Amazing Colombia S.A.S. vs. Itis Support Limitada

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 El Tribunal de Arbitramento integrado por el Árbitro JAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente laudo arbitral en Bogotá, D.C., a los siete (7) días de julio de 2021.

CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL 1.1 PARTES. 1.1.1 Parte convocante. AMAZING COLOMBIA S.A.S. - EN LIQUIDACIÓN - sociedad por acciones simplificada, constituida mediante escritura pública No. 8.177 de la Notaría 4 de Bogotá del 31 de diciembre de 1977, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 25 de enero de 1978 bajo el número 53.987 del Libro IX y registrada con Matricula No. 97347 del 25 de enero de 1978 y con Nit. 860.052.578-8, representada legalmente por MIGUEL ÁNGEL COLMENARES identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.159.915. 1.1.2 Parte convocada.

ITIS SUPPORT LIMITADA (o ITIS SUPPORT LTDA) sociedad limitada constituida mediante escritura pública No. 2559 de la Notaría 9 de Bogotá del 22 de diciembre de 2000, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de enero de 2001 bajo el número 760867 del Libro IX y registrada con Matricula No. 1059247 del 17 de enero de 2001 y con Nit. 830.080.928 - 2, representada legalmente por FERNANDO GUILLERMO ACOSTA CAICEDO identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.493.212, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 1.1.3 Llamada en garantía. SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. ASEGURADORA DE CRÉDITO Y DEL COMERCIO EXTERIOR S.A. (SEGUREXPO S.A.) sociedad anónima, constituida mediante escritura pública No. 326 del 30 de enero de 1962 de la Notaría 3 de Bogotá, con Matrícula mercantil No. 00239059 del 24 de junio de 1985 y Nit. 860.009.195-9, representada legalmente por JUAN MANUEL MERCHÁN HERNÁNDEZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.580.531, según consta en el certificado aportado al expediente. 1.2 EL CONTRATO Y EL PACTO ARBITRAL.

El asunto que concentra la atención del presente tribunal está relacionado con el contrato titulado como: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” del 22 de diciembre de 2017, cuyo objeto indicado en el contrato es, en resumen, “EL CONTRATISTA se compromete con EL CONTRATANTE a prestar los servicios de consultoría requeridos para definir, diseñar, parametrizar, configurar, desarrollar, probar, entregar y poner en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle de acuerdo con las condiciones presentadas en su propuesta “implementación de Oracle ERP Cloud en ICONTEC” de fecha 05 de diciembre de 2017, la cual hace parte integral del contrato y las cláusulas que en este documento se acuerdan en adelante, la Propuesta (…)”1.

Igualmente, invocan las partes en la demanda principal y demanda de reconvención, el contrato identificado como “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de 28 de febrero de 20182, junto con el Otrosí de 29 de noviembre de 20183.

En la cláusula DÉCIMA QUINTA del contrato identificado como “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de 22 de diciembre de 2017, las partes establecieron un pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria al siguiente tenor: “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – ARBITRAMENTO: Cualquier diferencia o controversia que surja entre las partes relativas a este contrato, a su ejecución, cumplimiento y/o liquidación, se tratará de arreglar directa y amigablemente.

Si después de trascurridos quince (15) días de la notificación escrita de la controversia de una de las partes a la otra, sin que se llegare a un acuerdo, ésta será decidida por un tribunal de Arbitramento, integrado por un (1) árbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal decidirá en derecho y se sujetará a lo dispuesto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, así como a las reglas contenidas en el Decreto 2279/89 y demás normas que los adicionen o modifiquen.

Los costos y honorarios del Tribunal serán a cargo de la parte vencida”. Cláusula compromisoria con idéntico contenido y alcance, fue pactada por las partes en la cláusula DÉCIMA QUINTA del contrato identificado como “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de 28 de febrero de 2018. 1 Folios 02 al 13 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 2 Folios 21 al 30 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 3 Folios 31 al 33 del Cuaderno de Pruebas No.

1. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 1.3 DEMANDA (SOLICITUD DE CONVOCATORIA). El 9 de diciembre de 2019, la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral y solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento4. 1.4 INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL.

Mediante designación hecha por sorteo público, fue designado el Doctor JAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS, como árbitro único, quien, una vez surtida la comunicación sobre su designación, aceptó en términos su designación y surtió deber de información. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 11 de febrero de 2020. Se designó como Secretario al doctor CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA, quien aceptó, surtió deber de información y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal.

Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de Bogotá, se inadmitió la demanda y se otorgó el plazo de ley para su subsanación5. 1.5 SUBSANACIÓN, ADMISIÓN DE LA DEMANDA, CONTESTACIÓN. DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SUBSANACIÓN, REFORMA DE LA MISMA, CONTESTACIÓN. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. El apoderado judicial de la parte convocante presentó escrito de subsanación de la demanda arbitral en términos y se procedió a su admisión por parte del Tribunal.

El auto admisorio de la demanda fue notificado en legal forma a la parte convocada, que dentro del término de ley contestó la demanda, presentó demanda de reconvención y llamamiento en garantía a la sociedad SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. quien fue notificada en legal forma y en términos ejerció su derecho de defensa. El 16 de junio de 2020, la parte convocada presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención, la cual se inadmitió mediante Auto No. 7 del 19 de junio de 2020, fue notificado en legal forma a la parte convocante y a la llamada en garantía, quienes dentro del término de traslado presentaron sus contestaciones.

El 9 de junio de 2020 se corrió traslado común a las partes, en los términos de Ley, de las contestaciones presentadas contra la demanda principal, demanda de reconvención y llamamiento en garantía, así como de la objeción, presentada por la sociedad convocada, al juramento estimatorio de la demanda principal. Mediante auto del 17 de julio de 2020, se tuvo por surtido el traslado de las excepciones frente a la reforma de la demanda de reconvención en los términos del parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de 2020 que establece: “Cuando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado 4 Folios 1 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 5 Folios 54 a 59 Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 por secretaria, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente”. 1.6 AUDIENCIA DE FIJACIÓN DE HONORARIOS.

El 24 de julio de 2020 se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios. El valor de los honorarios fue consignado, de forma oportuna, cada una de las partes y la llamada en garantía, en los términos establecidos en los artículos 27 y 37 de la Ley 1563 de 2012. 1.7 PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 24 de agosto de 2020, según consta en Acta No. 10 de la misma fecha.

En ella, el Tribunal se pronunció sobre su propia competencia, las controversias sometidas a arbitraje, entre otros asuntos y resolvió sobre la solicitud de pruebas presentada por las partes. 1.7.1. Competencia del Tribunal. Mediante Auto No. 11 del 24 de agosto de 2020, el Tribunal resolvió, entre otros: “Primero: Declararse competente, sin perjuicio de lo que se decida en el laudo, para conocer y resolver, en derecho, las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda, demanda de reconvención reformada, llamamiento en garantía y sus respectivas contestaciones.”.

Para lo anterior, el Tribunal consideró: “De conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política Colombiana: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

El artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 define el arbitraje como “… un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. (…)”. En relación con el pacto arbitral dispone el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012: “Artículo 3°.

Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.

De esta manera, la Constitución Política permite a las partes en una controversia someter la decisión de esta a particulares habilitados por ellas para el efecto. La ley por su parte autoriza el arbitraje para resolver controversias sobre cuestiones disponibles, para lo cual es necesario que exista un pacto arbitral. Revisada la normatividad citada y las demás disposiciones de la Ley 1563 de 2012, advierte el Tribunal que le corresponde en esta oportunidad analizar la existencia, validez y oponibilidad del pacto arbitral, si existe competencia, si los asuntos materia del proceso pueden ser materia de arbitraje, si los mismos se encuentran incluidos dentro del alcance del pacto arbitral, y si el Tribunal se encuentra debidamente integrado. 3.1.

El pacto arbitral En cuanto al pacto arbitral encuentra el Tribunal que las partes pactaron la cláusula compromisoria, que habilita al Tribunal de Arbitramento para conocer las controversias de las partes al siguiente tenor: “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – ARBITRAMENTO: Cualquier diferencia o controversia que surja entre las partes relativas a este contrato, a su ejecución, cumplimiento y/o liquidación, se tratará de arreglar directa y amigablemente.

Si después de trascurridos quince (15) días de la notificación escrita de la controversia de una de las partes a la otra, sin que se llegare a un acuerdo, ésta será decidida por un tribunal de Arbitramento, integrado por un (1) árbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal decidirá en derecho y se sujetará a lo dispuesto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, así como a las reglas contenidas en el Decreto 2279/89 y demás normas que los adicionen o modifiquen.

Los costos y honorarios del Tribunal serán a cargo de la parte vencida”. Desde esta perspectiva advierte el Tribunal que el pacto arbitral forma parte de los contratos a que se refiere y cumple con los requisitos establecidos por la Ley 1563 de 2012. Adicionalmente encuentra el Tribunal que el pacto arbitral fue celebrado por personas capaces que actuaron por medio de sus representantes legales, sin que se haya invocado la existencia de vicio alguno en el consentimiento.

Así mismo, que no tiene objeto ilícito, pues se refiere a las controversias o diferencias que surjan entre las partes “relativas a este contrato (…)”, esto es, controversias sobre asuntos contractuales patrimoniales y por ello disponibles. Finalmente, no se ha invocado ni aparece acreditado que exista causa ilícita. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Por lo anterior no encuentra el Tribunal que se haya configurado causal alguna que pueda afectar la existencia, eficacia, validez u oponibilidad del pacto arbitral. 3.2.

Los asuntos que se someten al Tribunal y la posibilidad de resolver esta controversia a través de arbitraje. En relación con los asuntos que en concreto se someten al conocimiento del Tribunal, se advierte que las diferencias planteadas por las partes en la demanda (subsanada), la demanda de reconvención (reformada), el llamamiento en garantía y sus contestaciones, se encuentran comprendidas dentro del alcance del pacto arbitral.

En este sentido, observa el Tribunal: 3.2.1. Que se trata de controversias de tipo contractual derivadas de los contratos de prestación de servicios antes referidos. 3.2.2. Que la controversia sujeta a decisión del Tribunal corresponde a asuntos de libre disposición o transigibles, relativas a asuntos patrimoniales y comprendidos en el alcance del pacto arbitral. 3.2.3.

Que el llamamiento en garantía se hace con base en las pólizas que fueron emitidas por la llamada en garantía. 3.2.4. Que, dentro del presente trámite arbitral, no ha sido cuestionada la competencia del Tribunal para conocer de las controversias sub-lite. Es por lo anterior que el Tribunal se declarará competente para resolver en derecho las diferencias que dieron lugar a la convocatoria del Tribunal. 3.3.

La debida integración del Tribunal Del recuento que se ha hecho sobre el trámite, se desprende que este Tribunal se ha integrado dando cumplimiento a las reglas previstas por la ley y en el pacto arbitral, sin que existiera reparo por las partes. Por lo anterior, el Tribunal se declarará competente (…)”. Frente a la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, las partes no interpusieron recurso. 1.7.2.

Auto de Pruebas. Mediante Auto No. 12 del 24 de agosto de 2020, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes, las cuales fueron decretadas y practicadas en debida forma. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 14 de diciembre de 2020 se llevó a cabo audiencia de alegatos de conclusión a la que asistieron los apoderados de cada una de las partes, quienes rindieron sus alegaciones finales en la forma prevista en la Ley.

1.9. TÉRMINO DEL PROCESO. El presente Laudo arbitral se profiere dentro del término legal de ocho (8) meses, conforme lo ordenado en la Ley 1563 de 2012 y el Decreto 491 de 2020 en su artículo 10. CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO

2.1. LA DEMANDA 2.1.1 Pretensiones. Las pretensiones de la demanda (conforme fue subsanada) son del siguiente tenor: “PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la empresa ITIS SUPPORT LTDA incumplió el contrato suscrito con AMAZING COLOMBIA S.A.S con fecha 22 de Diciembre de 2017. SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato.

TERCERA: Que igualmente y a consecuencia del incumplimiento, se condene a la empresa ITIS SUPPORT LTDA al pago de la cláusula penal que equivale a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($257.570.000), a favor de AMAZING COLOMBIA S.A.S. CUARTA: Adicionalmente y a consecuencia del incumplimiento del contrato de “Prestación de servicios para mantenimiento y actualización de localizaciones sobre la solución ERP CLOUD”, celebrado entre las mismas partes el día 28 de Febrero de 2018; se condene a la empresa ITIS SUPPORT LTDA al pago de la cláusula penal que equivale al 25% del total del contrato ($139.200.000 X 25%) a la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($34.800.000), a favor de AMAZING COLOMBIA S.A.S. QUINTA: Igualmente se condene a la sociedad ITIS SUPPORT LTDA a pagar a favor de AMAZING COLOMBIA S.A.S, las siguientes sumas de dinero correspondientes a labores realizadas por AMAZING COLOMBIA S.A.S, de acuerdo a la CLAUSUAL DECIMA TERCERA – CONTROL DE CAMBIOS y no canceladas son estas:

1. CONSULTORIA PARA LA IMPLEMENTACION DEL MODULO DE REVENUE MANAGEMENT $ 7.840.000 más intereses desde la fecha de entrega. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 2. CAPACITACIÒN EN MANEJO DE TARJETAS DE CREDITO Y MODULO DE EXPENSES 10 Y 13 DE MAYO DE 2019 $ 1.040.000 más intereses desde la fecha de entrega.

SEXTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a ITIS SUPPORT LTDA..” 2.1.2. Hechos. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones arriba transcritas son del siguiente tenor6:

PRIMERO: La empresa AMAZING COLOMBIA S.A.S., es una sociedad mercantil con domicilio en Bogotá D. C. constituida por Escritura Pública N°. 8177 de fecha 31 de Diciembre de 1977, otorgada en la Notaria Cuarta (4ª.) del Circulo Notarial de Bogotá, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, con fecha 25 de Enero de 1978, bajo el numero 53.987 del Libro IX.

SEGUNDO: La sociedad ITIS SUPPORT LIMITADA, es una empresa con domicilio en Bogotá, constituida por Escritura Pública N°. 2559, otorgada en la Notaria Novena (9ª) del Circulo Notarial de Bogotá de fecha 22 de diciembredel año 2000, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, con fecha 17 de Enero de 2001, bajo el número 00760867.

TERCERO: Entre las empresas AMAZING COLOMBIA S.A.S. como contratista y ITIS SUPPORT LIMITADA como contratante se suscribió un contrato de Prestación de Servicios con fecha 22 de Diciembre de 2017, cuyo objeto fue (SIC.) “CLUSULA PRIMERA: OBJETO: ……………. prestar los servicios de consultoría requeridos para definir, diseñar, parametrizar, configurar, desarrollar, probar, entrenar y poner en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle de acuerdo con las condiciones presentadas en su propuesta “Implementación de Oracle ERP Cloud en ICONTEC” de fecha 05 de diciembre de 2017, la cual hace parte integral del contrato y las clausulas que en este documento se acuerdan en adelante, La propuesta”.

CUARTO: La Sociedad contratante ITIS SUPPORT LTDA incumplió el contrato por las siguientes razones: a) No pago de facturas debidamente radicadas: A la fecha de cierre (22 de agosto de 2019) del contrato se evidencia la mora en el pago de las siguientes facturas: 6 Se trata de una transcripción literal de los textos aportados por la parte convocante FACTURA No. FECHA FEC-VENCE DIAS DE MORA AL CIERRE DEL PROYECTO: 22/08/2019 VALOR F-001-00000001765-001 2019/02/14 2019/04/13 131 27.517.661 F-001-00000001792-001 2019/04/02 2019/06/01 82 13.507.397 F-001-00000001807-001 2019/04/05 2019/06/04 79 4.477.590 F-001-00000001841-001 2019/05/21 2019/07/20 33 2.324.902 F-001-00000001853-001 2019/06/05 2019/08/04 18 7.611.903 F-001-00000001854-001 2019/06/05 2019/08/04 18 16.532.640 F-001-00000001863-001 2019/06/20 2019/08/19 3 9.253.686 TOTAL EN MORA A LA FECHA A LA FECHA DE TERMINACION DEL CONTRATO 81.225.778 TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Adicionalmente se evidencia de la recurrente mora, lo cual genero costos financieros adicionales y que ITIS SUPPORT LTDA no ha reconocido ni ha pagado: a) (bis) No suministro de Información oportunamente. b) No suministró los usuarios o personal requerido por el proyecto para trabajar en equipo con nuestros consultores. c) No facilitó el acceso a la herramienta para realizar las actividades de configuración y rollout de los siete países adicionales a Colombia. d) Abandonó el proyecto desde el 22 de junio de 2019, terminó (sic) para aprobar la entrega de la etapa de Diseño de la fase II. e) Rechazó (sic) y desconocimiento de la factura emitida de la etapa de Diseño Fase II Actividad entregada el 12 de junio de 2019. f) No emisión de la Orden de Facturación por horas adicionales de consultorio (sic) debidamente solicitadas por ITIS Support Ltda. y actividades ejecutadas por Amazing y actividades recibidas a satisfacción de ITIS SupportLtda. g) Actividades Imprevistas adicionales a lo contractual: Estas actividades no planeadas consumieron tiempo en contra de los 20 meses vigentes pactados en el contrato. h) Causas de descontrol en las actividades ejecutadas por parte de Amazing: Los medios magnéticos de Colombia fueron entregados al cliente final Icontec en el año 2018, e Itis Suppotts Ltda. reclamó la entrega de esta herramienta hasta en su último comunicado en donde argumenta la terminación del contrato por la no entrega de esta herramienta.

FACTURA FECHA FACTURAFECHA VENCIMIENTO FECHA PAGO DIAS EN MORA F-001-00000001540-00001 2018/03/20 19/05/2018 23/05/2018 4,00 F-001-00000001583-00001 2018/06/06 05/08/2018 22/08/2018 17,00 F-001-00000001720-00001 2018/12/26 25/02/2019 15/03/2019 18,00 F-001-00000001721-00001 2018/12/26 25/02/2019 20/03/2019 23,00 F-001-00000001736-00001 2019/01/22 21/03/2019 29/03/2019 8,00 F-001-00000001741-00001 2019/01/25 24/03/2019 29/03/2019 5,00 F-001-00000001764-00001 2019/02/12 13/04/2019 20/05/2019 37,00 F-001-00000001765-00001 2019/02/14 13/04/2019 09/09/2019 149,00 F-001-00000001766-00001 2019/02/18 17/04/2019 27/05/2019 40,00 F-001-00000001776-00001 2019/03/06 05/05/2019 27/05/2019 22,00 F-001-00000001778-00001 2019/03/06 05/05/2019 27/05/2019 22,00 F-001-00000001792-00001 2019/04/02 01/06/2019 09/09/2019 100,00 F-001-00000001807-00001 2019/04/05 04/06/2019 09/09/2019 97,00 F-001-00000001833-00001 2019/05/15 14/07/2019 09/09/2019 57,00 F-001-00000001841-00001 2019/05/21 20/07/2019 09/09/2019 51,00 F-001-00000001853-00001 2019/06/05 04/08/2019 09/09/2019 36,00 F-001-00000001854-00001 2019/06/05 04/08/2019 09/09/2019 36,00 F-001-00000001863-00001 2019/06/20 19/08/2019 09/09/2019 21,00 TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 i) Igualmente pretermitiendo lo acordado en la cláusula compromisoria, (cláusula Decima Quinta del contrato de fecha 22 de Diciembre de Dos Mil Diez y Siete), ITIS Support Ltda procedió en forma inconsulta y extracontractual a realizar reclamación de la póliza de cumplimiento No. 105651 ante la aseguradora SEGUROEXPO – BANCOLDEX de fecha 22 de agosto de 2019, constituyéndose así otro incumplimiento.

QUINTO: En el contrato se estipuló una cláusula penal por el simple incumplimiento, equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor del contrato ($1.030.280.000) o sea, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($257.570.000).

SEXTO: En la cláusula Decima Quinta del contrato de fecha 22 de Diciembre de Dos Mil Diez y Siete (2017), las partes pactaron cláusula compromisoria para dirimir sus posibles conflictos, razón por la cual se acude a la presente solicitud.

SEPTIMO: En concatenación con el contrato precedente se celebró entre las mismas partes un Contrato de prestación de servicios para mantenimiento y actualización de localizaciones sobre la solución ERP Cloud, suscrito entre ITIS SUPPORT y AMAZING COLOMBIA S.A.S. PRECIO: $139.200.000 más IVA. OBJETO: El contratante prestara sus servicios de consultoría requeridos para las actualizaciones a la localización de la solución de Oracle ERP & PPM Cloud implementada en ICONTEC, con el fin de cumplir oportunamente con la legislación vigente y aplicable.

Con 10 folios firmado por José Antonio Suarez Rincón Representante Legal de AMAZING COLOMBIA S.A.S. y Fernando Acosta Caicedo Representante Legal ITIS SUPPORT del 28 de febrero de 2018 en dos ejemplares idénticos.

OCTAVO: Con relación al contrato descrito y relacionado en el numeral precedente se firmó un OTROSI No.0001 al contrato de prestación de servicios para mantenimiento y actualización de localizaciones sobre la solución ERP Cloud, suscrito entre ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.OBJETO: “las actualizaciones objeto de este contrato tendrán la siguiente cobertura: 1 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2020”.se modifica por: las actualizaciones objeto del presente contrato tendrán una cobertura de 1 de septiembre de 2018 al 31 de enero de 2021.

Con 3 folios firmado por José Antonio Suarez Rincón Representante Legal de AMAZING COLOMBIA S.A.S. y Fernando Acosta Caicedo Representante Legal ITIS SUPPORT del 29 de noviembre de 2018 en dos ejemplares idénticos NOVENO: Contrato y otro si, también incumplido consecuencialmente por ITIS SUPPORT LTDA, con AMAZING COLOMBIA S.A.S.

DECIMO: Igualmente en el contrato antes descrito en el numeral séptimo precedente, las partes estipularon una clausula (sic) penal por el simple incumplimiento, equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor del Contrato ($139.200.000) o sea, la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($34.800.000).

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 DECIMO PRIMERO: En la cláusula Decima Quinta del contrato de fecha 28 de Febrero de Dos Mil Diez y Ocho (2018), las partes pactaron cláusula compromisoria para dirimir sus posibles conflictos, razón por la cual se acude a la presente solicitud.

2.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La parte convocada dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de mérito: • Excepción de Contrato no Cumplido En resumen, considera la parte convocada que, del tenor literal del contrato de diciembre 22 de 2017, clausula primera establece: “EL CONTRATISTA se compromete con EL CONTRATANTE a prestar los servicios de consultoría requeridos para definir, diseñar, parametrizar, configurar, desarrollar, probar, entrenar y poner en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle de acuerdo con las condiciones presentadas en su propuesta “Implementación de Oracle ERP Cloud en ICONTEC de fecha 05 de diciembre de 2017, la cual hace parte integral del contrato y las clausulas que en este documento se acuerdan en adelante, La Propuesta.

Estos servicios se prestarán bajo la modalidad de contratación definida como “BACK TO BACK”, es decir, que las responsabilidades y obligaciones que EL CONTRATANTE ha adquirido con ICONTEC, acorde con LA PROPUESTA presentada por parte de EL CONTRATISTA, han sido traspasadas por el contratante al presente contrato para su cumplimiento por parte del contratista, y que por ende los pagos en correspondencia a esos trabajos dependerán de la aceptación y pago de los mismos por parte del cliente final ICONTEC.” – subrayado fuera de texto.

Considera que de lo anterior, “resulta totalmente claro que EL CONTRATISTA (AMAZING COLOMBIA S.AS.) tenía contractualmente unas obligaciones de resultado definidas en los verbos: • diseñar, • parametrizar, • configurar, • desarrollar, • probar, • entrenar y • poner en producción” Indica que estas obligaciones s debían cumplir en 8 países según se determinó en la clausula segunda del mismo contrato en los ENTREGABLES 8º, 10º y 13º.

Señala, que se prueba con la certificación expedida por ICONTEC en diciembre 16 de 2019, que a la fecha de terminación del plazo pactado en el contrato, esto es el 22 de agosto de 2019, estaban pendientes por cumplir distintas obligaciones a cargo de la convocante. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Concluye, que “resulta injustificada la pretensión de la demandante de pago de sumas de dinero y multas como indemnización en un contrato que AMAZING no cumplió”. • Cobro de lo no debido: Como base de esta excepción, la parte convocada señala que la convocante pretende el pago de obligaciones por trabajos no realizados o por unas facturas cuya ejecución adelanta ante la jurisdicción ordinaria a pesar de que las mismas a la fecha de presentación de esta demanda y de subsanación de esta ya estaban pagadas.

Con lo anterior concluye que “pretender el cobro de unas facturas que ya se pagaron constituye un cobro de lo no debido”. • Pago: Invoca esta excepción, en relación con las 7 facturas incluidas en el cuadro del hecho 4 (a) señalando que desde el 9 de septiembre de 2019 se pagaron dichas facturas. • Carencia de objeto de los contratos de fechas 28 de febrero de 2018 y 29 de enero de 2019: Sostiene la parte convocada que al ser estos unos contratos subsidiarios o accesorios al contrato de diciembre 22 de 2017 y al no haberse cumplido el objeto de este, resulta absolutamente imposible desarrollar los objetos de estos. • Principio de la Buena Fe: Considera la parte convocada que “resultan contrarias a los postulados de la buena fe las siguientes conductas de la demandante: - Cobro de facturas por servicios no prestados. - Violación deliberada de los protocolos de facturación. - No cumplimiento de las promesas hechas en la oferta de prestación de servicios. - Cobro por la vía ejecutiva de facturas ya pagadas”. • Prescripción: Invoca esta excepción con el objeto de que sea decretada por el Tribunal cualquier prescripción que resulte probada dentro de este proceso. • Genérica: Invoca esta excepción con el objeto de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del C.G.P. el Tribunal declare de cualquier excepción que resulte probada en el proceso.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026

2.3. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Dentro del término de traslado de la demanda, el apoderado de la parte convocada presentó demanda de reconvención, misma que posteriormente fue reformada conforme se indicó en los antecedentes. 2.3.2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de reconvención (conforme fue reformada) son del siguiente tenor: Pretensiones declarativas principales.

Primera principal: Se declare que entre ITIS SUPPORT LIMITADA como contratante y AMAZING COLOMBIA SAS como contratista se celebró el 22 de diciembre de 2017 un contrato que se denominó: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” Segunda principal: Se declare que entre ITIS SUPPORT LIMITADA como contratante y AMAZING COLOMBIA SAS como contratista se celebró el 28 de febrero de 2018 un contrato que se denominó: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” Tercera principal: Se declare que AMAZING COLOMBIA S.A.S. incumplió las obligaciones contractuales a su cargo contenidas en el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 22 de diciembre de 2017.

Cuarta principal: Se declare que AMAZING COLOMBIA S.A.S. incumplió las obligaciones contractuales a su cargo contenidas en el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha febrero 28 de 2018 y su respectivo otrosí. Quinta principal: Que se declare resuelto el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 22 de diciembre de 2017, por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de AMAZING COLOMBIA S.A.S.” Sexta principal: Que se declare resuelto el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIONES DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCION ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S” de fecha febrero 28 de 2018 y su respectivo otrosí, por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de AMAZING COLOMBIA S.A.S. Séptima principal Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a AMAZING COLOMBIA S.A.S. Pretensiones consecuenciales y de condena TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Como consecuencia de las anteriores declaraciones AMAZING COLOMBIA S.A.S. sea condenada a pagar las siguientes sumas de dinero a favor de ITIS SUPPORT LIMITADA por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo: Primera consecuencial: Se condene a AMAZING COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de ITIS SUPPORT LIMITADA la suma de $216.800.000,00 por concepto de las multas compensatorias pactadas en la cláusula vigésima segunda del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha diciembre 22 de 2017. a) Para la salida de producción ERP cloud Colombia $ 46.000.000 b) Para la salida de producción PPM cloud Colombia $ 42.000.000 c) Para la salida de producción ERP para cada país (7) $128.800.000 Segunda consecuencial: Se condene a AMAZING COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de ITIS SUPPORT LIMITADA la suma de $ 257.570.000,00 por concepto de la cláusula penal pactada en la cláusula vigésima tercera del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 22 de diciembre de 2017.

Tercera consecuencial: Se condene a AMAZING COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de ITIS SUPPORT LIMITADA la suma de $34.800.000,00 por concepto de la cláusula penal pactada en la cláusula vigésima segunda del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 28 de febrero de 2018.

Cuarta Consecuencial: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a AMAZING COLOMBIA S.A.S. Pretensiones subsidiarias a las pretensiones consecuenciales y de condena. En subsidio de las PRETENSIONES CONSECUENCIALES Y DE CONDENA y en el caso de no ser acogidas estas, y como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo, AMAZING COLOMBIA S.A.S. y/o el llamado en garantía SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. sean condenadas solidariamente a pagar las siguientes sumas de dinero a favor de ITIS SUPPORT LIMITADA a título de indemnización de perjuicios.

Primera subsidiaria consecuencial: Se condene a AMAZING COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de ITIS SUPPORT LIMITADA la suma de $216.800.000,00 por concepto de la INDEMNIZACION DE PERJUICIOS “multa compensatoria”, pactada en la cláusula vigésima segunda del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha diciembre 22 de 2017. a) Para la salida de producción ERP cloud Colombia $ 46.000.000 b) Para la salida de producción PPM cloud Colombia $ 42.000.000 c) Para la salida de producción ERP para cada país (7) $128.800.000 Segunda subsidiaria consecuencial: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 a AMAZING COLOMBIA S.A.S. y/o la llamada en garantía SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A 2.3.3.

Hechos Los hechos en que se fundamentan las pretensiones arriba transcritas son del siguiente tenor: 1. Entre ITIS SUPPORT LTDA. como CONTRATANTE y AMAZING COLOMBIA SAS., como CONTRATISTA, se celebraron dos contratos relevantes a esta litis, a saber: 1.1. Un primer “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.”, el 22 de diciembre de 2017, con el objeto definido en la cláusula primera del mismo, cuyo tenor literal es: “EL CONTRATISTA se compromete con EL CONTRATANTE a prestar los servicios de consultoría requeridos para definir, diseñar, parametrizar, configurar, desarrollar, probar, entrenar y poner en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle de acuerdo con las condiciones presentadas en su propuesta “Implementación de Oracle ERP Cloud en ICONTEC” de fecha 05 de diciembre de 2017, la cual hace parte integral del contrato y las cláusulas que en este documento se acuerdan en adelante, La Propuesta.” – negrilla fuera de texto- Para los anteriores efectos EL CONTRATISTA contaba con un término de 20 meses contados a partir del 22 de diciembre de 2017, según se estipuló en la cláusula cuarta vigencia del contrato.

Es decir que para el 22 de agosto de 2019 ya deberían estar en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle en los ocho países. 1.2. Un segundo “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCION ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” el 28 de febrero de 2018, con el objeto definido en la cláusula primera del mismo, cuyo tenor literal es: “EL CONTRATISTA se compromete con EL CONTRATANTE a prestar los servicios de consultoría requeridos para realizar las actualizaciones a la localización de la solución ORACLE ERP & PPM Cloud implementada en ICONTEC, con el fin de cumplir oportunamente con la legislación vigente y aplicable en los siguientes países: COLOMBIA-CHILE-PERU-ECUADOR-GUATEMALA-HONDURAS-BOLIVIA-EL SALVADOR, según la metodología establecida en el Anexo 2 – Metodología para la actualización de localizaciones.” El término de vigencia de este contrato se fijó entre el 1 de julio de 2018 y el 30 de noviembre de 2020.

Modificado mediante otrosí # 1, quedando su vigencia de septiembre 1 de 2018 a enero 31 de 2021. 2. Los contratos antes referidos son complementarios e implican que una vez puestas en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle, en cada uno de los ocho países, por TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 medio del segundo contrato, se aseguraba que se les haría un mantenimiento y actualización a las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle, entre el 1 de septiembre de 2018 y el 31 de enero de 2021. 3.

Lo anterior implica que EL CONTRATISTA debía, según el primer contrato, poner en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle, para cada uno de los ocho (8) países tal y como se detalla en la cláusula segunda: ejecución del contrato. 4. El objeto del primer contrato debía ejecutarse durante los 20 meses de vigencia, en tres fases, que fueron determinadas en la cláusula primera en concordancia con la clausula (sic) tercera del mismo: Fase 1 (FINANZAS Y SCM): ERP, que a su vez comprendía las etapas de: • Diseño • Construcción • Pruebas • Salida en producción • Cierre contable Para Colombia país tomado como estructura y modelo de negocio base para poner en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle, modelo que sería replicado y adaptado a las condiciones específicas técnicas y legales de cada uno de los otros siete países.

Fase 2: Los servicios de Consultoría para el componente Portafolio de Proyectos (Gestión Financiera y Facturación de Proyectos), que comprendía las etapas de: • Diseño • Configuración • Pruebas • Puesta en producción del sistema. Fase 3: Los servicios de Consultoría para el componente Despliegue de las localizaciones de ERP para los otros siete países, que comprendía las etapas de: • Puesta en producción país 1 • Puesta en producción país 2 • Puesta en producción país 3 • Puesta en producción país 4 • Puesta en producción país 5 • Puesta en producción país 6 • Puesta en producción país 7 5.

Para los anteriores efectos EL CONTRATISTA debía realizar las actividades y entregables especificados en la clausula segunda del contrato de fecha diciembre 22 de 2017, funciones que no realizó. 6. El precio total pactado dentro de este primer contrato, en la cláusula tercera, fue de TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 $1.030.280.000,00 antes del IVA, que serían distribuidos en las tres fases así: A. Fase 1 $ 632.240.000,00 B. Fase 2 $ 119.840.000,00 C. Fase 3 $ 278.199.999,00

7. AMAZING COLOMBIA SAS no cumplió el objeto del primer contrato, en efecto al término de los 20 meses de vigencia del contrato es decir a agosto 22 de 2019 apenas se encontraba: Fase 1: En producción sin medios magnéticos ni configuración de los 7 países adicionales a Colombia. Fase 2: Se encontraba en desarrollo del diseño de PPM el cual no había sido aceptado por ICONTEC.

Fase 3: No se había iniciado. Por lo cual ITIS SUPPORT LIMITADA se vio obligada ante ICONTEC a continuar desarrollando las actividades correspondientes a las fases no cumplidas por AMAZING COLOMBIA SAS. 8. El objeto del segundo contrato debía ejecutarse durante los 28 meses de vigencia de este, comprendidos entre el 1 de septiembre de 2018 y el 31 de enero de 2021, pero como AMAZING COLOMBIA SAS no cumplió con su obligación de configurar las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle, en 7 países, y en Colombia el cumplimiento fue parcial, entonces no le puede dar mantenimiento a unas soluciones que no configuró. Con lo cual el objeto de este contrato tampoco se cumplió. 9.

El precio total pactado dentro de este segundo contrato, en la cláusula tercera, fue de $139.200.000,00. Antes de iva.

10. AMAZING COLOMBIA SAS no cumplió el objeto del segundo contrato, toda vez que al no cumplir con el objeto del primer contrato no podía dar actualización y mantenimiento a productos y servicios que no existían por no estar configurados. 11. En la cláusula 15ª de cada uno de los contratos celebrados entre las partes y objeto de esta litis, se determinó el arbitramento ante la Cámara de Comercio de Bogotá como mecanismo para dirimir las controversias que no pudieran ser solucionadas directamente entre las partes. 12.

En la cláusula 21 de cada uno de los contratos objeto de esta litis, se determinaron las garantías a cargo del contratista, consistentes en pólizas de seguros, entre otras para el cumplimiento del contrato hasta por el 20% del valor del contrato, esto sería $206.056.000,00. Dichas pólizas fueron contratadas por AMAZING COLOMBIA S.A.S. Con SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. 13.

En la cláusula 22 del contrato de fecha 22 de diciembre de 2017 se establecieron multas semanales, hasta por 10 semanas, determinado valores diferentes para cada una de las fases. 14. En la cláusula 23 del contrato de fecha 22 de diciembre de 2017 se estipuló como pena por incumplimiento hasta el 25% del valor del contrato, esto es $257.570.000,00.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 15. En la cláusula 22 del contrato de fecha 28 de febrero de 2018 se estipuló una pena por incumplimiento del 25% del valor del contrato esto es de $34.800.000,00. 16. En la comunicación del 22 de agosto de 2019, ITIS avisa a SEGUREXPO sobre el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de AMAZING, ITIS reclama la suma de $206.056.000,00 17.

AMAZING en la comunicación de fecha 4 de septiembre de 2019 niega haber incumplido sus obligaciones y reclama el pago de facturas por $81.225.778,30. Las cuales le fueron pagadas. Sobre las mismas presentó demandas ejecutivas, procesos que cursan ante los juzgados 20 y 46 civil municipal de Bogotá, bajo los radicados 2019-0856 y 2019-0825 y los cuales no han sido fallados, en los que se presentaron excepciones de mérito. 18.

ITIS en la comunicación de septiembre 9 de 2019 informa que ya ha pagado los $81.225.778,30 y reitera su reclamación ante AMAZING relacionando los incumplimientos de esta. 19. SEGUREXPO con comunicación de septiembre 24 de 2019 niega la reclamación alegando que no está debidamente sustentada y que no está probado el quantum de esta, aunque solo se había dado un aviso del siniestro. 20.

AMAZING no cumplió sus obligaciones contractuales contenidas en los contratos antes referidos dentro del término del contrato. 21. AMAZING debe indemnizar a ITIS de acuerdo con las cláusulas penales establecidas en los contratos. “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.”, de fecha 22 de diciembre de 2017 “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 28 de febrero de 2018. 22.

El contrato de prestación de servicios suscrito entre ITIS SUPPORT y AMAZING COLOMBIA S.A.S., exigía como obligación a cargo de AMAZING, en la cláusula “VIGESIMA PRIMERA. POLIZAS” la constitución de una póliza en los siguientes términos: “EL CONTRATISTA se compromete a constituir las siguientes garantías a favor de EL CONTRATANTE: CUMPLIMIENTO: Para garantizar el estricto cumplimiento de las obligaciones derivadas del objeto del presente contrato, por una cuantía igual al 20% del valor total del contrato, y con una duración igual al término estipulado de duración del contrato y tres meses más… DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES: (…) CALIDAD DE SERVICIO: Por un valor asegurado equivalente al treinta por ciento (30%) del valor máximo del presente contrato, la cual deberá estar vigente por el término de duración del TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 contrato.”

PARAGRAFO PRIMERO: La constitución de estas garantías no exonera EL CONTRATISTA de sus responsabilidades legales en relación con los riesgos asegurados. Ninguna garantía otorgada podrá ser cancelada sin la autorización del CONTRATANTE. EL CONTRATISTA deberá cumplir con todos los requisitos para mantener vigentes las garantías a que se refiere esta clausula, y serán de su cargo el pago de todas las primas y demás erogaciones de constitución, mantenimiento y restablecimiento de su monto, cada vez que se disminuya o agote por razón de las multas que se impongan.

Cuando haya lugar a la modificación del plazo o valor consignados en este documento, EL CONTRATISTA deberá constituir los correspondientes certificados de modificación. Cuando se negare a constituir las garantías o modificarlas en los términos que se le señalen, se hará acreedor a las sanciones legales respectivas.” 23. En la clausula vigésima segunda se establecen unas multas compensatorias en los siguientes términos: “Dada la naturaleza de los servicios contratados y de que la activación de las suscripciones es un gasto fijo ya programado cuya erogación no se puede aplazar, cualquier efecto de corrimiento en los tiempos del proyecto generará una multa compensatoria por dichos servicios y el perjuicio que se cause a ICONTEC por dicho incumplimiento.

Esta multa se aplicará por cada semana de atraso en cada frente de proyecto así: …” Es decir que las partes acordaron contractualmente la estimación de los perjuicios que el incumplimiento del CONTRATISTA podía ocasionar. 24. Por otra parte, la clausula vigésima tercera del precitado contrato, clausula penal reza: “En caso de incumplimiento de una de las partes, de una o más cláusulas del presente contrato que derive en el incumplimiento total del mismo, la parte incumplida se hará acreedora de una suma equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor del contrato, a titulo de estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se causen.

Sin perjuicio de lo anterior, la parte afectada podrá demandar, junto con el pago de la suma establecida como Clausula Penal y el cumplimiento del contrato, la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 1600 del Código Civil.” De donde resulta claro que la clausula 23ª tiene un doble carácter de pena y de estimación anticipada de perjuicios. 25.

Cuando SEGUREXPO constituyó las pólizas tenía conocimiento del tenor literal de los contratos y de las obligaciones que AMAZING contraía y con ese conocimiento expidió las pólizas por las cuales hoy se le llama a responder en garantía. Las pólizas suscritas entre la llamada en garantía SEGUREXPO y la afianzada AMAZING, dicen en sus carátulas que se amparan: “EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO” y que el OBJETO de la póliza es “GARANTIZAR EL PAGO DE TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, CUYO OBJETO ES LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA REQUERIDO PARA DEFINIR, DISEÑAR, PARAMETRIZAR, CONFIGURAR, DESARROLLAR, PROBAR, ENTRENAR Y PONER EN PRODUCCIÓN LAS SOLUCIONES ERP (FINANZAS Y SCM) Y PPM CLOUD DE ORACLE DE ACUERDO CON LAS CONDICIONES PRESENTADAS EN SU PROPUESTA.” 26.

En consecuencia, SEGUREXPO debe responder pretenda evadir su responsabilidad contractual, cuando resulta evidente el mismo. 27. De ser ciertas las manifestaciones de SEGUREXPO en cuanto a que no le fueron notificadas las modificaciones al estado de riesgo, esto se debe tomar como un incumplimiento adicional de AMAZING a sus obligaciones contractuales contenidas en la precitada clausula 21ª. 28.

El hecho de que AMAZING hubiera tomado una póliza sin las coberturas y amparos suficientes tal como lo imponía el contrato también es un incumplimiento al contrato.

2.4. CONTESTACIÓN DEMANDA DE RECONVENCIÓN La parte convocante dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda de reconvención, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de mérito: • Falta de causa y razon (sic) contractual, como axiologica (sic) y factica (sic) para demandar: Sostiene la parte demandada en reconvención, que “quien incumplió el contrato como ha quedado fehacientemente demostrado y debida (sic) probado en forma contundente fue la aquí reconviniente ITIS SUPPORT LIMITADA, puesto que como se corrobora no solo con la documentación allegada con el escrito de demanda, sino también con los documentos allegados por ella misma, y por ello no procedo a repetir lo antes expresado” para reforzar lo relativo a esta excepción, relaciona la parte convocante las situaciones que considera constitutivas de incumplimiento de la parte demandante en reconvención. • Incumplimiento de obligaciones economico (sic) contractuales: Funda esta excepción conforme se cita a continuación: “Como se ha expresado en la excepción precedente ITIS SUPPORT LTDA, no cancelo (sic) a AMAZING COLOMBIA S.A.S. en las oportunidades establecidas contractualmente las facturas que se originaron en la realización de las actividades contratadas, burlando sus compromisos convenidos, acordados y establecidos, afectando intereses patrimoniales de la demandada en reconvención AMAZING COLOMBIA SAS, lo anterior se encuentra debidamente demostrado y probado dentro de estas diligencias y aun mas tenemos que lo realizado como supuesto pago a las facturas, es un pago a intereses y un abono a las mismas, ya que primero se debitan los intereses a lo abonado quedando por ende un saldo de capital “…Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados…”, (Art. 1653 C. C.);(El realce como el subrayado fuera de texto original) En ningún momento a la demandada se le extendió por parte de AMAZING TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 COLOMBIA S.A.S. carta de pago, ya que el abono fue realizado mediante transferencia bancaria electrónica, la cual por simple y elemental lógica no permitía el rechazo del mismo”.

2.5. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Dentro de la oportunidad procesal, la parte convocada presentó llamamiento en garantía a la compañía SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. ASEGURADORA DE CRÉDITO Y DEL COMERCIO EXTERIOR S.A. (SEGUREXPO S.A.), frente a la cual invoca las siguientes pretensiones: 1. Que en virtud del contrato contenido en las pólizas de seguros de cumplimiento en favor de entidades particulares 106771 y 105651 entre la sociedad SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. como aseguradora y AMAZING COLOMBIA SAS. como tomadora, en la cual la sociedad ITIS SUPPORT LTDA es asegurada, al tenor de lo dispuesto en los artículos 64, 65 y 66 del C.G.P. la aseguradora SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. sea vinculada como llamada en garantía de la demandante AMAZING COLOMBIA S.A.S. para responder ante ITIS SUPPORT LIMITADA por los daños y perjuicios causados por AMAZING COLOMBIA SAS al incumplir los contratos asegurados. 2.

Que se ordene la comparecencia de la llamada en garantía. 3. Que la llamada en garantía responda pecuniariamente hasta por el monto de las coberturas aseguradas en las pólizas antes referidas, por las condenas que el Tribunal haga en contra de AMAZING COLOMBIA S.A.S., de acuerdo con las pretensiones de la demanda en reconvención. Como fundamento de las pretensiones frente a la llamada en garantía, la parte convocada presentó los siguientes hechos: 1.

Entre AMAZING COLOMBIA S.A.S. como tomadora, y SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. como aseguradora, se suscribieron las pólizas de seguros de cumplimiento en favor de entidades particulares números 105651 y 106771. 2. En las precitadas pólizas la sociedad ITIS SUPPORT LTDA., es asegurada. 3. La sociedad AMAZING COLOMBIA S.A.S. Ha demandado a ITIS SUPPORT LTDA. por causa y con ocasión de los contratos que son el objeto asegurado: CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS 22 DE DICIEMBRE DE 2017 CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACION DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCION ERP CLOUD 28 DE FEBRERO DE 2018 CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE CONSULTORIA PARA SOPORTE FUNCIONAL Y TECNICO EN ICONTEC SOBRE LA SOLUCION ERP CLOUD. 29 DE ENERO DE 2019.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026

4. ITIS SUPPORT LTDA. Ha demandado en reconvención a AMAZING COLOMBIA SAS por causa y con ocasión de estos mismos contratos. 5. La demanda inicial ya fue admitida por el tribunal de arbitramento. 6. Las pólizas antes referidas tienen por objeto amparar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en los contratos de prestación de servicios antes relacionados.

2.6. CONTESTACIÓN LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Al contestar el llamamiento en garantía (y demanda de reconvención reformada), SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., presentó las siguientes excepciones: • Modificación al Estado del Riesgo sin notificación al asegurador Sostiene la llamada en garantía que, a lo largo de la lectura de la contestación de la demanda principal por parte de Itis, se vislumbra que se hicieron convenios y extensiones entre las partes contractuales sin notificar a la aseguradora.

Indica que el artículo 1060 del Código de Comercio establece: “El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso 1º del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local.

La notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si ésta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación. Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados en el inciso anterior, el asegurador podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.

La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada”. (Subrayas fuera de texto) Concluye entonces, que los dos contratos asegurados bajo las pólizas 105651 y 106771 fueron modificados por las partes, sin notificar estos cambios a la aseguradora, configurandose la terminación del contrato de seguro. • Exclusión de la póliza en razón a que no cubre ni multas ni cláusulas penales Fundamenta esta excepción, señalando que en la cláusula segunda de las Condiciones generales y particulares del contrato de seguros, la cual es ley para las partes, se establece: TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 “2.

EXCLUSIONES Esta póliza no ampara: 2.11. Salvo convenio expreso, las cláusulas penales o multas impuestas al afianzado, las cuales serán de su cargo exclusivo”. (subrayas fuera de texto) Con base en lo anterior, indica que, como quiera que la demandante de reconvención pretende el pago de unos perjuicios generados por un presunto incumplimiento y que hacen relación a las multas y cláusulas penales tasadas previamente en los contratos asegurados, se configura una causal de exclusión de cubrimiento de la póliza. • Ausencia de configuración de los requisitos exigidos por el artículo 1077 del Código de Comercio Argumenta que le corresponderá en el caso sub júdice, al asegurado, es decir, a ITIS SUPPORT demostrar dos presupuestos que tiene como carga de la prueba, para poder afectar las pólizas suscritas con mi poderdante, a saber: a. La ocurrencia del hecho, esto es el presunto de incumplimiento de los dos contratos por parte del Contratista Amazing,y b. La cuantía de la pérdida ocasionada por el presunto incumplimiento, len consecuencia e corresponderá al asegurado (ITIS) demostrar el valor de los perjuicios ocasionados por el presunto incumplimiento del contratista, como por ejemplo los mayores valores pagados a la fecha por el contratante en aras de cumplir con el contrato principal suscrito con el ICONTEC y/o los pagos efectuados con ocasión de multas y sanciones pagadas por el contratante a ICONTEC en razón al presunto incumplimiento por parte de Amazing.

Considera, que en razón a que será objeto del presente proceso demostrar por parte de ITIS el incumplimiento del contrato por parte de Amazing, será este un punto a definir en el Laudo Arbitral, sin embargo, los perjuicios causados no se encuentran probados en razón a que no fueron aportados como prueba con la demanda de reconvención, ni solicitadas pruebas para prácticar en aras de demostrarlos y mucho menos hacen parte de las pretensiones de la misma.

En consecuencia, no se podrán dar los dos presupuestos para que las pólizas se puedan afectar, de conformidad a lo establecido por el artículo 1077 del Código e Comercio antes mencionado. • El contrato de seguros cubre los perjuicios en que incurra el Contratista – Afianzado, no el Contratante – Asegurado Considera la llamada en garantía que las pólizas de cumplimiento otorgadas amparan los perjuicios derivados del incumplimiento del CONTRATISTA, que para este caso es AMAZING, no los perjuicios derivados del incumplimiento del CONTRATANTE, que para este caso es ITIS.

En consecuencia, si en el proceso resultan probadas las pretensiones descritas en la demanda inicial, es decir la incoada por AMAZING en contra de ITIS, y se condenará a ITIS a pagar los perjuicios ocasionados a AMAZING, estos perjuicios no estarían asegurados. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 • Limite de Indemnización Finalmente, pone de presente la llamada en garantía que, en el caso de ser condenada al pago de los perjuicios solicitados por el demandante en reconvención, esta no podrá asumir más del valor asegurado en la póliza por ser este el valor máximo asumido.

Precisa que, en este caso, en las carátulas de las pólizas se estableció como valor asegurado una suma fija, es decir un valor único que ampara durante su vigencia la ocurrencia de un hecho o varios hechos objeto del contrato asegurado, hasta un límite determinado, así: 1. Para la póliza 105651 en $206.056.000 2. Para la póliza 106771 en $27.840.000

2.7. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS. Como se indicó en el recuento de los antecedentes, en la oportunidad procesal se decretaron las pruebas solicitadas por las partes; en igual sentido, durante el proceso y en ejercicio de sus facultades el Tribunal decretó de oficio las pruebas que consideró necesarias para el debate procesal. En el capitulo de consideraciones el Tribunal se referirá al análisis y mérito que les otorgará a las pruebas practicadas.

CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL 3.1 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo expresado resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir sobre los asuntos debatidos, que comparecieron personalmente al proceso cuando ello fue requerido y en lo demás estuvieron representados por sus respectivos apoderados especiales.

Corolario de lo anterior, la demanda, la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía cumplen con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del Tribunal Arbitral, que fueron previamente abordados, es decir, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal Arbitral proferir una decisión de fondo.

En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 133 del Código General del Proceso, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones. 3.2 DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL.

PROBLEMA JURÍDICO. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 3.2.1 LA DEMANDA DE AMAZING COLOMBIA SAS – EN LIQUIDACIÓN. 3.2.1.1 Los hechos probados dentro del proceso sobre los que no existe controversia En el presente asunto, las partes no difieren sobre los siguientes hechos del escrito de demanda: El Primero y Segundo hechos de la Demanda, relativos a la razón social y naturaleza de cada una de partes; así como aquellos que reconocen la existencia de las cláusulas compromisorias en los contratos del 22 de diciembre de 2017 y del 28 de febrero de 2018 (Hechos Sexto y Once de la Demanda).

Los demás hechos han sido cuestionados por no ser ciertos, total o parcialmente, ameritando aclaraciones o francas oposiciones por la Parte Convocada. 3.2.1.2 Hechos controvertidos de la Demanda. Los hechos controvertidos giran en torno al comportamiento de la Parte Convocada que impidió atender en forma completa el alcance de los contratos del 22 de diciembre de 2017 y del 28 de febrero de 2018 y, así, el producto entregable al cliente final, ICONTEC.

Añade la Demandante que hubo una serie de obligaciones a cargo de ITIS que esta no cumplió, lo que impidió el normal desarrollo de las prestaciones a cargo de AMAZING. Por ejemplo, refiere la Convocante el incumplimiento de la obligación de pago o a las aparentes argucias de ITIS para no cumplir con el trámite de las facturas; otras relativas al suministro oportuno de información; al suministro de usuarios o personal adecuado, en número o de las calidades esperables; no facilitar el acceso a las herramientas (ambientes) para realizar las actividades de configuración y roll out de las filiales del Cliente Final (ICONTEC); haber abandonado el proyecto a mediados de 2019; no reconocer actividades imprevistas que tuvieron que ejecutarse y consumieron tiempo no presupuestado inicialmente; así como descontrol o falta de coordinación de actividades.

Esto, en voces de AMAZING, le dan el derecho para reclamar las penas acordadas en cada uno de los contratos suscritos en diciembre de 2017 y febrero de 2018 y exigir el reconocimiento sobre otros pagos pendientes, con el fin de ver resarcidos sus perjuicios. Ante estos señalamientos, ITIS se opuso argumentando, entre otras razones, que AMAZING había asumido obligaciones de resultado que nunca logró cumplir.

Planteó, como se dijo atrás, como medio de defensa las de Excepción de Contrato no Cumplido, Cobro de lo no debido, Pago, Carencia de objeto de los contratos de fechas 28 de febrero de 2018 y 29 de enero de 2019, Principio de la Buena Fe, Prescripción y Genérica. En la medida que estos elementos de juicio de AMAZING giran en torno, básicamente, a los mismos planteamientos fácticos que hace ITIS SUPPORT LTDA en su demanda de reconvención; y, en razón a que AMAZING utiliza varios de sus argumentos de la demanda para defenderse de las reclamaciones de ITIS, procede el Tribunal a describir sucintamente los hechos de la Demanda de Reconvención para identificar las similitudes y resolver el debate planteado.

También se hará referencia a los hechos que vincularon al presente asunto a la aseguradora llamada en garantía. De esa manera, se resolverán, en forma integral, TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 pero sin omitir ningún elemento fáctico ni de derecho, mucho menos alguna prueba, los planteamientos de ataque y de defensa de cada interviniente.

Así, ahora se pasará a hacer una presentación sucinta de la posición de ITIS en su demanda de reconvención, de manera que se identifiquen e integren los elementos de juicio que, se insiste, vistos desde una posición diferente a la de AMAZING, terminan confluyendo y permiten decidir mediante el análisis integral de todos los medios prueba allegados en legal forma al proceso, para así resolver el debate puesto a consideración de este Tribunal. 3.2.2 LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN (REFORMADA) DE ITIS SUPPORT LTDA. 3.2.2.1 Los hechos probados dentro del proceso sobre los que no existe controversia Las partes no difieren sobre los siguientes hechos: El Vigésimo Quinto relativo a la emisión de las pólizas por parte de SEGUREXPO DE COLOMBIA y el conocimiento que esta entidad tenía del tenor literal de los contratos y de las obligaciones que AMAZING contraía. Los demás hechos han sido cuestionados por no ser ciertos, total o parcialmente, dando lugar a aclaraciones o francas oposiciones por la Parte Demandada en Reconvención. 3.2.2.2 Hechos controvertidos de la Demanda de Reconvención. Los hechos controvertidos giran en torno al comportamiento de la Parte Demandada en Reconvención que no atendió, en forma satisfactoria ni completa, los compromisos surgidos de la Oferta Comercial, ni los consignados en los contratos del 22 de diciembre de 2017 y del 28 de febrero de 2018; lo que condujo a la terminación definitiva de la relación contractual el 22 de agosto de 2019.

Explica ITIS que los contratos eran complementarios. El primer contrato se ejecutaría en 3 fases, para lo cual AMAZING debía realizar ciertas actividades y cumplir con “entregables” específicos conforme se describe en las cláusulas del contrato. Sin embargo, añade que AMAZING no cumplió el objeto contractual acordado en diciembre de 2017 porque la Fase 1 no concluyó con la salida a producción del ERP Cloud completa, conforme el contrato, pues no contó con los medios magnéticos ni la configuración de los siete (7) países restantes; para la Fase 2, el Diseño de PPM no fue aceptado por ICONTEC y la Fase 3 no inició; todo lo cual obligó a ITIS a continuar atendiendo directamente todas las obligaciones que estaban a cargo de AMAZING.

El segundo contrato, el de 28 de febrero de 2018, no se llevó a cabo porque AMAZING no configuró las soluciones ERP ni PPM en los 7 países (filiales) y, solo de manera parcial, en Colombia; lo que impedía darle mantenimiento a algo que no se había terminado ni recibido por el cliente final. A pesar de esos incumplimientos, AMAZING demandó ejecutivamente el pago de varias facturas por algo más de $81 millones, suma que fue íntegramente pagada por ITIS el 9 de septiembre de 2019; sin embargo, AMAZING planteó ese impago como otro incumplimiento, lo que criticó ITIS.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 También citó ITIS los eventos relacionados con SEGUREXPO DE COLOMBIA, como aseguradora de los contratos celebrados entre AMAZING e ITIS. Narra que recibió respuesta negativa de la aseguradora, pero ITIS, dice ella, tan solo estaba dando un aviso preliminar sobre el eventual siniestro; sin embargo, ello le dio pie para explicar que, si fueran ciertas las razones expuestas por SEGUREXPO, como la de no haber sido debidamente notificada de los cambios introducidos en los contratos y, por ende, en el riesgo asegurado, ese sería otro incumplimiento de responsabilidad exclusiva de AMAZING.

Por todo ello, solicita que se condene a AMAZING al pago de las penas acordadas por las partes en los contratos. Ante los hechos de la demanda de reconvención, AMAZING se opuso y expresó las excepciones de “falta de causa y razón contractual como axiológica y fáctica para demanda” e “incumplimiento de obligaciones económico contractuales”. 3.2.3 EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. ASEGURADORA DE CRÉDITO Y DEL COMERCIO EXTERIOR S.A. (SEGUREXPO S.A.) ITIS, con base en los hechos atrás narrados, llamó en garantía a la aseguradora, con fundamento en las pólizas 105651 y 106771, de las cuales ella es la sociedad asegurada.

SEGUREXPO, a su vez, planteó las siguientes excepciones para explicar las razones que le llevan a no atender el requerimiento de ITIS: Modificación al Estado del Riesgo sin notificación al asegurador, Exclusión de la póliza en razón a que no cubre ni multas ni cláusulas penales, Ausencia de configuración de los requisitos exigidos por el artículo 1077 del Código de Comercio, el contrato de seguros cubre los perjuicios en que incurra el Contratista – Afianzado, no el Contratante – Asegurado y Límite de Indemnización Como se expresó, conocidos los fundamentos y planteamientos de todas las partes involucradas en el asunto que ocupa nuestra atención, pasa el Tribunal a definir el problema jurídico surgido en el debate en que participan AMAZING COLOMBIA SAS, ITIS SUPPORT LTDA y SEGUREXPO DE COLOMBIA SA. 3.2.4 EL PROBLEMA JURÍDICO EN EL PROCESO.

Delimitada la controversia, el Tribunal entiende que las diferencias a dirimir imponen establecer ¿a cuál de las partes y en qué medida le es atribuible la responsabilidad por los alegados incumplimientos y los consecuentes perjuicios que ahora reclama cada una en el marco de la ejecución del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” del 22 de diciembre de 2017 y del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” del 28 de febrero de 2018?, se debe igualmente establecer si ¿Había prestaciones que se constituían en condición previa y necesaria a cargo de la otra para poder atender las obligaciones derivadas de los contratos de servicios firmados entre AMAZING e ITIS el 22 de diciembre de 2017 y el 28 de febrero de 2018? TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Ello explicará si existe fundamento para declarar el incumplimiento pretendido por cada parte a cargo de la otra empresa y la posibilidad de acudir a las penas económicas contenidas en ambos contratos en contra de la responsable, las cuales son reclamadas por ITS, en pago solidario, a SEGUREXPO.

Para resolver los anteriores interrogantes y determinar la suerte de las pretensiones de cada demanda y de las excepciones planteadas por la Convocada, por la demandada en reconvención y por la llamada en garantía, el Tribunal realiza el siguiente análisis. 3.3 CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO EN CONCRETO DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. Realizada por el Tribunal la comprobación fáctica de los hechos más significativos en el debate planteado por las partes, con base en las pruebas relevantes para el caso en particular, procede a expresar sus consideraciones una vez efectuada la interpretación de las pruebas oportuna y legamente aportadas y practicadas; así como de las normas sustantivas aplicables al caso. 3.3.1 La integración de la Propuesta Comercial y del contrato de prestación de servicios suscrito entre ITIS SUPPORT y AMAZING COLOMBIA S.A.S. en diciembre de 2017.

Dispone la Cláusula Primera del contrato del 22 de diciembre de 2017: CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. EL CONTRATISTA [AMAZING] se compromete con EL CONTRATANTE [ITIS] a prestar los servicios de consultoría requeridos para definir, diseñar, parametrizar, configurar, desarrollar, probar, entrenar y poner en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle de acuerdo con las condiciones presentadas en su propuesta "Implementación de Oracle ERP Cloud en ICONTEC" de fecha 05 de diciembre de 2017, la cual hace parte integral del contrato y las cláusulas que en este documento se acuerdan en adelante, la Propuesta.

Estos servicios se prestarán bajo la modalidad de contratación definida como "BACK TO BACK", es decir, que las responsabilidades y obligaciones que El CONTRATANTE ha adquirido con ICONTEC, acorde con LA PROPUESTA presentada por parte de EL CONTRATISTA, han sido traspasadas por el contratante al presente contrato para su cumplimiento por parte del contratista, y que por ende los pagos en correspondencia a esos trabajos dependerán de la aceptación y pago de los mismos por parte del cliente final ICONTEC.

PARAGRAFO PRIMERO: Los entregables que son responsabilidad de El CONTRATISTA son independientes de los entregables propios de EL CONTRATANTE y de los entregables de otros contratistas, con lo cual los pagos son de igual forma independientes y estarán supeditados solamente a la entrega y aceptación por parte de El CONTRATANTE y de ICONTEC, así como de los pagos realizados por este último.

PARAGRAFO SEGUNDO: de acuerdo con la modalidad "BACK TO BACK" y con el compromiso realizado entre LAS PARTES, las situaciones en donde se presente desacuerdo frente a ICONTEC serán negociadas de manera amistosa y conjunta por las dos PARTES, buscando siempre el cumplimiento del alcance establecido en LA PROPUESTA. EL CONTRATISTA será exonerado de la TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 relación "BACK TO BACK", siempre que: EL CONTRATANTE adquiera con ICONTEC compromisos fuera del alcance de LA PROPUESTA y no se haya acordado, EL CONTRATANTE adquiera compromisos con ICONTEC que no sean o hayan sido informados de manera oportuna a EL CONTRATISTA y que este los haya aceptado, EL CONTRATISTA informe o manifieste situaciones fuera de su responsabilidad que se constituyan en un riesgo potencial para cumplimiento del cronograma o el presupuesto que no sean atendidas con diligencia por EL CONTRATANTE.

EL CONTRATISTA no realizará actividades fuera del alcance de la PROPUESTA sin tener la autorización previa por escrito del CONTRATANTE. (Subrayas y negrillas ajenas al original). De acuerdo con el clausulado y con distintas afirmaciones contenidas en el libelo principal y varias pruebas obrantes en el expediente, es evidente que las Partes entendieron que el alcance del objeto de este contrato y la manera de ejecutarlo no estaría limitado, única y exclusivamente, por las prestaciones y condiciones literalmente incorporadas en el texto firmado el 22 de diciembre de 2017, sino que reconocieron plena eficacia vinculante a la propuesta comercial que se negoció y revisó por las partes, con fundamento en las necesidades identificadas al cliente final, ICONTEC.

Esa propuesta, denominada “Propuesta Comercial Para implementación de Oracle ERP Cloud en: ICONTEC Internacional” consta en un documento de 86 páginas más varios Anexos. Esa Propuesta Comercial fue aceptada, según las Partes, el 5 de diciembre de 2017 (en adelante “la Propuesta”) y hace parte integral del contrato de 2017. Como se vio, el objeto del contrato prevé que AMAZING definirá, diseñará, parametrizará, configurará, desarrollará, probará, entrenará y pondrá en producción las soluciones ERP (Finanzas y SCM) y PPM Cloud de Oracle.

Tales actividades las desarrollará de acuerdo con las condiciones presentadas en su propuesta "Implementación de Oracle ERP Cloud en ICONTEC". Las expectativas de ICONTEC, como cliente final de ITIS, se entiende, son las que se deducen del objeto del contrato del 22 de diciembre de 2017, suscrito entre AMAZING e ITIS, pues -según el contrato- las partes aceptaron que las responsabilidades y obligaciones que ITIS asumió con ICONTEC le fueron trasladadas a AMAZING mediante este contrato (back-to-back); pero, a su turno, advirtieron las Partes de este debate, que lo hacían acorde con La Propuesta presentada por AMAZING.

La integración de la Propuesta tiene tal relevancia que ITIS y AMAZING asumieron el siguiente compromiso: “[c]uando hubiere desacuerdo entre las partes, se buscará llegar al consenso para cumplir el alcance de la Propuesta Comercial de AMAZING” (Subrayas ajenas al original). De acuerdo con la información recogida en la fase de instrucción del presente caso, se concluyó que en la etapa de preparación de la Propuesta de AMAZING, intervinieron no solamente ITIS y ORACLE, inclusive lo hizo el cliente final, ICONTEC, como se infiere de la declaración del señor Sergio Peña del 3 de septiembre de 20207. 7 De acuerdo con el Sr. Sergio Peña, funcionario de ITIS, vinculado con el área comercial de dicha empresa y quien rindió testimonio durante la audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2020, los antecedentes para la formación de esa Propuesta fueron: “Ahí nosotros fuimos estructurando toda la propuesta, se hicieron diferentes sesiones con Icontec, Amazing tuvo una oportunidad de aterrizarlas a una propuesta comercial, propuesta comercial que nos pasó, nos definió una estrategia para TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 A pesar de la participación, directa o indirecta, de ORACLE, ICONTEC, ITIS y AMAZING en la preparación de la Propuesta Comercial, lo cierto es que para el Tribunal luce como si varias de las necesidades del cliente final -ICONTEC- no hubieran sido plenamente comprendidas en un inicio o que no tuvieron respuesta en el Alcance de dicha Propuesta, y no necesariamente porque el Alcance no hubiera sido claro sino porque algunas expectativas puntuales de ICONTEC no quedaban comprendidas por las soluciones tecnológicas ofrecidas, y solo durante el desarrollo del proyecto se evidenció la dificultad práctica que suponía implementarlas o habilitar la funcionalidad.

La postura del Tribunal parte del entendimiento de que la Propuesta, por ejemplo, describió la solución tecnológica ofrecida a ITIS e ICONTEC como la solución “Oracle Enterprise Resource Planning (ERP) Cloud”, y la misma refirió, en detalle, los módulos y funcionalidades de esta, destacando aquellos relacionados con la gestión financiera, con la gestión de proyectos y con la gestión de cadena de abastecimiento.

La Propuesta también se ocupó de precisar el alcance de dicha solución tecnológica y definió las necesidades para su implementación y las etapas en que se llevaría a cabo. Pero, al ocuparse de precisar el Alcance de la Solución, AMAZING explicó en la Propuesta que “El esquema funcional establecido para cubrir los requerimientos de ICONTEC se presenta a continuación teniendo en cuenta que la solución ofrecida es 100% adoptiva, esto quiere decir incorpora las mejores prácticas de negocio y que los procesos internos de ICONTEC deben adaptarse a esas mejores prácticas”.

(Subrayas y negrillas ajenas al original). Sobre esta particular condición de la solución ofrecida, el testimonio rendido en la audiencia del 1 de septiembre de 2020 por el señor Beseljko Bilie Correa Vanegas, ex funcionario de AMAZING y quien participó intensamente en la preparación de la Propuesta, resulta ilustrativo: (…) el modelo adoptivo, que es el caso de la solución de Oracle Cloud, entonces desde que hace la preventa de la solución de Oracle Cloud uno le dice, ustedes se olvidan de sus procesos como lo tiene allá y se adaptan a los procesos que trae embebido la solución, esta fue la parte que se desconoció totalmente en este proceso y que este señor Carlos [entiende el Tribunal que se refiere al Sr. Carlos Humberto Pulido, Director de Operaciones de ICONTEC], el directivo que iba a hacer la parte de todo el tema de proyectos en Icontec, desconoció, entonces él quiso que la solución fuera adaptada básicamente a la forma que él quería que le funcionara y resulta que no se podía, porque la solución por su naturaleza está concebida para que adopte el usuario las mejores prácticas de la solución, entonces ahí es donde empieza este tema, de venga hagamos el análisis de cómo es que usted lo hace y por qué lo hace de esta forma, y después el tema del war-room.

(Subrayas y negrillas ajenas al original). implementación, porque me imagino que ya se sabe, que Icontec no es solo Colombia, sino es una… que tiene hoy sedes en siete países más, ahí había que armar toda una estrategia para hacer realidad esto en ocho países, entonces ellos armaron una propuesta, definieron una estrategia y con eso nos pasaron una propuesta comercial, nosotros integramos esa propuesta comercial al resto de la propuesta nuestra con las condiciones de soportes, exactamente copiadas del alcance, de extracciones, todo como nos lo estaba entregando a nuestro cliente e integrándola con el resto de los proveedores.

“Con eso ya se surte un proceso comercial, que es de ahí hasta noviembre 20, somos ganadores, para la gestión también ha habido una tercera parte que es el fabricante, Oracle, que también participó y nos ayudó mucho en la determinación en muchas de las ecuaciones ahí de la configuración de la propuesta y terminamos elaborando una propuesta comercial, que ganamos en noviembre”.

(Subrayas ajenas al original). TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Dicha descripción coincide con la ofrecida por la funcionaria de Oracle, la señora Gaudy Nigley Frías Flórez, “Customer Success Manager” de la cuenta ICONTEC, quien, en testimonio ofrecido en audiencia del 10 de noviembre de 2020, explicó: DR. G. GONZÁLEZ: (…), doctora Gaudy usted acaba de mencionar en varias oportunidades que la nube, Cloud, es adopción, ¿nos podría explicar qué significa ello? SRA. FRÍAS: Claro que sí, lo que la adopción es el proceso en el que el cliente empieza a utilizar los servicios estándar de la nube en sus procesos de negocio, la adopción es utilizar las funcionalidades que ofrece el servicio CLOUD dentro de sus procesos de negocio, la adopción es sacarle provecho a esas funcionalidades, la adopción es entender cómo funcionan los servicios de la nube, la adopción es, estar habilitado para utilizar todos los recursos que se están ofreciendo alrededor de un servicio que se adquiere para la nube, eso significa la adopción. (Subrayas ajenas al original).

Sobre este tema también se pronunció otra funcionaria de Oracle, la señora María Cristina Rivera Torres, quien, en audiencia del 24 de noviembre de 2020, explicó: DR. VELÁSQUEZ: (…) Estas soluciones PPM y ERP, para formarme una mejor idea, son como unas licencias generales, (…) pero que pueden llegar a ajustarse, a alterarse en alguna medida para que el cliente final pueda, digamos, adaptarlas, pueda atender los requerimientos que este tiene o son licencias casi inmodificables? quiero decir, es un software casi inmodificable; cómo es la naturaleza de esos programas? SRA. RIVERA: Las aplicaciones vienen estándar, vienen con unas recomendaciones de mejores prácticas, se han desarrollado con base en las mejores prácticas de los negocios a nivel mundial y lo que nosotros recomendamos a los clientes es que las implementen de esta forma estándar para precisamente poder sacar provecho de estas mejores prácticas, más porque como son aplicaciones que hoy en día están en la nube, son aplicaciones que están recibiendo actualizaciones cada tres meses y en estas actualizaciones se contienen nuevas funcionalidades, correcciones y mejoras.

Sí permiten hacer personalizaciones, no lo recomendamos; sin embargo, sí se permite, y lo que nosotros les decimos es no lo recomendamos porque la idea es que usted se adapte y tenga siempre esas mejores prácticas para que igualmente cada tres meses cuando se reciban estas actualizaciones no se alteren las posibles personalizaciones que hayan hecho.

Sin embargo, el cliente es libre, si definitivamente él necesita tener algo específico lo puede llegar a hacer, lo puede llegar a hacer. Ya es su decisión. (Subrayas ajenas al original). Es decir, las Partes, cuando suscribieron el contrato del 22 de diciembre de 2017, consecuencia directa de las reuniones preparatorias con ICONTEC y con ORACLE, y de la Propuesta Comercial planteada por AMAZING en el marco de una invitación efectuadas a través de ITIS para prestar unos servicios a ICONTEC, entendían que la implantación de las soluciones técnicas desarrolladas por Oracle supondrían que el cliente final debía adaptarse a sus funcionalidades y al cambio que conllevaba adquirir una herramienta estándar, adaptar los procesos del negocio a las funcionalidades ofrecidas por esa herramienta, por ello el cliente final debía ajustar sus procesos administrativos, financieros, contables a lo que la solución de TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Oracle ofrecía, para hacerla plenamente funcional y que cumpliera con lo ofrecido.

No se ofreció que las soluciones ERP Cloud y PPM Cloud se alteraran para adecuarse a las exigencias del cliente final. Así las cosas, los contratos celebrados por ITIS y AMAZING comprendían y dependían de los términos de la Propuesta Comercial; esos estaban íntimamente integrados y no podían interpretarse los unos sin los otros, y sin reconocer el alcance y demás particularidades de la Propuesta. 3.3.2 Consecuencias de la integración de la propuesta y los contratos.

Análisis de los alegados incumplimientos. Asumido como marco general regulatorio para las partes acá involucradas la Propuesta Comercial junto con los multicitados contratos, comprende el Tribunal que el comportamiento de las partes a lo largo de los cerca de 20 meses de ejecución dio lugar a quejas de parte y parte que confluyeron en la interposición de la Demanda por parte de AMAZING y de la Reconvención por parte de ITIS, con los correspondientes ataques y excepciones.

A continuación, se agrupan, clasifican y abordan las quejas reseñadas en los libelos para proceder a establecer la existencia de los eventuales incumplimientos, los responsables de los mismos y las consecuencias de aquellos. 3.3.2.1 Comprensión y expectativa del alcance de las soluciones tecnológicas adquiridas. Establecida la órbita de acción hermenéutica respecto del marco de las prestaciones a cargo de cada parte, el Tribunal considera de significativa relevancia para el caso entender la posición que tenía ICONTEC en la relación contractual y sus expectativas.

Para ello hay que revisar las expresiones de algunos funcionarios de ICONTEC sobre la conveniencia de la solución tecnológica adquirida y los problemas de la misma. Esto conduce al Tribunal a identificar las consecuencias prácticas en el presente debate, reconociendo la integración del contrato con la Propuesta y todos los demás elementos de juicio recogidos a lo largo de este proceso.

Por ejemplo, en lo que tiene relación con el análisis de la conveniencia o satisfacción de las verdaderas necesidades del cliente final por parte de las soluciones ERP y PPM, lo dicho por la Directora Financiera y Administrativa de ICONTEC, durante su testimonio, resulta muy ilustrativo: DR. G. GONZÁLEZ: (…) por qué Icontec suspendió a mediados de junio de 2019 el proyecto? SRA. ÁLVAREZ: A mediados de 2019.

DR. G. GONZÁLEZ: Julio? SRA. ÁLVAREZ: Nosotros dimos un stand-by al proyecto en cuanto a la configuración porque estábamos entendiendo un tema de PPM que es la otra fase que es CRM porque queríamos saber si podíamos satisfacer al 100% las necesidades operativas que nosotros tenemos, pero el proyecto como tal nunca se ha suspendido (…).

(Subrayas ajenas al original). TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Esto se ve complementado, en alguna medida, por lo que explicó una funcionaria de ORACLE, sobre los incidentes que pueden presentarse en un proceso de implantación de una herramienta de este tipo. DR. F. GONZÁLEZ: Dentro de su experiencia, ¿presentó la solución ERP CLOUD y PPM CLOUD de Oracle en el proyecto de ICONTEC fallas más allá de las típicas en la implementación de este tipo de soluciones? SRA. FRÍAS: No, es como les explicaba, dentro de un proyecto de implementación de una solución se pueden presentar inconvenientes, se pueden presentar solicitudes de servicios, se pueden presentar aclaraciones que justamente la consultoría de la mano de Oracle busca cómo resolverlas y cómo darles la salida, entonces el proyecto es, los incidentes y todo lo que se ha venido presentando es normal, es lo que siempre buscamos resolver y trabajar para que al final el cliente reciba una satisfacción en lo que adquirió. (Subrayas ajenas al original).

Sin embargo, al interior del proyecto parecían existir inconvenientes más complejos que los revelados por la Sra. Frías. En correos electrónicos de la última semana de julio de 2019, ICONTEC, ITIS y AMAZING compartieron unos análisis realizados por ICONTEC sobre los problemas más serios que enfrentaban en la implantación de la solución PPM adquirida desde finales de 2017, al punto en el cual el Director de ICONTEC, mediante correo electrónico del 25 de julio de 2019, se comunicó directamente con ORACLE para sentenciar que si no se le brindaban soluciones satisfactorias a los inconvenientes que se presentaban en aquella época, “no será viable implantar la solución”.

Obsérvese que para ese momento habían transcurrido 19 de los 20 meses de la ejecución contractual acordada entre ITIS y AMAZING. El asunto que llama la atención del Tribunal radica en la directa intervención de ORACLE en la ejecución del contrato y cómo esta empresa, que debía ser relativamente ajena a la relación contractual de ITIS, intervenía intensamente en la comunicación no solo con los consultores de AMAZING e ITIS sino, de manera especialmente llamativa, con los representantes de ICONTEC, en la proposición de soluciones definitivas a los requerimientos de ICONTEC, llegando al punto de gestionar ciertas actividades por fuera de la herramienta adquirida e, inclusive, acordando brindar soluciones en ciertos asuntos, para dentro de un año después del estudio del problema (“se ofreció que esto quedara solucionado por Oracle en Julio de 2020”, tratándose de un análisis de julio 2019).

Es decir, las fallas de las soluciones tecnológicas ERP Cloud y PPM Cloud sí se presentaron, excediendo lo que parecía “normal”, obligando la participación del fabricante, al parecer, por más tiempo del concedido al contratista; por lo que esta intervención fue más profunda y continua que la descrita por la Sra. Frías en su testimonio.

La intensidad de la relación de ICONTEC con ORACLE también se ve en correo electrónico del 24 de junio de 2019, cuando el Jefe de Tecnologías de Información de ICONTEC, Francisco J. Guerrero, en comunicación con David Acosta de ITIS expresa “Mañana la reunión con Oracle va hacer (sic) tensa … El correo de Gaudy hay avances, pero todavía falta y mucho ….”, lo que para el Tribunal demuestra el alto grado de injerencia del fabricante en el proyecto; probablemente, a juicio del Tribunal, no solo por inconvenientes con el consultor AMAZING, sino porque la demanda de adecuación que tenía ICONTEC para que sus necesidades se vieran satisfechas por las solución PPM eran de tal grado, que se hizo necesario involucrar al fabricante directamente.

No se trataba solo de que Oracle atendiera las denominadas Service Request (SR), sino de que diera solución “a la medida” a los requerimientos de ICONTEC. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Sobre los mencionados “Service Request”, además de lo explicado por la Sra. Frías cuando habló de las “solicitudes de servicio”, también se ocupó el Sr. Billie Correa -ex funcionario de AMAZING-, en su testimonio, así: SR. CORREA: (…) Y, por otro lado, el equipo de consultores de Amazing también empezó a tener algunas dificultades con temas específicos de la herramienta, entonces tocó empezar a colocar casos, se llaman service request, que son como reclamaciones ante el fabricante para que el fabricante dé solución puntual a algunos hechos que se van desarrollando o que se van presentando mejor en el proceso de implementación. No se discute que todo proyecto tiene dificultades, pero estas herramientas ofrecían quizás mayores complejidades.

Así lo dejó ver el Sr. Peña en su testimonio del 3 de septiembre de 2020: DR. F. GONZÁLEZ: Este programa o esta solución ERP Cloud y PPM Cloud de Oracle, ¿sabe usted que ha tenido dificultades de implementación en otras empresas? SR. PEÑA: Sí, sí, sí, nosotros de hecho hemos visto precisamente un poco lo que yo les pudo decir, me puedo ampliar mucho en la respuesta, pero miren, el ERP es un ERP, como digo, desde mayo del 2012, y uno ve en que sectores puede tener más problemáticas, nosotros vimos, por ejemplo, una compañía como… una manufacturera o compañías como la que menciona hace un rato de distribución, que tenga que montar el módulo de manufactura y producción también, ve uno que estas compañías, como digo… un grupo empresarial que tiene manufactura y producción, ahí ha habido complicaciones de proyecto, Amarilo una constructora tiene todo un proceso completo y ese tipo de proyectos de esos sectores ha sido complejo.

Nosotros, ITIS, nos hemos mantenido mucho al margen un poco de esos sectores porque sabemos, porque sabemos que hay un riesgo y por eso Icontec es una empresa de servicios, nosotros entramos, ya nosotros directamente le vendimos a otra compañía que se llama Tractorcar y montamos el ERP contratando un tercero que nos acompañó en el proceso y la implementación salió exitosa y funcionó. Por qué, porque está dentro de un parámetro de montar contabilidad unos módulos que son muy controlados, entonces sí tiene problemáticas, inclusive en tema financiero y Oracle está respondiendo y sacando adelante esos proyectos, nada diferente lo que hemos hecho durante los últimos 23 años sigue siendo una tecnología a implementar con todas las casuísticas del proyecto.

Por ello, se repite, el Tribunal entiende que en todo proyecto de este tipo se presentan, ocasionalmente, inconvenientes que conducen al consultor a pedir ayuda o colaboración de parte del fabricante, para que resuelva ciertos obstáculos de mayor envergadura y se pueda avanzar en la implantación de la solución en forma satisfactoria y, ojalá, sin traumatismos para el proyecto; sin embargo, en el presente caso la problemática planteada por las aplicaciones tecnológicas ERP Cloud y PPM Cloud- para la satisfacción de las particulares necesidades de ICONTEC-, permite apreciar que, en ciertos aspectos, la alegada deficiencia de las labores de AMAZING debía pasar a un segundo plano por cuanto los obstáculos derivados de TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 aquellas aplicaciones o surgidos del tipo de requerimiento del cliente final, desbordaron el alcance y complejidad inicialmente proyectada para la implementación. Esta problemática fue descrita por el Sr. Bilie Corra en su testimonio, así: (…) pero por otra parte nosotros también ya empezamos a tener problemas con el tema de la solución y empezamos a tener como problemas de carácter técnico, que teníamos que abordar de alguna manera con el fabricante, entonces, ahí hubo un convenio en el cual se extendió el tiempo del desarrollo de la primera fase del proyecto y se le recortó el alcance.

(…) De ahí en adelante nosotros seguimos con la ejecución del contrato, debo advertir que hubo muchísimas dificultades, principalmente porque era una solución nueva, como ya la mencioné, porque era una solución que los consultores y que no era secreto para nadie, era la primera vez que implementaban, pero también era una solución que de fondo tenía muchos fallos de producción como tal o de desarrollo, es decir, que por parte del fabricante había muchas que ellos tenían que resolver todavía a nivel de código y eso no es que este mal, en el ámbito de la tecnología es normal.

(Subrayas ajenas al original). ITIS quiso ofrecer algo de claridad sobre la infalibilidad de las herramientas de Oracle, pero la verdad es que es un hecho incuestionable que tales soluciones, como otras del mercado, presentan fallas y dificultades para su implementación. La funcionaria de Oracle, la Sra. Rivera, se expresó así sobre el punto: DR. F. GONZÁLEZ: Había alguna falla intrínseca en el programa de las soluciones ERP y PPM cloud de Oracle que impidiera su implementación? SRA. RIVERA: Me podría explicar qué es una falla intrínseca? Perdón, pero no entiendo la pregunta.

DR. F. GONZÁLEZ: Sí, detectaron ustedes en Oracle alguna falla en su solución que les impidiera instalarlo en cualquier empresa? SRA. RIVERA: Pues no sé, o sea, no le podría decir, me tocaría entrar a revisar, puede que sí haya fallas, por eso le digo que se entregan actualizaciones con mejoras y correcciones, pero que impida implementarlo, no creo, porque si no, no se estaría vendiendo, no se podría vender si es un programa que presenta fallos.

Dentro de la prueba aportada por la Convocada (D52 - sin identificar autor), se ve que una de las partes, luego de hacer un análisis sobre el estado de las múltiples solicitudes (SR – service request) al fabricante, dejó la siguiente anotación: “En términos generales, vemos que las soluciones planteadas en estos SR vuelven a generar una alta limitación en la funcionalidad de la herramienta; su integridad en los datos que se traduce en un mayor desgaste en aumentar la probabilidad de error y de falla en el equipo de trabajo.

Es importante solucionar esta solución (sic) antes de seguir adelante con el proyecto. (…)” (Subrayas ajenas al original). Ello conduce a interpretar la insatisfacción del cliente final ante las limitaciones de la herramienta tecnológica “estándar” proveída, que exigían trabajos adicionales, ajustes o adecuaciones de TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 la misma para lograr atender, en la forma que ICONTEC lo deseaba, los requerimientos técnicos, administrativos o financieros de la entidad.

Sobre esos requerimientos, AMAZING se pronunció en distintas ocasiones, por ejemplo, la Gerente del Proyecto por AMAZING, el 25 de junio de 2019, precisó: “NO tenemos contractualmente ninguna Customización de reportes por lo cual el modelo de datos que pide Francisco no se hace necesario, igual si lo solicita es Oracle quien debe proporcionarlo, para que nos ayudes con esa solicitud a Oracle por favor, pues esto puede ser un Stopper de Francisco para aceptar Diseño.” (Subrayas ajenas al original).

La razón por la cual el Tribunal observó con particular interés estos asuntos radica en que, conforme las pruebas obrantes en el expediente, las Partes acudieron con inusitada frecuencia e intensidad a ORACLE, ante la demanda de soluciones no contempladas en el contrato entre AMAZING e ITIS. Esto tiene alta significancia para el presente caso.

El tratamiento conferido por ORACLE al proyecto, si bien no fue objeto de análisis profundo por las partes en sus intervenciones a lo largo del proceso, lo cierto es que del material probatorio sí evidencia relevancia porque, como se dijo, el contrato del 22 de diciembre de 2017 no solamente imponía unas eventuales obligaciones a cargo de AMAZING, sino que la manera como tales obligaciones habrían de cumplirse estaba definida en la Propuesta Comercial de esta empresa, bajo ciertas condiciones que AMAZING se ocupó de precisar con la referencia “Funcionalidades a implementar”, explicando que si se presentaban limitaciones “frente a requerimientos particulares de ITIS-ICONTEC o algún tipo de error en funcionalidad ante estas situaciones ITIS-ICONTEC deberán generar la solicitud de extensión de alcance o corrección directamente al fabricante de la solución, Oracle”.

Por ello, el Tribunal considera que hay que prestar especial atención sobre la intervención directa de ORACLE dentro del proyecto. Véase en el expediente un correo electrónico emitido por Gaudy Frías, Customer Success Maganer de Oracle del 31 de junio de 2019, dirigido a muchos funcionarios de ICONTEC -además de otros de ITIS- en el que envía “planilla de seguimiento con los puntos que se vienen trabajando”, del que se deduce que hay una intensa, directa y profunda interacción entre ORACLE, ICONTEC e ITIS sobre asuntos del contrato del 22 de diciembre de 2017, lo que evidencia que las críticas a la gestión de AMAZING deben revisarse con un lente especial en su análisis sobre el punto porque esas actuaciones respondían a deficiencias de la solución o aplicación tecnológica y/o a requerimientos de ICONTEC que por su práctica administrativa y financiera solo el fabricante podía cumplir, realizando ajustes muy precisos en la solución. Esa activa participación quizás encuentra explicación en la posición presentada por AMAZING en comunicación del 11 de julio de 2019, en la que esta empresa entrega un reporte a ITIS sobre el estado de los asuntos pendientes, y al final de la misma expresa: “ (…) tal como lo mencionamos en nuestra reunión del pasado 14 de junio existe una situación que debe ser corregida y es que dentro de lo acordado en nuestra propuesta comercial, AMAZING no es responsable de gestionar ante el fabricante de la solución solicitudes de extensión de funcionalidad ni de corrección de errores”.

(Subrayas ajenas al original). Ese debate, se repite, llama la atención porque la posición que se extracta de los correos del Director de Operaciones de ICONTEC, así como del Director de dicha entidad, sumado a la expresión de las razones que llevaron a ICONTEC a revisar con detenimiento la conveniencia de continuar con la implementación de la herramienta de PPM y CRM, tuvieron que ver con la verificación, un año y medio después de iniciado el proyecto, de si las soluciones tecnológicas adquiridas satisfacían las necesidades de ICONTEC.

Análisis TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 que no puede dejar de lado el hecho de que AMAZING, como consultor, asumió una alta responsabilidad que lo obligaba a entregar “en producción” esas herramientas, pero que parecía, ante el panorama planteado por estas pruebas, desdibujarse en alguna medida.

Lo anterior se debe interpretar en línea con la cláusula de exoneración de responsabilidad de la Propuesta Comercial de AMAZING, que se integra al contrato del 22 de diciembre de 2017, según la cual “EL CONTRATISTA será exonerado de la relación "BACK TO BACK", siempre que: EL CONTRATANTE adquiera con ICONTEC compromisos fuera del alcance de LA PROPUESTA y no se haya acordado, (…) EL CONTRATISTA informe o manifieste situaciones fuera de su responsabilidad que se constituyan en un riesgo potencial para cumplimiento del cronograma o el presupuesto que no sean atendidas con diligencia por EL CONTRATANTE.

EL CONTRATISTA no realizará actividades fuera del alcance de la PROPUESTA sin tener la autorización previa por escrito del CONTRATANTE”. (Subrayas ajenas al original). Recuérdese el ALCANCE de la Propuesta Comercial presentada por AMAZING, según la cual la herramienta de Oracle era “100% adoptiva”, por lo que esto llama especialmente la atención, sobre todo de cara a la decisión del 22 de agosto de 2019 que tomaría ITIS en contra de AMAZING, al decidir terminar el contrato de prestación de servicios suscrito el 22 de diciembre de 2017 y, de contera, el del 28 de febrero de 2018, para el mantenimiento y actualización de las herramientas instaladas.

Lo dicho hasta ahora ofrece elementos de juicio para avanzar en el análisis de los puntuales incumplimientos alegados por cada parte y sobre lo cual el Tribunal debe pronunciarse. 3.3.3. La implementación de las herramientas tecnológicas Las partes convergen en un puntual debate sobre la entrega o no de la primera de las soluciones a instalar: ERP Cloud.

AMAZING argumenta y busca probar que sí la entregó a satisfacción del cliente final, en las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato durante sus primeros 9 meses. A su turno, ITIS ofrece pruebas y razonamientos que buscan desconocer esa “entrega a satisfacción” a la que alude AMAZING de la mencionada herramienta y, añade, el incumplimiento se extendió a la no implementación de las 8 localizaciones.

Para el análisis de este debate hay que partir de una prueba a la que AMAZING pretende se le reconozca especial preponderancia: el “ACTA DE CIERRE DE FASE” del lunes 4 de febrero de 2019, con las firmas de los responsables por ICONTEC e ITIS, cuyo contenido expresa: “CIERRE DE FASE ERP – SEGUNDO CIERRE CONTABLE”. “De acuerdo al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA ORACLE ERP CLOUD SERVICES firmado el 20 de noviembre de 2017, se confirma que ya se ejecutó el segundo cierre contable comprometido en el contrato por lo cual se da como completa y cerrada la Fase 1 del Proyecto.

Los módulos salieron en producción en las siguientes fechas: “2 de septiembre de 2018 (…) “Otras fechas (…)”. (Subrayas ajenas al original). TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Junto a esta prueba, AMAZING también propone interpretar los hechos junto con el texto del contrato celebrado el 29 de enero de 2019, en cuyo acápite de “Considerando” se incluyó, genuina y espontáneamente por ITIS y AMAZING la expresión: “(…) actualmente dispone de la solución ERP Cloud de Oracle en producción”.

Sin embargo, aún reconociendo plenos efectos a una manifestación del cliente final y el contratante ITIS al expresar que había concluido la Fase 1 del proyecto, lo cierto es que esa Fase no concluyó integral y satisfactoriamente, al menos no para ICONTEC y así lo reconoció y lo supo AMAZING durante la época mencionada. El Sr. Bilie Correa lo describió en su testimonio así: (… ) se efectuaron muchas reuniones de seguimiento con la gente de Icontec, con la directora financiera de Icontec, con todo el equipo, varias reuniones de trabajo, mirando el avance de cada uno de los casos, lo cierto fue que logramos reducir de 87 casos que tenía, 80 y algo casos que teníamos al principio, eso sí estoy seguro, 13 casos que nos quedaron por allá pendientes cuando al fin se firmó el acta de, como aceptación de la fase uno. Ángela María, que es la gerente financiera de Icontec, firmó el acta porque ella ya veía que esos 13 casos estaban en curso de solución y le daba la confianza suficiente para poder firmar el acta y poder proceder al tema de pagos, y aquí cuando hablo de tema de pagos hay que anotar una situación también que es también importante tener en cuenta, es que como tuvimos alargues y tuvimos retrasos y toda esta cuestión, para estas alturas del partido, pues ya financieramente el proyecto estaba asfixiado.

Eso qué quiere decir, un proyecto sin flujo de caja es un proyecto que no puede funcionar óptimamente, que no tiene fluidez y ya para estas alturas, tanto de parte de Amazing como de parte de ITIS, me imagino y fue temas que charlamos ahí entre todos, oiga, miremos la forma de facturar y que nos acepten esta vaina, porque ya estamos que financieramente no damos, entonces ahí se produjo como ese cierre de la fase uno y pudimos facturar, y hay que reconocer, que esos 13 o 12 pendientes quedaron ahí y se fueron solucionando en el transcurso del tiempo.

A lo último hubo dos pendientes, creo, y menciono dos porque fueron como los que más importancia tuvieron, que fueron el tema de los impuestos, del motor de impuestos que necesitaba para el tema del ICA, que finalmente Oracle dijo no, no lo vamos a arreglar, creo que a eso fue que llegaron, pero lo cierto del asunto que concluimos que tocaba hacer una modificación y una configuración para que funcionara bien el asunto y, el otro tema que teníamos ahí pendiente era el tema de los medios magnéticos.

Entonces, qué pasaba con este asunto de los medos magnéticos que, ya para esas fechas había pasado, nosotros habíamos entregado una solución de medios magnéticos, entregamos un desarrollo e hicimos unas capacitaciones y todo lo demás, pero lo cierto es que ese desarrollo también tuvo unas fallas y esas fallas estaban pendientes de corrección de parte del equipo técnico nuestro, de Amazing, qué pasó, para esas fechas había pasado la temporada de entrega de los medios magnéticos, si de pronto no están familiarizados los medios magnéticos son información que se entrega a la DIAN para hacia el mes de abril, más o menos, entre marzo y abril, es después TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 del impuesto de renta y es una información que sí o sí se tiene que entregar, de tal manera que ya en la siguiente entrega de información es para el año entrante.

Ahora, esas fallas en el tema de medios magnéticos, si bien es cierto, había unos errores de software que había que corregir, otra de las fallas también grandes que se tuvo, fue unos problemas en el cargue de la información, es decir, que la información tal como se había cargado no reunía como las condiciones para que se generara de manera fluida el proceso de medios magnéticos, entonces ahí teníamos unas tareas repartidas por las dos partes, por un lado la gente de Icontec en cabeza del señor Pedro Caro, creo que era el nombre del contador, ellos tenían que hacer un proceso de depuración de la información que habían cargado, para que los medios magnéticos funcionaran bien, y por parte nuestra, Amazing, también teníamos que surtir como unos ajustes a nivel de software, para que la solución funcionara de manera correcta.

Con esto quiero decir lo siguiente: como yo había pasado el tema de entrega de información de medios magnéticos, es decir, que ya la próxima vez que se iba a necesitar la solución era el año siguiente, estamos hablando ya para estas alturas de este año prácticamente, entonces esas tareas, tanto de arreglo de la información como de desarrollo por parte nuestra, empezaron a dilatarse porque ya no era la urgencia, sí me explico, yo lo que quiero decir con esto es que, nosotros estuvimos un buen espacio de tiempo apagando 87 incendios, de los cuales nos queda un incendio que era medios magnéticos, uno o dos, y para esas alturas el tema, sabíamos que lo teníamos que entregar, de hecho, nosotros teníamos Amazing como tal que cumplir con la entrega de la solución, no solamente para el fin de Icontec, sino para otros clientes también. O sea, era algo que teníamos ahí, una tarea, pero ya empezó a dejar de ser la prioridad del proyecto y, por qué dejó de ser la prioridad del proyecto, porque durante del proyecto empezaron a surgir unos nuevos temas que se convirtieron en mayor prioridad, y para mencionar un ejemplo, hubo un tema grandísimo con un tema de reportes, reportes de información fiscal de los que pide la auditoría interna y la revisoría fiscal, donde por alguna razón el sistema generaba los reportes, pero no los generaba en la forma como la revisoría fiscal de Icontec quería que se generaran esos reportes, sino de otra forma diferente, entonces la revisoría fiscal, entiendo que, no les gustó, que no les pareció, consideraron que no era la forma más idónea.

(Subrayas ajenas al original). En consecuencia, no halla razón el Tribunal en las vehementes alegaciones de AMAZING para tratar de sustentar que la terminación de la Fase 1 se dio plenamente y en las condiciones acordadas en el contrato. No. Lo que sucedió es que se reconoció el esfuerzo y las ingentes necesidades presupuestales, razón por la cual se suscribió el acta para cumplir el formalismo contractual y proceder con el pago, sin poder desconocer los pendientes que sí permanecen aún, luego de meses de suscrita el acta, y que AMAZING no logró resolver para cuando ITIS terminó unilateralmente el contrato.

Esto ya es bastante diciente y claro. En sentido similar lo explicó la Directora Financiera de ICONTEC: SRA. ÁLVAREZ: No, lo que le puedo decir es que la fase no ha terminado, si hay un acta que dice que la fase está terminada debe ser un tema simplemente semántico porque lo que le puedo asegurar en este momento es que no tengo medios magnéticos y no he implementado las filiales.

(…) TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 SRA. ÁLVAREZ: Perfecto pues muchas gracias y gracias por permitir hacer la aclaración porque esta acta no es como consecuente, la fase uno tenía dentro de su proyecto hacer efectivamente dos cierres contables que es lo que hace referencia acá, pero también hablaba de entregar de los medios magnéticos que también hablaba de entregar las filiales, como se puede ver también en el detalle abajo los módulos que nos entregan son solo de Colombia entonces lo que nos entrega es eso y ahora lo aclaro más en un tema de semántica nunca se debió haber escrito fase 1 sino sea por el cierre de los dos periodos contables de Colombia se sacaron en vivo el 1 de septiembre esos módulos que están mencionando ahí efectivamente para Colombia, pero no se cumplen con otros dos entregables que eran muy importantes en la fase 1.

Entonces, si es mi firma, se firmó eso, pero claramente hubo un error al escribir que se cerraba la fase 1 porque así no es y vuelvo y lo confirmo en este momento: a hoy no lo tenemos cerrado. DR. G. GONZÁLEZ: Sírvase manifestar si sabe o le consta obviamente si Icontec solicitó a Itis que no se avanzara el proyecto al mismo tiempo con los ocho países que primero se debería avanzar con Colombia a producción y posteriormente se avanzaría con los 7 países restantes? SRA. ÁLVAREZ: No recuerdo exactamente cómo sucedió lo que sí le puedo decir es que efectivamente se llegó a ese acuerdo por el desconocimiento de los consultores en cuanto al sistema lo que obligó que se concentraran en que pudieron por lo menos configurar Colombia porque no habían sido capaces de sacar en vivo a Colombia entonces no sé si fue Icontec no lo recuerdo, no sé si fue una solicitud de Itis, no lo recuerdo, lo que sí le puedo decir es que fue de común acuerdo que para que los consultores pudieran sacar adelante este proyecto se iban a concentrar en Colombia.

(Resaltados ajenos al original). Ahora bien, sobre la implantación de la segunda herramienta de ORACLE, PPM Cloud, también se presentaron motivos de insatisfacción. El Sr. Billie Correa - AMAZING- explicó en su testimonio: Viene el otro componente adicional que es el de la implementación de la solución que se llama PPM Cloud, que significa Project Portfolio Management Cloud, que es la solución de proyectos, entonces qué pasó con esa implementación, nosotros arrancamos, nuestros consultores arrancaron a hacer su trabajo, toda la cuestión, pero de un momento a otro los usuarios de Icontec manifestaron que esa solución a ellos no les servía, sin estar en las reuniones y visto de un manera muy desde afuera, yo lo que pude percibir como tal, fue que habían como dos o tres situaciones que realmente ameritaban como un análisis profundo para ver cómo se resolvían, pero el resto me pareció que era como un tema de resistencia al cambio, ahora, esa es mi percepción, no puedo asegurar que así haya sido.

Lo cierto del asunto, es que ahí se arrancó como una etapa, que tampoco estaba prevista y que por obvias razones tampoco estaba dentro del alcance del contrato, que fue como tratar de convencer a este grupo de usuarios, y cuando hablo de un grupo de usuarios no me estoy refiriendo a personas así como de un bajo perfil, sino que entiendo que dentro de ellos había como una especie de directivo muy importante de Icontec, que era como el stakeholder, que iba a hacer uso de esta solución y que era el principal que no estaba de acuerdo con la solución, no me acuerdo bien del nombre, creo que era Carlos, pero no me acuerdo del nombre de él, dejémoslo en Carlos porque no me acuerdo [se refería a Carlos Humberto Pulido, Director de Operaciones de ICONTEC].

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Básicamente lo que empezamos a ver es que este personaje no estaba de acuerdo con el uso de esta solución, lo que yo llegué a entender, es que le parecía mejor lo que tenía inclusive y ahí tocó empezar a hacer un trabajo de convencerlo, prácticamente como de hacer un tema de volverle a vender a él el uso de la solución y ahí nos tocó empezar a hacer una serie de talleres, de análisis, de procesos, de análisis de los requerimientos, o sea, de una manera súper detallada, tratando de rebatir todas las objeciones y todas las minucias que ellos tenían alrededor de la solución, para que este señor quedara convencido de que sí, de que efectivamente la solución le servía. Esto fue un trabajo que fue desgastante, yo hasta la última vez que conté se hicieron dos actividades, una que se denominó war-room, que era básicamente como encerrados en las instalaciones de Oracle debatiendo y, su nombre lo decía así, war era un cuarto de guerra allá, debatiendo los unos con los otros, por qué servía y otros por qué no les servía, y tratando de como alivianar todas las objeciones y debatirlas, para que al final terminara los señores convencidos del uso de la solución y, otra actividad, que fue como el análisis detallado de todos los procesos y toda la cuestión, (…).

Lo expresado es importante y tiene íntima relación con los planteamientos del debate de imputabilidad y deberá ser objeto de un cuidadoso análisis con el resto del material probatorio aportado en debida oportunidad al expediente, porque la pugnacidad surgida entre las Partes y derivada de la insatisfacción de ICONTEC, condujo a ITIS a decretar la terminación del contrato con AMAZING, con miras a sustituir al Contratista y tratar de ejecutar en forma más eficaz las prestaciones pendientes.

Sin embargo, de manera preliminar podría decirse que las demoras en la implantación de las soluciones no respondieron, exclusivamente a fallas de AMAZING sino también a defectos de la herramienta o a los requerimientos de personalización hechos por ICONTEC. En consecuencia, también de manera anticipada, puede decirse que las pruebas llevan al Tribunal a entender que la decisión de terminar el contrato con AMAZING no supuso mejoras sobresalientes para ITIS ni para ICONTEC, pues, de hecho, el contrato entre estas dos, para finales del 2020, aún se encontraba en ejecución y, los que se consideraban “asuntos pendientes” por responsabilidad atribuible a AMAZING, como es el caso de las localizaciones de las siete sedes extranjeras y los medios magnéticos, seguían sin resolverse en septiembre de 2020, como lo dejó saber la Directora Financiera y Administrativa de ICONTEC, quien en su testimonio del 3 de septiembre de 2020, dijo: SRA. ÁLVAREZ: Ok, pues nosotros celebramos un contrato con ITIS hace no me acuerdo realmente la fecha, pero celebramos un contrato para la implementación de todo el sistema financiero, no solamente de Colombia, sino también de nuestras filiales también contratamos un tema de CRM y también contratamos un tema de PMP todo un proyecto completo que se dividía en fases.

(..) DR. F. GONZÁLEZ: Qué conoce de dicho proyecto? SRA. ÁLVAREZ: Pues fue un proyecto que se contrató que llevamos muchos años en ejecución de hecho todavía sigue en ejecución no se ha terminado en su totalidad, (…) TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 SRA. ÁLVAREZ: Le comentaba que la verdad no tengo el cronograma acá la verdad no lo recuerdo, pero sé que… no era un proyecto de menos de dos años para que todo estuviera implementado y pues a la fecha como le menciono no lo hemos terminado.

DR. F. GONZÁLEZ: Qué parte de la solución ERP Cloud y PPM Cloud de Oracle quedo (sic) faltando después de ese periodo corto de dos años? SRA. ÁLVAREZ: Ok a la fecha y de hecho en este tiempo no se ha terminado de implementar todas las filiales, de hecho hasta enero de este año (2020) salió la primera filial a producción que fue Honduras y en este momento (septiembre de 2020) estamos trabajando el Salvador y Guatemala, pero no han salido a producción entonces todo el tema de las filiales no se complementó tampoco tengo medios magnéticos, los medios magnéticos los hemos tenido que practicar manualmente a estos años cuando en teoría debió haber salido del sistema y seguimos trabajando para que nos lo entreguen eso desde el punto de vista de la fase 1 y pues la fase 2 de la fase que era PPM y CRM no se han entregado, están trabajando es decir, solamente podemos dar por entregado a 100% Oracle para finanzas en Colombia, en Colombia sin medios magnéticos.

(Subrayas ajenas al original). De manera que, como se mencionó, ITIS dio por concluida la relación con AMAZING en agosto de 2019 alegando el incumplimiento de esta, entre otros motivos, al pretender dar por terminada la Fase 1 del proyecto pero sin entregar a tiempo los medios magnéticos y el roll-out de las siete sedes de ICONTEC en el exterior; sin embargo, cuando estaban cerca de cumplir tres años de la contratación del proyecto por parte de ICONTEC, los medios magnéticos que debieron haberse entregado con el cierre de la Fase 1, cierre del ERP Cloud y su salida en producción, no se habían entregado al cierre de 2020. 3.3.4.

Las condiciones precedentes para la ejecución del contrato por parte de AMAZING Como respuesta a los fundamentos que llevaron a ITIS decretar la terminación unilateral del contrato por ITIS el 22 de agosto de 2018 como consecuencia de los supuestos incumplimientos a cargo de AMAZING, esta última se defendió explicando que la afectación del cumplimiento de las obligaciones a su cargo respondió a otros motivos, atribuibles exclusivamente a ITIS y a ICONTEC.

Así, por ejemplo, citó aquellos relacionados con la entrega tardía o desordenada de la información requerida para llevar a cabo la ejecución del contrato por parte del Contratista, o la no implementación o adopción de los procesos estándar y mejores prácticas de Oracle Cloud. En efecto, dentro del proceso recordó AMAZING que, según la Propuesta, era necesario que los interesados en la solución técnica de Oracle desarrollaran ciertas actividades previas o concomitantes a la implantación o adoptación de esta.

Explicó que la Propuesta Comercial se acordó que la Estrategia de Implementación de AMAZING sería la siguiente: “Nuestra metodología de implementación basada en Oracle Unified Method (OUM), se basa en estándares de Oracle que permiten desarrollar el ciclo de vida de la tecnología de la información empresarial. Proporciona un enfoque de implementación que es rápido, adaptado ampliamente y enfocado en el negocio, esta metodología incluye un marco de proyecto completo, soportado en las prácticas del PMI (…)”.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Con base en esa metodología, se atenderían las directrices y especificaciones que ITIS e ICONTEC requirieran, pero enmarcadas en ese proceso metodológico, tal como quedó planteado en el “Capítulo 6. CONSIDERACIONES, PREMISAS Y SUPUESTOS” de la Propuesta, según el cual, por ejemplo, la implementación de las NIIF de ICONTEC debía tener en consideración la funcionalidad base del software; sin consideración de tiempos para desarrollos particulares de NIIF.

Para ello se requería que ITIS e ICONTEC entregaran la definición de negocio de las políticas a aplicar. Añadió AMAZING que se registró en la Propuesta que “con excepción de las localizaciones se implementarán las funcionalidades de software base de las soluciones de Oracle Cloud, algunas de estas podrían llegar a presentar alguna limitación frente a requerimientos particulares de ITIS-ICONTEC o algún tipo de error en funcionalidad, ante esta situación ITIS-ICONTEC deberán generar la solicitud de extensión de alcance o corrección directamente al fabricante de la solución, Oracle”.

(Subrayas ajenas al original). Con base en ello, el Tribunal entiende que las herramientas lógicas de Oracle, cuya naturaleza era estándar, es decir, producidas o fabricadas en forma industrial -no de acuerdo a la necesidad de cada comprador o consumidor-, imponía a ICONTEC ajustarse a los parámetros con los que fue configurada la herramienta tecnológica, que se desarrolló bajo las mejores prácticas y con parámetros del Project Management Institute – PMI.

Por eso, no era recomendable, como lo explicó la funcionaria de Oracle, pretender ajustar la referida herramienta a las necesidades, usos y prácticas particulares de ICONTEC era lo que, probablemente, condujo a los innumerables requerimientos, demoras e insatisfacciones registradas por este cliente final, como lo dijo la Directora Financiera de ICONTEC cuando expresó que para julio de 2019 “queríamos saber si podíamos satisfacer al 100% las necesidades operativas que nosotros tenemos”, inquietud que se planteaba inoportuna, a juicio del Tribunal, pues se encontraban a un mes de vencerse el plazo original de vigencia del contrato de ITIS y AMAZING. 3.3.5 Responsabilidad vinculada a la gestión y entrega de información. Sobre este aspecto, AMAZING se esforzó por demostrar que el cliente final e ITIS se apartaron de los principios aceptados de la Propuesta y fallaron, por ejemplo, en el suministro de la información que se requería para diseñar, parametrizar y configurar las soluciones y resolver las necesidades de ICONTEC, no solo porque fue inoportunamente suministradas sino porque la entregada, en ocasiones, fue inadecuada en su calidad o cantidad.

A su turno, ITIS, junto a la contestación de la demanda, aportó una serie de documentos que buscaban dar cuenta de la entrega de una información financiera o contable que, aparentemente, debía permitir a AMAZING avanzar en la solución de los asuntos requeridos para la implementación de la solución informática adquirida por ICONTEC. Varios testigos expresaron que la información que le fue requerida a ITIS o a ICONTEC fue entregada de manera oportuna y completa, dentro de lo esperable.

La Directora Financiera de ICONTEC, dijo: DR. F. GONZÁLEZ: La información fue oportuna y completamente entregada por Icontec? TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 SRA. ÁLVAREZ: Nosotros entregábamos la información que nos solicitaron al inicio del proyecto, posteriormente al tener todos estos problemas de conocimiento por parte de los consultores se tuvieron que ir tomando decisiones en el camino, lo que hizo que alguna información que según cronograma se tenía que entregar en alguna fecha no se entregó, pero esto fue por un acuerdo porque era bastante traumático el proceso de configuración y no lográbamos realizar unas pruebas satisfactorias entonces en algunos momentos el cronograma cambio, pero nosotros entregamos la información que nos solicitaron en el momento en que nos lo han solicitado.

DR. F. GONZÁLEZ: La información que suministraba Icontec contenía errores? SRA. ÁLVAREZ: No le sabría decir o sea realmente no le podría decir si tenía errores o no, no estoy en el detalle de esa información, me imagino que como todo habrá posibilidades de entrega de la información, pero que a mí me hayan escalado que el proyecto no había podido avanzar porque Icontec hubiera entregado información con errores no, pero pues tampoco puedo decir que la información era perfecta porque estaba al día a día de la entrega de información. El representante legal de ITIS, en audiencia del 1 de septiembre de 2020, explicó: DR. G. GONZÁLEZ: Pregunta No. 6.

(…) Ayúdeme a aclarar en la fase 1 el compromiso de Itis e Icontec era de… no corporativo de la casa matriz y suministrar los 7 planes de cuentas como lo garantiza al plan de la cuenta matriz o sea usted como ingeniero bien sabe lo que le estoy diciendo (…). SR. ACOSTA: Bueno entonces le aclaro porque digamos que entregar el plan de cuentas, en realidad el plan de cuentas era el mismo para todos los países, pero lo que había que entregar en la fase 1 era configurado en el sistema, es decir, en los ambientes había que parametrizar para cada uno de los ocho países incluido Colombia todo el modelo de negocios que se iba a implementar pues no era entregarlo en un papel o algo y de hecho el plan de cuentas, por requisitos de la misma propuesta que ustedes presentaron el plan de cuentas lo entregó Icontec y dijo este es mi plan de cuentas y se configuró para Colombia para los demás países no se configuró nunca, no se entregó. DR. G. GONZÁLEZ.

Usted me habla de la parte inicial de la fase 1? SR. ACOSTA: No. DR. G. GONZÁLEZ: En la fase 1? SR. ACOSTA: Al terminar la fase 1 debía entregarse configurados los ambientes de los ocho países son ambientes distintos no era el mismo ambiente y se entregó configurado el plan de cuentas como usted hace referencia al plan de cuentas de Colombia los demás países no se configuraron, el plan de cuentas al final era el mismo para todos, pero no se entregó configurado esos ambientes.

DR. F. GONZÁLEZ: Sí doctor tengo una pregunta señor Acosta antes del 24 de agosto del año 2018 Icontec suministró a Amazing Información para configurar los 7 países diferentes a Colombia? SR. ACOSTA: Sí, sí señor sí la suministró y la suministró desde el inicio del proyecto. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 También se refirió al asunto en los siguientes términos: DR. F. GONZÁLEZ: Sí, le repito la pregunta cómo se tramitaba el suministro de información que requería Amazing para desarrollar el proyecto en Icontec? SR. ACOSTA: Sí directamente los consultores y el gerente de proyecto solicitaban la información eran los encargados de facilitar a Icontec y suministrar la información que ellos necesitaban.

DR. F. GONZÁLEZ: Esta información se entregaba oportunamente a Amazing por parte de Icontec? SR. ACOSTA: O sea ahí hay que tener en cuenta que los proyectos tienen un cronograma cierto y esos digamos que esos cronogramas tienen unos acuerdos de fecha que a lo largo del tiempo uno va como haciendo acuerdos o renovando unos acuerdos entonces entendiendo la palabra oportuna con que está basada en un cronograma sí señor.

DR. F. GONZÁLEZ: Esa información suministrada por Icontec contenía errores? SR. ACOSTA: Puede llegar a pasar, pero digamos que es algo que normalmente pasa en los proyectos y digamos que está en la capacidad de la consultoría guiar al cliente para que esa información se entregue lo más precisa posible. DR. F. GONZÁLEZ: Esos errores eventuales que se podían presentar tenían alguna incidencia en el diseño, en la parametrización, en la configuración, en el desarrollo en la puesta en producción de la solución ERP Cloud de Oracle? SR. ACOSTA: No, esa información que se entrega es solo un pedazo del proyecto y digamos que para poder entregar esa información poderla entregar bien que tiene una configuración casi que total de la aplicación si no es el 100% para que pues efectivamente sea válida y esta información sea coherente con lo que se hizo la aplicación. Entonces, pues, digamos que esto se hace para realizar las pruebas y precisamente esa fase que usted menciona dentro de la pregunta de que es prueba es para identificar qué errores puede haber con respecto a esa información. Por tanto, en opinión de ITIS, AMAZING sí recibió la información necesaria para cumplir con el objeto del contrato y, si se presentaron errores o demoras, era previsible según la experiencia y estaba en manos de los consultores resolver tales defectos o coordinar esfuerzos para manifestarse dentro de los tiempos acordados.

Sin embargo, en el expediente se encuentra otra posición sobre la misma materia de la entrega de la información. Por ejemplo, el Sr. Billie Correa, en su tantas veces citado testimonio, explicó: SR. CORREA: Qué pasó, nosotros quisimos arrancar la configuración de los países tan pronto terminamos la primera fase, es decir, tan pronto entregamos Colombia, pero ahí hubo un tema, ya fue por parte de Icontec directamente, yo recuerdo haber estado en una reunión donde Ángela María manifestó que, ella no iba a arrancar nada de los otros países, según ella, hasta que no se terminaran de solucionar todos los problemas que habían referente al tema de Colombia TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 específicamente, y recordemos que muchos de esos problemas tenían que ver con software base y eran temas que se estaban escalando ante el fabricante, pero aparte de eso, tampoco hubo entrega de la información de manera oportuna para arrancar.

(…) No pudimos seguir implementando países, por qué, porque resulta y pasa que no nos entregaron dos temas que eran importantes para hacer la configuración de los países, el primero era el plan de cuentas homologado, es decir, cuando estamos hablando de una corporación que tiene muchos filiales hay un plan de cuentas que se llama plan de cuentas corporativo, que es como el plan de cuentas general por el cual se rigen todas las filiales, y un plan de cuentas homologado, es decir, que localmente ellos tienen que manejar unas cuentas diferentes para sus temas tributarios, impositivos y demás, y esas cuentas deben ser homologadas al plan de cuentas corporativo.

El plan de cuentas corporativo se entendía que era el plan que se había implementado en la primera fase para Colombia y que todos los demás países que parcelaron en la implementación tenían que homologar sus planes de cuentas a ese plan de cuentas corporativo para poderlo configurar en el sistema. Qué pasó ahí, esa responsabilidad de los planes de cuenta de cada uno de los países, pues se suponía que era de los contadores de cada uno de los países, pero, lo que yo entendí, es que en algunos de esos países ni siquiera había un contador de Icontec, que era el que estuviera a cargo, sino ellos lo que ellos tenían era un outsourcing contable y ellos no le podía pedir al outsourcing que se pusiera a hacer esas tareas, entonces esa tarea terminó recayendo en manos de Pedro Caro, el contador, y realmente esa tarea de homologación del plan de cuentas de los países tampoco se entregó, hasta donde yo entendí y revisé correos y todo eso no se entregó, de tal manera que nosotros no pudimos avanzar con el tema de la configuración de los países.

(Subrayas ajenas al original). La posición contraria a la de ITIS es que sí hubo problemas de suministro de la información necesaria para el avance del proyecto. Se ocupó AMAZING de probar que sí requirió o demandó la entrega oportuna de información y el ajustado cumplimiento de ciertos compromisos, en el marco de los mecanismos administrativos adoptados mediante el contrato del 22 de diciembre de 2017, respecto de lo cual aportó actas de los comités de dirección en donde consta que puntualizó tales necesidades y críticas.

Apoya la pretensión del demandante, el contrato, según el cual, era obligación de ITIS: 6. Facilitar a EL CONTRATISTA la gestión con ICONTEC para tener el acceso a la información que sea necesaria y pertinente para la debida ejecución del objeto del contrato, el cumplimiento de las actividades, responsabilidades y roles a su cargo según el cronograma y los tiempos requeridos para la ejecución del contrato. 9.

Facilitar el acceso a la información que El CONTRATISTA necesite para el cumplimiento de sus obligaciones, con la calidad y en el tiempo que sea acordado durante el proyecto. 10. Cumplir con los supuestos, premisas y condiciones a su cargo descritas en LA PROPUESTA. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Fue el representante legal de ITIS quien explicó que AMAZING hizo advertencias durante esos comités, pero el Sr. Acosta expresó que, sencillamente, esas advertencias tan solo eran anuncios de potenciales riesgos, no situaciones puntuales y actuales que se presentaran en la realidad del proyecto.

Durante la audiencia del 1 de septiembre de 2020, el Sr. Acosta dijo: DR. G. GONZÁLEZ: Sírvase manifestar cómo es cierto sí o no, que Amazing le informó en los comités ejecutivos virtuales del riesgo No implementación y adopción de los procesos estándar y mejores prácticas de Oracle Claus? SR. ACOSTA: Sí, en todos los comités. Puedo aclarar, verdad? DR. G. GONZÁLEZ: Sí claro.

SR. ACOSTA: En todos los comités que se hacen mensualmente pues uno presenta los riesgos que pueden existir y los riesgos siempre se refieren a situaciones futuras que se deben gestionar no a hechos ciertos con lo cual uno evidencia cosas que le pueden generar riesgos a los proyectos como también los avances entonces seguramente siempre se presentaba que las cosas que podían generarle riesgos a los proyectos para que el comité y todo el mundo estuviera enterado y se hicieran las gestiones que se deben hacer para gestionar los riesgos, pero repito los riesgos son en los proyectos digamos situaciones que pueden llegar a suceder no que ya sucedieron.

(Subrayas ajenas al original). Sin embargo, esa “potencialidad” sí pareció consolidarse en la realidad del proyecto. Los “Riesgos y asuntos críticos” informados por AMAZING que se plantearon y registraron en varios de esos comités tuvieron, a juicio del Tribunal, directa incidencia en la ejecución del contrato. En efecto, desde los primeros comités del 2018, es decir, habiendo transcurrido un mes del comienzo del proyecto, AMAZING expresó la preocupación por la entrega tardía de información (aunque también se registró en las mismas memorias la entrega de otra parte de la información requerida).

Así, en actas de enero y febrero de 2018 quedó registro, entre otros “Riesgos”, de los siguientes: • “La entrega tardía de la información ha generado un desplazamiento en las fechas de entrega y aprobación de los entregables para la etapa de Análisis y Diseño”, • “Plan de trabajo para la extracción, transformación y migración de los datos que van de JDE Oracle Cloud” • “No implementación y adopción de los procesos estándar y mejores prácticas de Oracle Cloud”, • “Atrasos en datos para configuración (…).

Retrabajo en la configuración por baja calidad en los datos”. (Subrayas ajenas al original. Préstese atención a la redacción, de la cual se deduce que no eran simples anuncios sino el registro de una situación que ya estaba produciendo efectos). Para marzo de ese mismo año, las alarmas seguían siendo las mismas: “No implementación y adopción de los procesos estándar y mejores prácticas de Oracle Cloud”.

“Cumplimiento del plan de trabajo para la extracción, transformación y migración de los datos que van de JDE Oracle Cloud”. Varios de esos “riesgos” se volvieron a advertir en mayo y junio de 2018, fecha para la cual la Fase 1 debía estar concluyendo, en los tiempos del cronograma original. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Esto fue corroborado por el que fuera representante legal de AMAZING en la época de ejecución del contrato, quien en el testimonio rendido el 14 de septiembre de 2020, dijo: SR. SUÁREZ: Doctor quiero hacer referencia a la tercer fase, la tercer fase es el … de la localización, en el … de la localizaciones por qué no se avanza por qué no se llega por una sencilla razón nosotros desde el primer semestre del 2018 empezamos a solicitar oiga con quién hablamos quién es el responsable de los 7 países para que nos den o nos hagan llegar el material de los impuestos los estatutos cómo se debe manejar allá y la situación es que en vista de que no nos suministraron pues el mismo nuestro consultor de perfil técnico funcional especializado en finanzas y manejo de todo esto de la parte impositiva pues le sacamos la estructura de resumen de los 7 estatutos pensando y avanzando en esta fase que era el … de la localización. (Subrayas ajenas).

En adición, el Tribunal identificó una serie de correos en los que se pone en evidencia que la entrega de información contable y fiscal por parte de ICONTEC podía ser parcial o fragmentada. Algunos comunicados del Jefe de Contabilidad de ICONTEC, quien durante los primeros meses de 2018 envió información respecto de la cual se infería que estaba siendo objeto de revisión, en particular en el tema tributario; el 18 de febrero anunció que habían estado estudiando el tema tributario -pero solo para Colombia-, y añadió “seguramente vamos a tener que crear algunas cuentas para el manejo de impuestos de las sedes internacionales”, como se ve se entregaba información pero sin ofrecer precisión, lo que podía implicar, a juicio del Tribunal, que transcurridos dos meses desde el inicio del proyecto, los asuntos se trataban sin mayores concresiones, la información no era final, pues había temas por definir.

Así también, para mediados de febrero de 2018, la definición de Estructura Geográfica aún era un objetivo por alcanzar. ICONTEC Colombia se apoyaba en los “pares” de las sedes, pero, para cuando se había comprometido entregar la información anunciada, no lo hizo o lo hizo parcialmente, pues, por ejemplo, según algunos correos de la época, había quedado de suministrar la información el 14 de febrero, pero terminó el mes y aún faltaba información de varios países, y manifestó que allegaba otra, corregida.

Para finales de marzo de 2018, a tres meses del inicio del proyecto, el plan de cuentas era objeto de revisiones y modificaciones, conforme se lee en correos de la época. En abril de 2018, al cuarto mes de ejecución, el Jefe de Contabilidad de Colomba explicó a sus pares de las filiales que “en este momento estamos definiendo la configuración de los países en el nuevo sistema y el plan de cuentas es la base de estas definiciones.

“Guillermo, envíanos el plan de cuentas que sugieres para el manejo de la contabilidad en El Salvador (en Excel). Por favor” (Subrayas ajenas al original). Es decir, habían transcurrido cuatro meses de los seis que tenía presupuestada la Fase 1 del contrato y aún se hacían ese tipo de planteamientos inciertos, y se evidenciaba -contrario a lo expresado por ITIS en el curso del proceso- que aún no se entregaba el plan de cuentas y otra información crítica.

Así como otras correcciones que se alegaron, se seguían presentado para finales de agosto de 2018; y ellas podrían ser comunes, típicas en la ejecución de un contrato de adopción de un software estándar, pero, con seguridad, generaban trastornos de distinta índole. Más adelante, en medio de la tensión que significaban los atrasos en la implementación del “PPR” (Fase 2), el 16 de julio de 2019 la Gerente de Consultoría de AMAZING, Yenny Montoya, al proponer un nuevo cronograma (Diagrama de Gantt) expresó: TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 “2.

Es claro que el contrato vigente de Roll Out cubre despliegue de localizaciones de los 7 países- Acá el punto álgido es los tiempos de configuración de los módulos para los 7 países, tarea que dejo (sic) de realizarse por cambiar la estrategia e (sic) Big bang y por no haber recibido por parte de Icontec la información necesaria en tiempo y forma.

(de hecho aún no la entregan). “3. Todos sabemos que cambiar o alterar los tiempos de un Big bang implica que los mismos se contemplen en el futuro pues cambia la estrategia y la optimización de tiempos y recursos, en algo de lo cual Icontec no puede estar ajeno. (…)” (Subrayas ajenas al original). Sobre el asunto de la estrategia Big Bang, es ilustrativa la explicación dada por el Sr. Bilie Correa en su testimonio: SR. CORREA: (…) Ya que se menciona esto, de este alargue, es necesario retomar dos temas que son bien importantes, este contrato que nosotros hicimos estaba enmarcado dentro de una modalidad que se llama big bang, eso qué quiere decir, como íbamos a hacer todos los países al tiempo, era todo al tiempo, entonces por eso se llama big bang y bajo este esquema se produjo una estructura de costos del proyecto.

Marcela Amado, Gerente del Proyecto, el 19 de julio de 2019, en el marco de la fase de Diseño de la herramienta PPM envió al Director de Operaciones de ICONTEC un correo electrónico en el que expresó su preocupación sobre la entrega de información de los siete países, dijo: “Dando alcance a la etapa de Diseño, considero relevante aclarar que la información solicitada en el Documento de Diseño debe contemplar todos los países que son objeto del contrato: Honduras, Guatemala, El Salvador, Chile, Ecuador, Perú y Bolivia así podremos cumplir con los tiempos planteados en etapa de Configuración la cual abarca la configuración en paralelo de los 8 países.

“En caso de no entregarse completamente la información de todos los países, se deberá estimar un control de cambios que permita dar cubrimiento a la Configuración fuera de los tiempos planteados, el cual tendrá un costo adicional no contemplado en éste (sic) momento”. (Subrayas ajenas al original). El testimonio del señor Bilie Correa contiene otras declaraciones sobre algunas situaciones relativas al problema con el suministro de información: No conozco bien el contexto específico de la situación, pero lo que entendí y que argumentó el señor Mayk Ayala, que era el gerente del proyecto por parte nuestra, en algunos de los comités internos de seguimiento es que, primero, había un tema de datos que Icontec no alcanzaba a tener los datos o algo por el estilo, (…) (Subrayas ajenas al original).

Así las cosas, los esfuerzos probatorios a cargo de ambas partes fue ingente y detallado al buscar ofrecer certidumbre sobre el que podría ser el debate en torno a una de las obligaciones más críticas a cargo de cada parte: al suscribir el contrato, dada la especial naturaleza del mismo, ITIS asumió una determinante prestación, la coordinación de actividades y la correcta gestión para facilitar el suministro de información -así como el acceso a la información requerida- en oportuna y en debida forma por parte de ICONTEC, quien a su turno, así no hubiera suscrito el contrato de servicios con AMAZING, estaba obligado -a través TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 del contrato con ITIS, que no se aportó- a suministrar esa información, en la forma y oportunidad requeridas; de manera que AMAZING pudiera llevar a cabo la implementación de las soluciones ERP Cloud y PPR Cloud y que estas salieran a producción en Colombia y las siete filiales, en las fechas previstas.

Sin embargo, ITIS falló en el liderazgo que debió asumir, desconoció la importancia de los requerimientos hechos por AMAZING desde el comienzo, dejó de lado su carga en la coordinación y gestión respectivas, todo lo que inclina la balanza hacia el lado de que sí se presentaron problemas en el suministro o el acceso oportuno de información de calidad, lo que configura un incumplimiento jurídicamente relevante a cargo de ITIS. 3.3.6 Calidad y cantidad de los consultores y usuarios.

De parte y parte hubo acusaciones sobre las calidades de los consultores vinculados al proyecto, principalmente en el equipo de AMAZING; así como de la suficiencia de usuarios y responsables de parte de ICONTEC e ITIS. Sobre el asunto, notó el Tribunal un giro o reconocimiento muy importante en la declaración del testigo Bilie Correa quien puso en evidencia que había otra dificultad de especial preponderancia para el desarrollo del proyecto, lo que configura, en concepto del Tribunal, un incumplimiento simultáneo al de ITIS en relación con la gestión de apoyo para acceso a la información, como se explicará a continuación. Dijo el Sr. Correa: (…) siguiendo con el desarrollo del contrato del proyecto como tal tuvimos múltiples inconvenientes, uno de los principales inconvenientes o, mejor dicho, las dos causas principales de los inconvenientes fueron las siguientes: Primero, fallos en la solución, que les comentaba que en el ámbito de la tecnología es algo que resulta frecuente, es normal que las soluciones tecnológicas en sus primeras versiones tenga algunos fallos por temas de desarrollo, sin embargo, hay un equipo de ingenieros y de desarrolladores por parte de los fabricantes siempre respaldando esto y, por otro lado, también tuvimos parte de desconocimiento de los consultores en la resolución de algunos problemas, porque, como lo mencioné y era de todo mundo conocidos, era la primera implementación que se hacía por parte de este equipo de consultores y era una de las primeras implementaciones que se hacía por parte de esta solución aquí en el país, entonces, básicamente esos fueron los dos inconvenientes principales.

(…) Es decir, el proyecto, de por sí complejo, constituía un reto mayúsculo para todos los involucrados, por tratarse de un asunto tecnológico que estaba en sus primeras etapas de implantación en el mercado colombiano y que contenía fallas propias de sus incipientes etapas de desarrollo. Eso constituía un reto de cara a las necesidades tributarias especiales que ofrece el régimen legal colombiano y, sin duda, era un reto gigante por cuanto debían configurarse, las mismas herramientas, en otros sietes países con regímenes y prácticas administrativas, contables y financieras distintas.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Pero, como si ello no fuera suficiente, quedó probado que AMAZING no contaba con la experiencia necesaria. Lo anterior, alejaba a AMAZING de los siguientes postulados acordados con claridad en el contrato del 22 de diciembre, como obligaciones a su cargo: 2.

Cumplir de manera eficiente y oportuna con los trabajos encomendados para la ejecución del objeto contratado, cumpliendo con los entregables a su cargo. 3. Aportar su experiencia y los conocimientos necesarios para la adecuada ejecución del contrato. 4. Designar personal idóneo para la prestación del servicio de acuerdo con el perfil señalado en su propuesta para prestar los servicios de consultoría requeridos para dar cumplimiento al objetivo del presente contrato los cuales deberán ser aprobados previamente por EL CONTRATANTE.

En otro apartado del testimonio del señor Bilie Correa, este explicó las condiciones en que se hallaba AMAZING en el 2017, al asumir el desafío de este proyecto: SR. CORREA: No, no, no, yo lo que me refiero es, Amazing ya tenía los consultores, no fue que los vinculáramos para cumplir ese contrato específicamente, no, ellos eran consultores de Amazing y muchos de ellos llevaban con veinte tantos años trabajando para Amazing, una cosa así por el estilo, lo que sucede es que antes de iniciar, o sea, en ese año, 2017, ya ante la situación de que había una nueva solución en el mercado, Amazing separó un grupo de consultores y los puso a estudiar la solución Oracle Cloud para poder atender las necesidades del mercado en cuanto a implementación de esa solución. En ese contexto se dio el negocio de ITIS con Icontec y estos consultores que estaban recién estudiando la solución, fue el equipo que nosotros le dijimos a ITIS que íbamos a disponer para hacer ese proyecto, ante eso no hubo ninguna objeción por parte ITIS, porque realmente en el mercado colombiano para esa fecha no había consultores formados de esa solución y realmente… (Interpelado) (…) De hecho, nosotros en el proceso de educación o de formación de los consultores intentamos, lo hicimos, de contactar con consultores del exterior para que nos ayudaran a solucionar algunos temas específicos y la verdad es que la experiencia no fue muy buena, prácticamente sabían más los consultores nuestros que estaban ahí estudiando que los mismos del exterior, que supuestamente eran expertos.

Entonces, es muy importante resaltar ese contexto, por qué, porque uno de los argumentos de punto de discusión es la experiencia y resulta que para ese proyecto específico no había personal, hasta donde yo entiendo porque puedo estar equivocado, no había personal que tuviera la suficiente experiencia como para decir que eran expertos en la implementación de la solución Oracle Cloud, no, eso es mentira, no lo había. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 En uno de los borradores del contrato, me acuerdo tanto, yo puse una cláusula donde decía algo más o menos, de la siguiente forma, no sé las palabras puntuales, el documento no lo tengo en el momento y no me acuerdo, pero la cláusula decía algo más o menos como ITIS o el contratante perdón reconoce y acepta que el equipo de consultoría conformado por Amazing Colombia es la primera implementación que va a realizar de la implementación Oracle Cloud, y se expedía como toda la situación, donde ellos aceptaban esa situación, y por temas de la negociación del contrato esa cláusula fue retirada, de acuerdo, porque Sergio dijo no, yo no le puedo pasar esto, se suponía que iba a ser un contrato back to back, es decir, que todo lo que quedara en el contrato Amazing se iba a pasar al contrato ITIS-Icontec, entonces esa cláusula finalmente fue retirada del contrato como tal.

Pero, es claro que ITIS conocía perfectamente que nosotros tenemos un grupo de consultores que se habían estado formando, que se habían estado capacitando, pero que nunca han hecho una implementación de esta solución, como lo mencioné anteriormente, era una solución nueva. (Subrayas ajenas al original). El Sr. Sergio Peña, vinculado con ITIS, en su declaración corroboró tal falta de experiencia y confirmó que ITIS sabía que AMAZING no contaba con la experiencia en las herramientas ERP Cloud y PPM Cloud: DR. VELÁSQUEZ: Exacto.

Sin embargo, allí no aduce usted que ellos tuvieran experiencia con esa herramienta, sino que la habían estudiado, que tenían conocimiento de esa experiencia, ¿es correcta la interpretación que estoy haciendo hasta el momento? SR. PEÑA: Sí, es correcta, esa otra herramienta no había experiencia en Colombia, ahí lo que podíamos era personas que lo hubieran estudiado y que se comprometiera con lo que el proyecto estaba solicitando.

(…) DR. F. GONZÁLEZ: En algún momento previo a la presentación de la oferta por parte de Amazing o con posterioridad a la presentación de la oferta, ¿usted fue advertido por Amazing sobre la falta de experiencia de sus consultores en la implementación de la solución ERP Cloud y PPM Cloud? SR. PEÑA: No, no, no, yo tenía mucha tranquilidad, sobre todo porque Bilie nos demostró mucha tranquilidad, o sea, Bilie es una persona que dominaba claramente los conceptos, aterrizó las propuestas con detalle, con conocimiento específico, lo que nos había dicho que ya habían estudiado las localizaciones de los países y nos pasó documentación de cómo se iba aprender, eso para mí me dio mucha tranquilidad, el alcance de la propuesta lo que determinaron, para mí fue muy tranquilo, yo tuve mucha tranquilidad con eso.

(…) Lo que llevó a las partes a asumir el reto que implicaba proveer a ICONTEC con las herramientas de Oracle y resolver ciertas necesidades puntuales de ICONTEC, lo explicó el Sr. Sergio Peña de ITIS: TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 DR. F. GONZÁLEZ: ¿Cuál fue la razón para que ITIS decidiera contratar a Amazing y no a otra sociedad para que le prestara estos servicios? SR. PEÑA: Mire, había un hito muy importante y era, dos hitos muy importantes, nosotros era que Icontec era cliente nuestro y ahí llegó otra compañía que se llama Cyborg, otro partner de ERP de Oracle que hace la especialización del ERP que tenían ellos, JD Edwards, y nos empezó a ganar ventaja porque ellos sabían del productor ERP, entonces nosotros ya teníamos relación con Amazing, de conocimiento de años atrás, pues los llamamos y los invitamos, dado que nos contaron lo que yo mencionaba en mi testimonio y es que habían ya ganado varios proyectos, que habían empezado a montar estas compañías que mencionaba, que para todas iba a trabajar el tema de la localización, que ese es un tema importante y obviamente riesgoso en la medida en que se va hacer desde cero y entonces al tener tres compañías eso facilitaba todos los temas.

Al entender que nos dice que se está haciendo una inversión en consultores, en equipo consultivo, en que hay consultores del mercado que ya han implantado hacía atrás, que se van a traer al equipo, entonces todo ese tipo de cosas nos dieron confianza y además el conocimiento de Bilie y el manejo del cliente, de Bilie, donde nos explicó cómo se iba a parametrizar, cómo se iba a sacar a producción, del ERP, inclusive de PPM, un proyecto que no se había implementado en Colombia y ellos habían estudiado el módulo y tenían la acotación de cómo se podía implementar y todo, entonces nos dio mucha tranquilidad hacerlo, por eso lo hicimos, Fernando.

De esta manera, el Tribunal concluye que AMAZING reconoció que apenas estudiaba las nuevas soluciones de ORACLE. También que, al menos para algunos funcionarios de ITIS, era aceptable que no tuvieran experiencia específica, entre otras, en la parametrización, implantación y puesta en producción de la novedosa herramienta. Sin embargo, al suscribir el contrato, las partes asumieron unos compromisos y facultades específicos, diferentes, si se quiere al mencionado antecedente.

La Cláusula Quinta establece, entre otras cosas: 2. Cumplir de manera eficiente y oportuna con los trabajos encomendados para la ejecución del objeto contratado, cumpliendo con los entregables a su cargo. 3. Aportar su experiencia y los conocimientos necesarios para la adecuada ejecución del contrato. 4. Designar personal idóneo para la prestación del servicio de acuerdo con el perfil señalado en su propuesta para prestar los servicios de consultoría requeridos para dar cumplimiento al objetivo del presente contrato los cuales deberán ser aprobados previamente por EL CONTRATANTE. 5.

Cambiar el personal destinado al contrato que no esté cumpliendo a cabalidad con el perfil o las labores requeridas para su labor en criterio de El CONTRATANTE, para lo cual se informará a El CONTRATISTA con 15 días de anticipación y los motivos del cambio. Durante ese término las partes buscarán llegar a un acuerdo. De esa forma, ambas partes tenían una especial carga de cara al personal que prestaría los servicios.

AMAZING de proveer personal idóneo, experimentado, con conocimientos para la adecuada ejecución del contrato, bajo el presupuesto de cumplir de manera eficiente y oportuna con los trabajos encomendados, cumpliendo con los entregables a su cargo. ITIS, al mismo tiempo, de haber percibido deficiencias en el personal, como lo aduce dentro del proceso, ha debido solicitar el cambio si no cumplían con el perfil o TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 labores a su cargo, o ITIS aprobaba con anticipación el personal que AMAZING utilizaría, y no hay pruebas de que haya actuado diligentemente en uno u otro sentido.

De lo que hay prueba es que la apuesta que ambas empresas pensaron hacer terminó siendo un reto mayúsculo, en muchos sentidos, al punto que obligó al involucramiento superlativo del mismo fabricante para procurar, no solo la solución de fallas típicas en esos procesos, sino de encargarse de la entrega satisfactoria de las localizaciones y medios magnéticos con los desarrollos que ducha empresa ha hecho y, en general, lograr la explotación de sus soluciones de manera acorde a las necesidades de ICONTEC.

Dicho todo lo anterior, no puede discutirse, mucho menos desconocerse, que AMAZING sí asumió un rol como contratista consultor bajo los supuestos de ser expertos en el asunto de la implantación de esas soluciones de ORACLE, labores por las que cobró importantes sumas de dinero y que pretendió le siguieran siendo reconocidas, a precios aún mayores, como se refleja en las diferentes propuestas de extensión del contrato después de cumplidos los 20 meses originales.

Todo ello supuso varias consecuencias de significativo calado para el proyecto: ineficiencias evidentes en casi todos los frentes del proyecto, complejización de la ejecución de las prestaciones por la manera como se fueron alterando las actividades programadas inicialmente y, sin dudarlo, un aporte determinante - aunque no exclusivo- en la imposibilidad de ver cumplido el objeto contractual y la promesa contenida en La Propuesta.

Dice el Tribunal: no exclusivo, por cuanto, como se dijo, ITIS también falló en varias prestaciones simultáneas como el control sobre el personal y las gestiones determinantes de manejo y suministro de información. Esto, a la postre, constituyó una suma de inconvenientes que produjeron que el proyecto se saliera de las manos, como lo dijo el Sr. Bilie Correa: (…) llegamos a una situación del proyecto, donde se nos empezaron a juntar muchas tareas pendientes, entonces muchas tareas pendientes es que teníamos temas resolviendo, de los que he dicho que teníamos una buena cantidad de casos por resolver, pero también estaba la implementación de los países, pero también estaba el tema de la implementación de la fase 3, si mal no estoy que, es la que tiene que ver con la implementación de una parte de la solución, que es la parte de proyectos.

Es muy importante tener en cuenta esto, porque ahí hubo un imprevisto que realmente no se tuvo en cuenta, y era que el proyecto no estaba estructurado para atender esa coyuntura, de tener que atender esas tres cosas al tiempo, entonces qué pasó, que solamente se contrató un ambiente de pruebas para poder hacer la implementación, de acuerdo como estaba la estructura del proyecto concebida inicialmente, cuando se hizo la negociación, entonces solamente se creía que se iba a necesitar un ambiente de pruebas.

Estando en esa coyuntura, en donde había que hacer varias cosas al tiempo, se necesitaban ya no uno, sino dos ambientes de pruebas, y ahí empezó otro tire y afloje bien importante, es que esa necesidad de ambiente de pruebas llevó a obviamente cotizar cuánto costaba ese ambiente de pruebas adicional (…) nadie estaba dispuesto a pagar por ese ambiente de pruebas, entonces es importante tener eso en cuenta, porque eso fue otro factor adicional que le agregó complejidad a la situación. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 En eso también tuvimos también buenas reuniones de debate, tratando de cuadrar la forma de hacer las tareas, de tal manera que pudiéramos como tener avances por todos los frentes que se tenían sin llegar a perjudicar de alguna manera el desempeño, entonces teníamos un equipo que estaba haciendo, por un lado, la implementación de la solución de los proyectos y, por otro lado, teníamos otro equipo que estaba como terminando de resolver cosas de las cosas de las que estaban ahí, pero, por el otro lado, teníamos otro equipo que estaba tratando de hacer la implementación de los países, entonces como que esas tres cosas empezaron como a converger y a generar los tropiezos… Con base en estos elementos de juicio, ve el Tribunal que desde un inicio hubo tropiezos, más allá de los normales o típicos de esta clase de proyectos de tecnología, pues el manejo mismo del proyecto tuvo dificultades de diversos tamaños y consecuencias; así, por ejemplo, los cambios introducidos en un primer momento para avanzar en la Fase 1 trajeron consecuencias negativas por la alteración en la ejecución planeada del proyecto y que ninguno de los involucrados quiso asumir en ese momento.

Ahora bien, en relación con la queja de AMAZING sobre el suministro de los usuarios y/o personal requerido por el proyecto; esta se concentra, principalmente, en el hecho de que el equipo de ICONTEC que debía suministrar información se limitaba, prácticamente, al Jefe de Contabilidad de la entidad, quien coordinaba la entrega de la información y, además, lideraba todo lo pertinente sobre el tipo de información que debía cargarse a las aplicaciones, cómo debía hacerse y resolver todo esto con sus pares en los diferentes países.

Sobre el asunto, la información recogida a lo largo del proceso no da cuenta de una verdadera falencia en tal aspecto que hubiera podido conducir a generar especiales problemas o entorpecer la tarea de los consultores de AMAZING. Para el Tribunal, las pruebas relacionadas con este alegado incumplimiento a cargo de ITIS no son claras ni llevan al convencimiento de qué fue lo que sucedió exactamente.

Lo cierto es que el hecho de que ICONTEC no tuviera contratados directa o laboralmente grupos de contadores para cada filial, no constituye un obstáculo por sí mismo. De hecho, se infiere que las oficinas externas de outsourcing colaboraron en lo que fue necesario para el desarrollo de las localizaciones de cada país, pero lo que sí quedó demostrado fue que el esfuerzo de AMAZING por crear unas localizaciones, fue insuficiente, lo que lo llevó a comprarlas a GLOBAL y, finalmente, ante errores graves de esas soluciones, ICONTEC, para avanzar en algún sentido, tuvo que encargar a ORACLE y adquirir las que esta empresa ofrece, como se probó y verá en el siguiente acápite.

De esta manera, el Tribunal reconoce que AMAZING ofreció la prestación de unos servicios y la entrega de unos productos finales que atendieran las necesidades de ICONTEC, efectuó la Propuesta para convencer a ITIS y a ICONTEC que podría hacerlo de acuerdo con un equipo que había estudiado las referidas herramientas, pero carente de experiencia puntual en ERP Cloud y PPM Cloud; a pesar de todo lo cual ITIS, aparentemente informado de la situación, reconoció riesgos de competencia en el mercado y decidió contratar a AMAZING para asumir el reto de implantar las soluciones de ORACLE en un cliente final que tenía ciertas necesidades particulares según su modus operandi y que con el paso del tiempo, dudó sobre la conveniencia de las soluciones y de encontrarse satisfecho con el que sería el producto final.

El reto fue, según se ve, más grande de lo que AMAZING calculó y comprometió las condiciones financieras y técnicas de la organización, poniendo en riesgo su misma existencia, como en efecto sucedió. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Ciertamente, ITIS no ejercicio las tareas de control administrativos o de personal que debía; así mismo, ITIS e ICONTEC no entregaron la información requerida en las condiciones necesarias para la adecuada evolución del proyecto, ni atendieron las alarmas que el contratista elevó en el Comité de Dirección; pero a eso se sumaron dos explosivos elementos: la inexperiencia puntual de los consultores de AMAZING y los requerimientos de personalización de ICONTEC, que iban acompañados, según se ve en las pruebas aportadas, de un alto grado de resistencia al cambio.

Pero no puede desconocerse que, a sabiendas de su inexperiencia en la implantación de las soluciones contratadas, AMAZING cobró y recibió importantes pagos por las labores desarrolladas, aún a pesar de las ineficiencias comprobadas. El Tribunal identifica de esta manera, incumplimientos mutuos, concomitantes, que se dan en ambas direcciones, interrelacionados pero que no necesariamente dependientes unos de otros. 3.3.7 Las localizaciones como prestación de especial responsabilidad de AMAZING.

Otro de los debates más álgidos sobre el alcance de las obligaciones a cargo de AMAZING, se relaciona con la entrega de las “localizaciones” o adecuaciones de información de orden contable, tributarios y financiero de ICONTEC, en Colombia y sus siete filiales, para contar con la información unificada y plenamente aprovechable desde la matriz en Bogotá. Si bien las herramientas ERP y PPM en la nube eran “100% adoptivas”, AMAZING no solo ofreció la instalación o implantación de tales aplicaciones con la correspondiente dedicación de tiempo y recursos para definir, diseñar, parametrizar, configurar, desarrollar, probar y poner en producción ambas soluciones, sino que, como estaba concebido en el marco de las necesidades expresadas por ICONTEC al momento de estructurarse la propuesta por parte de AMAZING, también se buscaba integrar la operación de Colombia con sus siete sedes del exterior, le exigía un esfuerzo técnico adicional para que las ocho operaciones (en sus diferentes procesos contable, tributario, financiero, administrativo, etc.) se integraran regionalmente a través de esas aplicaciones lógicas en la nube, para lo cual los consultores de AMAZING asumieron roles preponderantes.

Así lo explicó el señor Bilie Correa en la audiencia testimonial del 1 de septiembre de 2020: Aquí hay que tener en cuenta un punto bien importante y es que para esa época las localizaciones, todos los componentes, como ya lo dije anteriormente que tiene que ver con los impuestos y temas fiscales, no eran suplidos por el fabricante, es decir, que los partner teníamos que desarrollar las propias localizaciones para poder adaptar esa solución global al ámbito de cada uno de los países y, casualmente, ese fue el compromiso que Amazing Colombia adquirió con ITIS, de hacer el desarrollo de las localizaciones de los siete países.

Lo corroboró el Sr. Peña, encargado de coordinación entre AMAZING e ITIS: DR. F. GONZÁLEZ: ¿Qué obligaciones a cargo de Amazing estaban pendientes para agosto 22 del 2019? TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 SR. PEÑA: (…) nunca se configuró el resto de los países, quedamos solamente con la configuración de Colombia, la gestión del portafolio de proyectos, entonces el ERP tiene un módulo de proyectos que donde viene toda la información de proyectos, eso quedó solo en la fase de análisis, empezamos a avanzar y hasta ahí quedó el proceso.

Las localizaciones del resto de los países, ya es todo el manejo impositivo y de presentación de información exógena a Bolivia, a Perú, a Chile, Ecuador, Hondura, Guatemala, todo eso, nada de eso se ejecutó, y bueno, y por ende los soportes correspondientes posteriores a eso, pues que tampoco se iban a ejecutar. También la Sra. Frías, de Oracle, dio algunas explicaciones sobre estos elementos: SRA. FRÍAS: Yo no tengo, ni no puedo, ni sé cómo decir, o sea, yo no puedo decir que las personas no sean competentes, eso a mí tampoco me compete, entonces, Oracle no, o sea yo de mi parte, yo no le puedo decir eso, lo que puedo decir es que medios magnéticos no se ha entregado, puedo decir dentro del conocimiento del proyecto que hay, es que había unas localizaciones que se habían adquirido, que el cliente tenía y que se cambia por las localizaciones que desarrolla Oracle dentro del proyecto.

DR. VELÁSQUEZ: Perdón, ¿que son las localizaciones? SRA. FRÍAS: En las soluciones de localización, son las soluciones con las que se desarrollan y se configuran los medios magnéticos, entonces tengo entendido que existían unas configuraciones que se acordaron inicialmente, que eran las que se llaman de Global, y después se decide cambiar a las que tiene Oracle, a las localizaciones de Oracle, y en lo que más estoy involucrada es precisamente en ese proceso que se está dando, que viene dándose todo este año de homologación, porque las anteriores finalmente tampoco se entregaron, y lo que se busca es utilizar ya las de Oracle precisamente para poder cumplir con esa entrega, y todo este año se viene trabajando es en las configuraciones necesarias para que las localizaciones de Oracle y obviamente la parte de medios magnéticos pueda darse, y todas las implicaciones técnicas que eso ha traído.

Porque han tenido que trabajar en una serie de homologaciones de unos campos que se tenían que configurar en las anteriores, y después se tenía que hacer la configuración de las nuevas, entonces hay un trabajo técnico fuerte que se ha venido trabajando todo este año para poder dejar a punto las localizaciones de Oracle, y por eso creo que medios magnéticos no se ha podido entregar, estamos en eso, están en eso.

No pareciendo ser suficiente el complejo panorama, el Tribunal entiende que el anterior problema sobre las dificultades con las localizaciones instaladas antes de las de Oracle, provienen de aquellas con las que AMAZING pretendió cumplir su promesa de la Propuesta, pero que ante la carga implícita en su desarrollo, el intento fracasó y quiso acudir a GLOBAL, otro “socio” de ORACLE, e instalar las fabricadas por esta empresa, lo que tampoco resultó bien.

Así lo narró el Sr. Bilie Corre el 1 de septiembre de 2020: Según lo que entiendo, que me han contado algunos compañeros que son consultores, efectivamente las localizaciones que hoy en día ofrece el fabricante directamente, como sus localizaciones propias provistas por ellos se basan en gran parte en el modelo de localizaciones TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 que ha desarrollado Global, entonces en ese contexto es necesario mencionar que viendo para dónde iba el mercado con el tema de las localizaciones, pues dijimos, venga, acá no nos podemos poner a luchar contra la corriente, desarrollando unas propias localizaciones porque después va a ser un problema inclusive para el mismo cliente, que tenga unas localizaciones diferentes a las de todo el mercado, entonces lo que hicimos o lo que hizo Amazing como tal fue comprar esas localizaciones de Global, no solamente para Icontec, sino para los demás proyectos que se estaban ejecutando en ese momento.

Eso fue las que empezamos a adoptar, y que se le entregaron, de esas localizaciones que fue las que se les entregó a Icontec, pero, para dónde voy con esto, para las fechas en las que se tenía que cumplir los plazos de entrega de las localizaciones y que todos los demás temas de incendio que había suscitado, como que se los solucionaron y empezamos a voltear inmediatamente sobre los medios magnéticos, porque era claro que teníamos que hacer la entrega, entonces nos encontramos con que esa solución tenía un fallo y también tenía un fallo, entendí que, bástate complejo.

Debo aclarar que no soy experto en desarrollo ni nada de eso, pero para esas alturas la compañía Global también había entrado en decadencia, estaba como en el proceso de liquidación, de quiebra, los socios se habían separado y las personas que quedaron a cargo, entiendo, que nos estaban pidiendo a nosotros por ese arreglo, o sea, para arreglarnos esas localizaciones y poderle entregar al Icontec arreglado, nos estaban pidiendo la suma, si mal no estoy creo que, eran $3.500 dólares.

Pero, qué pasó, como el proyecto estaba sin fondos para esa época porque no nos estaban pagando y aparte de eso nosotros habíamos tenido otra situación que, no sé si vale la pena aquí traer a colación, era que la DIAN nos había embargado unas cuentas, por allá nosotros duramos como unos cuatro o cinco meses, no recuerdo bien en este momento con las cuentas embargadas, pues literalmente no había con que pagarle a Global para que Global solucionara el tema las localizaciones y nosotros podérselas entregar, el tema de los medios magnéticos específicamente y podérselos entregar a Icontec.

En efecto, AMAZING, pretendió dar por entregadas otras de las prestaciones a su cargo, acudiendo a otro proveedor, pero el intento fracasó y, como se concluye de la versión entregada por el testigo Correa, de la Sra. Frías y de otros declarantes, las localizaciones no se entregaron a satisfacción, en modo alguno. Sobre este aspecto, entonces, tiene el Tribunal que concluir que: a. Las labores relacionadas con las localizaciones estaban a cargo, fundamental y exclusivamente, de AMAZING. b. Probado está que la implementación de las “localizaciones” a cargo de AMAZING no se llevó a buen término, particularmente en lo que tiene que ver con las de las 7 sedes del exterior; por ende, surgiría una responsabilidad imputable a AMAZING como encargado único de su implantación. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 3.3.8 Obligación de pago a cargo de ITIS A partir de los documentos contractuales, AMAZING alegó que ITIS había incumplido sus compromisos, porque esta llevó a cabo comportamientos que, a juicio de la demandante inicial, afectaban el normal desarrollo de los procesos de facturación y pago y no pagó oportunamente unas facturas por más de $81 millones por servicios ya prestados y, aparentemente aprobados por ICONTEC, y se opuso a la facturación de unas horas por actividades adicionales ejecutadas por AMAZING, así como que rechazó una factura por Diseños de la Fase 2.

En relación con los inconvenientes de facturación y pago hay que señalar que, ciertamente, las partes sí acordaron unos requisitos puntuales para la admisión de facturas de AMAZING, entre ellos se cuenta el del recibo a satisfacción de los entregables y la aprobación por parte de ITIS e ICONTEC de esos productos, así como el pago por parte de ICOTEC a ITIS del respectivo producto.

En la Cláusula Primera se acordó: “los pagos son de igual forma independientes [a los de otros contratistas] y estarán supeditados solamente a la entrega y aceptación por parte de EL CONTRATANTE [ITIS] y de ICONTEC, así como de los pagos realizados por este último”. Es decir, no deja de tener razón ITIS cuando explica que no pagó inmediatamente ciertas facturas porque ICONTEC o no autorizó o aceptó el producto en el estado en que se le pretendía entregar o demoró el pago de la correspondiente factura, y no hay prueba en contra de esta afirmación. En relación con la postura de AMAZING se tuvo oportunidad de entenderla gracias al testimonio del señor BESELJKO BILIE CORREA en la audiencia del 1 de septiembre de 2020, cuando expresó: Básicamente la respuesta que tuvimos de Fernando Acosta, en primera instancia, fue, yo no voy a pagar hasta que no subsanen unos temas, que estaban en curso de solución, el que más sacó como argumento fue el tema de los medios magnéticos, que ya les he contado qué pasó con los medios magnéticos, y donde él nos echa en cara unos temas de que tuvimos retrasos por desconocimiento, donde era una solución, que era la primera vez que se implementaba con un equipo implementador, que para nadie era desconocido que también era la primera vez que implementaba y donde aparte tuvimos una serie de dificultades técnicas, que tuvo que entrar a solucionar el fabricante directamente.

Esta visión, respecto del pago, si bien no se aleja de la realidad, describe en un solo párrafo parte del drama ocurrido a lo largo de los 20 meses del proyecto en activa participación de AMAZING. Por ello ITIS considera que la convención celebrada con AMAZING, contenida en la cláusula primera del contrato sobre la condición de autorización y pago por parte de ICONTEC para proceder con los desembolsos en favor de AMAZING, estuvo vigente a lo largo del contrato y obligaba a todas las partes.

Por otra parte, el Tribunal reconoce que algunas de tales facturas, puntualmente aquellas que fueron objeto de cobro por vía ejecutiva y que ascendieron a $81. 225.779, fueron pagadas, aunque se alega por AMAZING que con retraso a las fechas acordadas según la Propuesta -página 83- que dispuso que se pagarían 60 días después de su fecha de radicación, pues las mismas fueron radicadas entre febrero y junio de 2020, razón por la cual -afirma AMAZING- ITIS debía proceder a su pago de acuerdo con la Propuesta; sin embargo, esa propuesta, en ese punto, se vio modificada por el acuerdo que llevó a las partes a acordar TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 las cláusulas que condicionaron los pagos a la aprobación de ITIS e ICONTEC de esos productos y al pago que ICONTEC le hacía a ITIS.

ITIS allegó comprobante de transacción electrónica del 9 de septiembre de 2020, para el pago total del valor facial de las facturas, lo que es admitido por AMAZING, pero respecto de cuya operación financiera AMAZING explica que solo constituye un pago parcial por cuanto la mora impide una imputación plena al capital adeudado, ya que se causaron gastos e intereses que deben atenderse con prelación, según la normativa civil de imputación del pago.

Finalmente, sobre este asunto de los pagos, llamó la atención del Tribunal el debate en torno a los pagos anticipados -por cuanto AMAZING recibió unos recursos sin que hubiera prestado los servicios correspondientes-. Este caso se ve reflejado en la comunicación suscrita por el representante legal de AMAZING, del 16 de agosto de 2019; caso que llama la atención y sumado al pago del 9 de septiembre de 2020, permite entender que, en el ejercicio diario del contrato, AMAZING recibió pagos por obras no ejecutadas, además de todos los demás cobros, lo que desvirtúa -en este punto- el alegado incumplimiento de ITIS. 3.3.9 Tareas adicionales no previstas que debió atender AMAZING Otra de las reclamaciones de AMAZING en su demanda, relacionadas con el último asunto que mencionamos en el párrafo anterior, tiene que ver con el hecho de haber tenido que desarrollar múltiples tareas, ajenas al objeto contratado, a lo largo de los 20 meses que estuvo al frente de la implementación de las herramientas ERP Cloud y PPM Cloud para ICONTEC.

Esas labores, como se vio, debían producir como efecto un acuerdo entre las partes y el reconocimiento de los costos correspondientes en favor del contratista. Ello, en la magnitud en que se dio, condujo a la solicitud de reconocimiento de sus efectos y el pago de tales tareas. AMAZING probó, a través del testigo Bilie Correa, la ocurrencia de este tipo de labores extraordinarias: “Funcionalidades a implementar, con excepción de las localizaciones, que vuelvo y repito, es todo el tema impositivo tributario, se implementara en la funcionalidad de software base de la solución Oracle Cloud, alguna de estas podrían llegar a presentar alguna limitación frente a requerimientos particulares de ITIS Icontec o algún tipo de error en funcionalidad, ante esta situación ITIS-Icontec deberá generar la solicitud de extensión de alcance o corrección directamente al fabricante de la solución Oracle.” Y, quiero resaltar este párrafo de la propuesta porque cuando se empezaron a presentar todas estas dificultades que tuvimos, los que empezamos a gestionar o quien empezó a gestionar todas las reclamaciones ante el fabricante fue el equipo de consultores de Amazing, vale la pena resaltarlo porque, de acuerdo con este párrafo que acabo de leer en la propuesta, esas tareas no estaban dentro del alcance del contrato, es decir, el equipo de consultores de Amazing debía decir, mire, hay una falla y alguien de ITIS o Icontec era el que tenía que escalar ante el fabricante las fallas que ocurrieran en el software.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Nosotros nos desgatamos muchísimo tiempo reportando las fallas, haciendo pruebas, validando configuraciones, documentando y haciendo toda la gestiones necesarias para que el software funcionara de manera correcta, pero realmente esas tareas que nosotros hicimos nunca estuvieron dentro del alcance del contrato, como se puede leer en la propuesta como tal, yo me imagino que ustedes allá tiene la propuesta y tienen el contrato, de tal manera que pueden corroborar lo que yo estoy diciendo, página 80 de la propuesta.

En adición, se deduce de la prueba documental que ciertas labores le fueron reclamadas a ITIS en su momento, esta reconoció esas mayores labores o precisaron las condiciones de esos servicios (como la entrega del módulo revenue management, que consta en acta del 14 de junio de 2019); lo que también ocurrió con el reconocimiento de mayores horas de capacitación y otras labores adicionales que fueron reconocidas por el Sr. David Acosta de ITIS.

En este sentido, frente a los pagos solicitados en la pretensión QUINTA de la demanda, esto es, $7.840.000 por concepto de consultoría para la implementación del módulo revenue management y la suma de $1.040.000 por concepto de capacitación en manejo de tarjetas de crédito y módulo de expenses; encuentra el Tribunal que dichos conceptos si bien fueron acreditados como labores que el funcionario de ITIS, David Acosta L., reconoció y admitió que se realizaron en aquel momento, y dictó la manera como debían hacerse los cobros, no encontró el Tribunal prueba de que las actividades fueran objeto de pago.

En las pruebas aportadas al proceso, encuentra el Tribunal que las partes se ocuparon de tratar la actividad al ser sometida a reconocimiento por parte del Sr. David Acosta. La prueba consistió en un correo electrónico “del 22 de febrero de 2019 a las 5 de la tarde redactado por David Acosta quien escribió Buenas tardes Billy de acuerdo con estas … por favor incluir 8 días dentro de las disponibles para cualquier actividad y facturar cuando Icontec apruebe con lo anterior la factura que debería generar Amazing en su momento serian 7 días por un valor de 7.840.000 sin IVA, quedo pendiente gracias, David Acosta Laguado” (tomado de la audiencia del 3 de septiembre de 2020, de testimonio de David Acosta).

ITIS no demostró que tales actividades hubiesen sido pagadas, ni que correspondieran a alguna de las múltiples objeto de cobro ejecutivo de AMAZING (que pagó ITIS), por lo que tal correo -como el correspondiente al cobro por concepto de capacitación en manejo de tarjetas de crédito y módulo de expenses-, lucen suficientes para llevar al convencimiento a este Tribunal en el sentido de que dichas labores sí fueron requeridas, admitidas y que no han sido pagadas por ITIS.

Por lo dicho, reconoce el Tribunal el derecho a AMAZING al pago de estos valores dejados de recibir. 3.3.10 ITIS no dejó tirado el proyecto: Otro de los reclamos de AMAZING consiste en afirmar que ITIS “dejó tirado el proyecto a mediados de 2019”. Lo cierto es que cada vez que se planteaba tal cuestionamiento a lo largo del proceso sobre este asunto, ello despertaba sorpresa.

Así reaccionó la Directora Financiera de ICONTEC, así el representante legal de ITIS. También el Sr. Sergio Peña se refirió al asunto y fue tajante: DR. F. GONZÁLEZ: ¿En algún momento, entre diciembre de 2017 y agosto de 2019, ITIS abandonó el proyecto de implementación de la solución ERP Cloud y PPM Cloud de Oracle en Icontec? TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 SR. PEÑA: Por supuesto que no, eso sí, todo el tiempo hemos estado presentes, todo el tiempo hemos respondido, acompañado el proceso, respondido a Amazing, a Icontec, a todos, a Oracle, no hay formas que abandonemos el proyecto hasta que no salga exitoso y tengo que decir que ITIS nunca ha dejado en sus 23 años un proyecto abierto, nunca habíamos tenido ningún problema.

Por ello, el Tribunal no puede reconocer la existencia de este señalamiento en contra de ITIS. Todo lo expresado en este capítulo lleva al Tribunal a las siguientes conclusiones: a. Ciertamente, el proyecto de ICONTEC para migrar a las nuevas soluciones ERP Cloud y PPM Cloud de ORACLE constituyó un reto para el que, al parecer, aquella entidad no estaba totalmente preparada para inicios de 2018.

En efecto, la información requerida no estaba lista y dispuesta para ser aprovechada por los consultores contratados. b. ICONTEC tenía ciertas necesidades particulares que excedieron las funcionalidades de las soluciones ERP Cloud y PPM Cloud, tal como eran ofrecidas por el fabricante y por la Propuesta. c. Esas necesidades de ICONTEC debían ser atenidas y resueltas por AMAZING, conforme lo indicado en su Propuesta, para lo cual era necesaria una intensa interacción entre los funcionarios de ICONTEC, ITIS y AMAZING, pero también una participación muy cercana de ORACLE para corregir errores (de toda magnitud) de las herramientas, que impedían su correcta explotación; también para procurar resolver necesidades que excedían la oferta de AMAZING. d. AMAZING se vio superado en muchos momentos por la magnitud del reto asumido, no solo por la complejidad de los requerimientos particulares de ICONTEC, sino por la inexperiencia de los consultores en las nuevas herramientas de ORACLE, quienes, si bien llevaban décadas trabajando en temas de software y tecnología, apenas estaban estudiando esos dos productos de ORACLE. e. Tal inexperiencia se vio reflejada en la importante alteración del orden y planificación como se había previsto ejecutar el proyecto; los retrabajos de todos los involucrados; la cantidad de asuntos pendientes sin resolver, todo lo cual les distrajo y retrasó. Esto, sumado a la deficiente manera de administrar y entregar la información que era de responsabilidad de ITIS e ICONTEC, impactó el cronograma y desfasó el presupuesto. f. AMAZING recibió el pago por las labores ejecutadas y, también, por otras tantas que prometió atender -pero de las que no se ocupó finalmente-, lo cual quedó registrado en comunicaciones suscritas por su representante legal.

Todo ello, aún y a pesar de su reconocida inexperiencia y la consecuente ineficiencia. g. La suma de esto condujo a que ORACLE tuviera que asumir un rol mucho más preponderante que lo que era esperable en otro proyecto de similares características. Pero, que, en el caso particular, también arrojó evidencias sobre la dificultad de que el mismo fabricante resolviera muchos problemas propios de las herramientas adquiridas por ICONTEC. h. Lo que, sumado a la cantidad de pendientes no resueltos satisfactoriamente con el paso de los meses, produjo dudas fundadas en ICONTEC sobre la idoneidad de los consultores y la conveniencia de las herramientas lógicas adquiridas. i. En medio de todo ello, AMAZING no cumplió con el objeto contratado originalmente, en las condiciones de tiempo y modo ofrecidas.

Ello dio fundamento a ITIS para la terminación del contrato en el estado en que se encontraba al culminar la vigencia inicial, en agosto de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 El anterior análisis probatorio, amplio y minucioso, que ha conducido a las conclusiones mencionadas, da pie para avanzar en la determinación que habrá de adoptarse por el Tribunal para lo cual lleva a cabo el siguiente análisis de orden jurídico sustancial, pasando, primero, a resolver el asunto relativo a las excepciones. 3.4 EXCEPCIONES DE FONDO PRESENTADAS POR LAS PARTES.

El análisis de los comportamientos de ambas partes dentro del marco que provee la demanda de AMAZING y la reconvención de ITIS, con todos los planteamientos de hecho y de derecho, así como el material probatorio arrimado, sin dejar de lado la importante participación en todas y cada una de las fases procesales de la llamada en garantía, conduce al Tribunal a ocuparse de las excepciones propuestas por ITIS al contestar la demanda de AMAZING; luego haremos lo propio respecto de las excepciones de AMAZING ante la demanda de reconvención de ITIS y las del llamado en garantía, todo esto en los siguientes términos: 3.4.1 ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS POR ITIS A LAS PRETENSIONES DE AMAZING. 3.4.1.1 Excepción de contrato no cumplido.

El ordenamiento jurídico, a través de esta figura de la excepción de contrato no cumplido, tutela al contratante que está siendo requerido por incumplimiento y que observa la mora en el cumplimiento de las obligaciones por parte de quien lo requiere por incumplimiento. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto los presupuestos para incoar la excepción de contrato no cumplido del artículo 1609 del Código Civil.

Para proponer eficazmente la denominada excepción de contrato no cumplido, se requiere que la parte que la hace valer obre de buena fe y no se encuentre prioritariamente obligada a satisfacer las obligaciones por ella contraídas8. Ha sido tarea de este Tribunal analizar el material probatorio para establecer qué tipo de incumplimientos existieron de parte de ITIS –si los hubo- y si estos están revestidos de buena fe o no, con base en el real querer de las partes, y a partir de ello debe tomarse la decisión que corresponda en derecho.

Toda la profusa teoría del resarcimiento de los daños que se desarrolla en la ley, sus alcances y maneras de tasarlo, las oportunidades de reclamo y las demás variables, están condicionadas a que quien reclame pago de perjuicios de su contrario y pida que se le mantenga indemne por el incumplimiento del otro, no tenga también la condición de contratante incumplido9. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 11 de octubre de 1977. 9 Expediente 7786 de 2006 -Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación civil -Magistrado Ponente: César Julio Valencia Copete.

Sentencia del 16 de junio de 2006. “Es claro que la viabilidad de la acción resolutoria de que trata el precepto legal en cuestión depende no solo de la cabal demostración del incumplimiento del demandado sino de que, de igual modo, logre evidenciarse que el actor efectivamente satisfizo las obligaciones anteriores o simultáneas que tenía a su cargo o que se allanó a cumplirlas, pues, como lo tiene dicho la corporación, “solamente el contratante cumplidor de las obligaciones a su cargo, nacidas de un acuerdo de voluntades, o por lo menos que se haya allanado a cumplirlas en la forma o tiempo debidos, puede pedir la resolución del contrato y el retorno de las cosas al estado anterior con indemnización de perjuicios, cuando la otra parte TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Se resaltó que, como presupuesto fundamental para la reclamación de perjuicios, se exige la presencia de la mora del reclamado como un hecho objetivo (art. 1608 C.C.) desarrollándose por el legislador una fatal consecuencia para el reclamante de perjuicios que igualmente se encontrase en mora de cumplir sus cargas contractuales: liberar de la condición de moroso al contratante constreñido a resarcirlo, lo que indefectiblemente se traduce en no estar legitimado para poder exigirle ningún tipo de pago por concepto de indemnización.10 El demandado afirmó encontrar en la deficiente entrega de la Fase 1 del proyecto, que implicó dejar varios pendientes -entre otros componentes los medios magnéticos, las localizaciones de las siete filiales-; prácticamente toda la Fase 2 sin iniciar, pues apenas se pudieron someter a análisis de ICONTEC algunos diseños de PPM en esa fase, y nada de la Fase 3, los que se configuran, sin duda, en incumplimientos críticos, insalvables y que condujeron al proyecto a la alteración de todo lo programado, suspendiendo la configuración de las localizaciones en el tiempo inicial, y lidiando con una serie de fallas y vacíos en los siguientes procesos.

Este “desencuadernamiento” del proyecto lo quiso explicar AMAZING -a su turno- como una obvia consecuencia de los problemas enfrentados al tratar de resolver fallas en las herramientas ERP Cloud y PPM Cloud; así como en la falta de coordinación del proyecto por parte de ITIS, lo que se reflejó en entrega tardía de información, muchas veces incompleta o inadecuada para lo que se requería en aquel momento, todo lo cual confluyó en la pérdida de las eficiencias presupuestadas y errores que obligaron a efectuar retrabajos, a ocuparse de labores no previstas originalmente, destinar más tiempo para la capacitación, etc. sufriendo el proyecto retrasos y sobrecostos.

Pero no puede olvidarse un factor de inocultable peso como es el de la falta de experiencia en campo de los consultores de AMAZING con las herramientas ERP y PPM, de lo cual informaron a ITIS, pero no se sabe a ciencia cierta con qué precisión. De esa forma, quedó probado que ITIS se comportó en forma incoherente pues sabía de la inexperiencia de AMAZING pero le dejó a su cargo, prácticamente toda la carga del proyecto e, inclusive, ignorando muchos de los reclamos, avisos o alarmas que AMAZING planteó a lo largo del mismo; situación que la llevó a declarar la terminación unilateral del contrato, aún con el convencimiento de que había debatido el asunto por semanas o meses con AMAZING e, inclusive, con ICONTEC, de quien no se había recibido respuesta positiva para ampliar el presupuesto y el cronograma como lo proponía AMAZING, casi 20 meses más tarde de la Propuesta Comercial de noviembre de 2017.

Estas son, a juicio del Tribunal, razones que impiden considerar a ITIS como cumplidora de sus obligaciones, por lo que le resulta inviable al Tribunal concederle la razón cuando pretende acudir a la excepción derivada del artículo 1546 del Código Civil. Lo anterior porque, en términos muy generales, el origen de tal excepción está dado en el contrato bilateral que “La obligación que nace para una de las partes encuentra su causa (causa final), a su turno, no ha cumplido las suyas”, lo cual traduce “que si el demandante de la resolución de un contrato se halla en mora de cumplir alguno de los compromisos que del pacto surgieron para él, carece de derecho para obtenerla, puesto que precisamente la ley autoriza el ejercicio de esta acción resolutoria a la parte que ha cumplido contra el contratante moroso” (G.J., T. CXLVIII, 1ª parte, pág. 202).” 10 ARTICULO 1609.

Código Civil. MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 en la obligación correlativa de la otra, al punto que ninguna de ellas se explica sin la otra.

Por muy abstracto que nos parezca, esta es la explicación de los llamados efectos particulares de esta especie de contratos [bilaterales] en caso de incumplimiento de uno de los contratantes, efectos entre los que se incluye la excepción de contrato no cumplido. En estas convenciones, el incumplimiento, en sentido amplio, necesariamente repercute en el contrato y, más precisamente, en la posición de la otra parte.

Así, en lo que a nosotros nos interesa, si una parte incumple, la exigibilidad de la obligación de la otra se suspende, actuando como una genuina excusa de cumplimiento para la otra parte afectada y reconociéndosele la facultad de suspensión del mismo, la que nuestro derecho decimonónico concibe como excepción, (…)”.11 Sobre la figura, Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, en su TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO, explican que el éxito de esa excepción parte de la gravedad del incumplimiento correlativo, así: “Finalmente, para el ejercicio próspero de la excepción se requiere que el incumplimiento imputado al actor sea de tal magnitud que le irrogue al excepcionante un perjuicio digno de ser tenido en cuenta.

Si tal incumplimiento es parcial y el consiguiente perjuicio es irrisorio, el excepcionante obra de mala fe e incurre en inadmisible abuso de las vías procesales, como lo han declarado la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia en que rechazó la cuantiosa indemnización pactada, porque el asegurado, autorizado para pagar la prima por instalamentos, aún debía una suma irrisoria”.

(Subrayas ajenas al original). ITIS, como se dijo, califica, desde sus varias comunicaciones de julio y agosto de 2019, el incumplimiento de AMAZING como grave por tratarse de la imposibilidad total de ver satisfecho el objeto prometido, es decir, la puesta en operación de las soluciones en la nube ERP y PPM para los 8 países en que ICONTEC tenía operación en el 2017; lo que a su turno, dice le reportó graves consecuencias pues debió continuar atendiendo la ejecución del contrato de ICONTEC, hasta la época de la práctica de las pruebas testimoniales, 12 meses más allá de lo presupuestado al momento de celebrar el contrato ITIS-AMAZING, con la consecuente destinación de recurso humano y financiero en esta causa.

Sin embargo, como se ha explicado en este caso en particular en múltiples oportunidades, ese incumplimiento del contratista, ahora demandante, que, si bien puede calificarse como grave, aún más cuando algunos de tales incumplimientos estuvieron determinados por la inexperiencia, lo cierto es que el correcto ejercicio de sus obligaciones dependía, podría decirse que en forma concomitante, de la oportuna y adecuada ejecución de prestaciones a cargo de la empresa contratante, lo que no se dio en la forma que el proyecto requería. Por todo ello, la inexperiencia de AMAZING se sumó a una serie de factores en cabeza de ICONTEC que pretendía una implantación alejada de la versión estándar de los productos ORACLE y, muy por el contrario, ajustada a sus puntales necesidades y antiguas prácticas; y en cabeza de ITIS, que dejó todo lo relativo al manejo de la información y atención de requerimientos al equipo de AMAZING y de ICONTEC, sin asumir el papel preponderante que le correspondía, pues había asumido la responsabilidad de “asignar, supervisar y coordinar las actividades de los recursos del CONTRATANTE enmarcadas dentro de la 11 La excepción de contrato no cumplido.

Algunas cuestiones relativas a su supuesto de hecho y consecuencias jurídicas. https://revistas.javeriana.edu.co/files-articulos/VJ/139%20(2019-II)/82562148010/ Pontificia Universidad Javeriana Vniversitas, núm. 139, 2019 Íñigo Andrés de la Maza-Gazmuri, Universidad Diego Portales, Chile. Álvaro Vidal-Olivares Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj139.ecnc TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 consultoría” y “obtener el compromiso y la participación efectiva de las dependencias y personas involucradas por parte de ICONTEC en cada aspecto del objeto del presente contrato”, entre otras.

Por tanto, la excepción de contrato no cumplido propuesta por ITIS, prospera. 3.4.1.2 Las excepciones de cobro de lo no debido y la de pago. Quedó probado que ITIS pagó, casi en su totalidad, todos los trabajos que efectivamente realizó AMAZING e, inclusive, algunos que esta debió haber ejecutado con posterioridad al pago y que se identificaron por ambas partes como “anticipos” por servicios facturados por servicios de mantenimiento que no realizó AMAZING.

De tal manera, esta excepción de pago prospera en cuanto a la pretensión de declarar el incumplimiento de ITIS por este concepto, ya que ITIS sí pagó antes de la interposición de la presente demanda; además, como lo reconoció el representante legal de AMAZING, esta presentó el cobro de $57.600.000 por anticipo de ciertos trabajos que no terminó ejecutando.

Lo anterior, sin perjuicio del reconocimiento hecho por el Tribunal en relación con las labores “adicionales” que reclama AMAZING en su pretensión quinta, respecto de las cuales, como quedó probado, hubo reconocimiento expreso de funcionarios de ITIS, autorización para avanzar en su cobro, pero nunca se probó por ITIS que efectivamente se hubieran atendido y satisfecho tales cobros.

De esa manera, prospera parcialmente la excepción. 3.4.1.3 La excepción “Carencia de objeto de los contratos de fechas 28 de febrero de 2018 y 29 de enero de 2019”. El Tribunal comparte la posición de que los contratos de servicios celebrados el 28 de febrero de 2018 y el 29 de enero de 2019, eran contratos accesorios o complementarios al del 22 de diciembre de 2017, razón por la cual si este último terminaba anticipadamente por razones imputables a AMAZING, se materializaba la máxima de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, cayendo las prestaciones de estos últimos en imposibilidad de ser ejecutados por carecer de elementos materiales sobre los cuales realizar los mantenimientos o actualizaciones.

Sin embargo, la posición de ITIS amerita unas consideraciones más profundas respecto de la posibilidad de dar por terminado el contrato en forma unilateral amparado en una cláusula contractual, sea un contrato principal o no, argumentando que la contraparte ha incurrido en incumplimientos. La jurisprudencia y la doctrina colombianas han expresado lo siguiente: En sentencia del 30 de agosto de 201112, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado William Namén Vargas, explicó: 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente WILLIAM NAMÉN V. Sentencia del 30 de agosto de 2011.

Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 “En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.

“Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva (cas. civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a “[l]a condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial.

El artículo 1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partes” (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243).” Continúa la sentencia del magistrado Namén explicando: “(…) todo contrato, cualquiera fuere su tipología o naturaleza concreta, y en particular, los de ejecución sucesiva, sea a plazo determinado, sea a término indefinido, obliga a las partes a cumplirlo de buena fe durante el plazo fijo o indefinidamente si no lo tiene, y en el de prestaciones correlativas, el incumplimiento o renuencia injustificada, legitima a la parte cumplida o presta a cumplir para exigir judicialmente el cumplimiento o la resolución con indemnización de perjuicios, o sea, la prestación in natura o el subrogado pecuniario con la reparación íntegra de daños (artículos 1546 y 1930, C.C. y 870 C. de Co), en cuyo caso, la resolución debe decretarse judicialmente, genera su terminación, y por lo tanto, la cesación de sus efectos vinculantes a partir de su decreto con la restitución de cosas al estado anterior, las partes se liberan del compromiso y han de restituir lo dado, entregado o ejecutado, salvo aquellas situaciones consumadas no susceptibles de deshacer, en particular, en los contratos de ejecución sucesiva, evento en el cual se produce hacía el futuro (ex nunc) sin afectar el pasado (ex tunc).

Al lado de la condición resolutoria tácita, las partes pueden estipular expressis verbis la condición resolutoria expresa. Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y por tanto, terminan el contrato. Las más usuales conciernen al incumplimiento de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica.”13 (Resaltados ajenos al original).

En laudos arbitrales también se ha reconocido la validez a la cláusula que permite la terminación unilateral y anticipada del contrato por un alegado incumplimiento. En el laudo arbitral que dirimió las diferencias entre Parque Central Bavaria S. A. contra Clínica La Sabana S. A. se dijo con respecto a la cláusula de terminación unilateral: “[…] tal estipulación no resulta prohibida por la ley, sino permitida por ella, además, no adolece de objeto ilícito, ni menos, resulta contraria al orden público o las buenas costumbres […]”. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011).

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 En igual sentido se pronunciaron los árbitros que resolvieron las diferencias entre Compañía Central de Seguros S. A. y Compañía Central de Seguros de Vida S. A. contra Maalula Ltda., proferido el 31 de agosto de 2000; igual que en el de Terpel de la Sabana contra Tethys Petroleum Company y Meta Petroleum Ltd. el 19 de agosto de 2005.

El tribunal arbitral que resolvió las diferentes entre Terpel de la Sabana y Tethys Petroleum Company y Meta Petroleum Ltd. El 19 de agosto de 2005, dijo: “Puede afirmarse que la tendencia actual en los distintos ordenamientos, a la cual no tendría por qué sustraerse el nuestro, es a la de aceptar la legitimidad de la ‘cláusula resolutoria expresa’, que se volvió usual en los contratos de ejecución sucesiva o escalonada de larga duración, que permite al acreedor cumplido dar por terminado unilateralmente el contrato incumplido por su deudor, sin necesidad de intervención judicial ex ante, pero con interpretación restrictiva sujeta a requisitos severos.

Admitida la posibilidad de terminación unilateral del contrato de suministro por incumplimiento, todo persuade de que cuando se esgrime esa atribución como proveniente de cláusula contractual que autoriza prescindir del pronunciamiento judicial previo, es menester que dicha cláusula sea nítida y terminante, cuanto lo primero, en la puntualización de las obligaciones cuyo incumplimiento tiene relevancia y seguidamente, que el acreedor haga la prevención del caso, pero otorgando al deudor moroso un término congruo, prudencial, esto es, razonable, para la subsanación de su falla.

De otra manera se estaría autorizando al acreedor para que con un requerimiento simple o relativo a un término exiguo, termine el contrato al calor de su explosión emocional o de su disgusto, sin miramiento por los principios de salvación del contrato (favor contractus) y de lealtad y corrección debidas por cada contratante al otro”. (Resaltados ajenos al original).

Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales plantean que para ejercer la facultad de terminación unilateral contenida en un contrato, la cláusula que la confiere debe haber sido explícita sobre las circunstancias que permiten concluir la relación contractual y deben fundarse con precisión - puntualización- en los eventuales y futuros casos de incumplimiento.

Agregan que el incumplimiento, total o parcial, debe ser grave, material o esencial. Si la transgresión de alguna de las prestaciones es secundaria, accesoria, no confiere derecho para acudir a la terminación unilateral. Así lo revela la Corte Suprema en la sentencia con ponencia del Magistrado Namén: “Empero, en las “cláusulas resolutorias expresas” y de terminación unilateral del contrato por motivos distintos al pacto comisorio calificado, cuyas causas también pueden ser diversas al incumplimiento, la ley o las partes, pueden prever la terminación ipso jure sin necesidad de declaración judicial ex ante.

En esta eventualidad, la condición resolutoria expresa se pacta como un derecho para resolver o terminar el contrato por acto de parte … De por sí, función primordial de estas estipulaciones, es terminar el contrato por declaración unilateral de una parte, ya por incumplimiento, ora conveniencia, oportunidad u otras razones legítimas … La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato.

No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 “Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento.

Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél. Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción.”.

(Resaltados ajenos al original). Por todo esto el Tribunal entiende que, por regla general, la cláusula de terminación unilateral es una condición resolutoria positiva y potestativa (no potestativa pura), consistente en que ocurra el hecho del incumplimiento grave de uno de los contratantes. En la misma línea, plantear la prensión declarativa de la resolución o, como en el presente asunto, acudir la excepción de contrato no cumplido basado en el hecho de que el actor fue quien incumplió, exige entender con alto grado de detalle todas las circunstancias que rodearon la ejecución del incumplido contrato para poder confirmar la gravedad o no de tal hecho y las consecuencias que se derivan de dicho presunto incumplimiento, así como de la decisión de darlo por terminado.

En el caso que ocupa la atención del Tribunal, las partes acordaron que el contrato podría darse por terminado, según la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA, por las siguientes razones: “Además de las causales establecidas en la ley, el negocio jurídico que se configure, se dará por terminado en los siguientes casos: 1) Por mutuo acuerdo entre las partes. 2) Por el incumplimiento del CONTRATISTA o de EL CONTRATANTE de cualesquiera de las obligaciones previstas en el presente contrato.

En estos casos, la parte a la que le han incumplido notificará el incumplimiento a la otra, la cual tendrá un término de quince (15) días calendario, contados a partir del día siguiente de la notificación, para resolver el incumplimiento. Pasado este término sin resolver el incumplimiento, la parte a la que le han incumplido podrá tomar la determinación de dar por terminado definitivamente el contrato, de lo cual notificará por escrito a la otra parte. 3) En caso de la gerencia de programa y/o la interventoría encuentre incumplimiento en los tiempos y/o calidad de los servicios contratados. 4) El abandono o descuido manifiesto por parte de cualquiera de las partes en el desarrollo y ejecución del negocio jurídico, 5) En caso de liquidación obligatoria o judicial, toma de posesión para liquidar, liquidación forzosa administrativa, disolución o liquidación de alguna de las partes.

PARAGRAFO PRIMERO. En caso de terminación anticipada del contrato, El CONTRATISTA deberá entregar todos los documentos y demás resultados producto de la ejecución del presente contrato realizados a la fecha. (Resaltados ajenos al original). Esta cláusula, en estricto sentido, no contiene el catálogo de precisar obligaciones o las circunstancias que exige la jurisprudencia que hemos estudiado y que son las que permiten, a una u otra parte, adoptar la decisión de dar por concluido el contrato unilateral y válidamente.

En efecto, además del análisis literal de la cláusula, de acuerdo con el estudio de los hechos y las pruebas allegadas al proceso, el Tribunal no solo TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 concluye que la cláusula no describió, por anticipado, aquellas circunstancias puntuales que autorizarían la resolución contractual, sino que las razones que ITIS alegó que le llevaron a dar por terminado el contrato el 22 de agosto de 2017, es decir, el aparente incumplimiento de algunas obligaciones contratadas a AMAZING, ocurrieron por razones ajenas a la responsabilidad de esta, por tanto, no tiene respaldo legal ni contractual.

De acuerdo con el análisis efectuado en el capítulo anterior respecto de todas las incidencias fácticas que rodearon la ejecución del contrato por parte de AMAZING, el Tribunal reitera que las razones aducidas por ITIS para dar por terminado el contrato bajo el presupuesto del incumplimiento grosero de las prestaciones a cargo del Contratista, no fueron tal, o por lo menos, el Tribunal encontró probadas las razones que justificaron parcialmente dichos incumplimientos, así como las causas que impiden atribuirle la total responsabilidad sobre varios de los alegados incumplimientos.

Por todo esto, la excepción bajo estudio no es de recibo en el presente caso. En tal sentido, no halla el Tribunal prueba que justifique la decisión de terminación con base en incumplimientos, deficiencias o retrasos exclusivamente imputables a AMAZING. 3.4.1.4 La excepción propuesta en relación con el principio de Buena fe. ITIS consideró que ciertos comportamientos de AMAZING fueron contrarios a los postulados de la buena fe al cobrarle facturas por servicios no prestados, o hacerle cobros en procesos ejecutivos sobre facturas pagadas, haber desconocido los protocolos de facturación y por no haber cumplido las promesas hechas en la Propuesta; sin embargo, en opinión del Tribunal ninguno de esos comportamientos atenta contra el principio de buena fe.

Según el artículo 871 del Código de Comercio, el principio de la buena fe exige del deudor cumplir no solo lo expresamente pactado, sino todo aquello que corresponda a la naturaleza del contrato según la ley, la costumbre o la equidad natural. Esta aplicación puntual del principio de la buena fe, corresponde a la noción objetiva de la misma, que interesa particularmente a los contratos, pues con ella se cumple una función integradora o complementadora de las manifestaciones de voluntad; por ello se dice que “la buena fe objetiva tiene valor normativo, no sólo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento, sino por autorizar al Tribunal para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico según las circunstancias ”14.

Esta función integradora del principio de la buena fe ha sido resaltada como una evolución del derecho en las últimas décadas, evolución en este caso basada en la idea de confianza, como elemento básico de las relaciones negociales, lo que ha permitido emplear dicho principio de la buena fe para, entre otras cosas, “determinar judicialmente obligaciones conexas con la principal, pero que no han sido pactadas expresamente”15. 14 López Santamaría, Jorge.

Los Contratos (Parte General), Santiago de Chile, 1986, pág. 291 y ss). 15 Barros, Enrique. Derecho y Moral. Citado por Jorge López Santamaría. Op.cit. Pág. 294. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Sin embargo, como se anotó, AMAZING acudió a fórmulas contractual o legamente establecidas para defender o reclamar los derechos que consideró vulnerados.

Haber recibido “anticipos” por servicios que luego no terminó prestando, no necesariamente responde al hecho de que intencional o voluntariamente no lo haya querido hacer -al menos de cara a lo que está probado en este proceso- pues el iter contractual se vio alterado por múltiples circunstancias que distrajeron a todas las partes del propósito originalmente acordado.

Cobrar por vía ejecutiva ciertas facturas no glosadas, presentadas con meses de anticipación, pendientes de pago, no significa que el principio de buena fe haya sido objeto de burla. AMAZING, acudió, en ejercicio del derecho de acción, a las autoridades que podrán resolver en forma objetiva y apegada a derecho, lo que corresponda sobre los saldos insolutos.

Verificar que AMAZING no cumplió las promesas hechas en la Propuesta Comercial ha sido, en buena medida, objeto de este debate procesal, y en muchos aspectos quedó demostrado que hubo razones superiores que justifican algunos de esos aparentes incumplimientos, o evidenciaron que si ocurrieron no fue por razones exclusivamente imputables al Contratista.

Así las cosas, esta excepción no prospera. 3.4.1.5 Prescripción. La parte que la invocó no se ocupó de hacer referencia ni análisis alguno a lo largo del proceso de evento que diera pie a declarar una prescripción. El Tribunal tampoco encontró alguno que ameritara ocuparse de ella, aún más en tratándose de eventos que ocurrieron a partir de noviembre de 2017, con la preparación de la Propuesta, y agosto de 2019, con la decisión de ITIS de dar por terminada la relación contractual, lo que luego dio lugar a iniciar la acción ante el Centro de Arbitraje el 9 de diciembre de 2019.

Por esa razón, la excepción no prospera.

3.4.2. ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES DE AMAZING A LA DEMANDA DE ITIS. 3.4.2.1 Falta de causa y razón contractual, como axiológica y fáctica para demandar. El Tribunal interpreta las razones en que AMAZING motiva la oposición a las pretensiones de ITIS y entiende que con ello configura, en últimas, la excepción de contrato no cumplido, por cuanto plantea situaciones que considera constitutivas de incumplimiento de la parte demandante en reconvención y sobre cuyas consideraciones generales ya se refirió este Tribunal.

Al respecto, puntualmente, el Tribunal reconoce que desde el comienzo de la relación contractual AMAZING llamó la atención sobre los problemas en la entrega oportuna de información necesaria para la realización del diseño y parametrización de las funcionalidades vinculadas a los productos en la nube de Oracle. También reclamó la desviación de las condiciones básicas previstas en la Propuesta Comercial, en cuanto resaltó que esta no contemplaba adecuaciones de los productos a las necesidades puntuales de ICONTEC, aunque constantemente recibía indicaciones de atenderlos conforme las requería el cliente final.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 También fue incisivo en los impactos que las razones de sus quejas producían en el cronograma y presupuesto, y sobre la necesidad -conforme el contrato- de reconocer esos cambios; lo que no sucedió formalmente. Es decir, con base en consideraciones expresadas en acápites previos, el Tribunal halla razón o fundamento suficiente para considerar que ITIS sí falló en la demostración del cumplimiento ajustado de sus prestaciones contractuales, y que fueron esas prestaciones defectuosamente atendidas las que, en buena medida, condujeron a que AMAZING también fracasara en su participación dentro del proyecto de ICONTEC, lo cual impone, como lo hizo este Tribual, un análisis detallado, casi cronológicos, de las prestaciones a cargo de ambas partes y la importancia que tenía la disposición de la información necesaria y pertinente para la debida ejecución del contrato.

La doctrina especializada16 ha enseñado que: (…) es preciso anotar que al deudor no se le puede censurar, achacándole mora y haciéndole efectivas las consecuencias adversas de esta, en el supuesto de que para poder realizar la prestación le fuera indispensable una determinada colaboración del acreedor, como tampoco en el caso de que el acreedor haya rehusado recibir sin motivo valedero, o simplemente no se encuentre para hacerle entrega de la prestación, en su eventualidad.

La obligación, entendida como deber de colaboración intersubjetiva, exige para su desenvolvimiento natural el allanamiento, la disposición, más propiamente, la prestación del deudor; pero, en oportunidades una determinada colaboración del acreedor, considerado meramente como tal (v. gr., que ponga a disposición el objeto que ha de ser revisado o reparado por el artífice u operario, o que entregue las mercancías al transportador), o una verdadera prestación del acreedor-deudor (p. ej., la entrega de los planos o de los materiales, a que tiene derecho el constructor considerado como acreedor) son indispensables, de manera que o bien el deudor está dispensado de cumplimiento en la oportunidad señalada -diríase mejor, que se ha visto imposibilitado para ello por culpa o simplemente a causa del acreedor-, con eventuales alteraciones de la obligación original y sin responsabilidad de su parte (art. 1616 [2] c.c.), o se atenúan sus deberes, pues responde solo por culpa grave o dolo de su parte (art. 1739 c.c.) o, inclusive, tomándolo a la vez como acreedor.

En los contratos de prestaciones correlativas justifica su abstención y puede enervar la acción de la contraparte morosa de antemano (art. 1609 c.c.). En las obligaciones positivas, partiendo del incumplimiento consistente en la mora, la insatisfacción del acreedor puede cobrar caracteres definitivos, cuando se trata de un plazo esencial o de término ineludible o de la declaración preventiva del deudor, o cuando el deudor se coloca en imposibilidad de satisfacer in natura al acreedor o cuando este perdió interés en dicha prestación luego de la mora debitoris.

En las obligaciones negativas el incumplimiento, consistente en la ejecución del acto prohibido, puede estar contemplado como único o como una acción que puede repetirse durante el tiempo 16 Fernando Hinestrosa. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. Junio 2019. Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones.

DOI: 10.18601/01234366.n36.0 TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 prevenido para la abstención; consideraciones importantes para la tutela del derecho al acreedor que, a más de a la incolumidad de su situación, puede aspirar a que se conjure el riesgo de una nueva infracción. En fin, en las obligaciones positivas, como también en las obligaciones negativas, independientemente del deber del deudor de hacer el pago completo (art. 1649 c.c.), puede darse el incumplimiento total, como también el incumplimiento parcial, entendiéndose por total no solo el que físicamente tenga esa magnitud, sino aquel de proporciones inferiores, pero que afecte íntegro el interés del acreedor (arts. 1648 y 1543 c.c.).

Y en las obligaciones de hacer se tiene la variedad en las formas de incumplimiento consistente en la no ejecución en la forma debida (non rite adimpleti contractus), a partir de la inconformidad del acreedor con el comportamiento del deudor que no actuó como debía: no ejecutó la conducta adecuada. (…) 3. Incumplimiento de obligación de contrato bilateral.- Aun cuando en términos generales, valga reiterarlo, el incumplimiento de toda obligación otorga al acreedor el derecho de pedir su cumplimiento in natura o su satisfacción en el equivalente pecuniario, en ambos casos, además, con indemnización de perjuicios, la situación especial que se crea en los contratos de cambio y, más concretamente, en los contratos de prestaciones correlativas -que el código denomina "bilaterales" ("cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente", art. 1496 c.c.)- adquiere contornos especiales, toda vez que delante del incumplimiento ajeno cada contratante puede optar por persistir en el cumplimiento tal cual de las obligaciones, con indemnización de perjuicios o demandar la resolución o, cuando se trate de contratos de ejecución sucesiva, la terminación, también con resarcimiento del daño (la denominada acción resolutoria de los arts. 1546 y 1930 c.c. y 870 c.co.), con especial atención al comportamiento de quien toma la iniciativa (exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus: art. 1609 c.c.).

En esta situación, a mi parecer, no se opone el tratamiento general del incumplimiento de las obligaciones al señalado para el de obligación emanada de contrato de prestaciones correlativas; simplemente, valga destacar que la alternativa de cumplimiento tiene las dos posibilidades ordinarias: ejecución específica y ejecución por el subrogado pecuniario, y que adicionalmente surge la solución resolutiva o de terminación, según el caso.

También cabría agregar que la cohibición en que se encuentra el incumplido -o quien no ha estado presto a cumplir- para demandar con fundamento en el incumplimiento del contrario no solamente exige un análisis cuidadoso de la ordenación cronológica de las prestaciones, sino también de la importancia de atender la eventualidad de incumplimiento simultáneo de ambas partes, desentendidas las dos luego de sus obligaciones o enfrentadas por su actitud frente al contrato, queriendo la una perseverar en él y la otra deshacerlo.

(…) Cuando se trata de responsabilidad por encuentro social ocasional, se toman las circunstancias globalmente; no hay ningún antecedente específico y, aparentemente, no hay ningún patrón de conducta. Sin embargo, cuando el daño se causa en el desempeño de una determinada actividad, las exigencias naturales de su desarrollo constituyen una pauta, y cada cual, como miembro social, corriendo a una el riesgo de dañar y el de ser dañado, resulta más exigido y TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 calificado con mayor severidad -o, si se quiere, más expuesto- que si fuera deudor.

Porque siendo tal, en los casos en que la culpa interviene o es indispensable para que se le tenga como responsable, lo que a él se le exige o, lo que es igual, por lo que él responde varía según la naturaleza de la prestación y el balance entre el interés de las dos partes en la relación crediticia o, más ampliamente, en la relación contractual.

Es la graduación de culpas: "El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio" (art. 1604 [1] c.c.), y "las estipulaciones de los contratantes podrán modificar las reglas ordinarias" (art. 1616 [3] c.c.).

Por esto el Tribunal habrá de reconocer la prosperidad de esta excepción, sin desconocer todo lo dicho a lo largo de este fallo sobre los incumplimientos mutuos y simultáneos, como la falta de experiencia de los consultores de AMAZING, cómo esto incidió en la ejecución deficiente del proyecto, lo cual culminó con el hecho de que vencido el plazo contractual el proyecto solo había alcanzado ciertos hitos, en forma parcial. 3.4.2.2 Incumplimiento de obligaciones económico - contractuales: Funda esta excepción conforme se cita a continuación: “Como se ha expresado en la excepción precedente ITIS SUPPORT LTDA, no cancelo (sic) a AMAZING COLOMBIA S.A.S. en las oportunidades establecidas contractualmente las facturas que se originaron en la realización de las actividades contratadas, burlando sus compromisos convenidos, acordados y establecidos, afectando intereses patrimoniales de la demandada en reconvención AMAZING COLOMBIA SAS, lo anterior se encuentra debidamente demostrado y probado dentro de estas diligencias y aun mas (sic) tenemos que lo realizado como supuesto pago a las facturas, es un pago a intereses y un abono a las mismas, ya que primero se debitan los intereses a lo abonado quedando por ende un saldo de capital “…Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados…”, (Art. 1653 C. C.); (El realce como el subrayado fuera de texto original) En ningún momento a la demandada se le extendió por parte de AMAZING COLOMBIA S.A.S. carta de pago, ya que el abono fue realizado mediante transferencia bancaria electrónica, la cual por simple y elemental lógica no permitía el rechazo del mismo”.

Para resolver esta excepción, el Tribunal vuelve sobre el asunto de que los cobros, si bien se hicieron a través de facturas debidamente elaboradas, también lo es que había unos protocolos que las partes acordaron atender para que se pudieran realizar los pagos por parte de ITIS. También aparecen probados en el proceso “pagos anticipados” por servicios no ejecutados por AMAZING, por montos significativos y que, como se vio, nunca terminaron realizándose en la práctica.

Si bien pudo haber demoras en pago, las mismas no solo correspondieron a protocolos válidamente acordados, sino que, si las hubo, no fueron excesivas o injustificadas en los casos que se discutieron en el proceso. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Por ello, no prospera esta segunda excepción presentada por AMAZING.

3.5. LOS EFECTOS JURÍDICOS SEÑALADOS RESPECTO DE LAS PRETENSIONES INDEMNIZATORIAS. El deber de reparar el daño ocasionado, conforme el artículo 1546 del Código Civil, surge en favor del contratante insatisfecho que, junto con la acción resolutoria o la acción de cumplimiento forzado de la prestación, puede pretender la indemnización de perjuicios.

El artículo 1613 del Código Civil dispone que “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. El artículo 1614 establece que “entiéndase por daño emergente el perjuicio o la perdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse o consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

A partir de la división de elementos de la indemnización de perjuicios es que tanto la doctrina como la jurisprudencia han llegado a establecer que existe la indemnización compensatoria de perjuicios y la indemnización moratoria y, en general, la doctrina moderna clasifica el daño en daños materiales e inmateriales, de tal suerte que se repare integralmente el daño. No obstante, la pretensión indemnizatoria si va acompañada de las acciones resolutoria y de ejecución forzosa de la prestación, supone necesariamente que se cumplan los presupuestos de aquellas acciones, porque si no se puede alegar el incumplimiento, dada la presencia de una excepción de contrato no cumplido, por ejemplo, es evidente que tampoco habrá lugar a indemnización. Lo anterior, debido a que, para que exista responsabilidad civil contractual, es necesario el cumplimiento de tres requisitos: i. un contrato existente y válido, ii.

La inejecución de prestaciones que dan lugar al incumplimiento, iii. Un nexo de causalidad entre la inejecución de la prestación y el sujeto deudor de ella. En este sentido, para que sea viable la indemnización de perjuicios, es necesario que pueda alegarse el incumplimiento, dado que como hemos venido reiterando es el fundamento de la responsabilidad civil contractual.

Conforme las conclusiones alcanzadas en precedencia, cada una de las partes incumplió, en la forma y alcance analizado por el Tribunal, pese a que se reconoce, en varios casos, el esfuerzo de las partes en avanzar en ellas y cuando se identificaron presuntos incumplimientos o falencias en cuanto a la ejecución de los trabajos o insumos e información suministrados para la ejecución del proyecto, las partes buscaron (infructuosamente) dar las explicaciones correspondientes, plantear alternativas y hacer esfuerzos ingentes por cumplir.

Como se indicó, el análisis fáctico y probatorio realizado por el Tribunal en acápites anteriores y lo lleva a concluir que en este caso se presentó un incumplimiento mutuo o reciproco entre las partes convocante y convocada. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Punto sobre el cual vale la pena revisar sus efectos respecto de la posibilidad de reclamar perjuicios ante el mutuo incumplimiento.

Varias sentencias como la de la Corte Suprema de Justicia, proferida el 16 de julio de 1985, M.P. José Alejandro Bonivento Fernández y una sentencia del 7 de diciembre de 1982, aducen a que ante el incumplimiento reciproco de los contratantes pueden demandar la resolución del contrato, pero sin indemnización de perjuicios, así como la obligación principal sin indemnización ni clausula penal.

“(…) si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes está en mora. ¿Qué es la mora? Es un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas. No todo incumplimiento produce mora; pero si toda mora supone un incumplimiento. Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos propios del incumplimiento.

¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1) permite cobrar perjuicios 2) hace exigible la cláusula penal y 3) invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida. Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir clausula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente.

Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609. (…)”. (Resaltados ajenos al original). En reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia buscó discernir la problemática que impone el mutuo disenso y la acción pertinente para disolver el vínculo existente entre las partes en disputa, sin reconocer perjuicios al demandante que tampoco cumplió. Dijo la Corte en octubre de 2019: “(..) tanto del reducido marco de aplicación del artículo 1546 del Código Civil, como del régimen disciplinante del incumplimiento recíproco de las obligaciones sinalagmáticas, exige modificar el criterio actual de la Sala, conforme al cual, en la referida hipótesis fáctica, no hay lugar a la acción resolutoria del contrato.

“Tal aserto, no puede mantenerse en pie, en tanto que está soportado, precisamente, en la referida norma y en que ella únicamente otorga el camino de la resolución, al contratante cumplido o que se allanó a atender sus deberes, mandato que al no comprender el supuesto del incumplimiento bilateral, no es utilizable para solucionarlo. “Dicho planteamiento, como igualmente ya se puntualizó, sólo es predicable en cuanto hace a la acción resolutoria propuesta en virtud del incumplimiento unilateral, caso en el cual la legitimidad del accionante está dada únicamente al contratante diligente que honró sus compromisos negociales o que se allanó a ello, toda vez que ese es el alcance que ostenta el ya tantas veces citado artículo 1546 del Código Civil.

“Empero, si del incumplimiento bilateral se trata, no cabe tal reparo, habida cuenta que la acción resolutoria que en esa situación procede, según viene de averiguarse, no es la prevista en la anotada norma, sino la que se deriva de un supuesto completamente diferente, como es la desatención de ambos contratantes, hipótesis en la que mal podría exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno cualquiera de ellos, es decir, uno de los incumplidores, no se encuentre en estado de inejecución contractual.

“No está demás, pese a la diversa interpretación normativa que allí se hace, recordar las razones que, por mayoría, adujo la Sala en la sentencia del 7 de diciembre de 1982, para reprochar la tesis que entonces, como ahora, venía sosteniendo la corporación, de que tratándose del TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 incumplimiento recíproco de las obligaciones surgidas de un contrato bilateral, no había lugar a la resolución del mismo, ocasión en la que observó: “a) Si el acreedor que a su turno ha incumplido no tiene derecho a pedir la resolución ni la ejecución, quiere ello decir que su derecho subjetivo carece de acción. Crédito sin acción no es crédito.

Es ínsito de la calidad de acreedor poder perseguir al deudor a través de las acciones. “b) Como se supone, según la interpretación cuestionada que el acreedor que sí ha cumplido tiene todas las acciones a su alcance, en particular las alternativas del artículo 1546 del Código Civil, fuerza es concluir que el incumplimiento fue elevado a la categoría de modo de extinción de las obligaciones, o modo de extinción de las acciones, o causal de conversión de la obligación inicialmente civil en obligación natural, que por definición es aquella que carece de acción. Y es lo cierto que el artículo 1625 no consagra el mutuo incumplimiento como modo de extinción de las obligaciones, ni norma alguna le da a ese fenómeno la calidad de extintor de acciones, ni mucho menos de causa para convertir una obligación civil en natural.

“Tras precisar que el verdadero significado del artículo 1609 del Código Civil es que “en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente”, la Corte, adicionalmente, señaló: “En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora.

Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso.

“Y más adelante, concluyó: “Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple. En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal”17.

Con lo dicho no se busca excusar o flexibilizar los requisitos impuestos por el artículo 1546 del Código Civil, porque es claro que la búsqueda de la resolución contractual no puede conferírsele a aquel contratante que ha faltado, sin motivo ni explicación jurídicamente admisible, a sus deberes, no hallándose libre de culpa, pues es claro para el juzgador que “ el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor ”18.

Sin embargo, con la posición planteada y que asume este Tribunal, se da solución a una hipótesis no atendida por el legislador y que, no por ello, puede 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia STC14554-2019 del 24 de octubre de 2019. Rad.: 11001-02-03-000-2019-03081-00. M. P.: Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.

Sentencia del 7 de marzo de 2000. Radicado Nº 5319. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 quedar huérfana, mucho menos para impedir resolver las diferencias que los particulares han procurado dirimir a través del acceso al sistema de justicia. Con miras a terminar de precisar la procedencia de la acción resolutoria, en 2018 la Corte Suprema de Justicia también expresó que “[e]n resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió, así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores”.19 (Resaltado ajenos al original).

De manera pues que, conforme las precisiones hechas por la Corte Suprema de Justicia, es viable dirimir las diferencias existentes bajo el presupuesto de la acción resolutoria del artículo 1546 del Código Civil, mediante aplicación analógica20, aún con intervención del 1609 del mismo cuerpo normativo, pues la misma Corte ha dicho “Si ambos contratantes han incumplido, ninguno está en mora.

En parte alguna del artículo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir”21, teniendo en consideración el comportamiento de las partes, para poder entender que quien acude a la acción resolutoria incumplió pero como consecuencia del antecedente violatorio (simultáneo o sucesivo) de su contraparte, que previamente o concomitantemente omitió sus deberes, desestimulando al ahora demandante para cumplir con su compromiso; situación que no lo hace menos incumplido, por lo que sus pretensiones no pueden extenderse a una indemnización de perjuicios, por lo que no podría haber condena en perjuicios ni a aplicación de la cláusula penal, asunto particular del cual pasa a ocuparse este Tribunal, y, lógicamente, a igual conclusión se arriba frente a las pretensiones de condena de la parte demandante en reconvención. 3.5.1 Indemnización de perjuicios.

La acción resolutoria, como se ha visto, puede venir acompañada, como lo prevé el artículo 1546 del Código Civil, de la pretensión indemnizatoria. La indemnización de perjuicios es una pretensión que surge del artículo 2341 del Código Civil que da lugar a la responsabilidad civil contractual y extracontractual en los siguientes términos “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido”. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

M. P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Sentencia SC1209-2018. Radicación n° 11001-31-03-025-2004-00602-01. 20 de abril de 2018. 20 Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC14554-2019 del 24 de octubre de 2019. Rad.: 11001-02-03-000-2019-03081-00. M. P.: Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. “(…) son premisas para la aplicación analógica que se busca, en primer lugar, que el artículo 1546 del Código Civil, regulativo del caso más próximo al incumplimiento recíproco de las obligaciones de un contrato bilateral, esto es, la insatisfacción proveniente de una sola de las partes, prevé como solución, al lado del cumplimiento forzado, la resolución del respectivo contrato; y, en segundo lugar, que en el precitado ordenamiento jurídico, subyace la idea de que frente a toda sustracción de atender los deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, se impone la extinción del correspondiente vínculo jurídico”. 21 Corte Suprema de Justicia, Cas.

Civ. 7 de diciembre de 1982, juicio de Luis Guillermo Aconcha contra Antonio Escobar. ID344700. Gaceta Judicial, CLXV 2406, 341-350. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Así, de la indemnización de perjuicios surge un criterio de justicia, generado por el deber de reparar el daño ocasionado.

Este deber lo atiende el artículo 1546 del Código Civil, al estipular que, acompañado de la acción resolutoria o de la acción de cumplimiento forzado de la prestación, se puede pretender la indemnización de perjuicios. Esta indemnización, en el ordenamiento jurídico colombiano, está revestida de dos elementos como lo dispone el artículo 1613 del Código Civil, según el cual “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.

El Código Civil, en el artículo 1614, establece que “entiéndase por daño emergente el perjuicio o la perdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse o consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Sin embargo, el legislador también previó que, en ocasiones, la indemnización no depende del éxito probatorio de la acción resolutoria y los perjuicios demostrados en el marco de esta, pues los contratantes, en el proceso de negociación contractual estipularon una cláusula penal, cuyas particularidades y consecuencias pasan a verse. 3.5.2 La cláusula penal.

La cláusula penal es entendida como una prestación de contenido patrimonial, fijada por los contratantes con el ánimo de remediar o indemnizar al contratante cumplido, al acreedor, por el incumplimiento de su cocontratante o debido al cumplimiento imperfecto de una o más obligaciones por parte de este último. De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

Para la Corte Suprema de Justicia, la cláusula penal es “simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma …”.22 Se entiendo así el fundamento de la facultad legal que habilita a las partes para estipular la consecuencia de una reprochable conducta contractual; acuerdo dirigido a garantizar el cumplimiento de la prestación pactada, lo que puede gestarse ante la inejecución, en cuyo caso la pena adquiere un carácter compensatorio o resarcitorio, o ante la ejecución tardía, evento en el cual su condición será moratoria.

La doctrina nacional especializada ha explicado que “la cláusula penal cumple tres funciones distintas. La primera, llamada función de apremio, se define como la “coacción” económica que se ejerce sobre el 22 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia del 27 de septiembre de 1974, Magistrado Ponente Luis Sarmiento Buitrago. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 deudor para inducirlo a cumplir la prestación. Se trata de una especie de sanción o multa que se pone en evidencia, sobre todo cuando se pacta que debe pagarse sin perjuicio de que el deudor cumpla la obligación principal e indemnice los perjuicios, lo que significa que dicha multa se adiciona o acumula con los otros conceptos, pues no los reemplaza.

“La segunda función es la denominada de garantía, en cuyo caso la cláusula penal sirve de respaldo para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. Esta función opera en verdad cuando un tercero, distinto del deudor principal, se obliga a pagar la pena en caso que éste no cumpla su obligación. En esta hipótesis puede hablarse de garantía por cuanto otro patrimonio –el del tercero–viene a respaldar los compromisos del obligado principal.

“La última función, que es la más importante y usual, es la de servir de evaluación anticipada de perjuicios, en el evento en que el deudor no cumpla o cumpla defectuosa, parcial o extemporáneamente sus obligaciones. Esta función ofrece ventajas probatorias innegables para el acreedor, pues éste, ante el incumplimiento del deudor, no tiene que probar que sufrió perjuicios, ni la naturaleza de éstos, ni su cuantía. “Puede decirse que esta estipulación sobre el monto de los daños constituye una presunción de derecho para el deudor y una legal para el acreedor.

En efecto, es presunción de derecho para el deudor, ya que éste no puede intentar probar que el acreedor no sufrió perjuicios por el incumplimiento o que los experimentados fueron menores que los pactados. Al respecto, el artículo 1599 del Código Civil establece que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

“Para el acreedor, en cambio, la situación es distinta, pues si bien en principio se presume que la pena le resarce todos los perjuicios (por ello el artículo 1594 del Código Civil impide que se acumule la cláusula penal con la obligación principal y el artículo 1600 del mismo estatuto, prohíbe también en principio, acumular aquella con la indemnización de perjuicios), la ley lo faculta para desvirtuar tal presunción demostrando el daño realmente recibido, en cuyo caso tendrá derecho a que se le repare éste integralmente, a menos que lo que las partes hayan querido pactar al incluir la cláusula penal sea un verdadero límite de responsabilidad.

“La posibilidad de desvirtuar la presunción está contenida en el artículo 1600 del Código Civil, según el cual “no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”.”23 (Resaltado ajeno al original).

La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de referirse a la figura en innumerables ocasiones24. 23 Suescún Melo, Jorge. Derecho Privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo I. Pág. 43 y ss.Ed. Universidad de los Andes y Cámara de Comercio de Bogotá. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia SC170-2018/2007-00299 de febrero 15 de 2018. Radicación 11001 31 03 039 2007 00299 01 MP: Dra. Margarita Cabello Blanco. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Así las cosas, cuando se estipula una cláusula penal, por lo general, se plantea la compensación que el contratante cumplido habrá de recibir por los daños generados ante el cumplimiento defectuoso o el incumplimiento total de la otra parte, liberándose de la carga de probar en juicio los perjuicios padecidos, su monto, pues esa cláusula configura una apreciación económica anticipada de tales perjuicios.

De esa forma, a menos que las partes hayan tomado la precaución para reservarse, expresamente, el derecho de cobrar la sanción dineraria convencional y también perjuicios que excedan el monto de aquella mediante su demostración en juicio, la ley excluyó la posibilidad de acumular indemnización y pena. Solo habrá lugar a atender jurisdiccionalmente tal acopio de pretensiones, cuando las partes hayan mutado la pena de “liquidación anticipada de perjuicios” a una simple sanción convencional de naturaleza compulsiva.

Por otra parte, el pacto de una cláusula penal, cualquier sea su naturaleza, no conlleva la renuncia a la acción resolutoria del contrato. Queda al arbitrio del contratista cumplido buscar, además de la indemnización (en ocasiones, a través de la pena convencional) la resolución o la ejecución forzada de las prestaciones del contrato. Como se ha explicado, en los contratos bilaterales, de conformidad con el artículo 1546 y el 1609 del C.C., se le reconoce la facultad al contratante cumplido para pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso con indemnización de perjuicios, bien los que pueda probar en juicio o, si acordó una simple cláusula penal, los anticipados en esta.

También se explicó que, conforme posición reiterada de nuestra jurisprudencia, en caso de incumplimientos mutuos, procederá la resolución del vínculo contractual mas no la declaratoria de indemnización de perjuicios o reconocimiento de los efectos de la cláusula penal. Probado, entonces, que ambas partes incumplieron sus obligaciones, tratándose de prestaciones recíprocas y simultáneas, hay que concluir de manera necesaria que ninguna de ellas estuvo en mora frente a la otra, por lo que no hay manera de ordenar el pago de perjuicios o penalidades acordadas por anticipado, dada la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido propuesta por ambas partes.

Con base en todas las anteriores consideraciones, y avanzada la tarea de este Tribunal de analizar el material probatorio aportado al expediente, se concluye que entre las partes existieron incumplimientos mutuos y en este sentido no resultan prosperas las pretensiones de condena que entre ellas se han elevado.

3.6. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. En su defensa, la llamada en garantía presentó sendas excepciones, que se analizan a continuación: 3.6.1 Modificación al Estado del Riesgo sin notificación al asegurador Sostiene la llamada en garantía que, a lo largo de la lectura de la contestación de la demanda principal por parte de ITIS, se vislumbra que se hicieron convenios y extensiones entre las partes contractuales sin notificar a la aseguradora.

Indica que el artículo 1060 del Código de Comercio establece: “El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso 1º del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local.

La notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si ésta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación. Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados en el inciso anterior, el asegurador podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.

La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada”. (Subrayas fuera de texto) Con base en el estudio fáctico y probatorio del caso, concluye el Tribunal que los dos contratos asegurados bajo las pólizas 105651 y 106771 fueron modificados por las partes sin notificar estos cambios a la aseguradora, configurándose la terminación del contrato de seguro.

Sirve como fundamento de la conclusión a la que arriba el Tribunal, las consideraciones jurídicas que a continuación se desarrollan. Establece el artículo 1602 del C.C. que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su solo consentimiento mutuo o por causas legales”. En igual sentido, el artículo 824 del Código de Comercio dispone que “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.

Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”. De la interpretación de las normas antes citadas, considera el Tribunal que bajo el principio de consensualidad consagrado en el artículo 824 del Código de Comercio, “el mero consentimiento obliga, y ha sido considerado como principio rector de las relaciones jurídicas comerciales”25 en este sentido, “toda declaración de voluntad entre comerciantes, emitida y comunicada por el medio que se desee utilizar, cuando se encamina a un fin lícito, vincula jurídicamente al declarante”26.

Con base en lo anterior, el Tribunal es de la posición que las disposiciones contenidas en los contratos iniciales, fueron modificadas de facto por las partes en su actuar cotidiano al momento de ejecutar el contrato, lo que a su vez modificó el estado del riesgo que en principio se encontraba amparado por las pólizas emitidas por la llamada en garantía y generan como consecuencia la terminación del contrato de seguro.

Refuerza el anterior argumento, lo considerado en otro fallo arbitral en el que se señaló: “Dentro del orden de ideas anteriormente expuesto, cabe traer a cuento aquella regla del artículo 854 del C. de Co., según el cual la aceptación puede ser tácita y esta deriva de un hecho inequívoco de ejecución del contrato 25 Parafraseo de PAUCAR ARRUBLA, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles, Tomo I, 9ª Edición, p g. 62. 26 Laudo Arbitral Tribunal de Arbitramento de Constructora Las Galias S.A. contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., Cámara de Comercio de Bogotá, 25 de octubre de 2018 TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 propuesto.

Ahora bien, lo que se dice de la formación del contrato inicial, puede igualmente predicarse de sus modificaciones posteriores, especialmente de ellas, en tanto la ejecución contractual suele implicar una serie de adaptaciones a realidades no siempre previstas y muchas veces imprevisibles en el momento de contratar, sin que las nuevas circunstancias alteren sensiblemente el respectivo equilibrio prestacional, (…)”27.

Por lo anterior, en la parte resolutiva del Laudo, se declarará probada esta excepción. Dado que la prosperidad de esta excepción conduce a rechazar las pretensiones incoadas en contra de la llamada en garantía, el Tribunal, con base en lo establecido en el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, se abstiene de examinar las restantes.

CAPÍTULO CUARTO: ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE CADA PARTE Hechas las precisiones precedentes, corresponde abocar el examen de las pretensiones puestas a consideración de este Tribunal, partiendo de la revisión de las que fueron propuestas por la Convocante en este arbitraje, así: 4.1 LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL PRINCIPAL La primera de las pretensiones pide que se declare por parte del Tribunal que ITIS SUPPORT LTDA incumplió el contrato suscrito con AMAZING COLOMBIA S.A.S con fecha 22 de diciembre de 2017, la cual, con base en todos los análisis precedentes, prosperará. En la segunda pretensión AMAZING solicitó que “como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato”, pretensión que también prospera conforme el apoyo jurisprudencial y legal estudiado en precedencia y teniendo en consideración que AMAZING nunca expresó su voluntad concordante con ITIS sobre la determinación de esta para dar por terminado el contrato de servicios, pues AMAZING planteaba alternativas para ejecutarlo para atender el alcance prometido, con unos ajustes presupuestales y programáticos, y cuando ITIS comunicó la decisión del 22 de agosto de 2019, se opuso y ello lo condujo a presentar la demanda.

Por ello no puede afirmarse que haya existido voluntad concordante de los contratantes para no continuar con su relación civil. Consideraciones estas que dan pie para que el Tribunal se pronuncie, válidamente, sobre este aspecto de la resolución del contrato, como también lo requiere ITIS en su demanda de reconvención. Respecto de la tercera pretensión, que es consecuencial y de condena a ITIS, pide que “a consecuencia del incumplimiento, se condene a la empresa ITIS SUPPORT LTDA al pago de la cláusula penal que equivale a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($257.570.000), a favor de AMAZING COLOMBIA S.A.S.”, lo cual, de acuerdo con lo estudiado en el acápite anterior, no es viable por cuanto, como se declarará, AMAZING COLOMBIA SAS también incumplió el contrato de servicios del 22 de diciembre de 2017. 27 Laudo arbitral Prepagos J.M. Ltda. Vs. Comcel, 17 de diciembre de 2003.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Bajo las mismas consideraciones y con el mismo efecto, el Tribunal decide la pretensión cuarta de la demanda principal según la cual “a consecuencia del incumplimiento del contrato de “Prestación de servicios para mantenimiento y actualización de localizaciones sobre la solución ERP CLOUD”, celebrado entre las mismas partes el día 28 de Febrero de 2018; se condene a la empresa ITIS SUPPORT LTDA al pago de la cláusula penal que equivale al 25% del total del contrato ($139.200.000 X 25%) a la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($34.800.000), a favor de AMAZING COLOMBIA S.A.S.”.

En la pretensión quinta, AMAZING pidió que “se condene a la sociedad ITIS SUPPORT LTDA a pagar a favor de AMAZING COLOMBIA S.A.S, las siguientes sumas de dinero correspondientes a labores realizadas por AMAZING COLOMBIA S.A.S, de acuerdo a la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA y no canceladas son estas:

1. CONSULTORÍA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL MÓDULO DE REVENUE MANAGEMENT $ 7.840.000 más intereses desde la fecha de entrega. Y

2. CAPACITACIÓN EN MANEJO DE TARJETAS DE CRÉDITO Y MÓDULO DE EXPENSES 10 Y 13 DE MAYO DE 2019 $ 1.040.000 más intereses desde la fecha de entrega.”. Esto constituye, bajo la interpretación del Tribunal, una especie de indemnización de perjuicios que si bien están demostrados, enfrenta la limitación estudiada de que se probó que ambas partes incumplieron sus obligaciones, tratándose de prestaciones recíprocas y simultáneas, por lo que al no estar ninguna de ellas en mora frente a la otra, no hay manera de ordenar el pago de perjuicios, no es posible establecer una condena a cargo de una de la ellas por concepto de indemnización de perjuicios o pago de la cláusula penal.

Respecto de la condena en costas, el Tribunal se pronunciará en su momento. 4.2 LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN ITIS planteó pretensiones declarativas principales, pretensiones consecuenciales y de condena y pretensiones subsidiarias a las pretensiones consecuenciales y de condena En relación con las pretensiones declarativas principales, este Tribunal tiene la siguiente posición y así habrá de declararlo: En la “primera principal” pidió que se declare que “entre ITIS SUPPORT LIMITADA como contratante y AMAZING COLOMBIA SAS como contratista se celebró el 22 de diciembre de 2017 un contrato que se denominó: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.””, lo cual ha sido probado y se declarará así. En la “segunda principal”, ITIS pidió que “se declare que entre ITIS SUPPORT LIMITADA como contratante y AMAZING COLOMBIA SAS como contratista se celebró el 28 de febrero de 2018 un contrato que se denominó: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.””, lo cual ha sido probado y así se declarará. En la “tercera principal”, solicitó que “se declare que AMAZING COLOMBIA S.A.S. incumplió las obligaciones contractuales a su cargo contenidas en el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 22 de diciembre de 2017””, como en efecto se probó, y así se declarará. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 La pretensión cuarta principal, incluye la siguiente solicitud: “Se declare que AMAZING COLOMBIA S.A.S. incumplió las obligaciones contractuales a su cargo contenidas en el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha febrero 28 de 2018 y su respectivo otrosí”, como consecuencia de los incumplimientos probados del primer contrato de 22 de diciembre de 2017, AMAZING no pudo atender las prestaciones del contrato del 28 de febrero de 2018.

En la prensión “quinta principal”, ITIS solicitó que “se declare resuelto el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 22 de diciembre de 2017, por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de AMAZING COLOMBIA S.A.S.””, aspecto que fue objeto de estudio detallado y que, como se dijo, es procedente bajo el entendido de que no existió voluntad concordante entre ambas partes para darlo por terminado cuando así lo decidió ITIS en agosto de 2019.

La pretensión “sexta principal” busca que “se declare resuelto el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIONES DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCION ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S” de fecha febrero 28 de 2018 y su respectivo otrosí, por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de AMAZING COLOMBIA S.A.S.”, aspecto sobre el cual el Tribunal toma las consideraciones anteriores y da la razón a ITIS.

Sobre la condena en costas, el Tribunal se ocupará de ella en el acápite siguiente. ITIS, incluyó en su demanda de reconvención las denominadas “Pretensiones consecuenciales y de condena”, como consecuencia de las anteriores declaraciones en contra de AMAZING, respecto de las cuales este Tribunal dispone lo siguiente: La “primera consecuencial” se refiere a las multas compensatorias pactadas en la cláusula vigésima segunda del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha diciembre 22 de 2017; la pretensión “segunda consecuencial” busca que se condene a AMAZING COLOMBIA S.A.S. a pagarle la cláusula penal pactada en la cláusula vigésima tercera del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 22 de diciembre de 2017 y la “tercera consecuencial” que se condene a AMAZING COLOMBIA S.A.S. a pagarle a ITIS SUPPORT LIMITADA la cláusula penal pactada en la cláusula vigésima segunda del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 28 de febrero de 2018, ninguna de las cuales procede por existir incumplimientos mutuos, de prestaciones recíprocas y simultáneas, debidamente comprobados, tal como lo estudió el Tribunal en la parte motiva.

Finalmente, ITIS planteó “Pretensiones subsidiarias a las pretensiones consecuenciales y de condena” según las cuales se buscó que “en subsidio de las PRETENSIONES CONSECUENCIALES Y DE CONDENA y en el caso de no ser acogidas estas, y como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo, AMAZING COLOMBIA S.A.S. y/o el llamado en garantía SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. sean condenadas solidariamente a pagar” unas sumas -ya no por concepto de las penas acordadas sino a título de “INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS” por la “multa compensatoria” pactada en la cláusula vigésima segunda del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha diciembre 22 de 2017; lo cual se descarta por los mismos motivos TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 ya expresados de haberse probado un incumplimiento mutuo, de prestaciones recíprocas y simultáneas.

Así mismo, pidió que se condenara en costas del proceso y agencias en derecho a AMAZING COLOMBIA S.A.S. y/o la llamada en garantía SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., de lo cual se ocupa el Tribunal rechazándola por cuanto concedió la razón a la primera de las excepciones planteadas por la aseguradora, que denominó “Modificación del estado del riesgo sin notificación al asegurador”.

CAPÍTULO QUINTO: JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del C.G.P. vigente para el subexamine, modificado por la Ley 1743 de 2014, consagró el deber de estimación razonable de la indemnización y la posibilidad de sanción en favor del Consejo Superior de la Judicatura cuando exceda del 50% y a una sanción del 5% por falta de prueba de perjuicios, se traduce en imperativo para el Tribunal establecer no solo la estimación excesiva de los mencionados perjuicios, sino también si ella ocurrió o no de manera razonable.

Para ello, el Tribunal debe averiguar si la valoración hecha por la convocante y la demandante en reconvención se hizo en forma sensata o prudente, o no. Esto es, debe averiguar si una persona diligente, en las mismas condiciones en que se encontraba el demandante, estaba en condición de conocer la existencia y magnitud de los daños, y si este procedió a estimar su valoración cuantitativa de manera proporcionada, teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que se encontraba; o, si, por el contrario, el demandante, habiendo tenido ese conocimiento, obró en forma desproporcionada o arbitraria en dicha estimación. Porque en el primer caso, se tratará de una estimación razonable, cuando conociéndose el daño su cuantificación no es desproporcionada, y cuando desconociendo la magnitud del daño, se hace una estimación, sobre la magnitud probable, casos en los cuales no habría lugar a la sanción legal mencionada.

En tanto que, en el segundo caso, la estimación no sería razonable sino desproporcionada, y daría lugar a la sanción legal. Siendo así las cosas, en el presente caso en que hubo oposición al juramento estimatorio que hiciera la parte convocante, el Tribunal encuentra, de una parte, que las estimaciones bajo juramento (todas menos la quinta de la demanda inicial) correspondieron a las expectativas derivadas de la indemnización preestablecida por las partes mediante las cláusulas penales de los contratos, en tanto que la quinta se refirió al reconocimiento de las sumas definidas como labores adicionales reconocidas por la convocada pero no facturadas ni pagadas durante la ejecución por montos de $7.840.000 y $1.040.000; que, como se explicó, quedaron debidamente probados de acuerdo con los documentos reconocidos por el testigo David Acosta.

Respecto de la demanda de reconvención, las pretensiones surgieron de las estimaciones planteadas por los mismos contratos como multas compensatorias o cláusulas penales. Como se ha analizado, dados los mutuos incumplimientos que este Tribunal calificó, en la mayoría de sus casos como simultáneos, pues surgieron desde el momento inicial de ejecución contractual y se cruzaron entre sí; hubo lugar al rechazo de las pretensiones indemnizatorias conforme la jurisprudencia que sirvió de base para tomar las decisiones en el presente caso El Tribunal encuentra que todas las estimaciones hechas en la demanda pueden considerarse razonadas o que correspondieron a lo que las mismas partes contemplaron como estimación anticipada de los mismos.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 De allí que de acuerdo con estas circunstancias la estimación cuantitativa hecha bajo juramento no resultó arbitraria, ni absurda. Por esta razón, concluye el Tribunal que resulta intrascendente la diferencia cuantitativa de la estimación bajo juramento, con la cantidad probada, ya que al no tratarse de un exceso irracional, sino, por el contrario, justificable según las circunstancias pertinentes, no resulta aplicable la sanción contemplada en el artículo 206 del Código General del Proceso, para lo cual el Tribunal también ha tenido en cuentas la ratio decidendi de las sentencias C-279 de 2013, C-332 de 2013 y C-067 de 2016 de la Corte Constitucional que declararon exequible el inciso 4º y el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso y la C- 067 de 2016.

CAPÍTULO SEXTO: LA DECISIÓN A ADOPTARSE Evacuada la correspondiente revisión de la problemática del proceso, inicialmente desde la esquina puramente académica del marco legal regulatorio del contratos en discusión, estudiadas sus características, prerrogativas y posibilidades, escrutados los contratos suscritos por las partes, puntualizados sus alcances y obligaciones, y finalmente examinado cómo fue el comportamiento de las partes durante su relación contractual, analizados sus petitums, las pruebas aportadas y las practicadas, se hizo por el Tribunal un estudio de la situación que en derecho corresponde aplicar como ley sustancial a la causa en estudio, soportándose para ello en los pronunciamientos de las Altas Cortes sobre la conclusión a la que este llega.

Se explicó, en reiteradas oportunidades a lo largo de esta providencia, cómo ante la pretensión cruzada de declarar el incumplimiento de una u otra parte en la que se apoyan ambas para sus pretensiones, era menester desentrañar cuál de ellas había cumplido y cuál no, o si lo habían hecho ambas frente a sus cargas contractuales, con concomitancia o en forma sucesiva, conforme fue planteado en el problema jurídico particular; encontrando que tanto ITIS como AMAZING habían incumplido varios de sus deberes más relevantes, sin que pueda decirse que alguna de ellas se hallaba amparada en una justificación para no cumplir, con las calidades y extensiones que las prestaciones del contrato previeron, por lo que corresponde declarar el mutuo y simultáneo incumplimiento y no condenar a ninguna de las partes al pago de perjuicios, compensaciones o reparaciones en favor de la otra, aplicando tanto las disposiciones de derecho sustancial como los lineamientos jurisprudenciales analizados.

Ante la situación de hecho comprendida por el Tribunal, manifiesta que la declaratoria no atenta contra el principio de congruencia exigido en las providencias judiciales28, establecido legalmente en el artículo 261 y siguientes del Código General del Proceso, adicional a las consagraciones jurisprudenciales que imponen al juez la obligación de declarar lo que encuentre debidamente probado en el proceso.

De esta forma pues, fundamentados en las normas sustanciales, procesales y la jurisprudencia, el Tribunal habrá de pronunciarse en el acápite resolutivo, declarando que en el presente asunto existió un incumplimiento mutuo y simultáneo al no ejecutarse los contratos en la forma acordada por ninguna de las dos partes, a pesar de lo cual la CONTRATANTE declaró la terminación del contrato; con las 28 Consejo de Estado.

Sentencia 12 de agosto de 2004. Expediente 21177. Rad.: 200123310001999072701. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 consecuentes pérdidas del derecho a verse indemnizadas como lo pretendían en su demanda y demanda de reconvención, respectivamente. 6.1 Las pretensiones sobre la condena en costas a la parte contraria.

En razón de todas las consideraciones contenidas en este documento que expresan la posición de este Tribunal de Arbitramento, procede el análisis en relación con la condena en costas, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes apreciaciones: - La voluntariedad con la cual las partes, de mutuo acuerdo, celebraron el pacto arbitral con el objeto de extraer sus diferencias del conocimiento de la justicia ordinaria, a sabiendas de sus costos. - La regla general, prevista en el artículo 365, 1 del C.G.P. (art. 19 de la Ley 1395 de 2012), dispone que se condenará en costas a la parte vencida, así: “condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. - Las costas que se decreten estarán constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”.29 - Para efectos de la liquidación de las costas y agencias, el artículo 366 del C.G.P. indica en lo pertinente: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: “(…) “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. 29 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. “4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (…)”.

En el presente caso, ninguna de las Partes, allegó al expediente, constancia de valores pagados por algún concepto especial de auxiliares de la justicia, ni otros gastos extraordinarios. - La Corte Constitucional, frente al tema de la imposición de costas, ha manifestado lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”30.

En el presente caso encuentra el Tribunal que, dadas las determinaciones sobre el mutuo incumplimiento grave y simultáneo a cargo de ambas partes y el hecho de que esta situación impide decretar condena económica alguna en favor de una o de otra parte, no estima procedente condenar a ninguna de las dos partes al pago en favor de la otra por concepto de costas o agencias.

Todo lo expresado anteriormente no es más que el desarrollo práctico y tangible del principio constitucional contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, que de la mano del precepto del artículo 29 del mismo ordenamiento consagra cómo, frente a la presencia de situaciones que consoliden situaciones propias del derecho sustancial, ellas deben prevalecer sobre las formas, respetando, de todas maneras, los principios orientadores del concepto del ‘Debido Proceso’. 6.2 Otros pronunciamientos del Tribunal. 6.2.1 Las solicitudes presentadas por las Partes una vez cerrada la fase de instrucción y también con posterioridad a los alegatos de conclusión. a. En relación con los señalamientos cruzados en relación con los testigos.

El Tribunal ha hecho uso de la sana crítica para el análisis de todos y cada uno de los elementos probatorios aportados en debida forma al proceso. No le corresponde pronunciarse en relación con cada acusación o 30 Corte Constitucional Sentencia C-157/13, marzo 21 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 tacha, pero fue cuidadoso en el estudio de todas y cada una de las declaraciones recogidas en la fase de práctica de pruebas; así como de los documentos y demás elementos que lo llevaron a formarse los juicios necesarios para pronunciarse como lo hace en este fallo. b. En relación con pruebas aportadas con posterioridad al vencimiento de las oportunidades legalmente previstas para el efecto.

El Tribunal fue cuidadoso en el análisis del material que se acopió en debida forma al expediente, según las disposiciones de orden público que rigen el desarrollo del proceso arbitral. Aquel material adicional que se entregó en forma extemporáneo, por la misma razón, si bien fue recibido, no fue considerado en el análisis definitivo por este Tribunal. c. La sugerencia de analizar la necesidad de oficiar a la Fiscalía General de la Nación para investigar por falso testimonio y falsedad en documento a dos funcionarios de ICONTEC.

El Tribunal, revisado en su integridad el material probatorio y habiendo hecho un análisis cruzado de la información suministrada por los dos testigos referenciados por el apoderado de AMAZING, no encuentra elementos de juicio que lo lleven a considerar que se presentaron irregularidades en las versiones rendidas por esas personas, razón por la cual no habrá de llevar a cabo actuación alguna ante aquella autoridad en contra de los referidos individuos.

CAPÍTULO OCTAVO: RAZONAMIENTOS FINALES. La actuación judicial es garantista. El juez en su labor tiene un papel protagónico derivado de los principios y valores constitucionales que implican que la actuación procesal que dirige se enmarque dentro de los más estrictos postulados, orientados a conducir a la verdad real, al convencimiento sobre los hechos, a asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales y a la pronta y cumplida administración de justicia. Por ello, para este Tribunal, todo Juzgador debe analizar sus decisiones a la luz de aquellos postulados y de las premisas axiológicas del Estado Social de Derecho que son el marco obligatorio de su actuación. El trasegar jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional sobre la materia puede resumirse en la siguiente cita: “7.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se determinara cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como una vía de hecho. En la providencia se indicaron los casos excepcionales en que procede la acción de tutela, indicando que se configura una vía de hecho cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Ahora bien, en los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales.

Este desarrollo ha conducido a la conclusión de que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y de que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho.” En la sentencia T-774 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se describe la evolución presentada de la siguiente manera: “( ) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional.

La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad).

Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.’31[4] En este caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.’ “Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos, 31[4] Corte Constitucional, sentencia T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) En este caso se decidió que “(…) el pretermitir la utilización de los medios ordinarios de defensa, torna en improcedente la acción de tutela.

Empero, la adopción rigurosa de éste postura llevaría, en el caso concreto, a una desproporcionada afectación de un derecho fundamental. En efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que la interpretación de una norma se ha hecho con violación de la Constitución, lo que llevó a la condena del procesado y a una reducción punitiva, no puede la forma imperar sobre lo sustancial (C.P. art. 228).

De ahí que, en este caso, ante la evidente violación de los derechos constitucionales fundamentales del demandado, la Corte entiende que ha de primar la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos, por encima de la exigencia de agotar los medios judiciales de defensa.” TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 ‘Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.’32[5] “Esta posición fue reiterada recientemente en la sentencia T-200 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas), caso en el que se confirmó la decisión de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de conceder una tutela por haberse incurrido en una ‘vía de hecho’.33[6]” Con base en estas consideraciones, procede el Tribunal a evaluar la presente decisión arbitral a la luz de los postulados de nuestra Carta Magna, de manera que la ponderación de los hechos, el análisis de la prueba, los argumentos de las partes y la actuación arbitral se encuentren dentro de las garantías constitucionales y que la decisión, además de no incurrir en vías de hecho, asegure el cumplimiento de las partes de conjuntos normativos.

Como se ha anotado en el acápite respectivo, el Tribunal ha constatado el cumplimiento estricto de los presupuestos procesales y de los presupuestos materiales. De la misma manera, los derechos fundamentales de postulación, de defensa, del debido proceso, de legalidad de la prueba, de oportunidad, de prevalencia del derecho sustancial, de oponibilidad y publicidad, de igualdad y de personalidad jurídica, se han mantenido incólumes durante toda la actuación. Por lo anterior no encuentra el tribunal a lo largo del presente proceso, la existencia de alguno de los defectos reconocidos por la jurisprudencia constitucional; es decir, (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución. Así las cosas, puede el Tribunal abordar el acápite correspondiente a la decisión respectiva. 32[5] Corte Constitucional, sentencia T-949 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). En este caso la Corte decidió que “(…) la infracción del deber de identificar correctamente la persona sometida al proceso penal, sumada a la desafortunada suplantación, constituye un claro defecto fáctico, lo que implica que está satisfecho el requisito de procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” 33[6] Dijo la Corte Suprema de Justicia: “resulta evidente que la Superintendencia accionada incurrió en un defecto procedimental constitutivo de vía de hecho, porque dejando de lado el procedimiento que debe agotar cuando realiza actos de carácter jurisdiccional, no sólo no resolvió sobre el recurso de apelación que se interpuso contra la Resolución No. 04729, sino que ante el requerimiento de la interesada para que realizara el respectivo pronunciamiento, decide hacerlo por medio de “oficio”, situación que posteriormente utilizó para denegar el recurso de reposición y las copias que de manera subsidiaria se habían solicitado para recurrir en queja, argumentado, contrario a la realidad que muestra el proceso, que mediante el mencionado oficio se había resuelto un derecho de petición, arbitrariedades que remata con la decisión adoptada mediante la Resolución 30359 de 20 de septiembre del año anterior, en cuanto se abstuvo de dar trámite al recurso de queja propuesto en legal forma y ordenó la expedición de copias no con base en lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, conforme se le había solicitado, sino con estribo en lo dispuesto en el C.C.A. relativo al derecho de petición”.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 CAPÍTULO NOVENO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA, administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en derecho

RESUELVE

Primero. Declarar que entre ITIS SUPPORT LIMITADA como contratante y AMAZING COLOMBIA SAS como contratista se celebró el 22 de diciembre de 2017 un contrato que se denominó: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.”. Segundo. Declarar que entre ITIS SUPPORT LIMITADA como contratante y AMAZING COLOMBIA SAS como contratista se celebró el 28 de febrero de 2018 un contrato que se denominó: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” Tercero. Declarar que ITIS SUPPORT LTDA incumplió el contrato suscrito con AMAZING COLOMBIA S.A.S con fecha 22 de diciembre de 2017, lo que se declara con base en todos los análisis precedentes en la parte motiva.

Cuarto. Declarar que AMAZING COLOMBIA S.A.S. incumplió las obligaciones contractuales a su cargo contenidas en el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 22 de diciembre de 2017 (INCUMPLIMIENTO MUTUO CONCOMITANTE). Quinto. Declarar que AMAZING COLOMBIA S.A.S. incumplió las obligaciones contractuales a su cargo contenidas en el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCIÓN ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha febrero 28 de 2018 y su respectivo otrosí”, como consecuencia de los incumplimientos probados del primer contrato de 22 de diciembre de 2017, AMAZING no pudo atender las prestaciones del contrato del 28 de febrero de 2018.

Sexto. Declarar, como consecuencia de lo anterior, resuelto el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S.” de fecha 22 de diciembre de 2017, por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de AMAZING COLOMBIA S.A.S.”. Séptimo. Declarar, como consecuencia de lo anterior, resuelto el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIONES DE LOCALIZACIONES SOBRE LA SOLUCION ERP CLOUD, SUSCRITO ENTRE ITIS SUPPORT Y AMAZING COLOMBIA S.A.S” de fecha febrero 28 de 2018 y su respectivo otrosí. Octavo. Denegar todas las demás pretensiones de la demanda arbitral instaurada por AMAZING COLOMBIA SAS en contra de ITIS SUPPORT LTDA., con fundamento en las consideraciones contenidas en presente Laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 Noveno. Denegar todas las demás pretensiones de la demanda de reconvención instaurada por ITIS SUPPORT LTDA en contra de AMAZING COLOMBIA SAS, presentadas como “pretensiones consecuenciales y de condena” y/o “pretensiones subsidiarias a las pretensiones consecuenciales y de condena”, con fundamento en las consideraciones contenidas en presente Laudo.

Décimo. Declarar la prosperidad de las excepciones de mérito propuestas por ITIS SUPPORT LTDA. frente a la demanda presentada por AMAZING COLOMBIA SAS, denominadas “Excepción de Contrato No Cumplido”, “parcialmente la de “Cobro de lo No Debido” y la de “Pago” por los motivos expresados en la parte motiva de este laudo. Décimo primero. Declarar la prosperidad de la excepción de mérito propuestas por AMAZING COLOMBIA SAS frente a la demanda de reconvención presentada por ITIS SUPPORT LTDA., denominada “Falta de causa y razón contractual, como axiológica y fáctica para demandar”, por los motivos expresados en la parte motiva de este laudo.

Décimo Segundo. Declarar la prosperidad de la excepción de “modificación del estado del riesgo sin notificación al asegurador” propuesta por SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., como llamada en garantía, frente a la demanda de ITIS SUPPORT LTDA., por los motivos expresados en la parte motiva de este laudo. Décimo Tercero. No condenar en costas ni agencias en derecho, a ninguna de las partes, por los motivos expresados en la parte motiva de este laudo.

Décimo Cuarto. En relación con los pagos para la partida denominada “Gastos” o “Gastos del Proceso Arbitral”, una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, los saldos se reembolsarán o se requerirán en las mismas proporciones en que procede la condena en costas. Décimo Quinto. Disponer que, por Secretaría del Tribunal Arbitral, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Sexto. En firme esta providencia, remítase el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para su archivo.

Décimo Séptimo. Declarar causado el saldo final de los honorarios de árbitro y del secretario del Tribunal Arbitral y ordenar su pago una vez adquiera firmeza el laudo arbitral o, llegado el caso, la providencia que decida sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación. Décimo Octavo. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de árbitro y el secretario, para lo cual, el Presidente del Tribunal hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

Esta providencia queda notificada en audiencia. Cúmplase. JAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS Presidente TRIBUNAL ARBITRAL de AMAZING COLOMBIA S.A.S. contra ITIS SUPPORT LIMITADA Expediente No. 120026 CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA Secretario El presente laudo se expide con firmas digitalizadas conforme lo autoriza el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 11, según el cual: Artículo 11.

De las firmas de los actos, providencias y decisiones. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, cuando no cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios.

Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio.