TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &. COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 TRIBUNAL DE ARBITRAJE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre el CONSORCIO OBRAS EDUCATIVAS integrado por las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. como Convocante, y FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL, como Convocada, profiere el presente Laudo Arbitral después de haber surtido debidamente todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y normas complementarias) ha establecido para el desarrollo del proceso arbitral, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las partes sometieron al conocimiento de este Tribunal.
CAPITULO I ANTECEDENTES Y TRÁMITE 1.- ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.1.- Identificación De Las Partes Del Proceso 1.1.2.- La parte Convocante, está integrada por las siguientes personas jurídicas de derecho privado: - VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S.A.S, sociedad comercial legalmente constituida mediante escritura pública No. 245 del 4 de febrero de 1991, 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá', y reformada de sociedad limitada a sociedad por acciones simplificada, identificada con el Nit. No. 800.133.562-0, con domicilio social en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por JAIRO ENRIQUE VARELA FIHOLL identificado con cédula de ciudadanía No. 19.230.995 de Bogotá. - ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S., sociedad comercial legalmente constituida mediante escritura pública No. 631 de fecha 2 de abril de 1990, otorgada en la Notaría 17 de Medellín, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá 2, identificada con el Nit.
No. 800.093.117-3, con domicilio en la ciudad de Medellín y representada legalmente por JORGE ERNESTO BACCI ISAZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.555.133 de Envigado. En este proceso las sociedades que integran el extremo Convocante actúan a través de apoderados judiciales a quienes en forma oportuna se les reconoció personería adjetiva para actuar en el presente trámite con fundamento en los poderes que militan en el expediente 3 • Estas sociedades, para los efectos del Contrato materia de este proceso, integraron el CONSORCIO OBRAS EDUCATIVAS.
En este proceso, obran como sujetos procesales independientes. 1.1.2.- La parte Convocada es la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, persona jurídica de derecho privado con Nit. No. 860.507.903-3, representada legalmente por SONIA ARCINIEGAS BETANCOURTH, identificada con cédula de ciudadanía No. 39. 691.331 de Usaquén según consta en el certificado de existencia representación legal expedido por el subdirector de inspección y vigilancia del Ministerio de Educación Superior4.
En este proceso igualmente actúa a través de apoderado judicial a quien en forma oportuna se le reconoció personería adjetiva para actuar en el presente trámite con fundamento en el poder que milita en el expediente 5• 1.2.- El Pacto Arbitral 1 Folio 31 del Cuaderno Principal 1. 2 Folio 41 del Cuaderno Principal 1. 3 Folios 29 y 30 del Cuaderno Principal 1. 4 Folio 172 del Cuaderno de Pruebas 1. 5 Folio 68 del Cuaderno Principal
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A,S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusula compromisoria incorporada en el Contrato No. FULLC-OC-03-15 de fecha 24 de marzo de 2015, que tuvo como objeto que el "El contratista se obliga para con EL CONTRATANTE a realizar la CONSTRUCCIÓN DE LA CIMENTACIÓN SUPERFICIAL, ESTRUCTURA DE CONCRETO Y ESTRUCTURA METÁLICA para la construcción del edificio sede Cartagena de la Fundación Universitaria /os Libertadores, ubicado en la ciudad de Cartagena de Indias; conforme a /os diseños, descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en la invitación privada a cotizar, /os documentos e información técnica suministrada por EL CONTRATANTE y la oferta presentada por el CONTRATISTA, que se resume en el Anexo No. 1 Propuesta Económica Contratista, todo lo cual hace parte integral del presente CONTRATO".
La Cláusula Compromisoria es del siguiente tenor: "CLÁUSULA
16. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Las partes acuerdan que buscarán resolver amigablemente las diferencias que surgieren del presente CONTRA TO por el término de diez (10) días calendario contado desde que cualquiera de ellas diere noticia a la otra de la existencia de la diferencia. Pasado dicho término sin que las PARTES hubieren resuelto la diferencia a partir del inicio del trámite de Conciliación, el cual se entenderá a partir de la fecha de la primer citación a las Partes que haga el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las partes no llegan a un acuerdo para resolver sus diferencias, deben acudir ante el Tribunal de la Cámara de Comercio de Bogotá que se convoque para el efecto.
En caso de que se pacte una cláusula compromisoria: El tribunal de arbitramento funcionará en la ciudad de Bogotá y estará sujeto al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal de Arbitramento estará integrado por {uno o tres} árbitro {s}, quien {es} será {n} abogado {s} colombiano {s} y decidirá {n} en derecho. {El/ los} árbitro {s} será {n} designado {s} de común acuerdo por las Partes y a falta de acuerdo /os nombrarán en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La falta de acuerdo sobre el nombramiento de {/} {los} árbitros se presumirá si a los diez (10) días hábiles contados a partir de la solicitud de la instalación del Tribunal de Arbitramento no está {n} {el/los} {tres} {(3)} árbitro {s} nombrado {s}.
Los gastos que ocasione el Tribunal de arbitramento serán cubiertos por las Partes de conformidad con las normas CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 aplicables sobre la materia.
El acuerdo al que se llegue en la etapa de {arreglo directo, amigable composición, en la conciliación si hay lugar a ella y el laudo arbitral} es de obligatorio cumplimiento para las partes. En consecuencia, cualquiera de las Partes puede exigir su cumplimiento en un proceso ejecutivo.". 1.3.- Síntesis de las actuaciones surtidas en la etapa introductoria del proceso Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 1.3.1.- Por conducto de apoderado judicial el CONSORCIO OBRAS EDUCATIVAS, presentó el día 7 de junio de 2017 la demanda arbitral con la que se dio inicio a este proceso. 1.3.2.- Agotado el trámite de la designación de Árbitros el nombramiento se produjo de común acuerdo por las partes.
Una vez aceptada su designación y cumplido lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el día 17 de agosto de 2017. En esta audiencia el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como sede y Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 1.3.3.- Mediante Auto No. 2 de esa misma fecha se inadmitió la demanda, para que en el término legal de cinco (5) días hábiles, la parte Convocante presentara subsanación de la demanda. 1.3.4.- La parte Convocante el 25 de agosto de 2017, en debida oportunidad, presentó escrito de subsanación de la demanda arbitral. 1.3.5.- Mediante Auto No. 3 del 14 de septiembre de 2017, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de ella por el término legal al extremo Convocado. 1.3.6.- El 18 de octubre de 2017, la Convocada dio oportuna contestación a la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó el decreto y práctica de pruebas. 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 1.3.7.- Mediante Auto No. 4 del 2 de noviembre de 2017, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda arbitral por parte del extremo Convocado y en consecuencia corrió traslado al extremo Convocante de las excepciones de mérito formuladas respecto de la demanda y señalo fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal.
La Convocada, aunque se opuso a las pretensiones de condena, no objetó el juramento estimatorio presentado por la Convocante en la demanda arbitral, en la forma indicada por el artículo 206 del Código General del Proceso. 1.3.8.- Respecto del escrito de contestación a la demanda arbitral y a las excepciones allí propuestas, la parte Convocante guardó silencio. 1.3.9.- Luego de que se señalara fecha y hora para el efecto, el día 17 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios prevista en el artículo 25 de la Ley 1563 de 2012, en la cual mediante Auto No. 5 se fijaron honorarios y gastos, los cuales fueron oportunamente pagados por la parte Convocante, suma de dinero que luego le fue reembolsada en la proporción respectiva por la Convocada. 1.4.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 1.4.1.- El día 14 de diciembre 2017 se celebró la primera audiencia de trámite a la cual asistieron los apoderados judiciales de cada una de las partes, en cuyo desarrollo, después de analizar el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a los asuntos sometidos a arbitraje, mediante Auto No. 6 el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento, tanto en la demanda arbitral como en la demanda re convención, sus contestaciones y demás escritos, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno. 1.4.2.- En firme el auto mediante el cual se asumió competencia para decidir el litigio sometido a su conocimiento, procedió el Tribunal a abrir a pruebas el proceso mediante Auto No. 7, providencia a través de la cual se decretaron algunas de las pedidas por las Partes y otras de oficio. 1.4.6.- La etapa probatoria se desarrolló así: 1.4.6.1.- El apoderado judicial de la parte Convocada, mediante correo electrónico del 19 de diciembre de 2017 manifestó que "Conforme al 5 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 término otorgado en el numeral 2.2. del auto número 7, se informa al Tribunal por medio de la Secretaría que se cita como testigo a JUAN CARLOS CADAVID BETANCUR representante legal de la firma PROCIL S.A.S. FF 1.4.6.2.- Mediante correo electrónico del 12 de enero de 2018, la parte Convocada renunció a la prueba testimonial del señor Sergio Romero, cómo quiera que no es posible obtener su contacto. 1.4.6.3.- El 24 de enero de 2018, el perito Hernando Vargas Caicedo tomó posesión como perito experto en temas de ingeniería civil, designación realizada por el Tribunal mediante Auto No. 7 del 14 de diciembre de 2017.
En la misma fecha se practicó el interrogatorio de parte a las sociedades integrantes del extremo Convocante, esto es, VARELA FIHOLL Y COMPAÑÍA S.A.S., y la SOCIEDAD ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. 1.4.6.4.- En audiencia de 31 de enero de 2018, se practicaron los testimonios de Luis Carlos Velásquez Garavito, Nicolás Alberto Huertas Uribe, Juan Manuel Linares Vanegas e igualmente el Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de Silvana Martínez, Gustavo González Artunduaga y Juan Carlos Cadavid. 1.4.6.5.- El 7 de febrero de 2018, se practicó la exhibición de documentos por parte del extremo Convocado.
Al respecto, la parte Convocante el 13 de febrero de 2018 se pronunció sobre los documentos exhibidos y solicitó requerir a la parte Convocada para que allegara la totalidad de la información del Contrato No. FULL C- OC-03-15. 1.4.6.6.- Mediante providencia del 20 de marzo de 2018, el Tribunal ordenó a la Convocante que la documentación faltante sea exhibida o que, en su lugar se ofrecieran las explicaciones del caso respecto de esos documentos. 1.4.6.7.- El 3 de abril de 2018 el apoderado de la parte Convocada, de manera oportuna se pronunció respecto del requerimiento realizado por el Tribunal mediante el auto No. 14 del 20 de marzo de 2018 y acompañó documentos con dicho memorial. 1.4.6.8.- Mediante Auto No. 17 del 29 de junio de 2018, el Tribunal de oficio decretó la exhibición de unos documentos por parte tanto de la Convocante como de la Convocada. 6 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 Vencido el término concedido por el Tribunal para la exhibición de documentos, la parte Convocada manifestó que "En lo que respecta a la FUNDACION UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES se ha presentado y exhibido toda la información que se tiene, inclusive la solicitada por el Perito en su visita al proyecto. 1.4.6.10.- La parte Convocante durante el término de traslado guardó silencio, sin embargo, el 23 de julio de 2018 presentó escrito mediante el cual se manifestó respecto de la exhibición de documentos decretada por el Tribunal y aportó documentación. 1.4.6.11.- Se practicó dictamen pericial en ingeniería elaborado por el perito Hernando Vargas Caicedo, prueba que fue sometida a contradicción y en tal virtud las Partes solicitaron aclaraciones y complementaciones las cuales fueron atendidas por el perito quien, además, fue interrogado en audiencia celebrada con ese propósito el día 27 de julio de 2018. 1.4.7.- Agotada la instrucción del proceso y luego de surtido el trámite de la interrupción del mismo generada por la muerte del apoderado de la Convocante, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, la cual se celebró el 8 de octubre de 2018; durante su desarrollo las Partes, Convocante y Convocada, expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de las mismas. 1.5.- Término de duración del proceso El término de duración es de seis (6) meses que se contarán desde la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, desde el catorce (14) de diciembre de 2017.
Lo anterior significa que el término inicialmente vencería el 14 de junio de 2018. Al anterior término se le deben agregar los días en que el proceso ha estado suspendido por solicitud conjunta de las partes, así: Auto 8 del 14 de Entre el 20 de 28 diciembre de diciembre de 2017 y el 2017. 16 de enero de 2018, ambas fechas inclusive. 7 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 Auto 10 del 24 de Entre el 25 de enero 6 enero de 2018. de 2018 y el 30 de enero de 2018, ambas fechas inclusive. Auto 11 del 31 de Entre el 1 de febrero 6 enero de 2018. de 2018 y el 6 de febrero de 2018, ambas fechas inclusive.
Auto 13 del 7 de Entre el 15 de febrero 26 febrero de 2018. de 2018 y el 12 de marzo de 2018, ambas fechas inclusive. Auto 17 del 19 de Entre el 25 de junio de 25 junio de 2018. 2018 y el 19 de julio de 2018, ambas fechas inclusive. Auto 20 del 27 de Entre el 28 de julio de 26 julio de 2018. 2018 y el 22 de agosto de 2018, ambas fechas inclusive.
TOTAL 117 Igualmente, el proceso estuvo interrumpido entre los días 24 de agosto y 26 de septiembre de 2018 por expreso mandato del artículo 159-2 del Código General del Proceso, esto es, estuvo interrumpido 34 días, debido al fallecimiento del Apoderado de la parte Convocante. Significa lo anterior que, en total, el proceso ha estado suspendido 151 días que se le deben adicionar al término de duración del proceso que vencía el 14 de junio de 2018.
En consecuencia, al adicionarle al plazo que inicialmente vencía el día 14 de junio de 2018 la cantidad de 151 días calendario, el término de duración del proceso se extiende hasta el 14 de noviembre 2018, motivo por el cual la expedición del presente Laudo arbitral se produce en tiempo, hoy 19 de octubre de 2018. 8 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 CAPÍTULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1.- SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.1.- Las pretensiones de la demanda reformada Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en su libelo demandatorio, en los siguientes términos: "3.1.
DECLARATIVAS. 3.1.1. Se liquide vía arbitral el contrato No. FULLC-OC-03- 15, en la cual se establezca el balance real económico y financiero del proyecto, así como el reconocimiento de aquellas sumas que por concepto de perjuicios materiales reclama el contratista, representados principalmente en los mayores sobrecostos directos e indirectos asumidos por el consorcio constructor, y que son materia del presente litigio. 3.1.2.- Se declare que la Convocada es responsable de los perjuicios patrimoniales causados al contratista derivados de la ejecución del contrato No. FULLC-OC-03-15, sin que éste se encuentre en el deber jurídico de reportarlos. 3.1.3.- Se declare que la convocada incumplió con el principio de buena fe objetiva al no adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras durante la ejecución del contrato No. FULLC-OC-03-1, ante los inadecuados e imprevisibles cambios al proceso constructivo; así como por haber actuado en forma omisiva en la corrección de los ajustes - que por la falta de planeación y de toma de decisiones a cargo de la demandada-, llevó a que el contrato en mención fuera ajustado en condiciones desfavorables al contratista y en detrimento de su propio patrimonio. 3.1.4.
Se declare que la convocada incumplió el contrato de Obra No. FULLC-OC-03-1, como quiera que violó el principio de Planeación Contractual y Buena Fe objetiva contractual, dada la deficientemente estructuración del proyecto por parte de la contratante, y puntualmente a la errada definición de presupuesto de obra frente al alcance técnico del mismo, lo que llevó al CONSORIO OBRAS EDUCATIVAS a elaborar y presentar su oferta económica sobre los CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 documentos precontractuales equivocados, errados e incompletos, dando lugar a que en la realidad se ejecutarían menores cantidades a las que se ofertaron. 3.2.5.
Se declare que la convocada incumplió el contrato de obra No. FULLC-OC-03-15, al no aprobar, ni pronunciarse dentro del periodo de ejecución acerca de los precios unitarios sometidos a su aprobación, a pesar de la solicitud reiterada del contratista para la restructuración de los APUS afectados, ajustar el valor del AIU, y en últimas revisar los términos económicos de la negociación, pues el precio de oferta resultó supra valorado frente a la realidad técnica del proyecto, ya que su alcance conforme a los planos definitivos entregados al momento del inicio de la construcción no respondían a la expectativa creada por la contratante en su invitación, ejecutando un proyecto con mayores costos directo e indirectos a lo pactado. 3.1.6.
Se declare que la convocada incumplió el contrato de obra No. FULLC-OC-03-15, al entregar al contratista diseños y planos también elaborados por la contratante, que resultaron deficientes, incompletos y poco confiables con los que invitó a cotizar los servicios del consorcio, quien bajo la buena fe objetiva presentó su oferta económica y expectativa de ganancia. 3.1.7.
Se declare que la convocada incumplió el contrato de obra No. FULL-OC-03-15, al no pagar el valor total del precio pactado, representado en el acta parcial de obra No. 8, radicada el día 28 de mayo de 2016, que a la fecha continúa sin solución o pago. 3.2. CONDENATORIAS. Con base en las anteriores declaraciones solicitó se condene a la convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS UBERTADORES, al pago de las siguientes sumas de dinero a favor de los miembros integrantes del CONSORCIO OBRAS EDUCATIVAS, o de aquellas otras sumas que probatoriamente se demuestren a su favor, en el curso del proceso: 3.2.1.
Por concepto de mayores costos directos propios de la ejecución del contrato la suma de $1.151.705.228. ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 10 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &. COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 Conforme al siguiente cuadro explicativo, agrupado por rubros esenciales del contrato. -;.: CóNCRET_Ós.:_... ·..
CEMENTOS- $..·•· l.. -FACTURAD.O HASTArCTA 7- l,1".293,370 l ACERo·-v MALlAf: --! - ·- =s ---.-, '--. -:ÓIÍ:ERrnCtA-.. ·... COSTOS REALES..· ·S"E2.24t26D.. s.10:oso,211 m.ó1i,1!0 s i17.S78,i07.·$S4Ó,s66,~97 EQUIPO $. ¡_..:AGREGAD_dS.-$" 18,$39,982:s. -:j9,f10,i20 -<~$'630;238- -MATERIÍ\tÉ5 VARIÓS -J lS;b,399 ·:$-" 35,Ó00,000. -ANCtAJES,:.:.· -· =s z,h1.116·· '·s-i ':6,-214;497 -ADiaoNA(es· PoR· APRóaÁR{ ·TO.TAL.:. 680,153.- ¡-..:.._·4,292;012,101.·.,$' ~S 16;.510 6ÓÍ'.· _ $·680;153' s·.o_ 3.2.2.
Por concepto de mayores costos indirectos generados por la ejecución del contrato la suma de $694.714.930 Conforme al siguiente cuadro explicativo, agrupado por rubros esenciales del contrato: f¡:,\\:,;Z,~;,:'ií:1$>~i'l('kr~~¡t~·,2':}:ZJ.Pi,'.'f>'.i(¡f:)ii:-jr,,t,;,Ii~f,'.' 0·;"'J" 0::r·,'¡',~"t! 1':;•,·-~x;;::~4'K,@f::lJ\P.;fa1§W.~;lJt~{;,\l~$';rZf;f~}!~!!J.i%!iff::,};q_i?~f 1\"'i;.;.;-E';J,.~¡,_:,i:i,/;\'!c:>ii'lf';:;:\\J!',J,.jf~\~~{>.,.;;'.,¡."k,,~~1--,,a'·W~,';)~~~.?:,Y~~-t··•:~tf.(;;IÍ;f!:{i.i,~~)¡,\.,..'1'1'"~k;¡.\:4~ot,~,,~"'''''-':: ':_.-\' \{A~~R:~:otj'·Hii.s~~-Á~A;-:: ·--: COSTOSRe~i~s· DIFERENCIA.:.,-~~~,~·~~-·~··-~··· ~·-4-'--·-'--~-+'~~~-·~t'-~--~~ ¡.~~~~~,1.
AoMifoSTRAÓ01( ·:.._ -· · -. (.OOTAÓOÍ'I-Y miviÉNT05-DtS1:'.GUÍ\IOÁD-.-·:.. · -tocÁÚZAcÍoN_Y.RliPlANrEÓ, ·:i-· P_Ol12AS._COSTO:TO~t~ $ $ 1 1 ·s·. ·67Ai°7,JÍ·;~/ 6i,444 59(,-.... S 5;983,235.•$ 43;78Ú.60 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 3.2.3.
Por concepto del valor del acta parcial de obra No. 8, radicada el 28 de mayo de 2016, la suma de 309.334. 732, junto con sus intereses de mora causados sobre dicho capital desde su exigilidad hasta el momento del pago total de la misma. 3.2. Se ordene la actualización de las anteriores sumas anteriores, de acuerdo con las formulas vigentes y aplicables en la materia. 3.3.
Se ordene a la convocada al pago del 100% de los gastos y costos que demande el funcionamiento del Tribunal de Arbitramento. 3.4. Se condene a la convocada al pago de las costas del presente litigio." 1.2.- Los hechos de la demanda Los hechos de la demanda, siguiente manera por la EDUCATIVAS: en síntesis, fueron relacionados de la Convocante CONSORCIO OBRAS 1.2.1.
Manifestó la Convocante CONSORCIO OBRAS EDUCATIVAS que presentó oferta en virtud de la convocatoria adelantada por la Convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES para la Construcción, cimentación, estructura de concreto y estructura metálica de la sede su cede en Cartagena, motivo por el cual, posteriormente fueron citados a una reunión de negociación de precios. 1.2.2.
Informó que atendiendo la solicitud extendida por la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES sobre la disminución en los precios de la oferta, estos accedieron y posteriormente, el 20 de abril de 2015 se suscribió el contrato de obra No. FULLC- OC - 03- 15. 1.2.3. El valor del contrato se estipuló en la suma de Siete Mil Noventa y Cuatro Millones Ochocientos Quince Mil Quinientos Noventa y Ocho Pesos m/cte ($7.094.815.598) más !VA, mediante la modalidad de contrato a precio unitario fijo y plazo fijo. 1.2.4.
En la cláusula tercera se estableció la forma de pago del contrato, mediante la cual se previó un anticipo del 30 ºlo del valor del contrato sin incluir !VA y el saldo contra factura mensual según el avance de obra avalada por el Contratante y un pago final a la ~---::-,--:-;:--::-:-:::::-::=-:-:::='.=-::c::::--::-:::-:::=1---:::::::==-::-:c::-:-::-:::=c-cccc=-=cc=cc-ccc-=c7"C~ 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 terminación y recibo a satisfacción de la obra, mediante acta de entrega y liquidación del contrato. 1.2.5. Las partes suscribieron otrosí No. 1 al contrato objeto de este proceso, mediante el cual se modificó el objeto contractual y la forma de pago, incorporándose una retención de garantía al 6.5°/o sobre el valor reflejado en los avances mensuales y se adicionó el plazo. 1.2.6.
Manifestó la Convocante que con el fin de legalizar el contrato, el 22 de abril de 2015 radicó las pólizas de cumplimiento con vigencia el 20 de abril de 2015 al 20 de octubre de 2020. 1.2.7. El acta de inicio fue suscrita el día 20 de abril de 2015, con un plazo de ejecución contractual de seis (6) meses, motivo por el cual conforme a lo dispuesto en el contrato, este concluiría inicialmente el día 19 de octubre de 2015. 1.2.8.
Afirmó la Convocante en su demanda arbitral que, el CONSORCIO OBRAS EDUCATIVAS, mediante comunicación radicada el 21 de mayo de 2015, informó a la Convocada sobre las novedades de orden técnico que afectarían las condiciones económicas del contrato y que, mediante comunicación del 14 de junio de 2016, solicitó el reconocimiento económico derivado del impacto económico que la ejecución de la obra generó, petición que fue negada por la ' FUNDACION UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES. 1.2.9.
Manifestó la Convocante que durante la ejecución contractual se suscribieron 8 actas de las cuales la No. 8 se encuentra pendiente de aprobación para facturación y su respectivo pago. 1.2.10. Afirmó la Convocante que a pesar de que la obra se ejecutó en su totalidad, a la fecha de presentación de la demanda el contrato No. FULLC - OC- 03-15 no se ha liquidado y que pese a los requerimientos realizados a la Convocada, esta ha negado cualquier tipo de reconocimiento. 1.3.- La contestación a la demanda La parte Convocada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES, contestó oportunamente la demanda arbitral, formulando en síntesis las siguientes excepciones de mérito: 1.3.1.- RÉGIMEN LEGAL APLICABLE AL CONTRATO: El extremo Convocado manifestó que tal y como se indicó la naturaleza del contrato de obra No. FULLC - OC- 03-15 parte de la calidad de los 13 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. V ARQUITECTURA V CONCRETO S,A.S, CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 sujetos que intervienen en el mismo, por una parte, el Contratante entidad sin ánimo de lucro cuya actividad es la enseñanza universitaria, y de otra parte, personas jurídicas especialistas en la construcción de obras, motivo por el cual considera que no se puede buscar equivalencia entre la relación jurídica propia de la contratación estatal con esta relación privada, como lo pretende la parte Convocante.
Considera que en la fase precontractual la parte Convocada no omitió suministrar información a los oferentes y que no podría imputarse que la información fuera incompleta, toda vez que se entregó la información que tenía conforme a las necesidades de la obra a adelantar. En el mismo sentido considera que en aplicación del principio de buena fe que es exigible para ambos extremos de la relación contractual, la contratista declaró tener conocimiento del proyecto a ejecutar y en la oportunidad concedida para presentar observaciones y sugerencias, solamente mencionó que una variación en las unidades a ejecutar.
Adicionalmente manifestó respecto de esta excepción, que el "Demandante pretende aplicar la estructura Jurídica propia del régimen legal de la contratación pública a un contrato privado y busca como eje de la presunta responsabilidad del demandando el concepto de daño antijurídico propio del actuar de las Entidades Públicas.", y que en este caso las partes bajo el amparo del principio de autonomía de la voluntad establecieron un sistema de asignación de riesgos en en virtud del cual el contratista asumía una serie de cargas. 1.3.2.- PRONUNCIAMIENTO RESPECTO A LOS ASPECTOS TÉCNICOS QUE AFECTARON LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO FULL- OC-03-15 Aseguró a partir de esa excepción el extremo Convocado que desde la etapa precontractual el Consorcio declaró conocer todos los elementos necesarios para la ejecución del proyecto, manifestación que se reitera al suscribir el contrato.
Sumado a lo anterior, afirma que el extremo Convocante contó con término de 15 días para presentar todas sus recomendaciones y observaciones, y que su respuesta extemporánea se refirió únicamente a la necesidad de ajustar los precios ante la realidad económica que presuntamente lo afectaba. Afirmó que, en virtud de lo anterior, el día 19 de octubre de 2015 se suscribió el otrosí No. 1 al contrato mediante el cual se modificó su alcance, la forma de pago y el plazo, pretendiendo excluir las actividades que en concepto de demandante le causaban mayor perjuicio y se dio ampliación al plazo con el fin de beneficiar y culminar el proyecto. ~-c-,..,.,.""'ccc-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~- 14 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA.
FIHOLL &. COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 1.3.3.- DE LA CONMUTATIVIDAD DE LOS CONTRATOS. EXCEPCIÓN. NO SE GARANTIZA LA UTILIDAD Reflexiona el extremo Convocado sobre el carácter conmutativo de los contratos, considerando que no garantiza la utilidad de ninguna de las partes, y que este tipo de contratos indica que ambos extremos contractuales tienen obligaciones y derechos recíprocos, y que en este caso, se resume a que el Contratante paga las actividades ejecutadas por el contratita con obligaciones concomitantes.
Finalmente, informó que no comparte entonces la interpretación parcial que realiza el contratista de la característica jurídica del contrato, para justificar el reconocimiento y posterior pago de los perjuicios derivados de la presunta indebida planeación del contrato, y que el pago de perjuicios exige del contratista acreditar todos los elementos exigidos y constitutivos de la responsabilidad civil contractual en los términos ya indicados en su contestación. CAPITULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSIDERACIONES l. Presupuestos procesales.
Los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia, capacidad procesal y capacidad para ser parte no admiten reparo alguno; por tanto, trabada en forma regular la relación jurídica procesal, se impone proferir en este proceso laudo que dirima de fondo las pretensiones formuladas en el libelo. En torno al primero de tales presupuestos, debe observar el Tribunal, tocante con las diferentes pretensiones invocadas en la demanda, que no obstante haberse expuesto delanteramente aquellas consistentes en que se liquidara el contrato materia de este proceso, así como la declaración de que la parte demandante era responsable de los perjuicios patrimoniales causados al contratante por la ejecución de dicho convenio, en el orden lógico se examinarán primeramente las súplicas referidas al incumplimiento del mismo acuerdo de voluntades, por supuesto que, de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil, en concordancia con el 870 del estatuto mercantil, es menester partir del estudio de la desatención de las respectivas prestaciones basilares, para luego sí disponer su resolución o cumplimiento, y sólo después, consecuentemente o de manera subordinada, imponer los perjuicios y las demás peticiones derivadas de tal incumplimiento. 15 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 z. La Acción Incoada Ahora, evidentemente, examinados con todo detenimiento los antecedentes que se dejan extractados, especialmente la demanda introductoria del proceso, de inmediato encuentra el Tribunal que tanto los supuestos fácticos como las pretensiones permiten colegir que en este asunto se ejerce la acción atrás referida.
Sin desconocer que ese escrito adolece de algunas imprecisiones técnicas, que en todo caso no impiden definir de fondo el debate, fundamentalmente los hechos expuestos así lo denotan, al igual que las súplicas propuestas, unos y otros corroborados por los argumentos jurídicos planteados, por medio de los cuales se alude palmariamente al artículo 1602 del Código Civil, en cuanto, así se afirma por el convocante, prevé que el contrato legalmente celebrado constituye ley para los contratantes, de suerte que el incumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo otorga el derecho a la indemnización respectiva.
Esta atribución surge, como en dicho escrito también se lee, de la conmutatividad propia de los negocios jurídicos, equivalencia que, se afirma, fue desconocida por la contratante al adeudar al contratista el valor correspondiente "a los mayores costos de ejecución y pérdida reflejados en los perjuicios ya relacionados en el cuadro explicativo", amén del valor del corte de cuentas número ocho "pendiente de aprobación para facturación y su correspondiente pago".
Y, en idéntico sentido, la contestación de la demanda de esta manera paladinamente lo entiende, pese a algunas críticas que no alcanzan a variar el sentido que se deja anteriormente plasmado, por cuanto se afirma que el contrato de obra FULLC-OC-03-15 debe regirse por la legislación civil y comercial y, específicamente, por las cláusulas pactadas en el mismo, de suerte que, prosigue el mandatario judicial de la convocada, lo procedente es analizar el comportamiento de la parte actora conforme a lo establecido en las etapas precontractual y contractual "analizando si existe un incumplimiento contractual con la consiguiente responsabilidad contractual".
A lo dicho agrega que en el derecho privado esta especie de responsabilidad parte de la comprobación por parte del presunto afectado de la existencia de un perjuicio cierto, directo y personal que proviene de un nexo causal, con cita extensa de jurisprudencia sobre este tema. En efecto, ahí se lee cómo "conforme a lo expuesto bajo el régimen privado de las pretensiones del demandante no debe prosperar ya que ni siquiera en forma sumaria ha acreditado los elementos propios de la responsabilidad contractual, no ha comprobado su diligencia cuando este es aceptada al reconocer el contrato como obligación de las partes, y ni siquiera ha aportado las pruebas que demuestren la existencia de perjuicios materiales ya sea daño emergente o lucro cesante". • 16 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 Desde esta perspectiva, deviene claro que la simple impropiedad respecto de algunos términos utilizados por la parte actora, como aquellos en los que refiere la violación del principio de planeación, la aplicación del concepto del daño antijurídico y del desequilibrio económico, inherentes a la contratación estatal, no tienen la connotación de desconocer que el acuerdo puesto a consideración del Tribunal se oriente bajo los parámetros del derecho privado y que, por ende, ha de hacerse actuar la ley civil.
En fin, bastan estas someras consideraciones sobre el libelo incoativo, al igual que las respectivas excepciones, para que el Tribunal arribe a la definición del marco legal y conceptual alrededor del cual debe girar y definirse este proceso. Por cuanto en este asunto las partes en contienda se atribuyen el incumplimiento de las respectivas obligaciones contenidas en el contrato de obra FULLC-OC-03-15 celebrado el 20 de abril de 2015, así como las incluidas en el otrosí firmado el 19 de octubre del mismo año, procede entonces el tribunal a examinar la cuestión sometida a estudio, con base en las pretensiones y hechos expuestos, así como de conformidad con las excepciones planteadas. 3.
El Contrato FULLC - OC- 03-15 y el Otrosí 1 Antes de entrar de lleno a las consideraciones jurídicas relativas al incumplimiento del contrato y a la procedencia de la acción resolutoria con las declaraciones consecuentes, pasa el Tribunal a destacar los elementos fundamentales del contrato que dio origen a la controversia. El Contrato de Obra Civil FULLC - OC- 03-15 se celebró entre las partes Convocante (Varela Fiholl & Cia SAS, Arquitectura y Concreto SAS, integrantes del Consorcio Obras Educativas) y Convocada (Fundación Universitaria Los Libertadores), como consta en el documento privado suscrito el 20 de abril de 2015. 6 La selección del consorcio contratista y la adjudicación del contrato se produjo tras una licitación privada.
De acuerdo con la Cláusula 1•, el objeto fue realizar, a cargo del consorcio contratista, la construcción de la cimentación superficial, la estructura de concreto y la estructura metálica del edificio sede de Cartagena de la Fundación Universitaria Los Libertadores. El valor del contrato se acordó en $ 7.141.415.372 !VA incluido; la modalidad pactada fue "a precio unitario fijo y plazo fijo" de seis meses, contados a 6 En la página 19 del Contrato hay una inconsistencia en la fecha de suscripción: en letras aparece "veinticuatro" y en números (20) del mes de abril.
El Tribunal tomará esta última, por ser la fecha que se consignó en el acta de inicio del contrato. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A,S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 partir de la fecha consignada en el acta de inicio (Cláusulas 2ª y 4ª), documento que se suscribió el 20 de abril de 2015.
La forma de pago se pactó así: (i) un anticipo del 30º/o del valor del contrato -sin incluir !VA- pagadero a los cinco días siguientes a la firma del acuerdo, como efectivamente se hizo; (ii) pagos mensuales según el avance de las obras, previa presentación de facturas, en las cuales debía amortizarse el anticipo, y (iii) pago final a la entrega de las obras, junto con la liquidación del contrato.
Mediante documento suscrito el 19 de octubre de 2015, es decir, al vencimiento de los seis meses inicialmente previstos, las partes acordaron el Otro sí Nº 1 al contrato antes mencionado. Los puntos principales del otrosí pueden resumirse de la siguiente manera: (i) modificó el objeto contractual en el sentido de excluir la estructura metálica de la construcción de la sede Cartagena.
El parágrafo primero precisa, además, que se excluye la construcción de las áreas correspondientes a la biblioteca, el auditorio y las escaleras externas en concreto, y en el parágrafo segundo el contratista se comprometió a instalar las platinas de anclaje correspondientes al voladizo de las placas 8 a 9; (ii) introdujo una retención en garantía equivalente al 6,5°/o del valor de las actas futuras, que se suscribiesen después del otrosí. Así mismo, dispuso que las sumas retenidas en garantía se cancelarían al contratista dentro de los quince días hábiles siguientes al acta de liquidación del contrato;
(iii) amplió el plazo contractual hasta el 30 de enero de 2016. Esta ampliación contó con el visto bueno del Supervisor del contrato, quien elevó solicitud en tal sentido a la Fundación Universitaria Los Libertadores, mediante comunicación del 8 de octubre de 2015. Las cláusulas cuarta y quinta del Otrosí 1 son del siguiente tenor: "CUARTA.
La ampliación del plazo contractual que se pacta mediante el presente OTROS! no representará mayores costos para EL CONTRATANTE. En consecuencia EL CONTRATISTA no hará reclamación por mayor permanencia en obra, o de cualquier otra naturaleza que tenga como causa la ampliación del plazo aquí pactada." "QUINTA. LAS PARTES acuerdan realizar un estudio técnico para analizar el impacto económico sobre la solicitud de reconocimiento a presentar por el CONTRATISTA.
El resultado de ese estudio será acordado por las PARTES." Durante la ejecución de los trabajos, el contratista presentó siete (7) facturas correspondientes a siete actas de obra, las cuales fueron 18 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 pagadas por la Fundación Los Libertadores.
En cuanto a la denominada "Acta Nº 8" -que es en realidad el corte final de cuentas- cuya falta de pago se alega por la convocante como incumplimiento contractual en la pretensión 3.1.7, el Tribunal hará referencia puntual en un aparte posterior. De otro lado, en la demanda, en su contestación y en el curso del proceso arbitral, las partes plantearon sus posiciones divergentes respecto de las dificultades que se presentaron en la ejecución del contrato de obra, a las cuales -en lo pertinente- también aludirá el Tribunal en este laudo. 4.
La acción resolutoria y la indemnización de perjuicios El contrato aducido es, sin duda, como expresamente lo admiten las partes, de obra civil, al que desde ahora debe manifestarse que, al margen de algunas disposiciones particulares contenidas en el artículo 2053 y siguientes del Código Civil que puedan serle pertinentes, debe aplicársele fundamentalmente el régimen general de la responsabilidad civil, tanto porque el artículo 1546 ibídem - consagratorio de la acción resolutoria - "se extiende a todos los contratos bilaterales" (sentencia de 5 de noviembre de 1979, G.J.t. CLIX, 1•, pág. 306), al igual que el artículo 870 del Código de Comercio, que en esta materia "siguió por completo el criterio establecido" en aquella disposición, según se lee en el mismo fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, como por cuanto al tenor del artículo 2056 del Código Civil hay "lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución" (Se resalta) Conforme a las previsiones contempladas en el artículo 2053 del Código Civil, de manera tradicional se ubica este acuerdo como una forma específica del contrato de arrendamiento, puesto que a partir de esta norma se alude a los relativos con la "confección de una obra material" siendo a la vez el de construcción de edificios una especie de este último.
Expuesto como ha quedado que tratándose de este contrato deben hacerse actuar "las reglas generales de los contratos" resulta importante exponer que cuando se demanda principalmente la responsabilidad civil, como en este caso, por los perjuicios causados ante la inejecución de esta clase de acuerdo, es menester acudir al precepto contenido en el artículo 1546 del Código Civil, reproducido en términos semejantes por el artículo 870 del Código de Comercio. 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQlJiITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 Prevé el primero de los textos legales mencionados lo siguiente: "en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por unos contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios"; y el segundo reza: "en los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorias".
Por tanto, acorde con el ordenamiento jurídico, jurisprudencia y doctrina han dicho, de manera reiterada, que para la prosperidad de la acción resolutoria derivada del incumplimiento por parte de uno de los convencionistas, respecto de un contrato bilateral, es menester la cabal concurrencia de los siguientes presupuestos: a) La existencia de un contrato bilateral válido. b) El ejercicio de la acción por parte de quien haya cumplido con sus obligaciones o se haya allanado a cumplirlas; y, c) El incumplimiento de las obligaciones a cargo del otro contratante.
Y, por supuesto, para la imposición de los correspondientes per1u1c1os, ha de estarse en presencia de un daño, amén de la pertinente relación de causalidad entre la existencia del desmedro patrimonial o, en su caso, extrapatrimonial, y el comportamiento de quien faltó a sus correlativas prestaciones, en cuyo caso ha de examinarse, en orden a determinar sus alcances, si su conducta fue culposa o dolosa.
Acerca del primero de tales requisitos, es obvio que le corresponderá al fallador, ante todo, entrar a examinar la validez o invalidez del contrato que se aspira examinar, desde luego que si ese acuerdo es el aducido como sustento de las obligaciones sobre las cuales se comprometió el deudor, ha de salir avante del examen que en ese sentido se efectúe. En este proceso, no hay duda que el convenio y el otrosí Nºl se ajustan a los requisitos establecidos por la ley, sin que, adicionalmente, adolezcan de nulidad que, de oficio, se imponga decretarla (artículo 2, ley 50 de 1936).
Además, no existe ambigüedad sobre la especie del contrato celebrado por las partes, o sea como de arrendamiento para la confección de obra material, específicamente de construcción de edificio. ~~~~~~~~c=-=,-c-~~---c=c=cc--=cc-ccc-=:=:-:-=::--::--::-=:-:--::::::--:::-::-:c,;-c~ 20 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A,S. V ARQUITECTURA V CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 El vínculo jurídico gira, entonces, en torno a esta relación que, dado su objeto y la calidad de los sujetos involucrados, puede calificarse como mercantil, con arreglo a los artículos 20 numeral 15 y 22 del Código de Comercio, pudiendo acudirse por remisión a la legislación civil, según lo disponen los artículos 2º y 822 del ordenamiento comercial.
Sobre el segundo presupuesto, no hay discusión alguna en cuanto a que la acción alternativa que concede el precepto en mención, de resolución o cumplimiento, es únicamente para el contratante cumplido, o que ha estado presto a hacerlo respecto de las obligaciones a su cargo, en la forma y tiempo debidos. Y, desde luego, esta acción sólo se puede incoar ante quien de manera injustificada no satisface los compromisos a su cargo.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia que se deja citada, tras relatar a espacio los antecedentes históricos de esta acción, en compendio, expuso: "Acudiendo a los antecedentes doctrinales, la jurisprudencia de la Corte, salvo la sentencia de 29 de noviembre de 1978, al fijar el verdadero sentido y alcance del artículo 1546 del Código Civil, en más de un centenar de fallos ha sostenido que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas; y, c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde.
"Según los antedichos requisitos, que aparecen diáfanamente contemplados en el citado artículo por el aspecto activo, el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse a la referida acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor".
No obstante lo dicho, igualmente la jurisprudencia y la doctrina convergen en indicar que, en guarda de postulado de la equidad que siempre ha de guiar a los juzgadores, la solución no siempre será el aniquilamiento de la convención, cuando atendidos otros aspectos de mayor entidad del negocio realizado, como el resultado perseguido, la intención de las partes, la preponderancia de la utilidad esperada, etc, se causaría mayor perjuicio si se arrasara totalmente el vínculo, cuando, de otro lado, el incumplimiento resulte irrelevante o de menor utilidad o importancia frente a la dimensión económica del contrato, en cuyo caso 21 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 resulta menester indagar lo ocurrido durante todas las etapas de la negociación, pues, entonces, serán las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores, aunadas a la naturaleza e importancia del acto o convenio, así como el propósito de los contratantes al celebrarlo, las que vendrán a definir en cada caso concreto la utilidad o inutilidad de la extinción del vínculo negocia!.
Por ende, atendidas tales circunstancias, en esas situaciones no será siempre beneficioso, en caso de incumplimiento imperfecto o tardío de las correspondientes prestaciones, acudir al ejercicio indiscriminado de la acción resolutoria, pues intereses superiores vienen a ser los que determinen la conveniencia de preservar el negocio jurídico efectuado por las partes; otro tanto puede expresarse, en aras de esclarecer si el incumplimiento es o no justificado, pues podría ocurrir que por hechos externos, e incluso debido a conductas del otro contratante, o que circunstancias imprevistas hayan obstaculizado la atención oportuna y completa de los compromisos asumidos.
Evidentemente, si en el derecho común la responsabilidad como regla general tiene como sustento la culpa, es posible que la presencia de algunos hechos, provenientes de la naturaleza o de conducta humana, liberen al deudor pese al incumplimiento total o parcial de sus obligaciones, aun cuando éste de su parte hubiese realizado todo cuanto estuvo a su alcance para cumplirlas.
En este preciso punto, igualmente se ha pronunciado la Corte: "En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el cumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra "De manera que, tal cual lo hizo en verdad el sentenciador de segundo grado en el caso sub júdice, para que el rechazo de la acción resolutoria se avenga o sea congruente con la equidad, se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuencia del 'acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo siempre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 por esa mora, que él consintió, etc." (Sentencia de 11 de septiembre de 1984, G. J. t., CLXXVI, págs. 247 y 248) La anterior orientación jurisprudencia! fue reiterada posteriormente, mediante sentencia de 7 de noviembre de 2003, en los siguientes ·términos: " No está por demás agregar que examinado el asunto que desde la óptica del interés económico del negocio jurídico, la jurisprudencia de la sala ha puntualizado que cuando éste ha sido parcialmente cumplido y el demandado muestra su voluntad de satisfacer el interés del acreedor, no es posible ' el aniquilamiento de la relación material, de un lado, por quedar eliminada la idea de desistimiento, y de otro, en consideración a la irrelevancia del incumplimiento frente al interés económico del contrato (CCLXVI, 162)'".
Razonamientos semejantes caben en aquellas hipótesis en las cuales es el demandante quien pretende ejercer su derecho al cobijo del artículo 1546 del Código Civil, en armonía con el 870 del Código de Comercio, y cuando es precisamente el demandado quien, mediante la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1609 ibídem, quiera oponerse a las pretensiones deprecadas en el acto introductorio, bajo el argumento de que paralelamente aquél incumplió con sus obligaciones.
En este supuesto procede trasladar las consideraciones atrás mencionadas, valga repetirlo, entrar a determinar y concluir si, por cuanto atendidas las circunstancias preponderantes del contrato, por ser el incumplimiento de la parte actora apenas leve o intrascendente, no alcanza a atajar la pretensión resolutoria o de cumplimiento de la relación negocia!, con las respectivas condenas.
Con otras palabras, siempre será menester la presencia de una gravedad significativa en el incumplimiento alegado por el demandado excepcionante, de suerte que si las prestaciones a cargo del demandante son inanes, fútiles o nimias, confrontadas con el interés económico del contrato, con la determinación de si hubo o no frustración, pérdida de las expectativas del acuerdo o, en fin, si al sopesar estos distintos factores, in casu, las desatenciones de este último son insustanciales o leves porque no afectan la naturaleza esencial del negocio jurídico o la finalidad concreta buscada, no hay lugar a acoger el medio exceptivo o, en su lugar, a atenderlo parcialmente, lo que equivale a decir que no enervan las súplicas deprecadas.
En este preciso punto la doctrina ha expuesto, en referencia a la gravedad que debe ostentar la excepción de contrato no cumplido, lo siguiente: 23 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 "GRAVEDAD DEL INCUMPLIMIENTO DEL ACTOR -.
Finalmente para el ejercicio próspero de la excepción se requiere que el incumplimiento imputado al actor sea de tal magnitud que Je irrogue al excepcionante un perjuicio digno de ser tenido en cuenta. Si tal incumplimiento es parcial y el consiguiente perjuicio es irrisorio, el excepcionante obra de mala fe e incurre en inadmisible abuso de las vías procesales, como lo han declarado la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia en que rechazó la procedencia de la excepción en el caso en el que un asegurador se negaba a pagar cuantiosa indemnización pactada, porque el asegurado, autorizado para pagar la prima por insta/amentos, aún debía una suma irrisoria.
"7 En el mismo sentido, los tratadistas Planiol y Ripert expresan: "Condición de buena fe. - Aun cuando concurran las anteriores condiciones, la excepción puede ser rechazada cuando sea alegada contraviniendo la buena fe (supra, núm.379), a que están sujetas las partes en el cumplimiento de los contratos, de los cuasi-contratos y de las obligaciones legales.
Los casos en que la buena fe impide que una de las partes pueda alegar la excepción son los mismos en que la misma es obstáculo a la resolución (supra núm. 430)". (Tratado práctico de Derecho Civil Francés Tomo VI, Las Obligaciones, págs. 550 y s.s., Edit. Cultural, S.A.) En orden a circunscribir el ámbito de la decisión, para el Tribunal resulta trascendente ahora examinar las obligaciones emanadas del convenio y, principalmente, las estipuladas en el otrosí Nº 1 al contrato de obra para la construcción de la sede Cartagena de la Fundación Universitaria los Libertadores, cuyo objeto fue la "construcción de la cimentación y estructura en concreto" de esa sede, suscrito el 19 de octubre de 2015.
Como ya se mencionó, en virtud del contrato de obra, el consorcio contratista se obligó a realizar unas obras en la sede Cartagena y la demandada se obligó a pagarlas mediante un anticipo, actas periódicas de avance de obra y un pago final a la entrega a satisfacción. Como se desprende de las pruebas que obran en el expediente, luego de algunos retrasos en la ejecución de las obras causados entre otras cosas por los problemas con la prueba de integridad de los pilotes de cimentación profunda -como lo refiere el señor Jorge Ernesto Bacci en su testimonio, 7 Guillermo Ospina Fernández, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, pág. 603, Edit.
Temis S.A., 3ª edición. 24 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. V ARQUITECTURA V CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 problemas de escasez y en la rotación del personal (como lo menciona el perito técnico en la complementación de su dictamen, al responder la pregunta 5.2 y reclamos del contratista por un supuesto desequilibrio económico, las partes suscribieron el Otrosí 1.
El Otrosí, que se suscribió el 19 de octubre de 2015, atendiendo las consideraciones de las partes y las cláusulas que lo integran, a juicio del Tribunal constituye un acuerdo de transacción respecto de diversos aspectos sobre los cuales las partes venían debatiendo en el curso de la ejecución de las obligaciones contractuales. Recuerda el Tribunal que la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (artículo 2469 del C.C.) Este contrato -que también se cataloga como un modo de extinguir obligaciones (art. 1625, num, 3°) y como un mecanismo alternativo de solución de conflictos- permite las partes arreglar sus diferencias patrimoniales sobre derechos disponibles, para superar un diferencio en forma directa y amigable.
"En realidad lo que caracteriza el contrato de transacción", ha dicho la jurisprudencia, "es que acaba con un pleito o lo previene, mediante el sacrificio recíproco del derecho que cada una de las partes cree poseer, sacrificio que en manera alguna implica que las concesiones de las partes sean exactamente iguales, sino que daca una renuncia aun cuando sea a una parte de su derecho ( ).
En consecuencia, para que exista realmente el contrato de transacción, se requieren tres requisitos: 1 ° existencia de un litigio aun cuando no esté todavía sometido a los jueces; 2° intención de ponerle fin; y 3ºconcesiones recíprocas otorgadas con ese fin." 8 En el caso examinado, el Tribunal observa que las partes, para solucionar algunas diferencias que venían presentándose en la ejecución de la obra, entre ellas las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico formuladas por el contratista (considerando 5°), llegaron al acuerdo que configura una transacción parcial de las diferencias existentes entre ellas, por satisfacer los requisitos arriba señalados.
En cuanto a las concesiones recíprocas, las partes acordaron lo siguiente: - La convocada, (a) excluyó unas obras que se habían previsto inicialmente en el contrato, (b) extendió el plazo contractual; - Las convocantes (b) autorizaron una retención en garantía que no estaba prevista en el contrato original y, (b) renunciaron a cobros por mayor permanencia en obra, originada en la ampliación del plazo. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de diciembre de 1938 (G.J. tomo XLVII, p. 480).
Reiterada por la sentencia de 29 de junio de 2007 (exp. 6428). CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 - Los contratantes convinieron expresamente que tal ampliación del plazo no representaría mayores costos para el contratante y que, como consecuencia, el contratista no haría reclamación por la mayor permanencia en la obra \\o de cualquier otra naturaleza que tenga como causa" tal extensión. - Las partes pactaron realizar un estudio técnico para analizar el impacto económico sobre la solicitud \\de reconocimiento económico a presentar por el contratista" cuyo resultado sería acordado por ambas.
La transacción, como lo dispone el artículo 2483 del e.e., produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, por lo cual las partes no pueden reabrir el debate de los puntos que han quedado válidamente cobijados por la transacción. Así las cosas, con arreglo a la cláusula cuarta transcrita con anterioridad, las convocantes no pueden reclamar suma alguna por concepto de sobrecostos o perjuicios derivados de la mayor permanencia en la obra.
Delimitadas de esta manera las obligaciones de las partes por virtud de la transacción efectuada por los convencionistas, enseguida observa el Tribunal cómo, conforme a las pruebas recaudadas, resulta evidente que la parte demandada no atendió el pago del valor de las obras a que alude el corte de cuentas No. 8 -que hubiese dado origen al acta final Nº 8- mientras que la parte convocante, en últimas, cumplió con el objeto principal del contrato, pese a algunas desatenciones que, desde ahora, se juzgan leves o menores frente a la magnitud de la obra, como pasa a examinarse.
Evidentemente, del estudio individual y conjunto de los diferentes elementos de convicción recaudados, -artículo 176- del Código General del Proceso, encuentra el Tribunal que la parte demandante, no obstante algunos inconvenientes, completó su labor, puesto que, como lo refiere expresamente el perito," la obra se terminó correctamente desde el punto de vista técnico", advirtiéndose ahí mismo algunos problemas, pero que, en su concepto, requirieron por parte del contratante únicamente de "maquillajes" para la corrección de su aspecto, así como algunas demoras en la instalación de platinas metálicas para el anclaje de estructuras, defectos que son "de acabados" y que "no afectaban la calidad de una forma significativa", como lo reiteró en la audiencia celebrada el 27 de julio pasado.
Sobre este preciso tema puntualizó: "muy poquito, porque está en la parte de escaleras de servicio, muy marginales y fue maquillado de una forma satisfactoria las labores de maquillaje son unos albañiles haciendo, 26 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 poniendo un poco de mezcla, unos revoques, durante unas pocas semanas en unas partes muy localizadas, es algo pequeño".
Examinado el anterior dictamen pericial, de la manera indicada por el artículo 232 ibídem, el Tribunal lo acoge debido a que sus fundamentos vienen apoyados en las correspondientes explicaciones, denotando claridad y precisión, aunado al comportamiento del experto en la audiencia realizada aquel día. Ahora, valorado con las demás pruebas recibidas en este asunto, halla que, aunque también con algunos reparos sobre los acabados, Luis Carlos Velásquez Garavito, funcionario de la oficina de planeación en la parte de Coordinación de Proyectos de la Fundación Universitaria Los Libertadores, al ser preguntado sobre el tema expuso que la obra " sí se terminó, pero no dentro de los tiempos que se habían pactado", a lo que añadió que la Fundación funciona actualmente y que la cimentación superficial y estructura de la torre principal, objeto del contrato, "se ejecutó, pero no en unos tiempos que no eran los acordados y al final que casi que, a regañadientes, terminando unas actividades que eran inicialmente en un tipo de acabados y que terminaron siendo desarrolladas de otra forma que no era la inicial".
Nicolás Alberto Huertas Uribe, no sin antes afirmar que la obra se terminó, pese a algunas demoras, al aludir a los trabajos pendientes explicó que "eran los remates de la estructura", señalando que éstos consistían "cuando quitan la formaleta quedan rebabas o sea no queda el ángulo recto perfecto, sino quedan pedazos de concreto regados entonces hay que poner a una cuadrilla a limpiar a cortar y dejar todo eso.
Las escaleras, algunos pasos no habían quedado nivelados, no puedo decir que todos, pero si había, pues tocó volver a rectificar todas las escaleras Tocó poner otras cuadrillas a rematar entonces de alguna manera no es tan importante que quede perfecto, hay concretos que son a la vista, que deben quedar perfectos porque están a la vista, esta construcción y este diseño, la gran mayoría de su concreto es a la vista".
Jairo Varela Fiholl, representante legal de Valera Fiholl & Compañía S.A.S., y Jorge Ernesto Bacci Isaza, representante legal de Arquitectura Y Concreto S.A.S, explicaron al Tribunal de manera minuciosa, haber terminado la estructura completa, al decir el primero haber completado "la estructura grandota", y el segundo, textualmente, "yo creo que la universidad tuvo su producto que contrató y lo está usando para lo que se diseñó".
Al anterior examen del haz probatorio, añade el Tribunal el efecto procesal que habrá de deducirse contra la parte convocada, al tenor del artículo 267 del Código General del Proceso, en el sentido de tener por ~~~~~~~~~~~~~~~=cc-c-,=-cc=c=ccccc-c:-=-::-::-:::::--=-:-:::c.c~ 27 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 ciertos los hechos que pretendía el Tribunal establecer al ordenar la prueba de exhibición, por cuanto que, decretada esta prueba, dicha parte no cumplió con la orden perentoria en tal sentido, desde luego que no presentó la documentación exigida.
Acerca del corte de cuentas número 8, este documento fue presentado a la convocada el 28 de mayo de 2016 según lo afirmó la convocante en la demanda y se lee en la comunicación que obra a folio 240 del Cuaderno de Pruebas Nº 2 emanada de la Fundación Los Libertadores: "El día 28 de mayo se recibió en la oficina de interventoría el CORTE DE OBRA # 08 ".
Y mediante: correo electrónico con referencia "Aclaración Corte obra # 8", el 2 de junio de 2016 la Arq. Silvana Martínez Gutiérrez, Directora Interventoría del Proyecto, se dirigió al Ing. Miller Ortiz Salazar de Varela Fiholl y se refirió al corte de cuentas recibido, en los siguientes términos: "Buenas noches, Ing., Miller de manera atenta solicito la aclaración del corte obra # 8 ya que no es claro y en el formato de acta entregado aparecen actividades sin valores, al igual que actividades que se desconoce la ejecución. Quedo atenta a sus repuestas formales.
Atentamente". (Fol 231 CP2). De esta comunicación se infiere que el mencionado corte de cuentas fue radicado en las oficinas de la demandada en fecha anterior. Sin embargo, el Tribunal echa de menos los anexos de los que trata el numeral 2 de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra y el ultimo inciso del numeral 3.2. de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 1, frente a lo cual la convocada afirmó de forma reiterada no haber recibido los referidos anexos, sin que obre prueba en el expediente de los soportes ni de los demás documentos exigidos para la cabal liquidación del Acta.
Es claro para el Tribunal la existencia de obligación emanada del negocio jurídico convenido por las partes, a cargo de la convocada, de pagar el valor contenido en el referido corte de cuentas; asimismo encuentra el· Tribunal que ciertamente la parte convocada adeuda su valor, o sea la suma de $309.334. 732,oo pesos, cantidad que de manera razonada corresponde a la obra efectivamente terminada y las acumuladas hasta el acta anterior.
En este sentido, de manera exhaustiva, precisa y detallada el perito explicó, a espacio, los fundamentos que lo llevaron a concluir que, en su concepto, el "Acta 8", desde el punto de vista de la ingeniena, "se considera que las cantidades contractuales son razonables frente a la obra ejecutada y las obras acumuladas hasta el acta inmediatamente anterior, y que los precios unitarios en ella incluidos son los pactados" (complementación del dictamen) A renglón seguido y con todo detenimiento expuso: "se considera que los rubros adicionales allí incluidos (Cuadro 63) en recalce de pilotes, tablestacado (sic) de pilote, localización y replanteo, para encamisado de pilote, recalce de pilote, muro en bloque estructural, cañuela perimetral, anclajes para muro, dovela estructural, viga canchada y viga cabezal 28 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 son razonables en su naturaleza, pertinencia, orden de magnitud y costo, desde el punto de vista de la Ingeniería".
Al valor antes mencionado en el corte número 8, de $309.334. 732,oo deben restarse las sumas de $42.599.442,oo por concepto de amortización del saldo final del anticipo y $19.975.555,oo suma esta que corresponde al 6.5°/o convenido en el Otrosí 1 a título de retención de garantía, que deberá restituirse a las convocantes, por lo que el valor neto es de $246.759.735,oo tal como aparece en el cuadro 2, anexo del dictamen pericial.
Además, conjuntamente con el anterior medio probatorio, las versiones recibidas en este proceso dan cuenta inequívoca de que ese valor no ha sido pagado por la parte convocada. Así, Luis Carlos Velásquez Garavito observó que "la institución siempre ha querido pagar ese corte", refiriéndose al corte número 8 en mención, pero "no hubo con quien concertar/F, para precisar luego \\sí claro, nosotros ni siquiera hemos negado el pago la idea era que integráramos esos valores, nunca se ha negado el pago, ", sólo que "no hubo acta de liquidación".
Y Juan Manuel Linares, quien como se dijo es el presidente de la Fundación Universitaria Los Libertadores, al ser interrogado por el Tribunal, sobre las razones por las cuales se pagaron los valores contenidos en las siete actas anteriores, mas no el \\acta 8 11 1 aseveró: \\Creo que los soportes del acta 8 no estaban completos.., no teníamos cómo justificarlo para pagarlo sobre el total del contrato pero creo que no es la gran parte, gran parte si se pagó cumplidamente"; concretado acerca de si la universidad debía los valores consignados en el mencionado corte de cuentas número 8, expuso: "sí, si técnicamente lo demuestran claro que sí, si técnicamente lo saben, porque ya es un tema que nos toca validar con el supervisor del contrato y con diferentes personas que nos den ese aval de base para esa acta, pero si no hay soportes que permitan garantizar que el pago sí fue invertido y trabajado, pues creo que es un tema de discusión y creo que esto generó no poder llegar a esa acta de liquidación 11 • Luego, si atendidas esas declaraciones, es el mismo experto quien, reitera el Tribunal, explica la razonabilidad, fundamentación, magnitud y costo de la obra contratada y las obras acumuladas, para el Tribunal no se remite a duda que ese monto ha se ser pagado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo, cantidad que debe entenderse es el finiquito pedido o liquidación final reclamada en la demanda, previo pronunciamiento que habrá de ordenarse sobre la extinción de la relación negocia! por incumplimiento del contratante en el pago del valor mencionado en el corte de cuentas Nº 8.
En síntesis, a los $309.334. 732,oo se deducirán las cifras que corresponden a la amortización final del anticipo ya pagado y la retención en garantía cuya 29 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 devolución a las convocantes se ordenará en la parte resolutiva, como consecuencia de la liquidación del contrato.
El Tribunal observa que los convocantes solicitan en la demanda "3.1.7 se declare el incumplimiento por parte de la convocada del contrato de obra Nº FULL-OC-03-15 "al no pagar el valor total del precio pactado, · representado en el Acta parcial de obra, radicada el día 28 de mayo de 2016, que a la fecha continúa sin solución de pago." Y en ese orden de ideas, en el punto 3.2.3 en la demanda se pretende que se condene a la convocada por concepto "del valor del acta parcial de obra Nº 8, radicada el 28 de mayo de 2016, la suma de $ 309.334.732,oo junto con los intereses de mora causados sobre dicho capital desde su exigibilidad hasta el momento del pago total de la misma.
Como ya se anotó, de la suma de $309.334. 732,oo, que corresponde al corte de cuentas presentado por los convocantes a la convocada el 28 de mayo de 2016, se le deducirá, en primer lugar, la amortización del anticipo por la suma de $42.599.442,oo y el valor de la retención en garantía por $19.975.555,oo de tal suerte que el monto a reconocer asciende a $246.759.735,oo.
Esta cantidad ($246.759.735,oo) se actualizará de acuerdo con el índice de precios al consumidor (que es un indicador económico del orden nacional y, por ende, se considera un hecho notorio exento de prueba), conforme a la fórmula usualmente aceptada y aplicada por la jurisprudencia. La actualización se hará desde el mes de junio de 2016 y hasta la notificación del auto admisorio de la demanda, esto es, hasta el 19 de septiembre de 2017.
La fórmula que es aceptada por la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, es: Valor Actualizado: Valor Histórico X l. final l. Inicial En donde: - Valor histórico: $246. 759. 735,oo - Índice final (septiembre de 2017): 138,04 - Índice inicial (junio de 2016): 132,58 $246.759.735,oo X 138,04 132,58 $256.921. 963,oo ~-=~~~""""'""=c-==-=c=c-=-::=-::=:::::::-::c-:::=-:-=-=:==-:-:::--;;--;;-;;c;:;,::;;-;-;-;,;;;,c-;;~ 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. V ARQUITECTURA V CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 En consecuencia, el valor actualizado hasta el mes de septiembre de 2017 es la suma de $256.921.963,oo El Tribunal reconocerá intereses de mora sobre dicha suma a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, de acuerdo con el artículo 94 del C.G.P. en cuanto dicha notificación hace las veces de requerimiento para la constitución en mora al deudor, presupuesto indispensable para que proceda el pago de perjuicios, con arreglo al artículo 1615 en concordancia con el artículo 1608 del c.c.2 En relación con los intereses de mora, que de la manera como acaba de expresarse se impondrán, observa el Tribunal que no es dable reconocerlos en la forma deprecada en la demanda y convenida en el numeral 2 de la Cláusula 3 del Contrato de Obra, como quiera que no se presentó factura alguna a la cual se anexaran los debidos soportes, absolutamente necesarios para cualquier reconocimiento o aprobación, amén de que, según el Otrosí No. 1 la partes pactaron en el Parágrafo 3 del la Cláusula 3 "el contratista no tendrá derecho a reconocimiento de interés alguno en el evento en que las facturas que presente no reúnan los requisitos establecidos en el presente contrato, en cuyo caso el término para su pago tan solo comenzará a contarse a partir de la fecha en que una vez corregidas sean aprobadas, o no sean presentadas".
En consecuencia, siendo así palmario que no se cumplieron con estrictez los requisitos exigidos por los mismos contratantes para que ese reconocimiento se hiciera dentro del plazo acordado de quince días, aspecto plenamente corroborado con el Otrosí plasmado por ellas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, entonces como para el Tribunal en este proceso de conocimiento no es dable acudir a término o plazo cierto alguno previsto en esos convenios, se tendrá que dar aplicación al artículo 94 del Código General del Proceso.
El valor de los intereses de mora liquidados desde la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda a la más alta tasa permitida por la legislación mercantil es la siguiente: 9 (. •.) Al margen de los réditos corrientes, los intereses moratorias demandados se deben reconocer a partir del 2 de agosto de 2004, fecha de notificación de fa demandada, en los términos del artículo 90-2 del Código de Procedimiento Civil (artículo 94-2 del Código General del Proceso}, a cuyo tenor ese acto procesal produce el efecto de requerimiento judicial señalado en el artículo 1608 del Código Civil, para constituir en mora al deudor, teniendo en cuenta el carácter de declarativo constitutivo de la decisión" {Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 27 de julio de 2017, rad.11001-31-03-028-2004-00363-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villa bona). ~---=~~c-=-~=-c==-==-=c=:::::=-e---::=:-::::=-:c-::c::-:c::::::=::-:-::°""-::=""'::-:-:-::::c,:c~ 31 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &. COMPAÑÍA S,A,S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A,S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 21,48% 0,0533% 19 $ $ 254.318.959,73 Octubre 2017 21,15% 0,0526% 31 $ 4.145.190,39 $ 250.173.769,34 Noviembre 2017 20,96% 0,0521% 30 $ 3.913.800,79 $ 246.259.968,55 Diciembre 2017 20,77% 0,0517% 31 $ 3.948.095,21 $ 242.311.873,34 Enero 2018 20,69% 0,0515% 31 $ 3.871.154,44 $ 238.440.718,90 Febrero 2018 21,01% 0,0523% 28 $ 3.489.125,37 $ 234.951.593,52 Marzo 2018 20,68% 0,0515% 31 $ 3.751.912,90 $ 231.199.680,62 Abril 2018 20,48% 0,0511% 30 $ 3.541.367,31 $ 227.658.313,32 Mayo 2018 20,44% 0,0510% 15 $ 1.740.453,18 $ 225.917.860,13 Junio 2018 20,28% 0,0506% 30 $ 3.429.598, 14 $ 222.488.261,99 julio 2018 20,03% 0,0500% 31 $ 3.450.782,59 $ 219.037.479,40 agosto 2018 19,94% 0,0498% 31 $ 3.383.300,01 $ 215.654.179,39 Septiembre 2018 19,81% 0,0495% 30 $ 3.204.356,24 $ INTERESES $ 44.472.139,85 TOTAL CAPITAL MAS INTERESES $ 44.472.139,85 En consecuencia, sobre el valor a reconocer (actualizado a septiembre 18 de 2017), se reconocerán intereses de mora desde el 19 de septiembre de 2017 hasta la fecha más cercana al laudo (30 de septiembre de 2018), intereses que conforme a la liquidación precedente ascienden a $44.472.139,85 No se accederá al reconocimiento de los perjuicios reclamados en la segunda pretensión, en primer término, por cuanto al posar de nuevo la mirada sobre el otrosí y, especialmente, sobre las cláusulas cuarta y quinta, se nota que, dentro de las recíprocas concesiones provenientes de las partes, éstas estipularon de manera palmaria que la ampliación del plazo contractual que se pactaba no representaría más costos para el contratante, por lo que, en consecuencia, el contratista no podía hacer ninguna reclamación por la mayor permanencia en la obra, ni "de cualquier otra naturaleza que tenga como causa la ampliación del plazo aquí pactada", amén de que los convencionistas expresamente acordaban "realizar un estudio técnico para analizar el impacto económico sobre la solicitud de reconocimiento económico a presentar por el CONTRATISTA.
El resultado de este estudio será acordado por las PARTES". 32 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S,A,S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 Los términos anteriores son suficientemente claros para cerrar la puerta al Tribunal frente a cualquier pronunciamiento al respecto, desde luego que no es posible ir más allá de la expresa voluntad de las partes, especialmente si se tiene en cuenta que las estipulaciones recientemente anotadas no han sido discutidas ni objetadas, de suerte que no es dable desconocerlas, por no contravenir ninguna norma legal y porque cualquier inequidad que pudiera desprenderse de ellas quedaría compensada con las concesiones que la convocante recibió a través de dicho otrosí, especialmente respecto de la prolongación del plazo pactado y de la supresión de algunas obras contratadas que esta parte había encontrado como lesivas para sus intereses.
Por otra parte, como también se mencionó, en la cláusula sa del Otrosí Nº 1 las partes acordaron "realizar un estudio técnico para analizar el impacto económico sobre la solicitud de reconocimiento económico a presentar por el Contratista". Y señalaron que el resultado de tal estudio "será acordado por las partes". En desarrollo de dicha cláusula, las sociedades convocantes enviaron a la convocada comunicación fechada el 14 de junio de 2016 sobre "solicitud de reconocimiento económico" por valor de $1.832.065.000, en la cual formularon una serie de consideraciones relativas a sobrecostos que alegaron haber incurrido y que constituyen, en términos generales, el fundamento de las pretensiones de la demanda arbitral.
La respuesta de la Fundación Universitaria Los Libertadores se recoge en la carta del 29 de agosto de 2016 y contiene un análisis de los puntos planteados por el consorcio contratista, para concluir: "consideramos que su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico no es procedente ". Esta negativa, entiende el Tribunal, fue la que dio origen a los valores reclamados en las pretensiones de la demanda, que se apresta a resolver mediante el presente laudo.
Con todo, en gracia de discusión, si pudiera el Tribunal estimar que, por fuera del otrosí habría lugar a reclamar perjuicios adicionales, a igual decisión desestimatoria arribaría ante la falta de la debida demostración, desde luego que, como al unísono lo han expuesto doctrina y jurisprudencia, los mismos no se presumen si no en las escasísimas excepciones previstas taxativamente por la ley, por lo que es palmario que quien lo reclame deba acreditar no sólo que tengan las características de ciertos -actuales o futuros-, y no simplemente hipotéticos o eventuales, correspondiéndole también establecer la exacta extensión del daño, de modo que la cuantía impuesta coincida con la disminución del patrimonio padecido por la víctima.
Con esto, es claro, se busca entonces que el monto por el que se establezca la condena traduzca únicamente, en su justa medida, el retorno de la 33 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 situación económica de la víctima al estado anterior.
En este orden de ideas, observa el Tribunal que las convocantes no aportaron al proceso medios de prueba que acrediten los perjuicios económicos supuestamente sufridos. A lo así expuesto, solo basta agregar que, como también se ha precisado, "el incumplimiento y la consiguiente resolución por sí solos no determinan la condena al pago de perjuicios" como quiera que "esta será viable en la medida en que aparezca demostrado que ellos se causaron" (G. J., t. LX, pág. 61;
CLXXX, pág. 187). En estricto sentido, procede la terminación del contrato por incumplimiento, que no su resolución, según lo dispone el artículo 870 del Código de Comercio, por tratarse de un negocio de ejecución diferida cuyas prestaciones se cumplieron en parte, de manera que el pronunciamiento del Tribunal disolverá el vínculo convencional hacia el futuro, con efectos ex nunc, a partir de la ejecutoria del laudo, preservando la situación jurídica que ya se ha consolidado.
Esta terminación dará lugar a la liquidación del contrato, que se solicitó en la pretensión primera. s. La liquidación del contrato Las convocantes pretenden que se liquide el contrato y así lo hará el Tribunal con fundamento en su terminación, solución jurídica que se fundamenta en el incumplimiento incurrido por la convocada y que ya fue objeto de análisis en estas consideraciones.
Esta pretensión procede los contratos de derecho privado como el que ocupa ahora la atención del Tribuna, con el fin de que se Je ponga término jurisdiccionalmente y se liquiden las recíprocas prestaciones. El Consejo de Estado, Corporación que en materia de liquidación de contratos estatales ha proferido importantes sentencias ha señalado lo siguiente, que este Tribunal acoge por ser perfectamente aplicable a los contratos de derecho privado: "La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencia/mente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S,A,S, CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. "1º Para la doctrina, con apoyo en la definición de la Real Academia Española, liquidar significa hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta.
En la esfera contractual, la liquidación se produce "con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes a favor o en contra de cada uno. Procede a la terminación normal o anormal del contrato. 1111 Así las cosas, mediante la liquidación se pretende que, una vez finalizado el contrato, se efectúe un corte final de cuentas para determinar cuál de las partes es acreedora de sumas que resultan de la ejecución de las obligaciones convencionales, en qué montos y por cuáles conceptos.
En la liquidación -sea ella directamente acordada por las partes o declarada en sede judicial o arbitral- se precisan cuáles son las cifras resultantes de la operación de cruce y quién tiene derecho a exigir el correspondiente saldo, valor que se torna exigible a partir de la firmeza del acuerdo o del fallo correspondiente. El Tribunal acoge el cuadro Nº 2 anexo al dictamen pericial, que contiene el detalle de la ejecución de actividades según cortes de obra, del Acta 1 al Acta 7 y el corte de cuentas Nº 8 que, de acuerdo con el perito, es razonable como base del Acta 8.
De dicho cuadro, el Tribunal extrae los siguientes datos como resumen para efectos de la liquidación. Concepto Ejecutado Pagos Por pagar Costo directo 4.544.324.282,oo total Administración 718.003.236,oo Imprevistos 45.443.243,oo Utilidad 227.216.214,oo !VA sobre utilidad 36.354.594,oo Total costo 5.571.341.569,oo directo e indirecto Anticipo 2.128.444.679,oo 2.128.444.679,oo (amortización) Acta 1 63.308.640,oo 1° CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de octubre de 2014.
Radicación número: 05001-23-31- 000-1998-00038-01(27777). 11 HERNANDEZ SILVA, Aida Patricia (2009). La liquidación del contrato estatal. En: https: // revistas. u externado. ed u. co /in dex. ph p/Derad m/ a rti ele/ dow n load/ 2 59 7 / 22 3 6/ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 Acta 2 Acta 3 Acta 4 Acta 5 Acta 6 Acta 7 Corte de cuentas 8 Retención en garantía Suman Actas 1-7 Por pagar: Corte de cuentas 8 neto más devolución retegarantía Valor ejecutado menos anticipo 3.442.896.890,oo (*) Valor reconocido corte 8 = Menos amortización anticipo= Menos retención en garantía Valor neto corte 8 (**) Retención en garantía Acta 6 = Retención en garantía Acta 7 = 330.962.692,oo 331.691.625,oo 625.307.085,oo 1.062.375.563,oo 622.409.829,oo 22.248.376,oo 246.759.735,oo (*) 137.733.342,oo (**) 3.058.303.810,oo 384.493.077,oo $ 309.334.732,oo $ 42.599.442,oo $ 19.975.555,oo $ 246.759.735,oo Retención en garantía corte de cuentas 8 = Total retención en garantía = $ 63.058.990,oo $ 54.698.797,oo $ 19.975.555,oo $ 137.733.342,oo En resumen: Costo total de las obras: Menos anticipo Diferencia Actas 1 - 7 (netas) Corte 8 (neto) Retención garantía por devolver Otros descuentos acta 7 SUMA Liquidación: $ 5.571.341.569,oo $ 2.128.444.679,oo $ 3.442.896.890,oo $ 3.058.303.810,oo $ 246.759.735,oo $ 137.733.342,oo $ 100.000,00 $ 3.442.896.887,oo Pendiente de pago a cargo de FULL: - Corte de cuentas 8 (neto) - Corte de cuentas 8 (actualizado) - Intereses de mora hasta el laudo - Retención garantía por devolver $246.759.735,oo $256.921.963,oo $44.472.139,85 $137.733.342,oo De conformidad con el párrafo segundo de la Cláusula 3.2. del Otrosí No. 1, la devolución a las convocantes de las sumas retenidas en 36 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. V ARQUITECTURA V CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 garantía, procederá una vez efectuada la liquidación. En la medida en que en este caso la liquidación se producirá en sede judicial, el Tribunal ordenará la restitución de los $137.733.342, sin que haya lugar a la actualización monetaria. 6.
Síntesis: resolución de las pretensiones y las excepciones Los razonamientos que se dejan expuestos, permiten al Tribunal, en primer término, desestimar enteramente la primera excepción, y declarar probadas, aunque parcialmente, las dos restantes, en el fondo referidas al incumplimiento de la convocante, pues evidentemente, con el otrosí las partes modificaron el alcance del convenio inicial, principalmente en cuanto a la forma de pago y plazo, al excluirse las actividades de construcción de las áreas correspondientes a la biblioteca, el auditorio y las escaleras externas en concreto, todo con el propósito, como lo afirma la misma convocada, "para beneficiar y lograr el fin de culminar con el proyecto".
Dicho de otra manera, en torno a las dos últimas, no obstante que la convocante ciertamente desatendió algunas de las prestaciones a su cargo, estas son de menor entidad o trascendencia frente al fin propuesto, el cual, al fin de cuentas, se terminó de modo aceptable. Es por ello que, tocante con las costas, el Tribunal solo impondrá condena parcial respecto de estas, tal y como lo prevé el artículo 365, numeral 5°, del Código General del Proceso. 7.
El Juramento Estimatorio: Prescribe el artículo 206 del Código General del Proceso lo siguiente: "Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. "Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. ~---,,,..,.,.,CC"C"--=--=--=--=-:,-:==-::::::-::::-:c=-::c==.--:c::::=:::c-::::-;;::=-:=:,c;.,,-;:;cc::;:;;;-;7,;:;;,;-c:-- 37 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 "Aun cuando no se presente objeción de parte, sí el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
"Sí la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10o/o) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
"El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parta contraría lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
"El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoníales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras sea un incapaz. "PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. "La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte".
Tocante con las sanciones contempladas en dicho artículo, son dos los supuestos en que proceden: a) cuando el monto formulado en el juramento excede del cincuenta por ciento (50°/o) de aquel que resultó probado en el proceso. Esta hipótesis supone que hubo prueba de algún ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~=-cc-,c,.,..,~38 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 ' porcentaje del monto de lo reclamado; y, b) cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, Es así como examinado con todo detenimiento este asunto, observa el Tribunal que cuando se acogieron las súplicas de la demanda y seguidamente se negaron las excepciones, fueron tenidas en cuenta una serie de pruebas, allegadas regularmente.
Dicho de otra manera, atendida la plausibilidad de las pretensiones, a esa determinación se arribó, no tanto por el cálculo matemático de las mismas, sino por otra serie de razonamientos, como los relativos a los diferentes elementos de convicción indicativos de que el incumplimiento, en los términos atrás expuestos, provino de la parte convocada, pese a que también, aunque en menor grado y con no tanta trascendencia, hubo algunas desatenciones de la parte convocante.
Además, siendo así que, como es bien sabido, siempre debe imperar un criterio restrictivo en la aplicación de una sanción, al interpretar el Tribunal el fondo del debate de esta manera, tampoco encuentra que haya lugar a imponerla, mayormente cuando no avizora, prima facie, una conducta abiertamente temeraria o maliciosa en la formulación del libelo.
En conclusión, estima el tribunal que respecto de la acc,on impetrada, no concurren los presupuestos necesarios para aplicar las sanciones previstas en el artículo 206 citado, como así se declarará. Ahora bien, de acuerdo con la disposición en comento, si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada y sin razones en torno a la inexactitud que se le pretende atribuir, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, es decir, en esta hipótesis, a través del juramento no objetado, el demandante demuestra el monto reclamado y el juez, en principio, queda atado a dicha estimación; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma, "Aun cuando no se presente objeción de parte, sí el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido".
De manera que cuando el juramento no se objeta o la objeción no satisface las exigencias legales, el juramento estimatorio se convierte en prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante liberado de demostrar dicho monto indemnizatorio a través de otros medios de prueba, no obstante lo cual, la norma, según se advirtió, permite que el juez se aparte del juramento si evidencia que la cuantificación resultó 39 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL &.
COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 ser notoriamente injusta o ilegal o encuentre fraude, colusión o cualquier otra maniobra similar. En el presente caso, como ya se indicó, el extremo demandado no especificó de manera razonada la inexactitud de la estimación que en su libelo demandatorio realizó la Convocante.
En consecuencia, al no haberse especificado por la Parte Convocada ni precisado en forma razonada cuál fue la inexactitud que se le atribuyó al juramento, en principio, conforme a la norma, habría que atenerse a lo que se expresó por la Convocante en el juramento estimatorio. No obstante lo anterior, debe precisarse que la no prosperidad de la objeción al juramento estimatorio no da lugar, en forma automática, a tener que aceptar dicho juramento como soporte suficiente de los perjuicios cuya reparación persigue el extremo Convocante, puesto que dicha prueba debe ser valorada conjuntamente con todas las demás pruebas que conforman el expediente.
En efecto, al ser el juramento un medio de prueba, el mismo debe ser apreciado en conjunto con los demás medios de convicción aportados legal y oportunamente al expediente (art. 176 del CGP) de conformidad con las reglas de la sana crítica, por lo que el juez puede válidamente apartarse del juramento estimatorio no objetado cuando encuentre que los montos allí incorporados se desvirtúan con otros medios de prueba obrantes en el proceso, lo que ocurrió en este caso, pues el Tribunal concentró su estudio en las pruebas que reposan en el proceso y las valoró en conjunto con las demás probanzas a efectos de determinar el monto de las condenas que se impondrán en este laudo.
En consecuencia, para acreditar el monto reclamado por la Convocante, el Tribunal se apoyó en los medios de prueba reseñados en los acápites correspondientes, los valoró en forma conjunta y arribó a las conclusiones que sobre el particular están plasmadas en este laudo, apartándose del juramento estimatorio. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL Con base en las anteriores consideraciones y raciocinios del Tribunal, acerca de las súplicas, dispondrá acceder parcialmente a la pretensión 3.1. 7 en el sentido de declarar que la convocada incumplió la relación negocia! al no pagar el valor representado en el corte de cuentas NºS, imponiéndose de esta manera la condena solicitada en el numeral 3.2.3 por la cantidad de $246. 759. 735,oo valor neto contenido en tal acta, cantidad que, como se dijo, ha de entenderse como el saldo o liquidación adeudado. 40 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 Esta suma se actualizará desde el mes de junio de 2016 hasta el mes de septiembre de 2017 (fecha de notificación del auto admisorio de la demanda) con base en el índice de precios al consumidor, actualización que arroja como resultado, según se vio en párrafos anteriores, a la suma de $256.921.963,oo Y sobre esta suma, se reconocerán intereses de mora desde la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha del laudo, por valor de $44.472.139,85 según la liquidación que se hizo en el capítulo respectivo.
Además, el Tribunal ordenará la devolución del valor retenido en garantía, por un total de $137.733.342,oo tal como se detalló en cuadro anterior. También se acogerá la petición 3.1.1, previa declaración concerniente con el incumplimiento por parte de la convocada y, como consecuencia, terminado el contrato y el otrosí materia de este proceso.
En coherencia, negará la primera excepción y declarará probada, en parte, las dos últimas. Y como se dejó reseñado con antelación, se desestimarán las pretensiones declarativas marcadas con los numerales 3.1.3 a 3.1.6, y las condenatorias 3.2.1 y 3.2.2. Las tocantes con los gastos y costas se imponen oficiosamente por el Tribunal. s. Costas.
De acuerdo con las consideraciones que anteceden y lo resuelto en la parte resolutiva, el Tribunal, en atención a la normatividad aplicable en procesos de esta naturaleza, al tener en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones, de conformidad con lo prevenido en el artículo 365, numeral 5, del Código General del Proceso, procederá a condenar a la convocada a cancelar a la convocante el sesenta por ciento (60°/o) de las costas en las que esta última incurrió dentro del presente trámite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el expediente.
Ha de recordarse igualmente que las costas se encuentran compuestas tanto por las expensas como por las agencias en derecho. Por consiguiente, se procederá a liquidar las costas en la proporción antes indicada en favor de la actora, incluyendo no sólo el valor de los gastos en los que incurrió cada una de las partes durante el desarrollo del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales serán fijadas en la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000,oo). ~~~~~CC'"C'C"C'CC~,-,,-c,c"-=-=-=-==7--==c=-cc-=,c-:-=::,:::::::-:c:=-:::--:::c::-==:cc::-::cc,:;:--41 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VAREL.A FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 A continuación se procede a liquidar las costas que deberán ser pagadas en la proporción antes indicada a favor de la convocante, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió cada una de las partes durante el desarrollo del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho.
En este orden de ideas, el Tribunal procede a liquidar la condena en costas así: - Cincuenta por ciento (50°/o) de los honorarios de los árbitros, secretario y Centro de Árbitraje, que fueron asumidos por la Convocante: $67.560.944,oo. - Honorarios y gastos del perito Hernando Vargas, en la proporción que fue asumida por la Convocante: $23.800.000,oo.
En consecuencia, el valor de la suma correspondiente a las expensas propiamente dichas, esto es, a los gastos en que incurrió la Convocante es la suma de $91.360.944,oo. A esta suma se le adiciona el valor de las agencias en derecho fijadas, que asciende a $20.000.000,oo, con lo cual, las expensas y las agencias en derecho ascienden a $111.360.944,oo.
Y como quiera que, según se explicó, la condena en costas es proporcional y no total, al aplicarse el porcentaje definido en este Jaudo, que es del 60º/o del total, la suma definitiva por concepto de costas asciende a $66.816.566,40. III. DECISIÓN DEL TRIBUNAL En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver en derecho las controversias entre el CONSORCIO OBRAS EDUCATIVAS integrado por las sociedades VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. como Convocante, y FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL, como Convocado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por delegación de las partes,
RESUELVE
PRIMERA: Declarar que no prospera la primera excepción propuesta por la parte convocada, denominada "régimen legal aplicable al contrato". 42 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 Declarar que prosperan parcialmente las excepciones llamadas "pronunciamiento respecto de los Aspectos Técnicos que afectaron la ejecución del contrato FULL-OC-03-15" y "de la conmutatividad de los contratos.
Excepción. No se garantiza la utilidad." SEGUNDA: Acceder parcialmente a las pretensiones principales de la demanda, es decir, las contenidas en los numerales 3.1.1, 3.1.7 y 3.2.3. Como consecuencia, negar las demás súplicas del acto introductorio y, por tanto, absolver a la parte convocada respecto de éstas. TERCERA: Declarar el incumplimiento del Contrato de Obra y su respectivo otrosí por parte de la Fundación Universitaria los Libertadores y, como consecuencia, la terminación del acuerdo negocia! materia de este proceso.
CUARTA: Consecuentemente, condenar a la Fundación Universitaria los Libertadores a pagar a Varela Fiholl y Compañía S.A.S. y Arquitectura y Concreto S.A.S., integrantes del consorcio Obras Educativas, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo la suma de $2S6.921.963,oo, por concepto de capital representado en el corte de cuentas NºS, más los intereses de mora liquidados a la más alta tasa prevista en la Ley desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda (19 de septiembre de 2017) y hasta que se produzca su pago total, intereses que a la fecha del presente laudo ascienden a la suma de $44.472.139,85.
Así mismo, se condena a la Fundación Universitaria los Libertadores a pagar a Varela Fiholl y Compañía S.A.S. y Arquitectura y Concreto S.A.S., integrantes del consorcio Obras Educativas, el valor retenido en garantía, por un total de $137.733.342. Esta suma se pagará dentro de los diez (10) días siguientes a la firmeza de este laudo.
En caso de que no se produzca su pago oportuno, se generarán intereses comerciales de mora a la más alta tasa prevista en la ley. QUINTA: Declarar que no procede imponer a Varela Fiholl y Compañía S.A.S. y Arquitectura y Concreto S.A.S., integrantes del consorcio Obras Educativas, ninguna sanción por razón del juramento estimatorio presentado con la demanda.
SEXTA: Condenar a la parte convocada, Fundación Universitaria Los Libertadores, al pago dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, de las costas a favor de las convocantes Varela Fiholl y Compañía S.A.S. y Arquitectura y Concreto S.A.S., miembros del 43 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA S.A.S. Y ARQUITECTURA Y CONCRETO S.A.S. CONTRA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LOS LIBERTADORES - FULL - EXPEDIENTE 5189 consorcio Obras Educativas, causadas en el presente trámite arbitral, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo, por la suma de $66.816.566,40.
SÉPTIMA: Declarar causado los saldos de los honorarios de los árbitros y de la secretaría, a cuyo efecto el presidente hará los pagos respectivos. OCTAVA: Ordenar por secretaría copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y copias simples para el Centro de Arbitraje de Conciliación de la Cámara de Comercio.
DÉCIMA: Disponer, una vez se encuentre en firme esta providencia, el archivo del expediente ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. CESAR JULIO VALENCIA COPETE Árbitro Presidente MARCELA CASTRO RUIZ Árbitro RO-Ml:NlfflzA RAMÍREZ. Árbitro Con salvamento parcial de voto HENR SANAB NTOS ~~~~~~~~~~cc=-=-,-,,.,,=-,--==c==cc-c-=-cCC"CCCCCC-C-=cCC"CCCCc==C:-:-::::r:,- 44 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 1 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO.
Con el respeto que me merece la posición mayoritaria, me veo en la necesidad de expresar un salvamento parcial de voto, reducido a la manera como se determinó liquidar las prestaciones que el laudo reconoce a la parte convocante. En efecto, para el suscrito, como adelante se justifica, el laudo debió decretar intereses de mora sobre la mal denominada "Cuenta de "cobro No. 8" o "Acta No. 8", a partir del vencimiento del plazo contractualmente establecido para su reconocimiento y pago, así como sobre la retención efectuada, de conformidad con lo previsto en el OTROSÍ firmado entre las partes, en este último caso desde cuando, de conformidad con el mismo OTROSÍ, debió cancelarse dicho anticipo.
Para mí, respetando los puntos de vista que mis distinguidos colegas han expresado sobre estos aspectos, me parece que el laudo debe recoger la petición de que se liquiden intereses de mora sobre las sumas de la condena, a la tasa comercial prevista en el artículo 884 del ordenamiento mercantil. Para aceptar condena a intereses de mora sobre el Acta o Cuenta de cobro No. 8, que prefiero denominar Relación de obras y de precio de las mismas, de conformidad con cuanto adelante se sostiene, debe tenerse en cuenta el texto de la petición 3.2.3 de la demanda, llamada como de condena.
Respecto de los intereses moratorios, derivados de la retención que es menester restituir, parto de la pretensión calificada como declarativa 3.1.1 de la misma demanda, toda vez que liquidar un contrato impone, necesariamente, reconocer la necesidad de restituir la retención efectuada sobre los pagos derivados de dicho contrato. Esta retención opera a modo de una garantía para quien retiene, que se hace innecesaria una vez cumplidas las obligaciones contratadas, como sustancialmente ocurrió en el caso que ahora define el Tribunal.
Lo propio de un derecho de retención, que ahora con la nueva ley de, garantías mobiliarias (Ley 1676 de 2013), pasa a tener connotaciones especiales, es que lo retenido deba devolverse una vez desaparezca la obligación principal garantizada. Otra cosa respecto de los dos reparos que hago a la decisión de la mayoría, a mi juicio, implica un agravio notoriamente injusto a los derechos de la parte convocante, que solamente puede ser resarcida muy parcialmente de las consecuencias negativas para ella de la ejecución contractual, en virtud del acuerdo transaccional que la llevó a renunciar a los derechos derivados de la mayor permanencia en 2 obra, derechos que el señor Perito estimó como evidentemente causados y que, cuantitativamente, le habrían significado un valor mucho más importante que el derivado de las reducidas condenas que es posible imponer.
En los aspectos en que discrepo de las decisiones mayoritarias, en mi sentir, se adopta una decisión más ceñida al derecho formal que al sustancial, apartada de toda consideración de equidad que, sin alejarse de los criterios normativos y probatorios, debe presidir cualquiera decisión jurisdiccional. Corresponde al juzgador, en estos casos, buscar los asideros que le permitan verdaderamente administrar justicia, cosa que en últimas no se hizo respecto de los aspectos en que expreso mi disentimiento.
Para llegar a las conclusiones que soportan este salvamento parcial de voto, me apoyo en las siguientes consideraciones: 1ª. Parto de la base de que no es necesario un requerimiento para constituir en mora a la parte convocada, aspecto sobre el cual el laudo acogido por mayoría en este aspecto, estima que se cumple con la notificación de la demanda.
Este requerimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1608 del Código Civil, no se necesita cuando la obligación incumplida debió atenderse "dentro del término estipulado". No sucede lo mismo cuando dicho término no existe, por cuanto en tal caso el deudor no se encuentra compelido a cumplir con lo prometido, hasta tanto el acreedor no le haga saber que no esperará más dicho cumplimiento.
Precisamente, la constitución en mora pretende advertir a dicho deudor que debe cumplir con una obligación no sometida a plazo, ni siquiera al plazo tácito de que trata el artículo 1551 del mismo Código. En el caso sometido a la decisión de Tribunal, sí existía un término contractual pactado por las partes para hacer los pagos derivados de las actas de obra, más otro adicional, fijado en un lapso igual, como sostendré en un punto posterior, para efectuar la liquidación del contrato y restituir las retenciones, en tanto había lugar a dicha restitución, como se reconoce en el proyecto examinado.
La existencia de un plazo estipulado, como ocurre respecto de los trabajos que son parte del Acta o Cuenta impagada, junto con la estipulación contractual que señala el término para que se cubran las sumas derivadas de las actas, es suficiente advertencia al deudor para su cumplimiento cuando dicho plazo se haya agotado. 3 La previsión que se desprende del último numeral del artículo 1608 del Código Civil solamente puede operar en los casos en que el deudor no sabe cuándo debe cumplir, sin embargo de estar obligado a dicho cumplimiento.
Cuando quiera que dicho deudor cuente con la prevención negocia! o legal de un plazo previsto para la exigibilidad de su obligación, no puede someterse el compromiso respectivo a un requerimiento a todas luces innecesario, porque se trataría de advertirle algo que él ya conoce o debe conocer. La reconvención, que se acepta con la notificación de la demanda (artículo 94 del Código General del Proceso), corrigiendo el desacertado criterio anterior de la Corte que exigía que dicha reconvención fuera anterior a la demanda, como si ésta, al ser notificada, no implicara advertencia suficiente al deudor de que su acreedor no le extendía más allá el plazo para el cumplimiento de su obligación, solamente procede respecto de aquellos compromisos que no encajan en ninguno de los dos primeros numerales del mencionado artículo 1608. 2ª.- El contrato celebrado entre las partes claramente establece un término de quince días para el pago de las actas de obra, ciertamente contra presentación de la respectiva factura y de los anexos contractualmente previstos, como lo mandan respecto de la primera las normas contables y tributarias actualmente vigentes.
Sin embargo, si la falta de aprobación de la cuenta de cobro a la cual corresponde la denominada "Acta No. 8,", que más que un acta es una relación de obras y de precios unitarios conforme con el contrato, fue la causante de que la factura no se haya presentado, no podemos aceptar que la culpa de la parte convocada, al no dar trámite a la Relación presentada de manera oportuna, vale decir, dentro del plazo contractualmente establecido de quince días, pueda ahora favorecerla, lo cual equivale, a juicio del suscrito, a reconocer a dicha parte convocada el recurso de apoyarse en su propia culpa.
Tratándose de una Relación que el Perito calificó como razonable, su falta de aprobación constituye un incumplimiento de la parte convocada, que debe aparejarle las consecuencias respectivas, entre ellas la entrada en mora de la respectiva obligación. No debe olvidarse que los anexos faltantes en dicha Relación de obras y de valores unitarios de las mismas, como Jo exige el contrato inicialmente celebrado entre las partes, requería la suscripción del Director de Obra o de la Persona designada por el contratante, esto es, por la parte demandada, así como la firma del Interventor.
Estos dos 4 eran delegados de la parte convocada y, por ende, actuaban comprometiendo la responsabilidad de aquella a través de su acción u omisión. Solo de esta manera las relaciones de obras ejecutadas y de precios unitarios de las mismas, conforme con el contrato, se convertía en verdadera Acta, lo cual no sucedió en el caso que ha ocupado la atención del Tribunal por culpa, precisamente, de la parte demandada, la cual no puede escudarse en su propia conducta indebida.
Si, como resulta de los testimonios invocados por dicha parte, la cuenta no pudo tramitarse, a pesar de haber sido debidamente recibida, como se reconoce expresamente en el laudo, por falta de los anexos exigidos, debe tenerse en cuenta que dicha falta recae sobre las personas que la convocada había designado para impulsar el trámite respectivo.
En este sentido es diáfana la estipulación del punto segundo, clausula tercera, del contrato celebrado entre las partes. Entre las pruebas invocadas en la demanda, se solicitó al Tribunal oficiar a la parte convocada para que remitiera la documentación de la obra, afirmándose en dicha demanda que los miembros del consorcio no tenían copia de la mencionada documentación. Esta solicitud fue recogida por el Tribunal, que ordenó por dos veces consecutivas el aporte de la documentación respectiva, sin haber sido atendida la decisión tomada en este sentido.
Igualmente, el señor Perito informó haber solicitado documentos como la bitácora de la obra y las actas de las respectivas reuniones, sin que su requerimiento hubiera sido atendido. Respecto de la orden del Tribunal, dicha desatención está contemplada en el artículo 267 C.G.P., determinado que, en tal caso, se tendrán como ciertos los hechos que se pretendía demostrar a través de los documentos pedidos.
El suscrito debe anotar que la parte convocada nunca manifestó no tener en su poder tales documentos, como sí lo afirma el demandante, circunstancia que me lleva a considerar que quedó demostrado que ellos sí estaban en manos de la convocada y que esta fue renuente a su exhibición. De esta manera, para el suscrito árbitro debe partirse de la base de que la convocante presentó el día 28 de mayo de 2016 la Relación de obras y de costos, relación que debió ser tramitada y pagada dentro de los quince días siguientes, tal como se establece en el contrato de obra (numeral 2°, cláusula 3ª).
Consiguientemente, vencidos tales quince días, la entidad contratante entró en mora y debe cubrir los perjuicios derivados de su retardo. La existencia de pequeños desperfectos, como fueron expresamente calificados y como se reconoce en el laudo, cuando más debería haber dado lugar a que se pidiera su corrección a los contratistas. s Para esta solicitud y para la seguridad de su atención, no era necesario dejar de cancelar el valor de la Relación No. 8, teniendo la entidad contratante el respaldo de la suma retenida. 3ª.- Puede alegarse que el plazo solamente se cuenta desde la fecha de presentación del acta de obra ejecutada y que no consta la fecha de dicha presentación, lo cual no es cierto, porque la Relación de obras y de costos está debidamente fechada.
Por lo demás, como lo menciona el laudo, consta que la Fundación demandada recibió dicha relación en la fecha contenida en ella, porque así lo reconocieron funcionarios de ella, alegando inconvenientes documentales o relacionados con la calidad de la obra, que les impidieron, según ellos, darle el trámite requerido. Estos argumentos, en cuanto respecta a la calidad de las obras, fueron indirectamente desechados por el dictamen pericial, según el cual las obras a las cuales se refiere la Relación No 8 impagada, fueron ejecutadas sustancialmente, siendo sus inconvenientes de menor cuantía, como expresamente lo admite el laudo.
Este abunda en razones sobre el tema de que un incumplimiento, para que pueda tener efectos frente a la otra parte, debe revestir ribetes de alguna importancia, con lo cual estoy plenamente de acuerdo. Aquellos pequeños problemas, derivados de la presentación de los concretos a la vista, como lo anota el señor Perito, eran muy fácilmente corregibles y no ameritaban que se rechazaran unos trabajos, cumplidos de manera general en forma satisfactoria, según el mismo criterio pericial.
Por consiguiente, para el suscrito es ciaro que, cumplido el plazo contractualmente establecido, debió procederse a atender el pago dentro del término previsto de quince días. En la medida en que consta el recibo del acta o Relación y en la medida en que ella tiene una determinada fecha, que no fue desconocida por la parte convocada, estimo que el Tribunal debe aceptar, como punto de partida del término para darle atención, la mencionada fecha, ya que las partes no discutieron su veracidad en ningún momento.
Por lo tanto, es a partir de dicha fecha como debió contarse el plazo de quince días que, al tratarse de un término convencional, debe computarse en días corridos o calendario, como lo manda el ordenamiento mercantil (artículo 829), que es el aplicable a este caso por la naturaleza de las partes convocantes y por la de la obra contratada, según las voces del numeral 15 del articulo 20 del Código de Comercio y según reconoce expresamente el laudo. 6 La última parte del artículo 1551 del Código Civil, antes mencionado, autoriza al Juez, no exactamente para fijar un plazo, como sí se hace en materia del contrato de mutuo, pero sí para interpretar su determinación cuando ésta no aparece claramente establecida.
Agrega la norma que tal fijación opera en los casos en que discrepen al respecto las partes, lo cual en realidad no se presentó en el trámite cuyas pretensiones y excepciones ahora se resuelven. Por consiguiente, si no existe propiamente desacuerdo sobre la fecha de la Relación No. 8; si dicha Relación tiene una datación que debe suponerse verdadera, porque el documento obró en el expediente sin ninguna tacha ni comentario por la parte convocada; si en testimonio citado por la parte convocada se admitió el recibo de dicha Relación; si en ella el recuento de las obras y del costo de las mismas es razonable, como lo advirtió el señor Perito, lo lógico es que la parte convocada le hubiera dado el respectivo trámite de manera oportuna, para reconocer los derechos de la parte convocante.
En estas condiciones, al no proceder en consecuencia, dicha parte convocada entró en una situación de mora, que debe ser reconocida en el laudo. Para el suscrito existe una inconsecuencia en el laudo, toda vez que se admite el quebrantamiento del contrato por culpa de la convocada y la necesidad de ponerle término, pero de otra parte se rechaza la causación de perjuicios desde la época de dicho quebrantamiento.
Regresando al hilo del razonamiento anterior, si la ley expresamente autoriza al Juez para interpretar un plazo cuando respecto de él discrepen las partes, con mayor razón está dicho Juez autorizado para esta interpretación, en los eventos en que dicha discrepancia no se presentó. 4ª.- El laudo del cual disiento parcialmente no constituye, a mi juicio, el establecimiento de una antes inexistente obligación de pago a cargo de la demandada, sino un reconocimiento de la existencia de dicha obligación, afirmando que no se cumplió y que, por ende, es su incumplimiento el que da lugar a declarar la terminación del contrato celebrado entre las partes.
Por consiguiente, no es el caso de tener la obligación como exigible únicamente a partir de la notificación de la demanda, sino desde el momento en que el pago respectivo debió ser hecho, para lo cual contamos con elementos de juicio suficientes y atendibles. Estamos, en mi concepto, en presencia de una decisión declarativa, no propiamente constitutiva. 7 Por consiguiente, no estimo que sea del caso actualizar únicamente las sumas debidas con el 1.P.C., sino liquidarlas con la adición de los intereses de mora liquidados desde la fecha en que la Relación No. 8 debió ser atendida.
Esta liquidación debe tener en cuenta el texto del artículo 884 del Código de Comercio, según el cual, cuando no se haya establecido un interés convencional para el caso de la mora, ni exista un interés de plazo sobre el cual se liquide el porcentaje que debe pagarse por el retardo, debemos aplicar los denominados "intereses supletorios".
Estos, según la norma, para el caso de la mora, equivalen al denominado interés bancario o corriente comercial, adicionado en una mitad más. Como la determinación de esta tasa se apoya, de acuerdo con la ley 45 de 1990, en las certificaciones periódicas de la entonces Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, deben calcularse estos intereses acumulando los vigentes para cada uno de los períodos de certificación que han transcurrido desde el vencimiento de los quince días siguientes a la fecha de la factura, hasta el día más cercano posible al laudo, con el fin de que la condena se haga en concreto y no en abstracto.
Por lo demás, el cálculo debe hacerse aplicando las reglas de la llamada tasa efectiva anual de intereses, sistema que implica la composición de tales intereses, en otras palabras, el anatocismo que tradicionalmente, antes del decreto 1454 de 1989 y antes de la ley 45 de 1990, se consideraba prohibido por el entendimiento erróneo de la regla 4ª del artículo 1617 y de la totalidad del artículo 2235, ambos del Código Civil, así como del artículo 886 del Código de Comercio.
Más aún, a partir de los artículos 60 y siguientes de la ley 45 de 1990, en todo pacto de intereses en que no se haya establecido nada distinto, deberán tenerse en cuenta las reglas de la tasa efectiva anual de intereses, que implican la mencionada composición, esto es, la liquidación de intereses sobre intereses. Este procedimiento no debe escandalizarnos, siendo plenamente aceptado en el derecho comparado, toda vez que los intereses que se van causando son ya un derecho del acreedor y su no pago debe igualmente producirle un provecho, en tanto el deudor está beneficiándose de un derecho del acreedor, quien no solamente debe recibir el capital, sino igualmente los intereses, en la medida en que se vayan causando, porque a partir de dicha causación se trata de intereses debidos.
Lo anterior es tanto más cierto, en cuanto se considere que las certificaciones de la hoy Superintendencia Financiera, como ésta lo ha reconocido expresamente en su Circular única, se expresan en términos de tasa efectiva anual, la cual, se repite, implica la capitalización diaria de los 8 intereses causados. Son precisamente estas certificaciones las que deben servir de base para el cálculo de los intereses supletorios.
Para quienes sostienen que la ley 45 de 1990 solamente se aplica a las tasas comerciales, por tratarse de un estatuto especialmente dedicado a regular operaciones del sistema financiero, si bien el título dedicado a los intereses no estableció ninguna clase de distinción, en todo caso debemos afirmarle que el asunto que nos ocupa está regulado por la ley comercial.
En efecto, lo está por aplicación del artículo 22 del estatuto respectivo, al tratarse de una relación jurídica entre dos entidades mercantiles y una Fundación que, al tenor de la doctrina más extendida entre nosotros, se considera como civil, a pesar de que se dedique a la prestación de servicios, los educativos, al tenor de la última parte del numeral 14 del artículo 20 del Código de Comercio.
En otras latitudes, por ejemplo en España, se ha reconocido la existencia de "la empresa comercial sin ánimo de lucro". Por lo demás, creo que estamos en presencia de un acto objetivo de comercio, como lo son las empresas de construcción, siguiendo las voces del numeral 15 del varias veces mencionado artículo 20 del Código de Comercio.
En todo caso, el decreto 1454, redactado precisamente por mí, claramente se refiere, respecto de la capitalización de intereses, tanto a los civiles como a los comerciales. Este decreto, cuya legalidad fue reconocida por el Consejo de Estado ante la demanda respectiva, habiéndome correspondido igualmente su defensa, buscó abrir la puerta a los créditos de mediano y de largo plazo, necesarios en operaciones de préstamos de fomento, toda vez que las entidades del sector financiero se negaban a participar en dichas operaciones, ante la improductividad de su dinero proveniente de los intereses causados y no pagados.
La limitación establecida en el decreto sobre la capitalización de intereses, respecto de aquellos "pendientes", necesaria en ese entonces para la norma interpretativa de los textos civiles y comerciales, cayó al año siguiente, cuando la ley 45 de 1990 (parágrafo 2° del artículo 64) estableció que en todo pacto de intereses, cuando no se determinara otra forma de pago, había que entender que estaba convenido en términos de tasa efectiva anual de intereses que, como se sabe y como lo ha aclarado la Circular Única No. 6 de la Superintendencia Financiera, implica la capitalización diaria de tales intereses, aspecto que se refleja en la forma como dicha Superintendencia viene certificando desde el año de 1980 las tasas de interés corriente. 9 Sobre este particular no cabe pensar en la carencia de prueba con relación a las tasas de interés corriente, bancario o comercial, como las llama el estatuto mercantil indistintamente, porque estamos en presencia de un hecho notorio, en los términos de la última parte del artículo 167 del Código General del Proceso.
Los indicadores económicos, dentro de los cuales se encuentran las tasas corrientes de intereses, son evidentemente hechos notorios. 5ª.- Respecto de la retención, se trata de una suma que correspondía devolver al finalizar las obras. Estas concluían, de acuerdo con el arreglo firmado por las partes para zanjar sus diferencias, una vez terminadas aquellas que quedaron pendientes en virtud de dicho acuerdo, que fueron la materia de la Relación No. 8.
Creo que igualmente es del caso liquidar y condenar a intereses de mora respecto de la suma retenida. Es verdad que no existe pacto alguno entre las partes en orden a determinar la fecha a partir de la cual debía calcularse el plazo para devolver la retención al finalizar las tareas respectivas. Sin embargo, para el suscrito es evidente que si dichas obras, como resulta de diversas pruebas, terminaban con las tareas a las cuales se refiere la Relación No. 8, es a partir del reconocimiento de ellas cuando debió liquidarse el contrato, restituyendo la retención efectuada.
El suscrito reconoce que es normal en estos casos que, concluidas las tareas encomendadas, deba el contratante hacer un examen del conjunto de dichas tareas, en orden a determinar el cabal cumplimiento de lo contratado. En el caso que nos ocupa podemos aceptar que, extinguido el plazo para el pago de la Relación No. 8, puede aceptarse la existencia de un término prudencial para la revisión de todo lo ejecutado, no limitada a la verificación de las tareas a las cuales se refiere la mencionada Relación. En últimas, la retención cumple una función de garantía para el contratante, según se desprende del decreto 2090 de 1989, mediante el cual se adoptaron las regulaciones en materia de honorarios para los servicios de arquitectura.
No habiéndose determinado el término para esta revisión de obras, corresponde al Tribunal su fijación prudencial, apoyándose para ello en el denominado "plazo tácito" al cual se refiere el artículo 1551 del Código Civil, de tan escasa aplicación en nuestro medio. En este caso, estimo que nos corresponde considerar un término prudencial dentro del cual debió la parte convocada proceder a la liquidación del contrato, liquidación que, dicho sea de paso, es una de las pretensiones propuestas indirectamente en la demanda, 10 sobre la cual debe pronunciarse el Tribunal, así ella sea más del resorte de la contratación administrativa.
Para el suscrito, dicha estimación no debe superar los quince días corridos o calendario, contados desde el vencimiento de los primeros quince días destinados al examen de las cuentas presentadas con la Relación No. 8. En este caso no creo que deba tratarse de un mismo termino, toda vez que estamos refiriéndonos a dos plazos distintos: uno, para la verificación de las cuentas relativas a la Relación No. 8, y el otro para la revisión general de las obras, con el fin de restituir la suma retenida para respaldar su correcta terminación. Si la convocada estimó que existían algunas imperfecciones en las obras a las cuales se refirió la mencionada Relación, debió pedir que se corrigieran dichas imperfecciones o, cuando más, hacerlo con cargo a la retención, sin frenar totalmente su desembolso, en tanto el concepto de que dichas imperfecciones eran de poca monta debe llevarnos a pensar que su corrección era o fue igualmente de bajo valor, no justificando en forma alguna mantener una retención sobre todas las sumas debidas.
No habiéndose probado en forma alguna el costo de corrección de los detalles pendientes, no puede el Tribunal dejar de condenar al pago del total de la retención efectuada, pago que, de conformidad con cuanto ha venido sosteniéndose, debe comportar los respectivos intereses moratorios. Sobre este tema de la retención sorprende al suscrito, no solamente que se hubieran desconocido las consecuencias de su no pago oportuno, sino que, además, se hubiera rechazado la posibilidad de indexar la respectiva partida.
Resulta por demás curioso que la mayoría haya aceptado dicha indexación para el valor de las obras a las cuales corresponde la Relación No.8 y que la haya rechazado para el monto de la retención, que ahora se decreta partiendo de un guarismo envilecido por el fenómeno de la inflación. Siendo así que, como lo ha reconocido la jurisprudencia y como corresponde a la lógica, el pago del capital ajustado corresponde a un daño emergente (la suma debida por la retención no restituida), habría sido necesario reconocer paralelamente, al menos, la necesidad de ajustar dicho daño emergente ante el demérito en el poder adquisitivo de nuestra moneda, ya que no se aceptaba el lucro cesante derivado de la no entrega oportuna de los dineros retenidos sin ninguna justificación. Sorprende el argumento basado en el parágrafo tercero de la cláusula tercera del OTROSÍ, según el cual "EL CONTRATISTA" no tendrá 11 derecho al reconocimiento de interés alguno en el evento en que las facturas que presente no reúnan los requisitos establecidos en el presente contrato ( )".
Tener en cuenta esta disposición, cuando la falta de tales requisitos derivó de la conducta de los delegados de la convocada al no tramitar la Relación No. 8, equivale a la condonación del dolo futuro, al menos de la culpa grave de la parte que debió dar trámite oportuno a la mencionada Relación. A mi juicio, el doble rechazo a las consecuencias ·de no haberse devuelto en su momento los dineros retenidos, constituye un agravio injusto a los derechos de la parte convocada.
En los términos anteriores, dejo expresado mi salvamento parcial de voto, reiterando mi respeto por las decisiones de la mayoría. Bogotá D.C., 19 de octubre de 2018. ~~ MENDOZA RAMÍREZ