Unión Temporal Aguas De Valledupar, Ortíz Construcciones Y Proyectos S.A. Sucursal Colombia Y Proyectos Civiles Hidráulicos S.A.S. vs. Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica- Findeter Administrado Por Fiduciaria De Bogotá

/ i TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE · UNIÓN TEMPORAJ AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FIND.ETER ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA · BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 TRIBUNAL DE ARBITRAJE, UNION TEMPORAL AGUAS DE, VALLEDUPAR, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA Y, PROYECTOS CIVILES HIDRAULICOS S.A.S CONTRA, PATRIMONIO AUTONOMO,.

FIDEICOMISO ASISTENCIA TECNICA FINDETER ADMINISTRADO POR, FIDUCIARIA BOGOTA LAUDO ARBITRAL CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 TRIBUNAL DE ARBITRAJE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR, ORTÍZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA Y PROYECTOS CIVILES HIDRÁULICOS S.A.S CONTRA, PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER A_DMINISTRADO POR FIDUCIARIA · BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecinueve (2019) El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre la UNIÓN TEMPORAL,AGUAS DE VALLEDUPAR, conformada por ORTÍZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA Y PROYECTOS CIVILES HIDRAULICOS S.A.S, como parte convocante, y el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TECNICA FINDETER ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como parte convocada, profiere el presente Laudo Arbitral después de que todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y normas complementarias) prevé para el desarrollo del proceso arbitral se surtieron debidamente, etapas que se adelantaron con apego a la ley y con pleno respeto de los derechos y garantías de las partes, co:n lo cual se decide de fondo el conflicto jurídico que ellas sometieron al conocimiento de este Tribunal., CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS i>E VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Los extremos de este proceso arbitral son los siguientes: 1.1.- La Parte Convocante. · La parte Corivocante en este proceso está conformada por: i.-UNION TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR, forma asociativa identificada con Nit 900.472.750-5, integrada según acuerdo consorcial por la sociedad ORTIZ CONSTRUCTORES.y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA y por la SOCIEDAD PROYECTOS CIVILES E HIDRÁULICOS S.A.S. ii.- SOCIEDAD ORTIZ CONSTRUCTORES Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA, persona jurídica de derecho privado, identificada con Nit.. 900.356.846-7, representada legalmente por Garlas Bueno Morales, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, identificado con.

Cédula de extranjería No. 395.855. iii.- SOCIEDAD PROYECTOS CIVILES E HIDRÁULICOS S.A.S, persona jurídica de derecho privado·, identifcada con Nit. 900.219.251-9, representada legalmente por Germán Alberto López Arango, mayor de edad domiciliado en Bogotá; identificado· con Cédula de Ciudadanía No. 79.455.994 de Bogotá. Los sujetos que integran la parte Convocan te actuaron. en este proceso a través de apoderadajudicial debidamente constituida. 1.2.- La Parte Convocada.

La parte Convocada es el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER -, cuya vocera o administradora es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., patrimonio. autónomo identific~do con Nit. 900.599.461-8, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C. 2.- EL PACTO ARBITRAL. El 'Pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la Cláusula Vigésima Segunda del contrato de obra No. PAF-ATF-031-2012.

La Cláusula Compromisoria incorporada en dicho negocio jurídico es del siguiente tenor: "CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o 2 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 liquidación de este contrato que · no ~ea posible solucionar directamente será dirimida por un tribunal de arbitraje designado por el director del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bo9otá, que se sujetará a las normas legales existentes sobre la materia de acuerdo a las siguientes reglas: a.) Los árbitros serán elegidos de la lista de árbitros del centro de conciliación y arbitraje. b.) El Tribunal estará integrado por Tres (3) árbitros. c.) La organización interna del Tribunal, se sujetará a los reglamentos previstos para tal efecto por el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio de Bogotá. d.) El tribunal decidirá en derecho. e.) El tribunal funcionará en el centro de conciliación y arbitraje igualmente las partes hacen constar expresamente que el laudo arbitral que se dicte será vinculante.para ellas; en consecuencia cada una de las partes involucrada mediante este acuerdo se somete irrevocablemente a la jurisdicción de cualquier panel de arbitraje establecido en Bogotá de conformidad con las reglas previstas en la presente cláusula ( )" Respecto de la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, durante el presente proceso ninguna de las partes presentó cuestionamiento alguno.:3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO. 'Las actuaciones adelantadas en la etapa inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.- Por conducto de apoderadajudicial, la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR, SOCIEDAD ORTIZ CONSTRUCTORES Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA y, la SOCIEDAD PROYECTOS CIVILES E HIDRÁULICOS S.A.S, presentaron el 20 de junio de 2017 la demanda arbitral con la que se dio inicio a este proceso. 3.2.- Agotado el trámite de la designación de árbitros, luego de. que ellos aceptaron su designación y se cumplió con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 28 de noviembre de 2017.

En esta audiencia el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secr~tario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. -. - 3 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BO.~OTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 · 3.3.- Mediante auto No. 3 del 15 de enero de 2018, se admitió la demanda inicial, y se ordenó correr tr-aslado de ella por el término que la ley prevé para estos efectos al extremo Convocado. · 3.4.- El 13 de febrero de 2018, el extremo Convocado dio oportuna contestación a la demanda, formulando excepciones de mérito.

Mediante memorial del 26 de febrero de 2018, se aportó el dictamen pericial anunciado con la contestación de la demanda. 3.5.- Mediante. auto No. 4 del 17 de abril de 2018, luego de que !transcurrieran los términos de ley, el Trib~nal tuvo por contestada la demanda en tiempo, según lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1563 de ·2012 se corrió traslado a la parte Convocan te de las excepciones de mérito 'formuladas por el extremo Convocado por el término de 5 días y, además, se corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio a la parte 1Convocante por el término de 5 días, tal como lo prevé el artículo 206 del ICódigo General del Proceso. 3.6~- El 27 de aoril de 2018, el extremo Convocan te descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció sobre el dictamen pericial acompañado por la Convocada.:3.7.- Mediante auto No. 5 del 17 de ma)TO de 2018, el Tribunal fijó como 1fecha y hora para realizar la audiencia de conciliación el 23 de mayo de 1 i2018. 3.7º- El 22 de mayo de 2018, el extremo Conv:ocante presentó reforma de la demanda arbitral, la cual fue inadmitida mediante auto No. 6 del 25 de junio de 2018. 3.8.- El 4 dejulio de 2018, el extremo Convocante presentó escrito mediante el cual subsanó la reforma de la demanda. 3.9.- Mediante auto No. 6 del 11 de julio de 2018, el Tribunal resolvió 'admitir la reforma de la demanda y correr traslado a la parte Convocada por el término de 10 días, de acuerdo con fo previsto en el numeral 4º del artículo 93 del Código General del Proceso. 3.10.- El 25 de julio de 2018, el extremo Convocado contestó la reforma de la demanda arbitral.. 3.11..- Mediante auto No. 7 del 10 de agosto de 2018, el Tribunal tuvo por contestada la reforma de la demanda, corrió traslado al extremo Convocan te. por el término de 5 días de las excepciones· de mérito formuladas, corrió traslado a la Convocan te de la objeción al juramento estimatorio formulado en la contestación de la reforma de la demanda y concedió a la Convocante • • 4 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION '•--' ! 1: 1 1 ' 1 ',, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 hasta el 31 de agosto de · 2018 para aportar los dictámenes periciales anunciados en la reforma de la demanda. 3.12.- En e(mismo auto No. 7 se fijó.como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación el 24 de agosto de 2018, a las 10:00 am. ' 3.13.- El 21 de agosto de 2018, la parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio. 3.14.- El 24 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia de conciliación,,audiencia en la que no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes, motivo por el cual mediante auto No. 8 de la misma fecha, el Tribunal fijó los honorarios y gastos a cargo de las partes. 3.15.- Como quiera que las partes pagaron oportunamente las sumas señaladas en auto anterior, mediante Auto No. 9 del 21 de septiembre de 2018, el Tribunal fijó como fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite el 1 º de octubre de 2018, a las 10:30 am. 1 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. 4.1.- El 1 º de octubre de 2018 se celebró la primera audiencia de trámite en · la que el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral y los:asuntos sometidos a arbitraje, mediante auto No. 10 se declaró competente:para conocer del asunto sometido a arbitraje. '4.2.- En contra de la providencia mediante la cual el Tribunal decidió declararse competente, el Agente del Ministerio Público interpuso recurso de reposición, por considerar que en el presente asunto había operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Luego de que el Tribunal corrió el traslado del recurso a las partes, mediante auto No. 11 resolvió no reponer la providencia recurrida, toda vez que en esa etapa del proceso no existía claridad suficiente para abordar el estudio de la caducidad, análisis que suponía examinar la naturaleza del contrato objeto del proceso, la fecha de terminación, liquidación bilateral y, en general, una serie de aspectos de fondo que resultaba necesario dilucidar en el Laudo Arbitral con que se le pusiera fin al litigio. 4.3.- En firme el auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia, mediante auto No. 12 el Tribunal procedió a dar apertura a la etapa probatoria del proceso. 4.4.- La etapa de instrucción del proceso se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias celebradas en la sede del Tribunal.,, 5 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 4.5.- Agotada la instrucción del proceso, el Tribunal señaló como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegaciones finales el 28 de enero de -2019.

En ella, tanto las partes como el Ministerio Público expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de sus intervenciones. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO. La primera audiencia de trámite de este proceso se surtió el día 1 º de octubre de 2018, por lo que el término de duración; que es de seis (6) meses, vencería el 1 º de abril de 20 19.

Al término de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días en que el mismo estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes, con las limitaciones previstas en la ley, así: Auto No. 23 del 11 de Entre el 12 de diciembre de 2018. diciembre de 2018 y el 27 de enero de 2019, 47 ambas fechas inclüsive Auto No. 24 del 28 de Entre el 29 de enero y enero de 2019. el 11 de marzo de 42 2019, ambas fechas ' inclusive TOTAL 89 Por lo anterior, al adicionarse al 1 º de abril de 2019, ochenta y nueve (89) días calendario, el término de duración del proceso se extiende hasta el 29 de junio de 2019, motivo por.el cual la expedición del Laudo Arbitral hoy 5 de abril de 2019, es oportuna.

CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 'l.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA EN SU. VERSIÓN REFORMADA. Las pretensiones de la parte Convocante fueron formuladas en la demanda en su versión reformada en los siguientes terminos: •. • 6 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 "PRIMERA.

Declarar a la entidad convocada PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA. DE BGOTÁ S.A. responsable por el incumplimiento del Contrato DE Obra No. PAF-ATF-031-2012. SEGUNDA. Declarar que como consecuencia.de lo anterior la entidad convocada PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA. - FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BGOTÁ S.A. ·causó notables sobrecostos y perjuicios económicos que debe compensar y paagar a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR como contratista del Contrato de Obra No. PAF-ATF-031-2012.

TERCERA. FIDEICOMISO Condenar al ASISTENCIA PATRIMONIO AUTÓNOMO TÉCNICA - FINDETER ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BGOTÁ S.A. a compensar y pagar a favor del contratista UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR por mayor permanencia en obra, un valor equivalente a un total de. OCHOCIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHP PESOS MCTE.

($897.284.248), correspondientes a · los costos y gastos administrativos derivados del mayor tiempo de ejecución de los trabajos respecto de aquel en que debieron realizarse de conformidad con el Plan de Trabajo inicialmente presentado y aprobado, generados por causa no imputables al Contratista y que corresponden a la negligencia del Contratante en fa elaboración y entrega de. los diseños y planos de construcción de las obras, necesarios para adelantar la ejecución del proyecto objeto del Contrato de Obra No. PAF-ATF-031-2012, así como de la falta de disponibilidad de los predios necesarios para la ejecución de las obras, situación que se prolongó a lo largo del plazo contractual, obligación también a cargo de la. entidad contratante; situaciones acaecidas en el periodo comprendido entre el ciecinueve (19) de abril de dos mil catorce (2014) y hasta el diecinueve (19) de ' diciembre de dos mil catorce (2014), en total DOSCIENTOS CUARENTA (240) DÍAS por concepto de prórroga al contrato, mismos que obra en las actas de terminación y liquidación del contrato referido y que equivalen al OCHO POR CIENTO (8%) del plazo inicial del contrato, pactado en DIEZ (1 O) MESES.

CUARTA. Condenar al PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA.FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BGOTÁ S.A. a oagar al ·7 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ-S.A. EXPEDIENTE 5203 contratista UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR, el valor del reajuste o actualización de la cifra de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MCTE.

($897.284.248), daño emergente consolidado precedente, desde la fecha de su causación para cada rubro y hasta la fecha de promulgación del acuerdo y/ o laudo arbitral en derecho correspondiente, según la fórmula que se definirá en el mismo. QUINTA. Ordenar al PATRIMONIO AUTONÓMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BGOTÁ S.A. darle cumplimiento a la totalidad del pago de los intereses de mora liquidados a la tasa de interés moratoria vigente en el momento de pago esto es una y media veces el interés corriente bancario (artículo 884 del Código de Comercio) de las sumas no pagadas, de la cifra de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA.

Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MCTE. (897.284.248), daño emergente consolidado precedente, desde la echa de su causación para cada rubro y hasta cuando el pago se realice. QUINTA (repetida en la demanda reformada) Dados. los evidentes incumplimientos del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER. - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BOOTÁ S.A que dan origen a los perjuicios sufridos por la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR y su negativa y negligencia para soluci_onar de forma directa estas controversias, que se condene en costas al PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BGOTÁS.A. 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA EN SU VERSIÓN REFORMADA.

Los hechos de la demanda en su versión reformada, en síntesis, son los.siguientes: Hechos legales y materiales del contrato de obra civil No. PAF-ATF-031- 2012 2.1.- Aseveró la Convocante que_ la Secretaría General del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE · BOGOTÁ S.A. requirió · la "CONSTRUCCIÓN DEL COLECTOR ORIENTAL DE AGUAS SERVIDAS, 8 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN '':,I TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 MUNICIPIO DE VALLEDUPAR" y para el efecto abrió el proceso de selección,objetiva licitación pública No. PAF-ATF-031-2012, del cual se hizo parte la UNION TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR. 2.2.- Afirmó la Convocante que una vez surtido el proceso de evaluación, el Comité Evaluador designado por la Gerencia del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BGOTÁ S.A admitió la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR y, finalmente, le adjudicó el Contrato de Obra No. PAF-ATF-031-2012. 2.3.- Indicó que en virtud de que resultó adjudicataria del Contrato de Obra No. PAF-ATF-031-2012, procedió a dar cumplimiento a todos los requisitos 'previstos en el pliego de condiciones.

Para tal efecto la Convocante procedió a contratar las pólizas de responsabilidad civil y de cumplimiento solicitadas.:2.4.- Destacó algunas cláusulas del Contrato, entre otras, resaltó que el ~alar del contrato estipulado en la cláusula cuarta del rriismo era de DIEZ,MIL NOVECIENTOS SIETE MILLONES 1RESCIENTOS SIETE MIL;NOVECIENTOS OCHO PESOS ($10.907.307.908).

Así mismo resaltó la:convocante la cláusula segunda del contrato de obra, en donde se especificó que las cantidades de obra y precios unitarios dependían de los diseños y ~estudios definitivos de conformidad con el presupuesto anexo al Contrato;de Obra..· ·: 2.5.- Señaló la Convocan te que el 6 de mayo de 2013 se suscribió el Acta de incio para el contrato de obra No. PAF-:-ATF-031-2012.

A estos efectos, el 10 de mayo de 2013 se expidió la póliza de responsabilidad civil '.extracontractual No. 36 RO006225, y la póliza de seguro de cumplimiento No. 36 CU006854.,2.6.- Entre el 5 de septiembre de 2013, y el 17 de octubre de 2013, afirmó.la Convocante que se suscribieron las actas de suspensión No. 1, el acta de prórroga No. 1 a la suspensión No; 1 y el acta de prórroga No. 2 a la ·suspensión No. l. 2.7.- Señaló la Convocante que el 19 de octubre de 2013, se suscribió el Acta de Reinicio No. l. 2.8.- Sostuvo la Convocante que el 15 d.e abril de.2014, se expidió la póliza µe responsabilidad civil extracontractual No. 36 RO012622, con vigencia hasta el 22 de abril de 2014, y la póliza de seguro de cumplimiento No. 36 CU006854, con vigencia hasta el 18 de junio de 2018. • • 9 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE · UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 2.9.- Indicó que el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A le propuso una minuta al otrosí No. l. Esa propuesta consistió, en su sentir, en determinar que la · prórroga aprobada no implicaba un,reconocimiento de mayores valores o valores adicionales de permanencia de obra al valor del contrato. 2.10.- Afirmó que se negó a aceptar.tal minuta, toda vez que, en su sentir, la prórroga al plazo contractual efectivamente si generaba. sobrecostos y perjuicios económicos.

Además, afirmó que la prórroga se daba por causa,imputable a la Convocada, quien, en su sentir, es la única que debe asumir los sobrecostos y los perjuicios. 12.11.- Sostuvo la Convocan te que finalmente, el 19 de abril de 2014, se ·suscribió el otrosí No. 1 mediante el cual se modificó la cláusula sexta del,contrato de obra, en la que quedó estipµiado que el plazo de ejecución del:contrato de obra era de 14 meses.,2.12.- Sostuvo la Convocante que el 18 de agosto de 2014, se suscribió.el Otrosí No 2 al Contrato de Obra No. PAF-ATF-031-2012, con el objetivo de prorrogar el plazo contractual, motivo por el cual nuevamente se modificó la cláusula sexta del Contrato de obra. en comento, en la que se estipuló que el nuevo plazo de ejecución sería de 17 meses.· 1 ',2.13.- El 18 de septiembre de 2014, afirmó que se suscribió el Otrosí No. 3 'al Contrato de Obra No. PAF-ATF-031-2012, mediante el cual se modificó el ".'alar del contrato, motivo por el cual, en la cláusula 4 se indicó que el nuevo valor era de DOCE MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MlL CIENTO.

CINCO PESOS ($12.824.559.105).,2.14.- El 10 de noviembre de 2014, se suscribió el Otrosí No. 4 mediante el cual se amplió nuevamente el plazo del contrato, motivo por el cual, se modificó la cláusula sexta indicando que el nuevo plazo contractual era de 18 meses. 2.15.- Afirmó la Convocan te que el 19 de enero de 2015 se suscribió el Acta de Terminación del Contrato de Obra No. PAF-ATF-031-2012. 2.16.- Sostuvo que el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER-ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A., en su sentir, no cumplió con las obligaciones de entrega de 'los· estudios, diseños y, en general, aquellas necesarias para el inicio y el buen desarrollo del contrato, motivo por el cual, la ejecución del mismo debió suspenderse entre el 5 de septiembre qe 2013 y el 18 de octubre de 2013. 10 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BO_GOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Para demostrar su dicho, la Convocante citó numerosas comunicaciones que, en su criterio, prueban que la suspensión del contrato obedeció a culpa exclusiva de la Convocada. 2.17.- Nuevamente afirmó la _Convocante que por culpa del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA. TÉCNICA - FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A., fue. necesario prorrogar el tiempo efectivo de ejecución de las obras por un total de 240 días.

Para demostrar esta situación, trajo a colación numerosas comunicaciones que, en su sentir, dan cuenta de que la prórroga del término fue responsabilidad de la Convocada. 2.18.- Afirmó que en virtud de que las suspensiones y adiciones efectuadas al contrato, en su sentir, fueron por culpa de -la Convocada, es ésta quien debe asumir la responsabilidad de ello pagando los sobrecostos y demás perjuicios económicos sufridos como consecuencia del incumplimiento. 2.19.- Con el fin de ejecutar el Contrato de Obra en comento, afirmó la Convocan te que suscribió contratos de· mandato· con la sociedad ORTIZ:CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA Y '.

PROYECTOS CIVILES E HIDRÁULICOS S.A.S.,2.20.- Aseveró que los contratos de mandato suscritos con ORTIZ:GONSTRUCCIONES Y PROYECTOS. S.A. SUCURSAL COLOMBIA Y PROYECTOS CIVILES E HIDRÁULICOS S.A.S., correspondieron.exclusivamente al manejo administrativo del Contrato y en ningún caso 'tuvieron que ver con actividades propias de la ejecución del Contrato de Obra. 2.21.- Sostuvo que en el desarrollo.del Contrato de Obra no se adelantó ningún proceso sancionatorio o de incumplimiento en su contra. 2.22.- Manifestó que el 2 de octubre de 2015, se suscribió el Acta de Liquidación del Contrato de Obra No. PAF,.ATF-031-2012. 2.23.- Afirmó que al acta de liquidación final se le hicieron las respectivas salvedades relacionadas con la petición de la compensación de los sobrecostos y perjuicios económicos ocasionados por los incumplimientos en los que, en su sentir, la hizo incurrir la Convocada. 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA.

La parte Convocada, esto es, el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A., presentó oportunamente la contestación a la demanda • • 11 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 reformada y formuló las excepciones de mérito que a continuación se, sintetizan: 3.1.- EXCEPCIONES FORMULADAS::3.1.1.- Caducidad del medio de control Para fundar este medio exceptivo, la Convocada formuló dos escenarios en:donde, en su sentir, el fenómeno de la caducidad ya se hizo operante.,La primera hipótesis planteada por la Convocada hac;e referencia a que en 1virtud de que el contrato objeto de esta controversia terminó el 19 de diciembre de 2014, los cuatro (4) meses para la liquidación bilateral:vencieron el 19 de abril de 2015, motivo por 'el cual, estimó la Convocada,:que para presentar la demanda arbitral la Convocante, so pena de que la,caducidad se hiciera operante, tenía como plazo máximo el 19 de abril de 1 i2017..

En consec-µencia, concluyó la Convocada que como la demanda arbitral 'genitora de este proceso se presentó el 20 de junio de 2017, la caducidad ya:ha operado. ·:Añadió la Convocada que si bien el parágrafo 1 º de la Cláusula Décima iséptima del contrato de obra previó un termino de dos meses para la 11iquidación unilateral del contrato, esta estipulación contractual resulta;inútil, pues en virtud del régimen de derecho privado del contrato, dicho,régimen no permite hacer uso. de tal· facultad legal, según lo previsto en el:literalj) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Como segunda hipótesis, afirmó la Convocada que la caducidad ya había 'Operado, toda vez que al tenor de lo dispuesto en el literal j numeral 2 del ~tículo 164 del CPACA, el término de caducidad debe ser computado a,Partir del día siguiente a la ocurrencia de los hechos que les sirven de fundamento. En consecuencia, afirmó 1~ Convocada que los hechos que le sirven de fundamento a la Convocan te ocurrieron el 19 de diciembre de 2014,y, por ende, el término de caducidad finalizó el 19 de diciembre de 2016. 3. 1.2.- Ausencia de fundamentos jurídicos y fácticos que soporten las pretensiones En sentir de la Convocada, las pretensiones no se encuentran amparadas en fundamentos fácticos y jurídicos puesto que, contrario a lo afirmado por la Convocante, el contratista sí recibió los diseños y planos de construcción de las obras oportunamente.

Así mismo, afirmó que el contratista conocía que la disponibilidad de los predios para la ejecución de la obra era una obligación.específica del Municipio de Valledupar. 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN · TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Añadió la Convocada que la UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE" VALLEDUPAR incumplió con las obligaciones necesarias para la ejecución de las obras, pues no realizó las constancias del supuesto mayor valor en las obras que le podía generar la suscripción de los otrosíes No. 1, 2 y 4.

Finalmente, para fundar este medio exceptivo, afirmó la Convocada que al suscribirse el otrosí No. 3, se determinó que no existió un desequilibrio económico y financiero de la ecuación contractual po.r mayores gastos o,costos de administración. 13.1.3.- Cumplimiento de las obligaciones contractuales:con apoyo en lo previsto en la cláusula tercera, afirmó la Convocada que todas las obligaciones allí contenidas fueron cumplidas.:Indicó la Convocada que el incumplimiento que achaca la Convocante 'consiste en dos situaciones: i) la no entrega de diseños y planos para la ejecución de las obras y, ii) la ausencia de negociación de algunas ·servidumbres. ·,Afirmó la Convocada que a su cargo no estaba ninguna de las obligaciones,que originaron los incumplimientos que se le 'endilgan, toda vez que, en su sentir, dichas obligaciones estaban en cabeza del Municipio de Valledupar.

Adicionalmente, afirmó la Convocada que a lo largo de la ejecución del contrato sus obligaciones se limitaron a efectuar los pagos, previa p.Utorización de la interventoría, quien, según afirmó la Convocada, era el propio Municipio de Valledupar. Anotó, además, que la Convocante conocía y tenía claro que las obligaciones que dice haberse incumplido, estaban a cargo del Municipio de Valledupar Finalmente, concluyó la Convocada que no puede haber reproche respecto 'de su actuar, pues cotejadas sus actuaciones con las obligaciones que tenía. a su cargo, en su sentir, todas se encuentran cumplidas. 3.1.4.- El actor pretende beneficiarse de su propia culpa Afirmó la Convocada que como consecuencia, de que fue por conductas de la convocante que se causaron los daños que se pretenden resarcir en este proceso arbitral, mal puede achacar responsabilidad cuando ello acaeció p_or su exclusiva torpeza o culpa, toda vez que las obligaciones que originar0n el incumplimiento eran exclusiva responsabilidad de la Convocante.

Señaló la Convocada que en las comunicaciones identificadas · con los radicados IHG-CEXS-000987-2013. IHG-CEXS-000992-2013, IHG-CEXS- • • 13 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ,S.A. EXPEDIENTE 5203 0001014-2013 Y IHG-CEXS-0001067-2013, se le indicó expresamente a la UNIÓN TEMPORAL AGUAS' DE VALLEDpPAR, que no fue posible dar inicio a las obras por incumplimiento de sus obligaciones, obligaciones que según lo afirmó la Convocada, estaban -previstas en el numeral 1 º de la cláusula tercera del contrato de obra.

Precisó la Convocada que los incumplimientos en los que incurrió la Convocan te se extendieron en el tiempo, y que tal situación fue conocida Y, aceptada por el contratista. Concluyó la Convocada que se debe aplicar el principio "Nerno auditur propiam turpitudinem allegans",, toda vez que, en su sentir, la Convocan te reclama una indemnización por una mayor permanencia en obra que contribuyó a generar con sus propios incumplimientos. 3.1.5.- No existió mayor valor por mayor permanencia/ cobro de lo no debido Manif está la Convocada que no se adeuda suma de dinero alguna a la Convocante toda vez que no se ha presentado un desbalance en la ecuación contractual, toda vez q~e, en su sentir, la suspensión de 44 días obedeció a incumplimientos propios de la Convocante.

Así mismo, manifestó la Convocada que la Convocante no demostró un menoscabo grave, más aun cuando, insistió, los hechos que originaron esta situación son de exclusiva responsabilidad de la Convocante. · 3.1.6.- Violación al principio de la buena fe contractual/ presentación inoportuna de las reclamaciones/ teoría de los actos propios.

Manifestó la Convocada que al suscribirse la ~uspensión del Contrato y sus dos prórrogas, así como los otrosíes números 1, 3 y 4, mediante los que se prorrogó el contrato, las partes se comprometieron a respetar lo pactado. En consecuencia, afirmó la Convocada que la salvedad dejada por el contratista en el acta de liquidación le resultó sorpresiva, toda vez que transgrede el principio de la buena fe contractual, pues, en sentir de la Convocada, la Convocante tenía la obligación de informar oportunamente y de presentar reclamaciones dentro del término de ejecución para alegar el. desequilibrio económico del contrato.

Añadió la Convocada que la Convocan te trasgredió el principio "venire contra factum proprium", toda vez que estimó que la Convocante pretende en este litigio salir victoriosa, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, lo cual, a su juicio, constituye un proceder injusto y falto de lealtad. • • 14 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Luego de enlistar los requisitos doctrinales y jurisprudenciales para configurar la teoría de los actos propios, concluyó la Convocada que en este proceso dichos elementos se encuentran reunidos. 3.1.7.- No hay incumplimiento contractual alguno por parte del demandado.

Para fundar este medio exceptivo, afirmó la Convocada que los supuestos incumplimientos en los que se fundan las pretensiones del actor no dan cuenta de un incumplimiento imputable al PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -\FINDETER - ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A. Afirmó que de conformidad con el Estudio y Documentos Previos. de la Convocatoria PAF-ATF-031-2012, en el Ministerio de vivienda Ciudad y Territorio, consta claramente un convenio interadministrativo tripartito; de este convenio, resaltó la Convocada que era obligación del municipio de · Valledupar poner a disposición de Findeter, del Contratista de.obra y del interventor los estudios, diseños, licencias, permisos, servidumbres de los bienes etc.

Seguidamente afirmó la Convocada que tanto la Convocatoria pública, los estudios previos y el convenio tripartito, estuvieron al alcance de los \ oferentes y era su carga leerlos íntegramente, toda vez que tales documentos hacían parte de los documentos precontractuales. Concluyó la Convocada que de los documentos antes relacionados se desprende, en su sentir, con claridad, que las obligaciones de la negociación predial y entrega de plan0s y diseños al contratista, estaban a cargo del Municipio de Valledupar como contrapartida para la.suscripción del convenio interadministrativo suscrito. 3.1.8.- En la suscripción de los.actos jurídicos entre las partes no hay vicios del consentimiento.

Afirmó la Convocada que en la suscripción del contrato de obra No. PAF- ATF -031-2012, así como su otro síes, las partes manifestaron su consentimiento libremente sin que para ello mediara error, fuerza o dolo, lo que le permitió concluir que los actos jurídicos suscritos reflejan la voluntad libre de las partes. En consecuencia, afirmó la· Convocada que no le resulta admisible que en la reforma de la demanda la Convocante plantee un argumento conforme al cual, se le impuso por parte del contratante suscribir las prórrogas, suspensiones y otrosíes, sin incluir las supuestas salvedades que, como lo 15 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 dijo la Convocante, fueron las que generaron el supuesto rompimiento del equilibrio económico.

Concluyó la Convocada que los actos jurídicos -otrosíes- a través de los.cuales se modificó el contrato de obra, no han sido atacados jurídicamente en su validez, razón por la cual su contenido y efectos han de permanecer incólumes. CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.- PRESUPUESTOS PROCESALES:. Los presupuestos procesales, esto es, las condiciones formales de validez de la actuació necesarias para acometer el estudio y decisión del fondo del- asunto, se encuentran plenamente reunidos en el presente proceso.

En efecto, la demanda arbitral reformada reúne los requisitos legales de forma y las pretensiones se encuentran debidamente acumuladas; las partes de este proceso cuentan con· capacidad para ser parte y han concurrido_ al trámite abitral debidamente representadas; y, finalmente, el Tribunal se declaró competente para resolver de fondo el litigio sometido a su consideración. A lo anterior se agrega que revisada la actuación no encuentra el Tribunal que durante el trámite se haya incurrido el causal de nulidad que en esta etapa procesal amerite ponerla en conocimiento de las partes o declararla de oficio, motivo por el cual procederá a decidir de fondo la controversia de la que da cuenta tanto la demanda en su versión reformada como la contestación de la misma.. · 2.- LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL: 2.1.- Planteamiento General 2.1.1.- Se plantea por parte del Ministerio Público y de la demandada que la cláusula décima séptima prevé dos (2) meses para la liquidación unilateral, ligada inescindiblemente a la caducidad, siendo lo que se decida, determinante en el conteo de la misma, por lo que antes de entrar en el · análisis de lo que corresponda respecto de la cláusula, el Td.bunal considera pertinente determinar el marco teórico de la caducidad.

Sobre la caducidad, Hernando Morales Malina escribió: 16 · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 "La caducidad consiste en que la ley establece determinados plazos perentorios e imprárrogables para intentar cienos procesos La caducidad obedece a que debá presumirse la falta de interés de las parles, primordialmente la demandante, que durante un tiempo razonable no instan el proceso.

Su efecto principal es la extinción del mismo, aún por razones de economía procesal. "1 El autor se apoya en Josserand para fijar las notas distintivas de la caducidad: "1 º No admiten suspenswn ni interrupción; por definición se consideran preconstituidos y se cumplen el día fijado sin que · su vencimiento pueda evitarse o diferirse aún por causa de fuerza mayor. 2° Con mayor razón estos plazos resultan inmodificables por la voluntad de los interesados, así se trate de hacerlo en un sentido o en otro; su reducción es tan inconcebible como su prorroga. 3º No pueden ser materia de convención antes de que se cumplan, ni después. de transcurridos pueden renunciarse; el plazo prefijado obra independientemente y aun contra la voluntad del beneficiario. 4° El juez puede y debe declarar de oficio los plazos prefijados; la misma ley convida a respetarlos y a hacer que se respeten; ni siquiera se necesita que hayan sido opuestos por uno de los litigantes contra el otro, actúan de pleno derecho. 5° Una vez producida la caducidad del término el derecho se extingue, en forma absoluta " En esa medida el referido autor Hernando Morales concluye que: " la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues seria inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción_ y del recurso, sin embargo, se oyera al promotor de una o del otro En.este sentido la caducidad opera ipso jure, vale decir que no es necesario instancia de parle para ser reconocida.

" 2.1.2.- Los términos de caducidad tienen como propósito dotar de seguridad jurídica las controversias_ de los administrados y evitar que se acuda indefinidamente en el tiempo ante la jurisdicción, de tal manera que si no se accede a la administración de justicia de manera oportuna, dentro de los términos señalados en la ley, ese derecho perece definitivamente.

La caducidad de la acción o de los medios de control encuentra su razón de ser en el artículo 228 de la Constitución Política, que establece que a la 1 Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Editorial A.B.C. Bogotá, 1991, Pág. 386. 17 _ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNION TEM~ORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR / FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. i EXPEDIENTE 5203 ' 1 i función públi¿a de administrar justicia le es inherente la obligación de los ciudadanos de colaborar con ella, de tal manera que su inactividad extingue el derecho de pedir que se impartajusticia en su caso. 1 Sobre este asJecto la Corte Constitucional ha señalado:. 1 1 "[L]a institución jurídica· de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como. al ciudadano. se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, '.. su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales -con plena. observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-, constituye omisión en el 1 • cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por end~, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunida,des,. ante la inactii(idad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que 1 le corresponde"2 1 Y en sentencia C-781 de 13 de octubre de 1999, expresó: 1 "La caducidad es la extinción del derecho a la acción por 1. cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que, si el actpr deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva; sin presentar la demanda, el mencionádo derecho fenece /inexorabl~mente, sin. que pueda alegarse excusas algunas; para revivirlos.

Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la cadufdad representa el límite dentro del cual el ciudadano. debe redamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud:negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ier objeto de protección, pues es uri hecho cierto que quien dentro ~e las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus de+chos, no se verá expuesto. a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado'.

Ahora bien: los términos de caducidad 1 no pueden interpretarse comO una forma de negar el acceso a la justicial precisamente porque la limitación de plazo para impugri,ar ciertos actos -y es algo en lo que se debe insistir- está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga 1 proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interes 1en y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico"'; • 1 2 Sentencia 9-165 de 1993. • • 18 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION !.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 A su turno, en providencia de 25 de mayo de 2016 3 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se hizo referencia al derecho de acción y a la caducidad, en los siguientes términos: "De manera mayoritaria se ha considerado que la acción es un derecho único, independiente, público, subjetivo, individual y abstracto que tienen todas las personas naturales o jurídicas y demás ficciones habilitadas por la ley para acudir al Estado 4, con el objeto de que éste, en el despliegue de, su función pública de administrar justicia 5, inicie un proceso jurisdiccional, que viabilice la obtención de una sentencia, en realización de varios fines estatales entre los que cabe resaltar la efectividad de los principios, los derechos y los deberes establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano, la protección al interés público, y la garantía de la convivencia pacífica y un ordenjusto 6, de tal forma que el derecho en comento se garantiza con la mera iniciación y desarrollo del proceso judicial correspondiente.

"( )" 3 Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia de 25 de mayo de 2016. Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00056- 01(40077).. 4 "Teorías abstractas de la acción.// La característica principal de estas teorías reside en concebir a la acción como totalmente independiente del derecho material y dirigida a obtener una sentencia, sin tener en cuenta la decisión que en ella se tome.

En consecuencia, toda persona está facultada para ejercer la acción, sin considerar a que sea el titular del derecho material reclamado.// Lo anterior implica que, en el supuesto de que la sentencia sea desfavorable al demandante, bien por falta del derecho.material o, inclusive, porque a pesar de tenerlo, no se pudo demostrar, la acción se habrá ejercido en su totalidad.

( ) Esta escuela abstracta, que hoy en día cuenta con el mayor número de seguidores, tiene varias tendencias. Vale citar como principales representantes a FRANCESCO CARNELUTTI, UGO ROCCO, COUTURE, LIEBMANN,.etc. Entre nosotros, su principal sustentados ha sido HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, seguido por los nuevos procesalistas, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO y MARCO GERARDO MONROY CABRA".

Jaime Azula Camacho. "Curso de Teoría General del Proceso", Editorial Librería Jurídica Wilches, Bogotá D.C., Colombia, 1986, p. 125, 132.. Con el objeto de ahondar sobre el desarrollo del concepto de acción, consultar: Hernando Deivis Echandía. "Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del-Proceso", editorial ABC, Bogotá D.C., Colombia, 1972 y "Nociones Generales de Derecho Procesal Civil", editorial Aguilar, Madrid, España, 1966.

Jaime Azula Camacho. "Curso de Teoría General del Proceso•", Editorial Librería Jurídica Wilches, Bogotá D.C., Colombia, 1986. 5 Artículo 228 de la Constitución Política: "La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones será públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.

Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo". 6 En Colombia, los fines del Estado son mencionados a rasgos generales en el artículo 2 de la Constitución Política: "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. //Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares". 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 "13.

Ahora bien, con observancia de lo señalado, especialmente de que las pretensiones provenientes de un interés particular se formulan en ejercicio del derecho de acción mediante el cual se posibilita el acceso a la administración de justicia para hacer efectivo el derecho conculcado u obtener la declaración judicial correspondiente -ver párrafos 12.1 a 12.5-, el legislador, en uso de su libertad configurativa, con el objeto de garantizar la seguridad jurídica y la no paralización del tráfico que se traba entre los administrados, instituyó la caducidad de la acción como un instituto en virtud del cual ese derecho de acceder a la • jurisdicción se encuentra limitado en el tiempo, por lo que se pierde cuando no se utiliza en el periodo objetivo determinado por la ley para ello." Conforme a lo anterior, la caducidad se consagra para la seguridad jurídica, no solo del demandante, sino de la comunidad en general, de tal manera que "no concede derechos subjetivos sino que por el contrario apunta a la protección de un interés generaf' (Sentencias C-115 de 1998 y C-832 de 2001 de la Corte Constitucional).

La caducidad, no obstante su dinámica obedecer a la inercia de un particular, esto es de un sujeto de derechos, en lograr con el concurso del aparato jurisdiccional la efectividad de un interés jurídico que considera vulnerado, no atañe al int,erés privado, sino al interés público por lo que no es dispositiva, ni discrecional escapándose a la libertad de la parte para entrar en el imperio del derecho.

En esa medida los términos de caducidad son perentorios y dado su carácter impositivo, son indisponibles e inaplazables, además de preclusivos, pues quien no ha realizado la. actuación pierde su oportunidad para hacerlo. A esto se agrega que, como lo señala la Corte Constitucional en la precitada sentencia C 832 de 2001, la caducidad es "una.figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia' 2.1.3.- De la prueba documental arrimada al proceso, es evidente que las partes liquidaron de común acuerdo el contrato, esta liquidación no interrumpe el término de caducidad que ya se hallaba corriendo; al respecto, el marco conceptual enseña: "En primer lugar, las reglas sobre la interrupción y sobre la suspensión de la prescripción, salvo que esté dispuesta otra cosa, no se aplican · a la caducidad.

No se aplican las disposiciones sobre interrupción, porque el acto que el sujeto tiene la carga de ejecutar para evitar que su derecho caduque o: aj consuma el ejercicio del derecho mismo, de modo que está lógicamente excluido que pueda comenzar a correr un nuevo término de caducidad; o bien b) es, de todas maneras, un acto. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN '.:, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203. que sirve para impedir la caducidad del derecho, y no ya para detener el transcurso del término, con posibilidad de la iniciación de un nuevo término de caducidad "7 Así que el haber liquidado el contrato de común acuerdo ni interrumpió la caducidad en curso, ni marca un nuevo término de caducidad.

El Consejo de Estado se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema de una liquidación bilateral que sobreviene corriendo el término de caducidad: "La caducidad de la acción como fenómeno jurídico implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones habida cuenta de que ha transcurrido el térmi.no que perentoriamente ha señalado la ley para ejercitar la correspondiente acción. La seguridad jurídica y la paz social son las razones que fundamentalmente justifican el que el legislador limite desde el punto de vista temporal la posibilidad de aducir ante el juez unas concretas pretensiones y por ello se dice que la caducidad protege intereses de orden general.

Los términos para que opere la caducidad están siempre señalados en la ley y las normas que los contienen son de orden público, razones por las cuales son taxativos y las partes no pueden crear término alguno de caducidad. La caducidad opera de pleno derecho, es decir que se estructura con el solo hecho de transcurrir el tiempo prefijado para ello, y por lo tanto el juez puede y debe decretarla aún de oficio cuando aparezca que ella ha operado.

La caducidad produce sus efectos frente a todas las personas sin que sea admisible ninguna consideración sobre determinada calidad o condición de alguno de los sujetos que interviene en la · relación jurídica o que es titular del interés que se persigue proteger mediante la respectiva acción. Finalmente la caducidad, precisamente por ser de orden público, no puede ser renunciada y no se interrumpe sino en los limitados casos exceptuados en la ley.

Pues bien, de todas estas características que se han mencionado emerge que una vez que se da el supuesto de hecho que el. legislador ha señalado como comienzo del, término de caducidad, 7 Umberto Breccia, Lina Bigliazzi geri, Ugo Natoli, Francesco D. Busnelli, Derecho Civil, T.I V.I, Derecho Civil, Universidad Externado de Colombia, 1995, Pág. 527. 21 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 11 ·1; 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO.

AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 él indefectiblemente empieza a correr y en ningún caso queda en manos de alguna de las partes la posibilidad de variar el término pre.fijado en la ley. Por consiguiente si, · cuando es menester la liquidación del contrato, hay un plazo legalmente señalado para realizarla, bien sea de común acuerdo o bien sea de manera unilateral, y si la caducidad de la acción contractual empieza a correr a partir de la respectiva liquidación, es conclusión obligada que si el plazo legalmente previsto para realizar la liquidación concluye sin que esta se hubiere hecho, irremediablemente el término de caducidad habrá empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento y por ende ninguna incidencia tendrá en el término de caducidad una liquidación posterior.

Sostener lo contrario seria tanto como argumentar que el término de caducidad puede quedar al arbitrio de alguna de las partes. En efecto, de no ser como se viene a.firmando se llegarla a la extraña e ilegal situación de existir un término de caducidad 1 • superior al previsto en la ley en virtud de la decisión de alguna de las partes, tal como ocurriria por ejemplo en la hipótesis en que la liquidación del contrato viene a hacerse después de haber transcurrido trece (13) o más meses desde que concluyeron los plazos legalmente previstos para liquidar el contrato. 1 Y es que la posición que aquí se critica impondria la obligada pero errada e ilegal conclusión consistente en que el término de caducidad ya no seria de dos años contados a partir del momento en que vencieron los términos legales para liquidar el contrato, sino de treinta y tres o más meses (13 o más desde el vencimiento de los términos legales para liquidar el contrato y 24 más a partir de la liquidación extemporánea), todo por decisión de quien o quienes liquidaron el contrato por fuera de los términos legalmente previstos para ello.

"8 · 2.1.4.- En los alegatos de conclusión, la parte actora, prevenida por la excepción de caducidad que su contraparte ha propuesto, realiza dos conteos de la caducidad que se proponen como excepción: el primero, desde 8 Sentencia de 16 de marzo de 2015 de la Sección Tercera, Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente 32797,.en que ratifica las sentencias previas Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013;

Expediente 23136.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 23136, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de junio de 2014, Exp. 29. 469. 22 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 el día siguiente a que se firmó el acta de liquidación; el segundo, vencidos los cuatro (4) meses para la liquidación unilateral, agregados los (2) dos meses para la liquidación unilateral.

Conforme a su dicho, en ningún conteo ha ocurrido la caducidad del medio de control La polémica del conteo del término de caducidad se suscita cuarido la Administración liquida unilateralmente el ·contrato restando poco para la caducidad, lo que genera una condición de indefensión para el contratista 9 • Liquidado el contrato de común acuerdo, es obvio que las partes, siguiendo la línea jurisprudencia! antes citada, no pueden disponer. del término de caducidad que está corriendo,de tal forma que, mediante la liquidación de común acuerdo, renueven el conteo.

Se anticipa, entonces, que el conteo de la caducidad, no tendrá como día de partida el siguiente a la firma del acta. La correcta intelección del ordinal tercero del literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 10, es que hay lugar a contar desde el día siguiente de la liquiqación de común acuerdo cuando el común acuerdo se produce antes de comenzar a correr el término de caducidad, si corriendo la caducidad se produce el común acuerdo, esta situación no reinicia el conteo de caducidad, porque tal situación desvirtuaría la institución de la caducidad que por ser de orden público es indisponible por las partes.

No obstante, algún efecto jurídico ha de tener la liquidación y ese efecto jurídico es dar por fallida la condición y plazo de liquidación unilateral prevista en la cláusula décima séptima como adelante se desarrolla en el presente laudo. Desechado el conteo de la caducidad desde el día siguiente a la firma del acta de liquidación de común acuerdo por fa razón expuesta, queda por determinar en lo que se refiere al conteo del termino de caducidad si deben, a pesar de haberse liquidado el contrato de común acuerdo, incluirse los dos (2) meses para la liquidación unilateral, lo que obligará al Tribunal a razonar desde los efectos de la condición fallida; existe adicionalmente otro punto para abordar la temática y que toca con la validez del acuerdo de voluntades en lo que at:::tñe a otorgar una condición de privilegio para la. 9 Este es la situación fáctica que resuelve la Sección Segunda al revocar la tu tela· sección primera de 26 de abril 2018 con radicación número: 11001-03-15-000-2018-00558-ÜO(AC) de la que fue ponente la, consejera ponente: María Elizabeth García González; la decisión de segunda instancia se hizo pública el 20 de febrero de 2019. 10 ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demand~ deberá ser presentada:// 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:// j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.// En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:// iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día sigui en te al de la firma del acta;

" 23 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 parte contratante, que coloca al arbitrio del liquidador unilateral la definición del estado de cuenta que arroja la ejecución contractual. 2.1.5.- Desde esta perspectiva, la cláusula décima séptima se examinará en su validez desde la posibilidad de que el ejercicio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1602 del Código Civil y que permite que 'las partes del contrato pacten su propia ley, haya excedido los límites trazados por las normas de orden público y, en consecuencia, lo acordado de un plazo en orden a una liquidación unilateral esté viciado de nulidad absoluta que, de configurarse, obliga al,juez a decretarla, así no haya sido alegada.

Conforme · a lo considerado por el Tribunal, en el caso sometido a su decisión, la caducidad adquiere una condición trascendente dentro de la situación litigiosa en cuanto que: i.-Tanto la parte demandada como el Ministerio Público la han alegado, bajo una condición de sustracción de materia: no hay lugar a contabilizar los dos (2) meses dentro del conteo de la caducidad por la imposibilidad de liquidar unilateralmente un contrato de derecho privado.

El razonamiento no es menor, por lo que el, Tribunal hará un análisis a profundidad sobre la naturaleza del acto de liquidación que se anticipa, comoquiera que es polémico aún en el seno del Consejo de Estado, en el sentido de si es o no administrativo. El Tribunal analizará la cláusula que· autoriza la liquidación unilateral, desde la perspectiva del derecho a la igualdad y el análisis de la posibilidad o no de que las partes, en ejercicio de su autonomía, pacten privilegios contractuales que someta al contratista al arbitrio de su contratante. ii.- Quien demanda, en su alegato de conclusión, frente a lo excepcionado en la contestación de la demanda, dirige su defensa en el sentido de: a. Desdecir el eje de referencia jurisprudencia! (Sentencia de 5 de diciembre de 2016 de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia de Danilo Rojas Betancourth y radicado 37069) citado por la parte convocada, que ha mencionado que el conteo de los. dos (2) años de la caducidad se prc;>duce vencidos los cuatro (4) meses de liquidación de común acuerdo por no haber• lugar a la liquidación unilateral. b. La parte convocante sostiene que quien excepciona no tiene en cuenta la premisa fáctica del caso que debe resolver el Tribunal, según el cual las partes pactaron liquidación unilateral. 24 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 c. Expone que no se demandó la nulidad de la cláusula que señala los dos (2) meses para la liquidación unilateral (décima séptima) y, por ende, la misma obliga.

De tal manera que prescindiendo de la liquidación de común acuerdo, subsiste el punto de si el acuerdo de voluntades que consta en la cláusula décima séptima se mantiene, en lo que toca con los dos (2) meses para la liquidación unilateral, a pesar de: 1. No haberse pactado como un plazo sucesivo, lo que se estudiará por el Tribunal. 2.

Haber acaecido la liquidación de común acuerdo, situación que da por fallida la condición que fija el conteo de los dos (2) meses para la liquidación unilateral. 3. Establecer una condición de trato diferencial que permite a la parte contratante imponer su voluntad de arbitrio señalando los términos de una liquidación upilateral. El Tribunal reitera que el centro de su decisión ha de pasar por el análisis de la facultad de convenir la liquidación unilateral en un contrato regido por el derecho privado y, adicionalmente, con independencia o no de la validez de la autorización de liquidación unilateral, el efecto de la liquidación de común acuerdo, frente al tenor de la cláusula.

Adicionalmente, con prescindencia del conteo del término de.caducidad cuyo resultado es bien diferente si se incluyen o excluyen los dos (2) meses, el Tribunal considerará la omisión de salvedades en los documentos pactados, previos a la liquidación de común acuerdo en que se incluye la salvedad, representados en múltiples otrosíes de variado contenido y alcance. 2.1.6.- Retomando el hilo, el Tribunal encuentra que hay, pues, una tensión litigiosa decisiva para el mantenimiento del medio de control que obliga a que el Tribunal se pronuncie sobre dos puntos básicos: · i.-Un análisis de fondo de la cláusula para examinar su validez a la luz del ordenamiento jurídico, atendiendo, no a una excepción de nulidad, sino al deber de los árbitros de proferir un laudo en derecho, lo que impone al Tribunal el deber de declarar la nulidad absoluta, de conGluir que se cumplen los elementos que la estructuran. ii.-El contenido de la cláusula misma y qué se deduce sin elucubración mayor de su texto, con el fin de analizar los efectos de la condición fallida derivada. 25 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Además, el análisis abordará,una tercera cuestión ya enunciada: iii.-La omisión de salvedades en los otrosíes contractuales. 2.2.- Análisis de la autorización contractual para liquidar unilateralmente un contrato regido por el derecho común: 1 2.2.1.- El centro de la polémica es la cláusula que a continuación se transcribe: "CLÁUSULA DÉCIMA SÉJYI'IMA.-LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: • El presente contrato· se liquidará de común acuerdo entre las partes al vencimiento del plazo de ejecución o, a más tardar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del términos previsto para la ejecución del contrato o a la terminación del mismo, o a la fecha- del acuerdo que la disponga.

PARÁ(]RAFO PRIMERO: En caso de que EL CONTRATISTA no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que haga LA CONTRATANTE, o no se llegue a un acuerdo sobre su contenido LA CONTRATANTE. tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral el presente contrato dentro de los dos {2) meses siguientes.

PARÁGRAFO SEGUN ])O: Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha reali:¡;ado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin petjuicio de los (sic) previsto la (sic). normatividad vigente aplicable a la materia." 2.2.2.- La cuestión puesta en conocimiento, lleva a que el Tribunal razone sobre el aspecto antes enunciado como ruta argumental y que requiere un ejercicio complejo.

La pregunta a responder es: en el evento de que el contrato no se hubiese liquidado de común acuerdo y, por ende, la condición de la que depende el conteo de los dos (2) meses se hubiese verificado, ¿ese tiempo sería relevante jurídicamente para el conteo de la caducidad? o, ¿la liquidación unilateral en un contrato regido por el derecho privado es posible o es contraria al orden público? Como se considera a continuación, la autorizacion contractual del artículo 1602 del e.e. no puede ir contra las normas de orden público que tienen carácter imperativo.

Sabido es que el orden público y las buenas costumbres se erigen en límites naturales de la autonomía de la voluntad. 26 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 El principio de igualdad, consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política, impide que las partes generen desigualdades contractuales que sometan al arbitrio de una de ellas, la determinación de situaciones jurídicas innovativas como la que deriva de liquidar unilateralmente un contrato; el mismo principio pacta sunt servanda choca con facultades unilaterales dejadas al arbitrio de una de. las partes.

Este ejercicio de decisiones unilaterales sólo puede ser establecido por la ley, mediando una condición razonable de diferencia como sucede respecto de los contratos sometidos a la Ley 80. En la contratación regida por el derecho común no existe razón para hacer un trato diferenciado entre las partes a las que está, en consecuencia, vedado la posibilidad de generar sometimiento de una parte a la voluntad de arbitrio de su contraparte contractual.

El razonamiento de la afirmación anterior se desarrolla en extenso a continuación. · 2.2.3.- Lo primero que debe precisarse es el mantenimiento de la competencia para afrontar el asunto pactado en un contrato regido por el derecho privado de una liquidación unilateral que nunca se dio, por haberse dado, corriendo el término de caducidad' del medio de control, una liquidación de común acuerdo que determina que el plazo de dos (2) meses; · sujeto a condición, se diera por fallido.

En sentencia de 29 de agosto de 2007 proferida por la Sección Tercera de la.Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de consejero Mauricio Fajardo Gómez en expediente con Radicación Nº 52001-23-31-000-1996-.07894-01(15469), se consideró:· La Corle Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los arlículos 70 y 71 de la Ley 80 proferida en el año de 1993, señaló que la legalidad de los actos administrativos expedidos por las entidades públicas con ocasión del contrato no puede someterse al conocimiento y decisión de los árbitros.

A continuación se transcriben algunos aparles de la Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2000, mediante la cual se declaró la exequibilidad condicionada de las citadas disposiciones legales. "Los parliculares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias.

En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los 27 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular.

El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna". ( ). Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiere exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un act_o administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.

Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el.Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definidaporlajurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política.

Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. · (Negrillas fuera del texto incluidas por el'Consejo de Estado). La sección tercera, desde antes de la expedición de la Ley 80, también se había pronunciado en sentido similar 11; así mismo, en reiterada jurisprudencia 12, ha sostenido que el control de legalidad de los actos administrativos escapa al conocimiento de la justicia arbitral; a continuación se transcriben algunas de las conclusiones a que arribó la Sala en Sentencia de 8 de junio de 2000, Exp. 16973 13, que hoy reitera: 11 Sección Tercera del Consejo de Estado: Auto de 2 de noviembre de 1977;

Exp. 2356 M.P. Jorge Valencia Arango. 12 Entre otras se citan las siguientes sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencias de 16 de junio de 1997, Exp. 10882; de 23 de febrero de 2000, Exp. 16394; de 20 de mayo de 2004, Exp. 25154. 28 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 "La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella. - La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e. innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado.

Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito. La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entré personas capaces de transigir (art. 11,1, Ley 446 de 1998).

Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en · un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida. por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible." Frente a la anterior línea jurisprudencia!, el Tribunal precisa que: i.- Las partes no han elevado pretensiones respecto de acto administrativo alguno, que genere algún tipo de interdicción a su competencia. Prevista una liquidación unilateral, esta no se dio. ii.- El contrato sobre el que versa la diferencia económica es un contrato del Estado sometido al régimen común. iii.- El análisis está referido a una cláusula contractual, es decir a un acuerdo de voluntades que se estudiará para examinar si las partes están autorizadas por las normas de orden público y en especial por el artículo 13 de la Constitución Política para generar una condición de privilegio a favor de una de ellas, para que liquide unilateralmente un contrato regido por el derecho común y, en consecuencia, rompa la igualdad de las partes frente a la ley contractual, sometiendo a uno de los contratantes a la voluntad unilateral de la otra. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de de 8 de junio de 2000, Exp. 16937, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. •.. • 29 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 2.2.4.-Ahora corresponde centrar el argumento en materia de la liquidación contractual.

El Consejo de Estado a través de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con fecha 21 de abril de 2004, con ponencia del Consejero Ramiro Saavedra Becerra proferida en el expediente de radicación Nº 25000-23-26-000-1990-6387-01 (10875), precisó: "Y en este punto resulta necesario tener en cuenta que el acto administrativo de liquidación unilateral de los contratos es una potestad pública otorgada. por la ley a las entidades contratantes, que frente a las posibilidades de decisión que poseen las partes del negocio juridico respecto de su finiquito, constituye una facultad exorbitante, en el sentido de que se trata de una prerrogativa que el ordenamiento juridico le confiere exclusivamente a los entes públicos, como expresión de la. supremacía juridica que ostenta la administración Pública en las relaciones juridicas en que interviene y que constituye por lo tanto una institución de orden público que reviste los caracteres de inalienable, irrenunciable e imprescriptible; en reciente pronunciamiento, dijo esta co-rporación: " la sala precisa que la liquidación unilateral de los contratos estatales, en tanto decisión de la administración, proferida en ejercicio de potestad estatal expresa que le confiere la ley (articulo 61 de la ley 80 de 1993) para finiquitar el contrato, es un acto administrativo, en cuanto constituye expresión de voluntad unilateral de la entidad estatal' contratante en uso de función administrativa; que comporta al propio tiempo la utilización de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado,. dirigida a poner término a una determinada relación contractual, que escapa a las posibiiidades, facultades o derechos que los particulares tienen en ese tipo de negocios juridicos ".14 De manera que la liquidación unilateral es entendida como un acto administrativo que genera una situación jurídica y define innovativamente un estado de Cll:enta, lo que constituye expresión de voluntad unilateral de la entidad estatal contratante en uso de una función administrativa, que c9mporta al propio tiempo la utilización de una prerrogativa propia y· exclusiva del Estado, dirigida a poner término a una determinada relación ·contractual en las condiciones en que considere la entidad contratante.

La liquidación unilateral de los contratos interadministrativos tiene como objetivo tomar decisiones respecto de los resultados y de las obligaciones contraídas en el contrato estatal, sin necesidad de contar con la voluntad o 14 Sentencia del 4 de julio de 2002. Exp. 19.333. Actor: CONSORCIO CARLOS JULIO RIVERA - JOSE FERNANDO PEÑALOSA RENGIFO.. • 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. ' EXPEDIENTE 5203 con el consentimiento del respectivo contratista, después de haber intentado un acuerdo y que el mismo haya sido fallido.

Se trata de una herramienta jurídica post-contractual que tiene como fin hacer un balance y un ajuste de cuentas en la ejecución del contrato estatal, por cuanto, tal y como lo señala el (Consejo de Estado, expediente 32797 de 16 de marzo de 2015) la liquidación unilateral del contrato es una facultad legal pero no de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante ya que la Ley 80 de 1993 no la incluye como· tal..

La liquidación unilateral rompe la condición de igualdad a punto qúe en contratos interadministrativos, donde las partes estatales concurrentes, son.iguales no procede la liquidación unilateral: "Tal facultad administrativa, otorga a una entidad pública, y únicamente frente a su colaborador privado, lo que permite inferir que no aplica para el contrato interadministrativo, en el cual ambas parles son agentes públicos, pues ambos representan la administración pública gestora del interés general y, por lo tanto, no imperan frente a éstas, los poderes coactivos, como así lo informa indirectamente el artículo 14 de la Ley Nº 80, 1993, que · si bien alude a cláusulas excepcionales, ontológicamente se erige en canon ilustrativo de la prohibición del ejercicio de poderes unilaterales del Estado contratante respecto del Estado contratista" 15 El mejor resumen de la línea jurisprudencia!, respecto de la liquidación unilateral se consigna en la sentencia de 30 de enero de 2013, en que la Su bsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo, Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero en el proceso de Radicación número: 17001-23-31-000-1997-08021-01(23519), en que se lee: "Para la Sala no cabe duda de que la sentencia apelada se debe revocar, porque los árbitros no se pueden pronunciar sobre la validez de los actos administrativos, qµ,e incorporan el ejercicio de poderes exorbitantes: la liquidación unilateral del contrato, decisión que sólo puede juzgar la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos términos, se precisa que la naturaleza jurídica de un acto administrativo no se determina por la forma que tenga o adopte -verbal, escrita u otra- ni por el nombre que en cada caso le adjudique la administración -resolución, decreto, circular o.. comunicación, u otra cualquiera-, sino por su contenido, ajustado a unos · requisitos mínimos.

En estos términos, el acto 15 Consejo de Estado, expediente 25.154. 2004. 31 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 administrativo ha sido definido por esta Co,poradón como la manif estadón unilateral de la voluntad de la administradón o de los particulares, expedido en ejerddo de las fundones administrativa (sic), o de control o electoral, que produce efectos jurídicos. · Cualquier acto unilateral que satisfaga esa de.finidón tiene la naturaleza de administrativo, y su control corresponde a la jurisdicdón de lo contendoso administrativo, si se dicta con fundamento en una exorbitanda del Estado, tal como lo tiene acordado la jurisprudenda.

Por tanto, no hace parle de estci. noción el hecho de que. la dedsión conste en un documento formal, denominado resoludón, decreto u otro, y mucho menos que no pueda estarlo en una "comunicadón". Lo determinante es que se trate de una dedsión que produzca efectos jurídicos, y en el caso concreto no cabe la menor duda de que las resoludones. demandadas constituyen actos administrativos, expedidos de manera unilateral, puesto que. esta razón fue la base argumentativa para declarar el estado económico del negado, y produjo efectos jurídicos porque lo.finiquitó. '..

A este respecto, ha expresado la Secdón Tercera que el acto que liquida unilateralmente no sólo es un acto administrativo, sino que es producto de una potestad exorbitante. Así, señaló en la sentenda del 13 de mayo de 1988 -exp. 4303-, que la liquidadón unilateral del contrato · es un poder exorbitante de la administradón: "a) Los contratos administrativos no se· rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1 983; el que gobierna, en prindpio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competenda y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación; modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales garantías, renuncia a reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc., etc.)".

(Negrillas fuera de texto, conforme cita del Consejo de Estado). Luego, en la sentenda del 6 de julio de 1995 -exp. 8126-, se reiteró que la liquidadón unilateral del contrato acontece en virtud de una prerrogativa de poder público otorgada a la administración: "Por eso, en el acto de liquidadón no pueden quedar pendientes reconodmientos de obligadones que se originen en el contrato, pues, todas ellas debieron tener reconodmiento anterior, o se debe hacer tal reconodmiento en el acto mismo de liquidadón de modo que nada quede pendiente hada el futuro.

Proceder de otra manera es desnaturalizar la.......... ~ 32 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 propia razón de ser de la liquidación; es despojarla de su sentido intrínseco; es liquidar para volver a liquidar, vale decir, no_ liquidar.

De allí que, con buen sentido, la nueva ley de contratos subraye su contenido definitorio último de la relación negocial, al disponer que 'en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar', y que 'en el acta de liquidación constaran los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo', subrayando la naturaleza constitutiva, y no simplemente contable, que debe revestir esta actuación. "Precisamente estas especiales características de la liquidación han determinado que nuestro ordenamiento prevea que, cuando no sea posible el acuerdo de las partes, la administración quede dotada de una prerrogativa de poder público para hacerlo de modo unilateral; es la voluntad de la ley que, en aras de la seguridad jurídica, el asunto se resuelva de modo definitivo en cuanto.al ejercicio de la función administrativa concierne, dejando a salvo -claro está- los mecanismos de impugnación ante esta jurisdicción".

(Negrillas fuera de texto introducidas por el Consejo de Estado). La sentencia del 18 dejulio de 1997-exp. 10. 703- reiteró la tesis de la sentencia del 6 de junio de 1996, exp. 2240, según la cual la liquidación unilateral del contrato es una potestad exorbitante: "Las pautas jurisprudenciales de la Sala y la doctrina· han puntualizado en qué consisten los límites temporales, dentro de las cuales la administración pública ejerce sus potestades, así, en sentencia del 6 de junio de 1996, expediente 2240, con ponencia de quien proyecta esta sentencia se dijo: "Se anota que los límites temporales de los poderes exorbitantes de la administración, estudiados atrás y con referencia al régimen anterior, se conservan frente a la ley 80, ya que así lo dan a entender en forma inequívoca sus ártículos 14, 15, 16, 1 7 y 18.

"Las voces de tales normas no dan margen a otra interpretación. Así, los arts. 15 y 16 hablan de la interpretación y de la modificación unilateral durante la etapa de ejecución del contrato para evitar su paralización. En sentido similar los arts.1 7 y 18 se refieren, en su orden, a la terminación anticipada en las hipótesis allí contempladas y a la caducidad del contrato si se presentan hechos graves de incumplimiento que evidencia su 33 CÁMARA DE COMERCIO DE _BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN.1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 inminente paralización. En suma, pues, sólo podrán ejercerse esos poderes antes del vencimiento del contrato, excepción hecha de la liquidación unilateral del mismo en los casos en que ésta proceda, ya que, como es obvio, será una medida posterior a la terminación o anormal del convenio'." (Negrillas fuera de texto introducidas por el Consejo de Estado) En la sentencia del 18 de noviembre de 1999 -exp. 10. 781-,.se señaló que la liquidación unilateral es un poder excepcional..

Sobre el parl:icular se sostuvo: "En ést_as condiciones encuentra la Sala que la entidad demandada al liquidar unilateralmente el contrato procedió ajustándose a lo previsto en el artículo 289 del decreto Ley 222 de 1983, pues una vez se dio por terminado el contrato actuó legalmente haciendo uso de su poder excepcional, particularmente el otorgado por el inciso tercero de la norma y se limitó a recuperar las sumas que habia invertido en la obra, de la cual finalmente se lucró el contratista demandante al haber quedado como dueño· de la misma, al punto que demostró como consta en la escritura pública 284 7 otorgada el. 26 de mayo de 1986 ante la Notaría sexta de Bogotá que enajenó el proyecto de vivienda a un tercero, razón por la cual no hay lugar a que prospere el cargo de -nulidad propuesto por los demandantes y que por el contrario dicho acto se convierta en el mecanismo idóneo para recuperar _ las sumas de dinero que deben los demandantes restituir al ente público por la inversión efectuada en la obra objeto del con~rato liquidado, por la via de la ejecución, prevista en el Art. 75 de la ley 80 de 1993, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer ante la justicia ordinaria para hacer efectivas las garantías reales constituidas a su favor hasta satisfacer las obligaciones pecuniarias que pesan sobre los demandantes".

(Negrillas fuera de texto, incluidas por el Consejo de Estado) Posteriormente, en la sentencia del. 4 de julio de 2002 -exp. 22.195-, la Sección Tercera no deja claro si la liquidación unilateral es un poder excepcional de la administración:. "Igualmente cabe precisar que no es cierto lo afirmado por el · demandante en cuanto.a que la competencia de la Administración para liquidar el contrato se afectó o 'limitó' por virtud del restablecimiento del equilibrio económico dispuesto en el laudo.

La Administración, es cierto, cuenta con la facultad legal. para liquidar el contrato por virtud de lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, pero debe-recordarse que tal potestad suple la facultad que tienen las partes de hacerlo bilateralmente;,,,, I 34 CÁMARA DE COMERCIO DE BQGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 de manera que no se trata de un poder excepcional o privativo de la administración. Ni siquiera en el evento de que lo fuera, estaríamos frente a una limitación r~specto del futuro ejercicio de ese poder, pues la decisión de 'liquidar unilateralmente el contrato se traduce simplemente en la facultad de finiquitarlo totalmente, mediante la constatación del desarrollo económico del contrato y la determinación de los saldos a cargo o a favor de cada uno de los co contratantes.

Decisión esta que, por tanto, no se vería truncada u obstaculizada por la decisión arbitral relativa al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal". Sin embargo, en una aclaración de voto a la sentencia citada -del Consejero Ricardo Hoyos Duque-, se precisó que la facultad que tiene la administración para realizar la liquidación unilateral del · contrato es un poder excepcional.

En este sentido sostuvo: "De acuerdo con el art. 61 de la Ley 80 de 1993: "Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivados (sic) susceptible del recurso de reposición. "No es exacto, por tanto, como se afirma en la ponencia, que la facultad legal que tiene la administración para liquidar el contrato y que suple la facultad que tienen las partes de hacerlo bilateralmente, no sea un 'poder excepcional o privativo de la administración'." (Negrillas fuera de texto incluidas por el Consejo de Estado) No obstante, la primera vacilación de la Sección Tercera se asumió a través de una tesis intermedia, en la misma fecha de · la providencia anterior -exp. 19.333-, al considerar que no todos. los aspectos comprendidos en la liquidación unilateral comportan la potestad exorbitante de la · administración; en ese orden,.. precisó que resulta ineludible identificar en el acto de liquidación unilateral qué aspectos reflejan el consenso, acuerdo, manifestaciones entre las partes, y qué otros devienen de la posición y decisión adoptada por la entidad estatal en su condición de parte contratante; lo cual implica que sólo en este último evento · za administración actuaria investida del poder exorbitante: "[Lja Sala precisa que la liquidación unilateral de los contratos estatales, en tanto decisión de la administración, proferida en ejercicio de potestad estatal expresa que le confiere la ley (artículo 61 de la ley 80 de 1993) para finiquitar el contrato, es un acto administrativo, en • MARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACiói 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 cuanto constituye expresión de voluntad unilateral de la entidad estatal contratante en uso· de función administrativa, que comporta al propio tiempo la utilización de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado, dirigida aponer término a una determinada relación contractual, que escapa a las posibilidades, facultades o derechos que los particulares tienen en ese tipb de negocios jurídicos, y cuyo juzgamiento de legalidad, dada su naturaleza jurídica de acto administrativo, como ya se indicó, es competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no son parte los jueces arbitrales.

( ) "Por consiguiente, en los eventos en los que la liquidación no puede realizarse por la partes en forma· consensual, por existir diferencia entre éstas en cuanto a su contenido, y por ese motivo, la administración ejerce la prerrogativa estatal que el ordenamiento juridico le reconoce para liquidar unilateralmente el contrato (artículo 61 de la ley 80 de 1993), no por ese solo hecho o circunstancia, todo el contenido o aspectos que recoja el acto de liquidación tienen la naturaleza de acto administrativo.

(...) "Por consiguiente, frente al criterio jurisprudencia[ de la Sala, según el cual, no es posible someter a la decisión de árbitros el, juzgamiento de actos administrativos, en aplicación de ese marco conceptual a la esfera contractual de la administración pública, es necesario hacer la siguiente precisión: no toda respuesta o decisión que adopte la entidad estatal contratante frente a las peticiones o reclamos del contratista, tiene naturaleza juridica de acto administrativo, aún en el evento de que tales manifestaciones de voluntad consten en el acto de liquidación unilateral del contrato, porque, en cada caso, se reitera, debe establecerse si tales expresiones de la administración constit:uyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones conf;ractuales de los particulares, por cuanto, los acuerdos, conciliaciones, transacciones, comunicaciones,· y, en general, las manifestaciones de las partes que se incorporen al acto de liquidación del contrato estatal, no se alteran en cuanto a su naturaleza juridica por el hecho de ser plasmados en 36 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CÉNTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 ' dicho documento." (Negrillas fuera de texto, incluidas por el Consejo de Estado) A título ilustrativo, se hace referencia al salvamento de voto de la Dra. Maria Elena Giralda Gómez, en el cual se manifestó la siguiente inconformidad: "Pero en el caso fallado por el Tribunal de Arbitramento y que fue objeto del recurso extraordinario de anulación la conducta atacada ante el Tribunal sí fue un acto administrativo en sentido material, nada menos el acto unilateral de liquidación del contrato, que fue expedido en forma sobreviniente a cuando se frustró la liquidación bilateral.

Estimo, respetuosamente, que la liquidación unilateral de la Administración tiene la calidad indiscutible de acto administrativo, pues la propia ley 80 de 1993 dispone que 'Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre EL CONTENIDO DE LA MISMA, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se ADOPTARÁ POR ACTO ADMINISTRATIVO MOTIVADO susceptible del recurso de reposición'.

(Lo destacad_o con mayúsculas, por fuera del texto original, conforme el Consejo de Estado)". ( ) "Finalmente cabe reiterar que cuando la ley 80 de 1993 dispuso, en los artículos 70 y· 71, que podrá incluirse cláusula compromisoria o convenirse compromiso, 'a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o LIQUIDACIÓN' no se estaba refiriendo a los actos unilaterales de la administración dictados en desarrollo de dicha función. La sentencia del 4 de diciembre de 2001 -exp. 22.194-, reiteró que la liquidación unilateral del contrato no conlleva un poder privativo de la administración: "Igualmente cabe precisar que no es cierto lo afirmado por el demandante en cuanto a que la competencia de la Administración para liquidar el contrato se afectó o 'limitó' por virtud del restablecimiento del equilibrio económico dispuesto en el laudo.

La Administración, es cierto, cuenta con la facultad legal para liquidar el contrato por virtud de lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, pero debe recordarse que tal potestad suple la facultad que tienen las partes de hacerlo bilateralmente, de manera que no se trata de un poder privativo de la administración. Ni siquiera en el evento de que lo fuera, estañamos frente a una limitación respecto del futuro ejercicio de ese ·poder, pues la decisión de liquidar unilateralmente el contrato se traduce 37 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 simplemente en la facultad de finiquitarlo totalmente, mediante la constatación del desarrollo económico del contrato y la determinación de los saldos a cargo o a favor de cada uno de los co-contratantes.

Decisión ésta que, por tanto, no se vería truncada u obstaculizada por la decisión arbitral relativa al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal". (Negrillas fuera de texto agregados por el' Consejo de Estado) La misma Sección, en la sentencia de 31 de agosto de 2006 -exp. 14.287- manifestó que la liquidación unilateral del contrato no constituye una facultad exorbitante de la administración: "Se precisa, además, que la liquidación unilateral del contrato no constituye una facultad exorbitante de la administración, como lo señala. el demandante, puesto que el Decreto-ley 222 de 1 983, norma vigente para la época en que se celebró el contrato, no le dio tal naturaleza, como tampoco lo hizo la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual actualmente vigente." (Negrillas fuera de texto propias de la sentencia en cita).

Esta problemática se consolidó en otra providencia dictada por la anterior Sala integrada por cinco consejeros, que defendió la tesis positiva históricamente dominante -es decir, que se trata de una potestad exorbitante-, con ponencia y a l~ vez disidencia única del Consejero Mauricio Fajardo -sentencia del 1 O de junio de 2009, exp. 36.252-, donde se reafirmó que la liquidación unilateral es una potestad excepcional, aunque el ponente anunció que se separaba de la tesis de la Sala: "Similares consideraciones resultan predicables en relación con el acto de liquidación unilateral, que para el presente caso lo constituye la Resolución No. 2745 del 12 de diciembre de 2006, mediante el cual el INCODER procedió a liquidar unilateralmente el contrato de obra pública número 072 de 2003, suscrito con el Consorcio Porvenir, toda vez que la liquidación unilateral del contrato tiene lugar 'cuando muere la etapa de liquidación bilateral - entre administración y contratista, por falta de acuerdo y en esa medida también podrá ser sometido al conocimiento y decisión de los árbitros, aun en lo que a su validez respecta". -pág. 58 de la sentencia-.

(...) "No obstante que el Tribunal de Arbitramento se abstuvo, de manera expresa, de efectuar.pronunciamientos en relación con las pretensiones que le pudieran llevar a avocar el conocimiento de las decisiones que adoptó el INCODER al liquidar unilateralmente el contrato, lo cierto es que cuando en el laudo se efectuaron los reconocimientos económicos de que da cuenta la •...... • 38 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 parte resolutiva del mismo, dentro de los cuales se encuentran unos reintegros que en definitiva alteran el corte final de cuentas contenido en la respectiva liquidación, de manera tácita la respectiva liquidación resultó materialmente alterada y en últimas se modificó, sin embargo tal proceder de los árbitros en modo alguno puede ser objeto de reproche en tanto que, se reitera, según el criterio expuesto anteriormente por esta Sala dentro de esta misma providencia, el Tribunal de Arbitramento sí podía conocer válidamente de cualquier pretensión relativa a dicha liquidación, puesto que no se estaba frente al ejercicio de una de las precisas potestades excepcionales previstas expresamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales -bueno es reiterarlo- son las únicas de esa estirpe que quedaron excluidas del conocimiento de la justicia arbitral por virtud del · condicionamiento al cual la Corte Cori,stitucional sujetó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 del Estatuto de Contratación Estatal en la referida sentencia C-1436 de 2000, más allá de que la mayoria de la Sala considere que la facultad de liquidación unilateral del contrato fonne parte del género de los poderes excepcionales que en materia de contratación tienen a su disposición las entidades estatales contratantes." -págs. 60 y 61 de la sentencia- (Negrillas fuera de texto agregadas por el Consejo de Estado).

Esta tesis, que corresponde a la de la anterior Sala de Sección Tercera, se ratificó en la sentencia del 14 de abril de 201 O -exp. 17.322-, donde la misma Sala, integrada por los cinco consejeros de la época, manifestó, de manera expresa, que la liquidación unilateral del contrato es un poder excepcional: "En éste último caso, el esfuerzo que realizan puede frustrarse, es decir, no. conducir a una liquidación de mutuo, acuerdo, ya que. las diferencias pueden ser tan profundas que impiden suscribir un documento que resuelva la situación. Cuando esto acontece, la ley contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato, es decir, que lo haga unilateralmente, asumiendo el poder excepcional de declarar el estado en que queda el negocio juridico". -Pág. 28 de la sentencia-.

(Negrillas fuera de texto agregadas por el Consejo de Estado) Años después la Subsección B de la Sección Tercera, en la sentencia del 25 de agosto de 2011 -exp. 14.461- señaló que la liquidación unilateral del contrato conlleva el ejercicio de una facultad de la administración, que el legislador otorga a las entidades estatales que debe ser ejercida mediante acto administrativo: "En relación con la liquidación unilateral del 39 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 '1 • 1.:· 1 ' ' ' l.:::,,:,'.::., -,,,,, 1.•,:., !':: ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 contrato, que fue otra de las decisiones cuestionadas en el sub- lite, observa la Sala que se trata de una facultad que el legislador otorga a las entidades estatales para ser ejercida mediante la expedición de un acto administrativo, en aquellos eventos_ en los cuales los contratos no pueden liquidarse de común acuerdo con el contratista dentro del plazo · estipulado para ello en el respectivo pliego de condiciones o en el contrato, bien sea porque el contratista que es debidamente citado por la Administración · para llevar a cabo la diligencia no concurre a hacerlo o porque habiendo concurrido, no acepta la liquidación efectuada por lci entidad y se abstiene de suscribir el acta".

Además, la Subsección C, en sentencia del 1 9 de octubre de 2011 -exp. 18. 082-, reiteró que la liquidación unilateral del contrato es una facultad exorbitante de la administración: "De manera que resultaría irracional mantener eternamente suspendido el negocio jurídico, como parece sugerirlo el actor, porque esta actitud no consulta la realidad del comportamiento de las partes.

Entre otras cosas, a diferencias del caso citado -donde se demostró la intención de los contratantes de reanudar el negocio, aun mucho tiempo después. de su suspensión- en este ninguna parte cambió su actitud, de manera que esta jurisdicción, interpretada la actitud de ellos, considera que el contrato había terminado, mucho antes de su liquida~ión unilateral, y por esa razón era posible que la entidad lo finiquitara, pues para esos efectos fue que la ley le asignó a las entidades estatales la facultad exorbitante de actuar de este modo, cuando no es posible llegar a un acuerdo con el contratista, quien perfectamente habría dejado este contrato en una indefinición eterna, que contradice el interés general que está llamado a defender la entidad estatal".

(Negrillas fuera de texto, agregadas por el Consejo de Estado) La Subsección C, en sentencia del 18 de julio de 2012 -exp. 21. 483- reiteró que la liquidación unilateral es una potestad exorbitante: "No obstante, de las s~mejanzas descritas conviene destacar que la liquidación bilateral supone un acuerdo de voluntades, cuya naturaleza contractual es evidente, porque las mismas partes del negocio establecen los términos como finaliza la relación negocia[.

Ahora bien, la liquidación unilateral se materializa en un acto administrativo, por ende, como su nombre lo indica, no se trata de un acuerdo sino de una imposición de la voluntad que la administración ejerce sobre el contratista -jamás a la inversa- acerca de la forma como termina el negocio jurídico. Se trata, ni más ni menos, que · de una exorbitancia en manos públicas, porque la entidad estatal queda facultada 40 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 para indicar las condiciones del ·estado del negocio, donde puede declarase a paz y salvo o deudora o acreedora del contratista, lo mismo que tiene la potestad de determinar, según su apreciación de los hechos y del derecho, todos los demás aspectos que hacen parte de la liquidación del contrato".

(Negrillas fuera de texto agregadas por el Consejo de Estado) En los términos de la línea jurisprudencia[ descrita, la anterior Sala de la Sección Tercera ~ompuesta por cinco integrantes-, cuya jurisprudencia deben seguir los Subsecciones actuales, consideró desde antes de entrar a funcionar la nueva organización interna de la Sección -en tres Subsecciones, de tres consejeros cada una-, que la potestad de liquidación unilateral es un poder exorbitante, y por este hecho no es posible que los tribunales de arbitramento conozcan.de las controversias derivadas de su contenido, porque se tiene establecido que esa jurisdicción pierde competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos que expresan un poder exorbitante, de manera que, aplicado al caso concreto, si bien las partes del contrato sub iudice pactaron la cláusula compromisoria, también es cierto que el Departamento de Caldas liquidó unilateralmente el contrato, y que en esta ocasión la parte actora no sólo pide que · se anulen esas decisiones · sino que las demás pretensiones quedaron vinculadas a lo resuelto, y por ese sólo aspecto esta jurisdicción puede conocer del conflicto, como pasará a hacerlo." Conforme a lo expresado, la liquidación unilateral es un tema cuyo analisis no es pacífico ya que muestra dos posiciones opuestas: una, conforme a la cual, la liquidación unilateral es un acto administrativo y su emisión es ejercicio de una facultad exorbitante y que como tal se sustrae a la competencia arbitral.

De otra parte, en sentencia de 23 · de marzo de 2017, de la Sección Tercera Subsección A de la Sala ContenGioso Administrativa del Consejo de Estado con ponencia de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico, proferida en el proceso con Radicado 85001233100120110013500 (49442), se sostuvo la no condición excepcional de· la liquidación unilateral.

En dicha providencia se lee: "2.3 Acerca de la potestad de liquidación unilateral. Cómputo del plazo para efectos de la caducidad A diferencia de lo que se consideró en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que la potestad de liquidación unilateral del contrato sí existía en este caso, en. cabeza del departamento de Casanare, entidad contratante, con base en el artículo 61 de 41 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 la Ley 80 de 1993, que fue expresamente invocado en la cláusula octava del Convenio Intetadministrativo 00575.

Por tal razón, en esta providencia se considerará el plazo para la liquidación unilateral del convenio, dentro del cómputo para establecer la oportunidad de la acción contractual. Se observa ·que la facultad de liquidación unilateral del contrato estatal no hace parle de las potestades exorbitantes del Estado contratante, contempladas en artículo 14. de la Ley 80 de 1993,. el cual enumera en forma taxativa las cláusulas excepcionales al derecho común, entendidas como potestades para el cumplimiento del objeto contractual, refiriéndose expresamente a ''terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad", las cuales constituyen propiamente los eventos de exorbitancia que contempla la Ley 80 de 1993 16 • Por tanto, no cabe invocar la obligación de prescindir de las potestades excepcionales en el Convenio Interadministrativo para inhibir la aplicación del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, esto es, la facultad de liquidar unilateralmente el contrato.

Si se entiende que la liquidación unilateral no es de aquellas que la Ley 80 enumera como potestades o facultades excepcionales al derecho común 17, nada impedía en este caso la aplicación de 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 18 de abril de 2013, radicación número: 8500l-23-31-000-1998-00135-01(17859), actor: Julio Cesar Garcia Jiménez, demandado: Departamento de Casanare, referencia: acción contractual - Sentencia de Unificación / Cláusula Compromisoria.

"En este punto, resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 1 O de junio de 2009, se pronunció sobre el alcance de la sentencia Cl 436 de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y J) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquella? que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, "en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia." (La negrilla no es del texto original pero si del citado). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 20 de febrero de 2017, Radicación: 05001-23-31-000-2002-04432-0l (56.939), actor: Ariel Aguirre Ocampo, demandado: Empresas Públicas De Medellín S.A. E.S.P, proceso: Acción Contractual, asunto: recurso de apelación. 42 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 \ la cláusula contractual que invocó el artículo 61 de la referida ley 18; además, si se tiene en cuenta que el departamento de Casanare tenía la posición de contratante. con respecto a los recursos transferidos para la ejecución de una obra pública.": El presente Tribunal no puede inmiscuirse y tomar partido por una de las 1 dos líneas enfrentadas en el Consejo de Estado, conforme a las posiciones citadas.

Por eso su posición no tiene que ver con la competencia arbitral: para conocer de un acto de liquidación unilateral. Para el Tribunal el asunto sometido a su consideración consiste en establecer sí, por acuerdo de parte, ~e puede generar una condición de supremacía que le otorgue a la contratante, redactora del contrato, la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, teniendo en cuenta que esta es una facultad otorgada, en el campo de la contratación estatal, por ley, así no sea una de las clausulas excepcionales qu'e lista el artículo 14 de la Ley 80.

La autorización legal de que gozan las entidades estatales para liquidar unilateralmente, no está prevista por el derecho privado, así que la pregunta a resolver es si en ejercicio de la autonomía contractual que otorga el artículo 1602 del Código Civil, es posible que se pacte una condición que rompe con el derecho constitucional a la igualdad, a más del problema práctico jurídico sobre la discusión de la liquidación unilateralmente efectuada, teniendo en cuenta que, independientemente de la competencia arbitral para conocer de los actos de liquidación unilateral, los actos de liquidación unilateral de contratos estatales, tienen los recursos propios de la actuación administrativa y son justiciables.

Así lo· que se analizará es si dentro del ordenamiento jurídico cabe la posibilidad constitucional de que en contratos regidos por el derecho común las partes, en ejercicio de su autonomía, puedan convenir una facultad que rompe con la igualdad de las partes y su idéntica posición frente a la ley, entendiénd~se dentro de ella la legislada por las partes, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil.

O si, 18 "Artículo 61 °.- De la Liquidación Unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, ser.á practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición". La mencionada disposición fue derogada por la Ley 1150 de 2007, y a su vez, sustituida por el artículo 11, el cual dispuso: "Artículo 1 L Del plazo para la liquidación de los contratos.

"( ). "En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre· su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. "Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A".., 43 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203. mediando disposición constitucional, fundamento del orden jurídico, no es dado a las partes romper la igualdad asegurada por el artículo 13 superior.

Respecto de la cláusula de liquidación, en el ámbito del derecho privado, al contrato de obra civil no le es por esencia ni por naturaleza aplicable la liquidación. A lo que viene la aplicación del artículo 1501 del e.e. que precisa: "ARTICULO 1501. Se distinguen en cada contrato las ·cosas que son de su esencia, las que son de. su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas siri las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales." Así que la cláusula de liquidación tendría la condición de puramente accidental.

Al respecto el Tribunal Arbitral recurre a lo sentenciado el 6 de diciembre de 2010 por la Sección Tercera Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Enrique Gil Botero, en el proceso con radicado 25000-23-26-000- 2009-00762-01 (38344), en que se lee: "El a quo consideró que el contrato era liquidable, en forma bilateral, dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación del mismo.

Como no se hizo, la entidad debía proceder a liquidarlo, en forma unilateral, dentro de los dos meses siguientes, plazo que venció el 28 de febrero de 2005. Como la demanda se presentó el 17 de septiembre de 2009, entonces · había caducado. La Sala considera que, efectivamente, el tribunal tiene razón, pero es necesario hacer una precisión sobre la fecha en que aconteció. Por oposición al criterio del a quo, esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente.

De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exi,gencias propias de la ley 80 de 1993 -arts. 60 y 61-. Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite.

Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal erija, inclusive, la liquidación 44 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal.

Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1.150 de 2007 seria inadecuado. En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto es el artículo 136.1 O, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, nz las partes la pactaron." En el mismo sentido se puede leer lo considerado por el Consejo de Estado en sentencia del año 2016: Y con mayor razón se debe reprochar que el tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder extraordinario no lo contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal.

Por lo menos, deducirlo de la Ley 80 de 1993 o de la Ley 1.150 de 2007 seria inadecuado. "En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al caso concreto es el artículo 136.1 O, lit. b) del CCA., teniendo en cuenta que este contrato no requiere liquidación, porque la ley no la impuso, ni las partes la pactaron ( ) Siguiendo la pauta jurisprudencia[ que viene de citarse, es pertinente señalar que, en principio, el contrato objeto de estudio no requiere de liquidación toda vez que se rige por las reglas del derecho privado "19 La hipótesis fáctica no es la misma porque aquí las partes sí pactaron la liquidación bilateral y, en eventos precisos (que la contratista citada a liquidar el contrato de común acuerdo no concurriera o que la liquidación de común acuerdo no se lograra), que la contratante podía liquidar unilateralmente el contrato, para lo cual se señalaba un término de dos meses en el parágrafo primero de la cláusula décima séptima, pero un tiempo de dos (2) años en el parágrafo segundo. Para el Tribunal es correcto que las partes pacten liquidación de común acuerdo, la que mantiene el equilibrio e igualdad entre contratante y contratista, y en ese orden de precepto, el tiempo que las partes· se confieren para liquidar el contrato de común acuerdo, detiene el conteo de la caducidad.

Ese no es aquí el punto. El punto es si, las partes pueden en ejercicio de su autonomía otorgar arbitrio unilateral a una de ellas, rompiendo con la igualdad frente a la ley del contrato. 19 Sentencia de 13 de julio de 2016 de la Sección Tercera, Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00730-0l (55080). 1 45 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE 'UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 2.2.5.-Así que lo que ha de establecer el Tribunal es si en un contrato regido por el derecho privado, al que no pertenece según su naturaleza la posibilidad de. liquidación unilateral, las partes pueden atribuirse competencias para legislar contractualmente que a falta de liquidación de común acuerdo, la contratante, redactora del contrato, puede liquidarlo unilateralmente y si para el ejercicio de esa liquidación los dos (2) meses han de contabilizarse en el cómputo de la caducidad o si, por el contrario, tal como lo determina la sentencia inmediatamente antes transcrita, lo alegó el Ministerio Público y lo excepcionó la parte convocada, esos dos meses no entran en la cuenta del térmi.no de caducidad.

Ubicados frente a una cláusula accidental, el Tribunal pone de presente la doctrina, para el caso en letra de Fernando Hinestrosa Forero que escribe: "El ordenamiento reconoce la autonomía de los particulares para disponer de. sus intereses, sin que ello signifique ni un empoderamiento m una delegación, y menos un desentendimiento de la manera como la ejercen." "Jamás se ha dado, mejor aún, nunca se ha podido imaginar un acto dispositivo de intereses libérrimo, de manera que su contenido sea el producto exclusivo del arbitrio de sus autores.

La vida en común presupone de por sí límites, que se toman más numerosos y estrictos en la medida que la socialización es más amplia e intensa, las diferencias de condición de los distintos miembros sociales son mayores y más graves, y la sensibilidad ética y política se incrementa. "Los contratos están sometidos a· la ley; los particulares, al disponer de lo suyo, han de atenerse a aquella.

Pero,.como dentro de las distintas normas, las hay con diferente entidad y fuerza, se habla de normas imperativas, y aquellas se remiten los límites " 20 Destaca la prohibición del artículo 16 del Código Civil que dispone: "No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están · interesados el orden y las buenas costumbres." La pregunta que surge es cuáles son las nori:nas en que está interesada la autonomía de la voluntad o la facultad dispositiva de las partes.

Estas son las normas que son sillares del ordenamiento jurídico -en otras latitudes, leyes fundamentales- que en el sistema continental de influencia francesa, 20 Fernando Hinestrosa Forero, Tratado de las Obligaciones II, Universidad Externado de Colombia, 2015, Pág. 325 46 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 son tenidas como normas de orden público.

En consecuencia, las normas de orden público, se convierten en un límite infranqueable al que se debe someter la voluntad contractual, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1519 del Código Civil: "Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a unajurisdicdón no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vida del objeto." Fernando Hinestrosa Forero, antes citado, precisa: "Es imprescindible la distinción entre derecho público y derecho privado, como también la explicación, no por sencilla menos evidente, que muestra como derecho público al que regula la constitución y la organización de la sociedad, gobierna las actividades de los ciudadanos frente al Estado, clasifica las funciones de las ramas del poder público, fija su órbita y los medios de acción, en tanto que el derecho privado disciplina las relaciones de los particulares entre sí. "21 Definidas las normas de orden público y la prohibición de transgresión, sobreviene el efecto práctico de aplicación del precepto, tal como se razona a continuación: Kelsen escribe: "Las normas de un ordenamiento regulan siempre conducta humana; sólo el comportamiento humano es regulable mediante normas.

(...) "La conducta·humana está regulada por.el orden normativo en manera positiva, por lo pronto, cuando se exige a un hombre una determinada acción, o la omisión de una acción determinada (cuando se exige la omisión de una acción, la acción está prohibida). "22 Así que la disposición genera un deber de abstención de violar el derecho público, de forma tal que quien se opone al deber, se expone a una coacción, volviendo a Kelsen se tiene: 2 1 Ibídem, Págs. 341 y 342. 22 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Universidad Autónoma de México, 1986, Pags. 28 y 29.. ~ 47 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 "En cuanto al mal que funciona como sanción -la pena en el sentido más amplio de la palabra- deba infligirse contra la voluntad del así afectado, y en caso de oposición recurriendo a la juera fisica, tiene la sanción el carácter de un acto coactivo.

El orden normativo que estatuye actos <,i,e coacción como sanción, es decir, como reacción contra· determinada conducta humana, es un orden coactivo. "23 Desde Kant el derecho es un armonizador de ia autonomía de la voluntad 24, de tal manera que el derecho será siempre una regulación contrafáctica 25, esto es, genera unos deberes de conducta que no precisamente son los factos.

Kelsen escribe: "De ahí que corresponda distinguir el comportamiento estatuido como, debido en una norma, del comportamiento fáctico correspondiente. Pero el comportamiento estatuido como debido en la norma, en cuanto contenido de la norma, puede cotejarse con el comportamiento correspondiente a la norma (lo que quiere decir: el contenido de la norma).

La conducta debida en cuanto contenido de la norma no puede, con todo, ser el comportamiento fáctico, correspondiente a la norma: "26 A diferencia de la legalidad científica, las normas son defectibles, así que a pesar de que está prohibido pactar contra el derecho público, es posible que existan disposiciones contractuales que lo cm:;i.fradigan.

En ese sentido, la expectativa fundada de respeto a las normas de orden · público se frustra, sin que ello quiera decir que el comportamiento individualizado de los contratantes prime sobre el comportamiento que el ordenamiento jurídico tiene por adecuado, de manera que lo que sobreviene a la frustración de la expectativa es la corrección de la conducta desviada del deber: "Es para asegurar esas expectativas no modificables por actos particulares de los individuos por lo que existe el derecho, el sistema jurídico.

Por eso a.firma Luhmann que la función del derecho se aplica como "estabilización contrafactica de expectativas de comportamiento" 27 con lo cual las normas 2s Ibídem, Pág. 40 24 · Emanuel Kant, Metafisica de las Costumbres. 25 Niklas Luhmann, Sistemas Sodales. 26 Hans Kelsen, Ob.Cit. Pág. 20 27 Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, Pág. 43.. • 48 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 jurídicas "expectativas de comportamiento contrafacticamente estabilizadas" 28 " 29 Así que el propósito del ordenamiento es provocar un comportamiento de ~espeto al deber, como una alineación efe las conductas sociales, por ende, si el propósito se frustra, sucede el ejercicio coactivo como a continuación se razona: "Considerar desde un punto de vista psicológico-sociológico, esta es la función de todo sistema social: obtener un determinado comportamiento del -hombre sujeto a ese orden; provocar que el hombre se abstenga de ciertas conductas consideradas perjudiciales -por cualquier razón- socialmente, es decir, para otros hombres, y en cambio realice ciertas conductas, consideradas socialmente útiles.

"3º La gran apuesta de lo social consiste en crear· un orden de convivencia bajo reglas objetivas de conducta respecto de las cuales hay un compromiso de obediencia por considerar que son los límites éticos de la sociedad 31, el respeto a ese cordón normativo explica porqué no basta la coercitividad, se requiere de la coactividad, para que hay~ un refuerzo efectivo de protección. Las normas jurídicas se diferencian de las otras normas -moral y convencional o de pauta cultural- por la coactividad, esto es, por el premio o castigo que soporta quien cumple o se aparta del deber impuesto.

El autor explica: "Puede aceptarse que el acto de coaccwn que funciona como sanción, normalmente será sentido por el que lo sufre como un mal. En este sentido, los sistemas sociales designados como "derecho" son órdenes coactivos de la conducta humana En otras palabras: mientras que el acto coactivo normado por el orden jurídico siempre es el comportamiento de un hombre determinado, la condición a la cual se le enlaza no tiene que ser necesariamente una conducta determinada de un hombre, sino que puede consistir en otra circunstancia de hecho, considerada, por alguna razón, como socialmente perjudicial." 32 2s Ibídem, Pág 10 l. 29 Juan Antonio Garcia Amado, La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann, Universidad Externado de Colombia, 1999, Págs. 171 y 172. 30 Hans Kelsen.

Oh. Cit. Pág. 38 31 Emanuel Kant, Oh. Cit 32 Hans Kelsen, Oh. Cit. Pág. 47.. ~ 49 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRÁJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Este aspecto negativo del derecho conocido como la pena, está definida por el artículo 6º del Código Civil que preceptúa: "La sanción legal no es sólo la pena sino. también la recompensa; es el bien o el mal que se deriv9- como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos · o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos." Volviendo a Kelsen: "El principio según el cual determinado comportamiento humano tiene una respuesta consistente en una recompensa o una sanción, es el principio de retribución, Premio y pena pueden comprenderse conjuntamente bajo el concepto de sanción. Pero corrientemente se designa sólo a la pena, es decir, el · mal ocasionado como consecuencia de determinada conducta -a la privación de ciertos bienes como la vida, la libertad, ·el honor, valores económicos- y no a las recompensas como sanción. "33 Así que la disposición legal prevé que el efecto negativo (coactivo) de la conducta contraria a derecho, es la nulidad, a contrario podríamos, desde el aspecto positivo, señalar que la sanción de quienes se pliegan a las disposiciones que limitan su facultad dispositiva contractual, es la validez.

La nulidad es una forma de extinción retroactiva de las obligaciones, tal como lo previene el numeral 8º del artículo 1625 del Código Civil. En este sentido el artículo 1741 previene: "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún réquisito o formalidad que las _ leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. 33 Ibídem, Pág. 39 ' ' ' # so CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Cualquiera otra especie de vicio produce' nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato." Así que la nulidad es la consecuencia coactiva que el ordenamiento prevé r como pena al acuerdo de voluntades\ que infringe el derecho público.

Volviendo a Fernando Hinestrosa, ahora en el primer tomo de su tratado de las obligaciones, se lee: "La invalidez del negocio es la reacción negativa del ordenamiento frente a. determinadas transgresiones de normas fundamentales, imperativas, llamadas a encauzar el ejercicio de la autonomía privas, que se expresan en la exigencia de llenar ciertos requisitos o de cumplir ciertos trámites, o en la prohibición de determinadas actividades o giros o estipulaciones.

"34 La nulidad puede afectar al negoc;io jurídico o simplemente a una de sus cláusulas, dejando en lo demás incólume el contrato. \ El Código Civil establece: "ARTICULO 1742. <Subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936 con el siguiente texto> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto. o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria." Por su parte, el artículo 899 del Código de Comercio dispone: "Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz." De manera concordante la Ley 1437 de 2011 dispone en el inciso final del artículo 141 lo siguiente: 34 Fernando Hinestrosa Forero, Tratado de las Obligaciones, 1, Universidad Externado de Colombia, 2002, Pág.879 51 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 "El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes." Ahora bien, cuando el juez aboca el conocimiento de la nulidad absoluta, atiende al principio iure conditio: "El juez sigue fallando iure conditio, pero al hacerlo, no se convierte en un ejecutor automático y mecánico de la ley, a quien le está vedado sensibilizar su contenido.

El juez no resuelve problemas algebraicos de matemática superior. El juez dirime conflictos humanos y debe decidir cuál es el derecho que los rige, conforme a la ley, sin olvidar que la ley integra el derecho y que el derecho integra la ética. "35 Evidente es que el juez tiene que determinar cuál es el derecho público, qué norma es la relevante dentro del cónjunto normativo que lo constituye y determinadas las normas que operan como premisa menor, realizar la subsunción de la situación contractual que le corresponde resolver, para sentenciar si la voluntad contractual franqueó los límites que a su autonomía le impone las normas imperativas o, si por el contrario, su actuación se hizo en el marco de lo permitido y autorizado por las normas supraordenantes.

En coherencia con la línea doctrinaria que se ha venido trabajando, para hacer de los argumentos que expone el Tribunal, argumentos en puro derecho positivo, Kelsen escribe: "Si el derecho es concebido como.un orden coactivo, es decir, como un orden que ~statuye actos de coacción, el enunciado jurídico que describe el derecho aparece entonces como el enunciado que a.firma que bajo determinadas condiciones -es decir, condiciones determinadas por el orden jurídico- debe efectuarse determinado acto coactivo.

"36 En orden a los conceptos que se han venido consignando, es posible que contra la prohibición de pacto violatorio del orden público, las partes en un determinado contrato pacten contra ese orden público que soporta el sistema de convivencia. En ese evento, al juez le corresponde la aplicación de la medida correctiva que expulsa del ordenamiento jurídico un acuerdo 35 Miguel Angel Bercaitz, Teoría General de los· Contratos Administrativos, Depalma, Buenos Aires, 1980, Pág. 46. 36 Hans Kelsen, Ob.

Cit. Pág. 123 52 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 que atenta contra el orden público, declarando su invalidez absoluta.

En consecuencia, si el Tribunal encuentra que el contrato o alguna de sus cláusulas total o parcialmente controvierten el orden público, representado, según se expuso, por las normas fundantes del ordenamiento jurídico, podrá anular uno u otras. Nótese pues, cómo el ordenamiento positivo es constante en velar por el orden público y la conservación de las disposiciones imperativas, de forma tal que ese plexo normativo goza de una salvaguarda en el estatuto de nulidad que genera, a forma de coactividad, la pena de nulidad.

Tan clara es la supremacía del orden público y de las normas imperativas - generalmente normas de orden público- que se autoriza al juez para que decrete la nulidad absoluta cuando perciba que el contrato, sus cláusulas, violan esos preceptos superiores. · El artículo 1602 del Código Civil dispone: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede · ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales." " Dicho artículo 1602 debe entenderse en el contexto decimonónico de garantía plena a la libertad y á la autonomía contractual, criterios estos que se reflejan en don Andrés Bello, en nuestro Código Civil y en diversos artículos, dentro de los cuales ocupa la atención del Tribunal, la norma en atención. Nótese como la autorización legal de generar legalidad contractual tiene dos condiciones: No es condición autónoma, sino derivada de la autorización legal.

Así que por sí y ante sí, las partes contractuales no tienen facultad legislativa, sino por ministerio de la ley. La facultad legislativa no es soberana, el principio de Ulpiano conforme al cual el "Princeps legibus solutus est" (el príncipe está liberado de las leyes), es decir, está por encima de ellas, no opera, porque aquello de lo que las partes pueden disponer no puede hacerse contra ley (contrato legalmente celebrado).

No siendo una facultad originaria sino derivada, no podrían los legisladores contractuales ir más allá de aquello que se les ha conferido bajo condición de origen y sometimiento legal, de tal manera que la validez de disposición contractual debe respetar la legalidad que le confiere la facultad y la legalidad que condiciona su ejercicio.

Desde esa perspectiva es posible •.. • 53 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS· DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 explicar porqué un exceso en el ejercicio de la facultad legisladora· contractual, deriva en nulidad.

Evidentemente, utilizando la definición de Hart, se tendría que estamos frente a una autorización legal (regla de reconocimiento) que permite a los contratantes ser legisladores de sus conductas contractuales. En palabras de Hart: "El remedio para la cualidad estática del régimen de reglas primarias, consiste en la introducción de lo que llamaremos "reglas de cambio".

La forma más simple de tal regla es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la vida del grupo, o de alguna clase de lwmbres que forman parte de él, y. dejar sin efecto las reglas anteriores. "37 En palabras de Kelsen: "En la terminologf,a jurídica tradicional, la expreswn "negocio jurídico" sirve tanto para designar el acto productor de la norma, como la norma producida por el acto.

El negocio juridico típico es el contrato. En un contrato acuerdan las partes contratantes deber comportarse reciprocamente de determinada manera. Este deber es el sentido subjetivo del acto en que se da el negocio juridico, pero también constituye su sentido objetivo, es decir, este acto es un heclw productor de normas juridicas, en tanto y en cuanto el orden juridico otorguen a ese heclw esa calidad, y se la otorga en tanto hace de la realización del heclw del negocio juridico, junto con la conducta contraria a él, condición de una sanción civil.

"38 De manera que el legislador otorga facultad configurativa contractual a las partes. Como legisladores del negocio jurídico que los involucra y que los obliga frente a las reglas primariás de los que son autores, dicho contrato debe conformarse al ordenamiento jurídico supraor~enante: "Puesto que el orden júridico representa una construcción escalonada de normas entre sí en relación de supra y subordinación, y dado que una norma solo pertenece a un determinado orden juridico porque y en tanto su producción corresponda a una norma superior determinante, surge el problema de un posible conflicto entre las normas de un nivel superior y una norma inferior; es decir,.la pregunta.

Qué vale 37 H.L.A.Hart, El Concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, Págs. 118 y 119. 38 Hans Kelsen, Ob. Cit. Pág.264. •. • 54 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 como derecho cuando una norma no corresponde a la norma que determina su producción, y especialmente, cuando no corresponde a la norma que predetermina su contenido.

"39 De esta forma, no todo lo que las partes pactan es de recibo dentro del ordenamiento jurídico, de tal forma que un acuerdo de partes puede ser anulable si atenta contra las normas de orden público que predeterminan el campo posible de la autonomía de la voluntad, en tanto que desatiende las normas supraordenantes que someten a los legisladores contractuales.

Así la disposición legal contenida en el artículo 1602 del Código Civil, tal como su propio tenor literal lo indica, valida el carácter vinculante del acuerdo contractual, es condición de la legalidad contractual que el contrato sea legalmente celebrado -legalidad que apunta tanto al sentido de forma como al sentido material, de tal manera que si la voluntad de los legisladores contractuales no se somete a la voluntad constituyente y a la voluntad legal, que supraordenan su función de legisladores del contrato, la ley que rige el contrato no se.rá tal.

Así que la autonomía de la voluntad contractual no es soberana, está sometida al ordenamiento jurídico y debe ejercerse de manera coordinada. "Es innegable que en las últimas décadas se ha presentado en un creciente número de países, un proceso de replanteamiento y revaluación del postulado de la autonomía privada, pilar de la contratación entre particulares, según los principios axiológicos consagrados en las codificaciones decimonónicas de marcada inspiración liberal.

"En el curso de ese proceso se han ido estableciendo límites y derogaciones al aludido postulado, bien a través de nuevas leyes, ora mediante una rigurosa interpretación jurisdiccional, o incluso a través de la intervención de las autoridades gubernamentales. "Lo cierto es que la autonomía de la voluntad ha experimentado un apreciable cercenamiento de sus alcances otrora inmodificables, toda vez que a lo estipulado -de no violar norma imperativa que conlleva su nulidad por objeto ilícito- debía reconocérsele plena validez y le estaba vedado al juez desconocer su efecto vinculante o recortar sus efectos, dado que se admitía sin vacilaciones que era tarea del legislador y no de los tribunales, impedir a través de regulaciones prohibitivas y 39 Ibídem, Págs. 273 y 274. 55 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN 1'EMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 específicas los pactos leoninos, los convenios desequilibrados o las cláusulas ruinosas para una de las partes.

"4º 2.2.6.- En ese orden de ideas, no se trata de que· el Tribunal vaya a dirigir sus razonamientos por los causes ortodoxos de análisis de la disposición contractual respecto del plexo normativo supraordenante, sin trascender a análisis innovadores respecto de las condiciones de privilegio contractual o a estudiar que quien redactó la disposición generó a su favor una prerrogativa de liquidación unilateral.

Dentro de estos parámetros, el.razonamiento arbitral se hará en atención a si la disposición contractual de liquidación unilateral dentro del ordenami,ento normativo es o no válido, en atención a las normas imperativas de orden público que disciplinan el ejercicio de autonomía legisladora de quienes contratan. Las norm;as de orden público que tienen el carácter de norma de normas (Art. 4 C.P.) y que operan como límites a la autonomía privada, se encuentran en dos disposiciones constitucionales: i.- El principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, norma inexistente en el derecho positivo previo a 1991 41 y dond~ el tratamiento pretoriano de la igualdad no era tan preciso y riguroso como el que la Corte Constitucional ha elaborado. ii.- La consagración expresa del no qbuso del derecho, conforme lo previsto por la Constitución (No. 1 del Art. 95).

El análisis comienza por el artículo 13 que consagra el principio de la igualdad en tres incisos, con el siguiente tenor: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real. y efectiva y adoptará ·medidas en favor de grupos discriminados o marginados. 40 Jorge Suescún Melo, Derecho Privado, T.II, Legis, 2005, Pág. 191. i 41 Manuel,José Cepeda, Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991; Temis, 1992, "En la Constitución de 1991 no existía nonna expresa que consagrara el derecho a la igualdad.

Este derecho fue deducido jurisprudencia/mente por la Corte Suprema de Jµsticia y el Consejo de Estado de otras normas constitucionales." Pág. 59. · 56 CÁMAB~ DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN· TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, fisica o ment~l, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella.s se cometan." El primer inciso se arraiga en lo di&puesto en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 que' en su artículo 6º dispuso: "La ley es expresión de la voluntad de la comun,idad.

Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser· igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos. los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos." Los antecedentes de la igualdad ante la ley, podrían remontarse a Atenas en que Clístenes introdujo el criterio de igualdad, de los ciudadanos atenienses ante la ley (isonomía).

Colombia está obligada internacionalmente al respeto al· derecho de. la igualdad consagrada en la Declaración.Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, abril de 1948), en la Declaración Universal de los Derechos Humanos: Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948 y en el Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, que dispone: ''ARTÍCULO

24. IGUALDAD ANTE LA LEY. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. '1, normas que a la luz de lo dispuesto por el artículo 93 de la Constitución Política, constituyen bloque de constitucionalidad. Hasta dónde puede llegar la autonomía de la voluntad en relación con el derecho a la igualdad, es una consideración básica del laudo que ha de proferir el Tribunal.

La Corte Constitucional ha considerado en Sentencia C-934 de 11 de diciembre de 2013, con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla: "Cuarta. La autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual De manera reiterada, la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca de la garantía de las libertades individuales como uno de los pilares del Estado social de derecho (preámbulo y articulo 13 -:----------------------------.- 57 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Const. }, que a su vez se proyecta hacia el libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los. derechos de los demás y el ordenjurídico (art. 16 ib.), lo cual se aúna en lo que la doctrina universal y el derecho privado denominan "autonomía de la voluntad privada".

Este carácter fundante de las relaciones jurídicas entre particulares, se remonta a la doctrina civilista francesa de mediados de los siglos XVIII y XIX, reconocida en el "Code Civil" como una concepción racionalista edificada alrededor de los postulados del "état libéral", que habiendo evolucionado paulatinamente en la segunda mitad del siglo XX hacia el Estado social de derecho, actualmente.se manifiesta como una facultad individual no absoluta, sujeta a determinadas restricciones que la vinculan necesariamente con el interés público y el bienestar común. Al respecto, ilustra lo manifestado por esta corporación en la · sentencia C-341 de mayo 3 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería 42]: "3.

Según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generale~ del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación. Tal institución, de carácter axial en el campo del Derecho Privado, tiene como fundamento la filosofía política francesa y el pensamiento económico liberal de la segunda mitad del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, con base en la consideración de la libertad natural del individuo, quien, en ejercicio de su voluntad, puede contraer o no obligaciones y adquirir correlativamente derechos y fijar el alcance de unas y otros.

En este sentido se consideró que si en virtud de su voluntad el hombre pudo crear la organización social y las obligaciones generales que de ella se derivan, por medio del contrato social, con mayor razón puede crear las obligaciones particulares que someten un deudor a su acreedor. 42 Ver además T-338 de agosto 24 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero;

C-660 de noviembre 28 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-738 de septiembre 11 de 2002, M. P. Marco Gerardo Montroy Cabra; T-468 de junio 5 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-993 de noviembre 29 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería; C-1194 de diciembre 3 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-186 de marzo 16 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre muchas otras. --,------------------------------,--. 58 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR.

FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Por otra parte, desde el punto de vista económico, se partía de la base del postulado 'laisser fáire, laisser passer'('dejar hacer, dejar pasar) como principio rector de la actividad del Estad~ y se consideró que la autonomía de la voluntad privada era el mejor medio para establecer relaciones. útiles y justas entre los individuos, teniendo en cuenta que · ningún ser humano razonable prestaría su consentimiento a compromisos que le ocasionaran perjuicio y tampoco sería injusto consigo mismo; en este último sentido, uno de los exponentes de la doctrina jurídica de esa época expuso una fórmula célebre según la cual 'qui dit contractuel dit juste '('quien dice contractual dice justo').

Por este mismo aspecto, en relación con la utilidad social, los sostenedores del liberalismo piensan que el libre juego de las iniciativas individuales. asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económicos. La ley de la oferta y la demanda en el mercado de bienes y servicios, que presupone la concurrencia y por consiguiente la libertad, asegura no solamente la adaptación del precio al,valor sino también la adaptación de la producción a las necesidades.

En forma más general, existen automatismos económicos o armonías naturales. De este modo, el interés gen.éral es concebido como la suma de los intereses particulares. Fundamentalmente, el liberalismo económico se sustenta en · za creencia de que persiguiendo ventajas personales y si tienen libertad para hacerlo a voluntad,· los hombres sirven al mismo tiempo y como inconscientemente a la sociedad.

Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con.el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, · lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel. 4. · Dicha concepción casi absoluta del poder de la voluntad en el campo del Derecho Privado fue moderada en la segunda mitad del siglo XIX y durante el siglo XX como consecuencia de las conquistas de los movimientos sociales y la consideración del,., 59 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 interés social o público como una entidad política y jurídica distinta e independiente de los intereses individuales y superior a éstos, que inspiró la creación del Estado Social de Derecho y la intervención del mismo, en múltiples modalidades, en el desarrollo de la vida económica y social, para proteger dicho interés y especialmente el de los sectores más necesitados de la población, lo cual ha limitado visiblemente el campo de acp,ón de los particulares en materia. contractual.

Por tanto, se puede afirmar que en la actualidad el principio de la autonomía de la voluntad privada mantiene su vigencia pero con restricciones o, visto de otro modo, se conserva como regla general pero tiene excepciones. 5. En lo que concierne al Estado colombiano, el Código Civil, sancionado el 26 de Mayo de 1873, consagró la concepción original de la autonomía de la z¡oluntad privada, como se desprende principalmente ·de los Arts. 16, en virtud del cual 'no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya. observancia están interesados el orden y las buenas costumbres', y 1602, según el cual 'todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede. ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'.

Esta regulación seria modificada a partir del Acto Legislativo No. 1 de 1936, que consagró la función social de la propiedad (Art. i O r 3 y creó las bases para la intervención del Estado en las actividades económicas de los particulares Art. 11 r 4 • Dicha orientación social fue ampliada y consolidada en la Constitución Política de 1991, al establecer el Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, de lci cual derivan los derechos fundamentales de las personas, y en la prevalencia del interés general, entre otros principios, y en el cual, sobre la base de la consagración de la propiedad privada (Art. 58) y la libertad de empresa (Art. 333), se reitera la.función social de la propiedad {Art. 58), se señala que la iniciativa privada tiene como límite el bien común y se establece la función social de la empresa (Art. 333 ), se dispone que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado y se renueva la potestad del Estado de intervenir en ella, por mandato de la ley (Art. 334). 43 "La propiedad es una función social que implica obligaciones." 44 "El Estado puede intervenir por medio de leyes en la explotación de industrias o empresas publicas y privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador !ajusta protección a que tiene derecho."

60. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Como consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muclws otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los dereclws fundamentales derivados de la dignidad humana." Adicionalmente, en este mismo ámbito ha sostenido: \ "La autonomía de la voluntadprivada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional.

Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas · a condiciones y limites que.le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del. Estado social, el interés público y por el respeto de los dereclws fundamentales de otras personas. "45 "Dicha autonomía se convierte en un dereclw íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que se erige en el instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico.

De ahi que, en la actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a través del reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad.fisica, técnica y jurídica del Estado para prever ex - ante todas las necesidades de las personas.

"46 De tal manera, la concepczón actual de la autonomía de la voluntad privada parte del "poder dispositivo individual", · regulado por la intervención del Estado en el deber de garantizar los.fines sociales que le han sido encomendados (art. 2º Const.); de forma que la libertad de contratar, la protección y promoción individual y los dereclws constituidos, deben acompasarse en función del interés público.

En suma, la autonomía de la voluntad privada debe entenderse como un principio que puede ser objeto de limitación por causa del interés general y del respeto a los dereclws fundamentales, por lo que "lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de 45 SU-157 de marzo 10 de 1999, M. P. Alejandro Martinez Caballero. Ver además TA68 de 2003 y C-186 de 2011, precitadas. 46 C-186 de 2011, precitada. 61 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de la propiedad privada y de las necesidades básicas de la economía de mercado" 47 Quinta.

El derecho a la igualdad 5.1. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la complejidad que rodea a la noción jurídica de igualdad. El punto de partida del análisis de tal derecho es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual "hay que tratar igual a lo igual y desigual· a lo desigual" 48, enunciación filosófica que conlleva _una noción de relatividad, fundada en la existencia de diferencias y el consiguiente tratamiento diverso.

La Corte Constitucional 49 _ se ha pronunciado en numerosas oportunidades sobre este tema: "El actual principio de igualdad_ ha retomado la vze1a idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación d,iferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes 50." "Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre_ los desiguales.

Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación. diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.

Se supera también, con la igualdad · material, el igualitarismo o simple igualdad matemática 51." 47 C-186 de 2011, precitada. 48 C-022 de enero 23 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Diáz: "Aristóteles, Política III 9 (1280a): 'Por ejemplo, parece que !ajusticia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales.'" 49 Cfr. C-229 de marzo 30 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5° Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-526 del 18 de septiembre de 1992. \ 51 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C~221 del 29 de mayo de 1992 62 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN ',,, '·i TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 También se ha señalado que la igualdad es un principio de orden político, que se proyecta en el carácter general y abstracto de las leyes, elemento esencial del Estado de derecho, y en los deberes públicos como garantía del ejerczczo de los derechos constitucionales, desde la perspectiva,del Estado social de derecho.

Por otro lado, deviene de la dignidad humana, fuente y fin de los derechos fundamentales, atributo que por esa misma condición, otorga el derecho a solicitar de las autoridades un trato igual (arts. 2º y Sº Const.)52]. Por su parte, el artículo 13 de la carta política instituye el derecho a la igualdad 53, que se traduce en la identidad de trato para aquellas personas que se encuentren en la misma situación y la distinción respecto de las que presenten condiciones diferentes, aspectos que el legislador debe desarrollar con buen juicio y especial celo, para garantizar adicionalmente otros derechos conexos en su concepción y aplicación. No obstante, esta Corte también ha indicado que puede darse un trato distinto a personas que desde una óptica determinada sean iguales, pero en otra percepción fáctica o jurídica contengan desigualdades, y que la igualdad no excluye la posibilidad de un tratamiento diferente para sujetos y hechos cobijados bajo una· misma hipótesis, siempre que exista una justa razón válida y suficiente que lo amerite.

Así, ha explicado que "no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente" y que "nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad" 54 52 Cfr. T-629 de agosto 13 de 2010, M. P. Juan Carlos I;Ienao Pérezy C-609 de agosto lº de 2012, M. P. Jorge lván Palacio Palacio. 53 "ARTICULO 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o. filosófica. / /El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.// El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan." 54 C-229 de 2011, precitada 63 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 La igualdad, por tanto, es concepto relacional ligado a la protección de situaciones o factores individuales o grupales, que no siempre suponen una paridad mecánica o matemática 55, reflejándose en el ordenamiento jurídico a través de diversas dimensiones del derecho que la consagra.

Sobre el tema, este tribunal manifestó en sentencia C-008 de enero 14 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo: "6.1. 'La ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas' 56 • Ésta constituye la primera dimensión del derecho a la igualdad plasmada en el artículo 13 superior, cuyo desconocimiento se concreta cuando 'una ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas '57.

En otras palabras, sobreviene, una vulneración del derecho a la igualdad al reconocer consecuencias jurídicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume en un mismo supuesto normativo. Y si bien esta manifestación del derecho a la igualdad apunta a que la ley se aplique por igual a todos, no garantiza que, efectivamente, las personas reciban el mismo trato de la ley 58 • 6.2.

Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en cuenta la segunda dimensión del derecho a la igualdad consignado asimismo en el artículo 13 de la Constitución Política, esto es, la igualdad de trato, la cual se dirige a garantizar que la ley no regulará de forma diferente 'la situación de personas que deberían ser tratadas igual '59 ni que regulará 'de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente '60 • 6.3.

La tercera dimensión del derecho a la igualdad prevista también en el artículo 13 constitucional busca que todas las personas reciban, en efecto, igual protección, algo que ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato pueden garantizar por sí mismas. Ello se obtiene en la medida en que se efectúen distinciones protectivas, esto es, en que se proteja a las personas de forma diferente.

Este desarrollo de la igualdad propende porque todas las personas gocen efectivamente de los mismos 55 C-040 de febrero 11 de 1993, M. P. Ciro Angarita Barón. 56 Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004. 57 Ibíd 58 Ibíd 59 Ibíd 50 Ibíd 64 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 derechos, libertades y oportunidades.

Tiene una connotación sustantiva pues 'parte de la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual' 61; es, también, positiva, pues si se presenta una situación de desigualdad que no pueqa apoyarse en razones objetivas y justificadas relacionadas con el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales.

Corresponde al Estado adoptar 'acciones para garantizar la igual protección' 62 •. A la luz de lo plasmado en el artículo 13 de la Constitución Política, no resulta, pues, suficiente saber que el derecho se aplicó de modo diferente en dos situaciones en las que se ha debido aplicar de la misma forma o si al aplicarse el derecho se establecen distinciones razonables.

Se exige establecer que la protección conferida por las leyes sea igual para quienes necesitan la misma protección. En breve: se debe constatar si en efecto se ha propiciado la protección requerida y, en caso de existir desigualdades, ha de determinarse si se han tomado las medidas para superar este estado de cosas de manera que se cumpla con el mandato contemplado por el artículo 13 superior. 6.4.

De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Constitución, las diferenciaciones por razón del género, y de cualquier otro referente como la raza, la condición, la opinión política o filosófica, están terminantemente proscritas - prohibición de discriminación directa-; a menos que se utilicen estas pautas para promover la igualdad de personas usualmente marginadas o discriminadas, esto es, acciones afirmativas.

De lo anterior se deduce que cuando la Legislación utiliza un canon claramente indiciario de discriminación, se da paso a un juicio estricto de constitucionalidad a efecto de establecer: (i) si la medida adoptada busca una finalidad constitucionalmente imperiosa; (ii) si la medida resulta adecuada para obtener tal propósito; y (iii) si existe una proporción entre el sacrificio -de otros derechos y bienes jurídicamente tutelados- que surgen como consecuencia de haber adoptado la medida y el fin que se persigue con su aplicación." En conclusión, el derecho constitucional a' la igualdad imprime (i) un trato vinculado con supuestos fácticos equivalentes, siempre que no existan fundamentos para darles una aplicación distinta 5 1 Ibíd 62 Ibíd 65 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ,S.A. EXPEDIENTE 5203 y (ii) un mandato de tratamiento desigual que implica distinguir situaciones diversas otorgando un. desarrollo disímil, mientras éste resulte razonable y proporcional a la luz de los principios y valores constitucionales63. 5.2.

Con el propósito de establecer si se está en presencia de una situación diferente, la Corte ha acudido al criterio de comparación. En este orden, ha sido abundante la jurisprudencia en tomo a lo que ha denominado juicio de igualdad o ''test de igualdad "64. En sentencia C-741 de agosto 28 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, esta corporación indicó que el juicio de igualdad es un método de análisis constitucional, mediante el cual se examinan tratamientos distintos dispuestos por el legislador en ejercicio de la potestad de libre configuración, para determinar cuándo un trato diferente resulta incompatible con el principio de igualdad.

En otras palabras, dicho juicio "implica establecer cuáles son las situaciones o supuestos susceptibles de comparación con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo diferente que amerite un trato divergente" 65. La Corte ha expresado que el juicio de igualdad requiere una estructura analítica. En primer término, busca establecer si en relación con el criterio de comparación, las situaciones de los sujetos bajo revisión son similares, que en caso de no serlas, se toma procedente.

En segundo lugar, se realiza el análisis de razonabilidad y proporcionalidad, determinando la adecuación e idoneidad o no del trato diferenciado que emana de la norma acusada, destacando los fines perseguid_os por el trato disímil, los medios alcanzados para emplearlos y la relación entre medios y fines. Adicionalmente, esta corporaczon ha modulado su intensidad, dependiendo del grado de amplitud de la potestad de 63 C-609 de 2012, precitada.

Ver además C-106 de febrero 10 de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; C-748 de octubre 20 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-43 ldejunio 2 de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo y C-643 de agosto 31 de 2011, M. P. Maria Victoria Calle Correa, entre otras. 64 C-673 de junio 28 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta providencia la Corte realizó un detallado estudio del principio de igualdad y de los métodos de análisis empleados para la determinación de su posible vulneración, reafirmando lajurisprudencia nacional, comparada e internacional desarrollada en este ámbito.

Ver además C-841 de septiembre 23 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-055 de febrero 3 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 65 C-229 de 2011, precitada •.. • 66 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION '' 'i TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 configuración legi,slativa, la cual se determina por (i) la materia regulada;

(ii) los principios constitucionales afectados por la forma en que dicha materia fue regulada; y (iii) los grupos de personas perjudicadas o beneficiadas con el trato disímil. De esta manera, un juicio será más estricto cuando el margen de configuración sea menor, y será leve o intermedio si el legi,slador goce de amplia configuración normativa.

Recuerda la Corte sobre este enfoque 66 (está en negrilla en el texto origi,nal): "13. Ahora bien, tanto el legislador como la administración tienen un margen de acción para adoptar decisiones políticas que, en alguna medida, pueden cifectar la situación de unas personas y privilegi,ar la de otras en la sociedad, sin una justificación constitucionalmente razonable.

Por eso, de acuerdo con la sentencia C-040 de 1993, la igualdad constitucionalmente protegi,da no supone una paridad 'mecánica. o aritmética'. Las autoridades pueden entonces, emitir regulaciones que impliquen ciertas diferencias de trato, siempre que esas decisiones estén soportadas en una razón suficiente, es decir,. constitucionalmente legítima o admisible 67 • 14.

Las razones que resultan legítimas para adoptar tratos diferenciales deben procurar, además, restringir en la menor medida posible, tanto el derecho general a la igualdad, como los demás derechos y principios constitucionales que puedan verse involucradc;,s (afectados, interveniq,os) en la decisión. En tal sentido, las medidas deben ser razonables y proporcionales 68, juicio de igualdad de origen europeo 69, que ha constituido una herramienta analítica poderosa para la aplicación del concepto.

Por esa razón, la Corte ha expresado que para que un trato diferenciaqo sea válido a la luz de la Constitución, debe tener un propósito constitucionalmente legítimo, y debe ser proporcional,,, en el senti(i,o de que no implique afectaciones excesivas a otros propósitos bonstitucionalmente protegi,dos. La proporcionalidad 70 66 T-629 de 2010, precitada 67 Cfr. T-422 de 1992, T-530 de 1993, C-1043 de 2006', C-075 de 2007, entre otras. 68 Ver, sobre el principio de proporcionalidad, las sentencias T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-584 de 1997, C-309 de 1997.

T-916 de 2002. 69 Empleada inauguralmente por el Tribunal Constitucional Alemán y la Corte Europea de Derechos Humanos, según explicó la Corte en sentencias T-422 de 1992, C-026 de 1996 y C-093 de 2001. 1. ~ 67 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 del medio se detennina, entonces, mediante una evaluación de su 'idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente legitimo de acuerdo con el principio de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no, existan medios alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, y particulannente, del principio de igualdad '71• 15.

Con todo, como también expresó esta Corporación en las sentencias C-093 de 2001 y C-671 de 2001, ante la diversidad de materias sobre las que puede recaer la actuación del Estado, se encontró oportuno incluir en el estudio de la igualdad por parte del juez constitucional, ·. herramientas hermenéuticas de origen estadounidense, que hacen posible realizar escrutinios con diferentes grados de intensidad.

De tal suerte, el test de igualdad norteamericano se caracteriza porque el examen se desarrolla mediante tres niveles de intensidad. Con referencia particular a la ley, se ha dicho entonces que (i) por regla general se aplica un control débil o flexible, en el cual el estudio se limita a detenninar si la medida. adoptada por el legislador es potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un fin que no se encuentra prohibido por la Constitución;

(ii) el juicio intennedio se aplica a escenarios en los que la autoridad ha adoptado medidas de diferenciación positiva (acciones afinnativas). En este análisis el examen consiste en detenninar que el sacrificio de parte de la población resulte proporcional al beneficio esperado por la medida frente al grupo que se pretende promover;

(iii) por último, el examen estricto que se efectúa cuando el legislador, al establecer un trato discriminatorio, parte de categorías sospechosas, como la raza,, la orientación sexual o la filiación política. En tal caso, el legislador debe perseguir un fin imperioso, y la medida debe mostrarse como la única adecuada para lograrlo. 16.

Se constituye así un test integrado que aprovecha del mayor poder analítico del juicio de proporcionalidad, con el carácter.7° Cfr. Sentencia C-022 de 1996. Sobre el alcance del principio de proporcionalidad como herramienta hermenéutica, ver también los fallos T-015 de 1994, C-309 de 1997. C-475 de 1997, C-392 de 2002. 71 Ibíd. Cabe señalar que la Corte en algunos de sus primeros fallos estudiaba la razonabilidad de las medidas dentro del subprincipio de idoneidad del juicio de proporcionalidad, mientras en otros, lo hacía en pasos separados.

En realidad, el examen tiene los mismos pasos sin importar si se separa la legitimidad del fin de la idoneidad o adecuación de la medida. · • • 68 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION::.: ',:,,¡ 1,,,, ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 diferencial del test de igualdad, con el cual se propone mantener una relación inversamente proporcional entre la facultad de con.figuración del legislador y la facultad de revisión del juez constitucional, con el fin de proteger al máximo el principio democrático." Así, recogidos por este tribunal los planteamientos de la doctrina aleman72, el juicio de igualdad que realiza el juez no parte de presupuestos idénticos ni de situaciones completamente diferentes, sino de igualdades y desigualdades parciales, con el propósito de detenninar "si existen razones suficientes para mantener un trato igual frente a situaciones en alguna medida disímiles, o si existen razones suficientes para establecer un trato distinto entre situaciones con algún grado de similitud" 73.

La extensa cita se explica porque los conceptos de la Corte Constitucional son un claro derrotero de análisis de la situación que se le plantea al Tribunal cuando encuentra una disposición contractual que le genera a uno de los contratantes, el privilegio de decidir unilateralmente un estado de cuenta, la liquidación del contrato, generando para su contraparte una sujeción tal que, dado que la relación contractual es de derecho privado, carece de los recursos propios contenciosos para discutir en sede administrativa la decisión. De otra parte, cuando la entidad estatal liquida un contrato unilateralmente, lo hace autorizado por ley74 que lo faculta para el efecto, en una relación contractual, en que por atención al objeto, hay un primado de la entidad estatal contratante, que en derecho común no existe. 72 Robert Alexy.

Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. 73 Ibídem. 74 ARTÍCULO

11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. 69 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Siendo la igualdad posicional de partes, punto cardinal de la contratación regida por el derecho común y, siendo la diferenciación de trato, facultad configurativa del legislador sometida a test estricto de igualdad y proporcionalidad, el Tribunal estima que la autonomía de voluntad es insuficiente para crear facultades de privilegio entre iguales.

Así que cuando las partes contractuales legislan, no. pueden generar diferencias que repugnan al derecho público nacional e internacional representado en la igualdad. Por otro lado, no sólo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, defienden ia igualdad de las partes cuandoquiera que el régimen que gobierna sus relaciones de tipo contractual es el de el régimen común de los contratos.

Precisamente éste tiene como máxima un prindpio.. fundamental que rige todo vínculo negocial y es el que se expresa en el adag,io latino pacta sunt servanda. En efecto, El principio pacta sunt servanda es la expresión de la confianza legíti:µia que cada una de las partes contratantes tiene en la otra de que ejecutará puntualmente sus obligaciones.

Es el respeto de la palabra dada, que no es más que e.l respeto del otro. La convención es ley para las partes. Los redactores del Código Civil francés tomaron la fórmula de Domat y la reprodujeron en el Art.1134. La.regla es interpretada de manera que una obligación nacida del contrato se impone a las partes contratantes con la misma fuerza de una obligación legal.

De lo. anterior se deduce entre otras cosas que: 1. El deudor no puede sus~raerse. unilateralmente al cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia no le es dado escoger entre curµplir o-no cumplir sus compromisos. 2. No le es dado a las partes modificar unfülteralmente el contenido de las obligaciones · que surgen del contrato. 3.

Ninguna de las partes podrá dar po~ terminado· unilateralmente el contrato. En términos generales, en aplicación del principio, el derecho privado tiende igualmente al rechazo de facu}tades unilaterales atribuidas a un contratante en detrimento de los derechos e intereses del otro.: De esta manera, si el legislador ordinario no puede generar desigualdades, a fortiori, los particulares no pueden concebir condiciones que generen desequilibrios no tolerados por las normas de orden público.

En la sentencia T - 307 de 1997 con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández se lee: "( ) Además, es necesario preservar en tales convenios.un mínimo de equilibrio entre los contratantes, por lo cual no puede aceptarse que el criterio imperativo de uno de ellos -la compañía prestadora del servicio- prevalezca sobre la otra -el usuario- ".

MARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓJO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Los contratos bilaterales en derecho común, se pactan en condiciones de igualdad y obedecen a un principio latino "quid pro quo": una cosa por la otra en una relación en que la obligación y la contraprestación tienen un equivalente.

La relación contractual se plantea en términos de igualdad al punto que se gobierna por !ajusticia sinalagmática que explica situaciones como el rompimiento del equilibrio contractual. La relación privada es una relación de parte y contraparte contractual, no de colaboradores, como en la Ley 80 (Art.' 3). La relación de intereses recíprocos y correspondientes se representa en el "do ut des", doy para que me des.

El artículo 13 ibídem permite en sus incisos dos y tres la diferencia de trato y prevé discriminaciones favorables que permiten que en situaciones diferentes se den tratos distintos. Tal es el caso de la contratación estatal. regida por la Ley 80 en que se dan cambios drásticos respecto a la contratación regida por el derecho privado.

Las relaciones en los contratos del Estado regidos por la Ley 80 son diferentes, ahí prima el interés público, el artículo 3º de la Ley 80, en lo pertinente dispone: "las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los seroicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines", así que persiguiéndose a través del contrato un altruismo universal, queda superada la relación egoísta particular de los contratistas privados, de tal forma que cuando concurren a la celebraciqn de un contrato estatal los particulares "colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.".

La consecución de finalidades estatales, determinan una razón de diferencia que explica porque el artículo 14 ibídem·otorga la dirección del contrato a la entidad estatal contratante y lo dota de la exorbitancia propia de las cláusulas excepcionales al derecho común, tal como las califica el numeral 2º del artículo 14 de la ley 80 y que están específicamente determinadas por el legislador.

Desde v1eJa data, la doctrina contractual administrativa distingue dos senderos a través de los cuales la Administración se relaciona con los oferentes de servicios de la sociedad civil, de tal forma que no todo contrato de la Administración es contrato administrativo 75 • En efecto, en otra parte 75 André de Laubadere, Traité de Droit Administratif, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1973, T. 1 Pág.333: "Tous les contrats de ládministration no sont pas des contrats administratifs.

Une distinction capitale oppose en effet aux contrats dministratifs proprement dits les contrats de droit privé (ou de droit commun) de l'administration./ / L' interc~te de la distinction est que les premiers son soumis a des regles spéciales de droit administratif, tre différentes des regles du droit civil des obligations et. • 71 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ·TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 de este laudo se ha analizado como el contrato del Estado, categoría · adoptada por la Ley 1437 de 2011, es de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, independientemente del régimen jurídico que le sea aplicable.

Siguiendo a Marienhoff se expresa: "En párrafos precedentes quedó dicho que los "contratos de la Administración" pueden ser de dos especies: "contratos administrativos", propiamente dichos, y "contratos de derecho común (civil o comercial) de la Administración". ¿Cuál es la nota distintiva o diferencial entre estas especies de contratos?" 76 La respuesta al interrogante es un criterio doble, no conjunto, sino suficiente en una cualquiera de las dos condiciones que además pueden concurrir en un contrato.

La respuesta del autor es: "este delicado asunto debe, entonces, estudiársele desde dos puntos de vista: 1 º cuándo un'contrato será "administrativo" por su propio "objeto"; 2º cuándo un contrato debe considerarse "administrativo" con prescindencia de su objeto." 77 El tratamiento del contrato administrativo o contrato estatal o contratos del Estado, conforme la denominación de la citada Ley 1437, es diferente según que la Administración guie su contratación: por la Ley 80 o, en condiciones excepcionales, abandone el Es~atuto de Contratación Pública y se guie por las normas del derecho común. El Consejo de Estado ha señalado cómo la contratación estatal tiene unos rasgos típicos: "5.1.

El objeto de los contratos que celebran las entidades. públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. y la efectividad de los derechos e intereses de, los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines 78;.Por; · consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las,,,. necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que leur contentieux releve des tribunaux administratifs alors que les seconds obéissent aux regles du droit civil et relevent de la compétencejudiciaire." 76 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Pág. 44 77 Ibídem, Pág. 54. 78 Como se reconoce en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. 72 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRAD"O POR FIDUCIARIA BO.GOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado.

"De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad79.

"Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un proveclw económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un dereclw a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como r~tribución por el cumplimiento del objeto contractual.

"Es, entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado. a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios obj~to del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vinculo contractual.

"Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el proveclw que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vinculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución. 79"La actividad del cocontratante debe tender a facilitar el cumplimiento de esos fines por parte del Estado; pero no es necesario que el cocontratante cumpla, ejecute o realice, personal o directamente dichos fines; basta con que contribuya a que ello sea posible.

No se trata de una substitución del Estado por el Administrado para el cumplimiento de las funciones o fines a cargo de aquél, sino de una mera colaboración del Administrado con el Estado para que éste cumpla dichas funciones" (se subraya). Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III- A, Tercera Edición, Abeledo Perrot, 1983, pág. 58. • • 73 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION '' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 "Por lo tanto, la preservación de la ecuación financiera existente a la fecha en que surge el contrato es un propósito cardinal en la contratación pública y obedece a varias razones, entre ellas, la conveniencia para el interés público, pues la administración y su actividad están al servicio de los intereses generales 80, y a la vez porque la remuneración razonable 81 del contratista está cimentada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad de la ley ante las cargas públicas. 82 "83 De esta forma, si bien el contrato estatal rompe con la condición de igualdad de partes propia del derecho común y otorga cláusulas excepcionales a favor de la entidad estatal contratante, lo hace en atención al objeto y finalidad, pero esa condición de desequilibrio entre partes del contrato, se compensa con el compromiso estatal expreso de mantener la ecuación contractual (Art. 4 Nos. 3, 8 y 9, Art. 5 No. 1, Art. 27 Ley 80).

Encontrándose evidentemente el Tribunal ante un contrato del Estado regido por el derecho privado, no vale la pena centrar la atención sobre la disquisición del objeto, si, por contraste, sobre el segundo punto de análisis que sugiere Marienhoff y que coincide con uno de los criterios que De Laubadere sugiere para determinar si un contrato es o no administrativo, esto es las cláusulas exorbitantes.

Claro es para el Tribunal, que la liquidación unilateral no está en el listado de cláusulas que son consideradas como excepcionales por el artículo 14 de la Ley 80 y que se desarrollan en los artículos subsiguientes (interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral, caducidad). La doctrina atiende a un criterio más amplio para determinar, no la condición excepcional, como lo hace el legislador, sino la condición de exorbitancia, que es una categoría no legal, sino doctrinaria, próxima a los derechos de 80 Art. 2 Constitución Política 81 La remuneración razonable es una noción comprensiva tanto del costo de un bien, servicio u obra, como de la utilidad, término que significa el beneficio, ganancia, fruto, interés, lucro o provecho que se saca de una cosa o se produce en el desarrollo de una actividad, siguiendo las acepciones que respecto de éste trae el Diccionario de la Lengua Española, y que para el contratista representa el resultado económico de la diferencia entre los costos para su producción, realización o construcción, según el caso, y el valor que recibe por el suministro y la prestación de los mismos.

Será la consulta de los precios del mercado del bien, servicios u obra junto con el análisis de la utilidad habitual en transacciones y negocios de igual, equivalente, semejante o similar naturaleza, la que posibilita, en principio, verificar la razonabilidad o desproporción del precio y de la utilidad a percibir u obtenida por el contratista. 82 Arts. 230, 58 y 13 Constitución Política 83 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Radicado 18080, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 74 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 potestad (Rechte des reitlichen Konnes (derechos de poder jurídico) o Kann Rechte}84 • El examen es si la condición de sometimiento a una liquidación unilateral. es tolerable dentro de un ordenamiento jurídico positivo que limita la autonomía de la voluntad contractual al sometimiento a la legalidad, en un ordenamiento jurídico donde la violación al derecho público se pena con la nulidad absoluta y cuando la norma de normas, pilar de cualquier de derecho y referente de validez de todo derecho, consagra el derecho a la igualdad.

Así que habrá potestades tolerables y otras' que rompen con la igualdad contractual y generan una condición privilegiada que permite que una de las partes defina unilateralmente situaciones devenidas del contrato, generando obligaciones de contenido- económico, de carácter innovativo a cargo de su contraparte contractual, sin que exista razón suficiente constitucional para crear una condición de diferencia contractual.

Así que la pregunta que se formula el Tribunal es si las partes gozan de la autonomía de voluntad para generar una potestad de liquidación unilateral • en un contrato regido por el derecho privado. La liquidación unilateral del contrato por la Administración se traduce en su manifestación de voluntad en función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica; es por tanto un acto jurídico que puede ser autónomamente controlado por vía de recursos o en decisión adversa de - ellos, por lajurisdicción, siendo también posible la revocato.ria directa, si se cumple una cualquiera de las condiciones previstas por el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011.

Mediando liquidación unilateral se debe demandar el acto administrativo que la contiene. Como acto administrativo que es la liquidación, goza de presunción de legalidad, las partes no pueden generar procedimientos o generar presunciones de legalidad. Resulta un estropicio al derecho administrativo que un ente no dotado de competencia para proferir actos administrativos y que no cumple función pública, produzca un acto administrativo de liquidación unilateral, o que mediante el medio de. ' control de controversias contractuales el juez controle la legalidad de actos de vinculación a su contraparte contractual, proferidos por quien no está investido de la facultad para proferir actos administrativos.

Evidentemente la liquidación unilateral, si bien. no es una potestad excepcional (Art. 14 de la Ley 80 de 1993) sí representa un rompimiento de la condición natural de las relaciones contractuales privadas: la igualdad, de esta manera, genera una exorbitancia. 84 José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Reus, Madrid, 1922, Tl Pág. 69... -~ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 De Laubadere precisa que las clausulas exorbitantes son las que no se encuentran en el derecho común 85, pero Marienhoff fija el criterio de diferencia de una manera mucho más precisa; el autor escribe: "Algunos tratadistas, como Vedel, consideran que las expresadas "cláusulas exorbitantes" son las que en derecho privado resultan "inusuales".

Otros expositores, como Waline, estiman que tales cláusulas son,Zas que en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas" por contrarias al orden público. ''8 6 El Tribunal encuentra que en el derecho común es impropia la liquidación contractual unilateral, constituyendo, no solo una rareza, sino una ilegalidad, incluir en un contrato regido por el derecho privado, algo que es propio del derecho público, como es la posibilidad unilateral de definir un estado de cuenta contractual, generando una decisión previa sobre el estado contable del contrato precisando las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.

La definición unilateral de un estado de cuenta contractual, determina que una parte, rompiendo la igualdad, establezca una situación jurídica a su contraparte contractual, en algo típico y exclusivo del derecho público, el "privilege du préalable". El Consejo de Estado ha expuesto lo siguiente: "El principio de la autotutela de la Administración, esto es, aquella capacidad "como sujeto de, derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas" dota a la administración de la facultad de tomar decisiones ejecutorias.

Se trata de un privilegio que le permite decidir los asuntos de su competencia, sin intervención judicial previa, mediante actos administrativos, que gozan de presunción de legalidad y ejecutividad. A esta figura la doctrina francesa la denomina privilege du préalable, en cuanto dispensa a la Administración de acudir al juez para obtener una decisión ejecutoria, el cual sólo podrá ejercer control del acto cuando la Administración ha adoptado la determinación ejecutoria.

El privilegio de lo previo, como también se le nomina, está íntimamente relacionado con la eJd.gencia del agotamiento de la vía gubernativa {arlículo 135 del CCA), la cual entraña que sólo cuando el interesado en la decisión la hubiere discutido, en su caso, ante la misma 85 Un premier critere est celui des clauses exorbitantes. Lajurisprudence entend par la que le contra doit etre réputé administratif lorsque s'y trouve insérée quelque clause comme on ne saurait en rencontrer das les contrats conclus entre particuliers; la stipulation de parailles clauses feit présumer que l'andministration a entendu recourir au «procédé de droit public»; a l'inverse, le contrat de droit commun est celui qui ne contient que des clauses analogues a celles que l'on trouve habituelment dans les contrats privés." 86 Miguel S. Marienhoff, Ob.

Cit. Pag. 75.. ~ 76 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Administración, podrá acudir ante l~ jurisdicción a cuestionar la legalidad de ese acto, exigencia que, por demás, tiene entre sus finalidades la de favorecer al mismo afectado.

Así, no hay lugar a reclamar directamente ante la jurisdicción un derecho cuando previamente no se ha reclamado ante la administración. "87 En derecho privado, no habría oportunidad de recursos, pues estos son propios de la actuación administrativa y, de otra parte, la liquidación unilateral no estaría contenida en un acto administrativo contractual que pudiese ser sometido al control judicial.

Lo anterior no solo rompe la igualdad con que se edifican las relaciones contractuales en derecho común, sino que deja al contratista en un estado de subordinación frente a su contratante, en condiciones de indefensión por la carencia de recursos para discutir la decisión y, ante la ausencia de un acto administrativo, en un embarazo al ejercicio del derecho de defensa.

El acto administrativo goza de presunción de legalidad (Art. 88 de la Ley 1437) y carácter ejecutorio (Art. 89 Ibídem), lo que permite su cobro coactivo (Art. 99 No. 1 Ibídem). Ningunp de estos atributos tendría un acto que en derecho común liquida unilateralmente un contrato. En derecho común el título ejecutivo proviene del deudor (Art.-422 Ley 1564) razón por la cual la.· liquidación unilateral no constituye título de recaudo en contra del contratista.

Si además se pudiesen dictar actos administrativos de liquidación unilateral en contratos privados de la Administración, la competencia arbitral quedaría sustraída por la condición intransigible que tienen las normas de orden público que establecen la presunción de legalidad del acto administrativo. Los trámites arbitrales versan sobre temas transigibles.

La presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos· que contienen la liquidación del contrato ha sido destacada, entre otras, por sentencia de 10 de septiembre de 1998 Radicación. 1161 7, Ponen te Daniel Suárez Hernández. Las condiciones excepcionales que rigen en el derecho público, no pueden trasladarse al derecho privado, pues todas confieren condiciones privilegiadas que se explican por la voluntad expresa del legislador que tiene razón suficiente para romper con la condición de igualdad que establece el artículo 13 de la Constitución Política. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 7 de abril de 2011, Radicaq.o: 25000-23-24-000-2000-00016- 0l(AG).Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO ------------------------~-~----. 77 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Cuando la Administración opta por dirigir su actuar contractual por el derecho común, no puede pretender conservar condiciones que son propias de la Ley 80 de 1993 y que se generan bajo una posición de dirección contractual y de supremacía de la voluntad de la entidad contratante sobre la de su contratista, imposible en las relaciqnes de igualdad propia de la contratación regida por el derecho común, a menos que lo autorice de forma expresa la ley.

Así que en la contratación regida por el derecho privado prima, en todo y para todo efecto, la condición de igualdad. Las condiciones de sometimiento contractual sólo las puede determinar el legislador, sustrayéndose a la voluntad de las partes contractuales, tal el caso de la imposición de multas o declaratoria de incumplimientos, que antes de la Ley 1150 de 2007 y en el interregno que media entre esta ley y el Decreto 222 de 1983, impidieron que la Administración contratante, en sede administrativa, declarara incumplimientos o impusiera multas, debiendo recurrir al juez del contrato, para que mediante sentencia, este hiciese la correspondiente declaración y condena.

La introducción de condiciones de preponderancia y la posibilidad de emisión de actos contractuales en posición de privilegio, desborda el principio de autonomía contractual de las partes que deben someterse al principio de igualdad, sin que les sea dado establecer diferencia de trato frente a la ley del contrato. Lo común a la imposición de multas, declaratoria de incumplimiento y liquidación contractual unilateral, es que no son potestades excepcionales así consideradas por el artículo 14 de la Ley 80 y que crean una situación de diferencia del contratante respecto al contratista que, en principio, riñe con la igualdad consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política.

La posibilidad tiene razón suficiente que sostiene el trato diferenciado en tanto que se mira al objeto del contrato estatal que atiende a finalidades del Estado, por lo que hay una tolerancia que permite que una parte no solo dirija el contrato, sino que goce de unas facultades exorbitantes. r La exorbitancia llega a que, mientras que en derecho común es el juez quien aplica el derecho y define la situación de derechos contractuales, en el campo del contrato estatal, se goza del privilegio de autotutela o de decisión previa que permite la misión de voluntad unilateral que sin mediar intervención judicial declara el derecho.

Este poder de autotutela o poder de decisión previa lo acuñan Eduardo García Enterría y Tomás-Ramón Fernández, para ellos, el titular del privilegio es la Administración: " La Administración es una organización instrumental, la cual actúa siempre ante el Derecho como un sujeto que emana actos, declaraciones, que se vincula. por contratos, que responde con su •.. • 78 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ 'S.A. EXPEDIENTE 5203 patrimonio de los daños que causa, · que es enteramente justiciable ante los Tribunales / f Desde esta perspectiva se impone así la consideración de la Administración como una organización dotada de personalidad jurídica, nota que basta para individualizarla de los órganos que actúan otras funciones públicas" 88 En los diferentes entes que integran la Administración, a través de los cuales se realiza la función administrativa mediante la especialización del objeto misional asignado a cada una de las entidades, se radican las prerrogativas y facultades que la ley otorga a la Administración, que se explican en atención a su finalidad, en el concepto "adherencia al fin", que los autores en referencia explican en los siguientes términos: "La persona jurídica es una organización teleológicamente delimitada para la realización de fines concretos.

Hay un fin necesario para todo ente público y nonnalmente implícito, la realización de un interés general o colectivo; pero dentro de ese amplio concepto, cada persona pública en concreto ha de perseguir un sector de intereses que como propios le son asignados. "89 Para poder cumplir con lo que a la Administración le corresponde, se dota a la misma de especiales poderes: "La Administración Pública personifica el Poder del Estado; es por ello un potentior persona, un personaje poderoso, cuyo comercio jurídico aparece penetrado por la idea del poder público (Hauriou).

La Administración Pública, que, como hemos visto, asume el servicio objetivo de los intereses generales, de acuerdo con el principio de eficacia, dispone para ello de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho Común, de un cuadro de poderes de actuación de los que no disfrutan los sujetos privados 9º" Resalta el Tribunal cómo el titular de la condición de poder es el sujeto Administración, de tal manera que en otros escenarios, diferentes al derecho · público, la condición de igualdad debe ser mantenida porque no hay razón para sostener o crear privilegios. 88 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo T.I, Civitas, Madrid, 2001, Pág. 34 89 Ibídem, Pág. 424. 90 Ibídem,Pág.49 · 79 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Así que quien puede desigualar, no son los privados, sino la ley, bajo un estricto test de constitucionalidad.· Los incisos segundo y tercero del artículo 13 de la Constitución Política que permiten desigualdad preferente o la discriminación favorable, tienen como sujeto generador de la diferencia al Estado.

Nótese cómo el campo de las acciones afirmativas, se tiene como objetivo la protección de poblaciones que tienen grado de vulnerabilidad con el propósito cierto de procurar una igualdad real y efectiva, de tal manera que el propósito manifiesto de la desigualación es la de procurar, mediante medidas estatales, la igualación de los desiguales.

La Corte Constitucional ha considerado: "Pues bien, el Derecho a la igualdad " es un derecho relacional que involucra usualmente,. cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. La identificación de las cargas o los beneficios que se reparten a través de las medidas que generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para definir el grado de intensidad con el cual habrá de realizarse el juicio de igualdad, pero de ninguna manera puede. ser utilizada para desvirtuarlo" 91 • " 92 Los privados, en ejercicio de su autonomí~, no pueden desconocer la disposición constitucional de la igualdad.

Es una reserva legal, en el sentido que compete al legislador, bajo condiciones limitadas y estrictas, generar desigualdades para preferir y discriminaciones para favorecer. En estas condiciones, es el legislador el que señala bajo qué condiciones fácticas precisas la Administración puede echar mano de las clausulas excepcionales que la ley le otorga.

El Consejo de Estado ha precisado: "Principios de "Legalidad" y de "no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes" en la contratación estatal. "En relación con los contratos regidos por las leyes 80 y 1150 se observa que algunas sanciones, medidas represivas y limitaciones a la libertad de actuación contractual, tienen este mismo nivel' de exigencia en cuanto a la legalidad, es decir, que la ley señala. las conductas prohibidas durante la ejecución de la relación negocia[, tal es el caso de la c(lducidad, la terminación unilateral, la modificación unilateral, la reversión, la liquidación unilateral y la declaración de un siniestro, en cuyo evento la ley define -no lo puede hacer otra norma- los supuestos fácticos y jurídicos 91 Sentencia T-352/97 Corte Constitucional. 92 Sentencia C-667 de 16 de agosto de 2006.

Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería.. • 80 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 que posibilitan ejercer esos poderes, por ende, no se le permite a la administración modificar los supuestos fácticos que le autorizan ejercer los poderes públicos mencionados.

Pero el hecho de que las disposiciones legales que regulan esos aspectos sean amplias, generales y hasta imprecisas no desdice de esta afirmación, porque · corresponde a la administración determinar -con ayuda de la hermenéutica- el alcance de las exigencias que impone el legislador, para establecer en cada caso si se cumplen los supuestos que impone; pero esto es distinto, aunque también muestra. la flexibilidad que puede alcanzar el derecho administrativo sancionador, que es un poco menos riguroso en este aspecto que el penal.

De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual.

Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización -lex · previa-, para evitar la arbitrariedad y el abuso de jJoder 93"9 4 • Para lo que nos ocupa, no existe habilitación legal para que particulares, en el campo contractual y en ejercicio de su autonomía, pacten condiciones de privilegio que signifiquen la supeditación de un contratante a la voluntad 93 Criticando esta postura, que declina la legalidad fuerte por una débil, afirma Alejandro Nieto García: "En este proceso el primer paso hacia atrás está constituido materialmente por la sustitución del principio de legalidad por el principio de la antijuridicidad, es decir, por la previsión de los ilícitos y sus sanciones en una norma de cualquier rango y no necesariamente en una ley formal.

Este proceso no ha sido, desde luego, una concesión ideológica al pasado, sino, pura y simplemente, una imposición de la realidad, dado que es físicamente imposible realizar una tipificación exhaustiva por medio de leyes. Ante esta situación inevitable y constatable, el dogma ha tenido que ceder y relajarse en formulaciones teóricas más o menos ingeniosas -como la de la 'colaboración' reglamentaria-, pero que no puede disimular el hecho descarnado de que el principio de legalidad no supone la regulación exclusiva y excluyente del derecho administrativo sancionador a través de la ley.

Forzoso es reconocer, con todo, que este retroceso, que esta aproximación del dogma a la realidad, ha tenido lugar con una resistencia poco menos que heroica y guardando en lo posible las garantías de la legalidad ( ) pero a nadie se le escapa que, una vez abierto el portillo, resulta prácticamente imposible evitar que por él se cuele lo tolerable lo intolerable " De~echo administrativo sancionador.

Ed. Tecnos. Madrid. Segunda Edición, 1994, pág. 203. 94 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 1996-00248, 29 de agosto de 2012. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 81 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 unilateral de su contraparte contractual.

Se podría preguntar, si conforme al principio de legalidad (Art. 6 C.P.) los particulares pueden hacer todo lo que no está prohibido ¿Dónde está la prohibición? La prohibición es constitucional, consagrada en el inciso primero del artículo 13, de tal forma que los legisladores contractuales, deben mantener la igualdad de parte frente a las disposiciones contractuales, sin que una quede sujeta incondicionalmente al arbitrio de otra que defina la situación jurídica mediante actos unilaterales.

Los particulares no gozan de la autotutela, la que la ley concede a la Administración. El derecho de que goza la Administración de poder definir el derecho en sede administrativa sin necesidad de recurrir al juez, se denomina, en doctrina española como autotutela. Esta autotutela es completamente diferente al principio general conforme al cual "Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statu quo) no puede hacerlo por su propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valora desde la perspectiva del Derecho y la declarará conformo no con este" 95 • En una liquidación contractual unilateral la Administración define un estado de cuenta y puede decretar una obligación al cargo del contratista.

En 'contratos de derecho privado, tal posibilidad de innovación, de situación jurídica, no lo puede hacer una parte, sometiendo a su voluntad a la otra, pues el privilegio de decisión previa de autotutela lo tiene en condición exclusiva y por mandato legal la Administración. La Corte Constitucional acoge la doctrina española y reconoce la autotutela: "En palabras de los profesores Eduardo García de Enterria y Tomás-Ramón Femández la definen como 'el sistema posicional de la Administración respecto a los Tribunales, La Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndole de este modo de la necesidad común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial. ' Esa facultad de autotutela es reconocida excepdonalmente a los particulares (para casos como la legítima defensa, el derecho de retención etc); además para ellos es facultativa, ya que por regla general deben acudir a los tribunales.

"96 95 Eduardo García de Enterria y Tomás-RamónFernández, Ob. Cit. Pág. 487 96 Sentencia C-666 de 8 de junio de 2000. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 82 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Los mencionados profesores Eduardo García de Enterria y Tomás Ramón Fernández definen como: "La Administración no necesita someter sus pretensiones a un juicio declarativo para hacerlas ejecutorias; sus decisiones son ejecutorias por propia autoridad (arls. 44 y 94 LPC), de modo que las mismas imponen por sí solas el cumplimiento, sin que resulte oponible al mismo una excepci.ón de ilegalidad, sino sólo la anulación efectiva lograda en un proceso impugnatorio, cuya apertura, a su vez, tampoco interrumpe por sí sola esa ejecutoriedad En otros términos: la AdT17:inistración está exenta de la carga de someter sus pretensiones tanto ajuicio declarativo co 1 no a juicio ejecutivo, que alcanza a todos los demás sujetos del ordenamiento sin excepción. "97 Para los autores, la autotutela "Revela ~nformidable privilegio posicional de la Administración respecto de. la Justicia que marca el conjunto entero del Derecho Administrativo "98, de esta forma excepcional y opuesta a lo que pasa con el derecho común, en que las partes deben recurrir al juez para que sea éste el que defina sus derechos y determine el contenido de sus relaciones en casos disputados, "..: la Administración está capacitada como sujeto· de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones juridicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutelajudiciaf' 99, esta es la cita que sirve de apoyo a la Corte constitucional en la citada sentencia C-66 de 8 de junio de 2000.

Los doctrinantes en cita, señalan.casos en,que el ordenamiento jurídico reconoce la autotutela privada, los que presentan con la siguiente advertencia: "Esa autotutela privada, primero · es excepcional y, segundo, facultativa, no obligatoria. Excepcional por que contradice el principio general de tutela judicial y precisa de un reconocimiento legal y explícito, y también porque se trata de casos sumamente · rebuscados y socialmente raros.

"1ºº Así que la condición de autotutela que, tal como se ha escrito, permite determinaciones innovativas del statu quo como sería una liquidación 97 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Ob.Cit. Pág. 489. 98 Ibídem, Pág. 490 99 Ibídem, Pág. 505 100 Ibídem. Pág. 506..., 83 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO.

AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 unilateral de un contrato, solo puede radicar en la Administración como sujeto, dado que es una condición propia y distintiva del Derecho Administrativo y se genera p01; disposición legal. El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la figura en los siguientes términos: " En los conflictos de derecho administrativQ, salvo disposición en contrario, ni la administración ni los particulares tienen que recurrir a un juez.

Aquella actúa generalmente por sí y ante sí, aplica la ley sin requerimiento de parte, obliga al individuo y ejecuta oficiosamente sus propios ordenamientos. Este sistema es una consecuencia necesaria y for.zosa de los mandamientos constitucionales y legales que establecen la prevalencia del interés general sobre el interés privado, que consagran en principio de la aplicabilidad inmediata de ciertas disposiciones de derecho público, y que confieren a la rama administrativa la función de realización de la ley.

Es, en una palabra, lo que la moderna ddctrina del Estado y del derecho denomina el privilegio de la decisión previa y el privilegio de la ejecución oficiosa. La administración pública, en tales casos y en la medida de su competencia, no tiene que acudir a un juez para que de.fina, como.árbitro de los intereses en choque, lo que es derecho, porque ella misma está investida de poderes jurídicos de decisión y ejecución. Si el particular se conforma con el pronunciamiento administrativo, éste causará· estado.

Si no se conforma tendrá abierta la vía gubernativa y, posteriormente, la vía jurisdiccional "101 En otra sentencia, el Consejo de Estado resalta cómo esa condición está legalmente atribuida: "Sobre el poder de autotutela que ostentan las autoridades administrativas, dijo el Consejo de Estado (Sentencia del 14 de. abril de 2005.

Expediente 13.599, Magistrado Ponente: Dr. Alier.. '. Eduardo Hernandez): "Al respecto, considera esta Sala imperioso precisar ahora que la ilegalidad, por falta de competencia, para proferir un determinado acto administrativo no se puede purgar · a través del ''privilegio de decisión previa", porque si bien este supone la toma de decisiones por parte del Estado sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados o con la anuencia previa del juez, estas solo pueden ser adoptadas en ejercicio de una competencia establecida en la ley.

Así, io1 Consejo de Estado, Sentencia Sala Plena, 15 de junio de 1.965, Anales 407-408, T. LXIX. 1965, Pág. 297. 84 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN l TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO 1 AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 el privilegio de lo previo no constituye elfundamento de la competencia; por el contrario esta es un presupuesto necesario de aquel.

De otra manera, se desconocerían los articulas 122 de la Constitución Política -según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento- y 84 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto dispone que la acción de nulidad contra los actos administrativos puede fundarse en el heclw de que los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes" (la Sala resalta).

"102 Así que es imposible en el contrato celebrado entre privados, que exista una relación de diferencia, la igualdad se mantiene siendo contrario a la Constitución introducir cláusulas de diferencia que otorgue condiciones de privilegio a quien materialmente es igual a su contratante. La Corte ha dicho: "El dereclw a la igualdad se predica, para su exigencia, de situaciones objetivas, y no meramente · formales.

En otras palabras, el dereclw mencionado debe valorarse a la luz de la identidad entre los iguales y de diferencia entre los desiguales. Así entonces, una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, aunque puede hacerlo si los supuestos son distintos. Esta manera de concebir el dereclw a la igualdad, desde su visión material, evita que el mismo dereclw sea observado desde una visión igualitarista y meramente formal.

Situación anterior que sería contraria a la Constitución a la luz del articulo 13:" El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados " En este orden de ideas, el deseo expreso del Constituyente fue establecer la visión según la cual debía observarse el Dereclw a la igualdad, que en momento alguno debía ser formalista o igualitarista sino real y efectiva.

En resumen, para que el derecho a la igualdad sea real y efectivo debe valorarse si el trato diferenciado proveniente de la norma en e~tudio es efectuado sobre situaciones similares o por el, · contrario si diclw trato distinto proviene de situaciones diversas." 103 · 102 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 26520 de 30 de julio de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Ramiro Saavedra 103 Ibídem. 85 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Si a través de normas contractuales, los privados pudiesen crear diferencias entre quienes contratan en condiciones de igualdad, se estaría regresando a condiciones de privilegio propias del contrato de feudo vasallaje medioeval, que no se compadece con la igualdad legal lograda tras un largo y dificil proceso intelectual y racional.

Generar por disposición contractual' autotutelas contractuales y la posibilidad de decisión previa, contradice la médula de la igualdad de partes propia de la contratación privada. Adicionalmente se desvertebraría la estructura del Estado, en que la autotutela se consagra como una excepción al principio de que los conflictos y tensiones entre las partes se definen judicialmente.

Excepcionalmente, por ministerio de la ley, la Administración goza del principio de autotutela: "La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si está inconforme con ellos tiene la, carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administración, ya sea ante el juez del contrato.

Este principio se encuentra consagrado con carácter general en el arlículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder público que por excelencia tiene la administración en todas las relaciones jurídicas en las que es parle, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virlud del arl. 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestión contractual pública.zas normas que rigen el ejercicio de la función administrativa.

Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administración, ya que exime a las entidades públicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurídicas contractuales".

(...) Por su parle, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la administración una vez agotados los recursos de vía gubernativa, podrá poner. en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentación 86 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAUE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 de la demanda ante la jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte.

Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al debido proceso. "104 Así que mediando razones de diferencia en ejerc1c10 de la facultad. configurativa del legislador, éste puede romper el equilibrio contractual y dotar a la Administración, en aras a la protección del interés público asociado al objeto del contrato, de facultades extraordinarias.

En uso de esas facultades en sede administrativa, la entidad estatal contratante puede definir con presunción de legalidad una situación contractual con fuerza ejecutiva y ejecutoria a punto de ser permitido el cobro coactivo de la suma que la Administración declare como debida. De no mediar la autorización legal, la entidad estatal contratante que actúa en el ámbito de la contratación estatal, no tendría más remedio que recurrir al juez.

Tan es trascendente la exorbitancia, que antes de que se tuviera una teoría · orgánica que permitiera identificar el contrato estatal a la forma legislada por la Ley 80 de 1993, uno de los criterios diferenciadores e identificadores del contrato administrativo, era la inclusión de esas cláusulas exorbitantes respecto a las propias del derecho común. Las que conforme a la escuela de Burdeos, se explican en torno de la finalidad del Estado que radica en la. prestación de servicios públicos y de ahí que los contratos administrativos, que son los vehículos jurídico para alcanzar, los fines propios del Estado, contengan cláusulas excepcionales del derecho común. Párrafos atrás se citó al autor argentino Miguel Marienhoff, indicando como una cláusula exorbitante, esa que según lo visto crea una posibilidad de decisión en sede administrativa de situaciones administrativas, en el criterio de Waline, colocada en un contrato de derecho común "resultarian "ilícitas" por contrariar el orden público".

Aquí, cuando el legislador contractual decide romper con la igualdad de los contratantes ante la ~ey del contrato y conceder a una de las partes la condición de exorbitancia, el privilegio de decisión previa, la au totu tela que le permite definir unilateralmente un estado de cuenta resultante de la liquidación, evidentemente está trayendo abusivamente una norma propia y exclusiva de la Administración Pública, justificada por la finalidad del 104 Consejo de Estado - Sección Tercera - Consejero,Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Sentencia de 14 de abril de 2005. Radicación número: 13.599, que se remite a la · sentencia del 24 de mayo de 2001 (radicación 0296, No. interno 13.598). 87 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 contrato estatal, al ámbito de lo privado, generando una condición de desigualdad no tolerable por violación al derecho a la igualdad.

Una segunda restricción a la autonomía privada que se anunciaba, es la proscripción al abuso del derecho, y al principio de buena fe, que tiene soporte constitucional en el artículo 83 y sus desarrollos legales en derecho común en el artículo 1603 e.e. y artículo 871 del C. De Ca. Tal como en la prueba testimonial se recabó, la minuta contractual fue redactada por el contratante y según relato, esa posición de dominio se extendió a punto de la no posibilidad de introducción de salvedades.

Así se desprende del testimonio rendido por el señor Rafael Urizar Francisco (Fls 166 y SS Cdno de pruebas 8) y del testimonio que igualmente rindió Diana Patricia Tavera Moreno (Fls 246 y SS del mismo cuaderno). El representante legal de la · Fiduciaria administradora del patrimonio autónomo demandado igualmente reconoció esta circunstancia en su interrogatorio de parte.

La demanda no expone pretensión orientada a la declaración de abuso del derecho y de por sí, la ausencia de salvedades genera una condición que impide que en sede judicial se reclamen reconocimientos no consignados en el momento en que se suscribieron los múltiples otrosíes de suspensión y prórroga y que sólo se consignaran por parte del contratista en el acta de común acuerdo.

En efecto, en el acta de liquidación bilateral del contrato suscrita el 2 de octubre de 2015, que obra a folios 413 a 415 del cuaderno principal 1, se lee la siguiente salvedad que, debe decirse, se echa de menos durante la suscripción de los distintos otrosíes y modificaciones celebradas durante la ejecución del contrato: "LA UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR deja expresa constancia de que quedan pendientes de reconocimiento y pago los costos y gastos correspondientes a la mayor permanencia en obra causada por los ajustes a los diseños e ingeniería del contrato, así como la disposición de los p,:edios del mismo, las cual (sic) demandó un mayor tiempo de obra equivalente a 240 dias de plazo contractual y 44 días de suspensión que representa un valor aproximado de $1.019.968.557.

La pregunta es: ¿La tolerancia a la violación a un precepto normativo imperativo de orden público como es la igualdad, la sanea? La respuesta que da el Tribunal, es no, y en esto la diferencia entre la nulidad absoluta y la relativa, en la última las partes pueden sanearla, en la primera no, pues la nulidad absoluta trasciende el interés de las partes para ser la sociedad ~---~-----~~----~------------~. 88 CÁMARA DE COMERCIO DE.

BOGOTA - CENTRO DE ARBITRA~E Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 entera la implicada en el mantenimiento de las normas que son base del ordenamiento jurídico. Los hermanos Mazeaud explican: "293.

Nulidades absolutas y nulidades relativas.-En un sistema que se fundara únicamente sobre la autonomía de la voluntad, y donde el orden público no tuviera que intervenir en el ámbito contractual, se concebiría que no existirían sino nulidades de protección a los contratantes, nulidades que estarían clocadas, por lo tanto, a su disposición, y que constituirían así nulidades relativas.

Pero semejante sistema no existe en la práctica "La nulidad relativa se dicta para la protección de un contratante; de ello resulta que presenta dos caracteres muy particulares: solo puede alegarla el contratante protegido; este es libre para renunciar a esa protección, conformando el acto nulo; su inacción durante 1 O años equivale a confirmación: prescripción decenal.

"La nulidad absoluta se opone en todos esos puntos a la nulidad relativa; cualquier interesado dispone de la acción de nulidad absoluta; por lo tanto, nadie posee calidad para confirmar el contrato viciado con tal nulidad; la acción no prescribe sino en los plazos del derecho común. "1os En este orden de conceptos, los jueces y para este caso los árbitros, son compelidos legalmente a declarar la nulidad absoluta, porque actúan en protección del ordenamiento jurídico y de la sociedad comprometida con ese ordenamiento.

Así que el silencio de las partes respecto a.la existencia de una nulidad absoluta y aún la aquiescencia o tolerancia pasiva de la parte a la que se le impuso el clausulado contractual o que si bien no se le impuso, se plegó a la redacción del contrato que realizado la contratante, no sanea la nulidad. El silencio frente a la nulidad, no la sanea, pero el silencio frente a situaciones contractuales acaecidas en la ejecución contractual y no denunciadas oportunamente, restan legitimidad para intentar reclamos por lo que pudiéndose haber alertado, no se hizo, tal y como adelante se · desarrollará. 2.3.- Razonamiento sobre el carácter no sucesivo del término de dos meses y su condicionalidad: 2.3.1.- Aunque la nulidad absoluta de la cláusula es la ratio decidendi de la decisión del tribunal por ser abiertamente ilegal y contraria al principio 105 Henri, León y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda Volumen I, · Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1969, Págs. 335 y 336. 89 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 de igualdad contractual que gobierna a los contratos regidos por el derecho privado, adicionalmente el tribunal arbitral encuentra que el plazo de dos meses estipulado para la liquidación unilateral, conforme está redactado el contrato contiene una condición fallida según_ se expone a continuación: La liquidación contractual, propia de los contratos estatales de tracto sucesivo, extraña a los contratos que se rigen por el derecho privado, se ha definido por el Consejo de Estado en los siguientes términos: "La liquidadón del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudendalmente, como un corle de cuentas, es dedr, la etapa final del negado juridico donde las parles hacen un balance económico, juridico y técnico de lo ejecutado, y en vi-rtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecudón, o terminadón por cualquier otra causa, o mejor, determinan_ la situadón en que las parles están dispuestas a redbir y asumir el resultado de su ejecudón. La liquidadón supone, en. el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuadón las parles valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligadones que surgieron del negado juridico, pero también -en ocasiones- la ocurrenda de hechos o drcunstandas ajenos a las parles, que afectan la ejecudón normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste.

"106. El Tribunal de Arbitraje aborda el tema de los dos (2) meses previstos por el contrato de obra para efectos de la liquidación unilateral. La primera línea de análisis se ocupará de un análisis textual de la cláusula décima séptima a fin establecer cómo pactaron las partes el plazo de los dos · (2) meses y las consecuencias jurídicas que derivan de la redacción de la cláusula.

El análisis se realiza en orden a establecer si los dos (2) meses son siguientes al vencimiento del plazo fijado para la liquidación de común a acuerdo o, por el contrario, si el plazo de dos (2) meses se activa al acaecimiento de un evento, lo que determinaría que el evento opera como condición suspensiva del plazo. Los efectos de dilucidar Gómo pactaron las partes la cláusula décima séptima son: 106 Sentencia de la Sección Tercera Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 20 de octubre de 2014, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Radicado27777.....

I 90 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJ~ Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 i.- Si los dos (2) meses son adicionales, se agregarían a los cuatro (4) primeros meses, ii.- Si se pactaron a la ocurrencia de un evento, habría que analizar que sucedió para saber si la condición se dio por fallida y el plazo de los dos (2) meses es indiferente.

El asunto no es menor pues i) en el evento de que·el término de dos (2) meses no fuera sucesivo o la condición se diera por fallida, precisamente porque se tornó imposible el acaecimiento de la liquidación unilateral porque las partes liquidaron de común acuerdo, lo que hace imposible que haya una liquidación unilateral, los dos (2) meses no aplazarían el conteo del término de caducidad, ii) si por el contrario, los dos (2) meses son sucesivos, el conteo de la caducidad solo comenzaría transcurridos los primeros cuatro (4) meses, adicionados en esos dos (2) meses, situación a la que habría lugar, siempre y cuando el contrato no se hubiese liquidado de común acuerdo, liquidado de común acuerdo, la condición suspensiva del plazo conferido para la liquidación unilateral, se da por fallida y se torna jurídicamente indiferente.

En lo que siguen se desarrolla la temática enunciada, comenzando por el análisis de la cláusula y lo acaecido respecto a la liquidación y, continuando con el análisis de si la autonomía de la voluntad podía haber convenido liquidación unilateral del contrato regido por el derecho común. 2.3.2.- Del tenor literal de lo acordado sobre el plazo, sin entrar en las honduras de la validez de la liquidación unilateral, que es el evento posible dentro de los dos (2) meses que le da objeto al plazo, sino quedándose simplemente en el tiempo y cómo debe contarse, el Tribunal encuentra que la pregunta es establecer si lo que las partes pactaron es una cuenta sucesiva de los dos meses al plazo para la liquidación unilateral o una cuenta sometida a un evento acaecido dentro de la liquidación de común acuerdo, en términos jurídicos, un plazo pendiente de condición. La condición sucesiva significaría que vencidos los cuatro (4) meses y frustrado el acuerdo de liquidación, habría que agregar dos (2) meses, lo que llevaría a un total para efecto de la liquidación de seis (6) meses: cuatro (4) de liquidación de común acuerdo, más por la naturaleza sucesiva del plazo, es decir, dos (2) meses para la liquidación unilateral.

La posibilidad de cuenta sucesiva se desvanece al tenor literal de la cláusula, en tanto que no hay expresión alguna de la que permita concluir que hay un plazo sucesivo, por el contario, la cláusula tiene un orden preceptivo así: La disposición del inciso primero determina un plazo para el ejercicio bilateral de liquidación.. • 91 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Al inciso siguen dos parágrafos: El primero alude a eventos posibles que realizados, permiten la liquidación unilateral.

El segundo de los parágrafos, a la posibilidad de liquidar el contrato bilateralmente o unilateralmente en los dos (2) años siguientes, dentro de una condición claramente sucesiva, pues el contrato estipula que los dos (2) años corren vencido el plazo anteriormente establecido. A contrario de la condición sucesiva al vencimiento del plazo, establecida por el parágrafo segundo, en el parágrafo primero el plazo de dos meses no es sucesivo al vencimiento de un plazo, sino al acaecimiento de uno cualquiera de dos eventos: EL CONTRATISTA no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que haga LA CONTRATANTE, o no se llegue a un acuerdo sobre su contenido LA CONTRATANTE tendrá la facultad de liquidar en fonna unilateral el presente contrato dentro de los dos (2) meses siguientes.

Así que los dos meses siguen al acaecimiento de un hecho futuro e incierto: i.- Que el contratista convocado a la liquidación de común acuerdo, no se presente. ii.- No haya acuerdo en la liquidación. Es, entonces, el acaecimiento de un evento, el que marca el inicio de los dos (2) meses y no la expiración del plazo para liquidar de común acuerdo, con lo cual, ha de fijarse si el evento del que depende el conteo de los dos meses se dio, en tanto, al no ser un plazo sucesivo sino de ocurrencia eventual por estar sometido a condición, es posible que no se haya configurado, pues la condición de la que pendía falló. Esto lleva a que el Tribunal que tiene que decidir en derecho recurra al Código Civil para determina el efecto de las condiciones: Son dos las normas relevantes para el efecto: "ARTICULO 153 7.

Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida. A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles. Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales. La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita.

" 92 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Cabe una anotación previa: el Código.Civil Francés en su artículo 11 72 determina la nulidad de la condición imposible 107 • Sabido es que la nulidad tiene efectos retroactivos (Art. 1746 C.C.).

La disposición legal colombiana, tal como se lee en el artículo transcrito, cuando se trata de evento de ' imposible realización le da efecto de fallida, es decir, como en el caso de nulidad, como si no se hubiese pactado, convirtiéndose la obligación en pura y simple. La condición fallida tiene como efecto el ser irrelevante jurídicamente; como si no hubiese existido: "Según el inciso 1 º citado, es fallida una condición suspensiva que es o se hace imposible, es decir, se tiene por no cumplida, y por consiguiente deja insubsistente la obligación o esta no se crea.

"108 La proposición normativa la completa el Código Civil con el siguiente precepto: ''ARTICULO 1539. Se reputa haber fallado·la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cie-rto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado." Fernando Hinestrosa explica el entendimiento que debe dársele a una condición fallida: "Resulta fallida la condición siempre que no ocurra el hecho en el tiempo fijado en el negocio o durante aqu~l en que conforme a la naturaleza de las cosas no se dio el hecho, si es positiva, o tuvo lugar, si es negativa.

Debiendo realizarse el acontecer incierto dentro de un determinado periodo, la expiración de este en blanco tiene un efecto definitivo, de manera que nada importa si el hecho se realizó parcialmente o puede ocurrir más tarde, como quiera que la ocurrencia del hecho ha de ser plena y oportuna. "Así mismo, se considera fallida en el momento que hay certeza de que el hecho no se puede realizar.

La falla de la condición igualmente produce efecto retroactivo: "sus consecuencias son inversamente simétricas a las de su 107 Marcelo Planiol y Jorge Ripert, Trtado Practico de Derecho Civil Francés, T. 7 Segunda Parte, Cultural S.A., Habana, Cuba, 1945, Pág. 339. 108 Fernando Vélez, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Paris América, 1926 T.VI, Págs. 9 y 90. 93 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 realización": en caso de la suspensiva, se procede como si el · contrato no hubiera existido jamás y habrá de hacerse las restituciones de rigor, y para la condición resolutoria, la respuesta es la de la solidez y firmeza planas del dereclw desde un comienzo.

"1º9 De otra parte Guillermo Ospina 110 refiere: "363. a) CONDICIÓN SUSPENSIDA FALLIDA. - Si la condición es suspensiva y falla, se considera que no ha existido vínculo jurídico alguno entre el acreedor y el deudor; no solo la obligación deja de nacer, sino que desaparece retroactivamente ese germen de obligación que la ley reconocía pendente conditione.

Si el deudor ha pagado, puede repetir lo pagado; si se han adoptado providencias conservativas; también estas caducan." En estas condiciones, la situación de liquidación unilateral sujeta a condición de que convocado el contratista rehusara asistir a la liquidación. o no se liquidara de común.acuerdo el contrato, resulta fallida porque las partes liquidaron el contrato de común acuerdo, lo que evidentemente sustrae un plazo de liquidación. Así que me,diando liquidación de común acuerdo, se torna imposible la liquidación unilateral, por lo que la condición suspensiva de la que pendía la liquidación unilateral y el plazo para su realización se torna co;rno si no hubiese existido nunca, razón por la cual, para el conteo de la caducidad esos dos (2) meses se suprimen.

Así que la parte convocada, dada la redacción de la cláusula décima séptima debió de prever el efecto jurídico derivado de una liquidación pactada corriendo el término de caducidad y teniendo en cuenta las prescripciones normativas del código civil sobre la condición fallida. En ese sentido, como si no fuese suficiente la nulidad de la cláusula que contempla la liquidación unilateral lo que impide tener en cuenta los dos meses previstos para su realización en el conteo de caducidad del medio de control, también serían indiferentes los dos (2) meses para el conteo de la caducidad por darse la condición fallida antes referida, habiéndose producido la misma al momento de presentar la demanda, tal como se concluye del siguiente conteo: -El contrato finalizó el 19 de diciembre de 2014. 109 Fernando Hinestrosa Forero, Tratado de las Obligaciones II V. II, Universidad Externado de Colombia, 2015, Págs. 654 y 655. · 110 Ospina, Guillermo.

Régimen General de las Obligaciones. Quinta edición Editorial Temis. (1994), pág. 230-231 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓJ 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 - Como quiera que no hubo liquidación unilateral, sino bilateral, esta debía hacerse dentro de los 4 meses siguientes, esto es, antes del 19 de abril de 2015. - A partir del 20 de abril de 2015, contaron los 2 años de caducidad del medio de control de controversias contractuales, los cuales vencieron el 20 de abril de 2017. 2.3.3.- Lo expuesto sería suficiente para no seguir adelante en la argumentación, no obstante, el Tribunal considera, en respeto de las partes, prolongar su análisis para tratar de salvar el medio de control o corroborar que, en efecto, el mismo está caducado o, si no mediando caducidad, a la convocante le asistiría razón para su reclamación económica derivada de una mayor permanencia en obra generando "sobrecostos y gastos administrativos', tal como se consigna en el alegato de conclusión presentado por la apoderadajudicial de la convocada. 3.- AUSENCIA DE SALVEDADES EN EJECUCIÓN DEL CONTRATO, A TRAVES DE LOS OTROSÍES CONTRACTUALES 3.1.- En este capítulo del laudo, el Tribunal estudiará lo relativo a la ausencia de salvedades por parte del contratista durante la suscripción de los distintos otrosíes contractuales a través de los cuales se introdujo modificaciones en cuanto a plazos y otros aspectos..

Aunque para el Tribunal es claro que para denegar las súplicas de la demanda basta con que se haya encontrado que operó la caducidad del medio de control, considera necesario estudiar si aún llegando a la conclusión de que la caducidad no se ha materializado, las pretensiones de la demanda deberían o no prosperar. Expresado en otras palabras, de lo que se trata es de realizar un estudio más integral y concluir, dejando de.lado el tema de la caducidad, si las pretensiones de la demanda reformada estarían llamadas o no al fracaso en razón de la 'inexistencia de las aludidas salvedades.

Debe tenerse presente que conforme al artículo 282 del Código General del Proceso "Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes", disposición procesal que el Tribunal no desconoce, pero considera necesario que además de la caducidad se estudie y analice si sustancialmente las pretensiones estaban llamadas o no al fracaso, por un asunto de derecho sustancial, vinculado con la buena fe contractual, como lo es la inexistencia de salvedades durante la ejecución del contrato.

En este sentido, aunque en la parte resolutiva solamente se hará referencia a la caducidad del medio de control en cumplimiento por el citado artículo 282, que es la excepción que resulta próspera e implica que todas las súplicas de la demanda sean denegadas, en aras de la integridad del Laudo 95 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 en este segmento se analizará el tema relacionado con la inexistencia de salvedades.

El desarrollo partirá del silencio tolerante que la parte contratista observó respecto a las disposiciones contractuales, que no sanea la nulidad, pero que si compromete su legitimidad, de tal forma que si no mediara la nulidad absoluta y su consecuencia, respecto de la caducidad del medio de control, restaría su posibilidad de demandar por no haber cumplido con su carga de haber advertido la existencia de sobrecostos por la mayor permanencia en obra. 3.2.- La carga de la parte inconforme que debe consignar salvedades a través de la ejecución contractual y no lo hace, impide que llegue a la liquidación de común acuerdo y allí lo denuncie, cuando la situación que origina su reclamo ha debido denunciarse en oportunidades contractuales previas, las que se presentaron en la ejecución contractual cuando se firmaron los otrosí de suspensión, prórroga del plazo contractual y cuando las partes a través del vehículo de otrosí procedieron a realizar el ajuste económico del contrato.

Este deber de corrección contractual que obliga a que quien, enlazado por una relación negocia!, tiene una inconformidad con su contraparte, debe manifestarla para que exista una instancia de dialogo y remedio convenida, tratándose de contratos del Estado es mucho más fuerte porque la Ley 80 en el numeral 9º del artículo 4 establece como deber a cargo de la entidad contratante: "9o.

Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.

Cierto es que el Tribunal ha establecido que el contrato que origina la diferencia que se somete a su decisión se rige por el derecho privado, pero el esta tu to de buena fe es transversal al derecho por razón de su disposición constitucional y por la recepción de la buena fe que realiza tanto la Ley 80 de 1993 (Art. 5 No. 2; artículo 28) como en otra parte de este laudo se indica por el derecho común (Art. 1603 C.C. y Art.871 C. de Co.).

De esta forma, un contratista debe advertir su situación de descontento, mucho más cuando en su criterio los reclamos son imputables a su contratante, para que este tome los correctivos del caso, mucho más cuando el desarrollo contractual ha dado ocasiones múltiples y propicias para ello. Así que no se trata de desnaturalizar el contrato cuando se le impone al contratista la carga de salvedades, ni se trata de que el Tribunal tenga una 96 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 posición incoherente en relación con el derecho aplicable al contrato, es que la salvedad es una carga que se origina en el principio de buena fe y este es inherente tanto a la contratación estatal regida por la ley 80 como a la contratación del Estado regida por el derecho común. Así que presentada la ocasión en la ejecución contractual en que las partes convienen mediante otrosí, suspensiones, extensiones del plazo o reconocimientos económicos mayores a los iniciales, es en ese momento, en que se debe formular la salvedad.

El desarrollo contractual muestra las siguientes ocasiones: - Suscripción del otrosí No. 1 de fecha 19 de abril de 2014, mediante el cual se prorrogó el plazo contractual; - Suscripción del Otrosí No. 2 de fecha 18 de agosto de 2014, mediante el cual nuevamente se prorroga el plazo de ejecución del contrato. - Suscripción del Otrosí No. 3 de fecha 18 de septiembre de 2014, mediante el cual se aumentó el valor del contrato. - Suscripción del Otrosí No. 4 de fecha 10 de noviembre de 2014, modificatorio del plazo contractual.

Todas estas fueron ocasiones contractuales para haber consignado las salvedades. En conducta negativa, en ninguno de los acuerdos contractuales, la parte convocante manifestó su salvedad. En la declaración de parte rendida por el señor Rafael Urizar Francisco, representante legal de la UT Aguas de Valledupar, se aceptó por parte del declarante que no incluyó salvedades porque FINDETER no se lo permitió. En el mismo sentido se expresó el testigo Juan Martín Acosta López, quien confirmó la ausencia de salvedades durante la suscripción de los otrosíes.

No obstante lo anterior, no obra en el expediente elemento de juicio alguno que confirme y ratifique conducta abusiva o arbitraria de parte del extremo Convocado que hubiese impedido al contratista consignar salvedades. Lo que relata la demanda es que hubo una ejecución contractual que demandó mayores trabajos y mayor permanencia de obra, a pesar de que el contrato tiene varios otrosíes de suspensión, prórroga del plazo y de reconocimientos económicos, en ninguno de los documentos obrantes en el proceso hay manifestación en tal sentido que genere alerta sobre una reclamación futura, hay un silencio que se debe entender, por el principio de buena fe contractual, que el contratista no guarda nada que reclamar... • 97 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 De otra parte, en el testimonio se manifiesta que por parte de FINDETER se le impidió ese tipo de salvedades, lo que no hace sentido, en razonamiento del Tribunal, por dos razones: 1) FINDETER no es parte del contrato. 2) En cualquier evento, el contratista constreñido a una mayor ejecución de la convenida y al que se le conculca su derecho de haber manifestado su salvedad, bien podría haber recurrido a vías judiciales de protección en casos de subordinación e indefensión, haber dejado trazabilidad probatoria de su condición mediante testimonios extra proceso o medio documental escriturario o cualquier otro medio de convicción que le pudiera probar la fuerza determinante que lo constreñía. Al expediente no se arrimaron materiales de este tipo.

En una tensión de palabra: del contratista que dice haber sido obligado y de un contratante que lo niega, opera la presunción de buena fe que ampara al contratante, presunción que cubre su actuar conforme a derecho y que no ha quedado desdicha, existiendo remedios que hubiesen dejado la trazabilidad de una situación de abuso por parte del contratante.

De otra parte, quien convoca no elevó pretensión alguna sobre abuso del derecho por parte de la parte contratante, 'así que el Tribunal no tiene competencia para analizar situaciones de ejercicios arbitrarios que impidieran las salvedades que la ley faculta al contratista que tiene una condición de desacuerdo con su contratante.

Mediando una pretensión de abuso del derecho y un despliegue• probatorio con el propósito de acreditación del abuso, el Tribunal hubiese tenido competencia y materia sobre la que pronunciarse. Frente a este silencio el Tribunal hace suya lajurisprudencia del Consejo de Estado conforme a la cual, quien no consigna la salvedad no puede posteriormente reclamar, carga que no se satisface en el momento de la liquidación de común acuerdo que es un momento conclusivo de la relación económica, sino en las oportunidades contractuales previas, donde a través de otrosí, las partes hacen acuerdos sobre el plazo inicial, sobre la suspensión del plazo contractual, sobre los reconocimientos económicos, etc.., de esta forma, el contrato se enrumba por una senda de acuerdos que obligan a que la parte que tiene reservas, o salvedades, las denuncie median te salvedades, de otro modo, retenida una inconformidad y acordada una suspensión, una prorroga o un reconocimiento económico, el silencio de la salvedad genera una reserva no revelada, que expuesta, en aras a la buena fe contractual, hubiese conducido a una prevención contractual y, probablemente, a decisiones contractuales de contenido diferente.

Agazapar una salvedad, no solo traiciona la buena fe contractual, sino genera una..... • 98 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ,S.A. EXPEDIENTE 5203 ilusión de que no existen conflictos y que lo que se resuelve a través de los otrosíes no dejan tras de sí pendientes., El recorrido jurisprudencia! muestra que el contratista tiene una carga de manifestar sus motivos de inconformidad cuando ocurran y que tal inconformidad, generada en una situación temporal precisa y manifiesta en el momento oportuno, debe ratificarse en el acta de liquidación de común acuerdo: "Al respecto, la Sala quiere enfatizar la siguiente idea: las reclamaciones, constancias o inconformidades que deben constar en el acta son todas las que existan y hayan surgido a más tardar para el instante en que se suscribe la liquidación bilateral del contrato, de allí que si alguna parte del negocio estima que una decisión, actitud, comportamiento o hecho de la otra parte le causó un daño, debe ponerlo en conocimiento en ese momento, para que, eventualmente, se solucione el problema, y en caso de. no lograrlo, para que la constancia le permita, posteriormente;. acceder a la jurisdicción. Sin embargo, la excepción a esta regla se presenta cuando los hechos ocurren con posterioridad a la liquidación. "Por tanto, las reclamaciones formuladas durante la etapa de ejecución del contrato, y a las cuales no accedió la parte destinataria de las mismas, también deben constar en el acta, pues de no hacerlo ya no se podrán proponer; pese a la actitud intensa, proactiva y diligente que la parte interesada en ellas haya puesto a lo largo de la eiecución del negocio, con el fin de obtener una respuesta favorable.

Sobre el particular ha manifestado la Sala: "Esta conclusión no cambia porque existan pruebas en el proceso acerca de las reclamaciones que durante la ejecución del contrato, presentó el consorcio demandante al IDU (cuaderno 2, fls. 66 y 68), las cuales fueron negadas reiteradamente por dicha entidad (fls. 67 y 70-71). Tal circunstancia, sin embargo, no eximía al contratista de cumplir la carga de dejar las constancias concretas de inconformidad correspondientes, en el acta de liquidación, momento determinante para estos efectos, y el único relevante para que su actitud tenga efectos jurídicos a posteriori, en relación con la posibilidad de demandar." (sentencia de julio 6 de 2005.

Exp. 14.113. CP. Alier Hernández Enríquez) Esta idea se reitera en la sentencia de mayo 20 de 2009 -exp. 16. 076. CP. Mauricio Fajardo Gómez-, la cual dispuso: 99 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 "Esta conclusión no cambia porque existan pruebas en el proceso acerca de que algunas de las reclamaciones hubieren sido presentadas durante la ejecución del contrato, así: las solicitudes de ampliación del plazo en la ejecución de las obras se realizaron el 1 O de enero de 1989 y el 1 O de abril de 1989 {folios 71 y 94 del cuaderno 1) y la actualización de precios se pidió el 13 de febrero de 1989 {folios 73 y 74 cuaderno 1).

Tal circunstancia, sin embargo, no eximía al contratista de cumplir la carga de dejar las constancias concretas de inconformidad correspondientes en e_l acta de liquidación, momento determinante para estos efectos y el único relevante para que su actitud tenga efectos jurídicos a posteriori. "Debe recordarse que el acto de liquidación se constituye en la expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes que bien pueden disponer de sus derechos y obligaciones; puede acontecer que algo que fue motivo de inconformidad en el pasado resulte.finalmente olvidado o que se haya comprendido -por la fuerza de las razones de la otra parte- que la exigencia no tenía razón de ser." 111 (Subrayados agregados al texto en cita por el Tribunal).

El año siguiente, el Consejo de Estado, con ponencia de la consejera Ruth Stella Correa Palacio, en sentencia antes citada en este laudo, de radicado 18080 de 3 1 de agosto de 2011, razona: "Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.

Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de.finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas 111 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, radicado 17322, consejero Ponente: Enrique Gil Botero. -~---------------------------.100 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato 112): "No encuentra la Sala razonable que el contratista después de ·, finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas.

En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas.

De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor " Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, utilizando este criterio como adicional a la falta de prueba de los mayores sobrecostos, indicó que cuando se suscribe un contrato modificatorio que cambia el plazo original dejando las demás cláusulas del contrato incólumes (entre las mismas el precio), no pueden salir avante las pretensiones de la contratista 113: "No se probó procesalmente que BENHUR, dentro del término de ejecución del contrato incurrió en sobrecostos superiores a los reconocidos por CEDENAR.

Además la Sala destaca que BENHUR en ejercicio de su autonomía de la voluntad suscribió contratos adicionales de plazo en los cuales luego de la modificación de la cláusula original · de PLAZO, convino con CEDENAR que las demás cláusulas del contrato, entre ellas el precio, permanecían incólumes" (subraya la sala). No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales · cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.

Recuérdese que la aplicación de la buena fe en 112 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de julio de 1992, exp. 6032, C.P. Daniel Suárez Hernández. 113 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 13356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. ------------------------------ 101 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 materia negocia[ implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y reciproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato." Esta senda jurisprudencia! de vieja data, se ratifica en sentencia de 2 de marzo de 2017 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección B, · con radicado 30776, cuyo ponente es el consejero Danilo Rojas Betancourth, así: "2 7.

En este momento la. Sala se permite recordar que la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido de forma repetida que · la suscripción de actas y contratos adicionales sin salvedades enerva cualquier tipo de pretensión que se pretenda elevar iudicialmente por los asuntos que se pretendieron regular mediante esos documentos..

Así,.se reitera que 114: No sólo no resulta iuridico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento. de celebrar contratos modi'(icatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de aiustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y iuridica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parle con una reclamación de esa índole.

Recuérdese que la aplicación de lq., buena fe en materia negocia[ implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes d~ corrección, claridad y reciproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la. realización de los efectos finales buscados con el contrato. Ahora, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.

Por su parte,· las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto 114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto del 2011, expediente 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

En el mismo sentido ver: Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre del 2014, expediente 27648, C.P. Enrique Gil Botero.. 102 CÁMARA DE COMERCIÓ DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.

En este contexto, debe precisarse que ha sidó criterio jurisprudencia[ consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas· y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.

Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, 1 obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con Ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional.

Igualmente, cuando las parles determinen suspender el contrato deben de.finir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parle de la entidad contratante, dado que en silencio de las parles ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oporlunidad.

Con mayor razón legal se genera este efectojurídico, tratándose de posibles reclamos en materia de desequilibrios económicos del contrato al momento de convenir las condiciones del contrato modificatorio o adicional, en tanto el a-rtículo 27 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que si la igualdad o equivalencia.financiera se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, " las parles adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento", suscribiendo para tales efectos "los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos.financieros e intereses, si a ello hubiere lugar " Por consiguiente, la omisión o silencio en tomo a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato ------------------------------- 103 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 modificatorio, adicional o una suspenswn tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento}, toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea "venire contra factum · propium non valet", que SE:. sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. ' En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor. permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó; las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y· causas que originaron el mayor tiempo del contrato = quedaron consignados en actas y documentos que suscribió.la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato." El Tribunal encuentra que en el documento en que la accionante consigna diferencias, es en el texto de la liquidación de común acuerdo, en la que se manifiesta: ' "LA UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR deja expresa constancia de que · quedan pendientes de reconocim1ento y pago los costos y gastos correspondientes a la mayor permanencia en obra causada por los ajustes. a los diseños e ingeniería del contrato, así como la disposición de los predios del mismo, las cual (sic) demandó un mayor tiempo de obra equivalente a 240 días de. plazo contractual y 44 días de su~pensión que representa un valor aproximado de $1.019.968.557.

En cualquier forma, independientemente de la ausencia de salvedades previas, lo cierto es que al consignarse diferencias en el acta de liquidación, la situaciones de hecho que dan origen a las mismas, son previas y necesariamente acaecidas en el término de ejecución contractual, sin que en los documentos contractuales suscritos por voluntad conforme de contratante y contratista, este último haya manifestado salvedad alguna o salvaguarda de voluntad de lo que firmaba., Así pues, quien teniendo la oportunidad de hacer salvedades, no hace lo propio, deslegitima un reclamo posterior, situación que frente a un. pronunciamiento de fondo, c.onduciría a un fallo adverso a las pretensiones. · 104 CÁMAR,A DE COMERCIO DE BOGO:rA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 En todo caso, la nulidad absoluta de la disposición contractual referida a la liquidación unilateral y a los dos meses otorgados para ello, sustrae una interpretación guiada por la regla contra proferentem, porque a ella hay lugar cuando la disposición contractual es válida pero oscura. ' ' 4.- CONCLUSIÓN Así las cosas el Tribunal arriba a las siguientes conclusiones frente a la cláusula décima séptima, cuyo texto se recuerda: "CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.- LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: El presente contrato se · liquidará de común acuerdo entre las partes al vencimiento del plazo de ejecución o, a más tardar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del términos previsto para la ejecución del contrato o a la terminación del mismo, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que EL CONTRATISTA no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que haga LA CONTRATANTE, o no se llegue a un acuerdo sobre su contenido LA CONTRATANTE tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral el presente contrato dentro de los dos (2) meses siguientes.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Si vencido el plazo · anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la mismapodrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de los (sic) previsto la (sic) normatividad vigente aplicable a la materia." Primero: la· disposición contractual no genera un término sucesivo de dos (2) meses siguientes a los cuatro (4) meses de liquidación de común acuerdo.

Segundo: La disposición contractual, respecto a los dos (2) meses, los · condicionó suspensivamente a que el contratista no atendiera a la citación de la contratante para la liquidación o la liquídación de común acuerdo, no se diera. Al haberse dado la liquidación de común acuerdo, la condición se da por fallida, con el efecto de que los dos (2) meses fijados para un evento que no se dio, no cuenten.

Tercero: La liquidación de comúri acuerdo mantiene la igualdad de partes. Cuarto: Otorgar a una · parte la facultad de.arbitrio de liquidar unilateralmente, es posible dentro del derecho contractual estatal, por mandato legal. Quinto: La autonomía de la voluntad contractual se da dentro del ordenamiento jurídico y dentro del estricto campo de la legalidad • MARA DE coMERc1O DE BoGoTA - cENTRo DE ARBITRAJE v coNcILIAc1l~ 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 supraordenante que dispone, con el carácter imperativo propio de la constitución, la igualdad.

Sexto: La igualdad ante la ley del contrato no puede ser alterada por voluntad contractual pues una disposición de voluntad de ese tipo deviene nula. En estas condiciones, por las razones esgrimidas, contado el término de caducidad con prescindencia de los dos meses pactados, bien por estar fallido o porque están otorgados para el ejercicio de una liquidación unilateral que riñe con el derecho público y por ende es nula absolutamente, ello genera necesariamente la caducidad del medio de control.

Así si el Tribunal hiciese caso omiso del razonamiento sobre la aplicación de la cláusula décima séptima en lo que se refiere a la liquidación unilateral, la parte que pretende las declaraciones de incumplimiento por parte de quien demanda y de responsabilidad y resarcimiento económico por mayor tiempo y costos, no dejó salvedad alguna en los actos contractuales previos al acta de liquidación del contrato, lo que deslegitima su pretensión desde la buena fe y lealtad contractual a que se obligan los contratantes que impone la carga de prevenir cualquier efecto económico contrario expresando de manera oportuna las salvedades por hechos o circunstancias que generan mayor onerosidad en la ejecución contractual.

Callar cuando se tuvo oportunidad de manifestar y esperar al acta de liquidación de común acuerdo, es una actitud reprochable que deslegitima las pretensiones de quien así obro. Teniendo en cuenta el conteo de la caducidad excluido los dos (2) meses y contrastada la fecha en que se presenta la caducidad respecto a la de la presentación de la demanda, se concluye que operó la caducidad del medio de control. 5.-JURAMENTO ESTIMATORIO: Al tenor de lo previsto por el artículo 206 del Código General del Proceso no hay lugar en el presente asunto a aplicar las sanciones a las que hace referencia dicho precepto legal.

En efecto, como es bien sabido el inciso cuarto de dicha norma consagra sanción al demandante que exagera la estimación contenida en el juramento y no logra probar siquiera el 50% de la misma. Este no es el caso, toda vez que en este Laudo no hay lugar a condena alguna en contra de la parte demandada, motivo por el cual no se encuentra el Tribunal en la hipótesis contenida en dicho inciso. ------------------------------ 106 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 El parágrafo de la disposición en comento contempla sanción al demandante al que se le niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, asunto que tampoco es el que ocupa nuestra atención, habida cuenta que las suplicas de la demanda se denegarán en razón de la prosperidad de la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Así las cosas, como quiera que no se presenta ninguna de las hipótesis sancionatorias establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso, en la parte resolutiva del Laudo ninguna sanción se aplicará. 6.- COSTAS. ', Dispone el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso que hay lugar a condena en costas a quien resulte vencido en juicio.

En el presente caso, como quiera que la totalidad de las súplicas de la demanda serán denegadas en razón de la prosperidad de uno de los medios exceptivos propuestos por el.extremo Convocado, se condenará en costas a la parte Convocante. Las costas comprenden no solamente las expensas y gastos en que incurrió la parte en la tramitación del proceso, sino también las agencias en derecho, por así disponerlo el artícuJo::3.61 del Código Oeneral del Proceso.

En lo que atañe a las expensas o gastos sufragados por la parte Convocan te, solamente en el expediente hay constancia del pago del rubro correspondiente a honorarios y gastos del Tribunal en una proporción del 50%. No hay en el proceso constancia de que se hubiese incurrido en un pago adicional, motivo por el cual, en aplicación del citado artículo 361, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 8º del artículo 365 ibidem, solamente se ordenará, por concepto de expensas, el pago de la Convocante a favor de la Convocada, del rubro correspondiente al 50% de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal.

Dicho rubro, como consta en el auto No. 8 del 24 de agosto de 2018, es el siguiente: i.- 50% de los honorarios de los árbitros: CUARENTA Y OCHO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($48.054.473,34) ii.- 50% de los honorarios del secretario: OCHO MILLONES NUEVE MIL SETENTA Y OCHO PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($8.009.078,85) ------------------------------ 107 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 iii.- 50% de los gastos de administración del Centro de Arbitraje: OCHO MILLONES NUEVE MIL SETENTA Y OCHO PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($8.009.078,85) iv.- 50% del rubro correspondiente a _"otros gastos": UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.0ÓO,oo.) En consecuencia, por concepto de expensas habrá lugar a imponer condena por SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($65.572.631,oo.) En lo que toca con las agencias en derecho, el Tribunal fijará la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000,oo,) en atención a la duración del proceso, el número de diligencias adelantadas, la complejidad del asunto y el éxito de la gestión en cabeza de la parte Convocada, suma que, en todo caso, se encuentra dentro.de los parámetros y porcentajes señalados por el Consejo Superior de la Judicatura:.

En total, la condena en costás ascenderá a la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($85.572.631,oo.) CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUT~VA En mérito de las consideraci0nes que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las diferencias entre UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR, conformáda p0r ORTÍZ CONSTRUCCIONES Y..

PROYECTOS S.A. SUCURSAL COLOMBIA Y PROYECTOS CIVILES HIDRAULICOS S.A.S, como parte convocante, y el PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO. ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMINISTRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y habilitación de las partes, con el voto unánime de todos sus integrantes,

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar de oficio, por las razones expuesta en la parte motiva de este Laudo, la nulidad absoluta del parágrafo primero de la Cláusula Décima Séptima del contrato de obra PAF-ATF-031 de 2012, que es dd siguiente tenor: ~---------~---------------108 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN.. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que EL CONTRATISTA no se presente a la liquidación previa notifica<¡ión o convocatoria que haga LA CONTRATANTE, o no se llegue a un acuerdo sobre su contenido LA CONTRATANTE tendrá la facultad de liquidar en fonna unilateral el presente contrato dentro de los dos (2) mese$ siguientes.

SEGUNDO. - Declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales, por las razones expuestas en este Laudo. TERCERO.- Como consecuepcfa de lo anterior, denegar en su totalidad las súplicas de la demanda arbitral en su versión reformada. CUARTO.- Condenar al extremo Convocante al pago de las costas a favor de la parte Convocada, por la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($85.572.631,oo,) cantidad que deberá ser pagada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo., QUINTO.- Informar sobre la expedición de este Laudo la Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Por secretaría se les remitirá copia de esta providencia. · SEXTO.- Expedir copia auténtica de este Laudo Arbitral con destino a las partes, con las anotaciones y constancias del caso. SÉPTIMO.- Ejecutoriado este Laudo, se procederá a la rendición final de cuentas y se devolverá a las partes el remanente no utilizado de la suma correspondiente a "otros ga~tos", en caso de haberlo.

OCTAVO. - Declarar causado el 50% restante de los honorarios de los Árbitros y el Secretario.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se notificó en audiencia. ------------------------------109 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL AGUAS DE VALLEDUPAR Y OTROS CONTRA PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER ADMISITRADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. EXPEDIENTE 5203 Árbitro,,,110 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION