Nexxo Caribe S.A.S. vs. Refinería De Cartagena S.A - Reficar

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN NEXXO CARIBE S.A.S., COMO PARTE CONVOCANTE, EN CONTRA DE REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, COMO PARTE CONVOCADA RAD. 120177 LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C., TRES (3) DE MARZO DOS MIL VEINTIDÓS (2022) TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 2 Bogotá D.C., tres de marzo de dos mil veintidós (2022).

Agotado el trámite procesal y dentro de la oportunidad para hacerlo, este Tribunal Arbitral procede a proferir en derecho el Laudo con el cual se pone fin al proceso promovido por NEXXO CARIBE S.A.S. como parte Convocante, contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., REFICAR, como parte Convocada. I.

ANTECEDENTES 1. Partes procesales y representantes: a. Parte Convocante La parte Convocante es NEXXO CARIBE S.A.S. (en adelante “NEXXO CARIBE”), identificada con NIT 900.590.078-9, con domicilio en el municipio de Puerto Colombia Atlántico, representada legalmente por JUAN DANIEL MEDINA BAQUERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.133.303, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla1.

La parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. b. Parte Convocada La parte Convocada es REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. (en adelante “REFICAR”), identificada con NIT 900.112.515-7, con domicilio en la ciudad de Cartagena, representada legalmente por AMAURY ENRIQUE DE LA ESPRIELLA MARTÍNEZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena2.

La parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado 1 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Certificado NEXXO: Folio 30-32. 2 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Certificado REFICAR: Folio 33-42. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 3 debidamente constituido. c. Ministerio Público El Ministerio Público se ha hecho presente a lo largo del trámite por intermedio de la Doctora PILAR HIGUERA MARÍN Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos de la Procuraduría General de la Nación. 2.

El Contrato origen de las controversias Se trata del Contrato NÚMERO 964682 del once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014) celebrado entre REFICAR, en calidad de CONTRATANTE y NEXXO S.A., en calidad de CONTRATISTA y, cuyo objeto se hizo consistir en que el “CONTRATISTA, con plena autonomía administrativa, técnica y financiera, se obliga para con el CONTRATANTE a realizar el `SERVICIO PARA REALIZAR EL CARGUE DE CATALIZADORES, ADSORBENTES, MATERIAL INERTE Y OTROS LECHOS FIJOS EN LOS DIFERENTES EQUIPOS DE LAS UNIDADES DE PROCESOS NECESARIOS PARA UN ARRANQUE EXITOSO, CONFIABLE Y SEGURO DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.`”3 Finalizada su ejecución, el 24 de octubre de 2017, las partes suscribieron Acta de Liquidación, la cual firmó NEXXO con salvedades.

Como complemento y consecuencia de estos actos jurídicos, el 10 de diciembre de 2019, entre NEXXO S.A. y NEXXO CARIBE S.A.S. se celebró un contrato de CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS, por el cual NEXXO S.A. cede a NEXXO CARIBE “(…) de manera integral y completa, todos los derechos litigiosos que NEXXO hubiera podido tener en condición de demandante en el proceso contencioso administrativo o arbitral a instaurarse en contra de REFICAR, como consecuencia de los incumplimientos en que hubiere incurrido REFICAR durante la ejecución del contrato 964682 o por cuenta de los desequilibrios económicos que se hubieren presentado durante la ejecución del antedicho contrato.

Lo anterior, en un todo de acuerdo con las salvedades incluidas en 3 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 Folio 79-110 TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 4 el Acta de Liquidación del Contrato suscrita entre NEXXO CARIBE y REFICAR y cualquier otra reclamación o petición que pudiere surgir del precitado contrato.” 4 3.

La cláusula compromisoria El pacto arbitral invocado aparece en la Cláusula Vigésima Cuarta del Anexo 4 (minuta del contrato) de los términos de referencia que dieron lugar al contrato número 964682, cuyo tenor es el siguiente: “CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA. COMPROMISORIA Las Partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación directa o indirecta con el CONTRATO, incluyendo, pero sin limitarse, a las que surjan con ocasión de la celebración, ejecución, terminación, liquidación e interpretación del mismo, y que no pueda ser resuelta directamente por las Partes en el lapso de treinta (30) dias calendario contados desde la fecha en que una de ellas comunique por escrito a la otra la existencia de la disputa, deberá ser resuelta por un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la lista A de árbitros designados en dicho centro.

Las tarifas y honorarios serán los establecidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El Tribunal se regirá por las normas aplicables para el efecto y particularmente por la Iey 1563 de 2012 y las normas que deroguen o modifiquen y se ceñirá a las siguientes reglas: El tribunal de arbitramento estará compuesto por tres (3) árbitros que deberán ser abogados admitidos en la práctica en Colombia. ii.

El tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. iii. El tribunal fallará en derecho. iv. El procedimiento se adelantará en idioma castellano. v. La decisión del tribunal será vinculante y final, de tal forma que su 4 Cuaderno de Pruebas / Cuaderno de Pruebas No. 1 Folio 1-6. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 5 cumplimiento podrá ser demandado ante el juez competente. vi.

Los gastos y honorarios causados en re/ación con el proceso arbitral serán asumidos por las partes de la manera que lo determine el tribunal en el laudo arbitral. vii. Las tarifas y honorarios serán los establecidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.” 4. Trámite del proceso arbitral a. Indicación de la cuantía y juramento estimatorio En el escrito de reforma de la demanda, la Convocante del presente Tribunal de Arbitramento, NEXXO CARIBE, bajo la gravedad de juramento, estimó sus pretensiones en TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON SETENTA Y UNO, DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U$3.328.664,71)5. b. La demanda arbitral Con fundamento en la citada cláusula compromisoria, NEXXO CARIBE presentó el veintiséis (26) de diciembre de dos mil diez y nueve (2019) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra REFICAR,6que más tarde dentro de la oportunidad legal reformó. c. Árbitros De conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria, mediante sorteo público realizado el dos (2) de enero de dos mil veinte (2020), se designaron como árbitros a los doctores MANUEL ANTONIO VILLA HINOJOSA, FRANCISCO MORRIS ORDÓÑEZ y DIANA XIMENA CORREA ÁNGEL, quienes estando en término aceptaron la designación, presentaron las declaraciones de independencia y dieron 5 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 Folios 423 6 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No.1 Folios 1-28.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 6 cumplimiento a su deber de información7. El 8 de julio de 2021, la doctora DIANA XIMENA CORREA ÁNGEL realizó una revelación sobreviniente conforme al art. 15 de la Ley 1563, revelación frente a la cual se pronunció REFICAR el 15 de julio de 2021, solicitando la separación del cargo de la doctora Correa.

El 16 de julio de 2021, la doctora Correa Ángel presentó renuncia a su designación. El Centro de Arbitraje y Conciliación, de conformidad con la cláusula compromisoria invocada, procedió a designar al primer suplente sorteado en su momento, doctor CARLOS GONZÁLEZ VARGAS, quien estando en término aceptó la designación, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. Dentro del término legal, las partes en sendos escritos manifestaron inconformidades frente a la designación, frente a lo cual, el doctor González la declinó mediante escrito de 30 de agosto de 2021.

En vista de lo anterior, el Centro de Arbitraje y Conciliación, de conformidad con la cláusula compromisoria procedió nuevamente a designar al segundo suplente, doctor DANIEL VEJARANO HURTADO, quien estando en término aceptó la designación, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. De conformidad con la aceptación del doctor VEJARANO HURTADO, el Tribunal se reintegró el 21 de julio de 2021. d. Instalación El día once (11) de febrero de dos mil veinte (2020), se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.

Allí mediante Auto No. 1, se dispuso: • Designar al doctor MANUEL ANTONIO VILLA HINOJOSA como Presidente, quien aceptó su nombramiento en ese mismo momento. 7 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 Folios 45-68 TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 7 • Designar a la doctora LILIANA OTERO ÁLVAREZ como Secretaria, quien en tiempo aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. • Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Frente al Auto No. 1 el apoderado de la parte Convocada manifestó su inconformidad por considerar que existe falta de competencia frente a lo argumentado que la inexistencia del pacto arbitral, manifestación que fue replicada por la parte Convocante y frente a la cual el Tribunal indicó que se resolvería en el momento procesal oportuno. Si bien se señalaron como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Bogotá ubicadas en la Calle 76 No. 11 – 52 de Bogotá D.C., por efecto de la pandemia y la orden de confinamiento en todo el Territorio Nacional, las audiencias se llevaron a cabo por medios virtuales, conforme a lo dispuesto por la Circular No. 002 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, utilizando para tales efectos la Plataforma del Centro, todo conforme a las normas del estatuto arbitral y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. e. Admisión de la demanda En la audiencia de instalación, el Tribunal mediante Auto No. 2, admitió la demanda; auto que fue notificado de conformidad con la ley a la parte Convocada, el once (11) de febrero de dos mil veinte (2020).

De conformidad con lo ordenado en el Auto No. 2, se notificó la demanda al representante del Ministerio Público el primero (1) de marzo de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 8 f. Recurso de Reposición El catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020) la parte convocada, a través de apoderado, interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corrió traslado a las demás partes el once (11) de marzo de dos mil veinte, siendo descorrido por el apoderado de la parte convocante el dieciséis (16) de marzo de dos mil veinte, el cual fue resuelto mediante Auto No. 3 de siete (7) de abril de dos mil veinte (2020) confirmando en todas sus partes el Auto Admisorio. g. Contestación de la demanda El diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020), estando en tiempo, el apoderado de REFICAR radicó su contestación a la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio8.

El escrito de contestación fue remitido con copia simultánea a las partes. h. Traslados contestaciones y objeción al juramento estimatorio El veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020), por Auto No. 4 se corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio y el traslado de las excepciones de mérito, se surtió de conformidad con el Decreto Legislativo 806 de 2020.

El primero (1) de julio de dos mil veinte (2020), el apoderado de NEXXO CARIBE descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio9. i. Reforma a la demanda El diez y nueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020), mediante correo electrónico y estando dentro de la oportunidad legal, NEXXO CARIBE presentó reforma a la 8 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 Folios 262-329. 9 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 Folios 335-352 TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 9 demanda inicial10.

Dicha reforma fue admitida mediante Auto No. 6 del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), notificado el dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020), providencia que fue recurrida por REFICAR el siete (7) de septiembre de 2020. A la postre, la decisión de admitir la demanda reformada fue confirmada mediante Auto No. 7 del dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020). j. Contestación a la reforma de la demanda El veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020), estando en tiempo, el apoderado de la parte Convocada, presentó su contestación de la reforma a la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio11.

El veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020), por Auto No. 8 se corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio y el traslado de las excepciones de mérito, se surtió de conformidad con el Decreto Legislativo 806 de 2020. El treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020), el apoderado de NEXXO CARIBE descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio12. k. Audiencia de Conciliación. Fijación de honorarios y gastos del proceso El veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020), se inició la Audiencia de Conciliación, la cual fue declarada fallida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) mediante Auto No. 11.

Fallida la etapa de conciliación, a través de Auto No.12 del dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y de la secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría, los cuales fueron atendidos por las partes de forma oportuna. 10 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 Folios 371-424. 11 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 Folios 469-563. 12 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 Folios 569-593 TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 10 l. Primera Audiencia de Trámite El veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021) se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite y por Auto No. 15, el Tribunal se declaró competente en los términos allí consignados, para conocer y resolver la demanda arbitral y su reforma, así como la respectiva contestación incluidas las excepciones.

En contra de esta decisión la parte Convocada interpuso recurso de reposición del cual se corrió traslado a las demás partes, quienes lo descorrieron. El Ministerio Público coadyuvó la petición de la Convocada. Este recurso fue resuelto mediante Auto No. 16 confirmando en todas sus partes el Auto recurrido. A su turno, el Tribunal mediante Auto No. 18, resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes. m. Etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron desde el 21 de abril de 2021, hasta la fecha del cierre probatorio el 3 de noviembre de 2021. n. Alegatos.

Audiencia de Laudo Mediante Auto No. 39 del tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal ordenó el cierre de la etapa de instrucción y citó para audiencia de alegatos de conclusión, la cual evacuaron oralmente los apoderados de ambas partes, y el Ministerio Púbico rindió su concepto, allegando sendas copias de sus intervenciones para su incorporación al expediente, el día catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

Mediante Auto No. 42, el catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) se fijó la fecha del tres (3) de marzo de dos mi veintidós (2022) para llevar a cabo la lectura de la parte resolutiva del laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 11 o. Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en treinta y ocho (38) audiencias, incluyendo la correspondiente a la de lectura de la parte resolutiva del Laudo. p. Control de legalidad Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad según consta en el Acta No. 36 del tres de noviembre (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) (Cierre Probatorio), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiera saneamiento, conclusión que no mereció objeción de las Partes y de la que estuvieron conformes. 5.

Término del proceso De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 la primera audiencia de trámite culminó el 23 de febrero de 2021; en consecuencia, y teniendo en cuenta el término de ocho (8) meses de duración del trámite arbitral, según lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, vencería el 23 de octubre de 2021.

Sin embargo, el proceso estuvo suspendido desde el 16 de julio de 2021, fecha de la renuncia al panel arbitral de la Dra. DIANA XIMENA CORREA ÁNGEL, hasta el 17 de septiembre de 2021 fecha de su reintegración. Adicionalmente, por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones: • Por 16 días hábiles, entre día 9 de marzo de 2021 hasta el 4 de abril de 2021, ambas fechas inclusive (Auto No. 20). • Por 3 días hábiles, entre el 22 de abril al 26 de abril de 2021, ambas fechas inclusive (Auto No. 24). • Por 3 días hábiles, entre el 4 de mayo al 9 de mayo de 2021, ambas fechas inclusive (Auto No. 28).

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 12 • Por 16 días hábiles, entre día 9 de marzo de 2021 hasta el 4 de abril de 2021, ambas fechas inclusive (Auto No. 20). • Por 3 días hábiles, entre el 22 de abril al 26 de abril de 2021, ambas fechas inclusive (Auto No. 24). • Por 3 días hábiles, entre el 4 de mayo al 9 de mayo de 2021, ambas fechas inclusive (Auto No. 28). • Por 28 días hábiles, entre el 4 de noviembre al 13 de diciembre de 2021, ambas fechas inclusive (Auto No. 41). • Por 44 días hábiles, entre el 15 de diciembre de 2021 al 15 de febrero de 2022, ambas fechas inclusive (Auto No. 43).

Para un total de 113 días hábiles suspendidos por solicitud de las partes, por lo cual el término vence el 10 de mayo de 2022. II. PRESUPUESTOS PROCESALES Previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a continuación a los aspectos de índole procesal relevantes. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso.

Así mismo ha comprobado que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales, no ha advertido causal alguna de nulidad que invalide lo actuado y por todo ello, encuentra que está en condiciones para emitir laudo de mérito, en derecho, con el cual se pondrá fin a este proceso. Finalmente, en la audiencia de cierre probatorio, como atrás se indicó, se le concedió la palabra a las partes para que pusieran de presente si detectaron en el desarrollo del proceso algún vicio o causal de nulidad que pudiera afectarlo y si en el curso del mismo se les respetó su Derecho Fundamental a la Defensa, habiéndose mostrado conformes con lo actuado.

En efecto, se acreditó: TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 13 a. Demanda en forma En su oportunidad se verificó que tanto la demanda original como su reforma, cumplieron con las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso y por ello el Tribunal les dio trámite. b. Competencia El Tribunal, es competente para conocer y resolver los asuntos materia de este proceso, en cuanto corresponden a controversias legalmente disponibles y referidas o directamente vinculadas al Contrato 964682.

Todo, repetimos, conforme lo previsto en los Autos No 15 y 16 de fecha 23 (veintitrés) de febrero de 2021, por medio de los cuales el Tribunal asumió conocimiento del proceso. c. Capacidad Del estudio de los documentos que obran en el expediente, se observa que tanto la parte Convocante como la parte Convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos.

Adicionalmente, ha comparecido y actuado una delegada del Ministerio Público y aunque la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue debidamente informada, no hizo presencia durante el proceso. III. LA CONTROVERSIA 1. La demanda TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 14 a. Las pretensiones La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó integralmente en la reforma a la demanda y que se transcriben a continuación:13 “PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE STAND BY EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

3.1.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.1.1.1. Que se DECLARE que, de conformidad con lo pactado en el Contrato No. 964682 de 2014, constituía obligación de REFICAR la puesta en disponibilidad de los equipos a intervenir frente a NEXXO. 3.1.1.2. Que se DECLARE que, de conformidad con lo pactado en el Contrato No. 964682 de 2014, REFICAR en la ejecución del CONTRATO incumplió su obligación en la puesta en disponibilidad de los equipos a intervenir frente a NEXXO. 3.1.1.3.

Que se DECLARE que, por causas atribuibles a REFICAR, se generaron stand by en la ejecución del Contrato No. 964682 de 2014, que debió soportar NEXXO. 3.1.1.4. Que se DECLARE que, los stand by presentados en la ejecución del Contrato, generaron a NEXXO costos directos de personal y de equipos en la ejecución del Contrato No. 964682 de 2014. 3.1.1.5.

Que se DECLARE que, de conformidad con el parágrafo tercero de la cláusula sexta del Contrato No. 964682, NEXXO notificó a REFICAR el acaecimiento de los hechos generadores del reconocimiento de stand by. 3.1.1.6. Que se DECLARE que, de conformidad con el parágrafo tercero de la cláusula sexta del No. 964682, REFICAR se negó injustificadamente a reconocer a NEXXO el acaecimiento de los hechos generadores del reconocimiento de stand by. 3.1.1.7.

Que se DECLARE que, NEXXO formuló como salvedad el 13 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 Folio 370 a 422 TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 15 reconocimiento de los costos ocasionados por los stand by acaecidos en la ejecución del CONTRATO, en el Acta de Liquidación del 24 de octubre de 2017. 3.1.1.8.

Que se DECLARE que, de conformidad con el parágrafo tercero de la cláusula sexta del Contrato No. 964682, REFICAR debe pagar a favor de NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, los costos ocasionados por los standby acaecidos en la ejecución del CONTRATO.

3.1.2. PRETENSIONES CONDENATORIAS 3.1.2.1. Que se CONDENE a REFICAR a pagar a NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, la suma que resulte probada en el proceso por concepto de los costos ocasionados por los standby acaecidos en la ejecución del CONTRATO. 3.1.2.2. Que se ORDENE incluir en la liquidación del CONTRATO como valor a favor de NEXXO la suma que resulte probada en el proceso por concepto de los costos ocasionados por los standby acaecidos en la ejecución del CONTRATO.

3.2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECONOCIMIENTO DE MAYORES LIBRAS CARGADAS DE CATALIZADOR

3.2.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.2.1.1. Que se DECLARE que, de conformidad con lo pactado en el Contrato No. 964682 de 2014, se convino como concepto de contingencias previsibles en la cantidad de libras cargadas de catalizador, el porcentaje del cinco por ciento (5%). 3.2.1.2. Que se DECLARE que, en la ejecución del CONTRATO se presentaron mayores libras cargadas de catalizador que debió atender NEXXO. 3.2.1.3.

Que se DECLARE que, en la ejecución del CONTRATO las cantidades reales cargadas superaron aproximadamente en un nueve por ciento (9%) las cantidades en libras cargadas de catalizador pactadas en el CONTRATO, en los diferentes equipos de las Unidades de proceso de la Refinería de Cartagena. 3.2.1.4. Que se DECLARE que, de conformidad con lo pactado en el Contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 16 No. 964682, NEXXO notificó a REFICAR sobre el reconocimiento de mayores libras cargadas de catalizador. 3.2.1.5.

Que se DECLARE que, REFICAR se negó injustificadamente a reconocer a NEXXO el acaecimiento de mayores libras cargadas de catalizador. 3.2.1.6. Que se DECLARE que, NEXXO formuló como salvedad el reconocimiento de las mayores libras cargadas de catalizador en la ejecución del CONTRATO, en el Acta de Liquidación del 24 de octubre de 2017. 3.2.1.7.

Que se DECLARE que, REFICAR debe pagar a favor de NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, el valor correspondiente a las mayores libras cargadas de catalizador en la ejecución del CONTRATO. 3.2.1.7. Subsidiaria: Que se DECLARE que en la ejecución del CONTRATO NEXXO tuvo que atender valores mayores de libras cargadas de catalizador, circunstancia que rompió el equilibrio económico del CONTRATO. 3.2.1.7.1 Subsidiaria consecuencial: Que se DECLARE en consecuencia que, REFICAR está en la obligación de restablecer el equilibrio económico del CONTRATO a favor de NEXXO pagando a NEXXO CARIBE, como cesionaria, la suma que resulte probada en el proceso para restablecer la ecuación.

3.2.2. PRETENSIONES CONDENATORIAS 3.2.2.1. Que se CONDENE a REFICAR a pagar a NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, la suma que resulte probada en el proceso por concepto de las mayores libras cargadas de catalizador en la ejecución del CONTRATO. 3.3.2.1. Subsidiaria: Que se CONDENE a REFICAR a pagar a NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, la suma que resulte probada en el proceso necesaria para restablecer el equilibrio económico del CONTRATO como consecuencia de la atención de mayores libras cargadas de catalizador. 3.2.2.2.

Que se ORDENE incluir en la liquidación del CONTRATO como valor a favor de NEXXO la suma que resulte probada en el proceso por concepto de las mayores libras cargadas de catalizador en la ejecución del CONTRATO 3.2.2.2. Subsidiaria: Que se ORDENE incluir en la liquidación del CONTRATO como valor a favor de NEXXO la suma que resulte probada en el proceso necesaria para restablecer el equilibrio económico del CONTRATO por las mayores libras cargadas de catalizador.

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3.3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON RECONOCIMIENTO DE HORAS HOMBRE DE VIAJE

3.3.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.3.1.1. Que se DECLARE que, de conformidad con lo pactado en el Contrato No. 964682 de 2014, REFICAR tenía como obligación el reconocimiento a favor de NEXXO de las horas hombre de viaje. 3.3.1.2. Que se DECLARE que, en la ejecución del CONTRATO se presentaron horas hombre de viaje que debió atender NEXXO. 3.3.1.3.

Que se DECLARE que, de conformidad con lo pactado en el Contrato No. 964682, NEXXO notificó a REFICAR sobre el reconocimiento de horas hombre viaje. 3.3.1.4. Que se DECLARE que, REFICAR se negó injustificadamente a reconocer a NEXXO las sumas correspondientes a horas hombre viaje. 3.3.1.5. Que se DECLARE que, NEXXO formuló como salvedad el reconocimiento de las sumas correspondientes a horas hombre viaje en la ejecución del CONTRATO, en el Acta de Liquidación del 24 de octubre de 2017. 3.3.1.6.

Que se DECLARE que, REFICAR debe pagar a favor de NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, el valor correspondiente a las horas hombre viaje en la ejecución del CONTRATO.

3.3.2. PRETENSIONES CONDENATORIAS 3.3.2.1. Que se CONDENE a REFICAR a pagar a NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, la suma que resulte probada en el proceso por concepto de las horas hombre viaje en la ejecución del CONTRATO. 3.3.2.2. Que se ORDENE incluir en la liquidación del CONTRATO como valor a favor de NEXXO la suma que resulte probada en el proceso por concepto de las horas hombre viaje en la ejecución del CONTRATO.

3.4. PRETENSIONES RELACIONADAS CON RECONOCIMIENTODEGASTOS TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 18 REEMBOLSABLES

3.4.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.4.1.1. Que se DECLARE que, de conformidad con lo pactadoen el Contrato No. 964682 de 2014, REFICAR tenía como obligación el reconocimiento a favor de NEXXO de gastos reembolsables. 3.4.1.2. Que se DECLARE que, en la ejecución del CONTRATO se presentaron gastos reembolsables que debió atender NEXXO. 3.4.1.3.

Que se DECLARE que, de conformidad con lo pactado en el Contrato No. 964682, NEXXO notificó a REFICAR sobre el reconocimiento de gastos reembolsables. 3.4.1.4. Que se DECLARE que, REFICAR se negó injustificadamente a reconocer a NEXXO las sumas correspondientes a gastos reembolsables. 3.4.1.5. Que se DECLARE que, NEXXO formuló como salvedad el reconocimiento de las sumas correspondientes a gastos reembolsables en la ejecución del CONTRATO, en el Acta de Liquidación del 24 de octubre de 2017. 3.4.1.6.

Que se DECLARE que, REFICAR debe pagar a favor de NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, el valor correspondiente a a gastos reembolsables en la ejecución del CONTRATO.

3.4.2. PRETENSIONES CONDENATORIAS 3.4.2.1. Que se CONDENE a REFICAR a pagar a NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, la suma que resulte probada en el proceso por concepto de gastos reembolsables en la ejecución del CONTRATO. 3.4.2.2. Que se ORDENE incluir en la liquidación del CONTRATO como valor a favor de NEXXO la suma que resulte probada en el proceso por concepto de a gastos reembolsables en la ejecución del CONTRATO.

3.5. PRETENSIONES COMUNES 3.5.1. Que se condene a REFICAR a pagar a favor de NEXXO CARIBE, como TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 19 cesionaria de NEXXO, los intereses causados de todas las sumas que se reclaman, a la tasa más alta legalmente permitida, desde la fecha de suscripción del acta de liquidación del CONTRATO y hasta el día que su pago total se verifique. 3.5.1.

Subsidiaria: Que condene a REFICAR a pagar a favor de NEXXO CARIBE, como cesionaria de NEXXO, los intereses causados de todas las sumas que se reclaman, a la tasa más alta legalmente permitida, desde la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta el día que su pago total se verifique. 3.5.2. Que se condene a la Sociedad convocada REFICAR, al reconocimiento y pago a la CONVOCANTE de las costas del juicio y las agencias en derecho.” b. Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda reformada a folios 382 a 408 del Cuaderno Principal 1. 2.

Contestación de la demanda REFICAR se opuso, tanto a la demanda inicial como a la reformada, expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por NEXXO CARIBE, basándose para ello en las razones de hecho y de derecho que expresó a lo largo del escrito de contestación y solicitó al Tribunal declarar fundadas y procedentes todas las excepciones de mérito que expuso en el documento que las contiene y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones debiendo condenarse en costas y agencias en derecho. a. Excepciones de mérito En el escrito de contestación a la reforma de la demanda presentó las siguientes excepciones de mérito14 que denominó así: “1.

Falta de competencia arbitral sobre las pretensiones de la demanda. 14 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal Folio 86-375: Folio 678 a 705. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 20 2. Caducidad de la oportunidad para presentar la demanda por vencimiento del término aplicable según el artículo 164 del CPACA. 3.

Ausencia de legitimación en la causa por activa. 4. Pago al contratista (que no es el mismo demandante). 4.1. De las obligaciones condicionales de reembolsar costos de stand-by o cesación temporal de actividades, que fueron reclamados y acreditados por el contratista, en la medida aprobada por la interventoría, siguiendo el procedimiento contractual pertinente: 4.2.

Del precio del contrato, conforme al pacto de precios globales fijos sin derecho a reajuste para ninguna de las partes por mayores o menores cantidades de libras cargadas 5. La violación a la prohibición de venire contra factum proprium, respecto de los acuerdos por stand-by y precio global del contrato, no puede ser fuente de derechos a favor del contratista. 6.

Cobro de lo no debido. 6.1. No se deben más costos de stand-by 6.2. No se debe remuneración adicional por horas/hombre de vuelo del personal del contratista a Cartagena 6.3. No se debe remuneración adicional por ‘libras extras’. 7. En cualquier caso las pretensiones del demandante exceden el límite cuantitativo (‘cap’) de responsabilidad patrimonial pactado en el contrato, que no puede ser modificado por sentencia judicial, fijado en el 20% del valor total del contrato.

De ser condenada la refinería, no podría darse por fuera de ese tope. 8. Ausencia de eventos sustanciales que configuren desequilibrio económico del contrato, sin perjuicio de la inaplicabilidad al sub lite del artículo 27 de la ley 80 de 1993. 9. Ad cautelam. Imposibilidad de ceder el pacto arbitral mediante una cesión de derechos litigiosos. 10.

Innominada o genérica.” El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo a las mencionadas excepciones. b. De la Controversia: diferencias sometidas al Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 21 Sin perjuicio de lo que adelante se expone sobre este tema, en consideración las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda reformada y las defensas planteadas contenidas en las excepciones propuestas por la parte convocada al dar respuesta a la misma, ha de decirse: El conflicto se centra en la presentación durante la etapa de la ejecución del contrato, de circunstancias y hechos que hicieron incurrir a la parte contratista en costos y gastos mayores que ella, según su decir, puso de presente a su contratante sin que se pudiera, después de largas conversaciones, llegar a ningún acuerdo sobre ellas.

En razón a ello se suscribió con salvedades el Acta de Liquidación y resultado de la imposibilidad de convenir auto compositivamente sus diferencias, la contratista cede sus derechos litigiosos y la cesionaria convoca a Tribunal de Arbitraje para su definición. Enterada la parte contratante del inicio de proceso arbitral para estas definiciones,se opone ella de forma vehemente, inicialmente a su convocatoria, instalación y asunción de competencia, siguiendo a la proposición por vía de excepción de fondo, de argumentos enervantes de las pretensiones, basados, además de la inviabilidad de un proceso arbitral para el conflicto, fundamentalmente en que todas las sumas adeudadas a NEXXO S.A. le fueron reconocidas y pagadas, conforme a las obligaciones contractuales asumidas y como resultado también a las transacciones que por vía de otrosíes se adoptaron para aquellos rubros que efectivamente se salieron de la normal ejecución contractual.

De la mano de esas defensas, sumada a la oposición a ultranza del acuerdo arbitral, se adujo también estar frente a una acción judicial caducada y una inexistencia de legitimación por activa de la parte demandante. IV. ACÁPITE PROBATORIO El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar con mayor detalle los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en Auto No. 18 del veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021) y referirse al mérito que se les TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 22 reconocerá, así: 1.

Pruebas decretadas y practicadas Considera importante el Tribunal, y así se procederá, hacer algunas precisiones respecto de situaciones presentadas en el debate probatorio, esto con el propósito de dejar expresa su motivación y fundamento a las decisiones adoptadas en cada caso, frente a situaciones presentadas en desarrollo del período probatorio surtido. a. Pruebas documentales Se concederá el mérito legal que corresponda a cada una de las piezas documentales que se encuentran legítimamente incorporadas en el expediente, esto es, que hayan sido oportunamente solicitadas, decretadas y aportadas. b. Interrogatorios y declaración de parte En la audiencia del veinticinco (25) de octubre de dos mil veintiuno (2021) se negó la solicitud presentada por la parte Convocante, para aplazar el interrogatorio del Señor JUAN DANIEL MEDINA BAQUERO.

En su lugar el interrogatorio fue absuelto por la señora MERCEDES PATRICIA QUIÑONEZ QUEVEDO, representante legal NEXXO CARIBE S.A.S, a lo cual la peticionaria de la prueba REFICAR, se opuso, oposición que fue rechazada por el Tribunal. Consideró el panel para esa decisión de rechazo a la oposición planteada por el apoderado de la demandada que la providencia que se dictase en tal audiencia, previa a la recepción de la declaración de la deponente, involucró exclusivamente la negativa de la petición de reprogramación de audiencia para la recepción del deponente JUAN DANIEL MEDINA, representante legal principal de la sociedad demandante, citado para la fecha.

Inmediatamente, percatado el Tribunal de la presencia virtual de la señora MERCEDES PATRICIA QUIÑONEZ QUEVEDO, representante legal suplente de TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 23 NEXXO CARIBE S.A.S, previo al cierre de la diligencia de interrogatorio de parte en curso y en aras a preservar el derecho de defensa de las partes, inquirió al apoderado de la sociedad respecto de la vocación para la atención de la diligencia por parte de ella, esto en aplicación del inciso 3° del art. 198 del CGP, lo que derivó en que ella atendiese la práctica de la prueba ordenada, como finalmente acaeció, En la misma audiencia el apoderado de la parte Convocada desistió de la declaración de parte de su representante legal, desistimiento que fue aceptado mediante Auto 38.

El interrogatorio fue grabado y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes. c. Testimonios En el Auto No. 17 del veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021), se decretaron los testimonios de YAMIL ISSA, SAMUEL ENRIQUE ANAYA PÁEZ, JORGE MARTÍNEZ, ARMANDO AGAMEZ, EDGAR ARRIETA, CHRISTIAN JANDER CAMELIO, BEATRIZ PADRÓN, LORENA GÓMEZ y ELÍAS MAJANA.

En audiencia del veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021), se recibió el testimonio de BEATRIZ CECILIA PADRÓN ANGULO; mientras que el veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) fue recibido el de ELÍAS MAJANA ACOSTA. Posteriormente en audiencia del diez (10) mayo de dos mil veintiuno (2021) se escuchó el testimonio de YAMIL ELÍAS ISSA LANZA.

El trece (13) mayo de dos mil veintiuno (2021) se recibió el testimonio de CRISTIAN JANDER CAMELIO. Mediante Auto 31 de 10 de junio dos mil veintiuno (2021), se prescindió del testimonio del señor EDGAR ARRIETA. En audiencia llevada a cabo el siete (7) de julio dos mil veintiuno (2021), se recibió el TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 24 testimonio de ARMANDO AGAMEZ ROJAS; posteriormente el ocho (8) de julio dos mil veintiuno (2021) se escuchó a JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ GONZÁLEZ y el nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) rindió su testimonio LORENA GÓMEZ GÓMEZ.

El trece (13) de julio dos mil veintiuno (2021) se recogió el testimonio de SAMUEL ENRIQUE ANAYA PÁEZ. Mediante Auto 35 del cuatro (4) de octubre dos mil veintiuno (2021), se ordenó de oficio el testimonio del Señor JOHANN ALFREDO MANRIQUE GARCÍA, el cual fue recibido el 25 de octubre dos mil veintiuno (2021). El apoderado de la parte Convocada tachó por sospecha el testigo MANRIQUE GARCÍA. d. Dictámenes periciales El doce (12) de abril de 2021 dos mil veintiuno (2021), la parte Convocante presentó dictamen pericial técnico independiente realizado por la firma ÁLVAREZ & MARSAL, el cual fue puesto en conocimiento de la parte Convocada mediante Auto No. 22 del trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021).

La parte Convocada solicitó tanto el interrogatorio del perito como un plazo para presentar un dictamen de contradicción y mediante Autos 26 y 27 del veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) se le otorgó un plazo de 40 días para su presentación. El veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021) la parte Convocada presentó dictamen pericial de contradicción elaborado por J.S. HELD COLOMBIA, el cual fue incorporado al expediente mediante Auto 33 del 7 de julio de dos mil veintiuno (2021). e. Interrogatorios peritos El veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se llevó a cabo el interrogatorio del perito MANUEL ANTONIO CANO URREGO, en el transcurso de la audiencia el apoderado de la parte Convocada se opuso al interrogatorio del perito por considerar que él ya no hacía parte de la firma ÁLVAREZ & MARSAL, oposición que TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 25 fue rechazada por el Tribunal.

Consideró el Tribunal como fundamento al rechazo a la oposición del apoderado de la demandada, basada esta fundamentalmente en una circunstancia de orden laboral para el perito presente, que debía darse aplicación al principio de interpretación de las normas procesales contenido en el art. 11 del CGP, desarrollo de las normas Superiores de los arts. 29 y 228, y prevalecer sobre los contenidos de los arts. 227 y 228 del mismo ordenamiento procesal en el sentido de entender que el perito presente, quien fuera personalmente el autor y creador de los contenidos del dictamen en contradicción, así ya no ostentara la representación legal de la firma ÁLVAREZ & MARSAL, tenía él el conocimiento y el insumo correspondiente para responder las preguntas relacionadas con el trabajo por él ejecutado anteriormente y que lo que finalmente se pretende con esta contradicción es proporcionarle al juez los elementos de solidez suficientes para la apreciación del dictamen por parte suya, en el momento y bajo las directrices que para ello también la ley procesal señala.

El tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se recibió el interrogatorio de los peritos JOÃO PEDRO CARNEIRO DE MENDONÇA y JUANA INÉS MURO de la firma J.S. HELD COLOMBIA. Estos interrogatorios fueron grabados y las transcripciones correspondientes puestas a disposición de las Partes. f. Exhibición de documentos El veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021) se llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos por parte REFICAR, atendida por RICARDO SALDARRIAGA.

En esa misma fecha NEXXO CARIBE, a través de JUAN DANIEL MEDINA, exhibió los documentos ordenados, seguidamente por NEXXO S.A. exhibió JORGE MARTÍNEZ. Los documentos exhibidos fueron debidamente incorporados al expediente. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 26 2. Alegatos a. Alegatos de la parte Convocante En sus alegatos de conclusión la apoderada de la parte Convocante argumenta que sus pretensiones están llamadas al éxito considerando que: En lo tocante a la competencia de este Tribunal, considera que la existencia del pacto arbitral es indiscutible y para ello invoca decisiones jurisprudenciales que apoyan la validez de las disposiciones contractuales establecidas en las cláusulas 23 y 25 del contrato 964628, y la contenida en los términos de referencia (cláusula 24, minuta del contrato, anexo 4), para concluir que no hay contradicción entre las disposiciones en cita, que los términos de referencia constituyeron una oferta obligatoria para la Convocada y que no se probó que las partes hubieran tenido la voluntad de derogar expresamente la cláusula arbitral al suscribir el contrato 964628.

En la misma línea, considera que la demanda arbitral fue presentada en tiempo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 164 del CPACA y por quien estaba legitimado para ello pues había operado una cesión de derechos litigiosos. En cuanto a los “Stand By” pactados en la cláusula sexta del contrato 964628, afirma que se encuentran pendientes de pago los montos correspondientes a los Stand By 1 y 2 por haber probado la ocurrencia de los periodos en que se produjeron, los costos generados y el cumplimiento de la Convocante del procedimiento contractual para que esas reclamaciones fueran procedentes, adicionalmente, que para su cálculo no se aplicó la formula contractualmente establecida y que no hubo atrasos o incumplimientos atribuibles a la Convocante.

En este punto, aclaró que, al tratarse de asuntos distintos, no podían equipararse el pago de los “Standby” al de los costos por mayor permanencia. Respecto a las mayores libras cargadas y precio global, afirma haber probado respecto del primero que está pendiente de pago de la mayor cantidad de libras TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 27 cargadas y, del segundo, que el precio global no significa una “asunción absoluta del riesgo de mayores cantidades”.

Finalmente, y en lo que atañe a los gastos reembolsables y horas hombre de viaje afirma haber demostrado que se encuentran pendientes de pago, tanto los nacionales como los internacionales. b. Alegatos de la parte Convocada El apoderado de la parte Convocada en sus alegatos de conclusión expone varios argumentos unos que generan la denegación de plano las pretensiones y otros dirigidos a estudiar los fundamentos de fondo de estas.

En primer lugar, hace especial hincapié en la necesidad de examinar, más que argumentos, las pruebas que obren en el expediente. Considera que el Tribunal carece de competencia para conocer la controversia y que los términos del contrato suscrito son muy claros en lo acordado por las partes y la integridad de sus convenciones. Por otro lado, considera que NEXXO CARIBE carece de legitimación en la causa por activa y que la cesión expuesta como soporte para su legitimación no le fue notificada a la Refinería, como estaba acordado en el contrato.

Por último, afirma que hay caducidad de la acción y que como tal deberá declararse. En cuanto a las razones de fondo, trae como argumento la falta de acreditación de los requisitos para la prosperidad de las reclamaciones por Stand-by, por libras cargadas de catalizador, por Horas Hombre de Vuelo (HHV) y por gastos reembolsables, en especial atacando las pruebas que la demandante aportó y que cualquier suma que válida y contractualmente se adeudase a NEXXO S.A. le fue ya reconocida y pagada por parte de REFICAR resultado de acuerdos transaccionales sobre estos temas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 28 c. Concepto del Ministerio Público En su concepto de fondo la Procuradora 144 Judicial solicita al Tribunal que declare su falta de jurisdicción y competencia ante la inexistencia de pacto arbitral. En subsidio, considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar pues en su concepto está probada la falta de legitimación en causa por activa y, adicionalmente, la Convocante no probó el incumplimiento de la Convocada.

V. ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA 1. De la tacha de los testigos La parte Convocada tachó al cierre de la audiencia de la recepción de su testimonio, al testigo JOHANN ALFREDO MANRIQUE GARCÍA. Debe entonces el Tribunal pronunciarse sobre la tacha formulada, para lo cual estima en primer lugar resaltar que el Código General del Proceso dispone sobre esta materia lo siguiente: “Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Es igualmente pertinente recordar que la sola tacha por sospecha de falta de credibilidad o imparcialidad de un testimonio, así se acrediten sus fundamentos, no implica para el juzgador que deba prescindir de él o tener que descalificarlo en la totalidad de su dicho, sino que debe hacer su ponderación de acuerdo con las normas legales y la sana crítica, TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 29 para establecer si el hecho que en el mismo se relata es posible que haya acontecido en la realidad, si es factible o no que el testigo lo haya podido percibir y, si es probable que de haberlo percibido, se conserve en la memoria fielmente hasta el momento de haber sido rendida la declaración, para entrar finalmente a valorar qué tan responsiva, exacta y completa fue y si finalmente es digna de confianza y credibilidad la exposición de él recibida.

De allí que la Corte Suprema de Justicia tenga señalado que15: “[…] la tacha de un declarante no le quita mérito al testimonio, sino que le exige al juez un mayor deber de crítica y ponderación en su valoración, por cuanto debe apreciarlos según las circunstancias de cada caso, como lo señala el inciso 3º. del artículo 218 del C. de P.C. […]” Es en el mismo sentido en que viene expresándose la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de septiembre de 200416 al decir: “Olvida, sin embargo, que la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad.

Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar.

Hoy, tiene dicho la Corte, [ ] la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar 15 Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente: Jorge Santos Ballesteros. Sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil dos (2002).

Expediente No. 6840. 16 Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Expediente No. 11001-31-03-000-1996-7147-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 30 de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio”17 La declaración del Señor JOHANN ALFREDO MANRIQUE GARCÍA se recibió el 25 de octubre de 2021.

La tacha se fundamenta principalmente que ante la evidente visión parcializada de su declaración y las particularidades de la relación entre el testigo y NEXXO CHILE, el contenido de sus explicaciones busca sustentar y justificar el proceder de él mismo en desarrollo de la vinculación contractual que tuvo con la mencionada sociedad y no corresponde a una relación exacta y objetiva de lo acontecido.

Para resolver sobre ella encuentra el Tribunal, en primer lugar, que el testigo fue citado de oficio y efectivamente tuvo una relación profesional con NEXXO CHILE, puesto que existen pruebas documentales en el expediente que acreditan que el Señor MANRIQUE GARCÍA actuó como apoderado de ella en la solicitud de conciliación gestionada ante el Agente Especial de la Procuraduría. Sin embargo, las meras circunstancias alegadas, en las cuales se fundamentan la tacha al testigo, no se traduce en que deba prescindirse de su apreciación o tengan que ser íntegramente descalificado, como se explicó atrás, sino que debe hacerse su ponderación de acuerdo con las normas legales y la sana crítica, como en efecto el Tribunal procede a hacerlo, máxime cuando muchos de los hechos materia de sus declaraciones están estrecha, directa y materialmente relacionados con lo estudiado aquí por el Tribunal.

Por tanto, se tomarán en cuenta en lo que sea pertinente y creíble, pero siempre confrontando lo expuesto con las demás pruebas existentes en el expediente. 17 Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente: Manuel Isidro Ardila. Sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001). Expediente No. 624. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 31 Debe subrayarse que la propia Corte Constitucional ha señalado, refiriéndose en el asunto allí estudiado a lo que concierne sobre el parentesco de los testigos, que: “[…] la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha., lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.

No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.

Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material.”18 Siendo así, apoyado en lo expuesto y de conformidad con lo ordenado por el artículo 211 del Código General del Proceso, el Tribunal ha hecho un análisis con mayor cuidado y diligencia del testimonio del Señor MANRIQUE GARCÍA y no ha encontrado que del mismo se desprenda que por su condición de apoderado en el trámite conciliatorio, haya 18 Corte Constitucional.

Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. Sentencia del cuatro (04) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Providencia No. C-622 de 1998. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 32 manifestado en su declaración hechos ajenos a la realidad o que vayan en contra de otras pruebas obrantes en el proceso, sobre todo siendo su conocimiento de los hechos pertinentes en cuanto a su directa percepción o intervención en ellos.

En este sentido ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia al exponer que: “La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

“Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y, por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”19. Por lo cual, vale señalar que el Tribunal no encuentra razones suficientes para restarle total eficacia probatoria a la declaración del testigo JOHANN ENRIQUE MANRIQUE GARCÍA por las razones indicadas.

VI. DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA CONTROVERSIA Y LAS CUESTIONES A RESOLVER Observa este Tribunal Arbitral que para resolver esta litis varios son los problemas jurídicos a resolver, junto con otras cuestiones y subtemas derivados, a saber: 19 Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente: José María Esguerra Samper. Sentencia del ocho (08) de junio de mil novecientos ochenta y dos (1982).

Providencia No. SC4902-2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 33 Teniendo en consideración las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda reformada y las excepciones propuestas por la parte convocada al dar respuesta a la misma, ha de decirse: Frente a la demanda principal, y su posterior reforma, el problema jurídico por resolver consiste en determinar si se configuran los presupuestos para declarar que la parte convocada efectivamente no honró sus obligaciones derivadas de la forma en que se ejecutó la obra contratada, y si frente a los hechos allí expuestos se configuraron situaciones que derivan en la obligación para ella de pagar unas sumas adicionales a las ya pagadas al liquidarse el contrato.

Consecuencialmente, se deberá analizar si es procedente condenar a la parte demandada a pagar a la parte demandante las sumas que se probaren que por concepto de daños resarcibles en derecho le llegaren a corresponder. En lo que tiene que ver con las excepciones de fondo propuestas, ellas plantean defensas y consideraciones legales que igualmente corresponderá resolver, en especial con lo que tiene que ver con los contenidos de las excepciones esgrimidas, a saber: 1.

Falta de competencia arbitral sobre las pretensiones de la demanda. 2. Caducidad de la oportunidad para presentar la demanda por vencimiento del término aplicable según el artículo 164 del CPACA. 3. Ausencia de legitimación en la causa por activa 4. Pago al contratista (que no es el mismo demandante) 4.1. De las obligaciones condicionales de reembolsar costos de stand-by o cesación temporal de actividades, que fueron reclamados y acreditados por el contratista, en la medida aprobada por la interventoría, siguiendo el procedimiento contractual pertinente: 4.2.

Del precio del contrato, conforme al pacto de precios globales fijos sin derecho a reajuste para ninguna de las partes por mayores o menores cantidades de libras cargadas TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 34 5. La violación a la prohibición de venire contra factum proprium, respecto de los acuerdos por stand-by y precio global del contrato, no puede ser fuente de derechos a favor del contratista. 6.

Cobro de lo no debido 6.1. No se deben más costos de stand-by 6.2. No se debe remuneración adicional por horas/hombre de vuelo del personal del contratista a Cartagena 6.3. No se debe remuneración adicional por ‘libras extras’ 7. En cualquier caso las pretensiones del demandante exceden el límite cuantitativo (‘cap’) de responsabilidad patrimonial pactado en el contrato, que no puede ser modificado por sentencia judicial, fijado en el 20% del valor total del contrato.

De ser condenada la refinería, no podría darse por fuera de ese tope. 8. Ausencia de eventos sustanciales que configuren desequilibrio económico del contrato, sin perjuicio de la inaplicabilidad al sub lite del artículo 27 de la ley 80 de 1993. 9. Ad cautelam. Imposibilidad de ceder el pacto arbitral mediante una cesión de derechos litigiosos.

En resumen, los temas a abordarse por el Tribunal son: 1. La Habilitación del Tribunal. 2. La Caducidad de la acción. 3. La Legitimación por activo resultado de la cesión derechos litigiosos. 4. La Existencia y exigibilidad de los Stand By reclamados. 5. El Reconocimiento, liquidación y pagos de Mayores Cantidades de libras cargadas.

Definición de las obligaciones y cargas para las partes acordes con la modalidad de contrato suscrito, y, 6. La Obligatoriedad o no de restituir los fondos generados por gastos de viaje y horas hombre reclamados. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DEL DESARROLLO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 35 El soporte de toda decisión judicial.

Los criterios auxiliares. La jurisprudencia. Inicia el Tribunal el estudio, análisis y definición del primero de los problemas jurídicos puestos a su consideración, tal y como en anterior acápite se determinó, más específicamente se abordará lo que corresponde con la competencia y vocación de decisión que tiene el panel para conocer de las controversias surgidas entre las partes intervinientes, resultado de la casuística expuesta por ellas en las oportunidades procesales correspondientes.

Para el desarrollo de tal tarea, es el interés del panel establecer que se partirá de los lineamientos constitucionales y legales aplicables a los jueces para la confección y emisión de sus decisiones, considerando y ponderando los elementos que sobre tales propósitos el ordenamiento jurídico contiene. Como primer referente a considerar, se atiende al precepto del artículo 230 Superior, dejando de presente que el panel, como administrador de justicia por delegación de las partes debe observarlo, todo en desarrollo del concepto contenido en el artículo 116 Constitucional, que hace que el árbitro entre en la tercera de las categorías allí contenidas para la administración de justicia y que la Norma Superior así incluyó, esto es la de ser investidos transitoriamente de esa función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determinó la ley.

Esta condición, pese a su carácter transitorio y resultado de una habilitación, tendrá unas connotaciones frente al asunto a resolverse que adelante se desarrollarán, pero que por ahora es suficiente soporte para imponerles a estos investidos para la función de administrar justicia, el deber de cumplir con todas las cargas y responsabilidades que a sus pares de la primera categoría de los administradores de justicia que la norma contiene esto es … “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. …(…) la Justicia Penal Militar.

El Congreso [que] ejercerá determinadas funciones judiciales”- les corresponde observar y que se incorporan en normas jurídicas obligatorias. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 36 La primera de estas normas a observarse, de rango constitucional, como ya se anunció, corresponde al sentido del art. 230 de la Norma Superior, conforme el cual, “Los jueces, [y quienes ejerzan funciones de Administración de Justicia] en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, lo cual significa que para la adopción de las decisiones que correspondiere emitirse al administrar justicia, existe un derrotero claro de qué debe observarse al fallar y cuál es el rango de prioridades de los elementos a observarse para este propósito.

Estos principios Superiores tienen actualmente desarrollo legal, en especial en las normas que regulan la actividad de la administración de justicia, más exactamente, las normas de procedimiento a observarse. En la estructura de estos preceptos inicialmente se encuentra el incluido en el artículo 7° de la ley 1564 (Código General del Proceso-CGP) según el cual, “Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley.

Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.”, lo que indica básicamente que el referente inicial a analizarse por un juzgador será el contenido de la ley, en la abstracción que las Cortes han definido, como el ordenamiento jurídico completo y no solo las leyes formalmente expedidas por el Poder Legislativo, y cómo los elementos adicionales a observarse -, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina- en armonía con la norma superior servirán de soporte, apoyo y complemento al primero de los elementos revisables para la producción de una decisión por parte del operador judicial.

Sin pretender adentrarnos, por no ser la materia de esta decisión, en los alcances de conceptos como son “El Precedente Judicial” y/o “La Doctrina Probable”, desarrollados prolijamente en la Sentencia C-621 de 2015, bastará mencionar que en tal pronunciamiento se definieron los criterios en los que tales conceptos deben ser observados y acatados y cuál deberá ser la línea de conducta del juez al proferir sus decisiones, acorde con estos conceptos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 37 De manera esquemática, respecto de tal decisión, para este panel es claro que las decisiones de las Altas Cortes, en especial las de la Corte Constitucional son vinculantes para los jueces en general, lineamiento que se fundamenta en (i) el respeto al principio de la seguridad jurídica, el cual implica el respeto por las normas superiores y la unidad y armonía de las demás normas con éstas, de manera que al ser la Corte Constitucional el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, “sus determinaciones resultan ser fuente de derecho para las autoridades y particulares, cuando a través de sus competencias constitucionales establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta”;

(ii) la diferencia entre decissum, ratio decidendi y obiter dicta, ratificando la obligatoriedad no solo de la parte resolutiva sino de los contenidos de la parte motiva de las sentencias, en el control abstracto de constitucionalidad, que son determinantes para la decisión o constituyen la ratio decidendi del fallo; y (iii) las características de la ratio decidendi y, por tanto, de la jurisprudencia como fuente de derecho, por cuanto “la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional.” En desarrollo de este criterio, dice la misma providencia, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -sala disciplinaria- y a Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son;

(ii) de la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial.

Sin embargo, estos derroteros no son absolutos y permiten al juzgador, una vez TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 38 identificada la jurisprudencia aplicable al caso, apartarse de la misma, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; ó, (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. Similar tratamiento se tiene en relación con el concepto de “La Doctrina Probable”, a la cual la Corte Constitucional procuró darle un valor jurídico explicito, fundamentando para ello su fuerza normativa en “el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.”, y que debe ser entendida al tenor del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, aún vigente, que establece que: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.” Sin embargo, y para concluir el tema, debe enfatizarse que la Corporación ha sido muy clara en recalcar la importancia del principio de igualdad como fundamento de la obligatoriedad del precedente jurisprudencial y la doctrina probable, pues el trato diferenciado por parte de los jueces a ciudadanos cuyos casos se fundamentan en iguales cuestiones fácticas, no sería otra cosa que una vulneración al principio de igualdad que es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un eje definitorio de la Constitución Nacional, lo que significa, sin lugar a dudas para este panel arbitral, que la identidad de los soportes fácticos de los casos a fallarse aplicando estos principios enunciados aquí, será un factor definitivo, insoslayable e improrrogable, para poder pretender acogerse al tratamiento expuesto.

Así las cosas, es entonces imperativo adoptar esos derroteros, desarrollo legal del principio superior expuesto, tal y como se examinó respecto del art. 7° del CGP analizado. Le sigue en estudio el artículo 164 del mismo ordenamiento procesal, que de manera perentoria indica: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 39 oportunamente allegadas al proceso.

Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.”, lo que no es cosa distinta que indicar que adicionalmente a los factores a estudiarse según lo venimos revisando, son las pruebas aportadas regular y oportunamente en las que debe descansar y se debe afianzar esa decisión judicial a emitirse. Desde finales del siglo pasado, ya los Maestros del derecho procesal iban en tal sentido.

Es así como el Tratadista Doctor Hernando Morales Molina enseñaba cómo en una decisión judicial el juez debe hacer las consideraciones necesarias sobre los hechos y sus pruebas, pues los primeros constituyen la premisa histórica, pero solo podrán ser valorados y apreciados de conformidad con sus pruebas pertinentes para concluir cuáles han sido demostrados y cuáles no. Dicho de otra forma, no bastará con hacer un exhaustivo y muy completo relato de los hechos en los que se funda una pretensión, si ellos no están soportados y apoyados en unas pruebas que permitan que el juez pueda darlos por ciertos y entonces cotejarlos con las normas legales aplicables y con los demás elementos influenciadores de esa decisión, como antes lo dijimos.

El Profesor Morales era enfático al sostener que para que una motivación de una decisión judicial sea legítima, deberá fundarse en esas pruebas legal y oportunamente producidas y allegadas y que según esa ley sean eficaces para demostrar esos hechos, por lo que se deberán analizar los medios de prueba de acuerdo con las normas que los rigen en cuanto a su producción, y luego apreciarlos según las reglas de la sana crítica. 20 Estas enseñanzas hoy son norma perentoria que está contenida en el artículo 176 del ordenamiento procesal (CGP) aplicable al arbitraje.

Ese precepto señala que “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En 1975, el día 2 de diciembre la Corte Suprema de Justicia, en vigencia del art. 187 20 Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil, 8ª edición, pág. 483.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 40 del C.de.P.C., se ocupó de esbozar qué se debe entender por “Sana Crítica”.Según la Corte de la época, tal concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción, pues no tiene la rigidez de la primera ni los niveles de incertidumbre de la segunda, sino que se configura el sistema como el uso de las reglas del correcto entendimiento humano donde convergen las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia del juez, es decir con arreglo a la sana razón y al conocimiento experimental de las cosas por parte del juzgador, sin que le sea dado razonar libremente a voluntad, discrecional y arbitrariamente.

De lo expuesto este Tribunal entiende que tiene que mirar de manera sistémica y global para el caso y el expediente, primeramente y con sumo cuidado, el acervo probatorio acopiado en el término procesal correspondiente y, con base en la sana crítica, aportarles el valor que lo lleve a una acertada decisión, emitida con esa disciplina de pensamiento.

Cierra este decálogo de reglas aplicables a las decisiones judiciales, los señalamientos de los arts. 280 y 281 del ordenamiento procesal en examen. Al decir del inciso primero de ellos, “La motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.

El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella…”, se reitera lo que hemos venido puntualizando, en la dirección de que deberá ser sobre las pruebas existentes en el proceso que se base y sostenga la decisión que se adopte, sin perjuicio de lo que adicionalmente él considere pueda ser hecho determinador de pruebas indiciarias revisables y apreciadas.

De su lado el art 281 mencionado, al enunciar respecto de las excepciones planteadas por las partes pasivas de la litis que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 41 alegadas si así lo exige la ley. …” ratifica nuevamente el valor definitivo que, para una decisión judicial, más que todos los demás elementos que analizáramos someramente atrás, será lo que se haya probado o no lo que defina la suerte y el destino de las pretensiones y defensas de los interesados.

Finalmente es oportuno señalar que, el objeto de análisis por iniciarse tiene relación directa con el pacto arbitral que se invocó en la demanda de apertura del proceso arbitral, resaltando que en ella -la demanda inicial- se planteaba la existencia de un “Pacto Ficto” (cfr, par. Art 3°, ley 1563) planteamiento que fue retirado al momento de la reforma integral de la demanda.

Con esta carta de navegación será pues que este panel adopte lo que, en su entender, en derecho corresponda decidir. 1. La habilitación del Tribunal 1.1. La decisión del Tribunal de asunción de competencia. El Auto 15. El auto No. 15 del 23 de febrero de 2021, “declaró que existía competencia para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración…”, para lo cual tuvo en consideración una serie de argumentos, entre ellos, el principio Kompetenz – Kompetens, según el cual los árbitros son los únicos llamados a decidir sobre su propia competencia, apoyado para ello en abundante doctrina y jurisprudencia, tal como en efecto se transcribe: “El concepto doctrinal conocido como Kompetenz-Kompetenz, ha sido entendido por la comunidad arbitral como el principio indicador de que son los árbitros los titulares de la competencia para decidir sobre su propia competencia con independencia de que el pacto que así lo hubiere establecido esté incrustado dentro de un contrato que es materia de ataque dentro del mismo proceso judicial en que ellos eventualmente actuaren.

Surge de esto el concepto de la separabilidad del convenio arbitral que es, como su nombre lo indica, el criterio que permite “separar” el convenio arbitral del contrato que lo contiene, de tal TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 42 manera que dicho convenio no siga, necesariamente, la suerte del contrato.

Los efectos del principio de separabilidad permiten algunas consideraciones preliminares sobre el principio de Kompetenz- Kompetenz y la separabilidad del pacto arbitral” (A.1.), para luego analizar la existencia del pacto arbitral tanto desde la perspectiva de derecho privado (A.2.) como desde la perspectiva de derecho público (A.3.) en aras de evitar cualquier prejuzgamiento sobre el régimen jurídico aplicable a las Partes y al Contrato que las une.

Finalmente, el Tribunal se referirá a cuestiones relativas a la arbitrabilidad (A.4.). Posteriormente el panel hizo un análisis sobre la existencia del pacto arbitral tanto desde la perspectiva del derecho privado y público, concluyendo que “para agotar por ahora el tema, se ha sostenido que las diferencias surgidas entre las partes y que provienen de un contrato típico de la actividad contractual del Estado consagrado en la Ley 80 de 1993 y por tanto sometido a su imperio y al de su reglamentación “( ) deben ceñirse a los preceptos contenidos en la legislación comercial y civil pertinente con excepción de las materias reguladas en la ley de contratación administrativa las cuales por regla general desarrolla los temas relacionados con las formas de contratación y las cláusulas exorbitantes, dejando al derecho privado como el responsable de la regulación del contrato cuando no se refiera a los anteriores temas mencionados.” Adicionalmente, se examinaron los principios generales de la contratación que regulan a REFICAR, así: “Sin que sea marco regulatorio restringido, sí es oportuno señalar cómo en sus principios generales se indica que este Manual de Contratación ha sido elaborado “…teniendo en cuenta que para todos los actos jurídicos, societarios, contratos, procedimientos y actividades necesarias para administrar y desarrollar el objetivo de Reficar aplica el derecho privado…” señalamiento de gruesa importancia para lo que al pacto arbitral se refiere que, aunque no hace parte de lo que se TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 43 entendería como actividad necesaria para el objetivo de la empresa, si da los lineamientos en que debe entenderse su estructuración, nacimiento y validez para los involucrados en él.” “Llamó la atención del panel [continuó la providencia de febrero] las reiteradas referencias del Manual al régimen aplicable a los contratos de la Refinería, tales como que: i) las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal, referente normativo le impone a Reficar adelantar sus actuaciones contractuales a partir de las reglas que fundamentan el derecho privado, ii) en todos los contratos a celebrar, la aceptación de la oferta y la consecuente decisión de contratar, se podrán efectuar a través de cualquier procedimiento comercial permitido, conforme al régimen jurídico aplicable, iii) los actos que se emitan o celebren con ocasión de la actividad contractual de REFICAR, no constituyen actos administrativos, ni estarán sujetos a formalidades especiales, sin perjuicio de aquellas que se pacten o que la Ley exija, y especialmente, iv) los contratos que celebre Reficar se regirán por la legislación especial que les sea aplicable, de conformidad con las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, y en lo no previsto en este Manual y sin perjuicio de atender las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, aplicarán las normas comerciales y civiles, las cuales se constituyen en el régimen jurídico contractual de Reficar.” Todo esto lo condujo a concluir que la invitación privada que había formulado Reficar, recibida por Nexxo Chile, debía enmarcarse en la normatividad legal referente a la Oferta de contrato, cuyo negocio jurídico de arbitraje, constituía un acto de autonomía de la voluntad de las partes.

Con apoyo en lo expuesto, debe precisarse en este momento que para la fecha de tal decisión, la convicción del panel era la de la existencia de un pacto arbitral, autónomo e independiente del contrato de obra propiamente dicho, resultado de la aceptación de la oferta que en tal sentido hizo REFICAR a los destinatarios de la invitación por ella efectuada a tales destinatarios de la misma y que de no ser ello así, sería materia de examen probatorio posterior.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 44 1.2. - La impugnación de tal decisión y la forma de resolverse. Notificado el auto No. 15, la parte Convocada interpuso recurso de Reposición, habiéndose corrido traslado a la parte Convocante y al Ministerio Público, cuyas intervenciones fueron gravadas y tenidas en cuenta a efecto de resolver el recurso interpuesto oportunamente, lo que desembocó en la expedición del Auto No. 16, de 23 de febrero de 2021, en el cual se dejaron sentadas las siguientes consideraciones: “que las circunstancias que sostienen las inconformidades de la parte Convocada con el trámite arbitral se apoyan en circunstancias fácticas y actuaciones u omisiones propias de las partes iniciales del contrato en discusión que, en esta etapa, sin haberse asumido aún competencia para estudiarlas, no le es posible revisar, sopesar, ni menos todavía, pronunciarse sobre ellas, por lo que una decisión de fondo sobre estos tópicos no tendrías valor legal por esa ausencia de competencia que, hasta hoy, se asume.

Pretender lo contrario sería un contrasentido”. “De otra parte, [ continúa diciendo tal providencia]se observa que en el escrito de contestación de la demanda (tanto en la inicial como en la reformada) que allegó la parte Convocada, se incluye reiteradamente en ambos, la excepción de mérito denominada por ella como FALTA DE COMPETENCIA ARBITRAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.” Apoyado el Tribunal, en lo dispuesto en los artículos 96 y 167 del CGP, en razón a que se había presentado formalmente excepción de fondo en tal sentido y es el deber del juez el de precaver vulneraciones del derecho de contradicción de las partes, se permitió entonces que esas partes hicieran uso de los medios de prueba que estuvieran a su alcance y en consecuencia evaluar los soportes probatorios que cada parte allegara, lo que era indudablemente una carga y/o obligación del Juez, lo que es extensible a la Justicia Arbitral, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 280 del CGP.

Notificada esta providencia, en estrados, la parte Convocada solicitó aclaración del Auto TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 45 No. 16, pues en su decir “ no es claro, según su entender, si el Tribunal abordó o no, los argumentos que expuso en su recurso”, solicitud sobre la cual se corrió traslado a la parte Convocante y al Ministerio Público, quienes manifestaron sendos argumentos, los cuales se tuvieron en cuenta para la expedición del Auto No. 17,.

En este pronunciamiento se continuó manifestando que todos los argumentos esgrimidos por el recurrente fueron tenidos en cuenta, lo cual se evidenció en el párrafo primero de la parte motiva de la providencia objeto de pretendida aclaración en razón a “que las circunstancias que sostienen las inconformidades de la parte Convocada con el trámite arbitral se apoyan en circunstancias fácticas y actuaciones u omisiones propias de las partes iniciales del contrato en discusión que, en esta etapa, sin haberse asumido aún competencia para estudiarlas, no le es posible revisar, sopesar, ni menos todavía, pronunciarse sobre ellas, por lo que una decisión de fondo sobre estos tópicos no tendrías valor legal por esa ausencia de competencia que, hasta hoy, se asume.

Pretender lo contrario sería un contrasentido”. No encontrando razones suficientes para despachar favorablemente la solicitud de aclaración, se profirió el Auto No. 17, mediante el cual no se aclaró el auto No. 16., quedando en firme en consecuencia el camino para proceder con el decreto de los medios de prueba que a continuación se ordenaron, acorde con lo pedido por las partes. 1.3.

El ejercicio del derecho de contradicción desplegado durante el proceso sobre el asunto en estudio. Planteada la demanda y en especial en cuanto al tema que nos ocupa, según los términos allí consignados, mirando prima facie, a la demanda inicial, la Convocante justifica en ella, la existencia de un pacto arbitral, que en su sentir corresponde a lo dispuesto en el artículo 4º de la ley 1563 de 2012, según el cual la cláusula compromisoria pueda constar en un documento separado, “inequívocamente referido a él, por lo que puede estar contemplado en documentos precontractuales, como son el pliego de condiciones o términos de referencia, como sucede en el presente CONTRATO”, apoyándose en sentencia del Consejo de Estado, del 13 de diciembre de 2007, cuyo Consejero Ponente Ramiro Saavedra expone que el pliego de condiciones una vez que ha sido expuesto a los interesados, se convierte en ley de la licitación o del TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 46 concurso y en la ley del contrato, como quiera que entra a formar parte del mismo, concluyendo la demandante, que en “consecuencia el CONTRATO cuenta con cláusula compromisoria”.

Posteriormente en la audiencia correspondiente a la instalación del Tribunal, el 14 de febrero de 2020, el apoderado judicial de la Convocada, interpuso recurso de Reposición contra el auto que admitió la demanda arbitral, solicitando expresamente que” se revoque el Auto No.2 proferido el 11 de febrero de 2020, y en su lugar se RECHACE la demanda arbitral presentada por Nexxo Caribe por falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral derivada de la inexistencia del pacto arbitral”.

Efectuadas las notificaciones correspondientes a lo dispuesto por el ARTÍCULO 612 del CGP, el 16 de marzo de 2020, la apoderada de la parte Convocante, descorrió el traslado del recurso. La Refinería de Cartagena negó la existencia de un pacto arbitral o cláusula compromisoria con Nexxo Caribe o con la cesionaria de derechos litigiosos, considerando que no era posible habilitar la figura procesal del pacto arbitral ficto y adicionalmente alegó que no había habido consentimiento mutuo en el establecimiento del pacto arbitral.

Al descorrer el traslado, la Convocante, en primer término, dio por descontado el el pacto ficto, subsidiariamente invocado, concentrando sus razones en la existencia del acuerdo arbitral. La Convocante expuso igualmente que resultaba extemporáneo cualquier análisis y definición sobre la competencia del Tribunal puesto que una definición anticipada afectaría sus derechos de defensa y contradicción con los que contaba como parte Convocante, por manera que debía hacerse una valoración probatoria para decidir válidamente sobre el tema, una vez que se hubiera contestado la demanda.

Consideradas las dos exposiciones argumentativas, asegurado el derecho de contradicción, el Tribunal Arbitral consideró que de acuerdo con el inciso 5º del artículo 20 y 30 de la ley 1563, la definición de la competencia está señalada para la primera TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 47 audiencia de trámite., por lo que estableció que el recurso de reposición no debía prosperar y por lo tanto confirmó en todas sus opartes el Auto No.2 del 11 de febrero de 2020.

De otra parte, en su oportunidad, la Convocada contestó la demanda y en lo que respecta al tema de la existencia de la cláusula compromisoria, manifestó que la refinería no había consentido ni expresa ni tácitamente, para arbitrar las diferencias surgidas del contrato suscrito con Nexxo Chile, anotando adicionalmente, que siempre se ha opuesto a la “formación de un pacto arbitral ficto” y que al no haberla incluido en el contrato final suscrito por las partes, implicaba su falta de consentimiento.

Que el contrato definitivo sería suscrito en los términos que indicara el comité de compras, órgano de gobierno quien finalmente ordenaba al “funcionario autorizado” la suscripción del contrato que constituyó el único y total negocio jurídico”, esto es, el contrato No. 964682, que mediante su suscripción quedó manifestada la voluntad de las partes, sobre la cual no hubo salvedad alguna.

Adicionó, la Convocada, su argumentación, que en el contrato se incluyó la cláusula vigésima quinta “fórmula solemne de integridad y seguridad jurídica” mediante la cual dejó sin efecto cualquier propuesta, negociación o tratativa, al ser reemplazadas por las disposiciones incluidas en el contrato, según lo expresado en el documento contentivo de contestación de la demanda.

El 19 de agosto de 2019, la Convocante presentó reforma de la demanda, en la cual plasma los mismos argumentos de la demanda inicial y refuerza sus tesis en que no existe adenda celebrada durante la etapa precontractual, que hubiera modificado la minuta del contrato “como anexo de los TDR, en particular sobre el pacto arbitral”. Señala que la sentencia del 29 de enero de 2004, con ponencia del Dr. Alier Eduardo Hernández, del Consejo de Estado, indica que no es posible modificar las condiciones del pliego o términos de referencia con la suscripción de un contrato posterior y que en caso de contradicción primarán los TDR, tal como se advierte en la transcripción pertinente, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 48 “La sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquel; el pliego según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar.

Con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantía la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co-contratantes. Por tanto, no es procedente modificar ilimitadamente el pliego, mediante la celebración de un contrato que contenga cláusulas ajenas a las previstas en aquél, porque ello comporta una vulneración de las facultades y derechos generados en favor de los sujetos que participan en el procedimiento de selección del contratista, oferentes y entidad.

Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso en el contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no solo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse”. Más tarde, por medio de Auto No. 6 del 31 de agosto de 2020, se admite la reforma de la demanda arbitral, presentada por mensaje de datos el día 19 de agosto de 2020, corriéndosele traslado a la Convocada Refinería de Cartagena, Reficar, auto que fue recurrido en reposición, sosteniendo que si bien la falta de jurisdicción y/o competencia se trata se debe, tratar como una excepción previa, pues no le son aplicables el artículo 90 del CGP y el artículo 20 de la ley 1563 de 2012, su estudio debe realizarse para efectos de la admisión de la demanda.

Fundamenta su recurso en que el Tribunal Arbitral carece de competencia para conocer de la controversia con Nexxo Caribe y que además debería resolver este asunto con anterioridad a la primera audiencia de trámite. Deja sentado, adicionalmente, que, por tratarse de dineros públicos, el régimen jurídico le impone unas limitaciones para disponer de los recursos públicos, de acuerdo con los TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 49 principios de función administrativa y gestión fiscal.

La parte Convocante descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto por la parte Convocada, oponiéndose a la prosperidad del mencionado recurso, reiterando que los argumentos expuestos “en escenarios procesales anteriores, resultan extemporáneos anticipadamente las oposiciones a la competencia del Tribunal – en el análisis de la arbitrabilidad y la legitimación en la causa, sus alegaciones no tienen soporte jurídico ante la existencia del pacto arbitral, y la debida ceción de los derechos litigiosos…” Ante las posiciones planteadas por cada parte, en desarrollo de su legítimo derecho de contradicción, este Tribunal consideró que, en las novedades expuestas por el recurrente, respecto del recurso resuelto mediante auto No.3, no existen elementos nuevos para abordar en este momento el análisis sobre la competencia del Tribunal pues no es la oportunidad procesal pertinente.

Se dijo en ese momento que no es de recibo el argumento según el cual, por el régimen jurídico de la Convocada, se deba acelerar la decisión sobre la competencia, ya que la Ley 1563 de 2012 no distingue la naturaleza de las partes frente al momento de asunción de competencial en los términos de los artículos pertinentes para ello. Tampoco es posible abordar discusión alguna sobre la legitimación en la causa, ya que es esta una decisión de fondo propia de momentos procesales posteriores y que siendo consciente de la regla sobre economía procesal, para mejor proveer, no ser puede desatender las formas propias del trámite arbitral en aras de la mencionada economía y en detrimento del debido proceso, por lo cual este Tribunal confirmó en todas sus partes el Auto No. 6 del 31 de agosto de 2020.

Finalmente, el 21 de octubre de 2020, la parte Convocada contestó la reforma de la demanda, en tiempo, reiterando los mismos argumentos en los que basa su oposición, trayendo, igualmente, una sentencia del Consejo de Estado, del 3 de diciembre de 2014, cuyo Magistrado Ponente fue el Dr, Enrique Gil Botero, anotando que “ha precisado que las partes pueden alterar el contenido de los términos de referencia incorporados en el contrato y que en caso que dicha alteración resulte inconveniente, el contratista deberá TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 50 rechazarla, porque de lo contrario con su firma el nuevo acuerdo se entenderá perfeccionado, para lo cual; transcribió la parte pertinente de la siguiente manera: “Si bien se comprende la expectativa que se fijó el contratista cuando conoció los términos de referencia y que materializó en la oferta que presentó consecuencialmente, lo cierto es que, con su posterior firma consintió en el nuevo contenido del contrato, que de común acuerdo alteró condiciones respecto al pliego de condiciones y cobncretó los términos finalesdel acuerdo y la voluntad que prestaron las partes para cerebrarlo, aun habiendo contado con la posibilidad de negarsea suscribir los cambios, por intempestivos que fueran” 2. - La forma de resolverse las controversias entre las partes. 2.1.

Según los Términos de referencia entregados. Con el propósito de entrar de lleno en el estudio de la competencia del Tribunal Arbitral, situación que ab initio, fue planteada por las partes con diferentes puntos de vista, los cuales, se insiste, no podían resolverse en ese momento procesal, precisamente, por no tener la competencia necesaria para pronunciarse de fondo, fue necesario iniciar y continuar con el tramite arbitral, para poder escudriñar, mediante la etapa correspondiente, las pruebas o indicios que afloraran en el discurrir probatorio.

La parte Convocante sostuvo tanto en la demanda como en la reforma a la misma, que la forma en que las controversias entre las partes debían resolverse era la vía arbitral y que el pacto arbitral que obligaba a las partes a resolver sus diferencias mediante el trámite arbitral, estaba contenido en la cláusula compromisoria incluida en los Términos de Referencia, mediante Anexo 4, Minuta de Contrato, pliego de condiciones con el que REFICAR llamó a participar a los diferentes entes privados, incluido NEXXO CHILE, cláusula que en su texto establece: “CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA.

COMPROMISORIA. Las Partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación directa o indirecta con el CONTRATO, incluyendo, pero sin limitarse, a las que surjan con TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 51 ocasión de la celebración, ejecución, terminación, liquidación e interpretación del mismo, y que no pueda ser resuelta directamente por las Partes en el lapso de treinta (30) días calendario contados desde la fecha en que una de ellas comunique por escrito a la otra la existencia de la disputa, deberá ser resuelta por un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la lista A de árbitros designados en dicho centro.

“Las tarifas y honorarios serán los establecidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El Tribunal se regirá por las normas aplicables para el efecto y particularmente por la ley 1563 de 2012 y las normas que deroguen o modifiquen y se ceñirá a las siguientes reglas: i. El tribunal de arbitramento estará compuesto por tres (3) árbitros que deberán ser abogados admitidos en la práctica en Colombia. ii.

El tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. iii. El tribunal fallará en derecho. iv. El procedimiento se adelantará en idioma castellano. v. La decisión del tribunal será vinculante y final, de tal forma que su cumplimiento podrá ser demandado ante el juez competente. vi. Los gastos y honorarios causados en relación con el proceso arbitral serán asumidos por las partes de la manera que lo determine el tribunal en el laudo arbitral. vii.

Las tarifas y honorarios serán los establecidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.” Conforme lo sostenido por la demandante, el pacto invocado se encontraba contenido en los términos de referencia de la invitación a contratar TDR, y que como lo permite la ley 1563 en su art. 4°, éste puede estar contenido en documento aparte. 2.2. -Según el texto del contrato suscrito. / Lo sistémico del clausulado.

La parte convocada a su turno sostuvo que no había tal pacto arbitral, como quiera que en el contrato definitivo y firmado por las partes, se había insertado una cláusula cuyo texto se reproduce de la siguiente manera: TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 52 “CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.

LEY Y JURISDICCIÓN APLICABLES. “El presente Contrato se regirá por la leyes y normatividad de la República de Colombia y estará sujeto a la jurisdicción de los jueces de la República de Colombia.” De acuerdo con la lectura de la cláusula transcrita, desapareció la mención de la posible intervención de árbitros en el desarrollo de la definición de eventuales controversias futuras, motivos que adujo la demandada eran soporte de que la intervención de árbitros estaba descartada desde el comienzo de la consolidación del contrato ofertado.

Las anteriores razones, expresadas por la actora en la demanda reformada y en la contestación a la misma, hacen que resulte imprescindible, remontarnos al análisis primigenio de la falta de competencia, planteada y alegada por la convocada, cuando aún incluso el trámite del Tribunal de este Arbitramento no había dado inicio al mismo, como quiera que no se había constituido y no podía por ende resolver sobre su competencia y por lo tanto tampoco podía decidir de fondo, pues no tenía facultades en ese momento, para considerar y analizar, tanto el planteamiento esbozado en la demanda y su reforma.

Esta limitación se extendía a los razonamientos de la Convocada, en la contestación de la primera demanda y de su reforma, pues ambas posiciones mostraban puntos de vista diferentes, que no podían esclarecerse a simple vista, sino que había necesidad de explorar por medios probatorios para llegar al indiscutible aserto. Se insistió igualmente por la demandada, que la construcción misma del clausulado del contrato llegaba al mismo resultado, invocando para ello las cláusulas de integridad y de exclusión. La minuta de contrato remitida, en su sentido de estructura y sistema de construcción de ella, se aprecia que mantiene una unidad temática en cada acápite que desarrolla, circunstancia que se encuadra y reúne, en su forma de interpretación, en el contenido de la Cláusula 25.

Dice la cláusula: TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 53 “CLAUSULA VIGÉSIMA QUINTA. INTEGRIDAD. El CONTRATO constituirá la expresión final del acuerdo entre el CONTRATISTA y REFICAR y la declaración total y exclusiva de los términos de su acuerdo en relación con el objeto del mismo.

Cualquier entendimiento, propuestas u otras comunicaciones anteriores, orales o escritas de cualquier clase, relacionados con el objeto del CONTRATO quedan revocados y son reemplazados íntegramente por el CONTRATO.” La lectura de esta disposición contractual genera la percepción en el intérprete de este, que lo que se acuerda con ella es crear una ‘Unidad de Acuerdo’, o lo que es igual, que no existan temas oponibles a las partes y/o que ellas deban observar, contenidos en expresiones de acuerdo anteriores adquiridas por cualquier medio válido y que puedan alegarse por ellas, sino que todos los ítems de la relación contractual tengan como soporte y concreción el clausulado remitido.

Esta precaución integradora transmite un mensaje directo, en el sentido de conllevar al momento de firmar y/o de manifestar la aceptación del mencionado clausulado, que al admitirse su contenido se descarta y deja sin efecto, repetimos, cualquier otra forma válida de obligarse que pudiera existir antes de la asunción final del acuerdo así redactado.

Será ella una afirmación absoluta y de total oponibilidad para los suscriptores, excepción hecha de aplicación de la norma del art. 1618 del Código Civil y que se demuestre idóneamente que la intención de las partes era una diferente a lo que se puede desprender del tenor de la cláusula descrita. Esa tarea se asumirá por el Tribunal a continuación. Finalmente, dentro de lo sistémico de la estructura contractual suscrita, con el contenido de la Cláusula 26 se insiste en salvaguardar la solidez del contrato y de dejar indemne su sentido y los ítems válidamente acordados, incluso en el caso de que apareciere alguna invalidez, nulidad o ineficacia de alguna o algunas de las disposiciones.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 54 Dice ella: “CLAUSULA VIGÉSIMA SEXTA. DIVISIBILIDAD La invalidez, nulidad o ineficacia de alguna o algunas de las disposiciones de este CONTRATO no afectará la validez, eficacia y exigibilidad de las demás disposiciones del mismo. En estos eventos REFICAR y el CONTRATISTA negociarán de buena fe una cláusula que resulte legalmente válida, eficaz y exigible cuyo propósito sea el mismo de la disposición o disposiciones que adolezcan de vicios de invalidez, nulidad o ineficacia.” Colateral a lo que tiene que ver con el tema en estudio -la habilitación arbitral-, sí es de resaltar cómo la intención escrita del contrato, de acuerdo a esta cláusula, es que al quererse invocar alguna circunstancia diferente al cuerpo del contrato, incluso porque ella implique invalidez, nulidad o ineficacia de alguna o algunas de las disposiciones, el resto de los acuerdos permanecen inmodificados, disciplina contractual que hace que cualquier variable alegada en contravía de los textos incluidos, así sea por las causas descritas o no, deberá superar un rígido examen que haga claridad con qué lo que las partes quisieron convenir diferente a lo escrito o cobijado con las causales de invalidez, nulidad o ineficacia de alguna o algunas de las disposiciones y que tal temática fue debatida y adoptada bajo la égida de la buena fe que indique claramente lo finalmente acordado. 2.3. - La existencia de pacto arbitral percibido al inicio del proceso / Su validez.

La parte Convocante al haber presentado demanda arbitral y anexando copia del anexo No 4, minuta de los términos de referencia del contrato, dio a conocer al Tribunal de Arbitramento, la aparente existencia de un pacto arbitral, alegando además que Nexxo S.A. había cedido los derechos litigiosos a Nexxo Caribe SAS, derechos que pudieran surgir con motivo de los incumplimientos en que hubiera incurrido Reficar, con la celebración del contrato 964682 suscrito por estos últimos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 55 Manifestó a su vez, que en esa cesión se comprendía la acción que correspondiera iniciar a través de un proceso arbitral, de acuerdo con la cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigésima cuarta de la minuta del contrato adjunta como Anexo No. 4 de los términos de referencia que dieron lugar al nacimiento del contrato mencionado.

Adicionalmente, expresó nuevamente que el artículo 4º de la ley 1563 de 2012, señala que la cláusula compromisoria puede constar en un documento separado, lo que en efecto ocurría en el presente caso. La línea de pensamiento en tal sentido sostenida por la parte convocada dio sustento a que el 11 de febrero de 2020 mediante Auto No. 2 correspondiente a la instalación del Tribunal Arbitral, por el que se admitió la demanda, dicho auto que fuere recurrido por la parte convocada, solicitando expresamente que “… Se revoque el Auto No. 2, proferido el 11 de febrero de 2020, y en su lugar se RECHACE la demanda arbitral presentada por Nexxo Caribe por falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral deriva del contrato da de la inexistencia del pacto arbitral” Fundamentó su recurso el demandado, como antes se indicó, en otros argumentos los que a continuación se transcriben: “al no existir en el proceso arbitral contemplado un trámite de excepciones previas, el recurso de reposición es el medio más idóneo y expedito para resolver las cuestiones relativas la falta de jurisdicción o competencia, derivadas ellas de la inaplicabilidad del pacto arbitral ficto que se invocó, lo mismo que de la inexistencia de pacto o cláusula compromisoria en el proceso planteado por el actor.” Consideró además que la demanda arbitral no cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en las normas procesales por cuanto, en su decir: (i) no resulta aplicable la figura del pacto arbitral ficto dado que Refinería de Cartagena lo ha expresamente negado;

(ii) no existe tampoco un pacto arbitral que habilite a los árbitros a conocer la controversia; (iii) Nexxo Caribe no puede invocar un supuesto pacto atrbitral cedido, porque la cesión de derechos litigiosos no implica la cesión de este, más aún cuando la cesión de derechos litigiosos, en su sentir no existe”. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 56 El Tribunal consideró que en aplicación al inciso 5º del artículo 20 de la Ley 1563, la actuación del tribunal arbitral, en lo que toca a su competencia, tiene para su definición y adopción un momento establecido, inicialmente: la primera audiencia de trámite.

“Sin perjuicio de lo que luego haya de decidir el tribunal sobre su propia competencia en la primera audiencia de trámite, la admisión, la inadmisión y el rechazo de la demanda se surtirán conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil. El Tribunal rechazará de plano la demanda cuando no se acompañe prueba de la existencia del pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su existencia para los efectos probatorios previstos en el parágrafo 3º.

En caso de rechazo el demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante juez competente, para conservar los derechos derivados de la presentación de la demanda ante el Centro de Arbitraje.” Señaló este Tribunal que apoyado en lo pertinente en la norma que se cita, que la ley arbitral fija una oportunidad procesal determinada para la decisión sobre su propia competencia, y que el momento en que se interpuso el recurso está fuera de ese momento procesal.

A continuación, el Tribunal precisó que lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 1563, según el cual “el tribunal resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición…”. Las normas anteriormente citadas sirvieron para indicar que esa etapa procesal no era la indicada para definir la competencia del Tribunal y que en ese sentido se declararía no prospero el recurso, confirmando que el momento procesal oportuno para definir este asunto, era la primera audiencia de trámite, con lo cual se confirmó en todas sus partes el auto No. 2 del 11 de febrero de 2020.

Como complemento de lo dicho aquí, sea de mencionarse que, como se sostuvo en el Auto 15 de febrero 23 de 2021, para el Tribunal, en ese momento, se subraya, era clara TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 57 la existencia de pacto arbitral soportado en tres pilares: 1. La independencia del pacto arbitral respecto del contrato que regularía. 2.

La aplicación del Derecho Privado a la relación contractual entre las partes. 3. La forma legal de la terminación de los contratos. 1.- El primero de ellos, con fundamento en suficiente doctrina desarrollada desde antes de la ley 1563 y especialmente después de la existencia del art. 3º de ella, está dirigido a que entre las partes hay dos negocios jurídicos independientes: el contrato de obra y el pacto arbitral, lo que permitirá escindir las forma en que cada uno de ellos concretó su existencia. Así las cosas, la suerte que hubiera sufrido la ejecución de las obras, la misma cesión del derecho litigioso, las eventuales cláusulas exorbitantes que ésta incluyera, son independientes a las condiciones y contenidos del pacto arbitral y tienen vida y consecuencias propias cada una de estas relaciones jurídicas.

La Corte Constitucional por medio de la sentencia T-511/11 ha definido la cláusula compromisoria entendida como el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo a la decisión de un Tribunal Arbitral, solo para citar un referente. 2.- Partiendo de la existencia de dos relaciones jurídicas independientes y de la condición de la demandada como entidad mixta, será de mencionarse y recordar como de conformidad con el artículo 32 de la ley 80 de 1993 son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el mismo estatuto en su artículo 2, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública.

Empero tal característica estos contratos (de obra y arbitral) no son sujetos, por su TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 58 objeto y alcances, de las normas exclusivas de la contratación pública, sino que son regulados en su integridad por las normas del derecho mercantil. De conformidad con el artículo 32 de la ley 80 de 1993, son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el mismo estatuto en su artículo 2, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública.

El contrato estatal se caracteriza por ser bilateral, oneroso, solemne y principal. El estatuto de contratación estatal establece que el contrato estatal se perfecciona cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones legales, especialmente las previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del estatuto orgánico de presupuesto, decreto ley 111 de 1996.

El perfeccionamiento se caracteriza porque su configuración como fuente de obligaciones opera a partir del momento en el que las partes capaces y competentes, acuerdan su voluntad exenta de vicios, sobre objeto y causa, consagrando las estipulaciones, modalidades, o condiciones que la ley contractual exige a los ordenamientos civil, comercial o especial y permiten elementos de la esencia o accidentales, que se requieran para el cumplimiento de los fines estatales.

Para algunos tratadistas el contrato de obra pública y el contrato de obra pareciera que fueran dos entidades jurídicas diferentes y en algunos casos se pretende desconocer la aplicación de los principios generales del contrato al contrato estatal de obra pública. No puede presentarse situación más errada o ajena a la realidad jurídica de los contratos.

El contrato de obra independiente de si el contratante es el Estado o el particular, su naturaleza es la misma, es decir, la confección de una obra material o inmaterial y los elementos esenciales del mismo como son el objeto, precio y el plazo, así como los demás principios generales de interpretación de los contratos le son aplicables a ambos contratos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 59 La diferencia se presenta en que el contrato estatal de obra la administración pública mantiene las prerrogativas de interpretación, modificación y extinción del mismo, ejercitables mediante decisiones unilaterales y ejecutivas, manteniéndose en lo demás las características del tipo de contrato civil o mercantil que se utiliza en el régimen privado.

Aquí se incluirá necesariamente su forma de creación. Como bien lo menciona el doctrinante RAFAEL JURISTO SÁNCHEZ, en su obra La ejecución de contrato de obra pública, los aspectos sustantivos del contrato civil de obra se mantienen, porque son copiados de éste, en el contrato de obra pública. En primer término, el objeto típico es la realización de una obra completa y acabada para su posterior entrega al comitente o contratante.

En el segundo término un elemento esencial del contrato de obra civil que es trasladado al contrato de obra pública es la autonomía que por principio tiene el contratista para organizar sus propios medios para poder así obtener la obra prometida. Autonomía que no desaparece por muy intensa que sea la presencia del comitente en orden a controlar la ejecución de la obra.

En este orden de ideas, esa invitación a contratar que aceptó NEXXO S.A., para el contrato de obra y por supuesto para el pacto arbitral, deberán enmarcarse dentro de la regulación de la Oferta de Contrato, más que de la de Pliego de Condiciones o TDR. En esa línea deberá tenerse presente que la oferta es un negocio jurídico. En esa línea conceptual el Código de Comercio se ha nutrido de los postulados de la ‘Escuela Objetiva’, contenidos en su artículo 845.

No pueden confundirse la ‘oferta’ esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra (artículo 845 del Código de Comercio) que se concreta en cuanto reúna los requisitos allí previstos, además de ser irrevocable y da lugar al nacimiento del contrato una vez ha sido aceptada por el destinatario, con cualquier invitación a emprender negociaciones que una persona exponga a otra u otras, manifestación, ésta última que abarca múltiples posibilidades tales como los avisos publicitarios y propagandísticos por medio de los cuales el comerciante anuncia sus productos, y a los que el artículo 847 del mismo Código les niega la obligatoriedad, hasta las proposiciones TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 60 que una persona hace a otras para que le formulen verdaderas ofertas, conductas todas ellas que apenas insinúan, como su nombre lo sugiere, el deseo serio y leal de querer contratar y que solamente darán lugar a la responsabilidad propia de quien quebrante los deberes de corrección y buena fe que gobiernan la actividad preparatoria de los contratos. 21 Para el panel era documentalmente claro que la oferta mercantil tanto para el contrato de obra como para el pacto arbitral eran eso y no invitaciones abiertas a contratar, entre otras cosas por la necesidad para poder optar a aceptar esta oferta, de estar incluido en un grupo definido previamente, tal y como lo es el Registro de Proponentes, entendido como ese un registro de creación legal en el cual se deben inscribir todas las personas naturales o jurídicas nacionales y las extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con entidades estatales.

En el RUP reposa la información relacionada con la experiencia probable, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente. Los proponentes estarán clasificados de acuerdo con los contratos que aspiren a celebrar con el Estado. Se resaltó que la oferta es el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, que en cuanto reúna los requisitos allí previstos además de ser irrevocable, da lugar al nacimiento del contrato una vez ha sido aceptado por el destinatario, aceptación que puede ser expresa o tácita.

(art 854 C.de.Co) Fue claro que NEXXO S.A. aceptó, en lo al pacto arbitral se refiere, tal oferta al avenirse a la entrega y cumplimiento de los parámetros que tal oferta tenía incursos, por lo que es indudable que allí nació válidamente ese acuerdo de voluntades derogatorio de jurisdicción el cual, no había certeza legal de que hubiera sido la intención de los contratantes el dejarlo sin efectos.

Así pues, siendo el acuerdo arbitral regulado por las normas del derecho privado (art 119 Ley 1563) siendo un negocio jurídico, habiendo nacido como resultado de una aceptación tácita de una oferta mercantil dirigida a un grupo específico, fue la opinión del panel se constituía en una fuente generadora de obligaciones, en especial, la de 21 (Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil y Agraria, Exp. 5716, 2001).

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 61 deferir el manejo de los asuntos que se contemplaron eran de su resorte, a la justicia arbitral, entendida en los términos del art. 116 Superior, como excepcional parte de los entes que administran justicia en la República de Colombia. 3.- Nacido ese pacto arbitral válidamente, el no haber reproducido su texto en el contrato de obra, no implicaba necesariamente que se hubiera querido dejar sin efectos.

Ha sido pacífica la doctrina y jurisprudencia emanadas a partir de las normas civiles de la manera en que se regulan y extinguen las obligaciones emanadas de contratos entre las partes. En este tipo de contratos estatales regulados por el derecho privado existen principios contractuales comunes en la contratación civil, como lo son los contenidos en el art 1602 del CC que afirma que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” lo mismo que el inmerso en el art 1603 del CC que reza que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

El artículo 1602 del Código Civil, cuando habla de los modos de extinción de las obligaciones establece que toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Esta es una circunstancia que deberá ser probada y que no puede presumirse, menos por el hecho de no haber sido reproducido su texto en el documento final, circunstancia que no era necesaria para emanar de ella su validez legal.

Esta misma disposición legal señala las formas válidas de extinguir obligaciones: 1o.) Por la solución o pago efectivo., 2o.) Por la novación., 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión.,5o.) Por la compensación.,6o.) Por la confusión.,7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe.,8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión.,9o.) Por el evento de la condición resolutoria y,10.) Por la prescripción., formas todas que para que puedan tenerse como presentes deberá ser probada su ocurrencia. En resumen, concluyó allí el Tribunal, que si se pretendiera por alguna de las partes (la TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 62 demandada en este caso) insistir en que ese pacto arbitral independiente del contrato de obra, regulado por el derecho privado, nacido por la aceptación de la oferta irrevocable que NEXXO S.A manifestó aceptar a la luz del art 854 C de Co, fue dejado sin efectos por la no reproducción del mismo en el documento final subsiguiente a la oferta, debería probarse, que es precisamente lo que se en este momento se examina. 2.4.

La no inmutabilidad del pacto arbitral existente / Formas de alterarlo. Para efectos de abordar el tema de la inmutabilidad del pacto arbitral, es necesario remontarse a las dos posiciones planteadas en la demanda, la demanda reformada y en la contestación a ambas por parte de la convocada, porque en las dos primeras se ha sostenido reiteradamente, que existe un pacto arbitral contenido en la minuta del contrato, como anexo No. 4, de los términos de referencia y que apoyada en lo dispuesto en el artículo 4º de la ley 1563 de 2012, la cláusula compromisoria puede pactarse en documento separado inequívocamente referido a él y apoyada en doctrina y jurisprudencia referida al caso en comento, señala la prevalencia de los documentos contractuales, pues constituyen la manifestación de planeación, transparencia, selección objetiva de igualdad desde la administración pública, quien estableció en su documento precontractual como un elemento orientador para la participación en el proceso de selección y que precisamente, esas condiciones hicieron participar a las entidades que se presentaron, sumando a sus argumentos, una jurisprudencia del Consejo de Estado, cuya sentencia del 24 de julio de 2013 y con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, según la cual existe una fuerza vinculante de los documentos precontractuales que permiten entender que son ley para las partes, tal como se lee de lo que se transcribe a continuación: “La sala ha considerado que el pliego es ley del contrato y, frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar”.

Dicho lo cual, frente a la posición de la convocante, el pliego o términos de condiciones, TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 63 en su decir, son inmodificables y constituyen ley para las partes, principalmente en lo que se refiere a la fidelidad del contrato frente a lo propuesto en el pliego o términos de referencia. Ahora bien, la Convocada finca su posición en que no es aplicable la figura del pacto arbitral ficto, como quiera que Reficar siempre lo ha negado; que este pacto arbitral no existe para habilitar a los árbitros a conocer de sus controversias, porque para ello se requería un acuerdo de voluntades entre las partes para acudir a un tribunal arbitral y que este no se dio en la medida que nunca consintió en ello, y que dicho consentimiento estaba sujeto a la orientación y aprobación como órgano de gobierno del Comité de Compras de la Refinería, y que en el contrato firmado por las partes se estableció la cláusula veintitrés que no contenía el pacto arbitral.

De todo lo anteriormente expuesto, observa el Tribunal, que dentro del acervo probatorio no encontró prueba alguna, mediante la cual se estableciera la inconformidad oportuna de la causa-habiente de la convocante, sobre la eliminación del pacto arbitral, contenida en los términos de referencia. Es bien sabido, que en cuanto a la inmutabilidad del pacto arbitral se refiere, esta es posible cambiarla si concurre la voluntad de las partes en el contrato final, manifestación que se haría evidente con la firma de los contratantes, y que es en ese preciso momento, cuando la parte inconforme por la eliminación o no inclusión de la cláusula arbitral en el texto del contrato, debe pronunciarse y abstenerse de firmar el contrato y hacer prevalecer la contenida en los términos de referencia, pues esta era la intención primaria de la oferta y la concurrencia a la selección de contratista, bajo las condiciones establecidas en el pliego o términos de referencia, sobre la cual había aceptado. 2.5.

El principio de la autonomía de la voluntad aplicable. Desarrollado de tiempo atrás el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, el cual es el pilar de la libertad contractual, traducido como el poder o facultad, mediante el cual un contratante conviene en los lineamientos propuestos para una negociación, conocedor de sus posibilidades jurídicas y económicas, que finalmente TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 64 lo ubican dentro del campo de la responsabilidad que con su actividad se obliga.

En Colombia la autonomía de la voluntad privada se considera como “el poder del que gozan las partes contratantes para dictarse sus propias reglas y disposiciones contractuales, las cuales son de obligatorio cumplimiento para las mismas” (Cerra, 2017, p.185) La autonomía de la voluntad permite al individuo “pactar bajo su propia responsabilidad, de forma libre y consciente” de acuerdo con lo expresado por Muriel Ciceri (Muriel Ciceri, 2010, p. Mirando ya desde la óptica arbitral, es mediante el convenio que se manifiestan las partes, conocedores de la autonomía con la que cuentan, para que de común acuerdo, escojan si es por vía de la justicia ordinaria o por vía arbitral que pueden solucionar sus divergencias, y manifestarlo mediante la cláusula compromisoria o por la que enrute la actividad procesal sobre la justicia ordinaria.

Desde el punto de vista normativo, la Constitución Política de Colombia, establece en el inciso 4º del artículo 116 que: “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” De otra parte, el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, preceptúa que: “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual, las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

En el caso que nos ocupa, inicialmente la contratante, esto es Refinería de Cartagena “Reficar”, propone la vía arbitral, mediante la cláusula compromisoria, inserta en la minuta del contrato, que figura como Anexo No.4, en los términos de referencia, oferta que es aceptada por la contratista Nexxo Chile, al participar en invitación privada y hasta ese momento, hay acuerdo de voluntades o manifestación de su voluntad inequívoca, TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 65 de que sea por la vía arbitral que se solucionen sus diferencias, pues no existe manifestación en contrario, que pueda ser observada por este panel, hasta que se firma el contrato No. 964682, en donde se cambia de vía, mediante el inserto de la cláusula vigésima tercera del contrato mencionado, en la que se establece que la jurisdicción de los jueces de la República es la que enmarcará el contrato.

De tal suerte, que, al firmar el contrato con la cláusula vigésima tercera, sin que se haya manifestado oposición, reparo o reclamo alguno para enervarla, fluiría una voluntad reciproca y homogénea para darle firmeza, firmando el contrato, implicando con esa expresa conducta, la manifestación de su autónoma voluntad. 3. - Las especiales calidades de los contratantes.

Al identificar a las partes del proceso se señaló cómo ambos tienen la condición de ser personas jurídicas con capacidad plena y posibilidad de obligarse legalmente comprobable. Esta condición se hace extensiva a la sociedad contratista inicial -NEXXO S.A.- Chile y hay en el expediente manifestación de ello. El primer referente arranca de los mismos TDR, en atención a que, como se dijo en el auto de asunción de competencia, la invitación a concursar y la oferta de arbitraje que allí se incluyó estaba dirigida a un grupo específico, en que estaba incluido, obviamente esta sociedad, cuyo referente era el Registro Único de Proponentes, RUP.

El Registro Único de Proponentes (RUP) es un registro de creación legal que llevan las cámaras de comercio de todo el país. En este deben inscribirse las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales para la ejecución de obras, suministro de bienes o prestación de servicios, salvo las excepciones taxativamente señaladas en la ley.

En este registro consta la información relacionada a la experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera, capacidad de organización y clasificación del Proponente. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 66 Entre los objetivos y propósitos de este registro de este registro están: i) dar publicidad a los requisitos que habilitan al proponente, como su capacidad jurídica, financiera, de organización y experiencia, ii) poder participar en los procesos de contratación ante las entidades estatales y iii) obtener el certificado del Registro Único de Proponentes que constituye plena prueba respecto de la información documental verificada, cuyo registro se encuentra en firme.

Estos documentos incluidos en este RUP son documentos públicos. Con base en ellos podemos concluir que para haber sido NEXXO S.A. -Chile, incluida en dicho Registro y tenida en cuenta para ser invitada a este concurso del cual fue finalmente ganadora, es porque sus calidades de idoneidad en su experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y capacidad de organización estaban acreditadas y fueron verificadas al haber sido seleccionada como la adjudicataria del contrato.

Estas circunstancias, reiteradas por el decir de su Representante legal, Ing. Cristian Jander Camelio, se refuerzan con el hecho, expresado por él en la misma diligencia de recepción de su testimonio, de que NEXXO S.A. ya tenía tradición de contratación con REFICAR en Colombia, amén de la trayectoria que como firma contratista -igualmente se expresó- recogía de contrataciones de obras en el Cono Sur.

En la lupa estas condiciones es que el Tribunal esperaba que de parte de una firma de tales características y distinguido palmarés una actividad pre-contractual que incorporara un detallado y minucioso due diligence que le permitiera tener cabal conciencia de las implicaciones de todas y cada una de las condiciones contractuales que asumía con el hecho de firmar el contrato ofrecido. 4. - El deber de diligencia contractual.

Bien conocida, y aplicada en todos los países de occidente es el principio latino Nemo Auditur propiam turpitudinem allegans, que en el sentido literal traduce que nadie puede alegar en beneficio de un derecho, una conducta inapropiada como puede ser la TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 67 torpeza, la deslealtad, el descuido, el fraude.

Jurídicamente está locución latina indica que el juez no debe acoger las peticiones que se aprovechan de su propio dolo o de su descuido o negligencia. Cuando la conducta inapropiada es el resultado de la inacción por descuido o negligencia, principalmente en la celebración de contratos se afirma que no existió el Due Diligencie necesario.

Está diligencia debida se refiere al estudio y cuidado de la valoración de los aspectos jurídicos y económicos tales como la identificación de riesgos, el cumplimiento de los requisitos legales, la evaluación de tratativas comerciales, valoración de activos y pasivos, etc. En el caso que nos ocupa, fundamentalmente en el tópico de la validez de la cláusula compromisoria, fueron varios y diversos los casos en los que se echaron de menos las diligencias efectivas de la parte contratista, dejando traslucir indiferencia en el manejo de esfuerzos jurídicos, probablemente por la obnubilación que le irradiaba la ilusión de un negocio "fácil", de origen secundario y de reducida frecuencia. Mediante el citado auto 16 de febrero 23 de 2020 este tribunal manifestó, en relación con la protesta de la parte convocada respecto con la competencia del tribunal arbitral que sin haberse asumido aún competencia no le era factible revisar y analizar la providencia atacada, y que eso solo se haría en una decisión de fondo, entre otras cosas, por no tener aún competencia. Es de anotar, además, qué dichas inconformidades se basaban "en circunstancias fácticas y actuaciones y omisiones propias de las partes iniciales del contrato en discusión", que debían ser objeto de revisión bajo la égida de la apreciación judicial de las pruebas.

La decisión tomada en este Laudo dirigida a declarar o no la existencia de válida habilitación por las partes para conocer del enfrentamiento, surgirá principalmente, al percatarse el juzgador de la gigante inconsistencia entre el borrador del contrato incluido en los TDR y los contenidos la cláusula vigésima tercera del contrato efectivamente firmado TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 68 A esta conclusión, así como a otras que eventualmente desestimen las peticiones de la convocante, solo se podría llegar habiendo asumido competencia para conocer y definir el conflicto. 4.1. - La actitud de las partes durante la etapa precontractual.

El comportamiento de la parte convocante (socia estratégica y subcontratista) y en especial la de su causahabiente (NEXXO S.A) en la conformación y acreditación de la forma como aspiran a resolver los eventuales conflictos con la parte convocada se caracteriza por el desacuerdo y la negligencia con que, en su momento manejaron este tema.

Ciertamente, con posterioridad a la adjudicación del contrato, Nexxo Chile le hizo llegar a Reficar una larga lista de observaciones al texto definitivo del contrato exigiendo su modificación. Dentro de esa lista no hicieron observación alguna sobre la modificación de la cláusula vigésima tercera, atinente a la Resolución de Controversias, pues al parecer esté asunto no era de su interés en ese momento.

Una actitud dirigida entonces con celo y buen juicio hubiese sido probablemente suficiente para subsanar el defecto, motivo de la discusión. En el Contrato N° 964682, sobre el que llovieron tantas observaciones de la parte contratista, la referida a la solución de controversias, quedó en firme, señalándose que ella está en cabeza de los jueces de la República de Colombia, en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Las diferentes jurisprudencias presentadas por la parte convocante para tratar de probar sus razones, como ya arriba se precisó, son auxiliares, en primer lugar, y no tienen además ese encargo jurídico, y en segundo lugar, se refieren a casos muy diferentes al aquí examinado. Las jurisprudencias citadas, además, no desplazan el principio consagrado en la ley y reconocido por otra importante jurisprudencia del Consejo de Estado establece que "la voluntad de las partes debe ser inequívoca con el objetivo de que el conflicto surgido sea conocido y decidido por los árbitros", (febrero 24 de 2010 N° 1823), condición que no existe en este caso, pues lo que se desprende del TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 69 informativo es que no se encuentra probado, cómo hubiese sido lo requerido, la voluntad mutua e inequívoca de las partes de someter sus diferencias a la jurisdicción especial.

Esa voluntad "inequívoca" pudo haberse logrado sí en las observaciones al contrato la parte contratista hubiese tenido el buen juicio de hacer incluir en el convenio finalmente celebrado la cláusula compromisoria contenida en el anexo 4 de la minuta del contrato de los términos de referencia, que como su nombre lo indica fue un simple proyecto de contrato que no tenía el consentimiento expreso de las partes.

Con cuidado y buena asesoría que Nexxo S.A.- Chile ha debido hacerlo, de ser así lo acordado era incluir en el convenio celebrado finalmente claridad en el pacto arbitral, sí esa era su inequívoca aspiración, se reitera De otra parte, está probado en el expediente que, la convocante -NEXXO CARIBE SAS- en varias oportunidades pudo haber adoptado la fórmula arbitral, pero solo tuvo un empeño genuino al respecto cuando, en medio de la empresa de iniciar la reclamación judicial pensaron en la posibilidad de escoger el arbitramento, para según su entender, probablemente, mejorar las perspectivas de su negocio con Nexxo Chile. 4.2. - La actitud de las partes después de la asignación del contrato a NEXXO S.A. Más adelante lo revisaremos en detalle, pero debe el Tribunal detenerse en lo que acaeció una vez NEXXO S.A.-Chile fue conocedora de su escogencia como ganadora del concurso al que se invitó a participar.

Así lo evidenció el panel al decir del testimonio del represente local (apoderado general) de la compañía en Colombia, Sr. Samuel Anaya, de cómo para los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015, la actividad de definición de puntos a incluirse en el texto final del contrato a firmarse fue tramitado directamente en Chile y cómo, se evidenció en los documentos exhibidos, hubo nutrido cruce de correspondencia electrónica en tal sentido, solo que en los temarios a discutirse nunca apareció como tema de agenda el cambio en la manera de resolverse las controversias contractuales, resultado de la TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 70 modificación de los contenidos de las cláusulas 23 y 24 de los TDR respecto de clausulado final remitido para firmarse.

Se ha insistido por los apoderados de los demandantes en que el solo hecho de la existencia de esas cláusulas en los TDR daban certeza del pacto arbitral invocado y que el cambio en ellas no implica cambio de condiciones, lo que lleva a concluir que entonces era claro para NEXXO S.A. que estaba amparada por un pacto derogatorio de jurisdicción y que ello, por mandato legal, implica una renuncia a acudir a los jueces, como lo indica el inciso 2° del art. 3° de la ley 1563.

No resulta entonces viable ahora comprender por qué, si se iban a desconocer los actos previos de Nexxo Chile mediante los cuales se pactó fórmula diferente a la de la cláusula arbitral, apoyados en que de todas formas había pacto arbitral no se acudió inmediatamente a él -al pacto-ni por qué, se procedió a cambio con una total convicción de agotar entonces el requisito de procedibilidad para abrir las puertas de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a conferir poder a un abogado para ello, si era el entendido de NEXXO S.,A, como ella lo sostiene, era que existía pacto de arbitraje.

Solo un desprecio total del Due Diligencie al que ya nos referimos, puede explicar tan graves contradicciones, contradicciones que, por ser hijas de la culpa, a lo menos, no pueden adquirir fortaleza de prueba a favor de quién incurrió en tal descuidado comportamiento. Este laudo será entonces reiterativo en concluir conforme a lo expuesto, que, apoyados en lo hasta aquí analizado, se carece de habilitación de las partes para resolver la presente demanda, puesto que no fue debidamente habilitado por las partes panel arbitral alguno para ello, resultado, muy posiblemente de esa falta de diligencia que exhibió NEXXO S.A.-Chile, al momento de firmar el definitivo contrato que obra a folios. 4.3. - La aplicación del principio “nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans” Pocas materias afines a los temas jurídicos y judiciales gozan de una claridad TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 71 conceptual en todos los tribunales, y en todos los países del mundo, no solo en el campo anglosajón, como el del Due Diligence.

La figura ha tenido más de un desarrollo económico que una doctrina o una jurisprudencia. Estos últimos siempre han estado a la zaga de los negocios. La liberación del régimen de inversiones internacionales y el aumento en actividades contractuales referidos a contratos de inversión y de adquisiciones, y las aperturas económicas con sus tratados de libre comercio.

A partir de los años 90 se inició una relación entre abogados anglosajones y nacionales en asuntos que involucraban capitales extranjeros lo que permitió el estudio y el aprendizaje de la figura. Con posterioridad el concepto abarcó el proceso de investigación y análisis de las sociedades en adquisiciones o inversiones en empresas para establecer la situación de la misma desde el punto de vista operativo, financiero, comercial, y desde luego todos los aspectos atinentes al espacio legal en que debe moverse.

En el caso a estudio de este tribunal -y tal como a ocurrido en muchísimos casos- el aspecto legal se ha soslayado y se le ha dedicado una reducida o nula importancia frente a otros niveles. Esto exactamente ocurrió con la parte convocante que por contemplar las posibles utilidades contractuales, no observó lo vital que resultaba para su objetivo financiero el crear un mecanismo apropiado para la resolución de diferencias.

De ahí los variados pasos en falso dados por la convocante cuando las circunstancias le exigieron dirimir diferencias con Reficar. Todo lo hecho por Nexxo fue un concierto desarticulado de decisiones que terminaron finalmente indicando que el mecanismo de solución de discrepancias mediante la justicia arbitral, no era inequívoco, y por lo tanto no producía -como en efecto no produce- la certeza de los árbitros en torno a la habilitación para producir un fallo.

Es decir, carecen de competencia para hacerlo, tal como probatoriamente ha quedado demostrado en este Laudo. Una persona no es digna de ser oída ni menos pretender el reconocimiento de un bien TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 72 jurídico a partir de su conducta reprochable. Para la Corte, nadie puede presentarse a la justicia para pedir la protección de los derechos bajo la conciencia de que su comportamiento no está conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma.

Este principio no tiene una formulación explícita en el ordenamiento jurídico. No obstante, lo anterior la Corte Constitucional ha hecho alusión a su naturaleza de regla general del derecho, al derivarse de la aplicación de la analogía iuris. Por ello, cuando el juez aplica dicha regla, se ha señalado que el mismo no hace otra cosa que actuar con fundamento en la legislación. Este desarrollo jurisprudencial ya comienza a esbozar el pensamiento del panel respecto a la intención de la demandante de invocar un pacto arbitral que se desconoce vehementemente por su contraparte.

La Corte Constitucional ha mantenido una línea jurisprudencial respecto del aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, a través de la cual sostiene que el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe. Cuando ello ocurre, es decir, que el particular o la autoridad pública pretende aprovecharse del propio error, dolo o culpa, se ha justificado la aplicación de este principio como una forma de impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico.

Por lo que la persona está prima facie en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar doloso o revestido de grave culpa. Esta reflexión toma importancia si tenemos en cuenta que la aparente omisión de NEXXO S.A. en la verificación de las implicaciones que significaba la firma del texto de minuta de contrato remitido a ella por REFICAR S.A., al haber sido ella -NEXXO- la adjudicataria del contrato, donde, como adelante se indicará, probado está que no se accedió a una verificación con profesional local en el campo legal de los cambios presentados en dicha minuta en relación con los TDR, se delegó íntegramente el examen a un área legal chilena y la permanente co-autoría con ese socio estratégico, subcontratista y hoy demandante por cesión de derechos litigiosos, no incluyó estos tópicos, tal y como se estableció en las deposiciones como testigos de Cristhian Jander Camelio, Jorge Andrés Martínez, Samuel Anaya y la representante legal de la TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 73 demandante señora MERCEDES PATRICIA QUIÑONEZ QUEVEDO.

No es de recibo para el Tribunal que, amparándose en interpretaciones jurisprudenciales discutibles para este caso, la cesionaria y demandante quiera soslayar la actitud poco diligente de su causa-habiente al momento de la firma del contrato que incluía la desaparición de la cláusula 24 de los TDR, y pretender a ultranza sostener que existía convicción de ella en la existencia de dicho pacto, de acuerdo con las aplicaciones prácticas del principio de la culpa propia (o de su causahabiente) pretendiendo un reconocimiento a una situación que ella debió verificar. 5. - La creación y las implicaciones del pacto arbitral conforme el inciso 2° del art. 3° de la ley 1563.

“La inequívoca voluntad” y la renuncia a acudir a los jueces ordinarios. Principio de Habilitación del Arbitraje. Desde los propios albores de este proceso se observó, en la contestación de la demanda, y posteriormente con su reforma, la preocupación de la parte convocada, manifestada en la formulación de una excepción de mérito denominada por ella como Falta de Competencia Arbitral sobre las pretensiones de la Demanda (Auto N° 16 del 23 de febrero de 2020).

En principio, al no haberse asumido aún competencia este tribunal, al proferirse el Auto N° 15, no fue posible hacer un pronunciamiento directo, entre otras cosas porque una decisión de fondo no hubiese tenido consistencia legal, por, precisamente ausencia de competencia. Con claridad lo indica la ley procesal que las excepciones tienen que manifestar su fundamento, fáctico mediante la presentación de una prueba eficaz.22 De esta manera, es obligación de cualquier juez escuchar a las partes y verificar la eficacia de sus pruebas, y el no hacerlo, cercena derechos fundamentales.

Desde luego que, el anterior precepto es extendido a la justicia arbitral. Todo lo anterior conforma uno de los universos más interesantes de nuestra legislación: El Derecho al Debido Proceso y el Derecho de la Contradicción. (Arts 29 y 228 22 Núm. 3°, art 96 CGP. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 74 superiores).

Lo dicho atrás queda reafirmado por los artículos 42, 96, 167, 280 y 281 del Código General del Proceso. Al escuchar a las partes se encuentra que no existe en el informativo prueba de la existencia de una voluntad inequívoca de las mismas de someter sus diferencias a la justicia arbitral. Y siendo esto así, carecería este organismo de competencia y jurisdicción, por falta de habilitación de las partes mismas para producir un fallo declarativo.

Es así como, en palabras más contundentes, los árbitros no se sienten habilitados para impartir justicia, en el caso en comento. De otra parte, la existencia de un pacto arbitral no depende de lo que, en abstracto sostenga la jurisprudencia, en cuanto en la mayoría de los casos, esta tiene una fortaleza conceptual que no resulta aplicable a un caso en particular.

Con reverencia puede sostenerse que existen jurisprudencia ‘como en botica" es decir para todas las circunstancias litigiosas prácticamente. El término "inequívoco" hace relación a una manifestación de voluntad clara, tan clara que no da espacios interpretativos, ni especulaciones doctrinales, ni digresiones jurisprudenciales. De las anteriores materias aparecen con frecuencia tesis tan huérfanas como la que campea en el informativo según el cual una cláusula compromisoria en los borradores de un contrato de los pliegos de condiciones (TDR) presta efectos jurídicos.

Un borrador como el sentido común lo indica, es esencialmente revisable, y esta condición no lo hace "inequívoco" frente a una decisión adoptada en el contrato. Los pactos arbitrales ciertamente no son intocables. Pueden ser modificados, incluso eliminados o revocados. Es la misma voluntad libre y espontánea de las partes qué crearon el pacto, la que puede modificarlo.

Una de las manifestaciones de modificación es la de que el pacto puede ser derogado, desde luego. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 75 En el asunto sometido a la decisión de este tribunal es evidente que el pacto arbitral fue suprimido por las partes en la suscripción del contrato. Así es como es fácil en principio concluir que este tribunal carecería de competencia para resolver la demanda presentada por Nexxo Caribe en cuanto que no existe en el expediente probada "la voluntad mutua e inequívoca de las partes", requisito sine qua non para acceder al arbitraje, sino que, por lo contrario, sobre esa voluntad de las partes es que se centra la controversia, en lo que al punto en revisión corresponde.

Es de una trascendente importancia la expresión de la voluntad de las partes, en materia arbitral para otorgarle a los árbitros la competencia y la jurisdicción para resolver un conflicto. El origen de la función judicial ejercida por esta se basa no en un acto administrativo ni en una decisión gubernamental de cualquier naturaleza. Dice la corte constitucional en sentencia C-330/12: "El artículo 116 de la constitución política define con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto.

En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras como el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratadas de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas.

La habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo" Este tribunal por las razones expuestas en este laudo, después de un estudio exhaustivo a las razones expresadas por las partes, y analizadas las pruebas, no estaría habilitado para impartir justicia en el caso sometido a su conocimiento.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 76 Es así como si los hechos que dan origen a cualquier acción judicial han sido resultados del comportamiento imprudente, negligente o culposo del actor, no podrá obtener el reconocimiento de sus eventuales "derechos". Admitir lo contrario es contrariar a los fundamentos del Estado de Derecho, básicamente aquel que se refiere a la buena fe, contenido en el artículo 83 de la Constitución Política.

Las sentencias T-122-17 de la Corte Constitucional de Colombia y la sentencia 01341 de 2016 del Consejo de Estado son probablemente las jurisprudencias más exhaustivas y claras en consideración de este tópico. De conformidad con el tenor del artículo 1494 del Código Civil, “…Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”, lo que traduce que indudablemente la ley es fuente de obligaciones, por lo que la desatención -de tales obligaciones- debe tratarse de acuerdo a los cánones generales aplicables a los incumplimientos.

Esta premisa se confirma consultando el tenor de la ley 57 de 1887, en el artículo 34 donde se lee que: “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. (…)” De acuerdo con el art. 3°, inc. 2° de la ley 1563, “…El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.

(…)”, disposición que claramente incorpora una de esas obligaciones de origen legal, más específicamente, una obligación de no hacer. Como adelante se precisará, el actuar de la causahabiente de la demandante desconoció esa renuncia incorporada en el acuerdo arbitral según la ley, por lo que mal podría, sumado a lo ya dicho en este numeral, insistirse en que los derechos litigiosos cedidos emanados de las relaciones contractuales suscritas, estaban cubiertos con TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 77 pacto arbitral, cuando, se verá en detalle, el proceder de NEXXO S.A., indica todo lo contrario. 6. - La intención de las partes.

Aplicación del art. 1618 del C.C., aplicado al pacto arbitral invocado. Lo efectivamente probado. En este estado de la decisión, definidos los anteriores puntos de este escrito, frente a la irreconciliabilidad de lo expuesto por cada una de las partes en relación con la existencia de pacto arbitral, todo de la mano de los expresado por el Tribunal en el auto que resolviera la reposición del auto de asunción de competencia, en donde se sostuvo que es deber del juez permitir que las partes hagan uso de los medios de prueba a su alcance para estos propósitos, por lo que el cerrarles ese camino con decisiones que cercenen tal derecho le está a todas luces vedado para el fallador, so pena de sanciones por faltas a sus obligaciones, es necesario entonces revisar y sopesar el resultado del ejercicio de tales derechos.

Se insistió allí en que la norma procesal indica perentoriamente que el juez en sus decisiones deberá ser coherente con el contenido de las peticiones que se le elevaron y deberá igualmente evaluar los soportes probatorios que cada parte allegó como pilar de su pretensión y/o excepción, deberes y cargas para el juez que, se insiste, son de obligatorio cumplimiento, obligación, por supuesto extensible a la justicia arbitral, para así abrirle campo a las partes a que allegaran pruebas que soportaran sus afirmaciones respecto de este tópico.

Estas consideraciones que dieron estructura a lo decidido son desarrollo del mandato de los artículos 29 y 228 Superiores que entronizan y consagran las garantías al Debido Proceso y al Derecho de Contradicción que tienen los participantes en un proceso judicial, apoyados además en lo expresado en la Sentencia C-371/11 de la Honorable Corte Constitucional, respecto del respeto al derecho de contradicción que tienen las partes.23 23 “Esta Corporación ha explicado que el derecho al debido proceso se descompone en varias garantías que tutelan diferentes intereses ya sea de los sujetos procesales, o de la colectividad a una pronta y cumplida justicia. Entre ellas, el artículo 29 de la Constitución, en forma explícita consagra tanto el principio de celeridad, como el derecho de contradicción y controversia probatoria.

Al respecto dicha norma señala que toda persona tiene derecho “a un TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 78 Así pues, se adentra el panel en el estudio, revisión, análisis y valoración de lo que, de acuerdo con estos lineamientos, quedó demostrado en el proceso que pueda servir de asidero y cimiento a la existente o no competencia de los árbitros para definir de fondo lo controvertido, propósito para el cual se iniciará con la determinación o no de la necesidad de aplicar los criterios interpretativos de los contratos contenidos en las reglas de hermenéutica de las normas contractuales colombianas.

De la mano de la reflexión hecha por el Consejo de Estado, en fallo de su Sección 3ª, Subsección B, Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, de fecha dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021), con Radicación número: 11001-03-26-000-2020- 00047-00(66030) se iniciará por intentar encontrar cuál fue la intención de las partes respecto del pacto arbitral que se invocó y objetó en este proceso.

En dicha providencia se dijo que conforme con la regulación actual del pacto arbitral, éste puede inferirse de la interpretación del contrato para determinar si, conforme con lo pactado, debe deducirse que las partes acordaron deferir la resolución de las controversias a la jurisdicción arbitral. En este punto deben usarse -dice el Consejo- los criterios legales de interpretación aplicables, pues se trata de una estipulación de la cual solo se hace uso cuando se presenta la demanda.

La determinación de la existencia del pacto arbitral no depende de que se plasmen en el documento determinadas palabras y menos aún de que en él se diga que se renuncia expresamente a la jurisdicción ordinaria. Para este propósito se hizo allí un recorrido por las normas de hermenéutica contractual, debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Por su parte, el artículo 228 superior prescribe que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. En desarrollo de estos principios, de un lado los procesos deben tener una duración razonable y, de otro, deben establecer mecanismos que permitan a los sujetos procesales e intervinientes controvertir, en condiciones de igualdad, las pruebas presentadas, así como los argumentos de hecho y de derecho que se aduzcan en su contra.” (…) La Corte ha admitido que algunas garantías procesales, -y entre ellas el derecho de defensa y contradicción- no son absolutas y pueden ser limitadas por el legislador, siempre que no se vea afectado su núcleo esencial, la limitación responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no se desconozcan otros derechos fundamentales, como puede ser el derecho a la igualdad.

En todo caso, ha señalado que la función, tanto del legislador como del juez constitucional, es tratar de lograr que todos los principios y derechos que eventualmente puedan entrar en tensión a la hora de regular los términos judiciales sean garantizados en la mayor medida posible” TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 79 con el propósito de dar cabal aplicación al contenido del art 1618 del C.C, en lo que a este pacto corresponde.

Inicialmente estamos de acuerdo con lo dicho en tal decisión en el sentido de que el hecho de que la parte convocada haya participado en la designación de los árbitros no puede servir de fundamento para considerar que sí existe pacto arbitral, y para nuestro caso, el que haya participado activamente en el desarrollo del proceso arbitral no sea ello suficiente soporte para deducir su deseo de arbitrar sus diferencias con la demandante, máxime cuando incluso desde antes de su instalación, ya ella -la convocada- comenzó a dejar expresas manifestaciones de su inconformidad con pacto arbitral invocado.

Como lo dijo la Corporación en el fallo en comento, no se encuentra en la ley que el participar en la designación de los árbitros y en el proceso involucre una aceptación de un pacto que se está objetando. Ello tiene un motivo: sería contrario a los postulados de la buena fe que una parte confíe legítimamente en que terceros calificados estudien si existe, o no, un pacto arbitral y estos deriven la existencia del hecho de haber sido designados y que quien no estuviere de acuerdo con tal aparente habilitación “saboteara” el proceso con su inasistencia y falta de colaboración, debiendo resaltarse que la parte convocada en este, nuestro proceso, actuó de buena fe en la implementación y desarrollo del proceso en curso, así lo estuviere discutiendo.

Contraria posición generaría un desincentivo en confiar en la independencia de la justicia arbitral para decidir si en un caso concreto existe o no un pacto arbitral. Allí igualmente se analizó la necesidad de establecer si, frente al rechazo de alguna de las partes respecto del acuerdo arbitral se estaría frente a algún desajuste de interpretación del pacto mismo, o si por el contrario lo que se incorpora en el fondo no es desconocer su contenido o su aparente incongruencia, sino afirmar que este no existe.

Para ello se recordó lo dicho por esa misma majestad judicial al respecto cuando afirmó que en relación con la inexistencia del pacto arbitral, la Subsección A de la Sección Tercera se había pronunciado de la siguiente manera: TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 80 “La inexistencia del negocio jurídico puede presentarse por varias circunstancias, entre las principales a saber: i) por el desconocimiento o ausencia de uno de los elementos esenciales de la respectiva convención; ii) por la ausencia de consentimiento; iii) por la ausencia de objeto; iv) por la ausencia de causa y v) por la omisión de una solemnidad necesaria para el perfeccionamiento (ad substanciam actus).” Esta posición concuerda con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 898 del Código de Comercio contiene los requisitos de la existencia de un negocio jurídico, así: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.” Concluyó el punto en su fallo, puntualizando cómo la doctrina ha precisado la noción de inexistencia para señalar que cuando se habla de ella no resulta ni siquiera apropiado referirse a inexistencia de un acto jurídico, pues se trata de una situación en la que el mismo no nació a la vida jurídica y que, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, cuando el juez debe pronunciarse sobre ella solo hace una declaración sin que tenga que ordenar prestaciones consecuenciales, que es lo que ocurre cuando hablamos de nulidad del acto jurídico.

Para lo que a este panel interesa, es vital precisar si respecto del pacto que se invocó, existe éste y lo que hay es una contradicción entre lo alegado por cada uno de los litigantes respecto a su aplicabilidad, o si estamos frente a la no existencia de pacto para lo que las partes acordaron fuera el sistema y escenario para el manejo de sus controversias.

No perderemos de vista que, conforme lo dijo la decisión en comento, para resolver la duda interpretativa cuando de un pacto arbitral se trata, es importante y conveniente acudir a las reglas previstas en los artículos 1614 a 1618 del Código Civil, y tal como lo dijera el mismo Consejo de Estado, pero saliendo del partidor de que hay un pacto arbitral: TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 81 “Del contenido de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil emergen los principios y reglas aplicables en materia de interpretación de los contratos.

Según la doctrina especializada, son dos los principios rectores que se desprenden de tales disposiciones, esto es, (i) la búsqueda de la común intención de las partes —communis intentio o voluntas spectanda— y (ii) la buena fe contractual.” En tratándose de pactos arbitrales se reitera, en armonía con lo dicho por el Consejo de Estado, que sería suficiente que de la estipulación pactada en el contrato se deduzca que la voluntad de las partes fue la de someter la resolución de las controversias derivadas del contrato a la jurisdicción arbitral, sin formalismos expresos, solo que, cuál, deberá igualmente cuestionarse, es la consecuencia cuando ello no es así y no es dable tal deducción porque el pacto no existe.

Para nuestro asunto ese es precisamente el meollo, que del texto del contrato ello no se deduce, sino por el contrario y debe examinarse con cuidado, a contrario sensu, que la inexistencia alegada se deducirá cuando se acredita que las partes de ninguna manera manifestaron su voluntad de pactar arbitramento y que, de lo dicho en el contrato en análisis, sin duda alguna no puede deducirse la existencia inequívoca de tal voluntad; y esto, como quedó dicho antes, es lo que deberemos puntualizar ahora.

Al decir de Rodríguez Grez, Pablo, en su obra Inexistencia y nulidad en el código civil chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1995, p. 15., citado por el Consejo de Estado, adoptamos su pensamiento íntegramente y compartimos que “se entenderá por inexistencia propia la consecuencia negativa que se sigue de la falta de los elementos esenciales instituidos en la ley para que el negocio jurídico surja a la vida del derecho.

Independientemente de su validez o su eficacia, se entiende que el negocio existe cuando confluyen los presupuestos esenciales que la doctrina denominado requisitos de existencia del acto jurídico (voluntad o consentimiento en su caso, objeto causa y solemnidades cuando la voluntad sólo puede manifestarse por medio de una formalidad externa).” Finalmente, estaremos de acuerdo con el fallo en comento en lo que toca con que, a quien lo invoca le corresponde demostrar lo invocado, a partir de allí, que existió y, en TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 82 nuestro asunto, que no se cambió la voluntad de pactar arbitramento, y es sobre ese elemento sobre el cual debe versar la inexistencia, puesto que tratándose de la interpretación de una cláusula compromisoria sobre la que no hay duda sobre su objeto, ya quedó dicho, que la expresión del consentimiento no está sujeto a ninguna formalidad.

Esto con apoyo en el art 167 del CGP. Para resolver cuál de las diferentes lecturas respecto del pacto arbitral aquí discutido debe prevalecer y si es preciso acudir a las reglas de interpretación contractuales, se debe escrutar el alcance de esas normas de interpretación de los contratos. La doctrina explica este fenómeno de la siguiente manera: “La manifestación de voluntad exteriorizada permite dirigirse hacia dos aspectos particulares, la decisión o no de celebrar el negocio jurídico y el contenido específico del mismo, denominados libertad de contrato y libertad de contenido (Shafer & Ott, 1991).

Frente a la ausencia o a una manifestación viciada en la libertad de contratación, el ordenamiento responderá, con la declaración de inexistencia del acto jurídico, en el primer caso, y de rescisión por vicios del consentimiento, en el segundo, pero frente a una distorsión o desacuerdo en cuanto al real contenido del contrato, la respuesta le corresponderá al fallador a través de la labor de interpretación de las disposiciones contractuales para desentrañar la voluntad real de los contratantes.“24 Retomando lo afirmado por el Tribunal en el auto de asunción de competencia, en tal momento estaba seguro el panel de que había claridad en la intención de pactar arbitraje, solo que, y así se advirtió, en el entendido que con apoyo en la autonomía de la voluntad esa intención podría modificarse, es que ahora se deberá verificar si ello así aconteció o no, y con fundamento en qué pruebas de las aportadas el proceso puede ello colegirse y así verificar si hubo finalmente o no ausencia de voluntad en ello y cómo se soportaría probatoriamente. 24 Plata López, Luis Carlos y Monsalve Caballero, Vladimir.

La interpretación contractual: estudio desde la jurisprudencia colombiana y la entrada en vigencia del nuevo estatuto de protección a los consumidores (NEC) ley 1480 de 2011. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, volumen 44. Medellín: 2014, pp. 23 y 24. Citado en la providencia en estudio. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 83 Ya lo advertimos al inicio de estas consideraciones, cómo para invocar una ratio decidendi como vinculante y de necesaria observancia por parte del juzgador, los elementos fácticos de ambas causas a equipararse en su resultado deben coincidir.

Observa el panel que ese análisis que hizo el Consejo de Estado sobre la obligatoria aplicación de las normas interpretativas de los contratos en la determinación de la existencia de un pacto arbitral, empero incluso lo dicho en la aclaración de voto generada, serían tales reglas predicables cuando hay convicción de que las partes en confrontación acordaron arbitrar sus controversias, tal y como aconteció con los soportes fácticos del asunto allí resuelto.

Para nuestro asunto en decisión, es precisamente una inexistencia de acuerdo en arbitrar sus conflictos derivados del contrato suscrito entre ellas lo que se alega, motivo por el que las resultas de los análisis del Consejo de estado, aquí plurimentados, no podrán adoptarse y tendrá que ser otro el criterio que ilustre cuál fue el real querer de los intervinientes en el contrato entre ellos suscrito, en lo que la solución de sus controversias ellos convinieron finalmente.

En este aspecto comparte el panel el decir del Consejero Alberto Montaña Plata en su aclaración de voto, al insistir en que el fundamento y la esencia del arbitraje, es el correspondiente a la autonomía de la voluntad, pues para acudir a este mecanismo debe existir una declaración clara y expresa de la voluntad de las partes de someter sus controversias al conocimiento de un Tribunal Arbitral.

Complementa dicha aclaración el citado Consejero cuando sostiene que según la Sentencia de anulación de 5 de mayo 2020 (exp. 64890) de esa subsección, se sentenció que: “Según el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, ‘el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

La cláusula arbitral tiene entonces la naturaleza jurídica de un acuerdo mediante el cual las partes renuncian a hacer valer sus pretensiones ante la jurisdicción permanente y convienen atribuir competencia para resolver un conflicto a un Tribunal Arbitral. Al tener una naturaleza contractual, a la cláusula arbitral le resultan aplicables las TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 84 normas atinentes al negocio jurídico y, en este caso particular, a sus condiciones de existencia. El artículo 1502 del Código Civil define los requisitos necesarios para obligarse”.

Entre otros -continúa la aclaración- el referido artículo del Código Civil establece que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario” que “consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”. Sin embargo, en la cláusula de “solución de controversias” bajo estudio no se hallaba la voluntad de las partes de someter a arbitraje sus controversias (exigida por el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012), ni tampoco era claro el consentimiento de las partes de acudir a este mecanismo (exigido por el artículo 1502, numeral 2 del CC).

Cierra sus reflexiones el Consejero Montaña, cuyo contenido este panel adopta, recalcando que así la cláusula compromisoria no debe ser, en todos sus aspectos, inequívoca, la voluntad de las partes de acudir al arbitraje, sí debe serlo. También, en eco a lo que ya se anunció, será entonces con soporte en las pruebas existentes y no con apoyo en las reglas de interpretación de los contratos que podrá el Tribunal decidir lo pertinente. 6.1. - Pruebas documentales.

Se procede a revisar y valorar, en cuanto tiene que ver con el problema jurídico en estudio, el acervo documental que hace referencia al pacto arbitral en discusión. En este punto es conveniente advertir que se hará exacta observancia de las disposiciones procesales contenidas en los arts.260 concordado con el art.257, ambos del CGP, en lo que tiene que ver con el alcance probatorio de los documentos, el cual, al decir de las normas citadas incluye su fecha de otorgamiento y las declaraciones que en ellos se haga entre quienes los suscribieron o crearon.

Ya en acápite anterior se expusieron los registros documentales iniciales pertinentes al asunto, arrancando con el continente de las cláusulas Vigésima Tercera y Vigésima TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 85 Cuarta del modelo de contrato entregado junto con los Términos de Referencia (TDR) entregados por REFICAR a los proponentes invitados a participar en la ejecución de las obras contratadas, selección que favoreció a la sociedad NEXXO S.A. – Chile, cláusulas que indicaban, a criterio del panel, el manejo y la atención de dos diferentes asuntos: i) la ley aplicable al contrato, y ii) el operador judicial que debería aplicarla en caso de controversias.

El contenido de esa Cláusula 23ª se ocupa del primero de estos tópicos, indicando que los derechos y obligaciones que surjan del contrato se regularán por los preceptos de la ley colombiana. A su vez, la Cláusula 24ª del modelo de contrato entregado con los TDR, que es la cláusula arbitral incoada para la apertura de este proceso, indica que esa ley aplicable, en caso controversias que no se superen directamente en un término de 30 días, serán decididas, en derecho, por un panel arbitral y se fijan allí las pautas de este.

Desde el momento en que se asumió competencia por este panel y se decidió continuar con ella al resolverse la reposición contra tal decisión, fue entendido que, en ese momento, para el Tribunal existía formalmente acuerdo en ambos tópicos regulados por las Cláusulas 23 y 24 del modelo de contrato entregado con los TDR, resultado de la aceptación de NEXXO S.A. a ofertar en los términos de la invitación recibida, y siendo el acuerdo arbitral regulado por las normas del derecho privado (art 119 Ley 1563) siendo un negocio jurídico y habiendo nacido como resultado de una aceptación tácita de una oferta mercantil dirigida a un grupo específico, fue la opinión del panel, se repite, que era una fuente generadora de obligaciones, en especial, la de deferir el manejo de los asuntos que se contemplaron eran de su resorte, a la justicia arbitral, entendida en los términos del art. 116 Superior, como excepcional parte de los entes que administran justicia en la República de Colombia.

El análisis que se hizo entonces sobre el valor probatorio documental de este tópico se reitera, para el momento de la asunción de la competencia, era que estaba probada y que a lo menos había apariencia de la existencia de un pacto arbitral entre los firmantes del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 86 Empero ello, aparece como prueba documental a la oposición de REFICAR a esa conclusión del Tribunal, el contenido del Contrato 964682, este sí, adoptado por las partes mediante la firma autógrafa de los intervinientes en él y no por actuaciones inequívocas de su aceptación. Este documento vinculante para las partes presenta, para el asunto que estamos aquí tratando, un cambio en el contenido de las Cláusulas 23 y 24 de su contenido contractual, frente al modelo de los TDR. 6.1.1.

Los textos comparados. Evidentemente, del tenor de su redacción, se advierte que hay un giro en el manejo de uno de los dos asuntos de los que se ocuparon las Cláusulas 23 y 24 del modelo de los TDR, ya que, la cláusula 23 definitiva y firmada, los unifica y advierte un cambio en el segundo de ellos, el del operador de las controversias.

Dicha cláusula 23 definitiva simplemente expone: CLAUSULA VIGÉSIMA TERCERA. LEY Y JURISDICCIÓN APLICABLES El presente Contrato se regirá por las leyes y normatividad de la República de Colombia y estará sujeto a la jurisdicción de los jueces de la República de Colombia. Observa el Tribunal que la asunción que se consideró aceptada por vía de Oferta por parte de NEXXO S.A. respecto de la designación temporal y transitoria del operador de las controversias en cabeza de un panel arbitral aquí no se modifica, modula, ajusta o interpreta, sino que simplemente desaparece.

No es que haya cambios respecto de lo acordado respecto del proceder de ese operador habilitado, es que se le suprime su intervención. La redacción del documento indica que serían ya no los árbitros que se regulaban en la Cláusula 24 del modelo contractual de los TDR quienes asumirían tal tarea de definir controversias, sino que serían los jueces de la República de Colombia, circunstancia que implica un cambio en lo que, por vía, repetimos, de aceptación de una oferta ya TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 87 estaba, en el entendido del Tribunal, convenido.

Ha sido pacífica la doctrina y jurisprudencia emanadas a partir de las normas civiles de la manera en que se regulan y extinguen las obligaciones emanadas de contratos entre las partes, lo señalamos atrás. En este tipo de contratos estatales regulados por el derecho privado, también lo dijimos ya, existen principios contractuales comunes en la contratación civil, como lo son los contenidos en el art 1602 del CC que afirma que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” lo mismo que el inmerso en el art 1603 del CC que reza que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

El artículo 1602 del código civil, cuando habla de los modos de extinción de las obligaciones establece que toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por terminada. Esta es una circunstancia que deberá ser probada y que no puede presumirse, por lo que será materia de análisis cuál es el alcance de este cambio en el operador de las controversias que se convino según los TDR. En igual sentido, coincide el panel con el decir de la parte demandada, en que el Consejo de Estado ha reconocido que un pacto arbitral en modo alguno es inmodificable o inderogable para las partes que lo suscriben, “naturalmente se entiende que, así como la voluntad libre y espontánea de las partes es la que permite el surgimiento del pacto arbitral, (…) también será esa voluntad conjunta la que pueda ampliar, reducir o incluso eliminar los alcances de tal acuerdo”25 Nuevamente insistimos en que conforme la concepción del art 116 Superior, contenido dentro del Capítulo I del Título V que se ocupa de la Estructura del Estado y más específicamente de las Ramas del Poder Público, éste al indicar el funcionamiento de 25 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 12 de febrero de 2014, Radicación No. 20020105401, Exp. 28951, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 88 la Rama Judicial crea tres categorías de operadores de ella: la primera considerada como permanente, conformada La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, la Justicia Penal Militar y el Congreso que ejercerá determinadas funciones judiciales, esto es los jueces de la República; la segunda, originada cuando la ley atribuya función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, a las que no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos; y una tercera, que se consolida en cabeza de los particulares quienes pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Son tres categorías diferentes e independientes. Esta tripartita posibilidad de administrar justicia, para los efectos que nos interesa en este punto asume una importancia suprema, ya que, con el cambio incorporado en la Cláusula 23 del texto definitivo, se cerró la puerta para que los particulares, por la vía de la investidura transitoria que se consagra en el art. 116 citado, fueran los operadores de las eventuales controversias entre los contratantes y se indicó que serían operadores de la primera de las categorías arriba expuestas, los llamados a resolverlas.

Desde el punto de vista de las pruebas documentales, está demostrado que formalmente y en documentos se planteó un giro de 180° a lo convenido en el tema concerniente, se insiste, al operador de controversias, inicialmente adoptado por vía de oferta, y esas nuevas condiciones en dicha operación judicial contenidas en el texto de contrato remitido después de la adjudicación del concurso respecto del cambio de operador de tales controversias posibles, fueron físicamente firmadas de su puño y letra por el Representante legal de NEXXO S.A. -Chile, Señor Cristian Jander Camelo, conforme documentos que obran a folios y que no han sido desconocidos, ni tachados por ninguna de las partes del proceso.

Para el Tribunal esta circunstancia, sumada con otras que adelante se exponen, se enmarca en lo establecido en la parte final del art. 1602 del C.C., como una manifestación de un consentimiento mutuo en esa invalidación del pacto arbitral que el TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 89 Tribunal reconoció mediante Auto 15 de febrero 23 de 2021. 6.1.2.

Comunicaciones cruzadas sobre el clausulado recibido. Posteriormente al recibo por parte de NEXXO S.A. del texto modificado -respecto del entregado con los TDR- del contrato a firmarse, aparece como prueba documental que ella, en diciembre 22 de 2014, en mensaje de datos remitido por el Representante Legal de NEXXO S.A., Ing. Jorge Martínez, expone a través de él una serie de dudas respecto con el contenido final de la minuta de contrato a firmarse y que efectivamente se firmó.26 Primeramente y por encima a lo que dicho mensaje de datos contenía, este documento prueba que NEXXO S.A. sí tuvo la oportunidad de revisar concienzudamente el texto que se le presentó para su firma y resultado de ello fueron propuestas las glosas y/o se pidió las aclaraciones que para ella era importante adoptar respecto del contenido de las obligaciones asumirse con la firma de tal documento, en las que no se incluyó el tema relacionado con el cambio planteado para la tan citada Cláusula 23.

Estos documentos electrónicos prueban que, comoquiera que él antecede a la firma que el representante legal impusiere en el texto definitivo de contrato que se le remitiere y que generó tal mensaje de datos, al así procederse sin reparo alguno en el cambio de la Cláusula 23 arriba analizado, este cambio no despertó inquietudes y fue aceptado, voluntad que se expresó con la firma impuesta. 6.1.3.

Otros documentos de las partes, relacionados con el tema Dirigidos al asunto en examen, obra a folios el documento firmado y notarizado en la ciudad de Viña del Mar- Chile, mediante el cual, en marzo 1° de 2019, los Señores Cristhian Gabriel Jander Camelio y Jorge Andrés Martínez González, ambos en representación legal de NEXXO S.A..

Chile, están confiriendo poder al abogado Johan Manrique García para que él, en su representación, adelante ante la Procuraduría General de la Nación en Colombia, el trámite de un procedimiento conciliatorio a fin de 26 Exhibición de documentos decretada./ https://gpzlegal- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/dvelasquez_gomezpinzon_com/EuCYggGMgu1Lo_KtSvEbKPoBTm3HeworFT Dw8RbElEk_AQ?e=iWdrg5 TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 90 precaver una controversia contractual con la Refinería, procedimiento conciliatorio en el que convoca NEXXO S.A. a REFICAR, para los propósitos que corresponda, de cara a la implementación e inicio del ejercicio del Medio de Control Controversias Contractuales, tal y como se lee del cuerpo mismo del documento.27 Con los alcances de las pruebas documentales que señaláramos antes, este documento prueba frente a sus firmantes: su fecha, y lo más importante, el contenido del mismo, esto es, la delegación en el abogado para la preparación de actos encaminados al uso del aparato jurisdiccional permanente de la República de Colombia, actuación que de existir pacto arbitral en el entendido propio de quienes lo suscriben, o no se hubiere requerido, o, en todo caso, tendría un contenido de diferente tenor y que en todo caso va en abierta contravía con lo estipulado en el inciso 2° del art. 3° de la ley 1563, arriba revisado. 6.1.4.

Otros documentos atinentes a las partes, relacionados con el tema. A.-) Obra igual a folios, el documento contentivo de la solicitud de apertura de trámite conciliatorio que el abogado Johan Manrique García remitió a la Procuraduría General de la Nación, en ejecución del poder que se le confiriera y que antes analizamos28. Previo a lo que se pruebe con este documento, merece la pena hacer algunas precisiones sobre la materia del uso del MASC de la conciliación extrajudicial en derecho, en especial cuando participan en ella entidades estatales.

De conformidad con el art. 104 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de asuntos diversos, siendo de especial interés para lo que se analiza, lo que corresponde a controversias contractuales. Al tenor de lo dicho en tal disposición: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y 27 Folio 150 Cuaderno Principal 1 28 Idem.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 91 operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

(…)” Se observa que hay dos posibles tipos de controversias contractuales de las cuales ella conoce: las que están sujetas al derecho administrativo (Cfr. su inciso 1°) y en las que participe una entidad pública cualquiera que sea su régimen (Cfr. su núm. 2°) y en ambos casos, para acudir a dicha jurisdicción es necesario agotar como requisito de procedibilidad el adelantar un procedimiento conciliatorio extrajudicial en derecho previo, de acuerdo con el contenido del art. 35 de la ley 640 de 2001.

De los primeros, que se denominan conflictos en materia de lo contencioso administrativo, ese requisito de adelanta ante un Agente del Ministerio Público (cfr. art. 23 ley 640) y en caso de lograrse acuerdo, se requiere la homologación de un juez, mientras en los segundos, por no ser una conciliación en materia de lo contencioso administrativo, el procedimiento conciliatorio puede seguir el cauce una conciliación privada.

Hecha esta precisión al margen, el documento al que nos venimos refiriendo, suscrito por el apoderado de NEXXO S.A., incluye la manifestación de estarse actuando ante el Agente del Ministerio Público, para acceder al medio de control de controversias contractuales, (art. 141 CPACA) medio de control que se ejercita ante los jueces de la República.

Sin atrevernos a atribuir a esta manifestación de este apoderado en esta actuación los alcances probatorios que contiene el art. 193 del CGP para ser ella considerada confesión, sí prueba que a él se le postuló para representar a NEXXO S.A. y así él lo ejecutó, en una actuación claramente planteada para poder acudir a la justicia ordinaria, que es lo que los contenidos de los documentos prueban.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 92 B.-) También ha sido materia de referencia la existencia inequívoca de la sustitución en la parte actora de la reclamación en curso, esto como resultado de la Cesión de Derechos Litigiosos, a título gratuito suscrita en diciembre 10 de 2019, entre NEXXO S.A. – Chile y NEXXO CARIBE SAS, documento que no ha sido desconocido ni tachado por ninguna de las partes.

El objeto del contrato, según su tenor, no es otro que ceder a NEXXO CARIBE, de manera integral y completa, todos los derechos litigiosos que NEXXO S.A. hubiera podido tener en condición de demandante en el proceso contencioso administrativo o arbitral a instaurarse en contra de REFICAR, como consecuencia de los incumplimientos en que hubiere incurrido REFICAR durante la ejecución del Contrato 964682 o por cuenta de los desequilibrios económicos que se hubieren presentado durante la ejecución del antedicho Contrato.

Este documento dejó como cierto la existencia como hecho determinador de la transferencia de los derechos que NEXXO S.A. tuviere en su condición de demandante en un proceso que deja abierta las opciones respecto del operador judicial que lo conozca, bien la justicia contenciosa administrativa, bien un tribunal arbitral, lo que igualmente transgrede ese inc. 2° del art 3° de la ley arbitral, ya comentado arriba. 6.2. - Pruebas testimoniales. 6.2.1.

Los representantes legales de la sociedad contratista. Ahora bien, por medio de Auto No. 18 de 23 de febrero de 2021, se decretaron las pruebas pedidas por las partes, sobre las cuales es necesario recabar en algunas de ellas, así: El testimonio de Cristian Jander, Representante Legal de Nexxo Chile que resulta muy importante para establecer la falta de análisis precontractual al comparar la cláusula Compromisoria contenida en los Términos de Referencia y la cláusula contractual contenida en el contrato definitivo y por supuesto la ausencia de manifestación alguna, sobre la diferencia, o sobre la no inclusión de la primera en el contrato definitivo, que dio lugar al desarrollo del mismo, tal como se puede observar, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 93 Al desarrollar el mencionado testimonio, se puede concluir, que la voluntad de Nexxo Chile, estaba encaminada a no perseverar en un arreglo económico, frente a las diferencias económicas surgidas por el desarrollo del contrato, y “no seguir con el proceso” y que de otra parte, no había realizado un estudio jurídico sobre la posibilidad de iniciar un proceso en la Cámara de Comercio, entendiendo que se refería a un Tribunal de Arbitramento o en su defecto en los Tribunales, quizá refiriéndose a la justicia ordinaria, según su percepción, lo que denota, un desconocimiento de lo que se había establecido en los términos de referencia y lo que se había incluido en el contrato definitivo, aunado a que en ninguna de los documentos aportados a la demanda y a que en ningunos de los testimonios, se hubiera podido probar mención alguna de inconformidad sobre la comentada diferencia y mucho menos algún requerimiento que hubiera puesto de presente, sino que al contrario se evidencia su conformidad al haber aceptado que se incluyera una cláusula diferente en el contrato No 964682.

Al desplegar el testimonio, el presidente del Tribunal, interrogó al testigo en los siguientes términos: “DR. VILLA: ¿Ingeniero de lo que usted acaba de decir me surge una pregunta que me obligo a hacer usted dice que tenía claro que frente a esas conversaciones fallidas directamente con Reficar el camino a seguir era acceder a una Cámara de Comercio o a unos tribunales ese doble camino tenía claro cuál era el camino que tenían ustedes visualizado o tenía ese futuro inmediato en relación con esas conversaciones fallidas? SR. CAMELIO: No, es que como le repito al ver que con Reficar no se iba a llegar a ningún tipo de acuerdo y había que tomar un camino ya sea Cámara de Comercio o ya sea Tribunales no se aquí se le llama ordinarios de justicia Nexxo no estuvo de acuerdo en eso y prefirió no tomar ninguno porque tampoco se estudió en profundidad si era la Cámara de Comercio o si era los Tribunales competentes se decidió no seguir con el proceso.” (énfasis propios) Desde otro punto de vista, en el mismo testimonio de Cristian Jander, Representante Legal de Nexxo Chile, se puede inferir de su declaración, cuando fue interrogado por el TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 94 Apoderado de la parte Convocada, sobre si en la celebración de negocios fuera del país, tenían el apoyo de un consejero local, quien manifestó que no tenían abogados en cada país, pero sí los tenían al interior de la compañía, quienes analizaban los pliegos de condiciones, pero a renglón seguido y durante el desarrollo del testimonio, se reitera que no se observa que hubiera habido en la etapa precontractual, manifestación de inconformidad alguna, sobre la diferencia que existía para la resolución de los conflictos que se suscitaren, frente a la no inclusión de la cláusula compromisoria, inserta en los términos de referencia, en el contrato definitivo, en el cual se puede advertir, una redacción diferente, en la que excluye o elimina la primera.

Igualmente, puede advertirse que dentro del acervo probatorio, no se haya arrimado prueba alguna que demostrara la inconformidad por la eliminación de la cláusula compromisoria mencionada, todo de lo cual, se puede inferir que hubo un acuerdo tácito sobre la redacción de la cláusula contractual referente a la Jurisdicción y leyes aplicables.

Del testimonio que antecede, puede advertirse, que no hubo un asesoramiento legal en Colombia, para señalar las posibles diferencias entre la justicia ordinaria y la Arbitral y que la asesoría estaba encaminada a plantear y resolver problemas técnicos y ni siquiera se menciona la debida diligencia legal, para aceptar o rechazar un contrato, que estuviera de acuerdo con la actividad jurídica desplegada después de la liquidación del contrato.

La debida diligencia o Due Diligence Legal, que implica el análisis sobre los posibles riesgos en que pudiera incurrir una compañía, al aceptar determinada redacción legal contractual, que, en el presente caso, se hubiera podido advertir sobre la eliminación de la cláusula compromisoria, al tener presente el contrato definitivo que fue firmado por las partes, con lo cual se evidencia la voluntad de aceptación por parte de la convocante.

Abundando en el análisis, y continuando con el testimonio mencionado anteriormente, para seguir dentro del análisis y encontrar cuál es la verdadera intención de los contratantes, merece especial atención la pregunta realizada por el apoderado de la Convocada, sobre si en la etapa precontractual, tenían apoyo legal, para revisar el contrato y aconsejar a la sociedad Nexxo S.A., manifestando el testigo no tener abogados en Colombia y que solamente al interior de la compañía, tienen abogados TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 95 que hacen el análisis de los pliegos de condiciones, pero sin mencionar que en el caso que nos ocupa, se hubiera hecho dicho examen y comparación de los términos de referencia frente al contenido del contrato, en lo que se refiere a la jurisdicción que resolvería el conflicto suscitado, infiriendo que no hubo análisis ni reclamo alguno, que se hubiera hecho evidente, mediante alguna prueba que se hubiera arrimado al proceso, para advertir la diferencia y más concretamente la eliminación de la cláusula compromisoria contenida en los términos de referencia, en la redacción final del contrato, denotando en el caso que ocupa la atención del Tribunal, un desconocimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato y de los efectos jurídicos que de ellas se pudieran derivar, en cuanto se refiere a la jurisdicción que resolviera los conflictos, como en efecto se trasluce en los apartes del testimonio transcrito, así: DR. VILLA: ¿O sea si le estoy entendiendo bien en esa etapa de las sumas finales a cargo de cada una de las partes la percepción que tuvo el directorio de la compañía Nexxo SA es que se avecinaba una controversia que no era susceptible de relacionarse directamente es lo que le estoy entendiendo? SR. CAMELIO: Exactamente vimos que la posición de Reficar era bien distinta a la nuestra de no reconocer los stands by o nos iba a generar un costo y un tiempo no teníamos alguna existencia legal en Colombia no conocíamos bien la normativa, ni los procesos entonces preferimos ceder esos derechos.

DR. VILLA: ¿O sea todo el manejo propio de la reclamación fue absolutamente ajeno a Nexxo Chile y toda la parte digamos de lo que hoy nos tienes reunidos incluido correspondió a la cesionaria Nexxo Caribe? SR. CAMELIO: Exacto. DR. VILLA: ¿Ingeniero de lo que usted acaba de decir me surge una pregunta que me obligo a hacer usted dice que tenía claro que frente a esas conversaciones fallidas directamente con Reficar el camino a seguir era acceder a una Cámara de Comercio o a unos tribunales ese doble camino tenía claro cuál era el camino que tenían ustedes visualizado o tenía ese futuro inmediato en relación con esas conversaciones fallidas? SR. CAMELIO: No, es que como le repito al ver que con Reficar no se iba a llegar TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 96 a ningún tipo de acuerdo y había que tomar un camino ya sea Cámara de Comercio o ya sea Tribunales no se aquí se le llama ordinarios de justicia Nexxo no estuvo de acuerdo en eso y prefirió no tomar ninguno porque tampoco se estudió en profundidad si era la Cámara de Comercio o si era los Tribunales competentes se decidió no seguir con el proceso.

Testimonio de Jorge Martínez Remontándonos al testimonio del Sr. Jorge Martínez, quien manifestó ser Ingeniero y no tener a cargo la revisión contractual, según se desprende de su testimonio, encuentra este Tribunal, al haber sido interrogado por la Dra Diana Correa, quien para el momento fungía como Arbitro de este Panel Arbitral, que al testigo no le consta ningún análisis o comentario que se hubiera presentado por quien tuviera a su cargo la revisión del contrato y que no recuerda que hubiera, entonces, algún problema con la firma del mismo, de lo cual se puede concluir, que si hubiere existido una asesoría legal en Colombia, lo que no resulta evidente dentro del acervo probatorio, posiblemente hubieran advertido alguna inconsistencia para oponerse a la firma del contrato; hubiera podido surgir una manifestación en ese sentido, por lo que se impone una aceptación indubitable sobre la redacción del contrato, por manera que la eliminación de la cláusula compromisoria pasó inadvertida y con ello sellaron el cambio de la jurisdicción arbitral contenida en la minuta de los términos de referencia a la justicia ordinaria de acuerdo con lo descrito en la cláusula vigésima tercera del contrato, señalada anteriormente, como así se desprende del testimonio realizado al Sr. Jorge Martinez, así:.

DRA. CORREA: Ok tampoco recuerda o recuerda usted si esa minuta del contrato en la que tenía los términos de referencia correspondía al contrato que finalmente firmó Nexxo Chile con Reficar o se percató entonces en el momento de la firma que había un clausulado diferente o igual, ¿qué recuerda usted? SR. MARTÍNEZ: No recuerdo que haya habido algún problema en el momento de esa firma no lo tengo en la memoria, lo que sí recuerdo muy bien es que era un proyecto a 90 días de eso me acuerdo, me acuerdo cómo venia cómo era más o menos la estructura de la ejecución del proyecto, pero no recuerdo que hayamos tenido algún problema para haber firmado el contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 97 DRA. CORREA: ¿Nada que usted se percatara y dijera eso no corresponde a lo que hablábamos o lo que se negoció? SR. MARTÍNEZ: No lo recuerdo. 6.2.2. El apoderado general en Colombia. Testimonio del Sr. Samuel Anaya – Apoderado General de la Compañía Después de exponer sus generales de ley, el testigo se refirió en primer término, a la actividad desempeñada para Nexxo Chile, de la siguiente manera: “SR. ANAYA: Sí. Entonces, desde esos, desde los inicios, desde los momentos de que el proceso se abrió, estuve participando en la visita de obra, en todo lo que tenía que ver con la divulgación del alcances, en las aclaraciones que se hicieron en su momento, en la elaboración de la propuesta, en la presentación de la propuesta.

Y básicamente, cuando fue adjudicado, también en los trámites de formalización del contrato (resaltado fuera de texto) y durante la ejecución del proyecto estuve monitoreando y dirigiendo desde la distancia el proyecto. Estuve en algunos momentos presenciales, pero teníamos una persona asignada en el proyecto que directamente manejaba todo el tema operativo y yo manejaba todo el relacionamiento contractual y de interacción con el cliente.” “DR. VILLA: Okey, doctor Samuel.

Yo quisiera que regresáramos un momento a la etapa inicial. Nos informó usted en su presentación que usted es administrador de empresas con estudios en contabilidad. ¿En ese momento, de la preparación de los términos de referencia, las firmas de los contratos, etcétera, tuvo usted acompañamiento legal especializado de abogados en Colombia para el efecto de la etapa precontractual y de cierre del acuerdo final que se suscribió entre Reficar y Nexxo?” “SR. ANAYA: Nexxo tiene su proceso y su departamento jurídico y ellos el apoyo y el soporte lo tenían con los abogados de Chile, de Nexxo.” TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 98 De acuerdo con las respuestas dadas por el Señor Anaya, se deduce que, aunque estuvo desde la etapa precontractual, en cuanto se refiere a la elaboración de la propuesta, presentación de la misma, su papel era el de mandatario de Nexxo S.A. y que en principio quien tenía a su cargo la revisión de los documentos, era el departamento jurídico.

Más adelante manifiesta que obraba como interlocutor frente a Reficar, en compañía del Señor Jorge Martínez, quien era el Gerente asignado para Colombia, pero que fue consultado junto al Señor Martínez, sobre cómo solucionar las diferencias, frente a lo cual les sugieren un acercamiento de conciliación frente a la Procuraduría, pero sin determinar ni analizar cuál era el alcance de esta sugerencia, lo que conduciría a establecer la jurisdicción a determinar, lo que surge del poder que se le otorga para intentar una conciliación ante el organismo mencionado.

Un indicio claro, para concluir que los términos de referencia y más exactamente la cláusula compromisoria, no estaba dentro de sus probabilidades, como así se deduce de la respuesta que se transcribe. “Sí. Esto fue un tema que recurrentemente, pues me pedían, me pedían, tanto a Jorge Martínez como a mí, el director de Nexxo nos pedía que, cuando iba a terminar esto, cuando se iba a liquidar el contrato finalmente y ante los impactos y los no acuerdos, bueno, qué más se puede hacer.

Entonces, consultando qué más podíamos hacer, nos sugirieron hacer un acercamiento a través, de pronto con la Procuraduría (resaltado fuera de texto) esto pudiese tener un efecto positivo. Nosotros, personalmente no tenía conocimiento ni experiencia en el tema. Entonces busqué a alguien que pudiera ayudarnos con eso y dimos con una firma de abogados que nos preparó el documento y fuimos a conciliar, pero no fue exitoso.” “DRA. CORREA: Perfecto.

En ese sentido, yo quisiera preguntarle: ¿si usted revisó de pronto, así sea por curiosidad, otras cláusulas de esa minuta de contrato? Como por ejemplo, de resolución de conflictos contractuales, si había problemas en la ejecución del contrato ante quién deberían acudir o podían acudir las partes para solucionarlos. ¿Se detuvo un poco en eso o lo pasó de TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 99 largo? SR. ANAYA: Bueno, el enfoque mío principalmente era la estrategia de cómo ejecutar el proyecto en el restante tiempo que estaba especificado, cómo ejecutarlo en los 90 días y en conjunto con Jorge Martínez, preciso fue al detalle, cómo optimizar el recurso, cómo usar el recurso nacional y el extranjero, qué equipos, tiempos, cómo interpretar el PDT y las especificaciones técnicas que nos suministró Reficar.

Básicamente ese era el enfoque. DRA. CORREA: O sea que entiendo que la respuesta a la pregunta mía es no. No se detuvo en esas cuestiones de cláusulas. SR. ANAYA: No. Eso era más del proceso, digamos, jurídico de Nexxo.” 6.2.3. La representante legal de la demandante. Interrogatorio de MERCEDES PATRICIA QUIÑONES QUEVEDO Interrogada por el Dr. León, apoderado de la parte Convocada, con la siguiente pregunta: DR. LEÓN: [00:25:28] Bueno. Pregunta No. 1.

Diga que no es cierto sí o no. Y yo afirmo que es cierto que los funcionarios que ahora son parte de Nexxo Caribe participaron desde la etapa pre contractual en la ejecución del contrato suscrito entre Nexxo Chile y la refinería de Cartagena? SRA. QUIÑONEZ: [00:26:26] Ok, muchísimas gracias. Entonces diría que no la parte pre contractual de este contrato estuvo a cargo en su totalidad de Nexxo Chile obviamente nosotros como como su partner en Colombia, somos su fuente de consulta sobre todo lo en lo que concierne a temas logísticos, a costos, a la facilidad de todos esos trámites que de contratación de personal, salarios que se deben tener en cuenta para poder preparar la oferta.

Respuesta según la cual, se infiere que Nexxo Caribe, en su calidad de “partner”, o TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 100 apoyo y que no tuvo la oportunidad de analizar la parte jurídica de los documentos precontractuales, y que solamente tenía conocimiento de todo lo que se refiere a temas logísticos, a costos, de personal y sus salarios, que era parte de la oferta.

Agregó que fue Ecopetrol quien elaboró la oferta. DR. LEÓN: [00:28:33] Puede contestarme, por favor, ¿cuál fue la participación de Nexxo Caribe y sus funcionarios en la preparación de la propuesta presentada a la Refinería? SRA. QUIÑONEZ: [00:28:45] Ninguna en la preparación como tal la preparó Nexxo Chile. La respuesta dada confirma que Nexxo Caribe no tuvo injerencia alguna en la preparación de la oferta.

Posteriormente, se preguntó de manera precisa si en el contrato definitivo se contemplaba una cláusula arbitral, contestando que en el contrato no lo contemplaba, pero sí en el pliego de condiciones. DR. LEÓN: [00:30:19] Pregunta No. 5. ¿Diga cómo es cierto, entonces sí o no, y yo afirmo que es cierto que el contrato suscrito de mutuo acuerdo entre la refinería y Nexxo, no contemplaba finalmente un acuerdo de cláusula arbitral? DR. VILLA: [00:30:46] Perfecto, simplemente, doctora Patricia, yo quiero llamarle su atención nuevamente para evitar complicaciones, se lo quiero leer estrictamente lo que establece en la ley.

La ley establece que cuando se está en un interrogatorio de parte de una persona jurídica y esta tiene el representante legal, dice la ley. Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver interrogatorio sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o material, o manifestar que no le constan los hechos, que no está facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones.

Para estos efectos, es responsabilidad del representante TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 101 informarse suficientemente enterada de las consecuencias. Usted procederá según su leal saber y entender. Doctora Patricia. Continúe, por favor. SRA. QUIÑONEZ: [00:31:42] Ok, yo en mi entender, y debo afirmarlo así, el contrato no contempla, no contemplaba el Tribunal de arbitramento como resolución de conflicto, pero el pliego de condiciones que originalmente que Reficar saco si lo contemplaba y el pliego forma parte del contrato. 6.2.4.

El abogado contratado para asumir la representación de NEXXO S.A. Testimonio de JOHANN ALFREDO MANRRIQUE GARCIA Interrogado por el Presidente del Tribunal sobre su participación como apoderado de Nexxo Chile, y las precisiones que ese contrato conlleva, el testigo respondió que evidentemente trabajaba para una sociedad dedicada a la prestación de servicios jurídicos, relacionados con reclamaciones de naturaleza económica y eventualmente a la representación judicial ante un Tribunal de Arbitramento.

“SR. MANRIQUE: [00:09:13] Muy bien, muchas gracias, señor Presidente. Y como usted lo ha manifestado en su momento, yo trabajaba para una sociedad está dedicada a la prestación de servicios jurídicos y esa persona jurídica de la cual fue el representante legal, suscribió un contrato de asesoría jurídica con la Sociedad de Chile Nexxo S.A. tendiente a seguridad.

En las situaciones presentadas en la ejecución de un contrato celebrado por una sociedad colombiana Refinería de Cartagena, S.A. E incumbía no solamente el análisis tendiente a las reclamaciones de naturaleza económica derivada de la discusión de ese contrato, el cual ellos elevaron en parte. Sino también la eventualidad de la representación judicial ante un Tribunal de Arbitramento entre que se llegase a convocar por no lograr un arreglo directo de las diferencias económicas que a consideración de esta sociedad existían, repito, en virtud de esa relación contractual.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 102 Continuó el testigo con las siguientes precisiones:” El día 9 de agosto del año 2019 por escrito remiti un correo electrónico a Nexxo S.A, con domicilio en, Chile. El cual la referencia es reclamación para el pago, stand by y otros conceptos por parte de Refinería de Cartagena S.A. a favor de Nexxo S.A causado durante la ejecución contractual y realizado en la salida o glosa en el acta de liquidación asunto escenarios para el trámite de la demanda de Nexxo S.A. contra Reficar en ese momento se dijo punto número uno demanda arbitral Nexxo S.A. puede interponer la demanda contra Reficar S.A. ante el Centro Arbitraje de la Camara de comercio de Bogotá para que se integre un tribunal de Arbitramento bajo las reglas procesales de la Ley 1564 de 2012 del estaturo Arbitral Nacional Internacional de Colombia, en virtud a que existe pacto arbitral en la cláusula 24 de la minuta de contrato los pliegos de licitación y que hace parte integral del contrato suscrito conforme a la cláusula 33 de este último….”(resaltado y subrayas fuera de texto).

Donde se extrae que, de conformidad con el concepto del testigo, su actividad para representar a Nexxo Chile, era contratar los servicios de un abogado para formular una demanda arbitral, ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Frente a la respuesta anterior, resultó de mucha importancia, aclarar algunos aspectos por lo que el Presidente del Panel, insistió con la siguiente pregunta: DR. VILLA: [00:20:02] Por secretaría ahorita seguramente la doctora Liliana le indicara Doctor Manrique, muchas gracias por su explicación general, pero me llama la atención un tema.

Entiendo que a usted decir que esto ocurrió en agosto del año 2019. Sin embargo, en mayo, o sea, 4 o 5 meses antes, hubo una gestión para la cual se le confirió poder a usted para adelantar unas gestiones ante la Procuraduría General de la Nación, situación que me gustaría no se ilustrará como se gestó, como se dio en el entendido de lo que podía o no podía generarse con fundamento en esa situación y los mismos escritos que usted mismo suscribió dirigidos a esa gente de control.

Si es tan gentil? “…El socio local le decía que en su criterio había un problema con el arbitraje TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 103 que había ya caducidad. Al contrario del concepto que nosotros le rendíamos que para nosotros sí había el pacto arbitral, que si había competencia del tribunal arbitral y pues ahí en eso eran las discusiones.

Dentro de eso les dijimos que el pacto arbitral. Era una especie de lo que llama la cláusula escalonada, donde para acceder a la reclamación previa a la demanda había que previamente agotar las reclamaciones. Remanentes. Así que esas denominadas cláusulas arbitrales escalonadas, que la doctrina también indica que tienen un componente patológico…” “…No obstante, como el negocio era de o en compañía o en asocio con los colombianos y se fueron dando estos pasos y en su momento entonces se dijo bueno, hagan la reclamación directa y elaboramos un escrito de reclamación de esos stand by les dijimos hay que esperar el término que dice la cláusula la respuesta fue negativa.

Entonces nosotros dijimos para reafirmar la o que quede constancia que se agotó ese escalonamiento acudamos ante la Procuraduría a una conciliación…” DR. VILLA: [00:30:55] Perfecto doctor Manrique entendido me causa una situación que me gustaría que aclararemos en la medida que le sea posible. Por supuesto, esas dos finalidades que se buscaron y que se plantearon como usted no acaba de explicar, me generan un poquito de contravía en relación con el texto mismo de la conciliación planteada.

En qué sentido, en que en el texto se insiste mucho en la necesidad de aplicar el decreto 1716 y normas propias del agotamiento de requisitos de procede Y se hace especial mención en que haber un medio de control de controversia contractual muy dirigido hacia la terminología del Código de Procedimiento Administrativo. Quisiera que nos ubicara esa aparente contradicción entre lo que nos está contando y lo que al parecer es en los documentos.

Por favor, usted que fue el creador del documento. Se nos puede ilustrar qué fue lo que aconteció? SR. MANRIQUE: [00:31:53] Veamos, muy seguramente, muy seguramente ese documento y esas, digamos, fundamentos de derecho, una me imagino o lo tengo TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 104 en la mano, no lo no lo tengo en el archivo muy seguramente tengo una acápite de fundamentos de derecho o algo similar.

Por cuanto una de las de los criterios que se manejaba la oficina era que cuando si fueran a acudir a la a la a la Procuraduría, tratarán los abogados que hacían esos documentos. Se utiliza un formato tipo demanda, de manera tal que si había la necesidad de demandar, pues ya el trabajo estuviese bastante avanzado para que una vez entregara la constancia de no conciliación o imposibilidad, de acuerdo como se denomine rápidamente poder presentar ante la autoridad la demanda.

Ahora, en este caso particular, presumiría yo muy seguramente lo que sucedió fue que se utilizó uno de esos formatos que normalmente se utilizaban en la oficina para hacer solicitudes de conciliación ante la Procuraduría sin, digamos, y recabar mucho en el asunto del pacto arbitral, porque seguramente en su momento la estrategia que se pensó era que la discusión se iba a surtir.

Era en la primera audiencia que es cuando se define competencia por el Tribunal y no en una instancia de conciliación, donde lo que se quería era enteramente poder lograr un acuerdo con Reficar que era el mandato. En ese momento, el mandato de la sociedad chilena. Frente al testimonio recogido en los apartes anteriormente transcritos, surgió una inquietud, relacionada con la vía que habían adoptado, por lo que el Presidente insistió en la precisión que sigue, así: “ DR. VILLA: [00:33:41] Porque entonces si le entendí bien y por favor me corrige si he tenido algún error en la percepción. Existía la, digamos, la dualidad de qué camino tomar y la sugerencia y el consejo que se le dio a los señores de Nexxo Chile fue Cubramos a ambos ambos flancos.

Tengamos listo por si alguna cosa acontece, el trámite agotado previo para una demanda contenciosa. Y por esa razón fue que se acudió a la Procuraduría en esos términos. Es lo que entendí. No quiso usted explicar. SR. MANRIQUE: [00:34:11] Si hacía parte de la estrategia, por cuanto, como les decía, había una asesoría jurídica del otro partícipe que indicaba que no había TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 105 tribunal que fuera un tema contencioso.

Y pues en esa digamos, dialéctica o en ese intercambio de ideas que no es muy nuestra posicion siempre desde un inicio fue Tribunal de arbitraje del camino, si se puede, si se puede. Etc. Pues ya con ese tema jurídico, entonces un punto de concertación de ellos fue pues hagamos una conciliación, porque al final queremos arreglar y no demandar.

No queremos demandar. Entonces dijimos que si ustedes quieren conciliar, esto sería una conciliación ante Procuraduria porque Reficar es una subsidiaria de una empresa pública y está en un régimen especial. Debe conciliar ante Procuraduría. Si se quiere conciliar, y dos Queda la evidencia de que se agotara una reclamación indirecta y queda cubierto, independientemente de la decisión que vayan a tomar, quedan cubiertos todos los frentes de trabajo que se han expuesto en ese momento, en esa asesoría”.

De lo acotado en los párrafos transcritos, puede inferirse que tanto Nexxo Chile, como los asesores jurídicos mencionados en el testimonio, contemplaron la inquietud jurídica consistente en que había dos vías para acudir a solucionar las controversias, la contenciosa y la arbitral, pero que de todos modos no les era claro, que hubiera certeza absoluta de la prevalencia de la cláusula compromisoria inserta en los términos de referencia, pues precisamente enrutar las acciones mediante una conciliación ante la Procuraduría, para agotar procedimientos previos a una demanda contenciosa, era un indicio indudable de que la cláusula del contrato definitivo, le cerraba la posibilidad de acudir a la justicia arbitral. 6.3. - Pruebas indiciarias.

Atendiendo a los parámetros de aplicación de esta prueba, incorporados en los arts. 240, 241 y 242 del CGP, consideró el Tribunal necesario revisar cómo una serie de hechos que se encuentran probados en el expediente y que por ellos solos no constituyen pruebas plenas de lo que aquí en este momento se resuelve, revisados ellos bajo los lineamientos de estas normas que se citan, sí arrojarán claridad respecto de este asunto que venimos examinando, esto es, la justificación de la presencia o no de árbitros en la solución de las controversias en disputa.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 106 Iniciaremos este acápite del análisis de las pruebas aportadas, para arrojar claridad sobre el manejo de estas pruebas indiciarias, evocando al maestro Devis Echandía Hernando, quien define el indicio así: “Se entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros la existencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales”.29 El indicio es un hecho del cual se infiere otro desconocido.

Debe quedar suficientemente claro que el indicio es, por así decirlo, un hecho especialmente cualificado, porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro. El indicio no es un hecho en sí mismo, sino un hecho que tiene la propiedad de mostrar otro, pero lo puede mostrar porque se encuentra dentro de unas circunstancias que lo transforman de neutro en indicador.30 Nos ha generado interés como centro de atención para lo que está por definirse, además de lo ya afirmado respecto de las pruebas documentales y los testimonios recaudados, encontrar realmente qué quisieron las partes del proceso fuera la manera y el operador de sus diferencias y, después de revisar las pruebas documentales y testimoniales existentes, nos centraremos en el análisis y apreciación de algunos hechos conocidos que nos permitan inferir ese otro desconocido cual es, la intención de las partes sobre la materia.

Siguiendo el pensamiento del Profesor Devis, dejamos sentado que para este trabajo se parte del cimiento de que siendo los indicios una prueba crítica o lógica, pero indirecta, su función probatoria consiste únicamente en suministrarle al juez una base de hecho cierta de la cual se pueda inferir mediante razonamientos críticos-lógicos un hecho desconocido cuya existencia se investiga.

Partiremos de revisar esos hechos aquí probados, que sean base para ese razonamiento que dé el soporte para lo que queremos establecer, siempre apoyados en la experiencia humana y en los 29 38 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo II, Séptima edición, Bogotá, Editorial ABC, 1982, p. 489. 30 Jairo Parra Quijano, Apuntes sobre la prueba indiciaria. https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Apuntes%20de%20la%20prueba%20indiciaria.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 107 conocimientos de los jueces y de la conexión lógica entre los hechos probados y el hecho a probarse.

Pare estos fines debe observarse, como enseña el Maestro Devis, que es necesario que los indicios a sopesarse existan jurídicamente hablando. Él resumió en dos, los requisitos para que un hecho determinador pueda tenerse como indiciante: i) La plena prueba de ese hecho indicador, que no es otra cosa que la obvia y convincente existencia en el proceso de tal hecho puesto que no existir o no ser completa su prueba, el juez no lo podría considerar probado, polo que no debe quedar duda sobre su existencia, resaltando que un hecho indicador puede aparecer probado por más de un medio, y ii) ese hecho indicador probado debe tener significación probatoria respecto del hecho investigado, por existir conexión lógica entre ellos.

El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas, de tal manera que si el juez al estudiar en conjunto los indicios que aparezcan probados y uno de ellos es grave y, además, corroborado por otras pruebas y los que acreditan otras hipótesis resultan leves o levísimos no cabe la menor duda que se puede racionalmente tener por demostrado el hecho, con ese indicio grave circunstanciado y corroborado por otros medios probatorios.31 Iniciemos la revisión de los hechos indicadores pertinentes: 6.3.1.

El contenido del Subcontrato NEXXO S.A- NEXXO CARIBE SAS Aportado como prueba documental y reconocido por la vía testimonial existió un contrato (el subcontrato) entre la Contratista original, NEXXO S.A. -Chile y la demandante NEXXO CARIBE SAS, en el cual la segunda asumió prácticamente la responsabilidad del éxito del contrato suscrito con REFICAR.

En declaración del Ingeniero Yamil Elías Issa, éste indicó: 31 Jairo Parra Quijano. Op.cit. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 108 SR. ISSA: Mi nombre es Yamil Elías Issa Lanza, resido en la ciudad Barranquilla, ingeniero mecánico, graduado; especialista en alta gerencia, certificado como profesional en gerenciamiento de proyectos; 12 años de experiencia en la rama de proyectos; trabajé con Nexxo Caribe, fui el director del proyecto del cargue catalizador en Reficar; en estos momentos trabajo con otra empresa de acá de la ciudad de Barranquilla, sigo la profesión de ingeniero en la dirección de proyectos.

DR. VILLA: Una inquietud que quisiera que nos aclarare, qué vínculo tenía usted como responsable del proyecto para Nexxo Caribe, frente a Nexxo S.A, y frente a la Refinería de Cartagena, cuál era su vinculación, su dependencia, cuál era la línea, si se puede llamar de mando o de información que se surtió en relación con esas tres compañías, Nexxo Caribe, Nexxo S.A, Refinería de Cartagena y su función en esa relación contractual? SR. ISSA: Estaba contratado por Nexxo Caribe, Nexxo Caribe en ese entonces tenía una subcontratación con Nexxo S.A, Nexxo S.A era el principal y subcontrató a Nexxo Caribe, para hacer toda la parte administrativa, logística y técnica de la ejecución del contrato, y yo era el responsable por Nexxo Caribe, la interacción mía con Nexxo S.A, era el intercambio de información con las diferentes gerencias, toda mi línea directa era Nexxo Caribe, yo con Nexxo S.A, solo intercambiaba temas de programación y asignaciones de recursos como equipos y personal, esa era la interacción que recibía o la retroalimentación que recibía de Nexxo S.A. Ellos en ese entonces, tocaba hacer, si se puede decir, como una asignación o un agendamiento de la parte técnica, lo mismo que de los equipos que se fueron a utilizar, de acuerdo a las programaciones que Reficar era quien nos entregaba en ese entonces, las programaciones, y con Reficar, mi vínculo era de estar directamente relacionado con la ejecución, Reficar tenía una administración del contrato, y tenía una interventoría y vinculación era con Reficar, la del interactuar en campo con estas personas, para lograr que se cumplirán los objetivos que estaban planteados dentro del contrato del cargue catalizador.

DR. VILLA: Yo le preguntaba ingeniero, tal vez no fui claro, el día a día, en el cotidiano, en el desarrollo del contrato, la interlocución entre el contratante y el TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 109 contratista, se llevaba a cabo con usted por parte del contratista, en la forma jurídica que ya nos explicó, y con Reficar, a través de las personas que ya nos explicó, era el día a día lo que se tenía que resolver, si ponemos acá, si ponemos allá, ¿eran temas directamente que se manejaba entre el ingeniero Yamil y el administrador de contrato Reficar?, es lo que quiero tener claro.

SR. ISSA: Sí señor, completamente entre los dos, sin embargo, lo que quiero resaltar es, que como se lo comenté, la parte técnica como los responsables de las ejecuciones técnicas de Nexxo, yo interactuaba por lo menos con los programadores de Nexxo S.A, interactuaba con los líderes de Ingeniería S.A, para tomar decisiones en cuanto a programas, ya cuando estaba confirmado todo lo que la programación estaba, el recurso disponible en Cartagena, los equipos disponibles en Cartagena, ya dependía de mí la ejecución con todo lo que se requería, para el día día lograr cada uno de los objetivos que se estaban planteando.

(énfasis propios) Interrogado sobre este subcontrato, el representante legal de NEXXO S.A. Chile, Ingeniero Jorge Andrés Martínez explicó: DR. VILLA: Ok perfecto, en la etapa del contrato propiamente dicho también el ingeniero Cristian nos contó de la existencia que lo llama un subcontrato de Nexxo Chile con Nexxo Caribe porque explicaba el en su momento o sea si se lo entendí yo que era operativamente mucho más eficiente tener la participación de una firma establecida ya localmente y no trasladar todo un staff de personas a hacer la obra digamos la parte operativa en Colombia y por eso se generó ese contrato entre digamos Nexxo Caribe y Nexxo chile las dos Nexxos en ese momento, nos puede usted hacer un relato de ese contrato en qué condiciones se suscribe cuál era su alcance, cómo fue su desarrollo cómo terminó etc.? SR. MARTÍNEZ: Bien de lo que recuerdo nosotros realizamos un contrato con Nexxo Caribe que fue con las mismas características del contrato que Nexxo Chile había firmado con Reficar y bueno Nexxo Caribe como usted bien dice nos proveía todo el apoyo local, logística local maquinaria, equipo TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 110 de que se podían obtener de manera local Nexxo Chile enviaba evidentemente todos los equipos de personal capacitado, técnico especializado en las actividades y los equipos específicos de cada uno de estos trabajos.

DR. VILLA: Cuando usted dice que en los mismos términos o en las mismas ¿condiciones que el contrato firmado con Reficar fue el contrato firmado con Nexxo Chile, con Nexxo Caribe nos podría precisar a qué se refiere a las mismas condiciones a las mismas similitudes contractuales, podría ser un poquito más concreto en relación con ese tema? SR. MARTÍNEZ: No lo recuerdo en ese tema, me refiero bajo las mismas condiciones en la duración del contrato más o menos los ítems involucrados, algunos alcances es lo que podría decir no tengo la memoria tan fresca el contrato, pero más o menos los mismos alcances o las mismas características de Reficar.

(énfasis propios) En relación con el tema del subcontrato, en apoderado general de NEXXO S.A. CHILE, Samuel Anaya expuso: DR. VILLA: Okey, perfecto. ¿Usted tuvo conocimiento de la existencia de un contrato suscrito, que se ha llamado aquí subcontrato, entre Nexxo S.A. Chile y Nexxo Caribe S.A.S. para efectos de la operatividad y de la implementación de las obligaciones contractuales emanadas del contrato que venimos haciendo referencia? SR. ANAYA: Sí, sí, claro, por supuesto que claro.

DR. VILLA: ¿Usted participó en la negociación de ese contrato? SR. ANAYA: Sí, claro, claro. Era estrictamente necesario para poder ejecutar el proyecto, el tener un apoyo local para poder hacer todas las contrataciones de servicios, de equipos locales, personal local. De hecho, la estrategia inicial era traer personal extranjero y algunos personales y algún personal local también para poder estar alineados con la estrategia y ser competitivos en el proceso licitatorio… (Interpelado) TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 111 DR. VILLA: Sí, sí, sí, continúe. ¡Qué pena! Siga, siga, siga.

SR. ANAYA: Sí, sí. Básicamente eso. Entonces el contrato se realizó, el subcontrato con Nexxo Caribe para poder ejecutar las actividades. DR. VILLA: ¿Recuerda usted en qué fecha más o menos arrancó ese contrato? SR. ANAYA: A los inicios, eso casi que inmediatamente se adjudicó el contrato, todos los trámites de formalización. Fue uno de los prerrequisitos para poder iniciar todas las actividades que tuviera el subcontrato aprobado por Reficar para poder activar seguridad social, para la gente que tenía que hacer, por ejemplo, el alistamiento, ingresar los equipos, colocar los contenedores de… En fin, toda la logística.

Entonces el contrato tenía que casi que iniciar paralelamente con un contrato con Reficar. (énfasis propios) De la percepción que dejan estos testimonios, entiende el Tribunal no queda duda como hecho indicador, de que el contrato en conflicto (NEXXO S.A.- REFICAR S.A.) debía desarrollarse con la presencia y concurso de NEXXO CARIBE SAS, siendo ella el principal protagonista del éxito de la obra, circunstancia que lleva a entender en mucho, la actitud poco diligente de NEXXO S.A. frente a temas que no fueran estrictamente técnicos y/o económicos, como, por ejemplo, el manejo de las controversias.

Del examen de este subcontrato se establece que NEXXO CARIBE SAS, era quien llevaba prácticamente la carga de responsabilidad frente a REFICAR y la participación de NEXXO S.A. era de dirección y asesoría. Revisemos sus contenidos, en lo que nos interesa: CONTRATO NEXXO S.A Y REFICAR SUBCONTRATO NEXXO S.A Y NEXXO CARIBE: TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 112 OBJETO Clausula SEGUNDA- OBJETO: Declara EL SUBCONTRATISTA que se dedicará a brindar sus servicios de logística, importación temporal de equipos, gestión administrativa, supervisión para ejecución técnica como apoyo para el servicio de CARGUE DE CATALIZADORES, ADSORBENTES, (sic) MATERIAL INERTE Y OTROS LECHOS FIJOS EN LOS DIFERENTES EQUIPOS DE LAS UNIDADES DE PROCESOS NECESARIOS PARA UN ARRANQUE EXITOSO, CONFIABLE Y SEGURO DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. además del suministro de equipos y aplicación de nuevas tecnologías, en desarrollo del contrato 964682 que se ejecuta en la Refinería de Ecopetrol S.A. ubicado en Cartagena (Bolívar).

PARÁGRAFO: La Relación comercial declarada en este SUBCONTRATO es entre NEXXO S.A. y NEXXO CARIBE, por lo tanto, no existe ninguna relación comercial suscrita entre NEXXO CARIBE y REFICAR. OBJETO Clausula SEGUNDA- OBJETO: Declara EL SUBCONTRATISTA que se dedicará a brindar sus servicios de logística, importación temporal de equipos, gestión administrativa, supervisión para ejecución técnica como apoyo para el servicio de CARGUE DE CATALIZADORES, ADSORBENTES, (sic) MATERIAL INERTE Y OTROS LECHOS FIJOS EN LOS DIFERENTES EQUIPOS DE LAS UNIDADES DE PROCESOS NECESARIOS PARA UN ARRANQUE EXITOSO, CONFIABLE Y SEGURO DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. además del suministro de equipos y aplicación de nuevas tecnologías, en desarrollo del contrato 964682 que se ejecuta en la Refinería de Ecopetrol S.A. ubicado en Cartagena (Bolívar).

PARÁGRAFO: La Relación comercial declarada en este SUBCONTRATO es entre NEXXO S.A. y NEXXO CARIBE, por lo tanto, no existe ninguna relación comercial suscrita entre NEXXO CARIBE y REFICAR. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 113 ALCANCE CLÁUSULA TERCERA. ALCANCE El CONTRATISTA se obliga a cumplir con el objeto del presente CONTRATO en condiciones óptimas de calidad y oportunidad atendiendo las necesidades del Proyecto de Expansión y Modernización de la Refinería de Cartagena, todo lo anterior de conformidad con los términos y condiciones señalados en el Anexo 3 del presente CONTRATO - Alcance y Especificaciones Técnicas, el cual forma parte integral del presente CONTRATO.

A su vez, REFICAR será el propietario y tendrá el derecho de uso de los estudios y documentos producidos en el desarrollo del CONTRATO, sin ningún costo adicional al valor previsto en la cláusula quinta del presente CONTRATO. ALCANCE Clausula CUARTA: - ALCANCE: EL SUBCONTRATISTA se obliga a cumplir con el objeto del presente subcontrato, en condiciones óptimas de calidad y oportunidad, las necesidades del proyecto de expansión y modernización de la refinería de Cartagena de conformidad con las condiciones señaladas en el contrato suscrito entre NEXXO S.A. y REFICAR y las especificaciones técnicas del mismo.

PARÁGRAFO: Declara EL SUBCONTRATISTA que se obliga a brindarle los servicios que se describen en la cláusula anterior a EL CONTRATISTA y especialmente el contemplado en la cláusula segunda de este contrato. Clausula QUINTA: Declara EL SUBCONTRATISTA que en el servicio que ofrece, se compromete a Efectuarlo en coordinación con EL CONTRATISTA.

VALOR CLÁUSULA QUINTA. VALOR El valor estimado del presente CONTRATO es de DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS TRECE DOLARES AMERICANOS (USO 2.670.913} sin incluir el valor del VALOR Clausula SEXTA. - VALOR DEL CONTRATO. El valor de este contrato se pacta bajo la modalidad de precio global fijo y asciende a la suma de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 114 Impuesto al Valor Agregado (IV A), Este valor se tomará para efectos legales y fiscales.

El valor del CONTRATO se pacta por el SISTEMA DE PRECIOS GLOBALES los cuales remuneran la totalidad de los SERVICIOS prestados constitutivos de su objeto; por consiguiente, ese valor comprende y remunera la totalidad de las actividades (trabajos, servicios) y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado, e incluye todos los costos directos e indirectos relacionados con aquella, gastos de administración, imprevistos ordinarios y utilidades, como se muestra en el Anexo 1.

Cuadro de Ofrecimiento Económico. Es responsabilidad del contratista, la estimación de la suma global donde incluya todo lo necesario para la prestación del servicio descrito en el Anexo 3 Alcance y Especificaciones Técnicas, esta tarifa no será modificada o reajustada en ningún momento. MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS ($3.232.662.606) MCTE sin incluir el valor del impuesto agregado ¡VA de acuerdo con la oferta económica presentada por EL SUBCONTRATISTA! Este valor se tomará para efectos legales, fiscales y de pólizas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 115 CLÁUSULA SEPTIMA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA Sin perjuicio de las obligaciones legales que se derivan de la celebración de este CONTRATO y aquellas que se derivan de la naturaleza del servicio, el CONTRATISTA adquiere las siguientes obligaciones: (i) Asegurar que los trabajos, servicios o bienes que se ejecuten, presten o entreguen con ocasión el presente CONTRATO se realicen de manera profesional y, de acuerdo con las mejores prácticas internacionales de la industria.

La responsabilidad por la calidad de los bienes y/o servicios objeto de este CONTRATO corresponde únicamente al CONTRATISTA, y cualquier supervisión, revisión, comprobación o inspección que realice REFICAR o sus representantes sobre las actividades, procesos, productos, actualizaciones y demás elementos propios del CONTRATO a ser implementados, desarrollados por el CONTRATISTA, no eximirá a éste de su responsabilidad por el debido cumplimiento que emanan del CONTRATO.

OBLIGACIONES Clausula NOVENA. - OBLIGACIONES DEL SUBCONTRATISTA. Para efectuar el servicio contratado, EL SUBCONTRATISTA debe suministrar todo el material e insumos necesarios, mano de obra, supervisión, equipos propios y alquilados, herramientas, transporte al sitio, movilización y desmovilización de equipo y personal, equipo de seguridad ocupacional personal requerido por EL CONTRATISTA a sus expensas, incluyendo los casos en que se requiera, un espacio físico en el proyecto de construcción a menos que se acuerde lo contrario en la Orden de Servicio respectiva.

PARÁGRAFO: RESPONSABILIDAD LABORAL DEL SUBCONTRATISTA. - EL SUBCONTRATISTA asume por su propia cuenta y riesgo, la responsabilidad que se derive de las relaciones laborales que establezca con sus dependientes. Además de los salarios establecidos por REFICAR y sus beneficios salariales y prestacionales, así mismo asume la obligación de atender de manera oportuna y TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 116 (ii) Prestar de manera independiente y autónoma, los SERVICIOS con estricta sujeción a las condiciones señaladas en el Anexo No. 3 del presente CONTRATO en cuanto a la descripción, oportunidad y calidad de los SERVICIOS.

(iii) Cumplir con todas las condiciones técnicas, económicas, comerciales y de calidad de los SERVICIOS de conformidad con el presente CONTRATO y responder por el cumplimiento idóneo y oportuno del mismo. (iv) De conformidad con la Cláusula Sexta "Forma de Pago" del presente CONTRATO, presentar periódicamente las facturas a REFICAR para su pago, con el visto bueno del Gestor junto con los demás documentos exigidos en dicha Cláusula.

(v) Contratar por su cuenta, riesgo y costo, el personal que se requiera, en número y condiciones, que garanticen la correcta ejecución del CONTRATO y pagar oportunamente a su costa los salarios, prestaciones sociales y demás cargas laborales que se causen a favor de los trabajadores ocupados en la realización de los satisfactoria el pago de las contribuciones fiscales, parafiscales a que esté obligado, contratando de manera directa a sus dependientes y/o funcionarios que delegue para el cumplimiento del objeto del presente contrato, garantizando el pago de todas las prestaciones sociales, y quedando EL CONTRATISTA exonerado por cualquier tipo de responsabilidad legal, fiscal, parafiscal, laboral, contractual o extracontractual que se derive de las relaciones de EL SUCONTRATISTA con sus dependientes o con sus funcionarios.

Sin perjuicio de lo anterior, deberá acatar la normativa de REFICAR que le sea aplicable en virtud de la ejecución del Contrato No. 964682, la cual manifiesta conocer y aceptar sin condicionamiento alguno. Clausula DECIMA. - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Para la ejecución del contrato EL CONTRATISTA se obliga a: • Ofrecer la disponibilidad de las herramientas de trabajo y equipos a intervenir al momento de la prestación del servicio. • Brindar las condiciones de seguridad en el sitio donde se efectuarán los TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 117 SERVICIOS y cumplir con todas las demás obligaciones laborales a su cargo, así como asegurarse de que dichos pagos sean debidamente efectuados y obligaciones debidamente cumplidas, por sus subcontratistas (en caso de que REFICAR los hubiese autorizado).

EL CONTRATISTA debe tener en cuenta la normatividad laboral Colombiana vigente y las Directrices de REFICAR que sean aplicables a sus trabajadores. En caso de requerirse permisos por horarios especiales deben ser tramitados ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. (vi) Brindar la capacitación, entrenamiento y medidas de seguridad y protección al personal que emplee en la ejecución del presente CONTRATO, en aplicación de las normas que regulan la materia (salud ocupacional), especialmente para la prevención de accidentes de trabajo.

Respecto del personal que se destine a la ejecución de los SERVICIOS, propio y de sus subcontratistas (en caso de que REFICAR los autorice), el CONTRATISTA se obliga con REFICAR a mantenerla indemne trabajos. • Para realizar los trabajos dentro del tiempo estimado, EL CONTRATISTA gestionará los permisos de entrada y trabajo diario, así como las condiciones de seguridad del sitio donde se efectuarán las labores mencionadas.

Igualmente coordinará y asumirá los costos de los cortes de energía para realizar los trabajos. • EL CONTRATISTA confirmará con al menos cinco (5) días de anticipación a la fecha prevista para el inicio de los servicios, que los equipos se encuentran con disponibilidad de EL SUBCONTRATISTA y listos para realizar los trabajos mencionados. • De ser necesario, poner toda la disposición del personal HSEQ necesario a EL SUBCONTRATISTA para el desarrollo de los servicios en sitio.

PARÁGRAFO: Acepta EL CONTRATISTA pagarle a EL SUBCONTRATISTA, por concepto de los servicios brindados, la suma estipulada en esta cláusula. Las sumas serán pagadas por avance aprobado por el responsable de EL CONTRATISTA en efectivo o cheque. El detalle de los servicios y el monto se especificará en cada TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 118 por cualquier reclamación laboral por el término del CONTRATO más tres (3) años adicionales, sin perjuicio de la indemnidad prevista en la cláusula décimo primera y en todo caso, si al finalizar los tres (3) años, continúan procesos o reclamaciones laborales pendientes, originados en la ejecución del CONTRATO, el CONTRATISTA se compromete a prorrogar nuevamente la vigencia de esta garantía, o asegurar que la póliza vigente ampare las reclamaciones, por un término igual al término de prescripción laboral consagrado en el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, o norma que lo complemente, modifique o reemplace, y deberá garantizar que el monto asegurado sea suficiente para cubrir dichas reclamaciones todo lo anterior sin perjuicio de la indemnidad prevista en la cláusula décimo tercera.

(vii) En caso tal que el CONTRATISTA destine contratistas independientes, responderá por cualquier suma que se encuentre obligada a pagarle a estos y mantendrá a REFICAR indemne por cualquier concepto relacionado con los contratistas y subcontratistas. factura presentada por EL SUBCONTRATISTA con los respectivos soportes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 119 Dicha indemnidad tendrá el plazo del CONTRATO más diez (10} años adicionales. (viii) Pagar, por su cuenta y riesgo todos los gastos que demande la realización de los SERVICIOS salvo los que según lo previsto en el presente CONTRATO sean reembolsables y a condición de que hayan sido previamente aprobados por REFICAR por escrito.

En el caso de aquellos SERVICIOS que por su naturaleza y las circunstancias apremiantes que se presenten, el CONTRATISTA no cuente con tiempo previo para tramitar autorización previa, su reconocimiento estará sujeto a la aprobación posterior por REFICAR, una vez sean suministrados a ésta los documentos que soporten la necesidad del servicio que impidió su aprobación previa, adicionalmente a los documentos que soporten el gasto y su razonabilidad.

(ix) Dirigir los SERVICIOS por conducto de personal idóneo, manteniendo en la realización del objeto del CONTRATO, el personal que garantice la adecuada realización de los SERVICIOS. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 120 Se tiene, resultado de esta comparación, como claro y probado, que había una identidad casi milimétrica del subcontrato con el contrato originador, lo que hace entender quién era el verdadero responsable de las obras y por qué NEXXO S.A. – Chile, prestó tan poca atención a los cambios en la redacción del contrato definitivo, tal y como lo venimos exponiendo. 6.3.2.

La remuneración convenida a NEXXO CARIBE. Su pago efectivo. Como se aprecia en el comparativo del numeral anterior, las cargas contractuales que asumió el subcontratista hacen que para NEXXO S.A. lo que acontezca en el ámbito local no le generaría mayor preocupación, ya que en mucho esa carga la asume el local, por una remuneración que se parece en mucho a la que la Contratista inicial percibe del contrato con la Refinería y que efectivamente recibió de ella.

Conforme se probó, REFICAR pagó a NEXXO S.A. el valor total de lo inicialmente convenido,32 al paso que NEXXO CARIBE SAS, era la que soportaría los aparentes mayores costos que está ella reclamando por via de cesión de derechos litigiosos, como generados en la operación del contrato. Se vio en las pruebas testimoniales recogidas de los representantes legales de la compañía chilena, que ellos cediendo las contingencias judiciales en curso se desvinculan de cualquier obligación generada para ellos como resultado de dicho subcontrato, habiéndose sí recibido ya por ellos el total del pago convenido de manos de REFICAR.

En efecto afirmó el Ing. Jorge Martínez: DR. VILLA: Ok perfecto, hablemos un momento final antes de darle la palabra a la doctora Diana o al doctor Francisco de la cesión a Nexxo Caribe, nos explicaba el ingeniero Cristian que,sobre la base de que la contratación de esa subcontratación de Nexxo S.A con Nexxo Caribe usted nos decía, cuáles eran las condiciones que tenía Reficar con Nexxo S.A. que se daba eso en relación con relación numérica y en relación de cifras.Al momento 32 Folios 121 a 133 Cuaderno Principal 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 121 de la generación de la controversia entre Nexxo S.A. y Reficar ¿existía un valor pendiente de pagarle Nexxo S.A. a Nexxo Caribe’, y entendimos de lo que nos dijo ingeniero, si estoy en un error por favor me la corrige, en la cuenta del pago para Nexxo Caribe era el pago para Reficar y que como quiera que eso se estaba complicando la decisión se adoptó entregarle, voy a usar un término no jurídico sino coloquial, entregarle el problema a Nexxo Caribe y que ello se pagasen, con lo que buenamente se obtiene y que solucionar, salía de escena con Nexxo Caribe con ese subcontrato.

Yo quisiera que nos contara un poquito cómo fue eso y ¿qué pasó finalmente? SR. MARTÍNEZ: Bueno esa decisión se tomó evidentemente de manera posterior a la conciliación cuando no vimos resultado de la conciliación nos dimos cuenta en realidad el tema ya estaba muy lejos de nuestro alcance por razones obvias una empresa chilena versus el litigio el problema legal en Colombia y se tomó la decisión de ceder el litigio directamente a Nexxo Caribe, de forma que pudiese cobrar también todos sus gastos de Stand By de reclamación de mayor tiempo.

De manera evidente Nexxo también tuvo una gran cantidad de gastos asociados por este proyecto por la mayor permanencia, pero suena feo como lo dice usted pero es un problema que quisimos entregarle a nuestro socio. DR. VILLA: ¿Esa entrega que se hizo a sus socios libera totalmente a Nexxo Chile frente a Nexxo Caribe de cualquier circunstancia que en ese momento tuviesen pendientes de pago entre Nexxo Chile y Nexxo Caribe? SR. MARTÍNEZ: Sí así lo entiendo.

DR. VILLA: Entonces me llama mucho la atención un tema, si eso era así y si había un valor incorporado que Nexxo Chile adeudaba a Nexxo Caribe ¿esa sesión por qué se hace a título gratuito si se estaba pagando una suma? SR. MARTÍNEZ: La verdad es que cuando uno analiza primero acá hay varios temas primero la buena relación con los socios y la buena relación con los clientes, Nexxo siempre ha sido una empresa que no busca estar en litigios queremos solucionar los problemas por eso fuimos a la opción de la conciliación, al no tener resultado positivo respecto de la conciliación que queríamos llegar TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 122 con Reficar tuvimos las conversaciones entre las compañías y vimos factible que nosotros asumíamos nuestros gastos asociados por la mayor permanencia como Nexxo y le entregábamos, en realidad como tirando una moneda al aire, le entregábamos a nuestro socio la opción de poderse pagar también todos sus gastos a través del litigio, por así decirlo, dejando el resultado final cero, cero para ambas compañías; por eso es a título gratuito.

DR. VILLA: Definitivamente desde el punto de vista patrimonial contable ¿para Nexxo Chile significó el pago de una suma que desconozco la entrega de esa circunstancia incierta? SR. MARTÍNEZ: Fue una determinación que está totalmente fuera de mi alcance fue de cesión de directorio y ellos por sus razones tomaron esa determinación también. (énfasis propios) Sobre el tema, el Ing.

Cristhian Jander Camelo expresó: DR. VILLA: O sea si le estoy entendiendo bien ¿en esa etapa de las sumas finales a cargo de cada una de las partes la percepción que tuvo el directorio de la compañía Nexxo SA es que se avecinaba una controversia que no era susceptible de relacionarse directamente es lo que le estoy entendiendo? SR. CAMELIO: Exactamente, vimos que la posición de Reficar era bien distinta a la nuestra de no reconocer los stand by o nos iba a generar un costo y un tiempo no teníamos alguna existencia legal en Colombia no conocíamos bien la normativa, ni los procesos entonces preferimos ceder esos derechos.

DR. VILLA: ¿O sea, todo el manejo propio de la reclamación fue absolutamente ajeno a Nexxo Chile, y toda la parte digamos, de lo que hoy nos tienes reunidos, incluido hoy, correspondió a la cesionaria Nexxo Caribe? SR. CAMELIO: Exacto. DR. VILLA: Quiero profundizar en eso que usted acaba de decir ingeniero Cristian en asumir las pérdidas que se deban asumir es que me llama a mi TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 123 poderosamente la atención y quiero saber en la medida que no esté faltando a la confidencialidad de las decisiones de los directorios, esa decisión de ceder el derecho litigioso frente a una expectativa de reclamación me llama la atención, repito, que se haya hecho a título gratuito ¿o sea cuál fue la reflexión que hizo Nexxo Chile o de una vez dijo lo que buenamente resulte será de ellos y nosotros no tenemos interés en eso terminamos, o cómo fue, porque llama la atención, repito, que frente a una expectativa que se está discutiendo, frente a unas sumas que se está pretendiendo, la decisión sea ceder eso a una compañía a título gratuito? SR. CAMELIO: Sí lo que pasa es justamente porque habían distintas, yo me acuerdo que hubo con Reficar incluso algunos principios de acuerdo, después se cayeron entonces los montos involucrados de esa época no me acuerdo cuánto era pero no los teníamos ni siquiera eran montos que iban, eran montos que todavía no teníamos seguridad si aplicábamos el contrato en su totalidad eran montos importantes pero no sabíamos cómo le decía el tiempo que nos iba a tomar ni los recursos que nosotros también teníamos que incorporar para tratar de recuperar eso.

Como nuestro negocio no es la parte legal no es la parte… nosotros como empresa nunca habíamos llegado a estas instancias como Nexxo en los 30 años nosotros nunca habíamos tenido un juicio con alguna empresa preferimos en ese sentido asumir como le decía la perdida de posibles ingresos a llegar a temas litigiosos porque sabemos lo que significa en tiempo, en costos y más en un país extranjeros; esa fue una decisión de directorio no fue mía, el directorio en ese momento -la empresa fue comprada en el 2017-2018 es comprada por Echeverry Izquierdo- que tiene también una política como le digo, esa política que ellos no van, sobre todo en países extranjeros, a litigios.

DR. VILLA: ¿Debo entender entonces que en el eventual resultado favorable de las pretensiones de Nexxo Caribe en este Tribunal Nexxo Chile no tendrá ninguna participación? SR. CAMELIO: No, ninguna. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 124 (énfasis propios) Para el panel es claro y quedó demostrado que, como hecho indicador, frente a una confrontación judicial, en el escenario que fuera, NEXXO S.A. no tenía intención de enfrentarla, por políticas internas, afirmaron, pero ello indica que poco les interesaba aclarar al firmar el contrato, cuál sería el foro y cuál el operador de una posible controversia judicial con REFICAR. 6.3.3.

Las observaciones de NEXXO S.A. frente a REFICAR, respecto, tanto del contenido de los términos de referencia como del contenido del clausulado final. Resultado de las exhibiciones de documentos llevadas a cabo dentro del proceso en curso, se evidenció cómo la sociedad NEXXO S.A., directamente mediante mensajes de datos y presencialmente a través de los funcionarios y vinculados con la firma NEXXO CARIBE S.A.S., presentaron a REFICAR inquietudes y dudas que, primeramente, les generó el contenido de los TDR, las que se absolvieron en mucho a través de las audiencias programadas en la invitación a concursar, tal y como se evidenció documentalmente en tal diligencia de exhibición.33 Para lo que interesa en este trabajo, llamó la atención del panel el material producido y allegado, en el mes de diciembre de 2014 y enero de 2015, lo que se concentran en 21 carpetas denominadas “FIRMA DEL CONTRATO 864682”,en las que se evidencia la actividad de NEXXO S.A. en relación con la implementación y reunión de los documentos, anexos y requisitos necesarios para la legalización del contrato, ello en aplicación de disposiciones propias de los contratos estatales cualquiera que sea el régimen aplicable a este.

En la aplicación de las normas rectoras de la prueba indiciaria, en lo que, a la indicación de las pruebas y verificación de los hechos indicadores, se establece entonces la evidencia aportada respecto de la actividad de NEXXO S.A. antes de proceder a la firma 33 https://gpzlegal- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/dvelasquez_gomezpinzon_com/EuCYggGMgu1Lo_KtSvEbKPoBTm3HeworFT Dw8RbElEk_AQ?e=iWdrg5 TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 125 del contrato, esto es la revisión, estudio y aclaración de los ítems que despertaron inquietudes o dudas a NEXXO S.A., ya una vez enterada de la adjudicación del contrato.

En lo que antecedió a la firma efectiva del contrato en los términos y contenidos que finalmente se incorporaron en él, el apoderado de NEXXO S.A en Colombia, Sr. Samuel Anaya expresó: DR. LEÓN: Bien. También usted nos contó que, en la etapa precontractual una serie de preguntas, cuestionarios y que finalmente se aclararon unas dudas.

Me voy a un período específico de esa etapa precontractuales y es entre la adjudicación del contrato y la firma del contrato. ¿Sabe usted cuánto tiempo se demoró ese período? SR. ANAYA: Fue muy corto porque recuerdo que la notificación fue finalizando diciembre y la formalización del contrato fue en enero, en enero o primeros días de febrero, finalizando enero… no recuerdo bien, pero fue muy rápido.

(…) DR. LEÓN: Bien. ¿Sabe si ese período estuvo suspendido o esa firma del contrato se alargó un poco por algunos cuestionamientos que hizo Nexxo respecto a dudas que tenía el contrato todavía? SR. ANAYA: No lo recuerdo con precisión porque ya lo que es, es el trámite. Lo que sí sé es que eran unas fechas complejas por fin de año, fin y principio de año. Entonces sí entiendo que eran unas fechas complejas, pero ya la parte de firma del contrato y demás, esa parte la hizo directamente el señor Cristian Jander y su equipo jurídico.

Yo ahí, no recuerdo si es que estaba, creería yo que estaba en descanso de fin de año, pero yo no obtuve la formalización de la firma del contrato como tal, no, la celebró don Cristian. DR. LEÓN: Pero ¿usted sí supo cuándo se firmó? SR. ANAYA: Sí, claro. Una vez que se firmó, me ceden la posta para que yo les haga todo el apoyo en Colombia.

Claro que sí, yo recuerdo que fue, debió ser en enero, en enero empezaría yo. Finales de enero, principios de febrero a más tardar. No, no, no recuerdo bien, porque recuerdo que el acta la TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 126 firmamos a principios de febrero, el acta de inicio y para el acta de inicio hay una serie de requisitos.

Entonces el contrato debió firmarse en enero. DR. LEÓN: Okey. ¿Y recuerda usted si la refinería requirió varias veces a Nexxo Chile, usted era su apoderado, para la firma del contrato? SR. ANAYA: No lo recuerdo, pero es probable que por ser don Cristian quien la firmó y por las fechas, y las distancias no es tan expedito como, cuando se está aquí a nivel local y se puede atender el tema.

Entonces, no lo recuerdo con precisión, pero probablemente hubo algunas demoras allí. No lo recuerdo con precisión. DR. LEÓN: Listo. Entonces, señor Samuel, me está comentando que de pronto sí hubo una temporada en la firma del contrato, que no recuerda bien si usted estuvo o que usted no estuvo para la firma, pero que la adjudicación fue en diciembre y más o menos la suscripción fue en enero.

¿Es correcto lo que acabé de replantear? (…) SR. ANAYA: Estábamos en que, no recuerdo muy bien los detalles, pero lo que sí recuerdo es que la carta de adjudicación llegó finalizando diciembre y debió firmarse más o menos en enero, pero no recuerdo detalles, no. La verdad hace tanto tiempo que no recuerdo los detalles, pero debió ser así, porque el acta inicio se firmó en febrero, ese sí lo recuerdo.

No recuerdo bien es el trámite a la firma, porque es esa firma la hizo don Cristian. Entonces no tengo los detalles claros. DR. LEÓN: Pero entonces al comienzo de su declaración, usted nos manifestó que pese a ser un trámite muy célere, pero ahorita, antes de la interrupción, usted nos manifestó que no fue tan célere. Entonces no le entiendo ahí. Si nos puede explicar un poco más esto.

SR. ANAYA: No. Normalmente es un trámite, como les dije, que no toma mayor cosa porque ya están las revisiones. En este caso específico no lo recuerdo, sobre todo por las fechas, es que las fechas fueron en festividades de diciembre y principios de año y no sé si tuvo que ver. No lo recuerdo. Entonces si de pronto siendo un poco más específico podríamos resolver la inquietud porque no la interpreto bien.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 127 DR. LEÓN: Sí, no. Es que le estaba preguntando porque fue muy contundente al principio de su declaración a una de las preguntas de uno de los árbitros, al decir pues que la firma del contrato en últimas es solo suscribir y ya. Ya está todo el tema de las pólizas, ya está toda la revisión contractual.

Entonces que no hay mayor necesidad de hacer una revisión, pero ahorita nos está diciendo que el tema no fue tan célere o pues eso fue lo que le entendí. (…) DR. VILLA: Okey. Entonces voy a tratar de tomar la inquietud, si me lo permite, doctor Carlos. Doctor Samuel, la idea es que se le aclare al doctor Carlos, ¿si finalmente entre ese período de festividades de finales del año y que correspondió la notificación de adjudicación y la firma propiamente dicha, fue largo, fue corto, finalmente si fuese célere, si no fue tan célere, si fue rápido, si no fue tan rápido? Es un poquito como precisar los hechos desde la fecha del recibo de la adjudicación hasta el momento en que, según estoy entendiendo, don Cristian Jander firmó el contrato.

¿Es así, doctor Carlos, es la idea? DR. LEÓN: Así es. Muchas gracias. DR. VILLA: Okey, gracias. Doctor Anaya, por favor. SR. ANAYA: No lo recuerdo con precisión porque la suscribió don Cristian, como le decía. Normalmente, no lo recuerdo, no recuerdo como precisión. (…) DRA. CORREA: Discúlpeme, doctor León. Señor Anaya, porque no lo recuerda con precisión, porque en esa parte usted no la …, o sea, no tenía injerencia, ¿cómo ocurre al interior del Nexxo en ese momento, cuando recibe el correo o la llamada, no sé, de la refinería donde se les dice que son los adjudicatarios de encontrar, eso ya parte, viaja a Chile y allá se ocupan de todo y por eso se nos recuerda? SR. ANAYA: Sí, sí, sí. Eso viajaba a Chile, allá lo firman.

Hay documentos que yo suscribí, donde las vigencias del contrato y yo puedo, me acuerdo cómo fue el proceso. Este específico no lo suscribí yo. Lo suscribió don Cristian y desde Chile. Entonces debió viajar allá y eso, y las fecha. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 128 (énfasis propios) Se tiene entonces como ciertos y probados, como hechos indicadores que: NEXXO S.A. presentó inquietudes, hubo intercambios de comunicaciones electrónicas entre ella y REFICAR, el asunto fue definido, analizado, manejado y resuelto en la sede principal en Chile y que, finalmente el contrato, como quedó, fue firmado en físico por el representante legal de la contratista, sin que el tópico del cambio de operador de controversias siquiera se probó, se ventilara. 6.3.4.

La debida diligencia de NEXXO S.A. respecto de las modificaciones posteriores a la adjudicación del contrato. Lo dicho en testimonio. Ya antes se expuso y ahora se reitera, cómo es adicionalmente buena práctica en el mundo de los negocios, más cuando ellos se celebran con agentes reconocidos de la práctica profesional en el área a contratarse, el agotamiento de una juiciosa etapa previa, conocida, como antes se explicó, como “Due Diligence”.

El 'Due Diligence' es un procedimiento a través del cual los intervinientes en un contrato divulgan toda la información de relevancia legal de la compañía, que permitirá a las potenciales contrapartes contractuales conocer en su integridad el negocio. Por medio de este procedimiento se investiga analiza e interpreta la información legal de una compañía, incluyendo aspectos corporativos, comerciales, financieros, fiscales, ambientales, etc., del pasado, presente y futuro previsible, según el alcance y el acuerdo establecido entre los potenciales contratantes.

El proceso de 'Due Diligence' busca identificar, principalmente, las oportunidades y riesgos inherentes al negocio y los pasivos y contingencias, su manejo y gestión, y todo lo que puede llegar a determinar el precio y las condiciones a convenirse, el clausulado de indemnidad dentro de los documentos de la operación y el comportamiento de la compañía a futuro, así como cualquier situación que pueda afectar el desarrollo del objeto contractual.

Con este procedimiento se busca, también, planear las posibles soluciones a las contingencias encontradas, para brindar un mayor nivel de seguridad a todas las partes involucradas. Las conclusiones del proceso de 'Due Diligence' se TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 129 entregan, generalmente, en un reporte que contiene los hallazgos, recomendaciones y limitaciones al alcance de la información suministrada y analizada.

En contratos como el que generara la convocatoria de este Tribunal, era de la más mínima diligencia (Due Diligence) profundizar en sus implicaciones legales a la luz del ordenamiento jurídico que le iba a ser aplicable, ello de la mano de un profesional de la ley en tal localidad, por lo que debió tenerse la absoluta claridad, al firmarlo, de que se habían presentado cambios respecto del clausulado recibido con los TDR, en todos sus aspectos que se hicieran.

Era absolutamente esperable por parte de un profesional idóneo y experimentado, como lo es el contratista inicial de este contrato, fuente del proceso arbitral, que tuviera él absolutamente claro cuál era el procedimiento para el manejo de todo lo que aconteciera, no solo con el desarrollo propio del contrato, sino con etapas posteriores como lo era una reclamación por vías hetero compositivas.

Tal y como se comprobó, el manejo de los asuntos legales a la luz de la interpretación y el entendimiento de las leyes colombianas nunca fue asunto de mucho estudio por parte de NEXXO S.A. y delegaron en un área legal chilena su revisión y en un “socio local”, que nunca se ocupó de ello, porque así lo entendía que no le correspondía, la atención de estas materias, de manera que tanto en la etapa precontractual como después de terminado el contrato, no era tópico que estuviera examinado al detalle para NEXXO S.A..

El testimonio de Cristhian Jander sobre el tema arrojó como respuestas: DR. VILLA:¿ Usted recuerda ingeniero si en el momento en ese momento de la negociación y previo al contrato le estoy entendiendo que no tenían sucursal en Colombia estuvo encargada alguna persona en Colombia de gestionar de hacer toda esa operación y si tenía esa persona la condición de abogado o de lo contrario se asesoró de alguien en esa etapa tiene usted ese tema presente? SR. CAMELIO: Durante nosotros hicimos previamente a Reficar algunos trabajos en Colombia ya sean limpiezas químicas o ya sea de horno, con una empresa que nos ayudaba de la parte comercial que se llama esta empresa o a través de ellos hacíamos algunas labores comerciales y buscábamos otro tipo de TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 130 servicios, ellos también nos indicaron que estaba este registro en Reficar, pero lo hacíamos como Nexxo.

DR. VILLA: Sí la duda mía era si por parte de Nexxo Chile S.A tenían retroalimentación permanente de alguien que conociera de conformidad con la regulación legal colombiana toda la operación todos los pasos y todas las exigencias que de conformidad repito con ese ordenamiento legal era menester llenar para poder continuar con el trámite del contrato que finalmente se adjudicó tuvo algún acompañamiento legal en esa etapa? SR. CAMELIO: Acompañamiento legal solamente el departamento legal que teníamos acá en Chile, donde nos dieron o sea el contrato nos llamaba la atención en algunos puntos por ejemplo que eso lo conversé con el área de operaciones, que era los tiempos asociados a dificultar el trabajo que lo veíamos que era muy agotado cuyo contrato indicaba que se iba a hacer un trabajo prácticamente sin interrupciones por tres meses, eso de acuerdo a mi experiencia en operaciones era poco factible y lo hicimos ver, pero contractualmente claro fueron revisados por el abogado que trabajaba en la época en Nexxo Chile.

DR. VILLA: ¿Pero en Colombia no recuerda que hubiera habido un abogado representante o corresponsal? SR. CAMELIO: No, solamente esta empresa como le digo esta empresa que nos asesoraba en el área más comercial. (énfasis propios) El otro Representante de NEXXO S.A., Ing. Jorge Martínez dijo: DR. VILLA: En ese tema de los aspectos legales que yo veo que la doctora Diana me está haciendo ojos, en esos temas de los aspectos legales ¿contaron ustedes con la asesoría, acompañamiento de alguna firma de abogados local en Colombia que les diera algún tipo de apoyo en las condiciones, en las connotaciones de todo el contenido de esa invitación? SR. MARTÍNEZ: La verdad que no lo recuerdo ahora no le sabría decir no lo recuerdo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 131 DR. VILLA: Pero me llama la atención en un contrato de esta dimensión ¿es usual que ustedes se aporten en firmas jurídicas locales del sitio donde se va a llevar a cabo el contrato para verificar pues las condiciones de cada y el alcance de las normas de la localidad en donde se va a desarrollar la obra? SR. MARTÍNEZ: Sí, nosotros contamos como una unidad de jurídico chilena, cuando se realizó el estudio efectivamente por eso le digo no recuerdo sí hubo conversaciones con nuestro socio de Nexxo Caribe, pero yo no sé si ellos hicieron las consultas con un tercero a eso me refiero no se bajó qué aspecto lo analizaron ellos.

DR. VILLA: O sea lo que le decía yo o verificar era si hubo alguien con formación jurídica colombiana que les acompañara a ustedes o a sus socios estratégicos en el estudio y el alcance de la verificación de todos los temas propios de una propuesta de este tipo? SR. MARTÍNEZ: Entendería que sí. DR. VILLA: ¿Y usted recuerda eso no lo hizo Nexxo Chile si fue así lo hizo Nexxo Caribe estoy entendiéndole? SR. MARTÍNEZ: En conjunto durante el estudio en conjunto.

(énfasis propios) Por su parte la Representante legal de la firma “socia local”, expresó: DR. VILLA: [00:49:00] Ok, perfecto. Yo tenía un último punto y es que yo quisiera tener un poquito de conocimientos si Nexxo Caribe como parte de ustedes, apoyo logístico local. Así, usted ya lo ha contestado, en algún momento fue consultada por Nexxo Chile en relación con las implicaciones legales de todo el manejo y todo el desempeño que tenía, el contrato que se estaba desarrollando.

Mejor dicho la pregunta es Nexxo Caribe le daba apoyo legal a Nexxo Chile? SRA. QUIÑONEZ: [00:49:39] No, ellos tienen su propio departamento jurídico. Creo que más bien consultan como leyes o cosas así, que le podamos indicar, pero en si son ellos quienes hacen la evaluación jurídica del tema. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 132 DR. VILLA: [00:49:52] ¿O sea para quedar yo sin ninguna duda, el apoyo local que ustedes dicen le daba a Nexxo Chile no involucraba apoyo local en el área legal en cuanto a la regulación legal colombiana? SRA. QUIÑONEZ: [00:50:07] No. (énfasis propios) Con apoyo en estas pruebas testimoniales, para el Tribunal es claro y se prueba como hecho indicador, que no hubo por parte de NEXXO S.A., especial interés por estar asesorado por profesionales del derecho colombianos en ningún momento durante las etapas de creación del contrato, y quedó igualmente explícito que su socio local no se hacía cargo de tales menesteres. 6.3.5.

La intervención del abogado Johan Manrique. Su concepto y los alcances de su contrato. Implicaciones de su contratación frente a NEXXO S.A. y el pacto arbitral. Adicionalmente de lo antes analizado en relación con la intervención del abogado Johan Manrique García, ahora desde la óptica de la certeza sobre hechos determinadores probados que son indicadores indiciarios, se señalara, como antes se indicó, que no hay duda y se tiene como cierto que: a) Su apoderamiento fue para el inicio de un trámite conciliatorio propio de acciones preparatorias para la asunción de demandas judiciales. b) Su manifestación documentada de que el trámite conciliatorio que él inició a nombre de NEXXO S.A., al decir de su contenido, era el prolegómeno para una demanda ante la Justicia Contencioso-Administrativa resultado del ejercicio del Medio de Control (antes acción judicial) resultado de una controversia contractual34, tal como lo anuncia su texto y se respalda con su firma. 34 ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 133 Sobre este asunto en estudio, de su actuar ante los Agentes del Ministerio Público en los términos de los contenidos de los documentos por él presentado para adelantar tales actuaciones, en testimonio rendido dijo: “DR. VILLA: [00:20:02] Por secretaría ahorita seguramente la doctora Liliana le indicara Doctor Manrique, muchas gracias por su explicación general, pero me llama la atención un tema.

Entiendo que al usted decir que esto ocurrió en agosto del año 2019. Sin embargo, en mayo, o sea, 4 o 5 meses antes, hubo una gestión para la cual se le confirió poder a usted para adelantar unas gestiones ante la Procuraduría General de la Nación, situación que me gustaría nos ilustrará como se gestó, cómo se dio en el entendido de lo que podía o no podía generarse con fundamento en esa situación y los mismos escritos que usted mismo suscribió dirigidos a ese ente de control.

Si es tan gentil. (…) SR. MANRIQUE: [00:26:57] Ok cuando eso sería la posición digámoslo así, de la asesoría jurídica tiene su momento, no sé si será el actual o no. Como digo, no, no tengo más información antes de que termine esa gestión. El socio local le decía que en su criterio había un problema con el arbitraje que había ya caducidad.

Al contrario del concepto que nosotros le rendíamos que para nosotros sí había el pacto arbitral, que si había competencia del tribunal arbitral y pues ahí en eso eran las discusiones. Dentro de eso les dijimos que el pacto arbitral. Era una especie de lo que llama la cláusula escalonada, donde para acceder a la reclamación previa a la demanda había que previamente agotar las reclamaciones.

Remanentes. Así que esas denominadas cláusulas arbitrales escalonadas, que la doctrina también indica que tienen un componente patológico. acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 134 No obstante que nuestra recomendación era agotar ese escalonamiento porque estaban todavía con términos. Para para realizarlo que siempre la posición, insisto, de cajera en el gerente.

El nombre es Christian y su abogada interna, la idea era poder llegar a un acuerdo directo no tenía en mente iniciar acciones judiciales, por cuanto no es la voluntad política de esta sociedad chilena de acudir a la justicia para solucionar sus conflictos contractuales. No obstante, como el negocio era de o en compañía o en asocio con los colombianos y se fueron dando estos pasos y en su momento entonces se dijo bueno, hagan la reclamación directa y elaboramos un escrito de reclamación de esos stand by les dijimos hay que esperar el término que dice la cláusula la respuesta fue negativa.

Entonces nosotros dijimos para reafirmar la o que quede constancia que se agotó ese escalonamiento acudamos ante la Procuraduría a una conciliación. (…) DR. VILLA: [00:30:55] Perfecto doctor Manrique entendido. Me causa inquietud una situación que me gustaría que aclararemos en la medida que le sea posible. Por supuesto, esas dos finalidades que se buscaron y que se plantearon, como usted nos acaba de explicar, me generan un poquito de contravía en relación con el texto mismo de la conciliación planteada.

En qué sentido, es que en el texto se insiste mucho en la necesidad de aplicar el decreto 1716 y normas propias del agotamiento de requisitos de procedibilidad y se hace especial mención en haber un medio de control de controversia contractual muy dirigido hacia la terminología del Código de Procedimiento Administrativo. Quisiera que nos ubicara esa aparente contradicción entre lo que nos está contando y lo que aparece en los documentos.

Por favor, usted que fue el creador del documento. ¿Se nos puede ilustrar qué fue lo que aconteció? (…) SR. MANRIQUE: [00:31:53] Veamos, muy seguramente, muy seguramente ese documento y esos, digamos, fundamentos de derecho, una me imagino o,lo tengo en la mano, no, no lo tengo, en el archivo muy seguramente TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 135 tengo una acápite de fundamentos de derecho o algo similar.

Por cuanto uno de las de los criterios que se manejaba la oficina era que cuando si fueran a acudir a la a la a la Procuraduría, tratarán los abogados que hacían esos documentos. Se utiliza un formato tipo demanda, de manera tal que, si había la necesidad de demandar, pues ya el trabajo estuviese bastante avanzado para que una vez entregara la constancia de no conciliación o imposibilidad, de acuerdo como se denomine, rápidamente poder presentar ante la autoridad la demanda.

Ahora, en este caso particular, presumiría yo muy seguramente lo que sucedió fue que se utilizó uno de esos formatos que normalmente se utilizaban en la oficina para hacer solicitudes de conciliación ante la Procuraduría sin, digamos, recabar mucho en el asunto del pacto arbitral, porque seguramente en su momento la estrategia que se pensó era que la discusión se iba a surtir era en la primera audiencia que es cuando se define competencia por el Tribunal y no en una instancia de conciliación, donde lo que se quería era enteramente poder lograr un acuerdo con Reficar que era el mandato.

En ese momento, era el mandato de la sociedad chilena. (…) DR. VILLA: [00:33:41] Porque entonces si le entendí bien y por favor me corrige si he tenido algún error en la percepción. Existía la, digamos, la dualidad de qué camino tomar y la sugerencia y el consejo que se le dio a los señores de Nexxo Chile fue, cubramos a ambos flancos.

Tengamos listo por si alguna cosa acontece, el trámite agotado previo para una demanda contenciosa y por esa razón fue que se acudió a la Procuraduría en esos términos. Es lo que entendí. ¿Nos quiere usted explicar’ SR. MANRIQUE: [00:34:11] Sí hacía parte de la estrategia, por cuanto, como les decía, había una asesoría jurídica del otro partícipe que indicaba que no había tribunal y que fuera un tema contencioso.

Y pues, en esa digamos, dialéctica o en ese intercambio de ideas que no es muy nuestra posición, siempre desde un inicio fue Tribunal de arbitraje del camino, sí se puede, sí se puede. Etc. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 136 Pues ya con ese tema jurídico, entonces un punto de concertación con ellos fue, pues hagamos una conciliación, porque al final queremos arreglar y no demandar.

No queremos demandar. Entonces dijimos que, si ustedes quieren conciliar, esto sería una conciliación ante Procuraduría porque Reficar es una subsidiaria de una empresa pública y está en un régimen especial. Debe conciliar ante Procuraduría. Si se quiere conciliar, y dos, queda la evidencia de que se agotara una reclamación indirecta y queda cubierto, independientemente de la decisión que vayan a tomar, quedan cubiertos todos los frentes de trabajo que se han expuesto en ese momento, en esa asesoría. (…) DR. VILLA: [00:56:05] A mi doctor Carlos lo que quiero yo entender, el motivo de la pregunta, para no salirnos de contexto y entrar en discusiones jurídicas, que creo que no es lo que nos está aquí a nosotros reuniendo.

La pregunta, si la entiendo bien, es doctor Manrique, ¿ recuerda si en el contrato final existía escrito en tipos legibles o había alguna referencia que dijera pacto arbitral expresamente en alguna cláusula, repito, independientemente del concepto jurídico, si usted recuerda si en ese contrato había alguna cláusula que dijera pacto arbitral?.

¿De manera expresa si la había o no la había? SR. MANRIQUE: No. DR. LEÓN: [00:56:54] No lo recuerda, no lo había. SR. MANRIQUE: [00:56:58] Pues basándome en lo que en el trabajo que hice, que es lo que me trae a la memoria la situación, vuelvo, insisto, que a pesar de que pueda haber sido relativamente hace poco tiempo, por las ocupaciones que he tenido en los últimos dos años, ha conllevado meterme en otras cosas en mi cabeza.

De acuerdo a lo que pude recabar, pues evidentemente en la que denominamos minuta o en la mano en el contrato que se suscribió al final del proceso licitatorio. En ese texto no aparece un pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria. (énfasis propios) TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 137 Ya igualmente hay en el laudo clara definición de lo que acontece con la tacha que sobre este testigo planteó la parte convocada y cómo se resolvió, solo que, empero ello, procede la siguiente aclaración. Es pacífica la doctrina y jurisprudencia arbitrales a la actitud que deba surtirse por el panel frente a un testimonio, todo de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso (CGP) y haya habido la tacha por parcialidad o por circunstancias que afecten la credibilidad del testigo, cómo ella es una figura que debe analizarse al momento de fallar, a pesar de que con frecuencia la misma es propuesta antes de la práctica de tal medio de prueba.

De igual manera, se ha expuesto cómo esta tacha no impide la recepción o valoración del testimonio, sino que impone al juez el deber de realizar un análisis probatorio más severo de esa declaración cuestionada, teniendo en cuenta el grado de credibilidad que puede ofrecer el testigo, de conformidad con las circunstancias que lo rodean a él y a su testimonio.

Debe enfatizarse en que el testimonio debe ser valorado de conformidad con la sana crítica, por lo cual, la mera existencia de algún tipo de interés o relación por parte de los testigos no logra tornarse en una circunstancia suficiente para configurar la tacha, sino que será indispensable realizar una valoración de conformidad con las condiciones y el contexto en el que se practicaron tales medios de prueba.

Con esta directriz a la vista el panel considera que es hecho probado que por parte de NEXXO S.A., al contactar y contratar al Dr. Manrique, no había clara convicción de tener un pacto arbitral celebrado y vigente y también es claro y queda demostrado que éste - el Dr. Manrique- presentó una solicitud conciliatoria en un sentido muy diferente al de querer tener acercamientos con REFICAR en procura de una solución amigable a sus diferencias, que, según su decir era lo pretendido por sus clientes, luego, o él no entendió su encargo, o no lo ejecutó conforme a su tenor, circunstancias ambas que tienen consecuencias probatorias.

Consideramos que las explicaciones atinentes a hacer creer que fue “una confusión de formatos” o que el uso de modelos que en la oficina de entonces del Dr. Manrique, al parecer se utilizaban para todos los asuntos ante la Procuraduría, solo obedecieron a un involuntario error, no pueden ser de recibo y en tal sentido creemos que el testigo trata es de justificar un proceder que indica una cosa muy diferente a un ánimo de acercamiento amigable, sumado a que todos los documentos utilizados entonces, van TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 138 soportados con su firma, la de un abogado que, tal y como él mismo lo dijo, fungía como árbitro y asesor en gestiones propias de este medio de solución de controversias.

Sumamos a lo dicho que, como también es hecho probado, la cláusula compromisoria en discusión, en ningún escenario podría tenerse como una de aquellas “escalonadas” como él la llama y que necesitara el “refuerzo” de la apertura y desarrollo del procedimiento conciliatorio en la forma en que efectivamente, también está probado, se adelantó. La decisión de adelantar un trámite de acuerdo con el Dc. 1617 ante el Agente del Ministerio Público no es resultado de la aparente confusión en el uso de un formato equivocado, pues las peticiones contenidas en la solicitud de Conciliación ante el Agente del Ministerio Público, presentadas a nombre de NEXXO S.A., conlleva sus implicaciones.

Finalmente, en lo que a esta parte del estudio corresponde, la Constancia de Imposibilidad expedida por el Agente del Ministerio Público obedece al resultado de una actuación ante él surtida y debe mantener congruencia con la controversia que fue puesta bajo su gestión y lo resultante de las audiencias conciliatoria celebradas. En efecto, el art. 2° de la ley 640, consagra como obligación del conciliador [extensible al Agente del Ministerio Publico, en estos casos] expedir constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, cuando, entre otras opciones i) se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo; o, ii).

Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. Tiene el Tribunal entonces como hechos probados que se adelantó ante el Agente del Ministerio Público un procedimiento conciliatorio resultado del contenido de una solicitud suscrita por el Dr. Manrique en ejercicio de un poder conferido por NEXXO S.A., que el procedimiento no tuvo final en acuerdo, pero que se surtió, ya que la constancia es de Imposibilidad de Acuerdo y no de Inasistencia de la(s) parte(s), y que, conforme el deber del conciliador, la constancia señaló los resultados obtenidos, producto de lo que igualmente se le había solicitado: tramitar el procedimiento de cara a la utilización del medio de control del art. 141 del CPACA.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 139 6.3.6. El texto del contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito con NEXXO CARIBE SAS. Arriba, al examinar el mismo tópico bajo la luz de la prueba documental, indicamos cómo el objeto del contrato de cesión crea una dicotomía en relación con el operador judicial que conocería de la demanda a instaurarse.

Esta condición probada, para este contrato, debe armonizarse con las condiciones y circunstancias que en su testimonio el abogado Manrique relató respecto de la disparidad de opiniones que al seno de NEXXO S.A. y de NEXXO CARIBE SAS existía en relación con el pacto arbitral contraído conforme lo apreció este panel en el Auto 15 de febrero 23 de 2021.

Probada está la circunstancia de la existencia de la dicotomía mencionada y probado queda el hecho de que esa dicotomía quedó plasmada en el texto del objeto del contrato de cesión de derechos litigiosos. 6.4. Lo que probaron los hechos indicadores. Siguiendo las enseñanzas del Maestro Devis Echandía expuestas antes en relación con la existencia de los indicios y la necesidad de verificar: i) la plena prueba de ese hecho indicador, que no es otra cosa que la obvia y convincente existencia en el proceso de tal hecho, y ii) que ese hecho indicador probado deba tener significación probatoria respecto del hecho investigado, por existir conexión lógica entre ellos, considera el Tribunal que se tiene probado de la mano de cada uno de los hechos indicadores probados y antes estudiados, lo siguiente, respecto de lo convenido por las partes en lo que toca con la habilitación o no de un panel arbitral para la definición de sus diferencias, resultado ello de su renuncia de que fueran los jueces ordinarios lo que lo hicieran: 6.4.1.

Respecto del Subcontrato con NEXXO CARIBE SAS. Al existir consolidado un responsable físico de una muy buena carga del éxito contractual, discutir cuál sería el foro de discusión de una confrontación resultado de un contrato que en mucho lo iba a ejecutar un tercero no ameritaba mayor análisis, por lo TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 140 que aprobaron sin reato la sustitución del operador que estaba acordado en la cláusula 24 de los TDR, máxime cuando, como se demostró, por políticas internas, NEXXO S.A. no estaba interesada en participar en confrontaciones hetero compositivas ante ningún escenario confrontativo, hecho conclusivo que se tendrá por demostrado. 6.4.2.

Las observaciones hechas por NEXXO S.A. a la minuta final de contrato. El tema del cambio de operador jurisdiccional presentado en la minuta final de contrato no fue ni siquiera mencionado, solicitadas aclaraciones, discutido ni objetado por NEXXO S.A., como sí lo fueron los otros tópicos que se ventilaron y resultado de ello fue que se impuso la firma en el texto del contrato, como manifestación expresa de la aceptación en el cambio de las condiciones mencionadas.

Este hecho indicador lleva a la convicción de que se impuso la firma en el contrato después de estar conforme con lo que su contenido implicaba documentalmente, una vez revisado por su área legal. 6.4.3. La ausencia de un serio Due Diligence respecto de los contenidos del contrato definitivo que firmase. La trayectoria y experiencia internacional como contratista de NEXXO S.A. expresada en el proceso por sus propios representantes legales y la íntegra delegación en su oficina jurídica interna y local chilena de la evaluación de los riesgos legales de los términos que se firmaban, sumado a esa política interna confesada de no participar en procesos judiciales y su desdén por una proactividad diferente a la irradiada en asuntos técnicos y económicos, son indicadores de que el cambio presentado en las condiciones de operador jurisdiccional que hemos examinado, o le pasaron por alto, o no le generaron atención a dicha compañía. Tan no era consciente de qué había ocurrido y cuáles eran esas condiciones de controversia posibles, que fue menester acceder al concepto y asesoría del Dr. Johan Manrique, toda vez que ni su apoderado general el Colombia, Samuel Anaya, tenía claro el panorama en ese aspecto.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 141 Este hecho indicador, resulta siendo hecho indicador y conductor a la demostración de inconciencia y desinformación respecto de la calidad en que se firmó el contrato definitivo, y si ello fue solo producto de la desatención y desdén, obrará en su contra la máxima latina arriba resaltada de Nemo Auditur propiam turpitudinem allegans, y deberá ser consecuente con el significado legal de lo que ella documentalmente acordó y expresó aceptar con su firma. 6.4.4.

La designación de apoderado para-judicial y lo actuado por este ante el Agente del Ministerio Público. Yendo en total contravía con las implicaciones de un pacto arbitral al tenor de lo dicho en la misma ley -la renuncia a hacer valer sus pretensiones ante los jueces- NEXXO S.A. procede a conferir un poder en los términos en que lo hizo y a participar a través de sus representantes en un trámite conciliatorio, prólogo, según lo manifestado por ella y por sus agentes, prólogo repetimos de acciones judiciales a las que sus supone, en virtud del pacto arbitral invocado, ella había renunciado, tal y como se desprende de la lectura de los documentos que las incorporan, hace tener claro que, por lo menos, consciencia de arbitraje no acompañaba a los representantes de NEXXO S.A. Intentar soslayar esto, aduciendo precaución estratégica de evacuar lo convenido en cláusulas escalonadas, en el deseado reforzamiento del deseo de arreglos amigables y/o en un “enroque” de documentos mediante los cuales se ejercitaron estas actuaciones, no es de recibo bajo ningún escenario.

Es claro y así lo tendrá por probado el Tribunal que no había convicción de la existencia de pacto arbitral para NEXXO S.A. 6.4.5. El tenor del contrato de cesión de derechos litigiosos a NEXXO CARIBE SAS. Concatenado con los hechos indicadores 6.3.8.1, 6.3.8.2, y 6.3.8.4, al optar por finiquitar con NEXXO CARIBE SAS esa relación comercial originada en el subcontrato ya TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 142 revisado, deja plasmado en el documento de cesión / pago / finiquito que NEXXO CARIBE SAS sería titular por activa de reclamaciones contractuales cedidas ( así finalmente fuera ella quien asumiría el golpe económico) en dos posibles escenarios jurisdiccionales, excluyentes, lo que reitera que para NEXXO S.A, no existía convicción de arbitraje para el contrato que se discute.

VIII. SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL Sometido a estudio el primero de los asuntos arriba señalados como temas a resolverse por el Tribunal, más específicamente lo atinente a la existencia de habilitación emanada de las partes para la definición y solución de las controversias puestas a consideración en foro hetero compositivo, encontró el panel que esta no fue probada, y que más concretamente, la habilitación arbitral que se percibió de manera simplemente formal al asumirse competencia fue eliminada del acuerdo finalmente asumido, ello con la aprobación de las partes.

Como ha quedado expuesto el Tribunal considera probado que: 1.- Hubo un cambio aceptado en el operador jurisdiccional de las controversias contractuales, propuesto y planteado por la parte contratante a su contratista seleccionado, que se contiene en la cláusula 23 del texto suscrito por ambos. 2.- El cambio incluido fue comunicado a ese contratista seleccionado junto con el texto completo del contrato, minuta contractual que el contratista revisó, estudio y sobre la cual planteó inquietudes a su contraparte. 3.-La contratista, pese a ser una empresa de reconocida experiencia internacional en contratación y tener ya experiencia también en contratos con la demandada y estar incluida en su RUP, no incorporó a su equipo asesores en derecho colombiano que conceptualizaran sobre los textos remitidos, concentró en su área legal local en Chile esos estudios y su corresponsal en Colombia, socio estratégico y apoderado general, se concentró solo en los aspectos técnicos y económicos del contrato. 4.- La misma contratista expresó y exteriorizó su voluntad de aceptación respecto del texto del contrato remitido para su firma, mediante la imposición física de ella TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 143 por parte de su representante legal. 5.- Presentadas controversias no resueltas de consuno al finalizar la obra contratada, la contratista procedió a contratar servicios legales en Colombia y a conferir poder para adelantar gestiones preparatorias propias de las acciones judiciales que allí se señalaron y que efectivamente se adelantaron a su nombre por parte de ese apoderado especial. 6,- Al ceder sus derechos en discusión a su socio estratégico en Colombia dejó expreso que ello lo hacía para la asunción por parte del cesionario de eventuales procedimientos litigiosos en foros excluyentes que no eran coherentes con el escenario arbitral que invocó y sostuvo su cesionaria, apoyada más que en hechos, en consideraciones legales de origen jurisprudencial.

Como resultado de estos análisis y reflexiones a los que el Tribunal dedicó especial atención y cuidado, se concluyó que obra a folios material probatorio suficiente y uniforme que lo lleva a concluir que el pacto arbitral invocado e inicialmente aceptado por el panel en el tan citado Auto N° 15, fue eliminado por inclusión de un cambio de operador jurisdiccional incluido en el texto final del contrato, cambio que se adoptó de común acuerdo por los contratantes mediante la imposición de sus firmas en el cuerpo físico del mismo.

Esta conclusión se adoptó una vez el panel, investido de la potestad de revisar el acervo probatorio arrimado, ya con competencia para ello, pudo analizar, estudiar y sopesar bajo las reglas de la sana crítica lo que respecto de la habilitación de las partes esgrimió la demandada en sus defensas y que solo fue posible revisar en la oportunidad que la ley arbitral expresamente contempla.

Frente a los elementos que se encuentran probados, sus implicaciones y consecuencias jurídicas, el Tribunal hará exclusivamente las declaraciones y condenas adelante expresadas adoptadas dentro de los presupuestos que la ley procesal señala para el cierre de este proceso, dirigidas a ponerle fin a esta actuación iniciada a instancias de la parte demandante.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 144 IX. JURAMENTO ESTIMATORIO Y CONDUCTA DE LAS PARTES 1. El juramento estimatorio En la reforma de la demanda la apoderada de la parte Convocante estimó bajo juramento la cuantía de las pretensiones en TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON SETENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLARES.

El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014 dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excediere en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.

Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los perjuicios. De la exposición de motivos del Código General del Proceso, se desprende que la figura analizada fue creada con el fin de disuadir a las partes de un proceso de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes como una muestra de claro abuso del derecho de litigar.

La norma contempla dos circunstancias que dan lugar a la sanción, ambas se abordan en el caso en el que el Juez entre a analizar los daños. La primera consiste en que, probado el detrimento, sea inferior a la suma estimada; y la segunda, que no se demuestre perjuicio alguno. El primer caso es por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se prueba; el segundo, hace relación a la ausencia de prueba que amerita la denegación de pretensiones.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 145 En ambos casos se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación (bien porque prueba menos de lo que pide o porque no prueba nada) y, por ende, debe ser sancionado. En este punto es importante resaltar que en sentencia C-157 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, considerando que cuando la causa de la no satisfacción de la carga de la prueba de los perjuicios no era imputable a la parte que los había estimado, no había lugar a la sanción. La razón de esa decisión fue que, para la Corte, en ese evento una sanción resultaría excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe, al derecho de acceder a la administración de justicia y al debido proceso.

Si precisamente uno de los propósitos del juramento estimatorio es evitar la existencia de temeridad en la reclamación formulada, mal puede sancionarse a una parte que no ha mostrado mala fe en la estimación de los perjuicios cuya indemnización se persigue, tal y como acontece en este caso. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones el Tribunal entrará analizar el juramento estimatorio obrante en el proceso.

Es importante resaltar en este punto que una cosa es que el demandante estime de manera exagerada sus peticiones y otra, que éstas no logren abrirse paso por razones diferentes a su cuantificación. De acuerdo con la norma mencionada, así como la jurisprudencia citada, la sanción no está prevista en el caso de que las pretensiones la demanda no prosperen por falta de alguno de los requisitos de la responsabilidad diferente al daño, o por otra razón que le impida al juez entrar a analizar este elemento.

En el presente caso las pretensiones no tienen futuro en este escenario por circunstancias ajenas a la demostración del perjuicio, lo cual, aunado a la diligente actividad probatoria de la parte Convocante, no habrá lugar a la imposición de la sanción. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 146 2.

La conducta de las partes Como se analiza en el siguiente numeral de este Laudo, de la conducta desplegada por las partes no se desprende temeridad o mala fe en la estimación realizada bajo cada uno de los juramentos. El artículo 280 del Código General del Proceso, que refiere al contenido de las sentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.

Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto procesal, señala que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. Al respecto, el Tribunal pone de presente que, a lo largo del Proceso las Partes y sus respectivos apoderados obraron con pleno apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno en esa materia y, tampoco, la deducción de indicios en su contra.

X. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Para resolver lo atinente a este tópico, el Tribunal será muy cuidadoso de seguir el lineamiento del inciso 2° del art. 361 del CGP, en lo que indica que “…Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente…” Para este propósito considera conveniente precisar que lo especial del insumo aquí decidido, sus consecuencias y el foro en que éste se definió, lleva a que se proceda imponer esta condena a la parte demandante.

En efecto, REFICAR en repetidas ocasiones -así lo hemos reiterado en estas líneas- TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 147 manifestó su disconformidad con el pacto invocado, solo que, también lo hemos repetido, por la especialidad del foro arbitral y al tenor de lo dicho en el art. 119 de la ley 156335, solo una vez concluido el trámite probatorio del proceso, era viable, por la vía de la resolución de excepciones, sopesar los soportes probatorios allegados, tal y como efectivamente ocurrió. Así las cosas, en aras a que este proceso se dio a instancias de la actuación de la demandante y su entender respecto de la cláusula arbitral aplicable y que tal pretensión derogatoria de jurisdicción no prosperare, entiende el Tribunal es aplicable el numeral 1° del art. 365 del mismo CGP y se procederá de conformidad.

Para tal efecto, se tendrá en cuenta la regla prevista en el numeral 8° del mismo artículo 365, según el cual, hay lugar a ellas “… cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Para tal efecto, se tendrá en cuenta la regla prevista en el numeral 8° del mismo artículo 365, según el cual, hay lugar a ellas “… cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Para la liquidación de las costas, de acuerdo con lo indicado anteriormente, se tiene: 1. Honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la Convocada Mediante Auto No. 12 del 16 de diciembre de 2020, en la oportunidad procesal que correspondía, se fijó la suma $ 814.295.137, de por concepto de gastos y honorarios del Tribunal. Resultado de dicha decisión y de su implementación, en el informe secretarial rendido en el acta 12 del 26 de enero de 2021 se lee respecto de la atención de las partes sobre este tópico: 35 ARTÍCULO 119.

Ley 1563 VIGENCIA. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 148 “1.

Mediante Auto No 12 de fecha diciembre 16 de 2020, el Tribunal procedió a fijar el monto de los honorarios de sus miembros, costos del Centro y gastos del proceso, instruyéndose a las partes de la modalidad de pago a utilizarse para tal propósito, señalándoles que fuese a través de cheque de gerencia a nombre del Presidente, fecha de providencia desde la cual comenzaba a correr el término legal para su pago a cargo de ellas. 2.

Por solicitud de consuno de las partes, se pidió al Tribunal, ahí mismo, en aplicación del precepto procesal del art 161 del CGP, la suspensión del proceso en curso. 3. Mediante Auto No. 13 del 16 de diciembre de 2020 se aceptó dicha suspensión del proceso, solicitada de común acuerdo por las partes, la cual se extendía desde el día 17 de diciembre de 2020 hasta el día 11 de enero de 2021, ambas fechas inclusive. 4.

El término para la consignación de los gastos y honorarios, corrió desde el 12 hasta el 25 de enero de 2021. 5. El 30 de diciembre de 2020, la parte Convocada realizó una transferencia electrónica a la cuenta personal del Presidente del Tribunal correspondiente con el valor de la suma a su cargo. 6. El 12 de enero de 2021 la parte Convocante hizo entrega de un cheque de Gerencia a nombre del Presidente del Tribunal por el valor de la suma a su cargo.” (Énfasis propios) Se encuentra entonces debidamente comprobado el pago que de las sumas que le correspondía asumir se hizo por parte de cada uno de lo intervinientes en este proceso., en proporción del 50% de lo fijado, esto es CUATROCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($407.147.568) para cada uno. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 149 Así las cosas, se condenará a NEXXO CARIBE a pagar a favor de REFICAR S.A., por concepto de expensas y gastos sufragados por la segunda y debidamente comprobados, el valor a su cargo efectivamente asumido por ella, es decir, la suma de CUATROCIENTOS SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($407.147.568) 2.

Agencias en derecho En cuanto a las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, previo a su fijación y condena a su pago, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: El numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso determina que: “(…) 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” La remisión del mencionado artículo nos lleva a revisar lo en tal sentido dispuesto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.

Al analizar su contenido, se encuentra el Tribunal que, en las Consideraciones a lo allí regulado el Consejo de la Judicatura tuvo en cuenta: (..) Que la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, en su artículo 366 numeral 4, establece que para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 150 (…) Que en atención a las remisiones que los códigos de procedimiento laboral, penal y de lo contencioso administrativo hacen al Estatuto Procesal Civil, se hace necesario regular de manera unificada las tarifas de agencias en derecho.” (…) Resultado de estas y otras consideraciones, al continuar el panel con la revisión del mencionado Acuerdo, se encuentra con su artículo 1º, en el que se indica que este Acuerdo se limita en su aplicación exclusivamente, en taxativa enumeración, a asuntos litigiosos debatidos y decididos en la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa, conclusión que se desprende del simple hecho de revisar lo que allí consagra: “Objeto y alcance.

El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” ( ) Este Tribunal considera que en razón a que el proceso arbitral no se encuentra cobijado por la taxativa enumeración hecha por el Acuerdo en cuestión y que tampoco es aplicable para el asunto la analogía pura, por cuanto el proceso arbitral es un proceso especial, calidad que se desprende, como antes ya lo mencionáramos en este trabajo, de lo establecido por el artículo 119 de la Ley 1563 de 2012.

Por otro lado, teniendo en cuenta los extensos argumentos ya expuestos por el Tribunal, se concluye que en el presente caso no existió técnicamente una parte vencedora y otra vencida en cuanto a las pretensiones planteadas en el proceso, ya que lo que prosperó fue una excepción que no atiende a valores patrimoniales a cargo de ninguno de los intervinientes en la litis, razón adicional para no dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 5° del mencionado Acuerdo.

Esto por cuanto a que los parámetros de referencia calculados para la condena en agencias en derecho se soportan sobre el monto de las pretensiones económicas y que en lo aquí resuelto no tienen soporte de aplicación respecto de ellas, puesto que no hubo condenas o exoneraciones sobre las pretensiones económicas que tenían incorporadas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 151 Sin embargo, este Tribunal es consciente que el apoderado de la parte Convocada, a quien le prosperó una excepción de fondo, ejerció una labor que en derecho debe ser reconocida. El tema por abordar será entonces establecer cuál es el parámetro aplicable para su liquidación, en la medida que este Tribunal considera, como ya se justificó, que no es aplicable “in integrum” el artículo 366.4 del CGP, remisorio al Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura y que consecuencia de ello no hay norma que regule el tópico (no definición por la positiva o por la negativa de pretensiones económicas) para el caso del arbitraje.

Por este motivo se le dará aplicación a lo preceptuado en los artículos 11 y 12 del mismo Código General del Proceso, especialmente lo contemplado en este último al señalarse que “Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de éstas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.” En este sentido, ante el vacío indicado, imposible de llenar simplemente con el Acuerdo del CS de la J, el Tribunal acudirá entonces para adoptar su decisión conforme los lineamientos de las normas procesales citadas, al contenido del Decreto 1069 de 2015 que recoge lo regulado por el Decreto 1829 de 2013, en cuanto a las tarifas para los honorarios de los árbitros y secretarios.

Esto por cuanto que entiende este Tribunal que la remuneración a la labor ejercida por el apoderado de una de las partes, en cuanto a duración, participación en la práctica de pruebas, alegatos y demás, es asimilable a la remuneración que por una labor similar obtiene el árbitro y cuyo monto sí la ley determina. Por lo anterior se condenará por concepto de agencias en derecho al pago del valor neto de los honorarios de un árbitro fijado para este proceso mediante el Auto No. 12 del 16 de diciembre de 2020, el cual, por demás, no fue recurrido por las partes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 152 En consideración la suma por agencias en derecho a cargo de NEXXO CARIBE en favor de REFICAR S.A., será de CIENTO SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($170.860.323) No se produce condena por ningún otro concepto, en el rubro de las costas por no encontrarse ninguno más probado.

XI. DECISIÓN En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las controversias a su estudio planteadas surgidas entre NEXXO CARIBE S.A.S. (COMO CESIONARIA DE DERECHOS LITIGIOSOS) y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley   R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR que prospera la excepción de mérito de “FALTA DE COMPETENCIA ARBITRAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA” impetrada por REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR.

SEGUNDO: Consecuencialmente con lo resuelto, el Tribunal resuelve NO ACOMETER el estudio, análisis y definición de los demás asuntos puestos a su consideración y decisión que fueran señalados en el numeral VI. DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA CONTROVERSIA Y LAS CUESTIONES A RESOLVER, contenido en esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a NEXXO CARIBE S.A.s al pago de costas por concepto total de los honorarios, gastos del Tribunal y agencias en derecho por valor de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($578.007.891) a favor de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, el cual deberá producirse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 153 CUARTO: El Presidente ejecutará la liquidación de los gastos del proceso fijados por el Tribunal.

QUINTO: DECLARAR causado el saldo restante de los honorarios establecidos a favor de los árbitros y de la secretaria del Tribunal y el IVA correspondiente, por lo que se ordena realizar el pago a estos del saldo en poder del Señor Presidente.

SEXTO: ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y de la secretaria.

SÉPTIMO: ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión se notificó en audiencia. MANUEL ANTONIO VILLA HINOJOSA DANIEL VEJARANO HURTADO Presidente Árbitro FRANCISCO MORRIS ORDÓÑEZ LILIANA OTERO ÁLVAREZ Árbitro Secretaria     TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 154 Atendiendo al contenido del artículo 38 de la ley 1563, el Tribunal procede a incorporar textualmente el escrito de Salvamento Parcial de Voto suscrito por el Árbitro, Dr, Francisco Morris Ordoñez, respetando así el derecho constitucional a la libre expresión y el derecho de todo miembro de entes colegiados de apartarse del pensamiento de las mayorías y de así expresarlo.

Lo anterior no es óbice para dejar sentado que las descalificaciones y adjetivos del texto a transcribirse corresponden exclusivamente al pensamiento de quien lo suscribe y que de su manera y contenido en tal sentido se tiene que declarar el panel en total desacuerdo y manifestar su incomodidad y desazón con ellas. XII. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con mi saludo presento el Salvamento de Voto anunciado en relación con la decisión adoptada en el punto tercero del Laudo, parte resolutiva, concretamente sobre las agencias en derecho. 1.

Considero que al contrario de lo que se indica en el Laudo el artículo primero del Acuerdo N° PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, "por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho", en el mismo no se dice que este acuerdo "se limita en su aplicación exclusivamente, en taxativa enumeración a asuntos litigiosos” a procesos civiles, de familia, laborales, penales y contenciosos administrativos tal como lo anota el fallo.

De parte alguna del articulado no se desprende que la enunciación hecha por el Acuerdo es taxativa, y que por lo tanto no puede aplicarse por analogía a los casos citados. Bien por el contrario el Consejo de Estado y el propio Artículo 4° del ya mencionado acuerdo del Consejo de la Judicatura, admiten que este es aplicable por analogía a asuntos arbitrales.

(Expediente 59913 sentencia del 27 de noviembre de 2017. Consejo de Estado, Sección Tercera). Y el Artículo 4° establece claramente: "Analogía. A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares". TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 155 Este era el camino claro y sencillo a seguir para la tasación de las agencias en derecho, y no el escogido -y rebuscado- que condujo a la cifra distorsionada que obra en el Artículo 3° de la parte resolutiva. 2.

Mis colegas alegando un vacío "imposible de llenar simplemente con el acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura", acuden a un laberinto de normas que los conducen a condenar por concepto de Agencias en Derecho, al pago del valor neto de los honorarios de un árbitro, resultando la cifra de ciento setenta millones ochocientos sesenta mil trescientos veintitrés pesos ($170.860.323) a cargo de Nexxo Caribe y a favor de Refricar S.A., con la peregrina tesis "que la remuneración a la labor ejercida por el apoderado de una de las partes en cuanto su duración, participación en la práctica de pruebas, alegatos y demás, es asimilable a la remuneración que por una labor similar obtiene el árbitro y cuyo monto lo determina la ley".

Así surge una inquietud. ¿Qué norma determina este monto? Se trata de una fórmula ingeniosa, un poco desarticulada, que puede atender el afán de producir una cifra con la que podría ser un criterio basado en la equidad, pero no en Derecho, conforme al encargo recibido por los árbitros. 3. Para abundar en razones el Laudo sostiene que "por otro lado, teniendo en cuenta los extensos argumentos ya expuestos por el Tribunal, se concluye que en el presente caso no existió técnicamente una parte vencedora y otra vencida en cuanto a las pretensiones económicas, ya que lo que próspero fue una Excepción que no atiende a valores patrimoniales a cargo de ninguno de los intervinientes en la Litis razón adicional para no dar aplicación a lo dispuesto en el Artículo 5° del acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura”.

(Se ha subrayado). No podía el panel en su integridad ignorar que en la demanda existieron múltiples pretensiones económicas, resumidas en un juramento estimatorio. Quién técnicamente perdió fue la parte a la que no se le reconoció ninguna pretensión, en razón a que se accedió a una excepción. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 156 De todas formas la cuantía para basar en ella una condena existió sin duda alguna, y pudo haber dado lugar a una cifra exacta, motivada, valida y no a la surgida de una inteligente dialéctica vicentina, pero, finalmente arbitraria, que desfigura el valor total de costas indicado en el artículo tercero de la parte resolutiva, y que patrocina también mi decisión de apartarme de su contenido con este salvamento.

Para concluir, no encontré en parte alguna un vacío que no fuera posible subsanar mediante una interpretación analógica, sensata. No comparto, además, que so pretexto de remunerar la laboriosidad de un abogado, que tuvo un suceso en este caso se tenga que acudir a otra interpretación dudosa, para de paso no incrementar “un daño” adicional a la parte convocante "técnicamente" perdedora.

Esas consideraciones, no son de recibo en el proceso arbitral, que nos ha ocupado, pues este se mueve exclusivamente en un escenario de derecho, no de equidad o de otra clase de manifestaciones. No solamente no comparto la fórmula de la fijación de las agencias de derecho así como tampoco el consolidado de las costas que se afecta por los despropósitos señalados aquí. De ustedes atentamente, Francisco Morris Ordóñez T.P 13.570 del C. S. de la J. C.C. 17.159.365 de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 157 Contenido I.

ANTECEDENTES 1. Partes procesales y representantes: a. Parte Convocante b. Parte Convocada c. Ministerio Público 2. El Contrato origen de las controversias 3. La cláusula compromisoria 4. Trámite del proceso arbitral a. Indicación de la cuantía y juramento estimatorio b. La demanda arbitral c. Árbitros d. Instalación e. Admisión de la demanda f. Recurso de Reposición g. Contestación de la demanda h. Traslados contestaciones y objeción al juramento estimatorio i. Reforma a la demanda j. Contestación a la reforma de la demanda k. Audiencia de Conciliación. Fijación de honorarios y gastos del proceso l. Primera Audiencia de Trámite m. Etapa probatoria n. Alegatos.

Audiencia de Laudo o. Audiencias p. Control de legalidad 5. Término del proceso II. PRESUPUESTOS PROCESALES a. Demanda en forma b. Competencia c. Capacidad III. LA CONTROVERSIA 1. La demanda a. Las pretensiones b. Los Hechos 2. Contestación de la demanda b. De la Controversia: diferencias sometidas al Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 158 IV.

ACÁPITE PROBATORIO 1. Pruebas decretadas y practicadas a. Pruebas documentales b. Interrogatorios y declaración de parte c. Testimonios d. Dictámenes periciales e. Interrogatorios peritos f. Exhibición de documentos 2. Alegatos V. ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA 1. De la tacha de los testigos VI. DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA CONTROVERSIA Y LAS CUESTIONES A RESOLVER 1.

La Habilitación del Tribunal. 2. La Caducidad de la acción. 3. La Legitimación por activo resultado de la cesión derechos litigiosos. 4. La Existencia y exigibilidad de los Stand By reclamados. 5. El Reconocimiento, liquidación y pagos de Mayores Cantidades de libras cargadas. Definición de las obligaciones y cargas para las partes acordes con la modalidad de contrato suscrito, y, 6.

La Obligatoriedad o no de restituir los fondos generados por gastos de viaje y horas hombre reclamados. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DEL DESARROLLO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1. La habilitación del Tribunal 2. - La forma de resolverse las controversias entre las partes. 2.1. Según los Términos de referencia entregados. 2.2. -Según el texto del contrato suscrito. / Lo sistémico del clausulado. 2.3. - La existencia de pacto arbitral percibido al inicio del proceso / Su validez. 2.4.

La no inmutabilidad del pacto arbitral existente / Formas de alterarlo. 2.5. El principio de la autonomía de la voluntad aplicable. 3. - Las especiales calidades de los contratantes. 4. - El deber de diligencia contractual. 4.1. - La actitud de las partes durante la etapa precontractual. 4.2. - La actitud de las partes después de la asignación del contrato a NEXXO S.A. 4.3. - La aplicación del principio “nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans” 5. - La creación y las implicaciones del pacto arbitral conforme el inciso 2° del art. 3° de la ley 1563.

“La inequívoca voluntad” y la renuncia a acudir a los jueces ordinarios. Principio de Habilitación del Arbitraje. 6. - La intención de las partes. Aplicación del art. 1618 del C.C., aplicado al pacto arbitral invocado. Lo efectivamente probado. TRIBUNAL ARBITRAL DE NEXXO CARIBE S.A. E.S.P. CONTRA REFICAR S.A.S. E.S.P. 159 6.1. - Pruebas documentales. 6.1.1.

Los textos comparados. 6.1.2. Comunicaciones cruzadas sobre el clausulado recibido. 6.1.3. Otros documentos de las partes, relacionados con el tema 6.1.4. Otros documentos atinentes a las partes, relacionados con el tema. 6.2. - Pruebas testimoniales. 6.2.1. Los representantes legales de la sociedad contratista. 6.2.2. El apoderado general en Colombia. 6.2.3.

La representante legal de la demandante. 6.2.4. El abogado contratado para asumir la representación de NEXXO S.A 6.3. - Pruebas indiciarias. 6.3.1. El contenido del Subcontrato NEXXO S.A- NEXXO CARIBE SAS 6.3.2. La remuneración convenida a NEXXO CARIBE. Su pago efectivo. 6.3.3. Las observaciones de NEXXO S.A. frente a REFICAR, respecto, tanto del contenido de los términos de referencia como del contenido del clausulado final. 6.3.4.

La debida diligencia de NEXXO S.A. respecto de las modificaciones posteriores a la adjudicación del contrato. Lo dicho en testimonio. 6.3.5. La intervención del abogado Johan Manrique. Su concepto y los alcances de su contrato. Implicaciones de su contratación frente a NEXXO S.A. y el pacto arbitral. 6.3.6. El texto del contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito con NEXXO CARIBE SAS. 139 6.4.

Lo que probaron los hechos indicadores. 6.4.1. Respecto del Subcontrato con NEXXO CARIBE SAS. 6.4.2. Las observaciones hechas por NEXXO S.A. a la minuta final de contrato. 6.4.3. La ausencia de un serio Due Diligence respecto de los contenidos del contrato definitivo que firmase. 6.4.4. La designación de apoderado para-judicial y lo actuado por este ante el Agente del Ministerio Público. 6.4.5.

El tenor del contrato de cesión de derechos litigiosos a NEXXO CARIBE SAS. VIII. SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL IX. JURAMENTO ESTIMATORIO Y CONDUCTA DE LAS PARTES 1. El juramento estimatorio 2. La conducta de las partes X. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 1. Honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la Convocada 2. Agencias en derecho XI.

DECISIÓN XII. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO