIL accediera a modificar esa forma de pago en beneficio de HMV, sólo demuestra la buena voluntad y buena fe de mi mandante en el desarrollo del objeto del contrato, hecho que confiesa la convocada en este punto.
Frente al hecho 21 afirma que no es cierto, en la medida en que COLOMBIA MOVIL no incumplió el contrato. Frente a los perjuicios que aduce haber sufrido indica que los mismos deben ser probados. Respecto el hecho 22 afirma que no es cierto por las razones ya expresadas respecto a cumplimiento de las obligaciones de COLOMBIA MOVIL y los supuestos sobrecostos en que incurrió HMV.
Ahora bien, en la comunicación referida del 6 de octubre de 2003, se hace alusión a hechos de terceros, además, dicha comunicación figura sin la firma de su autor -y por lo mismo no la aceptamos ni validamos-. En la comunicación del 2 de diciembre de 2003, de igual forma se hace alusión a hecho de terceros, hechos exógenos a COLOMBIA MOVIL.
Manifiesta que el hecho 23 no es cierto y que si existió una parte negligente en la relación contractual, esta fue HMV quien no cumplió a cabalidad con sus funciones de interventor y fue por esta razón que no se cumplió con los plazos de la interventoría. g. Los perjuicios de HMV Frente al hecho 25 afirma que no es cierto. HMV no cumplió a cabalidad todas y cada una de las obligaciones contraídas., como ya lo hemos expresado anteriormente, pues de bulto resalta que HMV incumplió varias de las obligaciones a su cargo.
Respecto al hecho 26 indica que el mismo no es cierto. Manifiesta que seguida y erradamente el demandante, manifiesta que COLOMBIA MOVIL ha incumplido reiteradamente sus obligaciones contractuales, y además, que mi mandante ha = • - - e::: ----- --------- ------- --------------= = • • • • • • • 20 actuado de forma abusiva y desleal frente a HMV, razones por las cuales y según criterio de la convocante, hay lugar a la existencia de supuestos "perjuicios", los cuales, por cierto, no fueron demostrados en la demanda, en contravía de lo dispuesto por nuestra legislación y en los principios generales del derecho según los cuales, en materia procesal y más cuando se reclaman perjuicios, "La carga de la prueba corresponde al demandante".
En este orden de ideas no existe perjuicio alguno, ya que éste no está probado. Es decir, no se demostró: i) El daño, ii) la culpa de COLOMBIA MOVIL y iii) el nexo causal entre las anteriores, cuestión que no sucede en la demanda presentada por el actor. En referencia a la "relación detallada del monto de los perjuicios" que presenta HMV, manifiesta que no son ciertos y que no están probados.
A. Frente al acuerdo contractual. Afirma atenerse a lo probado, no sin antes mencionar que no solamente le correspondían a la interventora la realización de las tres (3) actividades que menciona en este hecho. B. Frente al cálculo del primer perjuicio: El mayor valor generado por el tiempo adicional que tomó la ejecución de las tres tareas a cargo de la interventoria afirma que apoderado de la parte convocante que los mismos no son ciertos y que se atiene a lo que resulte probado.
De otro lado pone de presente que el retraso se debió a hechos de terceros e incluso a actuaciones u omisiones de HMV. Respecto del hecho 27 afirma que no es cierto. Indica que el supuesto perjuicio que sufrió la interventora no se encuentra probado. La facturación de cada sitio de trabajo dependía de la cantidad de tiempo empleado en la ejecución de la interventoría en cada sitio, si este plazo se excedía de los cuarenta y cinco (45) días acordados por obvias razones la facturación de igual forma se iba a atrasar.
Ahora bien, respecto a la afirmación de la convocante que asegura que los pagos no fueron realizados de forma completa, esto es totalmente falso, mi mandante canceló todas las sumas adeudadas aHMV. Respecto al hecho 28 reitera que COLOMBIA MOVIL no se comprometió a entregar un número mínimo de sitios para ser intervenidos, estos pudieron haber sido entre uno (1) y hasta máximo veinte (20), por otra parte, sí HMV realizó actividades adicionales a las especificamente contratadas, la realización de estas se encontraba supeditada a la aceptación de las mismas por parte de COLOMBIA MOVIL, hecho que no sucedió, ni aparece probado. h. La reclamación presentada por HMV a COLOMBIA MOVIL Frente al hecho 29 indica que es parcialmente cierto.
En efecto, manifiesta que la comunicación del día 17 de mayo de 2005, efectivamente se surtió; empero, frente al supuesto incumplimiento por parte de COLOMBIA MOVIL de sus obligaciones contractuales, esta es una argumentación falsa • 11 ------ ------------------------------------ m • 11 • • • • • • 21 En relación con el hecho 30 afirma que es parcialmente cierto.
COLOMBIA MOVIL efectivamente dio respuesta a la mencionada comunicación el día 16 de junio de 2005, pero no son ciertas las afirmaciones subjetivas y temerarias que sobre la misma realiza el apoderado de la convocante, pues lo contenido en tal comunicación tuvo en cuenta las disposiciones que sobre la materia regulaban el contrato de interventoría y los documentos que hacen parte de él. En cuanto al hecho 31 manifiesta que lo expresado allí no es cierto.
COLOMBIA MOVIL estuvo dispuesta a liquidar el contrato, sin embargo, fue la sociedad HMV quien no t_uvo el mismo grado de disposición. De igual manera propuso las excepciones de mérito que denominó: a. Innominada o genérica b. Cumplimiento perfecto por parte de COLOMBIA MOVIL del objeto del contrato suscrito con HMV. c. Imposibilidad para que prosperen las pretendidas indemnizaciones por ausencia de pruebas e inexistencia de responsabilidad civil contractual en cabeza de COLOMBIA MOVIL. d. Enriquecimiento sin causa y cobro de lo no debido. e. Improcedencia de las pretensiones de la convocante por la aplicación del principio "nemo auditur propiam turpitudinem alegans" 1.6 Primera audiencia de trámite El día 12 de septiembre de 2006 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer el proceso.
Las partes no interpusieron recurso contra la decisión, por lo cual se procedió a decretar las pruebas del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del decreto 1818 de 1998. 1.7 Pruebas Dentro de la Primera Audiencia de Trámite, que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2006, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron en su integridad así: Testimonios: Se practicaron los testimonios de los señores Edgar Poveda, Carlos E. Ortiz Eastman, lván Ramiro Murillo, Juan Carlos Acevedo, Luisa Tirado, José Joaquín Zuluaga (Audiencia llevada a cabo el 18 de septiembre de 2006), William Castañeda, Hermes Alfonso Solano (Audiencia llevada a cabo el 19 de septiembre de 2006), Luis Fernando Penagos, Guillermo López A (Audiencia llevada a cabo el 21 de septiembre = 1: = ---.. ----- 11111 ---------------------------------------.. - 1: r:: • 11 • • • • 22 de 2006), Germán Antonio Serna y de León Felipe Ramírez (Audiencia llevada a cabo el 10 de octubre de 2007).
Las partes desistieron de los siguientes testimonios, desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal: Lucy Vásquez (Audiencia del 18 de septiembre de 2006), Angela María Valencia, Jorge Mario Pinzón (Audiencia del 19 de septiembre de 2006), Juan Guillermo Pérez, Luis Carlos Gómez y Gustavo Alonso Yapes (Audiencia del 21 de septiembre de 2006).
Interrogatorios de Parte Los interrogatorios de parte a los representantes legales de las sociedades HMV y COLOMBIA MOVIL, se recepcionaron en la audiencia llevada a cabo el 10 de octubre de 2006. Dictamen pericial contable El dictamen pericial contable solicitado por ambas partes fue practicado por la señora perito Ana Matilde Cepeda y entregado al Tribunal el día 3 de noviembre de 2006.
Del mismo se corrió traslado a las partes y estando dentro del término legal los apoderados de las partes formularon solicitud de aclaraciones y complementaciones. Algunas de las solicitudes formuladas fueron decretadas por el Tribunal en audiencia del 1 de diciembre de 2006. La perito oportunamente dio respuesta a las aclaraciones, y de las mismas se corrió traslado a las partes.
Estando dentro del término legal, el apoderado de la parte convocada formuló objeción por error grave parcial al dictamen pericial. Del mencionado escrito se corrió traslado a la apoderada de la parte convocante quien oportunamente lo descorrió. 1.8 Alegaciones de las partes y del Ministerio Público. En audiencia celebrada el 12 de abril de 2007, de conformidad con lo decidido por el Tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente.
El señor Agente del Ministerio Público presentó memorial en el cual estima que la parte demandante carece de razón en sus pretensiones y por tal motivo pide que se absuelva a la demandada. En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo. 1.9 Término del proceso Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera -.. --------------------------------- --- ---- ¡¡ 11 • • • • • • • m 23 audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 12 de septiembre de 2006.
En tales circunstancias el término del proceso se vencería el 12 de marzo de 2006. Sin embargo, las partes solicitaron, de común acuerdo, la suspensión del proceso en los siguientes periodos: a). Del 22 de septiembre de 2006 al 9 de octubre del 2006. b). Del 11 de octubre de 2006 al 6 de noviembre de 2006. c). Del 8 de noviembre de 2006 al 19 de noviembre de de 2006. d).
Del 2 de diciembre de 2006 al 22 de enero de 2007. e). Del 23 de febrero de 2007 al 9 de abril de 2007. Los apoderados de las partes solicitaron el levantamiento de la suspensión referida en el literal e), los días 5 y 6 de marzo de 2007. ij. Del 13 de abril de 2007 al 7 de junio de 2007. Los apoderados de las partes solicitaron al Tribunal el levantamiento de la suspensión a partir del día 4 de junio de 2007.
Para un total de días suspendidos de 180. Por lo anterior, el término para proferir laudo se vencería el 1 de septiembre de 2007. En estas condiciones, el presente laudo se profiere dentro del término legal. CAPITULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. El contrato celebrado entre las partes el 12 de junio de 2003 1.1 Régimen jurídico aplicable Es pertinente, en primer término, precisar la naturaleza jurídica de las partes intervinientes en el presente proceso arbitral, labor que permitirá determinar el régimen juridico aplicable para desatar la controversia planteada.
HMV, convocante en este proceso, es una sociedad comercial, anónima, cuyo objeto social aparece descrito en el certificado de existencia y representación legal que obra a folio 58 a 61 del Cuaderno Principal 1. En su condición juridica de sociedad comercial, su régimen contractual es el del derecho privado. COLOMBIA MOVIL, parte convocada en este proceso y entidad contratante en el contrato bajo análisis, es una sociedad anónima, organizada y con la estructura propia de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios -ESP-; importa destacar que este tipo particular de personas jurídicas se encuentra sometido a un régimen jurídico propio Tal aseveración encuentra soporte constitucional en el segundo (2°) inciso del artículo 365 de la Carta Política, según el cual "Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley", disposición superior que fue desarrollada, de manera:: ------:: IC e --- --- - --:: -.. ----- --------- • • • • • • • 24 especial y concreta, entre otras normas legales, por los artículos 17 a 25 de la Ley 142 de 1994.
Es más, el tipo específico de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios -ESP-, se encuentra consagrado y definido en el inciso 1° del artículo 17 de la citada Ley 142 de 1994, de conformidad con los siguientes términos: "ARTICULO 17.-Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley".
Como se puede apreciar, según la norma legal que se acaba de transcribir, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios -ESP-, deben reunir dos (2) elementos o características fundamentales, para ser consideradas como tales: de un lado deben estar constituidas bajo la forma asociativa de las sociedades por acciones y, de otro lado, su objeto debe contraerse a la prestación de los servicios públicos de que trata dicha ley.
Y esos dos requisitos se predican de la empresa convocada. Una vez establecido que la naturaleza jurídica tanto de la convocante como la de la convocada el Tribunal se ocupará de determinar cuál es el régimen legal que en materia de contratación debe aplicarse a las partes que concurren al presente proceso y sobre el particular se encuentra, en primer lugar, el contenido del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, el cual regula el régimen aplicable a los "actos" -incluidos los contratos-, de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en la siguiente forma: 'ARTICULO 32.-Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.
Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
"La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce". En relación con el alcance de la disposición legal que se acaba de transcribir existen abundantes pronunciamientos jurisprudenciales que han aportado claridad al punto de los que cabe traer a colación el auto de agosto 12 de 1999, proferido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente No. 16446, en el cual, al momento de identificar el régimen contractual aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, puntualizó: "Cuál es el régimen jurídico aplicable? "Respecto a las empresas de servicios públicos domiciliarios que tienen naturaleza de entidades descentralizadas estatales de cualquier orden (nacional, departamental o municipal) dispone que es, en todo lo que no disponga la Constitución, el previsto en la referida ley (inc. 2o parágrafo 1 art. 17 No. 142 de 1994). • • • = 11 11 •;: ----------- -------- e = ------:: 11 • • • • • • • 1: 25 "Dicha norma prevé, que salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en la indicada ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
"La regla precedente, consagra fa precitada normatividad, se aplicará inclusive a las sociedades en fas que fas entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (incs. 1 y 2, art. 32). En fo que atañe con /os contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esa ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo primero del articulo 32 de la ley 80 de 1993 y por la ley 142 de 1994, salvo fo que en esta se disponga otra cosa (inc. to. art. 31 ley 142 de 1994).
"El parágrafo 1o del articulo 32 de la ley 80 de 1993 alude a que no se aplica esta ley, Estatuto Contractual, a /os contratos que celebren los establecimientos de crédito, /as compañ/as de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social.
"Dicho parágrafo se extiende, entonces, por virtud de lo previsto en la ley 142 de 1994 a los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios, es decir, que no se les aplica a estos la ley 80 de 1993." Y más adelante, la misma Corporación agregó: "La Constitución defirió a la ley la regulación normativa en fo que concierne con los servicios públicos domiciliarios.
El Congreso, en virtud de su competencia, expidió la ley de servicios públicos domiciliarios, ley 142 de 1994 en la cual, por regla general, de una parte, señaló que la normatividad aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y, de otra, que el juez de conocimiento es el de la justicia ordinaria, por regla general; as! se explicó".
El auto que se ha trascrito parcialmente, recoge en su integridad el pronunciamiento que realizó la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado mediante providencia de octubre 22 de 1.998, expediente No. 15073, oportunidad ésta en la cual, esa Corporación sostuvo: "De las anteriores normas se desprende que los contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado y no por las del derecho público, salvo cuando en ellos se incluyan fas cláusulas exorbitantes, evento este último en el cual el conocimiento de todas fas controversias de dicho contrato si es de competencia de fa jurisdicción contencioso administrativa'.
Para el Tribunal resulta claro, entonces, que la Ley 142 de 1994 marca una trayectoria definida, al partir de la base de que las normas de derecho privado son las que deben aplicarse en las relaciones contractuales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios -ESP-. En el proceso arbitral de "Compañía Energética de Melgar S.A. y Electrificadora del Tolima S.A."1, cuyos derroteros en este aspecto ha seguido este Tribunal, se advierte que: "En este punto no puede olvidarse, en modo alguno, que las normas que integran 1 Laudo arbitral de 13 de febrero de 2003, árbitros José Alejandro Bonivento, Hernán Fabio López y Mauricio Fajardo. --= --= ----------------------------- ---- - -----;:;: 11 • • • • • • 26 la Ley 142 de 1994, no sólo son posteriores a la Ley 80 de 1993 sino que, además de tener el carácter de especiales y, por tanto, prevalentes, en todo lo que corresponde a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a la organización, al funcionamiento y al régimen jurídico de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, también se ocuparon de regular íntegramente la materia, derogaron todas las normas que le sean contrarias e incluso, por orden expresa del propio artículo 186 de la misma Ley, deben aplicarse de preferencia frente a otros regímenes legales, así estos sean posteriores." En efecto, así lo ordena el mencionado artículo 186 de la Ley 142 de 1994: 'ARTICULO 186. - Concordancias y derogaciones.
Para efectos del artlculo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los seNicios públicos definidos en esta ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y seNirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los seNicios públicos a los que ella se refiere.
En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulte contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando estas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria".
Así las cosas, se concluye que el régimen legal a aplicar en este caso es el propio del derecho privado; de esta manera, ninguna duda cabe al Tribunal que el contrato de interventoría es un contrato de derecho privado sometido al régimen contenido en los estatutos civil y comercial, y a ellos y a los principios allí consignados como regentes de los contratos entre particulares, habrá de acudir el Tribunal en la interpretación de las estipulaciones contractuales que servirán de fundamento a las decisiones que adopten en este Laudo.
De otro lado, el régimen jurídico del convenio será el vigente al momento de su celebración. 2. Obra en el expediente3 la invitación formulada por COLOMBIA MOVIL a MEJIA VILLEGAS S.A. (Hoy HMV Ingenieros S.A.) el 30 de abril de 2003, para participar en el "proceso de selección de oferentes cuyo objeto es contratar la interventoría para el diseño, suministro y construcción de la infraestructura civil, eléctrica y meta/mecánica, necesaria para el montaje y operación de /as Estaciones Base de Telecomunicaciones para PCS.
Las obras se desarrollarán en la región Nor-Occidental y Eje Cafetero de la Zona de cobertura del servicio PCS. Esta región comprende /os departamentos de Antioquia, Chocó, Caldas, Risaralda y Quindío." La invitación a contratar formulada por COLOMBIA MÓVIL, base de este negocio jurídico, fue aceptada por HMV el 8 de mayo de 2003, bajo la regencia de la ley 142 de 1994, y a su normativa, en materia contractual, se sujeta la relación jurídica y el cumplimiento de los compromisos asumidos.
Es así como, de conformidad con el mencionado estatuto (artículos 30 y 31 de la ley 142/94), tal como antes quedó precisado, el régimen jurídico del convenio que ocupa la atención de este Tribunal es 2 Ley 153 de 1887, artículo 38: 'En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. ( ).' 3 Folio 0001, Cuaderno de Pruebas No. 1. ----------------------------- ------------ ----- 11:1 m 11 11 11 m 11 • • = 27 el del derecho privado y proceden, en consecuencia, los prmc1p1os y normas aplicables a los contratos celebrados entre particulares.
(Código Civil, Código de Comercio, y normas de carácter especial contenidas en la ley 142 de 1994) Así, las partes en el contrato pudieron incluir en forma expresa, todas las estipulaciones lícitas que la ley permite a los particulares en su actividad contractual4, y en tal virtud, las mismas las obligan a las partes como su propia ley (artículo 1602 del Código Civil).
Así mismo, en aplicación del principio de la buena fe contractual que gobierna la ejecución del contrato, los contratantes se encuentran compelidos no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino "a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella." Igualmente, y con el mismo rigor, rigen el contrato los principios generales de derecho de la buena fe pre-contractual, de abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa.
Ha sido prolija nuestra jurisprudencia en el tratamiento de estos principios, dejando claramente establecida la ineficacia de las estipulaciones contractuales violatorias de su mandato, en tanto aquellos constituyen garantías que la ley otorga a los contratantes en la defensa de sus derechos, y como tales participan de la noción de orden público e interés público, inderogables por vía convencional.5 (artículo 16 del Código Civil).
"Las estipulaciones regularmente acordadas, informan el criterio para definir en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto; sus cláusulas o condiciones son ley para las partes, en cuanto no pugnen con las disposiciones de orden público ni con expresas prohibiciones legales", ha dicho la Corte Suprema de Justicia6.
Es claro entonces que, como todo contrato de las empresas prestadoras de servicios públicos, deberán respetar las normas legales tendientes a impedir los abusos de posiciones dominantes en el mercado, la institucionalización de monopolios de hecho, y los atentados contra la libre competencia que la ley prohíja, así como aquellas que de modo especial tienden a la protección de los usuarios del servicio.
Es así como, no podrán contener cláusulas leoninas o creadoras de situaciones de desequilibrio del usuario o que lo coloquen en situación de indefensión en un mercado libre. La ubicación del contrato de interventoría del 12 de junio de 2003 en el régimen de derecho privado, se reitera y confirma por COLOMBIA MÓVIL en el numeral 1.5 de los Términos de Referencia del "proceso de selección de oferentes 7" que adelantara la Empresa, previa a la celebración del contrato. 4 Artículos 1602 y 1603 del Código Civil; artículos 822, 824, 830 y 831 del Código de Comercio. 5 'Los arts. 15, 16 y 1602 del e.e. consagran el principio de libertad de estructuración en el contenido de los contratos, salvo cuando nonnas imperativas restringen dicha libertad por motivos superiores de ética o de orden público.' C.S.J. Cas, marzo 25 de 1941.
L, 824. 6 C.S.J., sentencia de abril 24 de 1979. 7 '1.5 RÉGIMEN. 'La presente invitación se rige por lo establecido en el Manual de Contratación de COLOMBIA MÓVIL, el cual se anexa. El contrato que llegare a celebrarse, estará sujeto a las nonnas del derecho privado en su fonnación, contenido, ejecución y liquidación.' ------------------------------------------------------ r: • • • • • • 28 En este preciso marco normativo, deberá el Tribunal realizar el análisis de la responsabilidad de las partes del contrato de interventoría, cuya ejecución dio lugar a las diferencias surgidas entre las partes sometidas a su conocimiento, de cara a los hechos generadores de la controversia. 1.2 Formación del negocio jurídico: La invitación a presentar ofertas, los términos de referencia, la oferta presentada por Mejía Villegas S.A. hoy HMV Ingenieros Ltda. y la negociación y el documento No. 8709043 denominado "Plan de Ejecución y Calidad del Proyecto". 1.2.1.
La invitación a presentar ofertas Con el fin de dilucidar la obligatoriedad para las partes de las disposiciones de los Términos de Referencia de la invitación a contratar que antecedió el contrato de interventoría del 12 de junio de 2003, es de resaltar que, en el texto mismo del documento en el que ellas se consignaron, COLOMBIA MÓVIL advirtió: '1.
CONDICIONES GENERALES "1.1 OBJETO "(...) "La presente invitación a ofrecer no constituye para COLOMBIA MÓVIL, oferta mercantil ni promesa alguna de celebrar contrato." Las precisiones señaladas parecieran dirigirse a evitar la ubicación de esta convocatoria en la noción jurídica de "oferta de negocio jurídico", en los términos en que esta figura se regula en el estatuto comercial, evitando de esta manera las consecuencias legales derivadas.
En este punto, no entra el Tribunal a analizar el procedimiento utilizado por COLOMBIA MÓVIL para "obtener cotizaciones de las firmas invitadas" en una modalidad que, en principio, no resultaba vinculante para ella. Sin embargo, y por resultar trascendente en el estudio de las pretensiones de la demanda, debe el juzgador, precisar los efectos de dicho procedimiento, puesto que, se concretó finalmente en la celebración del contrato que aquí se discute, al cual, por voluntad expresa de las partesª, se incorporaron las reglas, requisitos y exigencias consignadas por COLOMBIA MÓVIL en los Términos de Referencia de su denominada "Invitación del proceso de selección de oferentes".
Sobre este particular, encuentra el Tribunal que si bien es cierto, tal como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, esta invitación a ofrecer, en estricto sentido, pudiera no constituir una verdadera oferta de negocio jurídico en los términos y a los efectos establecidos en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio 9, no lo 8 Cléusula tercera del contrato de interventoria del 12 de junio de 2003. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL.
Sentencia del 4 de abril de 2001. '3. Tómase oportuno puntualizar en todo caso, y dejando de lado las anotadas deficiencias de la censura, que no pueden calificarse de contraevidentes las reflexiones del Tribunal en cuanto distinguió la invitación a contratar fomiulada por la demandada, de la oferta presentada por la actora y estas dos, a su vez, del contrato finalmente acordado entre ambas. 'En efecto: '3.1.
No pueden confundirse la 'oferta', esto es, el "proyecto de negocio juridico que una persona formula a otra" (articulo 845 del Código de Comercio), que en cuanto reúna los requisitos allí previstos, además de ser irrevocable, da lugar al nacimiento del contrato,;:;: =;:::: ---------------------------------------------- • • • • • = 29 es menos que como en toda tratativa precontractual el proceso debió estar informado y regido por el principio de la buena fe, exigencia que resulta aún más relevante si se tiene en cuenta que en este "proceso de selección de oferentes", sólo se permitía la participación de "/as personas jurídicas, que hayan recibido catta de invitación por patte de COLOMBIA MÓVIL y que cumplan y acepten los requisitos establecidos en /os presentes términos", reservándose COLOMBIA MÓVIL "e/ derecho de considerar o no las ofertas que a su juicio contengan condicionamientos, excepciones, objeciones, modificaciones y/o reservas a esta solicitud de cotización." (numeral 1.6 de los Términos de Referencia).
En los mismos Términos de Referencia, encuentra el Tribunal, que fue la intención expresa de COLOMBIA MÓVIL la de recibir propuestas serias, cuya presentación constituyera un "compromiso entre el proponente y COLOMBIA MÓVIL, según el cual dicha propuesta, salvo afirmación en contrario, permanece abierta para su evaluación y aceptación durante la vigencia de la garantía de seriedad de la misma, so pena de hacerla efectiva si el proponente la retira10." En este caso, este aspecto adquiere especial relevancia, si se considera que los Términos de Referencia del "proceso de selección de oferentes" se incorporaron al contrato como parte integral del mismo, con fuerza obligatoria para el contratista, tal como con posterioridad se dejó consignado en su texto (cláusula tercera), y como fue confirmado por la Doctora Dora Luisa Tirado Fandiño, abogada de la Vicepresidencia Jurídica de COLOMBIA MÓVIL, y quien elaborara la minuta del contrato, en audiencia del 18 de septiembre de 2006: "DRA. SARRIA: Cómo vería desde el punto de vista de Colombia Móvil y de persona que redactó el contrato, cuál fue la intención, dejar lo que estaba o no dejarlo? 'DRA. nRADO: Pues lógicamente que los términos de referencia ahí hacen parte integral del contrato, pero no esta en concordancia con la minuta, en ese momento no quedó establecido y no fue objeto de algún tipo de consideración en su momento por Mejía Vi/legas de no haber dejado incluido puntualmente el tema del incremento porcentual." De esta manera, encuentra el Tribunal que resultaba razonable y lógico que los participantes en este "proceso de selección de oferentes", esperaran que las condiciones enunciadas por COLOMBIA MÓVIL en los Términos de Referencia fueran intangibles, serias y ciertas, como que ellas debían constituir los supuestos de los ofrecimientos que formularan. 1.2.2 Los Términos de Referencia. Del contenido de los Términos de Referencia del proceso de selección de oferentes que antecedió a la celebración del contrato, considera relevantes el Tribunal, para la definición de la controversia, las siguientes disposiciones: una vez ha sido aceptada por el destinatario, con cualquier invitación a emprender negociaciones que una persona exponga a otra u otras, manifestación, ésta última que abarca múltiples posibilidades tales como los avisos publicitarios y propagandísticos por medio de los cuales el comerciante anuncia sus productos, y a los que el articulo 847 ejusdem les niega obligatoriedad, hasta las proposiciones que una persona hace a otras para que le fonnulen verdaderas ofertas, conductas todas ellas que apenas insinúan, como su nombre to sugiere, el deseo serio y leal de querer contratar y que solamente daran lugar a la responsabilidad propia de quien quebrante los deberes de corrección y buena fe que gobiernan la actividad preparatoria de los contratos.' 10 Numeral 1.10 de los Ténninos de Referencia.:: ------:: -------------------------------------------- 11 • r; • • • • • • 30 En cuanto al Alcance de la Propuesta, el numeral 1.2 de los Términos de Referencia previó que "las obras se desarrollarán en la región Nor-Occidental y Eje Cafetero de la zona de cobertura del servicio PCS", región que, al tenor de la misma estipulación "comprende los departamentos de Antioquia, Chocó, Caldas, Risaralda y Quindío", reservándose, sin embargo, el derecho COLOMBIA MÓVIL de determinar "las ciudades con mayor prioridad en el inicio de las obras".
En punto a los supuestos establecidos en los Términos de Referencia que debían considerarse por los proponentes para el ofrecimiento económico, dispuso el numeral 1.9.6 de los mencionados documentos: '1.9.6. PROPUESTA ECONÓMICA "Precios "El oferente debe presentar un valor por sitio calculado con base en todos los requerimientos exigidos en las partes de condiciones generales y en especial las condiciones técnicas de este pliego (Numerales 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8), en moneda legal colombiana.
El valor unitario por cada sitio contratado deberá obtener el IVA respectivo. "Es entendido que en e/ valor de la propuesta quedan incluidos todos los gastos que deberá hacer el contratista en la ejecución contractual y otros que graven el capital, renta y en general todo cuanto sea necesario y conveniente para dar cumplimiento al contrato. 'El proponente deberá tener en cuenta para la presentación de la propuesta económica un equipo de trabajo el cual se compondrá como mínimo de lo siguiente: 'a) Personal Técnico: 'El Contratista deberá tener en cuenta que podrá tener veinte (20) sitios simultáneos. 'El personal a emplear sería: Directores de Proyecto: Dos (2) profesionales idóneos: Un (1) Ingeniero Civil y/o arquitecto y un (1) Ingeniero Eléctrico, los cuales estarán a cargo de la totalidad de los sitios adjudicados al contratista.
Entre los cuales se deberá definir el responsable directo ante COLOMBIA MÓVIL. "(...). Profesional residente de obra: Un (1) profesional (Ingeniero Civil, arquitecto y/o eléctrico) el cual estará a cargo de 5 sitios como máximo. "( ). "b) Equipos: Vehículos: dos (2) como mínimo para supervisión de obras. Informática: Computadores y demás requeridos para la elaboración de informes y desarrollo de las actividades pertinentes al proyecto.
Medición: Geométrico para medición del sistema de tierras y los requeridos técnicamente para la supervisión y recibo de obras y equipos de cada sitio. Sistemas de comunicación: Celulares o sistema de comunicación similar. Donde se tenga una comunicación disponible entre el personal de la Interventor/a y COLOMBIA MÓVIL. 'Para el desarrollo del proyecto y el cumplimiento de /os tiempos solicitados por COLOMBIA MÓVIL en la ejecución de las obras y/o suministros, entrega de los informes requeridos, pruebas necesarias, equipos de trabajo y todo lo que se solicite en el presente pliego, el proponente deberá incluir en el precio propuesto, todos /os gastos que se generen por estos conceptos." En cuanto a las condiciones financieras del negocio jurídico a celebrarse, previeron los Términos de Referencia en su numeral 2: "2.
CONDICIONES FINANCIERAS. "2.1. PRECIOS. 'Los proponentes presentarán la oferta de Interventor/a para un sitio, teniendo en cuenta que se les asignará un grupo de veinte (20) sitios indistintamente.;: = = = =;: -------------------------- -------------------= 11 11 • • • • • 11 31 "Se presentará un solo precio en la oferta el cual será para la región Nor-occidental y Eje Cafetero, esta región comprende los departamentos de Antioquia, Chocó, Caldas, Risaralda y Quindío. "El contratista incluirá dentro de su propuestas todos los gastos laborales, administrativos y financieros en que pueda incurrir para el desarrollo de los servicios contratados por COLOMBIA MÓVIL.
(...)." "2.3. FORMA DE PAGO. "COLOMBIA MÓVIL pagará a la empresa contratista de interventorfa, con recursos propios mediante consignación a una cuenta bancaria que debe figurar a nombre de ésta, previa aprobación de los documentos requeridos. '( ). "COLOMBIA MÓVIL pagará el valor del contrato en la siguiente forma: "Un anticipo equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la orden de trabajo (por uno o varios sitios) dentro de los quince dfas calendario siguientes a la aprobación de la garantfa del anticipo y presentación de la cuenta e cobro.
"El saldo se pagará a los treinta (30) días calendario de firmada el acta de recibo de la obra (sitio) y presentación del informe final, previa presentación y aprobación de las facturas de cobro debidamente documentadas y aprobadas por COLOMBIA MÓVIL donde se amortice el treinta por ciento (30%) del anticipo." El plazo de ejecución del contrato fue previsto en los Términos de Referencia, numeral 1.8., en "un (1) año, contados a partir de la iniciación, escrita y dada por COLOMBIA MÓVIL".
Y para la ejecución de los trabajos de interventoría por sitio definido, se previó en los Términos de Referencia un plazo de "cuarenta y cinco (45) días calendario para cada sitio, contados a partir de la orden de trabajo", con la posibilidad de prorrogarse "de común acuerdo, según las necesidades y el tiempo requerido. • En el numeral 1.13 de los citados Términos de Referencia, COLOMBIA MÓVIL previó la posibilidad de una negociación con los oferentes, una vez conocidas sus propuestas. 1.2.3 Oferta de Mejía Villegas S.A. hoy HMV Ingenieros Ltda, de 8 de mayo de 2003 (Oferta lnicial-4881011).
Atendiendo la invitación formulada por COLOMBIA MOVIL, el 8 de mayo de 2003, MEJIA Y VILLEGAS S.A. (Hoy HMV Ingenieros S.A.) presentó propuesta en el "proceso de selección de oferentes".(Folios 29 a 46 Cuaderno de Pruebas No. 2). Encuentra el Tribunal destacables, a los efectos de la definición de esta controversia, los siguientes ofrecimientos: El alcance de los servicios ofrecidos por el contratista fue explícito en los siguientes puntos: En el numeral 2.2 ALCANCE del documento de cotización; precisó que el mismo se restringía a las "obras que se desarrollarán en la región Nor-occidental y Eje cafetero, en la zona de cobertura del servicio PCS en los departamentos de Antioquia, Chocó, Caldas, Risaralda y Quindío", y describió las actividades que comprendería la interventoría objeto de la propuesta. e:::::::: --:: ------- --- --------------- ------------;: • 11 • • • • • • 32 En el numeral 2.3 de la cotización sobre DESCRIPCIÓN DE ACTIVIDADES A EJECUTAR, al señalar las actividades ofrecidas y la organización que adoptaría para los trabajos comprendidos en la interventoría cotizada, el contratista manifestó: "Bajo el mando de los ingenieros Ortiz y Serna se tendrá un Grupo de ingenieros residentes de obra, cada uno encargado de hasta 5 sitios a la vez.
Se han previsto, en principio, la disponibilidad de hasta 4 ingenieros, con lo cual se puede atender el grupo de 20 sitios máximos planteados en los pliegos para la ejecución simultánea." En cuanto al plazo ofrecido por MEJIA Y VILLEGAS para la ejecución del contrato, precisó en su oferta que "El plazo para la ejecución del contrato será de un (1) año, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación, escrita y dada por COLOMBIA MÓVIL.
El plazo de la interventoría de cada uno de los sitios será de máximo 45 días, y de acuerdo con la complejidad de los trabajos y el tipo de estación", con la posibilidad de prorrogarlo de común acuerdo por las partes, precisando que en caso de ampliación en los plazos del contrato "en más de un 30% del plazo original pactado, por motivos ajenos a la interventoría, se pactará con COLOMBIA MÓVIL un reajuste en los costos de tal estación por mayor tiempo de ejecución." En su propuesta Económica, ofreció el contratista un valor total por sitio de $9.222.000, advirtiendo que "Para el cálculo del valor anterior se consideró que para el desarrollo de la lnterventoría serán asignados por lo menos 20 sitios, y es válido para la Región Nor-occidente y Eje Cafetero, en los departamentos de Antioquia, Chocó, Caldas, Risaralda y Quindío. Adicionalmente se ha considerado que se tendrán estaciones de los 3 tipos considerados, con predominancia de los tipos correspondientes a edificaciones bajas o altas." Por lo demás, aceptó el contratista la forma de pago ofrecida por COLOMBIA MÓVIL en los Términos de Referencia, así como el reajuste del precio. 1.2.4.
La negociación y el Documento No. 8709043 denominado "PLAN DE EJECUCIÓN Y CALIDAD DEL PROYECTO" de Junio de 2003. Una vez conocidas las ofertas, se realizó, de conformidad con lo previsto en el numeral 1.13 de los Términos de Referencia, una negociación con los oferentes. No se encuentra documento alguno en el que conste el pacto de una negociación de las partes posterior a la presentación de la oferta.
No obstante, puede inferir el Tribunal, tanto del contrato finalmente suscrito al que se incorporó el documento denominado "Anexo de Precios Unitarios", como de los testimonios recibidos durante el trámite, que en efecto, las partes adelantaron una negociación en aspectos esenciales del negocio, que finalmente concretaron en el convenio suscrito.
De igual manera, obran en el expediente comunicaciones cruzadas entre las partes en el mismo sentido, en las que se da cuenta de la aludida negociación, tales como la invitación que COLOMBIA MOVIL le cursara a MEJIA VILLEGAS S.A. citándola a "surtir la etapa de ajuste de precios", prevista en el numeral 1.13 de los Términos de Referencia11, así como un correo electrónico enviado por Edgar Poveda Jaramillo a José Joaquín Zuluaga, el 15 de mayo de 200312, concretando la oferta económica de 11 Comunicación GT-2003-060 del 13 de mayo de 2003.
Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 00042. 12 Folio 00045 del Cuaderno de Pruebas No. 1. = = -- ------------------------------------------ ¡¡ • 11 • • • • • • 11 33 HMV por punto de instalación en $6.200.000, valor que, según lo manifestado por el remitente, "considera las aclaraciones realizadas por ustedes durante la reunión del 14 de mayo de 2003, en las instalaciones de su Empresa, incluyendo /as siguientes: Mejía Vi/legas podrá cambiar el personal presentado en nuestra oferta inicial, bajo la condición de mantener las calificaciones y experiencia definida en el pliego de condiciones para cada uno de los profesionales.
(... ) Para la toma de fotos del proyecto podrá utilizar una cámara digital de 2 Mpixeles, la cual consideramos suficiente para la calidad del trabajo a efectuar." Esta comunicación fue complementada por el remitente en la misma fecha y por la misma vía electrónica, precisando que "nuestro valor de col$6.200.000 por instalación, fue calculado y es válido, considerando que Mejía Villegas realizaría la lnterventoría de al menos 75 puntos, ya que solo bajo este esquema podemos optimizar el cálculo de los costos fijos y alcanzar el valor mencionado." Es de especial relevancia para el Tribunal en el análisis que adelanta, el documento No. 8709043, denominado "PLAN DE EJECUCIÓN Y CALIDAD DEL PROYECTO" presentado por MEJÍA V/LLEGAS S.A. a COLOMBIA MÓVIL el 3 de junio de 200313, en el que se modifican algunos extremos de la primera cotización, principalmente en cuanto hace a las bases del negocio, entendidas como los supuestos sobre los que COLOMBIA MÓVIL y MEJÍA V/LLEGAS pactaron el precio y el plazo de ejecución del contrato, modificaciones que, surgieron de los pactos celebrados por las partes en la etapa de negociación. Además de las comunicaciones antes citadas y de los anexos al contrato, dan cuenta de los términos de la negociación surtida entre las partes: TESTIMONIO DEL SEÑOR EDGAR POVEDA JARAMILLO.
AUDIENCIA DEL 18.09.06: "DRA. SARRIA: Sabe que ha sido citado a este proceso para que testifique sobre las condiciones en que se llevaron a cabo las negociaciones del contrato celebrado por HMV con Colombia Móvil en materia de interventor/a para una determinada zona, puede informar al Tribunal sobre esa condiciones de las negociaciones anteriores a la celebración del contrato? "SR. PO VEDA: Sí, en esa época de mayo/03 aproximadamente yo era director comercial del área de energía de HMV Ingenieros, entonces nosotros recibimos los términos de referencia de parte de Colombia Móvil para hacer la interventor/a de los puntos de las estaciones base transmisoras que iban a construir en Medellín y algunos municipios de Antioquia en el eje cafetero y en Quibdó. "Nosotros entonces con base en el análisis y la lectura de las condiciones del pliego de condiciones e hicimos nuestra valoración y consideramos todos /os requisitos que Colombia Móvil nos pedía, el tipo de profesionales que Colombia Móvil requería, los sitios a donde teníamos que desplazamos y entonces con base en todo esto hicimos la valoración de cuánto sería el precio que nosotros podríamos presentar a Colombia Móvil para hacer esta interventor/a. "Nuestra primera evaluación nos arrojó un valor de $9.200.000 por cada punto sobre el que hiciéramos la interventoría bajo el entendido que tuviéramos al menos 20 puntos simultáneos para distribuir nuestro personal. 13 Folios 00027 a 00041 del Cuaderno e Pruebas No. 1. • -.. --:: ---.. ---.. -.. ---------------------------..:: """ ---------;: = 11 • • • • • • 34 'Como tal entonces enviamos nuestra oferta a Colombia Móvil, unos pocos días después Colombia Móvil nos citó a que con base en la oferta de nosotros nos dijeron que estábamos incluidos en la nueva lista corta o reducida de interventores para seleccionar, entonces nos citaron a una reunión para discutiéramos la oferta, entonces tres personas el ingeniero Guillermo López, el ingeniero Carlos Alberto Ortiz y yo fuimos a la negociación con Colombia Móvil y entonces empezamos a mirar el tema del costo, ellos nos manifestaron que el costo les parecía alto comparado con las interventorías similares que estaban haciendo en otras regiones del país, entonces empezamos a explicar cómo habíamos llegado a ese valor nuestro, principalmente les explicamos uno de los mayores sobrecostos para nosotros sería el desplazamiento a otras ciudades, tiquetes aéreos, tique/es de transporte terrestre, los viáticos y que al diluir esto entre los diferentes puntos de interventoría ese era el valor que nos daba, pero les hicimos caer en la cuenta que esos transportes, tique/es, viáticos eran uno de los principales sobrecostos involucrados. 'Colombia Móvil entonces nos sugirió que por qué no utilizábamos en estos lugares como el eje cafetero especialmente y en Quibdó subcontratistas de los cuales ellos mismos nos recomendaron algunos nombres por ser subcontralistas que ellos ya había utilizado en otras obras, entonces nos pareció una buena idea poder hacer algo con lo cual podíamos trabajar, contactamos los subcontratistas que nos recomendó Colombia Móvil especialmente en el eje cafetero, conseguimos cotizaciones de ellos con base entonces en ya no tener que desplazar tanto personal nuestro a estas zonas y logramos una reducción de costos y volvimos a presentar a Colombia Móvil un nuevo valor que fue el que finalmente acordamos de $6.200.000 por punto de la interventoría y un sobrecargo del 20% para los puntos plurales.
"Ahí entonces ya logramos un acuerdo con Colombia Móvil repito bajo ese esquema de que trabajáramos los 20 puntos simultáneos en donde pudiéramos disminuir de alguna manera los costos fijos, entonces lo que hicimos nosotros fue calcular el costo de los 20 puntos, el costo del trabajo completo incluyendo la dirección del proyecto, costos fijos que de todas maneras tuviéramos, calculamos todos estos costos dividimos por 20 en el entendido de que hiciéramos los 20 puntos simultáneos.
"Eso lo presentamos a Colombia Móvil y con base en ese precio, en ese esquema llegamos a un acuerdo y firmamos el contrato por este valor y con esas condiciones. "Digamos que mi participación llegó hasta ahí porque ya en este momento que el área comercial en la empresa cierra un negocio o firma un contrato lo pasa al área técnica y ya es el área técnica la que empieza con la ejecución, entonces mi participación en el tema termina cuando ya como área comercial cerramos el contrato.
"(...). "DR. DEVIS: Le quiero preguntarle respetuosamente si a usted le consta que Colombia Móvil haya ejercido algún tipo de coacción, de fuerza indebida o de presión para que ustedes firmaran ese contrato? "SR. POVEDA: No, repito nosotros en esa reunión básicamente fue una reunión ellos estaban interesados en que nosotros trabajáramos, nos citaron, les pareció alto nuestro valor con base en lo que ellos nos dijeron que era como otra referencia que tenían, entonces con base en eso nosotros entramos a explicar/es de dónde habíamos obtenido el valor nuestro y de ahí fue que Colombia Móvil nos planteó la posibilidad de que en aras de poder reducir ese valor hiciéramos esa estrategia, pero también lo digo honestamente fue una sugerencia de Colombia Móvil a una empresa que tiene que tener su criterio y nosotros como empresa dijimos, sí, sabemos que la interventoría nos implica una responsabilidad y por eso habíamos trabajado inicialmente con personal nuestro pero después bajo la sugerencia de Colombia Móvil y teniendo en cuenta la magnitud de la obra dijimos bueno, estudiamos la sugerencia de Colombia Móvil y técnicamente dijimos que lo podíamos atender de esa manera con una -.. ---.. -------------------------------------------- 11 11 • • • • • • • 35 supervisión nuestra pero que ya no requiriera un grupo de personas grande en esos sitios, sino que un director de proyecto que estuviera yendo a supervisar nuestros subcontratistas. 'Entonces bajo análisis nuestro y a criterio nuestro, decidimos que era válida la sugerencia de Colombia Móvil y con base en eso reestudiamos el costo y con base en eso replanteamos nuestro costo.
"DR. DEVIS: A $6.200.000? 'SR. POVEDA: Sí. TESTIMONIO DEL SEÑOR CARLOS ALBERTO ORTIZ EASTMAN. AUDIENCIA DEL 18.09.06 '(... ). 'SR. ORTIZ: Sí parlicipé desde la etapa de la negociación. "DRA. SARRIA: Sírvase informamos lo que sepa con relación a esto. 'SR. ORT/Z: Nosotros recibimos unos términos de referencia por parle de Colombia Móvil y con esos términos de referencia hicimos una oferla consistía en la parle técnica y la parle económica, en el mes de mayo/03 nosotros hicimos una oferla, se presentó a Colombia Móvil y esa oferla a la semana siguiente recibimos una invitación a una reunión de negociación, reunión a la cual fuimos tres de los compañeros de la oficina y recibimos digamos así una contra oferla de Colombia Móvil, nos informaron de que habíamos sido elegidos técnicamente, pero que en la parle económica estábamos un poco alejados de las expectativas de Colombia Móvíl y nosotros habíamos ofrecido por valor de unos $9. 200. 000 sitio porque finalmente la oferla debería ser con un precio fijo por cada sitio a ser atendido y Colombia Móvil en ese momento en una reunión nos ofreció un valor de $5.000.000, sin embargo en la reunión tuvimos la oporlunidad de aclarar algunas inquietudes o Colombia Móvil nos ofreció algunas formas de cómo llevar mejor el proyecto, de pronto lo que habíamos entendido en los términos de referencia y entonces nos invitó como a buscar una forma de rebajarle costos al proyecto. 'Parlicu/armente en los sitios alejados de Medellín que era donde más costos se nos habían subido porque teníamos incluidos viáticos, alquiler de vehículos, estadía de las personas o llevar personas de Medellín a la zona por ejemplo del eje cafetero, el mismo Colombia Móvil nos ofreció que él nos aceptaba hacer subcontratos con personas locales, ese fue más o menos el punto álgido que nos mostró que podíamos rebajar un poco /os costos y efectivamente as/ lo hicimos revisamos nuestra oferla, nuestros costos y finalmente presentamos una carla por la cotización que quedó de $6. 200. 000 cada sitio.
"Esos fueron digamos /os aspectos generales de la negociación, después de haber sido aceptada esa oferla tuvimos una reunión ya como para la entrega de los trabajos donde ya asistimos /os dos interventores seleccionados que fue HMV Ingenieros y Cedín Ltda., pero ya hay no hubo negociación en forma, sino fue más como aclarar qué zona nos iba a corresponder a cada empresa, de pronto sí se habló allí en esa reunión de la posibilidad de si se pasaba algún sitio de más de 45 días Colombia Móvil daría una compensación a lo cual se nos negó esa posibílidad, se nos dijo que como habían sitios que podían durar 45 un poco más, habrían otros que durarían menos y entonces compensaba unos con otros, fue lo que recuerdo en esa reunión que se habló de negociación, el resto de esa reunión fueron aspectos técnicos y de logística.
De la anterior reseña probatoria, concluye el Tribunal que, en efecto, las partes adelantaron una negociación de aspectos fundamentales del negocio -de manera • - ------------:: ---------------------- e --- -------- e m 1: • • • • • • • 36 principal en lo relacionado con el precio-, que finalmente se reflejaron en el documento contractual suscrito entre ellas, cuyas estipulaciones y sus alcances serán objeto de análisis por el Tribunal adelante.
Son previsiones del documento No. 8709043 "PLAN DE EJECUCIÓN Y CALIDAD DEL PROYECTO" del 10 de junio de 2003, que, a juicio del Tribunal, interesan a la solución de esta controversia, aquellas relacionadas con: El número de sitios objeto de la interventoría propuesta considerados por el contratista14, previsión que pareciera permanecer inmodificada respecto de la oferta inicial.
El plazo total del contrato fue fijado en un (1) año en este documento, advirtiendo que "dependerá de la cantidad de sitios asignados por Colombia Móvil.15 Como documentos asociados al proyecto, las partes señalan "La propuesta 488116 y el contrato firmado con Colombia Móvi/" 17• De esta manera se entiende que en lo no modificado expresamente en este documento, permanecen vigentes los ofrecimientos consignados en la oferta inicial.
Como costo de los trabajos, se consigna en el documento un valor "por sitio al que se le realiza la interventoría" de $6.200.000 pesos colombianos, precisando que "el número de sitios en los que se espera trabajar es del orden de 70 para un total de 434.000.000 de pesos colombianos1s. Se introduce la posibilidad de subcontratar proveedores, inicialmente no prevista en los Términos de Referencia ni en la Oferta inicial.19 1.3.
El acuerdo del 12 de junio de 2003 como contrato de interventoría. El contrato suscrito entre COLOMBIA MOVIL. y MEJIA VILLEGAS S.A. (Hoy HMV Ingenieros Ltda.) es un contrato de interventoría, tal como unánimemente se vino a establecer en el desarrollo del proceso y se concreta en los todos los alegatos de conclusión, concidentes en señalar que esa es la naturaleza jurídica.
Advierte el Tribunal que la tipología del contrato suscrito entre las partes fue tema de diferencia entre ellas al inicio del proceso. 14 Numeral 6.1 ORGANIGRAMA: '{ ) Bajo el mando de los ingenieros Ortiz y Castañeda, se tendrá un grupo de ingenieros residentes de obra, cada uno encargado de hasta 5 sitios a la vez. Se han previsto en principio la disponibilidad de hasta 4 ingenieros, con lo cual se puede atender el grupo de 20 sitios máximos planteados en los pliegos para ejecución simultánea.' 15 Numeral 7.
CRONOGRAMA. 16 Se infiere que este numero es el correspondiente al que identifica la oferta inicial que es el Documento No. 4881011 del 8 de mayo de 2003. 17 Numeral 12 PLAN DE CALIDAD. 18 Numeral 13 PLAN DE FACTURACIÓN Y COSTOS. 19 Numeral 15 SUBCONTRATOS CON PROVEEDORES. 111 m • = = ------ = e ---- --------- ----------------.. •.. • • • • • • • 37 En efecto, en su demanda, la convocante alegó: "De ahí surgió la relación contractual objeto del presente proceso, destacándose que estamos en presencia de un contrato de colaboración empresarial, en donde los intereses de las partes no son contrapuestos, sino que se buscó realizar una labor por y para el contratante"20.
Por su parte, en la contestación de la demanda la convocada afirmó: "No es cierto que entre Colombia Móvil y la sociedad HMV haya existido un contrato de colaboración empresarial, la realidad es otra, lo que existió fue un contrato de interventoría - esta situación específica será analizada detalladamente en el acápite de argumentación jurídica-por lo tanto, no es cierto que con base en la supuesta premisa del contrato de colaboración se celebró el contrato de interventoría entre las partes"21.
No obstante sus afirmaciones iniciales, es claro que, al concluir el debate probatorio de este proceso, hallaron consenso las partes en punto a la nominación del contrato como un contrato de interventoría, aspecto en el cual también es coincidente la opinión del Ministerio Público concretada en su alegato de conclusión. Para el Tribunal, es igualmente claro, de conformidad con el objeto pactado 22, que el contrato celebrado entre COLOMBIA MÓVIL y MEJÍA VILLEGAS (Hoy HMV Ingenieros) es un contrato de interventoría, entendido éste como el encargo que hace la entidad contratante (COLOMBIA MÓVIL) a su contratista (HMV) de ejercer la vigilancia y control del cumplimiento de otro u otros contratos que tiene celebrados con terceros.
De la tipología contractual, dan cuenta también en este proceso, la propuesta de HMV23; el documento 8709043 que antecedió la suscripción del contrato 24, y el desarrollo mismo del convenio.25 20 Página 8 de la demanda, Folio 8 Cuaderno Principal No. 1 21 Página 11 de la contestación de la demanda. Folio 143 del Cuaderno Principal No. 1 22 'ClÁUSUIA PRIMERA: OBJETO: Por el presente Contrato, EL CONTRATISTA se obliga para con COLOMBIA MOVIL a ejercer la lnterventorla del diseño, construcción, suministro e instalación de la infraestructura civil, eléctrica y metalmecánica, necesaria para el montaje y operación de las Estaciones Base de Telecomunicaciones para el servicio de comunicación personal, en adelante PCS, en la Región Noroccidental, eje cafetero y Región Sur Occidental, en las condiciones que se indican en el presente contrato y sus anexos.
(.. ) Para efectos del presente contrato, se entiende que la región Noroccidental y Eje Cafetero Cafetero comprende los departamentos de Antioquia, Chocó, Caldas, Risaralda y Quindio y que la Región Sur Occidental comprende los departamentos de Narino, Cauca y Valle del Cauca.' 23 La cotización se presenta para obras que se desarrollarán en la región Nor-Occidental y Eje Cafetero de en la zona de cobertura del servicio PCS en los departamentos de Antioquia, Chocó, Caldas, Risaralda y Quindio.
El alcance de la lnterventoria abarca: Revisión al diseño civil, eléctrico, sistema de puesta a tierra de la torre, para las Estaciones Base.,Revisión de los pliegos de condiciones y sus adendas emitidos para la licitación de obras civiles y suministro de torres, as\ como las ofertas recibidas, los cuales servirán de base para el desarrollo y supervisión de las obras y/o trabajos contratados por COLOMBIA MÓVIL, lnterventorla a la construcción de la obra civil de las Estaciones Base; la cual comprende: cuartos de equipos, cimentación e instalación del monopolo o torre, instalación de soporterla para antenas, cerramientos perimetrales, adecuación de áreas comunes y/o obras menores, lnterventoria a la obra eléctrica de las Estaciones Base, la cual comprende: Redes externas e internas en media y baja tensión, montaje de transformador, acometidas eléctricas, sistema eléctrico del cuarto de equipos, sistemas de iluminación perimetral y de la torre, sistemas de alarmas y control e instalación de generador de emergencia y sistema del aire acondicionado.
Incluyen la supervisión de las pruebas requeridas para la aceptación de los trabajos, lnterventoría a la construcción del sistema de puesta a tierra y protección para las Estaciones Base, la cual comprende: mallas y/o anillos de puesta a tierra, halos, pararrayos, aterrizaje de torre y equipos e instalación de equipos de protección., Recibir en nombre de COLOMBIA MÓVIL, los sitios adquiridos para la adecuación y/o construcción de la infraestructura civil., Ser el enlace entre el proveedor de torres y las compañías contratistas de obra civil. 24 ACTIVIDADES A REALIZAR Estudiar detalladamente los Pliegos de Condiciones del contrato de construcción y de suministro de torres así como las propuestas de los Contratistas con el objeto de familiarizarse con los procedimientos constructivos y equipos propuestos para la ejecución de las obras y suministro de las torres.
Estudiar y aprobar los diseños, los planos de la obra y en general, toda la información referente al proyecio de construcción y suministro de torres. ------- -------------------------- -------------------;:: 1: • • • • • • • 38 Concluye el Tribunal, que el contrato suscrito entre MEJÍA VILLEGAS, hoy HMV y COLOMBIA MÓVIL, es un contrato de interventoria, no solo por haberlo nominado las partes de esta manera al celebrarlo, sino además porque su objeto y finalidades responden precisamente a esta tipología contractual.
El alcance del objeto contractual fue definido por las partes en la cláusula segunda del convenio, y en esta estipulación establecieron los contratantes las obligaciones del interventor, tipificando la relación contractual como un contrato de interventoría, así: " - Revisión al diseño civil, eléctrico sistema de puesta a tierra para las Estaciones Base. - Revisión de los Pliegos de Condiciones y sus adendas emitidos para la licitación de obras civiles y suministro de torres, así como las ofertas recibidas, /os cuales servirán de base para el desarrollo y supervisión de /as obras y/o trabajos contratados por COLOMBIA MOVIL y /os cuales harán parle del alcance de este contrato para la realización de la interventoría. - Interventor/a a la construcción de la obra civil de las Estaciones Base; la cual comprende: cuartos de equipos, cimentación e instalación del monopolo o torre, instalación de soportes para antenas, cerramientos perimetra/es, adecuación de áreas comunes y/o obras menores.
Una vez realizado el estudio detallado, si es del caso, hacer las observaciones a COOMBIA MÓVIL y proponer las recomendaciones que considere pertinentes a los diseños suministrados. Hacer conjuntamente con el Contratista un recorrido del frente de obra a realizar, dejando constancia mediante fotografías, videos y actas escritas descriptivas del entorno, del estado de los sitios antes de ser intervenidos.
Diseñar y suministrar el libro de Bitácora. Diseñar y seleccionar los formatos para el seguimiento y control de obra. Verificar que el Contratista dispone del equipo requerido y ofrecido, asl como el personal necesario para iniciar las obras. Verificar la calidad de los materiales. Verificar que el personal contratado cumpla con los requisitos exigidos y esté afiliado a las entidades de seguridad social.
Confirmar a COLOMBIA MÓVIL mediante comunicación escrita el cumplimiento de estos requisitos. Solicitar y revisar las pólizas del contrato de obra que amparen a COLOMBIA MÓVIL. Participar en la entrega de las zonas de trabajo al Contratista por parte de COLOMBIA MÓVIL cuando sea el caso. Estudiar y analizar el cumplimiento de la totalidad de las circunstancias que permitan la iniciación de las obras, con el propósito que el contrato de obra se inicie lo más pronto posible y que en el caso de presentarse una situación no prevista que impida la iniciación del mismo, informe de estas circunstancias a COLOMBIA MÓVIL.
Realizar los TSS (Technical Site Survey). Verificar que el Contratista cumpla con todos los permisos y/o licencias requeridos para el desarrollo de las obras y que es su responsabilidad tramitar. Elaborar un acta al inicio de los trabajos, en la cual se establezca el estado inicial del entorno. Mantener contacto permanente con la comunidad y en especial, con las autoridades locales y juntas comunitarias.
Velar por el cumplimiento por parte del Contratista de lo establecido en las Especificaciones Técnicas, sobre protección y adecuación de los sitios de trabajo. Informar los atrasos que se presenten para la firma del Acta de Iniciación y el inicio de la obra si el Contratista no cumple con los pliegos de condiciones. Reportar a COLOMBIA MÓVIL y a la empresa respectiva, los daños que el Contratista cause a las instalaciones y redes de terceros.
Oise"'ar y suministrar la Bitácora; en la que se dejaran escritas todas las órdenes, instrucciones y acuerdos entre el Contratista, la lnterventoria y COLOMBIA MÓVIL. Conjuntamente con el Contratista efectuar las mediciones de obra. Ejecutar un control permanente a los suministros que tiene que realizar el Contratista, velando por su oportuna disposición en la obra y por el cumplimiento de las especificaciones técnicas.
En caso de suministro de materiales por parte de COLOMBIA MÓVIL al Contratista, la Interventor/a deberá velar por su oportuna solicitud, el contra de los giros, su almacenamiento en las obras, la seguridad y su correcto uso para las necesidades de la obra. Programar semanalmente un Comité de Obra con el Contratista en el sitio de los trabajos.
Ejercer una vigilancia permanente mediante la inspección de las obras en progreso, para asegurar que se cumpla con los requerimientos de las normas, especificaciones técnicas y procedimientos establecidos. Efectuar el control de calidad de los materiales y procesos constructivos utilizados en la obra, mediante ensayos de laboratorio de acuerdo con las Especificaciones Técnicas.
Para tal efecto el contratista de obras civiles suministrará todas las pruebas y/o ensayos requeridos para la aceptación e informes de la lnterventoria. Efectuar el control de la administración, velando porque se cumplan las condiciones de salubridad, seguridad industrial, vinculación del personal del Contratista al Seguro Social y otro organismo, según lo dispone la Ley.
Elaborar los informes semanales y final de cada obra. Realizar la liquidación del contrato. 25 Articulo 1621 e.e. En aquellos casos en que no se apreciare voluntan contrana, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen. • = = ----= -- e ------------------------------------ ¡¡:; l:i • • • • • 11 • • = 39 - lnterventorá a la obra eléctrica de las estaciones base la cual comprende: redes externas e internas en media y baja tensión, montaje de transformador, acometidas eléctricas, sistema eléctrico del cuarto de equipos, sistemas de iluminación perimetral y de la torre, sistemas de alarma y de control e instalación de generador de emergencia y sistemas de aire acondicionado.
Incluyen todas las pruebas requeridas para la aceptación de los trabajos. - lnterventoría a la construcción del sistema de puesta a tie"a y protección para las Estaciones Base, la cual comprende: mallas y/o anillos de puesta a tie"ª· halos, para"ayos, aterrizajes de torre y equipos e instalación de equipos de protección. - Recibir en nombre de COLOMBIA MOVIL, los sitios adquiridos para fa adecuación y/o construcción de la infraestructura civil. - Realizar visita técnica en procesos de negociación y ejecutar el formato TSS (Technicaf Site Survey) de acuerdo a fa información solicitada por COLOMBIA MOVIL. -Ser el enlace entre el proveedor de torres y las compañías contratistas de obra civil. - Verificar que la sociedad Siemens y COLOMBIA MOVIL revisen los planos y documentos elaborados en oficinas después de diligenciar el formato TSS, antes de iniciar las obras civiles programadas. - Verificar que el contratista escogido por COLOMBIA MOVIL para adelantar las obras civiles cumpla con el trámite y consecución de los permisos y/o licencias requeridos para el desarrollo de las obras civiles. - Las demás requeridas para el cabal cumplimiento de este contrato y de su naturaleza".
Adicionalmente, al tenor de la misma estipulación contractual, el interventor contratista debía "efectuar, entre otras, las siguientes actividades previas al inicio de las obras civiles que adelantaran los contratistas designados por COLOMBIA MOVIL para el efecto: "- Estudiar la documentación relacionada con los procesos de contratación de obra civil y suministro de torres, en cuanto a diseños, planos de la obra, cantidades de obra, etc., y efectuar por escrito fas observaciones y recomendaciones a que haya lugar. - Realizar junto con el Contratista de Obra Civil designado por COLOMBIA MOVIL para el efecto, un recorrido del frente de obra, dejando constancia mediante fotografía, videos y actas de las condiciones físicas del lugar. - Diseñar y suministrar el libro de Bitácora. - Diseñar y seleccionar los formatos que se diligenciarán para el seguimiento y control de la obra civil. - Verificar que el contratista de obra civil designado por COLOMBIA MOVIL para el efecto, disponga del equipo de obra requerido y aprobado por COLOMBIA MOVIL, así como del personal necesario para el inicio de las mismas. - Verificar que los materiales y demás elementos que los contratistas de obra civil designados para el efecto por COLOMBIA MOVIL, empleen para la ejecución de las mismas, cumplan con las especificaciones técnicas exigidas por COLOMBIA MOVIL. • ------= 11 ----- --- ----- ------- ------------- = - ¡;; • • • • • • • • • • 40 - Verificar que el personal contratado para la ejecución de /as obras civiles se encuentre afiliado al sistema de seguridad social correspondiente.
El CONTRA T/STA deberá notificar a COLOMBIA MOV/L el cumplimiento de dichos requisitos. -Efectuar et acompañamiento respectivo para la entrega de los sitios de obra civil designados por COLOMBIA MOVIL, cuando asf se establezca.• Estas actividades, debían ser desarrolladas por el contratista, "de acuerdo al tipo de sitio previsto por COLOMBIA MOVIL", que podía consistir en un "Lote y/o Adecuación de estación base de otro operador y/o Terraza o cubierta de edificación existente" u otros.
Se precisó en el contrato que para el ejercicio de las funciones asignadas, el Contratista debía ceñirse "en un todo a las condiciones pactadas en el presente contrato, a las establecidas en la Invitación Privada de Ofertas, en las Adendas de ésta, y en las condiciones que el CONTRATISTA consignó en su oferta, en cuanto hubieren sido aceptadas por COLOMBIA MOVIL ", primando, en cualquier caso, "las condiciones favorables a COLOMBIA MOVIL." Sin embargo, y aún ante el entendimiento uniforme de las partes respecto de la tipología contractual del acuerdo en comento, según sus respectivas alegaciones finales, considera necesario el Tribunal realizar algunas precisiones en punto al contenido y alcance de las obligaciones mutuamente asumidas por ellas.
Y es necesario hacerlo, pues a pesar del consenso en torno al tipo de contrato celebrado, subsisten diferencias entre las partes, relacionadas con su contenido obligacional y los efectos del mismo, interpretaciones en las que, de modo principal, apoya la convocada los argumentos de su defensa. En efecto, deriva la convocada de la nominación del convenio, la naturaleza de las obligaciones asumidas por el contratista ubicándola en la categoría jurídica de "obligaciones de resultado"; entiende que "el contrato de interventoría (...) no es de medios sino que es de resultados" y, por lo mismo, "si esos trabajos de interventoría - por demoras en los contratos que debían intervenirse- se extendieron más allá de los cuarenta y cinco (45) días pactados para el interventor, es claro que ello obedece a una falla del propio interventor, pues si éste hubiera realizado bien su trabajo las obras intervenidas debían haberse ejecutado en tiempo".
De esta hipótesis, concluye, la convocada que "cuando el Interventor no logra los objetivos contractuales y la obra presenta demoras o dilaciones -como es el caso bajo examen-claramente se puede afirmar que el Interventor no ha cumplido sus obligaciones." Este razonamiento, constituye el fundamento esencial de la excepción de fondo propuesta por la convocada en la contestación de la demanda26 y reiterada en los alegatos de conclusión (pág. 28 del escrito de alegatos), como quiera que, en su criterio, la demora o retraso de las obras objeto de la interventoría a cargo de HMV obedeció a su propia "culpa", toda vez que "si el Interventor hubiera cumplido debidamente sus funciones, los supuestos retrasos no se hubieran presentado." 26 Página 37 de la contestación de la demanda, Folio 169 del Cuaderno Principal No. 1 = -- ---------------------- ------------------------ ¡; • • • • • • • • = 41 Para el Tribunal las obligaciones derivadas de los contratos de lnterventoría, en general, y del que ocupa su atención, en particular, son "obligaciones de resultado" en punto al cumplimiento de los compromisos asumidos con su contratante relacionados con las funciones de control y vigilancia de una labor encargada a un tercero, sin que ello implique que el interventor "sustituya" a ese tercero en el cumplimiento de sus propios compromisos adquiridos en una relación contractual que le es ajena al interventor, y mucho menos que se erija en garante de los resultados a los que ese tercero se ha obligado; así como tampoco pudiera inferirse que, como consecuencia de las funciones que le atribuye el contrato, "sustituya" a la contratante en el ejercicio de las que como tal le son propias, y que no le fueron transferidas, cual es la potestad sancionatoria en caso de contravención del contratista intervenido.
Así, el interventor no sustituye ni ocupa la posición contractual de ninguna de las partes del contrato objeto de su vigilancia y control; él representa a la contratante, en las materias que le hayan sido expresamente asignadas en el convenio y con los alcances que en el mismo se hubieren definido; y en ningún caso, responde ni puede responder por el cumplimiento de las obligaciones del contratista intervenido, pues un tal supuesto, implicaría, de algún modo, una especie de solidaridad que no ha asumido el interventor, que no se deriva de la ley y que naturalmente no se predica de este tipo de negocios jurídicos.
Por otra parte, encuentra el Tribunal, que frente al contrato intervenido y su cumplimiento, el interventor tiene obligaciones de medio, consistentes en el despliegue de su gestión de control, advertencia, vigilancia, y requerimientos para que ese tercero logre los fines que le han sido encomendados en su propio contrato. Es decir que, las funciones del Interventor constituyen obligaciones de resultado frente a su contratante, consistentes, en los términos de la cita traída a colación por la propia convocada, en "vigilar, controlar, inspeccionar, informar, alertar, autorizar, o prohibir al contratista determinadas conductas que tiendan a lesionar lo convenido en el acto jurídico"; y por su propio contenido, son obligaciones de medio frente al contratista objeto de su interventoría, consistentes en el despliegue de las mismas actividades de control, vigilancia y alerta, cuya ejecución no puede garantizar un resultado concreto en relación con el cumplimiento de los compromisos asumidos por el tercero- contratista.
Obra en el expediente27 el contrato de interventoria suscrito entre COLOMBIA MÓVIL y MEJÍA VILLEGAS S.A. el 12 de junio de 2003, cuyo objeto, al tenor de su cláusula primera, consistió en el ejercicio de la interventoría por el contratista "del diseño, construcción, suministro e instalación de la infraestructura civil, eléctrica y meta/mecánica, necesaria para el montaje y operación de las Estaciones Base de Telecomunicaciones para el servicio de comunicación personal, en adelante PCS, en la región Noroccidental, eje cafetero y Región Sur Occidental, en las condiciones que se indican en el presente Contrato y sus Anexos." A los efectos del contrato, consideraron las partes que "/a región Noroccidental y Eje Cafetero comprende los departamentos de Antioquia, Chocó, Risaralda y Quindío y que la Región Sur Occidental comprende los departamentos de Nariño, Cauca y Valle del Cauca." 27 Folios 00057 a 00068 del Cuaderno de Pruebas No. 1. = = -------------------------------------------- 1:1 • • • • • • • 1:1 42 Consta en el documento contractual que al suscribir el contrato, fueron concientes las partes que a la fecha de su celebración, "no están definidos los sitios en donde EL CONTRATISTA debe efectuar la labor de inteNentoria", por lo cual pactaron su ejecución "mediante Ordenes de Trabajo y la administración de un cupo de recursos económicos de conformidad con los parámetros jurídicos, técnicos y financieros descritos en el presente documenfo2B" Fueron expresas las partes al establecer el cerco de las obligaciones mutuas surgidas del convenio, al precisar los referentes contractuales para su cumplimiento.
En este sentido dispusieron en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del documento contractual que "EL CONTRATISTA, para el ejercicio de sus funciones, se ceñirá en un todo a /as condiciones pactadas en el presente contrato, a /as establecidas en la Invitación Privada de Ofertas, en las Adendas de ésta, y en las condiciones que EL CONTRATISTA consignó en su oferta en cuanto hubieren sido aceptadas por COLOMBIA MÓVIL.
En todo caso, primarán las condiciones favorables a COLOMBIA MÓVIL." Y como documentos integrantes del contrato, señalaron "a) La invitación Privada de Ofertas. b) La Oferta de EL CONTRATISTA de fecha 8 de mayo de 2003, en todo Jo que hubiere sido aceptado por COLOMBIA MÓVIL. c) Comunicación de Ajuste de Precios suscrita por el oferente y COLOMBIA MÓVIL de fecha 26 de mayo de 2003. d) Las garantías que se constituyan. e) El certificado de disponibilidad presupuesta/ No. 2003.0068 del 26 de marzo de 2003. ~ Anexo de Precios Unitarios. g) Las actas y comunicaciones que se cursen o suscriban entre las partes antes y durante el desarrollo del contrato." En el clausulado contractual, las partes incluyeron los términos de su negocio jurídico, teniendo en consideración los términos de referencia, la oferta, los acuerdos celebrados por ellas en la etapa de negociación que antecedió la celebración del contrato, y en relación con el plazo y el precio del contrato precisaron lo siguiente: El plazo de ejecución del contrato, se fijó29 en "un ( 1) año contado a partir de la fecha de la primer Orden de Trabajo, dada por el SupeNisor del contrato•, y para la ejecución de la interventoría por sitio previeron las partes un término "de cuarenta y cinco (45) días calendario para cada sitio, contados a partir de la Orden de Trabajo y firma del Acta de Iniciación, período que puede ser prorrogado de común acuerdo, según las necesidades y por el tiempo requerido." En cuanto hace al precio del contrato las partes indicaron en su cláusula cuarta que el mismo "es de cuantía indeterminada pero determinable y en todo caso no podrá superar la suma de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($220.000.000.00), incluido /VA, discriminados así: a) Hasta la suma de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS ($189.655.172.00) MICTE., por concepto de los seNicios, y, b) Hasta la suma de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($30.344.828.00) MICTE, por concepto del /VA." En esta misma estipulación -parágrafo primero-, las partes 28 Parágrafo de la cláusula primera. 29 Cláusula sexta. = = • e e --------------------------------= ------------ • • • • • • • • • 43 previeron que en el precio pactado quedaban incluidos '1odos /os gastos laborales, administrativos y financieros en que pueda incurrir para el desarrollo de /os servicios contratados por COLOMBIA MÓVIL." Finalmente, debe precisar el Tribunal que el contrato que ocupa su atención, es un contrato bilatera130, oneroso31, conmutativo32, de interventoría, a precio fijo33, con plazo determinado, características que surgen del texto de su propio texto. 1.4 Contratos modificatorios al contrato celebrado el 12 de junio de 2003 La parte convocante afirma que durante la ejecución del contrato de interventoría, fue modificada en varias oportunidades la Cláusula Cuarta del contrato, en consideración al aumento en los sitios de trabajo y por ello se extendió el plazo y se adicionó el valor total del contrato.
Hace referencia a cuatro acuerdos modificatorios en los siguientes términos: Acuerdo de 1 de Septiembre de 2003, mediante el cual se adicionó el precio en doscientos veinte millones ($220.000.000) de pesos. Precisa que dicho acuerdo se originó en la comunicación MV Fax 34335, del Señor Carlos Ortiz de HMV al Señor Carlos Acevedo en la cual le informaba que ya se habían completado los treinta y cinco sitios de trabajo que copaban el precio pactado en el contrato, por lo que se requería una ampliación del precio del contrato y de la capacidad de ejecución de sitios de trabajo adicional.
Acuerdo del 18 de noviembre de 2003, mediante el cual se adicionó el valor del contrato en trescientos sesenta millones ($300.000.000) de pesos. Acuerdo de 30 de Junio de 2004, mediante el cual se adicionó el valor del contrato en ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) y se amplió el plazo hasta el 31 de Diciembre de 2004.
Acuerdo de 30 de Diciembre de 2004, mediante el cual se amplió el plazo de ejecución del contrato del 1 de Enero de 2005 al 30 de Abril de 2005. 30 Articulo 1496, Código Civil: 'cuando las partes se obligan recíprocamente'. 31.Articulo 1497, Código Civil: 'cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno en beneficio del otro.' 32 Articulo 1498, Código Civil: 'cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su ver.
Y respecto de sus características y propiedades, trae a colación el Tribunal la doctrina que sobre estos aspectos ha expuesto la Corte Suprema de Justicia colombiana, de vieja data: 'Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio y de detenninar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le reporta.
En el aleatorio ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan del contrato, puesto que ellas están subordinadas o dependen de una contingencia incierta'. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de junio 1 de 1952, T. LXXII, 503. 33 Noción que surge del numeral
1.9.6. PROPUESTA ECONÓMICA de los Ténninos de Referencia, de la oferta del contratista y de la cláusula cuarta del documento contractual. CODIGO CIVIL, articulo 1617: 'Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: ( ) 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo.' •:::: -- -.. - --------- ----------.. ------ ----------;: • • • • • • • • 44 La parte convocada al contestar la demanda afirma que los acuerdos modificatorios no sólo versaron sobre la cláusula cuarta del contrato, sino también sobre la cláusula sexta en la cual se pactó el plazo del contrato.
Agrega que debe precisarse que la interventoria realizó su trabajo de treinta y cinco sitios, en un término inferior al establecido para la interventoría, por sitio. El Tribunal precisa que dichos acuerdos modificatorios tuvieron por objeto dos aspectos del contrato inicial a saber el valor y el plazo de ejecución del contrato. En efecto, según la Cláusula Cuarta del contrato celebrado entre las partes, era de precio indeterminado, sin que pudiera superar la suma de doscientos veinte millones ($220.000.000) de pesos, incluido IVA.
De la lectura cuidadosa del acuerdo inicial y de los mencionados acuerdos modificatorios, celebrados por las partes, los cuales fueron aportados y decretados como pruebas en el proceso arbitral, se observa que el valor del contrato, el cual, inicialmente, se pactó como indeterminado pero con un tope de Doscientos Veinte ($220.000.000) millones de pesos, se adicionó en varias oportunidades, así: Acuerdo Modificatorio 1 por Doscientos Veinte ($220.000.000) millones de pesos.
Acuerdo Modificatorio 2, por Trescientos Sesenta ($360.000.000) millones de pesos. Acuerdo Modificatorio 3, en la suma de Ciento Cincuenta ($150.000.000) millones de pesos. Todo lo cual indica que el valor final del contrato en cuestión fue de Novecientos Cincuenta ($950.000.000) millones de pesos. Según la Cláusula Sexta para la ejecución del contrato se pactaron dos plazos así: El plazo de un año contado a partir de la fecha de la primera orden de trabajo dada por el supervisor del contrato para la ejecución del contrato.
El plazo de ejecución de la interventoría de cuarenta y cinco días (45) calendario para cada sitio, contados a partir de la orden de trabajo y de la firma del acta de iniciación, periodo que podía ser prorrogado de común acuerdo según las necesidades y por el tiempo requerido. Y en los acuerdos modificatorios se amplió el primero de los plazos es decir el de ejecución del contrato, por seis meses comprendidos entre el 1 de Julio y hasta el 31 de Diciembre de 2004 en el Acuerdo Modificatorio 3; y desde el 1 de Enero hasta el 30 de Abril de 2005, en el Acuerdo Modificatorio 4.
El plazo de cuarenta y cinco días, para los trabajos de interventoría en cada, sitio no fue objeto de modificación alguna. • 1: •:: e ------ e: ----------- -------------------- e • • • • • • • • • = 45 1.5 Incumplimiento alegado A los efectos del estudio de las pretensiones que se han propuesto por la convocante al conocimiento de este Tribunal, se hace necesario, en primer término, ubicarlas dentro del régimen jurídico que les es propio, para luego determinar su viabilidad, de conformidad con los postulados que lo integran.
La controversia sometida a la definición de este Tribunal de Arbitramento, surge de la ejecución del contrato de interventoría del 12 de junio de 2003, celebrado entre COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y MEJIA VILLEGAS S.A. (Hoy HMV Ingenieros LTDA), cuyo objeto consistió, al tenor de la cláusula primera del documento contractual, en "/a interventoría del diseño, construcción, suministro e instalación de la infraestructura civil, eléctrica y meta/mecánica, necesaria para el montaje y operación de las Estaciones Base de Telecomunicaciones para el servicio de comunicación personal, en adelante PCS, en la región Noroccidental, eje cafetero y Región Sur Occidental, en las condiciones que se indican en el presente Contrato y sus anexos.
Para efectos del presente contrato, se entiende que la región Noroccidental y Eje cafetero comprende los departamentos de Nariño, Cauca y Valle del Cauca." Las pretensiones propuestas en la demanda, apuntan de manera principal a obtener el pronunciamiento judicial en relación con el incumplimiento por parte de COLOMBIA MOVIL de sus obligaciones contractuales y con la causación del daño derivado de dicho incumplimiento; así como la imposición por el juez de la condena respectiva consistente en el resarcimiento pleno de los daños y perjuicios derivados.
De esta manera, se ubican las pretensiones formuladas en este proceso por la convocante, en el régimen jurídico de la responsabilidad contractual de COLOMBIA MÓVIL por el incumplimiento de sus obligaciones originadas en el contrato de interventoría del 12 de junio de 2003. Pretende la convocante concretar la responsabilidad de la demandada, de una parte, en el desconocimiento de los términos de su propia invitación a contratar, y de otra, en la conducta desplegada por aquella durante la ejecución del contrato. 1.5.1 Incumplimiento de la obligación de entregar 20 sitios de trabajo simultáneos La parte convocante, considera que la sociedad COLOMBIA MÓVIL incumplió el contrato por cuanto era su obligación, mantener veinte sitios de trabajo, simultáneos, en los cuales la sociedad convocante cumpliera con su contrato de interventoría. Lo anterior, por cuanto desde el momento mismo de las negociaciones, ese fue el entendimiento al hacer su oferta y un factor determinante del precio que finalmente se pactó. Afirma en este sentido la convocante, que luego de haber presentado su oferta y realizada una negociación con COLOMBIA MOVIL, se acordó un valor menor por cada sitio de trabajo, en consideración a que se tendrían al menos 20 sitios de trabajo simultáneos, como mecanismo para optimizar costos y aplicar una economía de • 1:1 • a = ---.. ---------------------.. -----------------.. --= • • • • • • • • 46 escala, que le permitiría repartir recursos asignados debidamente y compartir los costos entre los veinte sitios.
Y si dicho número se disminuía, ello implicaba que los costos fijos quedarían diluidos en un menor número de sitios lo que originó una disminución de la ganancia e inclusive una pérdida en la rentabilidad del contrato. Fundamentó sus argumentos en los términos de referencia y en la oferta de HMV, documentos que forman parte del contrato.
Reitera su argumento y en el alegato de conclusión se refiere a algunos de los testimonios recibidos con los que a su juicio resulta probada su afirmación, ya que por lo demás así se desarrolló el contrato durante los primeros seis meses de su ejecución. Por su parte, COLOMBIA MÓVIL, como parte convocada, considera que su obligación, según los términos de referencia, la oferta de la convocante, el contrato, las órdenes de trabajo y algunas comunicaciones de las partes, era la de asignar hasta 20 sitios simultáneos de trabajo.
Considera que, no es cierto que Colombia Móvil tuviera que entregarle a HMV un mínimo de sitios para que ésta realizara su trabajo simultáneamente y que el acuerdo entre las partes, tal como quedó establecido en los términos de referencia, la oferta de la convocante, el contrato, las ordenes de trabajo y algunas comunicaciones surtidas entre las partes, era entregar hasta un monto de 20 sitios para ser trabajados simultáneamente, y afirma que nunca la cifra de 20 sitios fue tenida en cuenta como un número mínimo, sino como un tope máximo.
De la revisión y estudio de las pruebas allegadas al proceso, sobre el número de sitios simultáneos que debía asignar Colombia Móvil para la ejecución del contrato, el Tribunal encuentra que: En el documento que las partes han denominado "TÉRMINOS DE REFERENCIA" en el Punto 1.9.6 PROPUESTA ECONÓMICA, en el Literal a) "Personal Técnico" se lee: "El contratista deberá tener en cuenta que podrá tener veinte sitios simultáneos".
En el mismo documento de TÉRMINOS DE REFERENCIA, más adelante cuando se precisan las CONDICIONES FINANCIERAS, en el Punto 2.1.PRECIOS se afirma: "Los proponentes presentarán la oferta de interventoría para un sitio teniendo en cuenta que se /es asignará un grupo de veinte (20) sitios indistintamente." Y luego, en el citado documento TÉRMINOS DE REFERENCIA, en el aparte titulado "Invitación a cotizar proceso de inteNentoría de sitios Noroccidente y Eje Cafetero, Adenda 1", en relación con los sitios de trabajo se incluye una "Distribución aproximada de los sitios donde se instalarán las BTS", se precisan algunos Municipios, y se aclara que esa información es "aproximada" y "podrá cambiarse".
En la Oferta hecha por la sociedad "Mejía Villegas S.A." hoy HMV Ingenieros Ltda., parte convocante, se hace una "Descripción de las actividades a ejecutar", en el Punto • 11 • 11 11 11 r: --------------------------- ------------ r: 11 • • • • • • • • 47 2.3.1. Organización para los trabajos", y allí la sociedad contratista, luego de proponer al Ingeniero Carlos Alberto Ortiz E. como responsable directo de la interventoría ante Colombia Movil y al Ingeniero Germán Serna P. como ingeniero civil, afirmó lo siguiente: "Bajo el mando de los ingenieros Ortiz y Serna, se tendrá un grupo de ingenieros residentes de obra, cada uno encargado de hasta 5 sitios a la vez.
Se han previsto en principio la disponibilidad de hasta cuatro ingenieros, con lo cual se puede atender el grupo de 20 sitios máximos planteados en los pliegos para ejecución simuffánea " Y en la PROPUESTA ECONÓMICA de la Oferta, en su Aparte VALOR POR SITIO, se propone un valor total por sitio de $9.222.000 y se anota que: 'Para el cálculo del valor anterior se consideró que para el desarrollo de la Interventor/a serán asignados al menos 20 sitios, • Tal como lo previó el documento TÉRMINOS DE REFERENCIA, una vez conocidas las ofertas por COLOMBIA MOVIL, hubo una negociación entre las partes, de la cual no se encuentra acta oficial, y solamente sus términos se pueden establecer de otras pruebas como las testimoniales y del documento PLAN DE EJECUCIÓN Y CALIDAD DEL PROYECTO, el cual fue presentado por la sociedad contratista a Colombia Móvil, el 10 de Junio de 2003, en el que se modifican algunos aspectos de la primera oferta, en los cuales se fundamentaron las partes para acordar el precio y el plazo de ejecución del contrato.
Y en el Numeral 6.1. de dicho documento, titulado ORGANIGRAMA, la sociedad contratista reiteró lo que ya había dicho en su oferta, que: 'Bajo el mando de los ingenieros Ortiz y Serna, se tendrá un grupo de ingenieros residentes de obra, cada uno encargado de hasta 5 sitios a la vez. Se han previsto en principio la disponibilidad de hasta cuatro ingenieros, con lo cual se puede atender el grupo de 20 sitios máximos planteados en los pliegos para ejecución simultánea • Sobre este tema específico del número de sitios simultáneos de trabajo para la ejecución del contrato, no se incluyó ninguna previsión en el contrato, ni en los acuerdos modificatorios celebrados por las partes, con posterioridad.
De los documentos hasta aquí citados observa el Tribunal, que tanto COLOMBIA MÓVIL, como la Sociedad Contratista, mencionaron en sus documentos, la cifra de 20 sitios como posibles de ejecución simultánea, así lo hizo la sociedad contratante, para decirles a los participantes en el proceso de selección, que para precisar los términos de su oferta, debían tener en cuenta que podrían trabajar en 20 sitios de manera simultánea, los cuales se les asignarían indistintamente y la sociedad contratista, para determinar el número de ingenieros y el precio, de conformidad con lo previsto en los términos de referencia establecidos por COLOMBIA MÓVIL, también tuvo en consideración dicho número de sitios de trabajo simultáneo tal como se observa de los apartes de su oferta inicial y del documento por ella enviado luego de la negociación con COLOMBIA MOVIL. e ------------- - ---- c -------- -- ÍIII - 111111 • 11 • • • • • • • • 48 Debe entonces el Tribunal establecer si, de lo pactado por las partes en los términos precisados, surge el derecho alegado por la convocante, a que se le asignaran siempre y durante toda la ejecución del contrato, los 20 sitios simultáneos, o si por el contrario se trató de un factor que se fijó y acordó como orientador para la presentación de las ofertas y sus modificaciones.
El Tribunal se inclina por la segunda hipótesis. En efecto, de las pruebas del proceso, y de modo especial de los Términos de Referencia que contenían la invitación a contratar de COLOMBIA MÓVIL, así como de la oferta del contratista que los acogió, surge de forma evidente que la tan mentada "exigencia" de la "simultaneidad de 20 sitios durante la ejecución del contrato", no fue nada distinto a un referente de costo fijo formulado por la contratante, que, como tal, debía considerar el proponente en la confección de su ofrecimiento económico, teniendo en cuenta en sus previsiones una infraestructura que le permitiera en cualquier momento de la ejecución del contrato prestar los servicios de interventoría en 20 sitios a la vez.
En otras palabras, lo que exigió COLOMBIA MÓVIL en su invitación a contratar fue la disponibilidad de recursos -técnicos y humanos-por el contratista, con capacidad para atender 20 sitios en forma simultánea, en caso de requerirse durante el desarrollo del contrato. De esta manera, en la estructuración del precio a ofertar, debía considerar el proponente que el mismo tenía necesariamente que involucrar un costo fijo, inmodificable, correspondiente a esa infraestructura.
Ello, sin embargo no significaba, porque así no lo previó COLOMBIA MÓVIL en su invitación a contratar, ni lo consideraron las partes al negociar la propuesta de HMV Ingenieros, ni el contrato mismo contiene estipulación alguna en este sentido, que hubiera surgido de cargo de la contratante una garantía de disposición o una obligación de mantener 20 sitios simultáneos para la ejecución de los trabajos de interventoría, durante el plazo pactado.
La carga de previsión de este costo correspondía al contratista, quien debió considerarla en su ofrecimiento económico, de modo tal que teniendo o no a su disposición 20 sitios simultáneos en el desarrollo del contrato, resultara debidamente cubierto el costo fijo que los Términos de Referencia le exigieron considerar en el precio ofrecido y finalmente pactado.
Ahora bien, el modo o método que haya utilizado el contratista para hacer más eficiente su organización y de esta manera lograr beneficios acudiendo a economías de escala, que le permitieran optimizar rendimientos de su personal, es algo propio de su gestión; y si, en este caso, y a esos efectos, HMV partió del supuesto de contar con 20 sitios simultáneos de trabajos en forma permanente, para organizar su infraestructura y asegurar sus rendimientos, conducta que es válida y legítima desde el punto de vista comercial, ello no puede serle trasladado a COLOMBIA MOVIL a título de imputación de responsabilidad derivada de una obligación contractualmente pactada, sencillamente porque la referencia que en este sentido formulara la contratante en la invitación a contratar no tuvo el propósito que la convocante pretende en este proceso, por no ser una obligación contractual de disposición de sitios; por el contrario, la disponibilidad de contar con la infraestructura requerida para • • • =:: e: ------------------ ------ -----------: • • • • • 1: • • m 49 la eventual atención de 20 sitios simultáneos debia otorgarla el contratista en su oferta, como en efecto lo hizo.
Adicionalmente, tampoco es de recibo el argumento expuesto por la convocante de que la disposición de 20 sitios simultáneos para intervención constituyó una condición de oferta y un presupuesto de la posterior negociación que concluyó en la rebaja sustancial del precio por sitio inicialmente ofrecido. Es evidente para el Tribunal, de las pruebas del proceso,34 que la disminución del precio propuesto obedeció a la autorización concedida por COLOMBIA MÓVIL a HMV Ingenieros de subcontratar personal para la atención de sitios alejados de la base, y de utilizar equipos35.
Y por el contrario, de ninguna de las pruebas allegadas al expediente surge que la simultaneidad de los 20 sitios de intervención hubiera sido una condición de la negociación que constituyera causa de la misma, y que, por lo mismo, su ruptura o variación determinara la responsabilidad contractual de COLOMBIA MÓVIL. Por lo anterior, mal pudiera predicarse un incumplimiento del contrato por parte de COLOMBIA MÓVIL referido a una obligación que nunca asumió. Cosa distinta hubiera sido si, la entidad contratante hubiese incurrido en conductas lesivas del precio del contrato, con fundamento en una eventual variación del número de sitios considerados, V. Gr. que no hubiera reconocido la remuneración plena debida al contratista por cuenta de que en un momento dado del contrato no hubiese estado ejecutando sus funciones en 20 sitios simultáneamente.
Pero ello no sucedió así. Por el contrario, de las pruebas del proceso, resulta evidente para el Tribunal -y en ello encuentran consenso las partes-que COLOMBIA MÓVIL pagó a HMV el precio pactado, y que en ningún momento utilizó la hipótesis que a modo de ejemplo trae el Tribunal, para desconocer sus obligaciones de pago. Ahora bien, debe en este punto detenerse el Tribunal sobre la modalidad de precio pactado por las partes en el contrato de interventoría objeto de este proceso, toda vez que la determinación sobre este aspecto, incidirá en las decisiones que se adoptarán en este Laudo.
Es claro para el Tribunal, del contenido de los numerales 1.9.6, 2.1 y 2.3 de los Términos de Referencia, antes reseñados, que el pacto sobre la remuneración del contratista responde al concepto de "precio global". En efecto, del análisis del texto de las mencionadas estipulaciones concluye el Tribunal que si bien los Términos de Referencia exigieron a los proponentes presentar "un valor por sitio calculado con base en todos los requerimientos exigidos en las partes de condiciones generales y en especial las condiciones técnicas de este pliego (Numerales 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8)"36, tal requerimiento se formulaba, dentro del contexto de las bases del concurso, con fines de realizar la evaluación objetiva de los ofrecimientos económicos, y en todo caso con el fin de determinar "un solo precio en la oferta" para las regiones objeto del 34 Ver entre otros testimonio Señor Edgar Poveda Jaramillo, declaración de parte de Cartas Felipe Ramirez y teslimonio de Francisco Guillermo López A. 35 E,mail de fecha 15 de mayo de 2003 enviado por Edgar Poveda a José Joaquín Zuluaga, folio 45 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 49 Cuaderno de Pruebas No. 1, comunicación de fecha 27 de mayo de 2003. 36 Numeral 1.9.6, T;:;: --= --------------------------------------------;: 11 • • • 11 • • 11 • 50 servicio.
A tal conclusión, conducen al Tribunal, los siguientes aspectos y particularidades consignadas en los Términos de Referencia: a) Los costos en que incurriera el contratista debían estar incluidos globalmente en el precio del contrato. b) Las partidas dispuestas para el pago se establecieron por COLOMBIA MÓVIL en términos porcentuales contra el VALOR TOTAL del contrato y no contra valores unitarios por unidades de ejecución. c) El precio del contrato consistió en un precio fijo, cuantificado y determinado a pagarse en los plazos preestablecidos a ese efecto, por instalamentos, si se quiere, pero referidos a sumas determinadas que no dependían (en su valor) de avances específicos en los trabajos objeto del convenio. d) Cosa distinta es la condición a que se sujetaba la exigibilidad del pago, en los términos acordados, circunstancia de cumplimiento contractual que habilitaba al contratista para percibir la remuneración pactada.
De esta manera, observa el Tribunal, que, salvo en cuanto hace al Anexo Único al contrato de precios unitarios por sitio, ninguna otra consideración incluyeron las partes en los Términos de Referencia, en las negociaciones que precedieron la celebración del convenio, ni en el contrato mismo, que indicara su intención de pactar precios unitarios, concepto económico con características propias y diferenciadas que no se encuentran en los acuerdos de las partes en punto a la remuneración que finalmente acordaron y regularon en el documento contractual ( cláusula cuarta).
Por las razones expuestas, no prospera la correspondiente pretensión, y en tal virtud se denegará en la parte resolutiva. 1.5.2 Incumplimiento de la obligación del plazo de evacuación de cada sitio de trabajo en 45 días. Como se expuso en el numeral 1.3 del presente laudo, en el contrato celebrado por las partes el 12 de junio de 2003 las partes previeron un término para la ejecución de la interventoría en cada sitio de trabajo "de cuarenta y cinco (45) días calendario para cada sitio, contados a partir de la Orden de Trabajo y firma del Acta de Iniciación, período que puede ser prorrogado de común acuerdo, según las necesidades y por el tiempo requerido." De lo probado dentro del proceso, es claro que, en la ejecución del contrato HMV debió permanecer, en varios sitios de trabajo, más de los 45 días pactados.
En efecto, del dictamen pericial rendido dentro del presente proceso se concluye que en 79 sitios de trabajo de los 113 sitios entregados por COLOMBIA MOVIL, HMV debió permanecer más de los 45 días pactados37 y, tal demora en la ejecución de cada sitio 37 Dictamen pericial, respuesta a la pregunta 1.2., páginas 24 a 26. • • 111 --• ----------------------------------------------;: 11 • • • 11 11 •;: = 51 se debió a causas que no le eran imputables, toda vez que tal como se analizó en el numeral 1.3 de esta parte motiva, las obligaciones de HMV no llegaban a tener que responder por las demoras originadas en las conductas de los contratistas de obras civiles de los sitios en los cuales debía ejercer su interventoría. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal habrá de declarar el incumplimiento del contrato por parte de COLOMBIA MOVIL en relación con dicha obligación. Ahora bien, en la demanda HMV solicita, como consecuencia del incumplimiento de esta obligación, los perjuicios consistentes, de un lado, en la mayor permanencia y, del otro los derivados de la pérdida financiera sufrida como consecuencia del retardo en la obtención de los recursos provenientes de la facturación. Procede entonces el Tribunal a analizar los perjuicios reclamados en virtud de tal incumplimiento.
Hace consistir la convocada la fuente principal de los perjuicios en los que afirma haber incurrido durante la ejecución del contrato del 12 de junio de 2003, en el concepto de "mayor permanencia", entendido como el mayor plazo en el que hubo de incurrir en cada sitio objeto de su interventoría. Debe el Tribunal determinar la incidencia del plazo en la estructuración de la ecuación de un contrato de ejecución sucesiva para establecer: i) Si el fenómeno de la "mayor permanencia" realmente se presentó en el contrato de interventoría que dio origen a este proceso; ii) si de haberse presentado, constituye causa eficiente de los perjuicios que alega la convocada y, de ser así, iii) si en derecho y en el contexto de distribución de riesgos del contrato, habría lugar a una reparación. La formulación del plazo contractual -por lo general a cargo del contratante-es el elemento definitorio de la cantidad de recursos que se requiere asignar a las diferentes actividades y del establecimiento de la secuencia de su ejecución. En tal virtud, el plazo, en tanto, referente del costo, constituye igualmente, elemento determinante del beneficio o utilidad que espera derivar el contratista de la ejecución del convenio.
Y con la consideración y evaluación de estos dos supuestos, siempre referidos al plazo, se formula el precio del contrato. Los recursos destinados a la ejecución de un proyecto son de índole técnica y administrativa; los primeros, se encuentran referidos a los elementos técnicos, tecnológicos o científicos, así como al personal especializado, requeridos para el desarrollo de los trabajos encomendados; y los segundos, hacen relación al personal administrativo que constituye la infraestructura del contratista destinada a la ejecución del objeto pactado.
Unos y otros, podrán tener, según las condiciones contractuales, carácter temporal o permanente. De ellos, sin perjuicio de los acuerdos concretos de las partes, usualmente tiene vocación de permanencia en el contrato por el plazo previsto para su cumplimiento, el personal administrativo que integra la infraestructura de servicios del contratista (Oficinas, secretarias, residentes, personal técnico de ejecución, etc.); no así el • • 11 11 = ------------------------------- ----------- e;: • • • • • • • • 52 personal especializado, que, generalmente tendrá asignadas funciones específicas en el contrato, con tiempos definidos para su ejecución. La infraestructura o recursos de administración del contrato, constituyen, dentro de los costos a considerar en la estructuración del proyecto, parte esencial de los denominados "costos fijos" del contratista; su valoración dependerá esencialmente del término de ejecución del contrato, en cuanto habrá de mantener esos recursos destinados al proyecto durante el plazo pactado.
En todo contrato de ejecución sucesiva -como es el caso del contrato de interventoría del 12 de junio de 2003-, es de esperar que las partes, como condición esencial del negocio, pacten un plazo integral que les permita hacer sus previsiones en términos de costo-beneficio. Dentro de ese tiempo de duración acordado, podrán igualmente establecer plazos parciales, bien para el establecimiento de algunas metas o hitos de los que se deriven consecuencias contractuales, bien para la ejecución de obligaciones comprendidas dentro del objeto del contrato que habrán de desarrollarse y agotarse en lapsos definidos de ejecución. Este último supuesto, es el caso del contrato que ocupa la atención de este Tribunal.
En efecto: Los Términos de Referencia de la Invitación a Contratar previeron: "1.8. PLAZO. 'Plazo de ejecución del contrato. 'Los proponentes tendrán en cuenta que el plazo para la ejecución del contrato será de un (1) año, contados a parlir de la iniciación, escrita y dada por COLOMBIA MÓVIL.. "Plazo de vigencia del contrato.
"Es el plazo de la vigencia del contrato y será igual al plazo de ejecución del contrato más tres (3) meses. 'Prórroga del contrato. "Antes del vencimiento del plazo pactado COLOMBIA MÓVIL, podrá prorrogar el contrato celebrado en las condiciones técnicas, contractuales y económicas vigentes al momento de ordenar la prórroga. 'En todo caso, las parles podrán acordar las modificaciones que sean necesarias a las cantidades, a las especificaciones y a los precios de los ítems de acuerdo con las necesidades.
"(...). '3. CONDICIONES TÉCNICAS "(...). '3.2 PLAZO DE EJECUCIÓN. 'Plazo de ejecución de la lnterventoría por sitio. 'El tiempo de ejecución de la lnterventoría será de cuarenta y cinco (45) días calendario para cada sitio, contados a parlir de la orden de trabajo, período que puede ser prorrogado de común acuerdo, según las necesidades y por el tiempo requerido. • 1\1 = --------------------------------------------------= • 1\1 • • • • • • e: 53 En la propuesta presentada el 8 de mayo de 2003 HMV manifestó: "2.3.7 PLAZO -Plazo de ejecución del contrato El plazo para la ejecución del contrato será de un (1) año, constados (sic) a partir de la fecha de la orden de iniciación, escrita y dad por COLOMBIA MOVIL.
El plazo de la interventor/a de cada uno de /os sitios será de máximo 45 días, y de acuerdo con la complejidad de los trabajos y el tipo de estación. Este periodo puede ser prorrogado de común acuerdo según /as necesidades y por el tiempo requerido. Si los plazos se aumentaran en más de un 30% del plazo original pactado, por motivos ajenos a la interventoría se pactará con COLOMBIA MOVIL un reajuste en los costos de tal estación por mayor tiempo de ejecución".
Previeron las partes en la cláusula sexta del contrato suscrito que "El término de ejecución del contrato será de un (1) año, contado a partir de la fecha de la primer orden de trabajo dada por el supervisor del contrato"; y en cuanto a los plazos de la interventoría por cada sitio, previó el parágrafo de la misma estipulación contractual en cita, que "El tiempo de ejecución de la interventoría será de cuarenta y cinco (45) días calendario para cada sitio, contados a partir de la Orden de Trabajo y firma del Acta de Iniciación, período que puede ser prorrogado de común acuerdo según las necesidades y por el tiempo requerido." De la normativa contractual reseñada, es incuestionable para el Tribunal que las partes expresamente fijaron en un (1) año el plazo de ejecución total del contrato, y dentro de este término, definieron plazos parciales de cuarenta y cinco (45) días para el desarrollo de las actividades pactadas en cada sitio objeto de la interventoría. De esta manera, encuentra el Tribunal, que la "mayor permanencia", como presupuesto fáctico de un mayor costo, sólo pudiera haberse presentado en el contrato de interventoría del 12 de junio de 2003, en el caso que el contratista se hubiera visto obligado a permanecer en el ejercicio de sus funciones, más allá del plazo total inicialmente previsto, esto es, en el supuesto de haber excedido, por circunstancias no imputables a él, el año fijado por las partes como plazo de ejecución del contrato, y en la demanda, ninguna pretensión formuló la convocante con respecto a este término de ejecución, por lo que ningún pronunciamiento hará el Tribunal en relación con la eventual mayor permanencia que hubiere podido configurarse por la prórroga del plazo total inicial pactado, porque hacerlo sería violar la regla técnica de la congruencia que consagra el art. 305 del C. de P.C. Por otra parte, destaca el Tribunal que no puede predicarse la ocurrencia de la mayor permanencia por haberse excedido los plazos parciales de 45 días establecidos para la interventoría de cada sitio, cuando por ese hecho no se hubiera afectado el término de ejecución total del contrato.
Y ello es así, puesto que, el contratista debía, como una obligación contractual suya, mantener destinado al proyecto, durante el plazo global convenido para su cumplimiento, es decir un año, la totalidad de los recursos (técnicos y humanos) que hubiera comprometido a este fin, con independencia de las tareas puntuales con plazos específicos asignados en el contrato. e r:;; --e e --:: -------------------------------------- • • • • • • • • • 54 De esta manera, de haberse requerido un mayor tiempo para la ejecución de la interventoría de un sitio determinado (plazo parcial), sin causa atribuible al contratista, nos encontraríamos frente al incumplimiento del contrato por parte de la contratante, hecho que se ubica dentro del régimen de responsabilidad contractual con las consecuencias derivadas en la ley y en el contrato; pero, en ningún caso, pudiéramos, a estos efectos, tipificar la mayor permanencia del contratista como causa eficiente del perjuicio o daño que se alegue por este último.
Por lo anterior, es claro para el Tribunal que el incumplimiento de los plazos parciales pactados en el contrato para el desarrollo de las funciones de interventoría en cada uno de los sitios designados, puede invocarse por el contratista como fuente concreta de perjuicios que, serán reparables en su caso, dentro del régimen de la responsabilidad contractual, en cuanto ellos resulten probados en su monto y ocurrencia; no así, en el concepto de mayor permanencia que obedece al exceso en el plazo total del contrato, aspecto ya analizado.
Ahora bien, frente al perjuicio derivado del retardo en la consecución de los recursos por la demora en la facturación, encuentra el Tribunal que tal perjuicio si existió, tal como quedó probado del dictamen pericial rendido y le es imputable a la convocada porque, tal como ya lo recalcó el Tribunal, no se encontró que las demoras en los sitios que se establecieron y que determinaron a su vez un retardo en el pago de los honorarios que ha debido recibir HMB, fuera debido a negligencia de esta última.
En efecto, del dictamen pericial, así como de sus aclaraciones y complementaciones se concluye que, por el incumplimiento en el plazo de los 45 días, HMV al no recibir oportunamente los recursos provenientes del contrato, tuvo una pérdida financiera y por lo tanto, la pretensión relacionada en el aparte 2.3 de la demanda referente al citado perjuicio por " el retardo en la obtención y disposición de los recursos provenientes de la facturación en las fechas acordadas en el contrato" está llamada a prosperar.
Y en consideración a que en la misma pretensión específicamente se indica que "este perjuicio se indemnizará por el valor que resulte probado en el proceso de conformidad con la tasación pericial" será del dictamen pericial de donde establezca el Tribunal la cuantía de la condena. De conformidad con lo establecido en las páginas 20 a 22 del documento de aclaraciones y adiciones al dictamen pericial dichos perjuicios financieros ascienden a la suma de $12.602.773.oo. que es la suma total que hubiera podido recibir HMV como réditos si ese dinero lo hubiera colocado para que rentara en una entidad del sector financiero recibiendo intereses corrientes, que ha sido la base de referencia adoptada en la experticia para calcular este perjuicio, base que el Tribunal estima es pertinente, sobre todo si brilla por su ausencia cualquier otro elemento probatorio que por este concepto permita señalar otro monto del perjuicio analizado.
Aclara el Tribunal que si bien es cierto al folio 22 del anterior documento el perito presenta otra alternativa económica tomando como base el valor de los intereses moratorias, es claro que de haber recibido esa suma la convocante en las fechas • = 11 = --= = ------------= --------------------= • 11 • • • 11;; 11 -.. 55 acordadas, los réditos que ella generaría, no podrían ser los de intereses moratorias por ser obvio que al colocar los dineros lo que se reconoce es el interés corriente.
La mencionada cifra actualizada por el Tribunal a la fecha de notificación de la demanda al demandado, es decir a mayo 23 de 2006, asciende a la cantidad de $13.844.719.oo., que es el valor que por el perjuicio analizado adeudaba la demandada el día de serle notificada la demanda. El valor estimado en la página 22 del documento de aclaraciones y complementaciones como pérdida financiera para los días de desfase en el pago, se actualizan al 23 de mayo de 2006, así: Desde Hasta Valor estimado Valor actualizado Mes de 23-may-06 $ 12"602.773 $13'844.719 estimación Nota: Se actualiza con el último IPC certificado.
Sobre esta cifra y en acatamiento a los dispuesto en el inciso segundo del artículo 90 del C.P.C., que para los efectos del artículo 1608 numeral 3 del Código Civil, determina la constitución en mora del deudor, se liquidan los intereses moratorias hasta el día del laudo, los que asciendes a $2.922.532.oo de manera tal que el valor final de la condena será la sumatoria de esos dos factores y asciende a $16.767.251.oo.
Sobre el Valor antes actualizado se liquidan intereses moratorias desde el 23 de mayo de 2006 y hasta el 04 de junio de 2007: Valor intereses Valor estimado Desde Hasta Tasa Valor actualizado moratorios Actualizado más liquidados intereses 23-may-06 04-jun-07 Moratoria $13'844.719 $2'947.220 $16791.939 Ahora bien, en cuanto a la imputación que hace la convocante a COLOMBIA MÓVIL en sus alegaciones finales relacionadas con la insuficiencia de la previsión del plazo parcial de los 45 días para la ejecución de la totalidad de las labores de interventoría, encuentra el Tribunal que no le asiste razón a la convocante, puesto que, desde la presentación de su propuesta conoció los alcances de las funciones que le serían asignadas, así como el plazo en el que las mismas debían cumplirse en cada sitio asignado, y a ello se sometió con la suscripción del contrato.
Era pues conciente HMV que en el plazo de 45 días debía, además de cumplir con las labores de interventoría pactadas para cada sitio, elaborar los informes técnicos semanales y finales previstos en los Términos de Referencia y en contrato mismo. En esta materia, dijeron los mencionados documentos: • • = e;: = --= = --------------------------:: ------= e e = • • • • • • • 56 "3.10.
INFORMES "La lnteNentoría elaborará y presentará informes técnicos semanales y final. "INFORME SEMANAL: El primer día hábil de cada semana, la lnteNentoría presentará a COLOMBIA MÓVIL, un informe acompañado por fotos, cuadros, gráficos, análisis y comentarios sobre el estado de las obras, en todos sus aspectos; el cual refleje adecuadamente la cantidad de obra ejecutada y su estado de avance respecto a Jo programado.
Se consignará el trabajo ejecutado en la semana anterior, además incluirá lo programado para la semana siguiente, con /as obseNaciones necesarias, de presentarse atraso en la programación inicial, deberá explicarse las medidas y acciones a tomar con el fin de recuperar el atraso. Estos informes incluirán una evaluación permanente de las cantidades de obra ejecutada y control de cronograma.
Se incluirán todas las notas que sean cruzadas entre el lnteNentor, el Contratista y COLOMBIA MÓVIL. ªINFORME FINAL: Al terminar los trabajos, la lnteNentoría entregará a COLOMBIA MÓVIL, un informe final, cuyo contenido será como mfnimo, el siguiente: Aspectos contractuales del Contrato de Obra. Breve descripción de las obras.
Ejecución de las obras (período de ejecución, frentes de obra). Balance económico del contrato de obra, costos, sobre costos si los hay, ajustes de pagos, reclamaciones si se presentan, obras extras o adicionales si se causan). Planos, figuras, cuadros, fotografías y videos representativos del desarrollo de las obras. Descripción de los procedimientos constructivos utilizados e innovaciones tecnológicas empleadas.
Recomendaciones sobre cambios en especificaciones, planos y diseños. 'INFORME TÉCNICO: Cuando COLOMBIA MÓVIL lo requiera o según la periodicidad y los estándares por ella establecidos, el lnteNentor presentará informes técnicos, de calidad y de pruebas de materíales y procedimientos, para mantener actualizada la información sobre el desarrollo de las obras.
(...). Adicionalmente a la prueba documental reseñada, el Tribunal recibió varias declaraciones que dieron cuenta de la suficiencia del plazo parcial pactado para desarrollar las labores de interventoría en cada sitio, incluida la elaboración de los informes, en consideración a que los mismos debían realizarse concomitantemente con el desarrollo de los trabajos, para su presentación semanal, con lo cual, el informe final solo consistiría en la unificación de los ya elaborados y presentados en el curso de los 45 días pactados.Je Cosa distinta debe predicarse de los casos en donde se excedió el plazo de 45 días por causas ajenas al interventor. 1.5.3 Incumplimiento de la obligación de reajustar el precio por sitio de trabajo en aquellos casos en que el tiempo de ejecución excedió un 30% de los 45 dias acordados.
Nota el Tribunal que esa obligación de reajuste no fue incluido por HMV en el documento No. 8709043 denominado "PLAN DE EJECUCIÓN Y CALIDAD DEL PROYECTO", reseñado como "PRUEBA 2, PROPUESTA PRESENTADA POR HMV", de modo que no puede entenderse que el mismo fuera aceptado por COLOMBIA 38 Ver entre otros testimonios de Hermes Alfonso Solano Ocaña y William Castañeda Villarreal, Cuaderno de Pruebas No. 2 • • = • • • 11 • = = -----= = --------------- --------= • = • • • • m m;: 57 MOVIL.
Tan es así que en el texto del contrato del 12 de junio de 2003, tal pacto no fue incluido. Por el contrario, de los testimonios recibidos en este proceso, deduce el Tribunal que COLOMBIA MOVIL expresamente rechazó este condicionamiento, y, por lo mismo, no constituyó pacto entre las partes, razón por la cual no fue incluido en el contrato.
En efecto: "TESTIMONIO DEL SEÑOR CARLOS ALBERTO ORTIZ EASTMAN. AUDIENCIA DEL 18.09.06 "DR. LOPEZ: Con relación al tema de la duración de los 45 días y digamos la sobre estadía cuando pasaba los 45 días, antes del año 2005 ustedes presentaron alguna reclamación o alguna solicitud en concreto frente a esos días de más que en algunos sitios se daba? "SR. ORTIZ: Se presentaron dos cartas solicitando reajuste de precio para los nuevos sitios pero no por los viejos, nunca hicimos una reclamación por los precios de los sitios anteriores.
"DRA. SARRIA: Por el término? "DR. LOPEZ: No, concreto la pregunta, uno de los puntos que debemos definir acá en el Tribunal es si existió éomo dice HMV y lo niega Colombia Móvil un incumplimiento en el tema de que vencidos los 45 días, si esos 45 días se excedía la duración en un 30% ustedes tenlan derecho a un re ajuste que esta pactado en el contrato. ªSR. ORTIZ: Pero ese reajuste es el que no, yo quiero aclarar que yo desconozco esos 30, eso que me acabó de leer ahorita ese reajuste del 30% por pasarse de los 45 días eso no esta en el contrato de nosotros, de pronto fue algún error en la demanda que se puso.
"DR. LOPEZ: Yo estoy leyendo o me estoy guiando por la cláusula 2.37 del contrato, que dice plazo y le leo lo pertinente: "El plazo de la interventor/a de cada uno de los sitios será de máximo 45 dlas y de acuerdo con la complejidad de los trabajos y el tipo de estación este período puede ser prorrogado de común acuerdo según las necesidades y por el tiempo requerido, si /os plazos se aumentan en más de un 30% del plazo original pactado por motivos ajenos a la interventor/a se pactará con Colombia Móvil un reajuste en los costos de la estación por mayor tiempo de ejecución." En el contrato página 032.
"SR. ORTIZ: En el contrato quedó diferente. ªDR. LOPEZ: Entonces dentro de este término de referencia no se tuvo en cuenta en el desarrollo del contrato eso? ªSR. ORT/Z: No se tuvo en cuenta porque como les dije cuando ya se formalizó el contrato y en la reunión que tuvimos con la otra empresa y Colombia Móvil se hizo la solicitud de que nos hicieran un reajuste si nos pasábamos de los 45 días porque eso no había quedado en el contrato que habíamos recibido, entonces fue donde se nos negó esa posibilidad, ustedes compensan con los sitios donde se demoran menos para los sitios en donde se demoran más porque estamos seguros o casi seguros de que nos vamos a demorar menos. "DR. LOPEZ: Ustedes entendieron que ese término de referencia quedó modificado por lo que se estableció en el contrato es correcto.
"SR. ORTIZ: Sí señor así es. • • = = = ---.. ----------------------------------------= 11 • • • • • • 58 Teniendo en cuenta lo anterior, por no existir obligación alguna en cabeza de COLOMBIA MOVIL, en lo que con este aspecto concierne, el Tribunal habrá de denegar esta pretensión. 1.6.· La pretensión de liquidación del contrato.
Ocupa la atención del Tribunal la pretensión 3 que, textualmente así se presentó: "Que se liquide y declare liquidado el contrato de lnterventoría teniendo en cuenta el incumplimiento del mismo por parte de COLOMBIA MOVIL y se ordene el reconocimiento y la condena al pago de los perjuicios por parte de la convocada HMV." Advierte el Tribunal lo inadecuado de la formulación de esta pretensión, pues lo que atañe con los perjuicios derivados del supuesto incumplimiento del contrato corresponden a lo solicitado en los dos numerales anteriores del petitum de la demanda, que ya fueron objeto de análisis, de manera que lo único que queda por considerar es si se debe disponer la liquidación del contrato y, además, hacerla, tal como se pide.
Si se tiene en cuenta que liquidar un contrato es conducta destinada a determinar, al finalizar el mismo, la existencia de determinadas prestaciones económicas en la modalidad de dar, especialmente dinero y, en veces, algunas de hacer, es presupuesto para disponer esa labor liquidatoria,, el que exista la real posibilidad de que así pueda suceder.
Empero, si al terminar el contrato las partes están de acuerdo que con ocasión de las prestaciones recíprocas propias del mismo nada se debe, está por entero de sobra ordenar la labor de liquidación. Al respecto basta mencionar que COLOMBIA MÓVIL no ha reclamado ninguna prestación respecto de HMV y que a su vez el representante legal de esta última empresa, señor Carlos Felipe Ramírez, confesó que por lo que concierne con el contrato nada se le adeuda.
En lo pertinente así se desarrolló el interrogatorio de parte: "DR. DEVIS: Pregunta No. 15. Colombia Móvil le adeuda en este momento alguna suma de dinero a HMB? "SR. RAMIREZ: No, del contrato no nos adeuda dinero.• (Flo 21) (...)DR. LOPEZ: Qué resta para liquidar el contrato? "SR. RAMIREZ: Nosotros yo entiendo que nosotros presentamos nuestra última factura en septiembre/05, no estoy consciente de que haya algún trámite legal falta, acta o alguna cosa, pero nuestra última factura fue septiembre/05 como último sitio." También el declarante Francisco Guillermo López Alvarez, es radical al respecto: ------------------------ e e ------------------------= --;: 59 'DR. LOPEZ: Ha dicho algún testigo acá que en lo que concierne con el contrato tal como se pactó, las partes están totalmente a paz y salvo en lo que concierne con el contrato, es eso correcto? "SR. LOPEZ: El contrato no se ha liquidado, pero no creo que nos deban nada.
"DR. LOPEZ: Dijo el testigo es que solamente falta firmar un papelito para acabar esto desde el punto de vista de liquidación? "SR. LOPEZ: Ah sí, ellos no nos deben ningún sitio, ni nosotros les debemos ninguna carpeta, esta todo entregado "DR. LOPEZ: O sea, que en estricto sentido de labores de liquidación no hay para hacer. 'SR. LOPEZ: De aquí en adelante no, simplemente es sentamos con los ingenieros de Colombia Móvil y decirles vengan firmemos el acta de finalización y que por el contrato estamos a paz y salvo." Se encuentra así que además de que no es función de un Tribunal de arbitramento liquidar un contrato, tampoco es pertinente disponer que posteriormente se haga la liquidación, lo que si sería viable, debido a que, como palmariamente quedó probado, nada hay que liquidar, de ahí que esta pretensión no puede prosperar. 2.
Excepciones formuladas por la parte convocada. En la respuesta a la demanda, el señor apoderado de la parte convocada interpuso, excepciones perentorias y a más de la citada como genérica, propuso las que denominó "Cumplimiento perfecto por parte de COLOMBIA MOVIL del objeto del contrato suscrito con HMV", "imposibilidad para que prosperen las pretendidas indemnizaciones por ausencia de pruebas, "inexistencia de responsabilidad civil contractual en cabeza de COLOMBIA MOVIL", "enriquecimiento sin causa", " cobro de lo no debido", e "Improcedencia de las pretensiones de la convocante por la aplicación del principio "nemo auditur propiam turpitudinem a/egans", las que someramente analiza ahora el Tribunal para efectos de decidir acerca de de su procedencia: En primer término la que denominó "CUMPLIMIENTO PERFECTO POR PARTE DE COLOMBIA MOBIL DEL OBJETO DEL CONTRATO SUSCRITO CON H.M.V", la sustenta en que "Colombia Móvil "cumplió con todas y cada una de sus obligaciones contractuales, referentes a plazos de ejecución, reajuste anual del valor por sitio, pago de las obras ejecutadas, e inclusive accedió a realizar pagos en forma distinta a la contractualmente acordada en beneficio exclusivo de HMV, como un gesto de buena fe contractual".
Tal como está enunciada, esta excepción no prospera de manera integral, debido a que, como se indicó en aparte anterior de este laudo, existió incumplimiento parcial del contrato en lo que tiene que ver con los plazos para el pago de las sumas a las cuales tenía derecho HMV respecto de algunos sitios en donde realizó la interventoría, por lo que no puede admitirse que existió "cumplimiento perfecto del contrato." a ------::;::::: ---- e - e ----- --- e -------- e e: • •;: • • • • • • 60 En lo atinente a la excepción denominada "imposibilidad para que prosperen las pretendidas indemnizaciones por ausencia de pruebas", igualmente debe ser negada atendida la forma absoluta como se planteó, porque en lo que respecta al pago final por la entrega de algunos de los sitios, determinó el Tribunal la existencia de pruebas que acreditan las razones de las demoras y las sumas de dinero dejadas de percibir por este concepto, claramente señaladas en el dictamen pericial.
La excepción de "inexistencia de responsabilidad civil contractual en cabeza de COLOMBIA MOVIL", también se niega pues, en el presente proceso, la convocante probó los hechos determinantes de responsabilidad contractual de COLOMBIA MOVIL. Finalmente, en lo atinente con las excepciones de "enriquecimiento sin causa", "cobro de lo no debido", e "Improcedencia de las pretensiones de la convocante por la aplicación del principio "nemo auditur propiam turpitudinem alegans, no existe en el proceso elemento probatorio alguno que permita considerar su procedencia, pues no pasaron de ser un simple enunciado, de manera que igualmente se negará su prosperidad en la parte resolutiva. 3.
Objeción por error grave al dictamen pericial La parte convocada objetó por error grave el dictamen pericial contable rendido por la experta Ana Matilde Cepeda, objeción que procede a decidir el Tribunal, no sin antes y a modo de preámbulo, dejar sentadas unas consideraciones generales que se predican por igual de toda objeción. Tal como lo dispone el numeral 6 del art. 238 del C. de P.C., "la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen", por lo que es del caso proveer lo pertinente dentro de presente laudo, pues bien sabido es que este no es nada diferente a la sentencia que profieren los árbitros.
Ante todo, pone de presente que el error grave, así lo dispone el numeral 4 del art. 238 del C. de P.C., Implica que el mismo "haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos" o que "se haya originado en estas", disposición respecto de la cual existe abundante literatura jurídica que, de manera concordante, pone de presente que la falla debe ser de tal entidad "que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones."39. Se tiene así que el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí solo razón plausible para admitir la censura por error, pues es necesario la evidencia de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad, de manera tal que pueda llevar a quien analiza la prueba a tomar decisiones equivocadas o imprecisas, sin que sea adecuada una objeción que más que mirar los aspectos centrales del trabajo que se quiere censurar, se centra en detalles menores del peritazgo en orden a mostrar fallas de detalle pero no de esencia en el mismo, 39 PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Ed.Libreria del Profesional, 12 edición, Bogotá, 2002, página 543. • • = = • = = = -.. -- e e e --- - -------- -- --e -- m • == • • • • • 11 = 61 labor más de cazador de gazapos, que de cuestionamiento a un trabajo técnico por falencias de fondo.
También se debe tener en cuenta que para el análisis de la experticia es menester considerarla de manera integral, es decir junto con sus complementaciones y aclaraciones, de modo que es posible que lo que aparentemente pueda ser mirado como un grave error, con aquellas deje de tener esa entidad, por ser ese uno de los fines de dichas conductas.
También se advierte que siempre la prueba pericial tiene como finalidad ayudar a formar el criterio del juez respecto de ciertos puntos que se controvierten dentro de un debate judicial, pero que no tiene carácter imperativo para la decisión a tomar, pues del análisis y crítica de la respectiva experticia sacará el juez sus conclusiones, que bien pueden apartarse de las del perito, sin que esa circunstancia conlleve que aquel haya incurrido en error grave, pues no se puede perder de vista que la decisión final, basada en el análisis de los elementos probatorios y crítica de ellos corresponde exclusivamente al juez.
En otras palabras, el hecho de que se decida una objeción por error grave declarando no probado el mismo, no implica que se deba admitir sin análisis y valoración las conclusiones a las cuales llegó el perito; es más aún sin declararlo como incurso en grave error, puede apartarse de los criterios señalados, debido a que siempre prima la opinión del juez, quien tiene el poder decisorio, pero una eventual diversidad de pareceres no conlleva necesariamente que el experto se haya equivocado de manera grave por el hecho de que el fallador no admita, total o parcialmente, sus opiniones.
El dictamen pericial, como todo medio de prueba, está destinado a ser analizado por el juez, de modo que así la ley autorice al perito para efectos de consultar el expediente y los documentos que estime necesarios, no extiende sus atribuciones a la valoración y crítica de esos documentos u otros medios probatorios 4º, por ser esta conducta, se reitera, del exclusivo ámbito del juez.
Es lo usual que las objeciones por error grave se prueben acudiendo a la solicitud de práctica de otra experticia, pero sin que sea necesario fatalmente solicitar la misma, malentendido generalizado que proviene de una indebida interpretación del numeral 5 del art. 238 del C. de P.C. que señala:" En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo.
De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.".
Ciertamente, una de las posibilidades de pedir pruebas es esa, la de solicitar otro peritazgo, pero no es dable concluir que es el único medio de prueba atendible, 40 Tan ostensible es la limitación que el numeral 5 del art. 237 del C. de P.C. dispone: '3. Cuando en el curao de su investigación los peritos reciban información de terceros que consideren útiles para el dictamen, lo harán constar en éste, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de aquéllos, lo dispondrá asl en las oportunidades senaladas en el articulo 180.' =:: e --------------------e ----:: -----.. e: = • • • 62 debido a que es posible soportar los argumentos de la objeción en pruebas ya incorporadas en el expediente o, incluso, atendiendo exclusivamente los respectivos razonamientos.
Finalmente se destaca que no es susceptible de ser calificado como error grave el silencio del perito sobre determinados aspectos, lo cual puede dar lugar a criticar la labor como de deficiente o incompleta, más no se errada, por sustracción de materia. Teniendo en cuenta las bases anteriores procede el Tribunal a decidir las objeciones por error grave que en este caso se han presentado.
Las censuras al dictamen pericial contable. Tal como se observa en el aparte 11 del escrito de objeciones y no sin antes advertir que "el trabajo de la señora perito es un trabajo serio, juicioso y bastante respetable", destaca que omitió dar respuesta "a una pregunta concreta realizada por nosotros en la solicitud de aclaración y complementación al dictamen pericial", que en concreto se refería a si la contabilidad de la sociedad convocante estaba llevada en legal forma.
Estima el objetante que es conducta constitutiva de error grave el haber respondido la perito que "Si la contabilidad de la convocante está o no llevada conforme a la ley, considera la perito que es competencia del juez pronunciarse sobre: "( ) el estado general de la contabilidad o de los libros con el fin de apreciar si se llevan conforme a la ley, y en consecuencia, reconocerles o no el valor probatorio correspondiente".
Pone de presente el escrito de objeción que, no obstante lo anterior, las aclaraciones hacen referencia a que "no se encontraron contravenciones en la contabilidad de HMV Ingenieros, excepto que a partir del folio 98 no se identifican los movimientos por comprobante de diario, más no se expresa si la contabilidad de tal empresa está ajustada a las reglas y principios contables generalmente aceptados en Colombia.", lo que evidencia que el cargo se concreta en no haber respondido de manera más precisa el interrogante.
La apoderada de la parte convocada al descorrer el traslado de las objeciones se opone a su declaración y pone de presente que "la perito doctora ANA MATILDE CEPEDA determina que no hay contravenciones, lo que indica y concluye que la contabilidad es llevada en forma debida de conformidad con la normatividad sobre la materia." Del resumen anterior advierte el Tribunal que la censura no está enfocada a descalificar parcialmente el trabajo pericial por existir error grave en los fundamentos o en las conclusiones, sino a la omisión que se imputa a la experta de no responder asertivamente si la contabilidad de la convocante se llevaba o no en debida forma, es decir se trata de una supuesta omisión de la experta la que, como antes se expresó, puede dar lugar a criticar la experticia de incompleta, pero no de errada, pues, se insiste, en esta materia el error únicamente proviene de conducta positiva del perito, de manera que son suficientes estas consideraciones para efectos de concluir que no se estructura el error grave predicado. • • • • • 11 G m ----- ----------------------.. e: r: r:: --• = 11 • • m • • e: 63 No obstante, adiciona el Tribunal que en verdad la manifestación de la experta contenida en la página 27 de las aclaraciones y complementaciones presentadas el 5 de febrero del año en curso, si bien no lo señala de la manera contundente como lo quiere el objetante, sin duda alguna permite concluir que no existen defectos o vicios en la contabilidad analizada, lo que se desprende de su aseveración atinente a que "no se encontraron contravenciones a la forma de llevar la contabilidad', de manera que cuenta el Tribunal con los elementos de juicio suficientes para formarse el criterio que debe adoptar en la decisión del presente proceso, en lo que con el tema censurado y sus implicaciones para el laudo concierne.
En conclusión, se declara no probada la objeción por error grave y así se consigna en la parte resolutiva de este laudo. 4. Costas y agencias en derecho En virtud de no haber prosperado íntegramente las pretensiones, el monto de la condena impuesta fue considerablemente menor de aquel al que se aspiraba, el Tribunal acoge la orientación señalada por la H. Corte Suprema de Justicia quien advierte, en sentencia de mayo 8 de 1981, que "cabe abstenerse de hacer esta condena o de hacerla solo en la forma parcial cuando la demanda no prospere totalmente", lo que no es nada diverso a la aplicación del numeral 6° del art. 392 del C. de P. C., que, a la letra, prescribe: "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión".
Por tal razón y atendidos los fundamentos antes señalados, el Tribunal, en su discrecionalidad, que basa en la norma transcrita y hechos advertidos, no hará condena en costas y, por ende, cada parte asume los gastos del proceso que realizaron, así como los honorarios de sus apoderados judiciales. 5. Parte Resolutiva: En mérito de las razones expuestas, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE Primero: Declarar que COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. incumplió parcialmente, el contrato de lnterventoría suscrito con MEJÍA VILLEGAS S.A. sociedad que posteriormente fue absorbida por HMV INGENIEROS L TOA.
Segundo: Condenar a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. al pago de los perjuicios provenientes de la pérdida financiera sufrida por la demandante como consecuencia del retardo en la obtención y disposición de los recursos provenientes de la facturación en las fechas acordadas entre las partes. 11 • • a • • • 11 = ¡; = --- =:: e e -- e e = e e:::: e.. • • • • • • • • • 64 Tercero: En consecuencia COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. deberá pagar a HMV INGENIEROS LTDA, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de dieciséis millones setecientos sesenta y siete mil doscientos cincuenta y un pesos ($16.767.251.000.. oo), la cual comprende la actualización monetaria y los intereses de mora hasta la fecha de este laudo.
Cuarto: Negar las restantes pretensiones de la demanda. Quinto: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva del laudo, desestimar las excepciones propuestas por COLOMBIA MOVIL en su escrito de contestación de la demanda. Sexto: De conformidad con la parte motiva de la presente providencia, declarar que no prospera la objeción por error grave al dictamen pericial rendido por la señora perito Ana Matilde Cepeda.
Séptimo: En firme el presente laudo la Presidenta procederá a la protocolización del expediente en la notaría 15 de la ciudad de Bogotá e igualmente rendirá cuenta a las partes de los gastos del proceso y, si hubiere lugar a ello, las requerirá para que por partes iguales y en un plazo máximo de ocho (8) días hábiles, asuman los valores faltantes para cubrir los gastos de protocolización. Octavo: Disponer que se entreguen a los integrantes del Tribunal el saldo de sus honorarios.
Noveno: El Secretario expedirá copia auténtica del presente laudo, con las anotaciones que ordena la ley, con destino a las partes y al Procurador Judicial, y una copia adicional para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo: Por las razones expuestas en la parte motiva, abstenerse de proferir condena en costas.
La anterior providencia fue notificada en audiencia. Los árbitros, ºk 4{f rfitiA MIER ' = 11: = • La secretaria, • • • • 11 -.. - --= - ÍIIIIII e e e c e 11: c e = liil 11 • • • • • • • • • rtu IQUdo ~~ AtElNDRA VASQUEZ VELANDIA 65 -.. ti 11 • 11 • • = 11: e e = m;: e: 1: e c e 11 1: • • • m • 11 • • • • • ¡; • • • CAPITULO 1 ANTECEDENTES 1.1.
Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento 1.2. El pacto arbitral 1.3. Etapa Inicial 1.3.1 Nombramiento de Arbitras 1.3.2 Instalación del Tribunal y Admisión de la demanda 1.3.3 Notificación del Auto admisorio de la demanda y su traslado 1.3.4. Contestación de la demanda y su traslado 1.3.5 Audiencia de Conciliación: 1.3.6 Fijación y consignación de honorarios 1.4.
Trámite Arbitral 1.4.1 Las partes y su representación 1.4.2 La demanda 1.4.2.1 Los hechos en los que se sustenta la demanda 1.4.2.2 Las pretensiones 1.5 Contestación de la demanda 1.6 Primera audiencia de trámite 1. 7 Pruebas 1.8 Alegaciones de las partes y del Ministerio Público 1.9 Término del proceso CAPITULO ll CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
El contrato celebrado entre las partes el 12 de junio de 2003 1.1 Régimen jurídico aplicable 1.2 Formación del negocio jurídico: La invitación a presentar ofertas, los términos de referencia, la oferta presentada por Mejía Villegas S.A. hoy HMV Ingenieros Ltda. y la negociación y el documento No. 8709043 denominado "Plan de Ejecución y Calidad del Proyecto".. 1.2.1.
La invitación a presentar ofertas 1.2.2 Los Términos de Referencia 1.2.3 Oferta de Mejía Villegas S.A. hoy HMV Ingenieros Ltda, de 8 de mayo de 2003 ( Oferta Inicial - 4881 O 11) 1.2.4. La negociación y el Documento No. 8709043 denominado "PLAN DE EJECUCIÓN Y CALIDAD DEL PROYECTO" de Junio de 2003 1.3. El acuerdo del 12 de junio de 2003 como contrato de interventoría 1.4 Contratos modificatorios al contrato celebrado el 12 de junio de 2003 1.5 Incumplimiento alegado 1.5.1 Incumplimiento de la obligación de entregar 20 sitios de trabajo simultáneos...45 1.5.2 Incumplimiento de la obligación del plazo de evacuación de cada sitio de trabajo en 45 días 1.5.3 Incumplimiento de la obligación de reajustar el precio por sitio de trabajo en aquellos casos en que el tiempo de ejecución excedió un 30% de los 45 días acordados 1.6.-La pretensión de liquidación del contrato 2.
Excepciones formuladas por la parte convocada 3. Objeción por error grave al dictamen pericial 4. Costas y agencias en derecho 5. Parte Resolutiva: